TEORIA DO VALOR DO DESESTMULO

O presente artigo trata sobre a aplicabilidade da Teoria do Valor do Desestmulo, precedida no Brasil pelo saudoso Prof. Carlos Alberto Bitta, onde tem por escopo a fixao do valor indenizatrio levando em considerao o binmio compensao-punio.

A) O DANO MORAL O dano moral atinge aquele patrimnio de honra, de bem-estar espiritual, de paz de conscincia, de ausncia de sofrimento, de liberdade, de boa fama, de afeio familiar de relaes de trabalho sadias, que o ordenamento jurdico tutela, num ponto elevado da evoluo do homem, na sua peregrinao terrestre. Nos dias atuais, importante que os juristas aprofundem seus conhecimentos em tema de tamanha relevncia para humanidade que, em razo da evoluo do Direito, cada vez mais amide passar a constar da pauta dos nossos Tribunais. At mesmo os pases de cultura menos avanada abraam o princpio protetor da imagem e da honra, colocando em disponibilidade instrumentos jurdicos para a reparao do dano moral. a.a) Conceito Um dos conceitos mais completos que merece destaque aqui de MORAES[1], que assim expressou: O que se chama de dano moral , um no desfalque no patrimnio, nem mesmo a situao onde s dificilmente se poderia avaliar o desfalque, seno a situao onde no h ou no se verifica diminuio alguma. Pois se houvesse diminuio no patrimnio, ou se difcil ou mesmo impossvel avaliar com preciso tal diminuio, j h dano, e este pode ser estimado por aproximao (art. 1.553)[2]; e logo ser suprflua a figura do dano moral. Vale dizer que dano moral , tecnicamente, um no-dano, onde a palavra dano empregado com sentimento translato ou como metfora: um estrago ou uma leso (este o termo jurdico genrico), na pessoa mas no no patrimnio. a.b) Reparao do dano moral previso constitucional Chama a ateno como que uma espcie de dano, que o dano moral, tenha demorado tanto para ingressar no contexto jurdico da eficcia. Enquanto o dever de indenizar o dano patrimonial est consagrado h mais de 2.000 anos, o dano moral praticamente ingressou de forma consistente no mundo jurdico apenas no sculo passado. O direito brasileiro levou um sculo a mais do que a maioria dos povos ocidentais para consagrar a tese. O nosso Cdigo Civil no destinou nenhum preceito genrico sobre essa questo. Entretanto, autores, j do primeiro momento, a admitiram. O prprio Clvis Bevilqua, com toda a sua autoridade de autor do Projeto de Cdigo Civil, entendia que, com base nos artigos 76 e 159, no se podia afastar a indenizao por dano moral. Pedro Lessa, em 1920, j Ministro do Supremo, tambm enxergava a necessidade desse instituto. Mas no houve boa repercusso aquela poca. Na doutrina sim. A doutrina amplamente majoritria na recomendao da tese; de citar-se autores como Manoel Igncio, Carvalho de Mendona, Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Pontes de Miranda. Entretanto autores notveis, como Orlando Gomes e Agostinho Alvim, embora admitindo a tese da reparabilidade, no encontravam apoio no direito positivo. Com a promulgao da constituio de 1988 consagrou-se, definitivamente, a indenizao do dano moral, em razo de que, no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5, assim disps: V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; A Carta Magna de 1988 veio por uma p de cal na resistncia reparao do dano moral; com as disposies acima mencionadas, o princpio da reparao do dano moral encontrou o batismo que a inseriu na canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princpio de natureza cogente o que estabelece a reparao por dano moral em nosso direito como obrigatrio para o legislador e para o Juiz. A aplicabilidade do dispositivo constitucional inconteste, vez que os fatos efetivamente ocorridos no do sombras de dvidas, a mnima sequer, sobre a leso que atingiu direta e frontalmente a moral do autor, produzida, em carter estritamente unilateral, pelo ru, sem medir quaisquer conseqncias que poderiam advir de tais atos, tendo, agora, que suportar os efeitos da reparao a que est obrigado, com fulcro na incidncia dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais citados, de aplicabilidade imediata e eficcia plena. Tenha-se presente que tranqila, no particular, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, como se observa do acrdo cuja ementa se acha vazada nos seguintes termos: Sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral passvel de indenizao (STJ - Ac. Un. 4 T., publ. 06/04/92 - Resp. 8.768 SP - Rel. Min. Barros Monteiro - Luiz Antnio Martins Ferreira x Banco Nacional S.A) Em marcante deciso (RE n. 172.720-9 - RJ, 06/02/96, Rel. Min. Marco Aurlio) o Eg. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL admitiu amplamente a indenizabilidade do dano moral diante dos sentimentos de desconforto, constrangimento, aborrecimento e humilhao, entrevistos na simples hiptese de extravio de malas em viagens areas, fato, inclusive, anunciado com grande destaque no noticirio televisivo Jornal Nacional. RESPONSABILIDADE CIVIL BANCO SPC DANO MORAL I. A indevida inscrio de devedor, pelo banco, nos cadastros do SPC ou do SERASA, acarreta indenizao por dano moral. (...) (STJ RESP 242181 PB 3 T. Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro DJU 04.12.2000 p. 00065) Atualmente, o instituto, depois de uma notvel evoluo, aproxima-se da prtica de pases como os Estados Unidos, em que uma simples palavra ofensiva pode provocar, em certas situaes, ao indenizatria de milhes de dlares. Os tribunais brasileiros ainda no chegaram a esse patamar, mas j avanaram muito, em relao aos tostes de algumas condenaes, em que se avalia muito por baixo o valor, por assim dizer, da honra de um cidado brasileiro. Entretanto, ainda parece que a honra de um brasileiro no vale nada, em comparao com a honra de um americano. Importante lembrar, de outra parte, que no qualquer dano moral que indenizvel; os aborrecimentos, percalos, pequenas ofensas, no geram o dever de indenizar. O nobre instituto no tem por objetivo amparar as susceptibilidades exageradas e prestigiar os sequistas. J houve caso em que um juiz moveu ao contra seu colega que reformou seu despacho de forma que ele considerou ofensiva... Tambm um perito moveu ao contra advogado que criticou seu laudo com energia... No exageremos.

a.c) A teoria do valor do desestmulo a.c.a) Origem

A teoria do valor do desestmulo tem origem nos Estados Unidos da Amrica, onde visa a aplicao ademais da pretenso do autor, a aplicao de uma punio para que o agressor no venha a cometer outra vez aquele mesmo ato que outrora havia realizado, servindo de exemplo tal punio toda sociedade, o que se convencionou chamar depunitive damages ou exemplary damages. A responsabilidade civil um sistema de carter complexo em que conflitam uma srie de finalidades sociais, as que no se esgotam em uma mera funo compensatria, necessitando assim uma aplicao punitiva, como tambm aquela que efetivamente to exacerbada que transformam significativamente uma sociedade, pois podemos citar uma hiptese de um dano causado por uma indstria que emprega grande parte de uma municpio, onde por ventura tal indstria venha a ocasionar um dano a um cidado e venha a ser aplicada uma indenizao de to significativo valor que venha a comprometer ademais de toda a indstria, a vida de centenas de pessoas. Muitas crticas so elaboradas em desfavor de tal teoria, sem embargo sabe-se que nos Estados Unidos o que ocorre verdadeiramente a chamada Indstria da Indenizao, fato este que deve ser combatido com veemncia em nosso pas, pois a teoria possui bons aspectos, mas como todas as coisas boas, estas caso estejam nas mos, ou seja, sejam julgadas por magistrados sem uma boa e devida formao no to somente jurdica, seno filosfica e sociolgica, podem dar ensejo a indenizaes extremamente vultosas.

No nosso pas um dos grandes defensores foi BITTAR[3], que assim dizia acerca dos danos punitivos: Adotada a reparao pecuniria que, alis a regra na prtica, diante dos antecedentes expostos -, vem-se cristalizando orientao na jurisprudncia nacional que, j de longo tempo, domina o cenrio indenizatrio nos direitos norteamericanos e ingls. a da fixao de valor que serve como desestmulo a novas agresses, coerente com o esprito dos referidos punitive ouexemplary damages da jurisprudncia daqueles pases. Em consonncia com essa diretriz, a indenizao por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importncia compatvel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo, no patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razo das potencialidades do patrimnio do lesante.[4] a.c.b) Conceito De maneira abrangente, podemos definir que a Teoria do Valor do Desestmulo um instituto, onde devido ao cometimento de uma conduta lesiva, seja ela no mbito do direito moral ou material, o lesante venha a ser ademais de responsvel pelo ressarcimento ou compensao de sua conduta, ter de pagar ainda uma soma a ser arbitrada pelo magistrado a ttulo de punio, para que esta sua conduta no venha a ser tornar repetitiva, servindo assim de exemplo a toda sociedade, para que a mesma tambm no venha a dar ensejo a mesma ou similar conduta. Com a adequao dessa teoria, no se vislumbra a aplicao de indenizaes milionrias, como ocorre nos EUA, o que se objetiva com tal teoria transformar as indenizaes mais justas, pois o que ocorre nos EUA o oposto da realidade brasileira, visto que enquanto naquele pas as somas so

milionrias gerando grande desconforto para todos, aqui no Brasil as indenizaes so pequenas, quando no irrisrias, fazendo com que os lesantes tornem-se mais estimulados a realizar diversas vezes a mesma conduta, como o exemplo das instituies bancrias e financeiras, que atravs dos cadastros de inadimplentes, como o SPC e SERASA, atuam comumente como Tribunais de Exceo, inserindo indevidamente o nome de pessoas de boa ndole, totalmente adimplentes com suas obrigaes contradas, fazendo com que ocorra situaes extremamente vexatrias que na maioria das vezes so inolvidveis por quem passou por tais constrangimentos. A teoria do valor do desestmulo, em seu bojo no tem toda a dimenso e sentido que tem se buscado a imput-la. No devendo ser combatida se corretamente empregada, com a juno de uma soma de critrios que o caso concreto venha a requerer. No tocante aos punitive damages, STOCO[5] revela que a diferena no se encontra na composio do dano como mera punio, seno principalmente no sistema de aplicao do quantumindenizatrio por dano moral. Alm disso, aduz o mesmo autor[6]: Ademais a tendncia moderna a aplicao do binmio punio e compensao, ou seja, a incidncia da teoria do valor do desestmulo (carter punitivo da sano pecuniria) juntamente com a teoria da compensao, visando destinar a vtima uma soma que compense o dano moral sofrido. a.c.c) Norma geral do ressarcimento neminem laedere Segundo LBO[7], o fundamento principal da responsabilidade civil, reside no neminem laedere, que significa no lesar ou ofender a pessoa ou o patrimnio do outro, apontando a necessidade de que na realidade no se deve deixar qualquer ofensa ou dano sem ressarcimento. O que significa dizer que aquele que transgrediu a esfera do bem jurdico alheio, tem a obrigao de indenizar. No mesmo sentido, expressou MELLO[8]: Todo ordenamento jurdico, com maior ou menor intensidade, contm, como bsico, o princpio da incolumidade das esferas jurdicas individuais, consideradas estas, em sentido lato, o conjunto de direitos e deveres mensurveis, ou no, economicamente, relacionados a algum. Em conseqncia desse princpio, concretizado na frmula latina do neminem laedere, a ningum dado interferir, legitimamente, na esfera jurdica alheia, sem o consentimento de seu titular ou autorizao de seu titular ou autorizao do ordenamento jurdico, donde haver um dever genrico, absoluto, no sentido de que cabe a todos, de no causar danos aos outros. Existem determinadas condutas antijurdicas que alm de transgredir a esfera jurdica alheia, jamais se tornam olvidadas por aquele que sofreu a ofensa, como o caso do dano moral provindo de injria, calnia ou difamao. Nesses casos, a indenizao, por mais rigorosa que vem a ser jamais conduz a situao do ofendido ao status quo ante, servindo apenas como lenitivo pela situao amargada. a.d.d) Sistemas de fixao do quantum da indenizao. No existem critrios padronizados para a realizao da fixao no dano moral.

Em virtude dessa ausncia, surgiram duas correntes, ou teorias, a seguir: o sistema aberto tambm denominado ilimitado, contrrio ao sistema fechado ou conhecido como sistema tarifado. No sistema aberto, o magistrado no possui limitaes legais para a sua fixao, como o caso do sistema tarifado que possui valores predeterminados ou por uma lei ou por aplicao de analogia ou da integrao analgica. Existe um projeto de lei de n. 7.124/2002, objetivando o tabelamento dos danos morais, onde ser mais adiante em momento apropriado, comentado. Um exemplo do uso do sistema tarifado a Lei de Imprensa (Lei. n. 5.250 de 09.02.1967), que possui um sistema de tarifao que prev, para cada ato infracional, uma determinada pena pecuniria expressa em salrios mnimos, visto que o valor adotado em todo o territrio nacional. Todavia tais valores jamais devem ser aplicados, por serem nfimos, chegando ao mximo de 200 salrios mnimos, onde dependendo da gravidade pode ser considerado bom, como tambm irrisrio. O Superior Tribunal de Justia, acabando de uma vez por todas com a dvida da aplicao ou no da tarifao da Lei de Imprensa, pronunciando-se pela no recepo pela Constituio Federal de 1988, proferiu no Resp 153.512, publicado no dia 25.08.1998, cujo relator foi o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. LEI DE IMPRENSA. NOTCIA JORNALSTICA. ABUSO DO DIREITO DE NARRAR. RESPONSABILIDADE TARIFADA. INAPLICABILIDADE. NO-RECEPO PELA CONSTITUIO DE 1988. PRECEDENTES. VERBETE N. 280 DA SMULA/STF. RECURSO DESACOLHIDO. I A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa no foi recepcionada pela Constituio de 1988, no se podendo admitir, no tema, a interpretao da lei conforme a Constituio. II Ausente o debate da norma tida como violada no acrdo recorrido, impossvel examinar-se o recurso especial no ponto, por faltar o requisito do prequestionamento, consoante dispe enunciado n. 282 da Smula do Supremo Tribunal Federal. Aps 03 (trs) anos do julgamento do recurso anterior, o mesmo Ministro, confirmou mais uma vez o mesmo posicionamento, no Resp 295.175, publicado em 13.01.2001, in verbis: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVI. IMPRENSA. NOTCIA JORNALSTICA IMPUTANDO LEVIANA E INVERDICA A JUZA FEDERAL. FRAUDE DO INSS. PLIDA RETRATAO. RESPONSABILIDADE TARIFADA. INAPLICABILIDADE. NO RECEPO PELA CONSTITUIO DE 1988. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATRIO. CONTROLE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. PRECEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa no foi recepcionada pela Constituio de 1988. Por conseguinte, demonstra-se a fragilidade do sistema tarifado, j que a honra, a moral do ser humano algo essencialmente subjetivo. Ademais disso, conforme BITTAR[9] a fixao do quantum da indenizao, que compete ao magistrado luz das condies fticas do caso concreto, o momento culminante da ao de reparao, exigindo ao intrprete ou ao aplicador da lei, de um lado, prudncia e equilibro, mas de outro, rigor e firmeza, a fim de fazer-se justia as partes: ao lesado, atribuindo-lhe valor que lhe permita a recomposio de sua situao; ao lesante, cominando-lhe sano que importe em efetiva reparao pelo mal perpetrado[10]

a.d.e) Concluses A teoria da responsabilidade civil, cujas razes esto fixadas no princpio fundamental do neminem laedere, encontra sua justificao na liberdade de atuao do homem, enquanto ser social, e na sua racionalidade. Busca a satisfao dos interesses do lesado, com vistas a restaurar o seu patrimnio ou compensar o seu sofrimento, conforme o caso. Distingue-se entre a fundada na lei e a que se origina nas relaes contratuais, recebendo a chancela do Direito Civil brasileiro sob o fundamento genrico da culpa (lato sensu), no obstante as concesses feitas responsabilidade objetiva. E, no seu processo evolutivo, centra-se, hoje, cada vez mais acentuadamente, na reparao de dano vtima. No Direito brasileiro, o princpio geral de reparabilidade da leso moral teve como origem a exegese literal do art. 186 do Cdigo Civil, do qual no decorre qualquer distino a respeito do tipo de dano capaz de ensejar o dever de indenizar (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Vale enfatizar, a propsito, que o prprio mecanismo protetor da norma geral que impe a reparao neminem laedere caracteriza-se por sua natureza mista, pois, se, de um lado, compe danos, de outro lado, impe a sano do ato ilcito. E, via de conseqncia, ao comandar a punio do infrator, orienta condutas. Assim prudncia e razoabilidade devem ser tomadas como palavras-de-ordem em todo o processo de apurao do dano moral e da indenizao devida em funo deste. Somente considerados todos esses aspectos pelo Judicirio estaria assegurada a quantificao da indenizao devida por dano moral de forma a punir de fato o ofensor, na proporo da gravidade da leso por ele cometida o que, por certo, no ocorreria se o valor fixado fosse simblico ou tabelado , e a compensar o ofendido, embora em pecnia, observado o poder por estar alcanado no terreno das satisfaes humanas, ao mesmo tempo em que se impede seja oquantum expresso de puro arbtrio, alcanando-se, assim, o ideal de justia. Assim, surge nesse diapaso a Teoria do Valor do Desestmulo, com o escopo de aplicar uma punio ao lesante/ofensor, ademais de ressarcir os danos oriundos do seu ato ilcito em face do lesado/ofendido. Sem embargo, no seu sentido extremamente puro, a referida teoria nos EUA vem acompanhada de uma numerosa srie de indenizaes exacerbadas, chegando at a desmoralizar o prprio instituto da Responsabilidade Civil, todavia no Direito ptrio isso jamais ocorreria, mesmo com o prprio advento do 2 do art. 944, contido no Projeto de Lei n. 6.960/2002, visto que atualmente no Novo Cdigo Civil, o prprio art. 944 em seu pargrafo nico prev a reduo eqitativa do valor indenizatrio, caso haja efetiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. Ento, conclui-se que a teoria do valor do desestmulo, deve ser preconizada como critrio informador, revelando-se benfica, sem embargo com a conjugao de diversos critrios, como a prpria eqidade, buscando-se assim que a indenizao esteja informada de princpios que permitam o estabelecimento perfeito de um equilbrio que realize o encontro de um justo valor que venha a servir de desestmulo ao lesante e de compensao ao lesado, onde no seja nfima para quem indeniza, como tambm no seja excessiva para quem recebe, no levando o primeiro a runa, nem enriquecendo ilicitamente o segundo. Nessa anlise, em que deve preponderar, como orientao central, a idia de sancionamento do ofensor, que impe seja o quantumreparatrio razoavelmente expressivo, como forma de obstar a reiterao de casos futuros, deve, ainda, o julgador atentar, embora com menor rigor, para a possibilidade do enriquecimento do ofendido, que somente se admite em situaes excepcionais, desde que, obviamente, no se identifiquem especulaes desonestas.

Somente considerados todos esses aspectos pelo Judicirio estaria assegurada a quantificao da indenizao devida por dano moral de forma a punir de fato o ofensor, na proporo da gravidade da leso por ele cometida, e a compensar o ofendido, embora em pecnia, observado o poder por esta alcanado no terreno das satisfaes humanas, ao mesmo tempo em que se impede seja o quantumexpresso de puro arbtrio, alcanando-se, assim, o ideal de justia. Assim, isto posto, segundo BITTAR[11] ajusta-se ao prprio objetivo final do direito, que exatamente a realizao do ideal de justia na preservao das prerrogativas inatas pessoa humana os direitos vida, integridade fsica, intelectual e moral, e ao patrimnio em geral e na manuteno do equilbrio necessrio entre todos os diferentes interesses que na sociedade se acastelam.

[1]

Apud Anais da Responsabilidade Civil. Temas Atuais. Coordenao Misael Montenegro Filho, Escola de Advocacia do Recife, Recife, 2000. pg. 290 a 291.
[2]

Cdigo Civil de 1916.

Art. 1.553. Nos casos no previstos neste Captulo, se fixar por arbitramento a indenizao. Apud DELGADO, Rodrigo Mendes. O Valor do Dano Moral Como chegar at ele. Teoria e Prtica, Teoria do Valor do Desestmulo. 1 ed., So Paulo: Editora JH Mizuno, 2003. pg. 248. [4] De acordo com o Carlos Alberto Bittar, um dos grandes defensores da Teoria do Valor do Desestmulo, deve ser aplicada a referida teoria, como foi dito por ele, visando uma punio ao lesante fazendo com que o mesmo no incida novamente em erro, ou seja, na conduta ensejadora de responsabilizao, demonstrando sociedade que aquele erro cometido no venha jamais a ser repetido, no to somente pelo lesante como ademais de toda a sociedade que veio a ter cincia daquele fato ou ato. [5] Anais da Responsabilidade Civil. Temas Atuais. Coordenao Misael Montenegro Filho, Escola de Advocacia do Recife, Recife, 2000. pg. 305.
[3] [6] [7]

IDEM. Op. Cit., pg. 305. LBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Obrigaes. 1 ed., Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 1999. pg. [8] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia). 9 ed., So Paulo: Saraiva, 1999. pg. 195.
[9]

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil. Teoria e Prtica. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. pg. 114.
[10] [11]

de bom alvitre destacar, que o aludido autor era defensor do sistema ilimitado da indenizao, ou seja, do sistema aberto. BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil. Teoria e Prtica. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. pg. 129.