UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES MAESTRIA EN ESTUDIOS POLITICOS POSCOFLICTO Y RECONCILIACIN

BERNARDO ANGARITA TAPIERO COD. 6277 0944 6149 5356 MENDEZ, Juan. Responsabilizacin por los abusos del pasado, En: Justicia Transicional: Manual para Amrica latina, ICTJ, pp 195-225. NINO, Carlos (1991). El deber de castigar los abusos cometidos en el pasado contra los derechos humanos puesto en contexto: El caso de argentina, The Yale Law Journal, Vol.100, pp. 2619 - 2640. RAINERN, Huhle (2005). De Nuremberg a la Haya en Anlisis Poltico, No.55 sep/dic.

Para la construccin de este documento, teniendo en cuenta la, a simple vista, heterogeneidad de los autores, se parte con la intencin de encontrar puntos de referencia clave que encuadren la discusin en torno al establecimiento de los tribunales internacionales, por tal razn, se iniciar haciendo un acercamiento a los postulados ms importantes que atraviesen de manera ms amplia el problema, en ese caso es importante lo propuesto por Huhle Rainern, en su texto De Nuremberg a la Haya, en tanto que, al trazar el camino recorrido en la consolidacin de estos tribunales, seala que es un imperativo reflexionar en torno a los sucesos posteriores a la segunda posguerra mundial, las rupturas y continuidades, la lecciones aprendidas y desaprendidas, en un contexto de persistente cambio. En ese sentido, recogiendo posteriormente las apreciaciones de Juan Mndez, en Responsabilizacin por los abusos del pasado, se contribuye en gran medida a la discusin, pues se centra en analizar los debates dados en torno a la responsabilidad de los perpetradores de violaciones masivas de derechos humanos, en ese titnico esfuerzo por restablecer la verdad y la justicia en relacin a abusos de un pasado reciente. Por ltimo, son significativas las contribuciones de Carlos Nino, en El deber de castigar los abusos cometidos en el pasado contra los derechos humanos puesto en contexto: El caso de Argentina, que al retomar una experiencia especfica, permite poner en trminos fcticos la discusin adelantada

por Diane Orentlicher acerca de incluir en el Derecho Internacional el deber de enjuiciar de manera selectiva los abusos a los derechos humanos, analizando esto lanza serios cuestionamientos dicha propuesta, a causa de las inenarrables dificultades que podra traer para la paz de los pases de la regin que atravesaron regmenes autoritarios de diversas raigambres.

As, para empezar, nada mejor que hacer un acercamiento a los postulados de Rainern, quien parte de tres puntos planteados en 1995 por el polaco Christian Tomuschat, quien considera que: a) desde Nuremberg, ningn Estado que no haya participado en un conflicto en particular, se esfuerza por tomar las medidas judiciales necesarias en contra de los perpetradores de crmenes cometidos en el conflicto; b) una corte internacional independiente podra tener inconvenientes en cuanto al

ejercicio de autoridad, pues si bien, es inapelable el xito del tribunal militar de Nuremberg, su autoridad resida estrictamente en su carcter militar, finalmente; c) el derecho penal es solamente un elemento en la solucin de los problemas de los crmenes de lesa humanidad, pero es an ms importante las medidas polticas tomadas por los mismos pases.

Lo emblemtico de los procesos judiciales desarrollados en Nuremberg radica en cules eran los delitos a juzgar sobre los cuales el tribunal se adjudicaba competencias, en ese sentido, para la poca se hizo referencia a tres categoras de crmenes de derecho internacional: por un lado, crmenes contra la paz , en donde el tribunal tena que pronunciarse acerca de la legitimidad de la guerra a la luz del derecho internacional; por otro lado, los crmenes de guerra, o las faltas contra las reglas de conducta de la guerra y, finalmente, crmenes contra la humanidad, dentro de los que se incluye: asesinato, exterminio, esclavizacin, deportacin u otras acciones inhumanas cometidas contra la poblacin civil antes o durante la guerra. Lo paradjico de la situacin es que hasta ese momento el trmino derechos humanos no apareca por ningn lado, indicando que ste no haba entrado an, en la poca, al lxico del derecho internacional y del derecho penal.

Aunque el tribunal de Nuremberg se reconoce como el nacimiento, doloroso, de una nueva idea del derecho, quedaba aun pendiente una asignatura por resolver, dar cuerpo, definir claramente lo que significa crmenes contra humanidad, ponerlo en

relacin con el concepto de derechos humanos y crear las condiciones en el derecho penal para que los criminales de derechos humanos pudiesen ser juzgados sobre un fundamento jurdico preciso.

En trminos jurdicos los avance se dieron con rapidez, en principio hay tres instancias posibles para cumplir con la obligacin de sancionar los crmenes contra los derechos humanos: a) La justicia de los Estados nacionales, en el supuesto los Estados seran los primeros encargados de sancionar estos crmenes y castigar a los culpables de violaciones en contra de los derechos humanos, sin embargo, para el autor existen evidencias suficientes de que esto no funciona, pues se destacan mecanismos, como las amnistas e indultos, los fueros en el rea de administracin de la justicia, entre otros, que van en contrava de la defensa de los derechos humanos; en ese orden de ideas, es de valorar el sentido de complementariedad bajo el cual se cobija la Corte Penal Internacional, que a pesar de sus crticas, insta a los estados a ajustar su jurisprudencia a los estndares internacionales.

b) La justicia de otros Estados, ante el incumplimiento de los Estados de sancionar los crmenes cometidos por su propios agentes, existe an la posibilidad de que otros estados asuman esta tarea, por lo que, esta idea se fundamenta en una concepcin de justicia universal, consignada en algunos tratados internacionales en donde sus miembros se encuentran en la obligacin de perseguir las acciones que contravienen estos tratados; no obstante, existe una concepcin de derecho penal universal en la prctica no se ha demostrado su eficiencia en la defensa de los derechos humanos y.

c) Las cortes penales internacionales, en este caso desde los procesos de Nuremberg hasta la corte Penal Internacional de Yugoslavia no se adelantaron esfuerzos por consolidar un sistema penal internacional; es representativo para esta cuestin el juicio contra Adolfo Eichmann en 1961 uno de los organizadores del exterminio de los judos europeos, pues marca un hito en el tratamiento de los crmenes contra la humanidad, ya que, ms all de la cantidad de muertos, en el juicio se argumenta, esencialmente, que se haba atentado contra la humanidad entera, en contra de las normas bsicas de la convivencia humana, llegando as, al sustrato mismo de lo que significan los derechos humanos y su proteccin, se trata

de los crmenes de lesa humanidad, pues si no se sancionan se est poniendo en riesgo el futuro de la misma humanidad.

Slo hasta 1996 al idea de una corte internacional con facultades universales se materializ, con la creacin de una Corte Penal Internacional con carcter independiente, ratificada hasta el 2000, dndose la dimensin institucional a corte para juzgar las violaciones al derecho internacional humanitario.

En este sentido, entra en la discusin el debate propuesto por la Corte en torno al problema de la justicia. En tanto se asume que la justicia se entrona en el mbito internacional como un derecho humano, no tratndose de un castigo para quien comete violaciones a los derechos humanos, sino, ms bien, el reconocimiento al sufrimiento de la vctima, reemplazando, de este modo, al ejercicio privado de la venganza; en otro sentido, el castigo tiene, desde esta concepcin una dimensin, si se quiere, pedaggica, se supone como necesario para que los hombres sientan la obligacin de no volver al estado primitivo de guerra permanente.

La discusin planteada Juan Mndez, tiende a complejizar el anlisis acerca de concepciones como verdad y justicia, expuesta por la Corte Penal Internacional, y sobre todo, en relacin con las obligaciones que tiene el Estado en perodos de graves y sistemticas violaciones a los derechos Humanos. Por esta razn, las obligaciones pueden ser entendidas en dos sentidos, por una lado, son multifacticas y pueden cumplirse por separado y, por otro, no pueden ser vistas como alternativas las unas de las otras.

Para el autor, el problema planteado contiene mltiples dimensiones, las cuales no se pueden ver por separado, no todo se remite exclusivamente al mbito legal, adems, existen dimensiones ticas y polticas que deben ser reconocidas. Teniendo en cuenta esto se le asigna al Estado, en caso de abusos, la obligacin de movilizar sus recursos para reestablecer el equilibrio y proporcionar reparaciones, siendo indudable, la necesidad de consolidar una frgil democracia, acabar con los conflictos, y tener un marco preciso de responsabilizacin. Sin embargo, las evidencias demuestran que existen situaciones en pases que transitan a la democracia, en donde se encuentran lmites a los procesos de responsabilizacin,

estableciendo barreras para corregir los errores del pasado, estos se encuentran centrados ms en lo que realmente se pueden hacer, sin tener en cuenta lo que se debera hacer, se piensa que romper el ciclo de impunidad puede afectar la estabilidad democrtica, como si una forma inferior de democracia, fuera todo lo que hay que esperar.

De acuerdo con Mndez, existe un fuerte argumento legal emanado por el derecho internacional, en donde se reconoce las obligaciones que tiene el Estado al momento de responder ante situaciones de violaciones masivas y sistemtica de los derechos humanos, de este modo, ste se debe comprometer a respetar y asegurar a todos los individuos los derechos que se reconocen, por tal razn las leyes de amnista generales y perdn son inconvenientes, ya que crean un clima de

impunidad y niega a las vctimas el derecho de reparacin. Por tal razn, se puede denotar que la tendencia del derecho internacional est dirigida a no permitir que estos crmenes queden impunes, entendiendo que se constituyen, cuando son cometidos masiva y sistemticamente, en crmenes contra la humanidad, en consecuencia un Estado est obligado a: 1) Investigar, juzgar y castigar a los perpetradores; 2) a revelar a las vctimas, su familiares y las sociedad en general todo lo que pueda ser esclarecido sobre estos eventos; 3) a ofrecer a las vctimas las reparaciones debidas y; 4) a identificar y separar a los perpetradores de cuerpos de seguridad y otras posiciones de autoridad. En ese mismo orden, para quienes han asumido algn derecho especfico del Estado, las obligaciones consisten en: 1) derecho de las vctimas a recibir justicia; 2) el derecho de conocer la verdad; 3) derecho a recibir compensaciones monetarias y otras formas de compensacin no monetarias y; 4) el derecho a instituciones nuevas, organizadas y responsables.

Es importante entender, que en relacin a estas cuatro obligaciones, aunque son parte integral de una poltica de responsabilizacin, cada una de ellas es distinta a las dems, su naturaleza independiente indica que cuando una de ellas se torne imposible de aplicar, las dems quedan en plena vigencia. Adems, se tiene que comprender que estas obligaciones son de medios no de resultados, de ah que, si el Estado ha cumplido con las obligaciones asignadas, estas obligaciones estn sujetas a procesos de legitimidad, en dos sentidos esencialmente, el primero, a hacer los esfuerzos necesarios para alcanzar lo resultados deseados, sobre todo en

lo que se refiere a la justicia y la verdad, el segundo, a que se adelanten los procesos judiciales teniendo un marco claro del debido proceso, en concordancia con los estndares internacionales.

En el desarrollo de estas obligaciones, se han presentado concepciones, consideradas por el autor como errneas, hacindose imprescindible superar estos falsos dilemas: en primer lugar, no hay reglas para los Estados, esto se convierte en un problema en materia de responsabilizacin, pues se argumentan que no existen reglas que establezcan lo que deben hacer los Estados para responder a situaciones de violaciones masivas de los derechos humanos, provocando, indefectiblemente, la imposibilidad de consolidar una democracia y, adems, creando un ambiente propicio para que estos hechos se sigan repitiendo.

En segundo lugar, la verdad siempre es preferible a la justicia, en este caso, es innegable la tensin que existe entre verdad y justicia, pues se arguye desde algunas orillas que la verdad conduce irremediablemente a la reconciliacin, mientras los procesos judiciales se fundamentan bajo una idea de venganza, pero, aunque es muy cierto que un proceso de responsabilizacin que deje de lado la verdad es inaceptable, tampoco se debe supeditar la justicia a la verdad, de hecho, se debe entender que estas dimensiones trabajan de manera complementaria, en donde la bsqueda de la verdad como el trabajo desarrollado por las comisiones de la verdad lleven a los responsables a enfrentarse con la justicia.

En tercer lugar, los procesos legales son adversos a la verdad y a la justicia, para Mndez, los procesos que han terminado con la amnista para los actores que participan en un conflicto, no se tienen que presentar como el camino unvoco para alcanzar una paz duradera, ya que argumenta que existe evidencia suficiente para afirmar que sta slo es posible cuando se enfrentan cuidadosa y honestamente las violaciones a los derechos humanos y los crmenes de guerra de los bandos implicados. En esa medida se debe promover una perspectiva de reconciliacin, que no devenga de la firma de un decreto, sino que es producto del corazn y la mente de los miembros de la sociedad.

No existe duda que dentro de las cuatro obligaciones plateadas para los Estados, los procesos penales son los que presentan mayores dificultades, generalmente, a priori, se utiliza el argumento de la disuasin para sustentar los procesos judiciales el castigo insta a los perpetradores a no volver a cometer ms crmenes ; sin embargo, es bien sabido que esto no garantiza nada en absoluto. Entonces se hace necesario enarbolar un argumento moral, ya que al tratarse de violaciones graves se debe castigar por respeto a la norma que prohbe dichas conductas, diciendo mucho sobre la sociedad que se pretende construir; por otro lado, estos procesos permiten separar las responsabilidades colectivas de las individuales, permitiendo remover el estigma de una comunidad por los actos cometidos segmentos de la sociedad. por unos determinados

Finalmente, llevar la discusin a un caso en particular permite potenciar el debate, de esta manera, Carlos Nino, tiene claro que lo sucedido en Argentina se presenta como un caso emblemtico que merece toda la atencin. As, en el proceso de transicin a la democracia, el presidente entrante, despus de los oscuros aos en los cuales imper el autoritarismo, Ral Alfonsn, se compromete a hacer los mayores esfuerzos posibles para investigar las violaciones a los derechos humanos y a enjuiciar a los mandos militares y oficiales que cometieron los excesos, mediante la creacin de una comisin que le permitira aclarar los crmenes cometidos durante la dictadura.

Evidentemente, la intencin de Alfonsn se choc de frente con la frrea oposicin militar, adems, el proceso se vio entorpecido por tres factores que limitaron en gran medida su avance: 1) la auto amnista declarada por los militares como condicin para dejar el poder, aunque posteriormente fue anulada alegando poca validez ante su origen antidemocrtico; 2) el problema de la jurisdiccin militar, puesto que, los militares que cometieron crmenes alegando que lo hicieron bajo el ejercicio de sus funciones o como resultado de una orden de sus superiores, deban ser juzgados por tribunales militares y; 3) la eximente de la obediencia debida, mediante la cual se argumentaba que militares que cometieron crmenes bajo las ordenes de un superior quedaban absueltos de sus responsabilidades, a no ser que bajo el ejercicio de sus funciones se comprobaran excesos.

Teniendo en cuenta estos antecedentes, y yendo en contrava de lo planteado por Huhle y Mndez, Nino considera que las caractersticas particulares del caso argentino demuestran que enjuiciar selectivamente las violaciones a los derechos humanos bajo los lineamientos del derecho internacional han sido experiencias poco edificantes que, en ocasiones, pueden ser bastante perjudiciales, ya que:

a. La ausencia de negociadores y acuerdos; en este caso nunca existi un dilogo real que permitiera construir acuerdos, los actores incluidos trabajaron de manera independiente, asimismo, se haca evidente el deseo de castigo en contra de los militares, lo que contribuy a que se fomentara un clima de desconfianza entre las partes. b. El fracaso del discurso comn; la tradicin militar, tras largos aos de educacin formal e informal, consolidaron una visin de mundo en gran medida divergente al del resto de ciudadanos, mediante la cual justificaban su accionar la lucha antisubversiva como algo necesario, adems,

argumentaban que la intervencin de los tribunales internacionales terminaba por minar la soberana del pas. c. Demandas maximalistas; en ese sentido, las vctimas y los familiares de las vctimas ante la presin emocional se extralimitaron en sus exigencias, pues hasta terminaron por pedir condena a toda la institucin militar, en consecuencia, la aplicacin del derecho internacional en este contexto hubiera, adems de potenciar las exigencias de las vctimas, generado un amplio efecto divisorio. d. Ambigedades; exista ambigedades y falsas expectativas entre los esperado del proceso y las reales capacidades del gobierno para asumir todos los casos y adelantar los procesos judiciales de manera adecuada.

Para Nino, la comunidad internacional, antes que actuar de manera irresponsable con crticas y sanciones ante problemas tan complejos como este, debera desarrollar una revisin completa y a profundidad de los contextos actuales y a las cadenas de causalidad que llevaron a la violacin de derechos humanos, en este sentido, no debe ser vista nicamente la incapacidad de los gobiernos y de los Estados para enfrentar los crmenes del pasado, sino que deben analizar otro tipo de

factores como las presiones econmicas y polticas que llevaron al desbordamiento de la violencia.

La discusin desarrollada por los autores, en el contexto colombiano, y por qu no en contexto internacional, tiene hoy ms vigencia que nunca, en tanto que, la compleja realidad que acompaa el desarrollo de conflicto armado en el pas, y que definitivamente, termina por impregnar el difcil proceso de negociacin que se

adelanta entre las FARC y el gobierno, lanza serios cuestionamientos al papel que jugar el derecho internacional, encarnado en la Corte Penal Internacional, en el avance el proceso. Tal como lo afirma Nino, las posturas, los pronunciamientos y la intervencin de organismos internacionales podran entorpecer en gran medida el progreso satisfactorio de los dilogos.

Por otro lado, las debate que plantean Mndez, Huhle y Nino en torno a la justicia , parece determinante al momento de afrontar una virtual conversin de los grupos guerrilleros a la vida civil y a la accin poltica, en ese caso cabra preguntarse Qu tipo de justicia aplicar, en qu medida, con qu objetivos, y a quines sancionar? Evidentemente son reflexiones sobre las que debe girar el proceso de paz, en este caso en particular, no esta en juego nicamente la manera en que se desarmen los actores del conflicto, sino a qu tipo de pas se est apostando. Siendo totalmente inconsecuente embriagar al pas elucubrando un discurso de paz, cuando las condiciones que fundamentan la exclusin, la desigualdad, la injusticia se siguen reproduciendo. A pesar de lo controvertibles que puedan parecer las afirmaciones de Nino, se hace sumamente necesario analizar las

particularidades que conciernen a cada caso, y si bien, la idea que planteaba Huhle en torno al sueo de una justicia universal se muestra como un ideal a alcanzar, lo que han mostrado las diversas realidades es que en los procesos exitosos parecen tener ms incidencia las decisiones prcticas que complicados y engorrosos procesos donde todo lo alcanzado en cualquier momento se puede venir abajo. Finalmente,