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O conceito de Direito
Marco Aurlio Lustosa Caminha
Procurador Regional do Trabalho lotado na Procuradoria Regional do Trabalho da 22 Regio. Professor efetivo de Direito na Universidade Federal do Piau. Mestre em Direito ela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em !i"ncias #urdicas e $ociais ela Universidad del Museo $ocial %rgentino &'uenos %ires( %rgentina). *laborado em +,-2+++. $um.rio/ 0. 1ntrodu2o. 2. % alavra 3Direito3. 4. Um enfo5ue sim lificado do ensamento filos6fico78urdico sobre o conceito de Direito. 9. % ostura c: tica. ;. Da necessidade de uma defini2o do Direito e da ci"ncia a 5uem com ete essa tarefa. ,. < 3 or5u"3 das dificuldades e=istentes ara definir o Direito. >. < modo de conceber o Direito em diversas correntes filos6ficas. >.0. Doutrinas de orienta2o sociologista ou realista. >.2. Positivismo 8urdico. >.4. Teorias 8usnaturalistas. ?. !omo enfrentar o roblema relativo @ dificuldade de conceituar o Direito. A. !oncluso.

RESUMO
*ste trabalho trata do roblema relativo ao conceito de Direito( artindo da indica2o da origem e do significado da r6 ria alavra( assando ela e= osi2o das rinci ais id:ias do ensamento filos6fico78urdico sobre o assunto e elo registro de algumas considera2Bes necess.rias ara a sua com reenso( ara( afinal( ser concludo com a indica2o de uma ostura 5ue se afigura como satisfat6ria.

1. INTRODUO
<utrora Cant afirmou 5ue os 8uristas ainda rocuram uma defini2o do seu conceito de Direito. *ssa constata2o :( atualmente( to acertada 5uanto antes( como se ercebe( or e=em lo( nas alavras de P:reD EuFo&0)( enfatiDando 5ue 3e=istem oucas 5uestBes( no Gmbito dos estudos 8urdicos( 5ue ha8am motivado to am lo e( a arentemente( est:ril debate como a5uela 5ue faD refer"ncia @ ergunta quid ius(?), 5ue coisa : o direito&H)3. Iouve 5uem afirmasse( sobre o conceito de Direito( 5ue se trata de um aradigma de ambigJidade. Ko obstante( se : certo 5ue continua sendo um roblema encontrar uma defini2o unit.ria do Direito( no se ode dei=ar de registrar 5ue da obstina2o e in5uietude met6dica de muitos 8uristas bons frutos t"m sido colhidos. $e or um lado no se logrou alcan2ar uma defini2o Lnica e universalmente v.lida do Direito( or outro Mde7se encontrar f6rmulas ara solucionar essa roblem.tica( sem 5uais5uer re8uDos ara o avan2o do conhecimento do Direito. %l:m do mais( dos estudos 5ue t"m sido desenvolvidos ao longo do tem o ara a com reenso desse fenMmeno( aralelamente imenso nLmero de outras 5uestBes roblem.ticas da !i"ncia #urdica foram melhor com reendidas ou solucionadas.

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%diante( res eitadas as limita2Bes im ostas em car.ter acad"mico( a ontar7se7. um anorama do tema em 5uesto.

2. A PALAVRA "DIREITO"
Ko conv:m iniciar uma discusso sobre o conceito de Direito( sem antes faDer elo menos uma breve incurso na hist6ria da origem do voc.bulo 5ue 5ualifica o ob8eto de estudo( ou se8a( a alavra 3direito3( at: or5ue isso constitui de certo modo a ontar o r6 rio conceito( numa de suas facetas/ a gramatical. Kesse tema( so rimorosos os registros de Eevaggi&2)( con5uanto se deva advertir ara o fato de 5ue e=istem e5uenas variantes dessa sua mesma tese( a 5ue se faD refer"ncia nas linhas seguintes. *nsina o restigiado mestre argentino 5ue a alavra Direito( com o sentido 8urdico atual( no foi se5uer conhecida or gregos e romanos. < Direito destes Lltimos formou7se a artir dos mores( definidos or Ul iano como 3o t.cito acordo do ovo( arraigado or um largo costume.3 <s mores constituiam7se em condutas dos ante assados( realiDadas de uma s6 veD. *sses ante assados foram diviniDados or5ue tinham bondade unanimemente reconhecida & boni mores)( de modo 5ue suas condutas deviam ser res eitadas. % 8usti2a ou in8usti2a dos atos das essoas assou a ser medida( ara as gera2Bes 5ue se seguiram( segundo sua conformidade ou desconformidade com os mores. *stes( or no estarem formulados em receitos concretos( foi necess.rio determin.7los em cada caso 5ue se a resentava. <s ontfices 8. discerniam( rimitivamente( 5uando um mos no era lesivo a outro homem( ou se8a( 5uando era 8urdico &ius est). < mesmo fiDeram os 8uDes e rudentes( desde a Eei das N11 T.buas( ois( cabia7lhes 3descobrir3 a solu2o 8usta 5ue estava contida nos dados de cada situa2o litigiosa. Por5ue as declara2o desses 8ulgadores eram v.lidas ara todos os atos semelhantes 5ue ocorriam na cidade( o ius ad5uiriu valor normativo( tornando7se o ius da cidade( ou se8a( o ius civile. Ius : uma alavra 5ue rov:m do ndio7irGnio yaus( 5ue significa 3o 6timo3 ou 3o m.=imo3( com rela2o a uma coisa ou essoa. % lei &lex) tem uma origem distinta. *ra a norma im osta elo ovo reunido em comcios ou or um magistrado. % Eei das N11 T.buas &9;+ a.!.) 5uebrou o mono 6lio da cria2o do Direito 5ue tinham os ontfices &Patrcios) e deu lugar @ a ari2o da nova fonte do Direito. *ssa diferen2a entre ius e lex subsistiu durante a fase do 1m :rio em Roma. !onclui( assim( o referido mestre( 5ue a alavra 3direito3 no rocede do Direito romano. Foi ela introduDida no vocabul.rio 8urdico elo Direito canMnico( 5ue a tomou da cultura 8udia7crist. Tanto a lei de Mois:s como a lei de !risto dirigiam a conduta elo reto caminho & directum). Por e=tenso( se a licou esse voc.bulo @ norma 8urdica. %ntes de ser aceito ela lngua erudita( se usou na fala o ular ara nomear o Direito consuetudin.rio. Desse modo foi como ius e direito se converteram em sinMnimos. %o se formarem as lnguas latinas( conservou7se a voD 3direito3 ara designar o ordenamento 8urdico. Ius desa areceu( or5ue e= ressava um ato de declara2o 5ue no se realiDava mais.

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*m troca( mantiveram a vig"ncia seus derivados/ o ato de declarar ou constituir o Direito em 8uDo &iudicare O 8ulgar)( 5uem o faDia &iudex O 8uiD)( a faculdade de faD"7lo &iurisdictio O 8urisdi2o). !omo sinMnimo de direito se em regou( em cada : oca( a alavra 5ue e= ressou a forma habitual de estabelec"7lo/ foro( costume( lei.

3. UM ENFO UE SIMPLIFI!ADO DO PENSAMENTO FILOS"FI!O#$UR%DI!O SO&RE O !ON!EITO DE DIREITO

Pusmo&4) a onta 5ue o ensamento filos6fico78urdico em torno do conceito de Direito manteve7se em duas correntes antagMnicas/ a dos 5ue admitem um conceito universal do Direito e a dos 5ue consideram im ossvel estabelecer7se tal conceito. *ntre os 5ue acham ossvel e=istir um conceito de Direito comum a todos os Direitos no h. acordo( sendo longa a dis uta entre Ide'(i)t') e Po)iti*i)t'). *ssa dis uta corres onde @5uela mesma luta hist6rica da Filosofia( dos 5ue afirmam 5ue se deve contem lar a realidade fora de n6s( sendo a Filosofia 3conhecimento do mundo3( com os 5ue ro ugnam ela considera2o da realidade em n6s( sendo a Filosofia 3o conhecimento de n6s mesmos3. Dentro da corrente dos 5ue admitem um conceito de Direito comum a todos os Direitos( os denominados 1dealistas 7 5ue so tamb:m conhecidos como KeoQantianos &os mais recentes) e !riticistas 7 ( consideram 5ue a e= eri"ncia 8urdica s6 seria ossvel com o au=lio do conceito a priori( ois h. uma transcend"ncia( l6gica( do conceito @ e= eri"ncia 8urdica( como condi2o do conhecimento 8urdico. %ssim( a e= eri"ncia 8urdica s6 seria ossvel com o au=lio desse conceito a priori. !oncluem os KeoQantianos( or isso( 5ue o conceito de Direito est. em n6s( devendo ser deduDido ela raDo( sem o concurso da e= eri"ncia. Por sua veD( os Positivistas sustentam 5ue o conceito de Direito seria obtido indutivamente( atrav:s de generaliDa2Bes dos dados fornecidos ela e= eri"ncia 8urdica. Da ser o conceito do Direito estabelecido a posteriori em rela2o @ e= eri"ncia. $tamler e Del Recchio ob8etaram essa tese( afirmando 5ue no se oderia reconhecer o Direito entre os demais fenMmenos( se no tiv:ssemos em mente um crit:rio do Direito( indis ens.vel ara selecionar o fenMmeno 8urdico dos demais fenMmenos hist6ricos. Ka corrente dos 5ue negam a ossibilidade de e=ist"ncia de um conceito de Direito comum a todos os Direitos h. os !:ticos e os %gn6sticos. <s !:ticos no admitem constantes no fenMmeno 8urdico( em face da multi licidade e variabilidade dos dados fornecidos ela e= eri"ncia 8urdicaS da no ser vi.vel a elabora2o de um conceito de Direito com validade ara todos os Direitos. <s %gn6sticos( sem admitir a viabilidade do e=ame filos6fico do Direito( s6 aceitam a ossibilidade de se estabelecer deste um conceito em rico( convindo( assim( a um determinado sistema ositivo.

4 +. A POSTURA !,PTI!A
$em re e=istiu 5uem negasse a ossibilidade de fundamentar o Direito( afirmando 5ue este no tem 5ual5uer fundamento intrnseco( mas e= rime a enas a autoridade e a fora. *=em los bastante remotos odem ser citados em %R!I*E%U( fil6sofo da *scola #Mnica( disc ulo de %K%NTP<R%$( afirmando 5ue 3o Direito no e=iste or natureDa( mas a enas or virtude da lei3S entre os $ofistas( TR%$UM%!< afirmou 5ue 3a #usti2a : o 5ue ao mais forte conv:m3. % filosofia dos c: ticos rov:m da *scola !: tica( fundada or P1RR<K. *ssa *scola aconselhava a sus enso de todo o 8uDo em torno do conceito de Direito e se baseava nas institui2Bes( costumes e leis discordantes entre si. 1nferia ser im ossvel afirmar 5ue algo fosse verdadeiramente 8usto ou in8usto em si( sem rimeiro atender a uma lei( costume ou institui2o. <s c: ticos utiliDaram como argumento ara demonstrar a im ossibilidade do conhecimento in generi do Direito o argumento 5ue foi o favorito utiliDado elos $ofistas no combate @ autoridade da lei/ a instabilidade e arbitrariedade do Direito ositivo. *m suma( ode7se diDer 5ue o movimento c: tico se baseou na considera2o de 5ue cada ovo( em cada : oca( determina o 5ue : o Direito segundo o seu modo r6 rio. $ignifica 5ue a hist6ria no nos ode a resentar o Direito 7 a enas nos indica os 3Direitos3 corres ondentes aos sistemas 8urdicos ositivos e aos seus diversos momentos de desenvolvimento. Piorgio Del Recchio&9) d. conta de 5ue o ce ticismo foi retomado mais tarde ela $egunda e ela Terceira %cademias( embora atenuada a radicalidade 5ue assumira como 3 irronismo3. *=em lificando as osi2Bes dos c: ticos( o referido autor cita a conhecida erturba2o ro orcionada em Roma ela dial:tica de !%RKV%D*$ D* !1R*K*( 5ue era embai=ador da Pr:cia( ao sustentar 5ue o crit:rio do 8usto no se funda na natureDaS bem assim( o mesmo ensamento( formulado elos modernos c: ticos franceses dos s:culos NR1 e NR11( dentre os 5uais M<KT%1PK*( 5ue diDia/ 35ue bondade ser. essa( 5ue da banda de l. do rio : delito &H)3S e P%$!%E/ 3tr"s graus de latitude revogam toda uma 8uris rud"ncia3. < mesmo Del Recchio&;)( invocando c:lebre argumento de D*$!%RT*$ &se eu duvido( en5uanto duvido( enso)( adverte e sentencia( or fim( 5ue embora rea are2a eriodicamente( a nega2o c: tica re resenta a enas fase transit6ria do ensamentoS no ode o ce ticismo a5uietar o es rito humano( ois este encontra( na consci"ncia 5ue de si mesmo tem( a rova irrecus.vel e erem t6ria de uma e=ist"ncia e cognoscibilidade.

-. DA NE!ESSIDADE DE UMA DEFINIO DO DIREITO E DA !I.N!IA A UEM !OMPETE ESSA TAREFA

$egundo Del Recchio&,)( se a no2o comum e vaga de Direito ode @s veDes bastar ara certos fins articulares( : contudo insuficiente ara os fins su eriores do conhecimento. %s manifesta2Bes vulgares da atividade 8urdica so facilmente reconhecidas or todos( or:m( frente aos roblemas mais elevados e gerais( 5uando se trata de situar a id:ia do Direito na ordem do saber( de determinar7lhe os elementos essenciais( de distingui7la de outros ob8etos e categorias afins( surgem dLvidas e dificuldades 5ue a no2o vulgar : im otente ara resolver.

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% solu2o de tais roblemas re5uer uma investiga2o 5ue no ode ser feita or nenhuma ci"ncia 8urdica stricto sensu( isto :( do Direito ositivo( or5ue cada uma destas ci"ncias tem or ob8eto s6 uma arte da realidade 8urdica( en5uanto 5ue a defini2o l6gica deve abranger todos os sistemas 8urdicos( inclusive os no ositivosS isto :/ indicar o limite de toda a possvel e= eri"ncia 8urdica. Kesse mesmo dia aso( Iadbruch&>) e= lica 5ue a !i"ncia do Direito( re etidas veDes( 8. tem tentado ca tar or via indutiva um conceito de Direito( rocurando e=tra7lo dos r6 rios fatos ou fenMmenos 8urdicos( salientando 5ue : fundamentalmente ossvel chegar( or meio do confronto de diferentes fenMmenos desta natureDa( a determinar o conceito 5ue lhes est. a todos na baseS o 5ue no : ossvel : fundament.7lo. *sse ensamento : tamb:m o de Recasens $iches&?)( ara 5uem o esclarecimento do conceito essencial ou universal do Direito no ode ser subministrado ela !i"ncia #urdica( em sentido estrito( or5ue esta versa sobre os v.rios ramos concretos do Direito ositivo e( ortanto( considera as es ecialidades 5ue cada um destes oferece( : diDer( d. conta e raDo do 5ue o Direito civil tem de civil( do 5ue o enal tem de enal( das concre2Bes singulares do Direito me=icano( das r6 rias do Direito argentino( etc. * segue o renomado 8usfil6sofo( esclarecendo 5ue seria enganoso su or 5ue este conceito geral ou essencial ossa ser fundado or via de com ara2o indutiva dos dados dos mLlti los Direitos conhecidos. Tal fundamenta2o resultaria in8ustificada logicamente or duas raDBes. *m rimeiro lugar( or5ue esse rocedimento de indu2o re5uereria revolver reviamente o cam o da e= eri"ncia 8urdica( sobre o 5ual haveria de e=ercer7se a com ara2o e a generaliDa2oS mas cabalmente este deslinde do cam o da e= eri"ncia 8urdica( recisa( na estrutura l6gica ou ob8etiva do conhecimento( 5ue se dis onha reviamente do conceito geral ou essencial do Direito( gra2as ao 5ual se ossa delimitar com rigor a .rea r6 ria de dita e= eri"ncia 8urdica. %ssim( resulta 5ue ara levar a cabo o rocedimento de indu2o( com vistas a conseguir mediante ele a ess"ncia do 8urdico( seria necess.rio ter de antemo essa no2o essencial ou universal( 5ue : recisamente a 5ue se trataria de encontrar. *m segundo lugar( a5uela su osta via indutiva ara lograr o conceito essencial ou universal do Direito resultaria tamb:m im ossvel( necessariamente frustrada( or outra raDo( a saber/ or5ue o 5ue se busca : uma no2o absolutamente universalS e ocorre 5ue o 5ue se atenteia em cada um desses ramos concretos da #uris rud"ncia dogm.tica : to7s6 a s:rie de singularidades ou es ecialidades 5ue oferecem os conteLdos 8urdicos de cada um deles. !onse5Jentemente( ara obter a no2o universal ou essencial do 8urdico( recisa uma indaga2o de outro ti o diverso do 5ue : caracterstico das ci"ncias 8urdicas( a saber/ urge uma indaga2o de car.ter filos6fico( tarefa da Filosofia do Direito.

/. O POR U. DAS DIFI!ULDADES E0ISTENTES PARA DEFINIR O DIREITO

V bem ertinente a observa2o de Iart&A)( segundo a 5ual h. um estranho contraste entre o debate te6rico infind.vel ara encontrar a defini2o do Direito( e a a tido com 5ue a maior arte

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dos homens cita( com facilidade e confian2a( e=em los de Direito( se tal lhes for edido. De fato( raticamente toda essoa : ca aD de citar v.rios e=em los de significados ara o Direito. *=surge da uma er le=idade( ois( se raticamente todas as manifesta2Bes do Direito so do conhecimento comum( como : 5ue a 5uesto 3< 5ue : o Direito&H)3 tem ersistido e lhe t"m sido dadas tantas res ostasH P:reD EuFo&0+)( enfatiDando 5ue no nosso tem o continuam tendo valor as considera2Bes de Cant sobre a dificuldade 5ue entranha o levantamento de uma defini2o do Direito( : ao mesmo tem o otimista( considerando 5ue no h. or 5ue des render conclusBes melanc6licas a ro 6sito da esterilidade do trabalho dos 8uristas na sua secular tentativa de circunscrever o ob8eto de seu r6 rio estudo. !itando e=em lo dado or Iart( evidencia 5ue : rov.vel 5ue um m:dico( ou um 5umico( no se houvessem em menos dificuldades do 5ue um 8urista( se se lhes e=igisse sua defini2o da medicina ou da 5umica( sendo ossvel 5ue suas res ostas fossem diversas( segundo o Gngulo de 5ue observassem o fenMmeno a definir. *ntende( assim( 5ue a dificuldade de definir o Direito :( de uma arte( um roblema de diversidade de perspectivas de enfoque a partir das quais se lhe contempla. !onclui( desse modo( 5ue as diferentes defini2Bes 5ue ao longo da hist6ria se tem dado ao Direito no so outra coisa seno a revela2o de distintas formas de conceber a ordem social, seu fundamento e seus fins . Mas 7 ainda na trilha do referido autor 7( h. 5ue se ter resente 5ue a variedade de defini2Bes 5ue se ode dar a uma realidade determinada de ende necessariamente de uma mudan2a na r6 ria realidade ob8eto da defini2o. * essa com le=a e multiforme realidade 5ue denominamos 3Direito3 sem re esteve su8eita a sensveis muta2Bes ao largo dos tem os( o 5ue tamb:m dificulta a ado2o de uma defini2o unit.ria do Direito. Portanto( a dificuldade de definir o Direito :( ao lado do roblema das diferentes perspectivas por que se lhe pode contemplar ( tamb:m uma conseq !ncia da sua permanente mutabilidade. $antiago Kino&00) nos a onta( conforme e= omos nas linhas seguintes( dificuldades tamb:m de mais 5uatro ordens ara definir o Direito( a saber/ " um problema de concep#o sobre a rela#o entre a linguagem e a realidadeS a palavra $direito$ " ambgua( tendo a ior es :cie de ambigJidadeS a express#o $direito$ " vagaS e a palavra $direito$ tem carga emotiva. % adeso a uma certa conce 2o sobre a rela2o entre a linguagem e a realidade faD com 5ue no se tenha uma id:ia clara sobre os ressu ostos( as t:cnicas e as conse5J"ncias 5ue se devem ter em conta 5uando se define uma e= resso lingJstica( no caso( 3direito3. Ko ensamento te6rico( es ecialmente no 8urdico( tem alguma vig"ncia a conce 2o lat6nica a res eito da rela2o entre a linguagem e a realidade. %credita7se 5ue os conceitos refletem uma resuntiva ess"ncia das coisas e 5ue as alavras so veculos dos conceitos. Para essa es :cie de conce 2o( a 5uem CantoroWicD&02) atribuiu a denomina2o de $realismo verbal$( e=iste somente uma defini2o v.lida ara uma alavra( obtendo7se essa defini2o mediante intui2o intelectual da natureDa intrnseca dos fenMmenos denotados ela e= resso( de modo 5ue a tarefa de definir um termo :( em conse5J"ncia( descritiva de certos fatos. Xuase toda a #uris rud"ncia &a !i"ncia do Direito) medieval e oriental( e inclusive a moderna( tem acreditado 5ue entre o nome de uma coisa 7 ob8eto do ensamento 7 e a coisa nomeada e=iste um ne=o metafsico 5ue seria erigoso e sacrlego desconhecer.

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%o realismo verbal se o Be a concep#o $convencionalista$ da rela2o entre a linguagem e a realidade( defendida ela chamada $filosofia analtica$. <s fil6sofos analticos su Bem 5ue a rela2o entre a linguagem 7 5ue : um sinal de smbolos 7 e a realidade tem sido estabelecida arbitrariamente elos homens e( ainda( 5ue mesmo havendo um acordo consuetudin.rio ao nomear certas coisas com determinados smbolos( ningu:m est. constrangido( nem or raDBes l6gicas( nem or fatores em ricos( a seguir os usos vigentes( odendo eleger 5ual5uer smbolo ara faDer refer"ncia a 5ual5uer classe de coisas e odendo formar as classes de coisas 5ue lhe resultem convenientes. Para a an.lise filos6fica as coisas s6 t"m ro riedades essenciais na medida em 5ue os homens fa2am delas condi2Bes necess.rias ara o uso de uma alavraS deciso 5ue( naturalmente( ode variar. %ssim( 5uando nos enfrentamos com uma alavra como( or e=em lo( 3direito3( temos 5ue lhe dar algum significado se retendemos descrever os fenMmenos denotados or ela( ois no : ossvel descrever( or e=em lo( o direito argentino( sem saber o 5ue 3direito3 significa. $obre a ambigJidade da alavra 3direito3( observa7se 5ue ela tem v.rios significados relacionados estreitamente entre si( o 5ue a torna de uma ambigJidade da ior es :cie. Re8a7se as seguintes frases/ 3< Direito brasileiro no rev" a ena de morte3S 3Tenho direito a dis or de meus bens3S e 3< direito : uma disci lina com le=a3. Ka rimeira frase( direito significa o 5ue se chama 3direito ob8etivo3( ou se8a( o ordenamento 8urdicoS na segunda( significa 3direito sub8etivo3( o mesmo 5ue faculdadeS e na terceira frase( a alavra direito refere7se @ investiga2o( ao estudo da realidade 8urdica 5ue( inclusive( tem como ob8eto o direito nos dois sentidos anteriores. Ko 5ue concerne @ afirma2o de 5ue a e= resso 3direito3 : vaga( ara demonstr.7la basta diDer 5ue no : ossvel enunciar( tendo em conta o uso ordin.rio( ro riedades 5ue devem estar resentes em todos os casos em 5ue se usa essa alavra. %lguns retendem 5ue a coatividade : uma ro riedade 5ue na linguagem corrente se e=ige em todos os casos do uso de 3direito3( mas h. setores da realidade 8urdica 5ue no consideram relevante essa ro riedadeS outros setores ro Bem como ro riedade necess.ria do conceito de Direito 5ue se trate de diretivas romulgadas or uma autoridade( mas( nesse caso( t"m 5ue se es5uecer dos costumes( 5ue no a resentam tal ro riedade etc. Por fim( 5uanto @ carga emotiva( : de se ter em mente 5ue as alavras( al:m de servirem ara referir7se a coisas ou fatos e designar ro riedades( tamb:m servem( @s veDes( ara e= ressar emo2Bes e rovoc.7las nos demais. I. inclusive alavras 5ue s6 t"m esta Lltima fun2o( como( or e=em lo( 3ai3 & ara e= ressar um sentimento de dor) ou 3hurra3 & ara e= ressar um susto ou emo2o)S outras com significado tanto descritivo como emotivo &como 3democracia3 e 3bastardo3) e outras s6 com significado cognoscitivo &como 35uadrado3 e 3caneta3). Direito : uma alavra com significado emotivo favor.vel( ois( nomear com esta alavra uma ordem social im lica condecor.7la com um r6tulo honorfico e reunir ao redor dela as atitudes de adeso das essoas. * 5uando a alavra tem carga emotiva( fica re8udicado o seu significado cognoscitivo( uma veD 5ue as essoas estendem ou restringem o uso do termo ara abarcar com ele ou dei=ar de fora de sua denota2o os fenMmenos 5ue a reciam ou recha2am( segundo se8a o significado emotivo favor.vel ou desfavor.vel. Para dar a enas um e=em lo r.tico da im reciso 5ue isso rovoca no cam o de refer"ncia da e= resso( basta citar a velha ol"mica entre 8usnaturalistas e ositivistas em torno do conceito de direito.

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Ko : digna de a rova2o( ortanto( grande arte das ol"micas entre 8uristas em enhados em im or absolutamente sua viso do Direito( or5ue este( como visto( se trata de uma realidade 5ue( sendo Lnica( assume em sua lenitude uma luralidade de dimensBes.

1. O MODO DE !ON!E&ER O DIREITO EM DIVERSAS !ORRENTES FILOS"FI!AS

!onforme 8. foi e= osto( so inLmeros os fatores 5ue contribuem ara dificultar o alcance de um conceito universal do Direito( dentre eles a diversidade de ers ectivas de enfo5ue a artir das 5uais se contem la o fenMmeno 8urdico. Pois bem( essas diferentes ers ectivas de conce 2o do Direito deram ense8o ao estabelecimento( durante s:culos( de ol"micas entre a5ueles 5ue( de forma unilateral e reducionista( retendem oferecer uma conce 2o geral do Direito em fun2o de algum de seus com onentes. % esar de serem muitas as doutrinas 5ue se ocu aram e ocu am do tema em e=ame( odem elas ser reduDidas nos tr"s gru os seguintes/ 1.1. Do2trin') de orient'34o sociologista o2 realista *stas doutrinas circunscrevem o Direito @s a2Bes humanas tendentes @ sua cria2o ou a lica2o. Dentre elas( ode7se citar/ a) a *scola Iist6rica( 5ue concebe Direito como o es rito o ular &este : sua for2a criadora)S b) a #uris rud"ncia de 1nteresses( 5ue reduD o Direito aos interesses sociais 5ue o ins iram a cu8a garantia serveS c) a *scola do Direito Eivre( o Realismo %mericano e o *scandinavo etc.( 5ue retendem ver como Direito a enas no car.ter criador das senten2as 8udiciais. Todas essas conce 2Bes 7 sociologistas ou realistas 7 t"m como elemento comum a circunstGncia de rivilegiar a considera2o do Direito efica%( en5uanto dotado de vig"ncia social com rovada atrav:s de sua relevGncia nos com ortamentos reais dos homens( 5ue constituem o chamado 3Direito Rivo3 &*hrlich). &04)

7.2 Positivismo Jurdico

Para esta doutrina( o Direito se identifica com as normas ou sistemas normativos( en5uanto regras ostas or 5uem detenha o oder em uma determinada sociedade e trata de im M7las coativamente nesse Gmbito. Por essa ers ectiva( o tra2o caracteriDador do Direito : a nota de sua validade. Uma norma : 8urdica se( e somente se( cum re os re5uisitos rocedimentais revistos no r6 rio sistema normativo ara a rodu2o de normas. 1ntegram o Positivismo #urdico( dentre outras( as Teorias do !e ticismo e do Realismo *m ricoS o Positivismo 1deol6gico( o Formalismo #urdico e o Positivismo Metodol6gico ou !onceitual. Se52ndo o !e6tici)7o &8. visto articularmente no item 393( retro( dada sua ntima rela2o com o tema em e=ame)( o Direito : comando arbitr.rio( inteiramente relativo( rivado de autoridade intrnseca. *ssa conce 2o est. tratada a5ui or5ue( ara muitos 8uristas( essa tese 7 segundo a 5ual no e=istem rinc ios morais e de 8usti2a universalmente v.lidos e cognoscveis or meios racionais e ob8etivos 7 se identifica com o ositivismo&09).

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*nfim( ela doutrina c: tica( 5ual5uer 5ue se8a a forma 5ue ela assuma &concebendo 5ue o Direito carece de fundamento intrnseco( ou 5ue consiste em um comando arbitr.rio etc.)( o seu significado : sem re negativo. <s seus artid.rios recusam7se a aceitar um crit:rio universal e absoluto de 8usti2a su erior ao fato do Direito ositivo. Ko : muito diferente a conce634o re'(i)t'( cu8a doutrina( a arentemente o osta @ c: tica( desta na verdade se a ro=ima. < ce ticismo e o realismo( inde endentemente dos ressu ostos de 5ue artem( ossuem o mesmo significado. I<''*$( 5ue se ode diDer realista( tende ara uma constru2o ositiva( afirmando 5ue s6 o *stado ode determinar o 8usto e o in8usto( e 5ue o Direito come2a s6 com o *stado. Ko mesmo sentido se orienta a doutrina de C1R!IM%KK( considerado uma das mais t icas e= ressBes do realismo. Para as doutrinas realistas( ortanto( o fundamento do Direito : o sentimento do res eito e acatamento da autoridade constituda. Ko admitem esses ensadores a e=ist"ncia de um ideal de 8usti2a v.lido em si e or si. Por isso( igualmente re8eitam a ossibilidade de o indivduo contra or as suas es ecula2Bes racionalistas aos crit:rios da autoridade constituda. Por sua veD( a corrente( 5ue %lf Ross chama de 3 seudo ositivismo3 e 5ue recebeu de Korberto 'obbio&0;) a denomina2o de "Po)iti*i)7o Ideo(85ico"( concebe o Direito como con8unto de regras im ostas elo oder 5ue e=erce o mono 6lio da for2a de uma determinada sociedade. *sse Direito( com sua r6 ria e=ist"ncia( inde endentemente do valor moral de suas regras( serve ara a obten2o de certos fins dese8.veis como a ordem( a aD( a certeDa e( em geral( a 8usti2a legal. Para o ositivismo ideol6gico( o Direito ositivo( to7s6 elo fato de ser ositivo( isto :( a emana2o da vontade dominante( : 8ustoS ou se8a( o crit:rio ara 8ulgar a 8usti2a ou in8usti2a das leis coincide erfeitamente com o 5ue se adota ara 8ulgar sua validade ou invalidade. Pretende esse ositivismo 5ue os 8uDes assumam uma osi2o moralmente neutra e 5ue se limitem a decidir segundo o direito vigente. $9 e7 con)on:nci' co7 o "For7'(i)7o $2r;dico" ( o Direito est. com osto e=clusiva ou redominantemente or receitos legislativos( ou se8a( or normas romulgadas e= lcita e deliberadamente or 6rgos centraliDados( e no( or e=em lo( or normas consuetudin.rias ou 8uris rudenciais. Pressu Be tal corrente 5ue a ordem 8urdica : um sistema autosuficiente ara rover a solu2o unvoca ara 5ual5uer caso concebvel. %ssim( o Direito consistiria somente em leis. Finalmente( o 3Po)iti*i)7o Metodo(85ico" o2 "!onceit2'(". Trata7se a5ui do ti o de ositivismo defendido or autores como 'entham( %ustin( Iart( Ross( Celsen( 'obbio e outros( de acordo com o 5ual o conceito de Direito no deve caracteriDar7se segundo ro riedades valorativas( mas sim tomando em conta ro riedades descritivas. Para citar e=em los( ve8a7se %ustin( Iart &ambos considerados or alguns como fundadores da moderna Teoria Peral do Direito inglesa) e Celsen. Para todos eles( o Direito se reduD a ordens &normas). #ohn %ustin concebe o Direito em normas baseadas em amea2a( normas 8urdicas consistentes em ordens &comands) emanadas do soberanoS e Iart( osteriormente( adere ao seu ositivismo( mas no admite a redu2o regras de toda sorte a um s6 ti o &as emanadas do soberano). Para Iart( o sistema 5ue formam as regras 8urdicas : identificado sobre a base de

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certos usos ou r.ticas sociais. Celsen( or outro lado( v" a norma como um 8uDo hi ot:tico 5ue e= ressa o enlace es ecfico &im uta2o) de uma situa2o de fato condicionante com uma conse5J"ncia condicionada.

7.3. Teorias Jusnaturalistas

<s 5ue so desta vertente olariDam sua viso do Direito nos valores 5ue o fundamentam ou o legitimam e a cu8a consecu2o se deve encaminhar. < valor da &ustia &entendido em um sentido am lo 5ue( a teor das tend"ncias doutrinais ou das circunstGncias( e= ressar. as e=ig"ncias do ethos social( do bem comum ou dos direitos humanos) constitui( ara essa corrente( o norte de toda regra 8urdica e o arGmetro ara aferir sua corre2o. Dentro dessa corrente se inserem v.rias vertentes/ a Teoria do Teologismo( o #usnaturalismo Racionalista( a Teoria do Iistoricismo &tamb:m conhecida como Realismo *m rico) e a Teoria da KatureDa das !oisas. A Teori' do Teo(o5i)7o rocurou encontrar o fundamento intrnseco do Direito or via diferente/ recorreu @ id:ia da divindade( da 5ual derivariam imediatamente os rinc ios do bom e do 8usto( 5ue deviam ser aceitos mediante a Revela2o. < fundamento do Direito teria( ortanto( car.ter sagrado e( or isso( estaria subtrado a 5uais5uer controv:rsias. < Direito seria( enfim( o Direito revelado. Por tal conce 2o( na sua verso origin.ria( o r6 rio *stado teria uma autoridade derivada do 5uerer divino e( or isso( tamb:m ossuiria car.ter sagrado. !uidadosamente( ara no se debater contra a f: religiosa( o es rito crtico tratou logo de distinguir da Religio tanto a Filosofia como a !i"ncia( a fim de lhes assegurar a inde end"ncia. < mesmo se deu no terreno da Filosofia do Direito( sendo dignas de desta5ue as alavras de PRY!1<( na sua obra 'e iure belli ac pacis( de 0,2;( afirmando 5ue 3< Direito natural e=istiria ainda 5ue Deus no e=istisse3. V claro 5ue Pr6cio feD tal afirma2o de ois de uma r:via re rova2o e= lcita do atesmo( de molde a evidenciar 5ue no se ro unha a combater a f: religiosa( mas to7s6 dar ao Direito fundamento e=clusivamente racional( inde endente das remissas teol6gicas. Pr6cio visava a construir um sistema de Direito internacional de normas a lic.veis aos diversos *stados e no faDia sentido basear esse Direito na religio( 5ue( na sua : oca( era motivo de lutas e disc6rdias es ecialmente entre cat6licos e rotestantes. O $2)n't2r'(i)7o R'cion'(i)t' se originou no movimento iluminista e se estendeu ela *uro a nos s:culos NR11 e NR111( tendo sido e= osto or fil6sofos como $P1K<Z%( PUF*KD<RF( [<EFF e C%KT. De acordo com esta conce 2o( o Direito natural no deriva dos mandatos de Deus( mas sim da natureDa ou estrutura da raDo humana. <s 8uristas do racionalismo formularam detalhados sistemas de Direito natural( cu8as normas b.sicas( das 5uais se inferiam logicamente as restantes( constituiam su ostos a=iomas autoevidentes ara a raDo humana( com ar.veis aos a=iomas dos sistemas matem.ticos. <s ressu ostos e m:todos dessa corrente influram na configura2o da chamada 3dogm.tica 8urdica3( 5ue : a modalidade da ci"ncia do Direito 5ue revalece nos ases de tradi2o continental euro :ia. A Teori' do <i)torici)7o se distingue em tr"s correntes/ a poltica( dos fil6sofos da restaura2o &De 'onald( De Maistre( Ialler e outros)S a filos(fica &$chelling a Iegel)S e a &urdica( 5ue ficou conhecida como *scola Iist6rica( re resentada or $avign\( Puchta( Iugo e outros. <

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historicismo encara o fundamento do Direito na sua 5ualidade de fato ou rocesso coletivo( como roduto da vida social. Por fim( de acordo com ' Teori' d' N't2re=' d') !oi)')( 5ue foi defendida or R%D'RU!I( D1*TZ*( M%1I<F*R( [*EZ*E e outros( certos as ectos da realidade ossuem for2a normativa e constituem uma fonte de Direito @ 5ual deve ade5uar7se o Direito ositivo. Trata7se de uma rea2o mais recente contra o ositivismo( ara um retorno ao 8usnaturalismo. Pustavo Radbruch ro Be a 3natureDa das coisas3 como fundamento da 3 rogressiva transforma2o de uma rela2o vital em uma rela2o 8urdica( e de uma rela2o 8urdica em uma institui2o 8urdica.3 *sta institui2o 8urdica 5ue deriva no do Direito ositivo( mas sim dos fatos da natureDa( dos costumes( tradi2Bes ou usos ou das rela2Bes vitais( : uma es :cie de 3ti o ideal3 5ue se obt:m 3mediante a ti ifica2o e a idealiDa2o da individualidade da rela2o vital 5ue se considera.3 *sta 3natureDa das coisas3 no : diretamente uma fonte do Direito( mas sim 3atenua3 a tenso entre o ser e o dever ser( estabelece um limite ao legislador en5uanto este no ode obrigar a ningu:m a algo de cum rimento im ossvel al:m de cum rir um im ortente a el su let6rio nos casos de lacunas da regula2o 8urdica. &0,)

>. !OMO ENFRENTAR O PRO&LEMA RELATIVO ? DIFI!ULDADE DE !ON!EITUAR O DIREITO

< r6 rio Ierbert Iart( em livro totalmente dedicado ao tema ora debatido 7 ali.s( intitulado es ecialmente de 3< !onceito de Direito3 7( num certo trecho&0>)( afirma o seguinte/ 3*m v.rios ontos deste livro encontrar. o leitor discussBes de casos de fronteira em 5ue os teoriDadores do direito sentiram dLvidas na a lica2o da e= resso ]direito^ ou ]sistema 8urdico^( mas a resolu2o sugerida ara tais dLvidas( @2e t'7AB7 encontr'r9 '@2i( constitui a enas uma reocu a2o secund.ria do livro. Por@2e o )e2 oACeti*o n4o B Dornecer 27' deDini34o do direito( no sentido de uma regra or refer"ncia @ 5ual ode ser testada a corre2o do uso da alavraS B 'nte) de D'=er '*'n3'r ' teori' C2r;dic'E D'c2(t'ndo 27' 'n9(i)e 7e(For'd' d' e)tr2t2r' deDiniti*' de 27 )i)te7' C2r;dico interno e Dornecendo 27' 7e(For co76reen)4o d') )e7e(F'n3') e diDeren3') entre o direitoE ' coer34o e ' 7or'(E en@2'nto ti6o) de DenG7eno) )oci'i). < con8unto de elementos identificados no decurso da discusso crtica dos r6=imos tr"s ca tulos e descritos em detalhe nos ca tulos R e R1 serve este ro 6sito atrav:s de formas 5ue so demonstradas no resto do livro. , 6or e)t' r'=4o @2e )4o tr't'do) co7o o) e(e7ento) centr'i) no conceito de direito e de 6ri7eir' i76ort:nci' n' )2' di(2cid'34o." &Desta5ues ine=istentes no original). Tal como Iart( muitos outros autores escreveram livros ou dedicaram ca tulos de obras suas ao tema 3!onceito de Direito3 &ou quid ius?)( mas( como ele( no se debru2aram na luta desvairada or encontrar uma defini2o Lnica 5ue abran8a toda e 5ual5uer manifesta2o do fenMmeno 8urdico. $ignifica essa ostura uma manifesta2o de 5ue 8. : tran5Jila a com reenso de 5ue o fenMmeno do Direito no ode ser sintetiDado em um conceito reduDido( v.lido ara todos os tem os( ara todos os lugares e ara todas as manifesta2Bes de tal fenMmeno.

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1ndagar um conceito de Direito im licar.( sem re( em buscar com reender muitas 5uestBes @s 5uais o tema inarredavelmente conduD e verificar a rela2o 5ue elas guardam entre si. Xuando muito( se oder. identificar e reduDir as inLmeras 5uestBes recorrentes a um mnimo dentre elas &@s de incid"ncia mais fre5Jente)( em dire2o @s 5uais o e=ame do tema sem re conduD( a fim de 5ue se ossa estud.7las articularmente. *studar tais 5uestBes assa a ser o mesmo 5ue estudar o conceito de Direito. < mesmo Iart&0?)( or e=em lo( sustenta 5ue 3a es ecula2o sobre a natureDa do direito tem uma hist6ria longa e com licadaS todavia( vista em retros ectiva( : ntido 5ue se centrou 5uase continuamente sobre alguns ontos rinci ais &...)3( 5ue so( segundo o referido autor( 3as ectos do direito 5ue arecem naturalmente dar origem a incom reensBes em todos os tem os( de tal forma 5ue a confuso e uma necessidade conse5Jente de maior clareDa acerca deles odem coe=istir mesmo nos homens avisados( dotados de firme maestria e conhecimento do direito.3 *m outro trecho( o mesmo autor&0A) a onta tr"s das rinci ais 5uestBes 5ue( sem re surgindo 8untas( a arecem com se fossem um aut"ntico edido de defini#o do Direito/ )*) +omo difere o direito de ordens baseadas em ameaas? ,*) +omo difere a obriga#o &urdica da obriga#o moral e como est- relacionada com esta? .*) / que s#o regras e em que medida " o direito uma quest#o de regras? Portanto( erseguir um conceito de Direito e5uivale e=atamente a rocurar res osta ara 5uestBes como essas( referidas or Iart. Eogo( a ostura recomend.vel diante de um conceito to vari.vel como o de Direito( arece 5ue : a5uela sugerida or muitos autores( e bem e= ressada or $antiago Kino&2+)( de aceitar 5ue h. certas raDBes de eso em favor de v.rias das osi2Bes adotadas a res eito da defini2o de 3direito3 e 5ue eleger alguma destas osi2Bes no im lica tomar artido or uma 5uesto filos6fica rofunda( mas sim por uma mera quest#o verbal. Uma controv:rsia sobre o significado 5ue tem ou 5ue se deve dar a certa alavra no re resenta 7 uma veD identificada como tal 7 nenhum obst.culo ara o rogresso das id:ias. Mesmo 5ue as artes no se onham de acordo( elas odem entender7se erfeitamente se rocurarem distinguir cuidadosamente o significado diferente 5ue retendem dar @ alavra mencionada e se rocurarem traduDir da linguagem da sua corrente( ara a linguagem da outra corrente( o significado da5uilo a 5ue se referem. Desse modo( ao se retender re ortar ao Direito como lei( o melhor : 5ue se use a locu2o 'ireito PositivoS ao referir7se ao Direito como Revela2o( conv:m e= ressar 'ireito Katural de <rigem DivinaS dese8ando mencionar o Direito no seu sentido de faculdade( o ideal : 5ue se use a locu2o 'ireito $ub8etivoS e assim or diante.

H. !ON!LUSO
Direito( ortanto( : tudo o 5ue defende cada uma das correntes da Filosofia do Direito antes referidas( mas( certamente se lhe a licam outras infind.veis defini2Bes( tantas 5uantas forem as ers ectivas a artir das 5uais se lhe e=amine. Por isso( no se ode recha2ar 7 ou a oiar 7

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com letamente nenhuma osi2o. *m tais circunstGncias( at: mesmo a atitude c: tica deve ser encarada como um modo de 3conceituar3o Direito. % constata2o acima( de modo algum im edir. o avan2o dos estudos do Direito( ao rev:s( o fomentar.( ois( : da r6 ria natureDa humana no se acomodar diante de res ostas inacabadas frente a assuntos to al itantes como o Direito. Diante de tais circunstGncias( arece bem ertinente citar agora( @ guisa de concluso( um ti o diferente de res osta 7 certamente a enas mais uma entre tantas( or:m( bem mais 3universal3 7 @ ergunta 3quid ius(?)3( ro osta or DWorQin&20). *ste 8usfil6sofo : ingl"s e( obviamente( e=amina sobretudo o sistema 8urdico desse ovo( or:m( sua res osta @ ergunta sobre o 5ue : o Direito a lica7se( erfeitamente( tamb:m a ovos 5ue adotem 5uais5uer sistemas 8urdicos. *is a res osta/ 3< direito no : esgotado or nenhum cat.logo de regras ou rinc ios( cada 5ual com seu r6 rio domnio sobre uma diferente esfera de com ortmentos. Tam ouco or alguma lista de autoridades com seus oderes sobre arte de nossas vidas. < im :rio do direito : definido ela atitude( no elo territ6rio( o oder ou o rocesso. *studamos essa atitude rinci almente em ribunais de a ela2o( onde ela est. dis osta ara a ins e2o( mas deve ser oni resente em nossas vidas comuns se for ara servir7nos bem( inclusive nos tribunais. 0 uma atitude interpretativa e auto1reflexiva( dirigida @ oltica no mais am lo sentido. 0 uma atitude contestadora 5ue torna todo cidado res ons.vel or imaginar 5uais so os com romissos Lblicos de sua sociedade com os rinc ios( e o 5ue tais com romissos e=igem em cada nova circunstGncia. < car.ter contestador do direito : confirmado( assim como : reconhecido o a el criativo das decisBes rivadas( ela retros ectiva da natureDa 8udiciosa das decisBes tomadas elos tribunais( e tamb:m elo ressu osto regulador de 5ue( ainda 5ue os 8uDes devam sem re ter a Lltima alavra( sua alavra no ser. a melhor or essa raDo. 2 atitude do direito " construtiva/ sua finalidade( no es rito inter retativo( : colocar o rinc io acima da r.tica ara mostrar o melhor caminho ara um futuro melhor( mantendo a boa7f: com rela2o ao assado. 0( or Lltimo( uma atitude fraterna( uma e= resso de como somos unidos ela comunidade a esar de divididos or nossos ro8etos( interesses e convic2Bes. 1sto :( de 5ual5uer forma( o 5ue o direito re resenta ara n6s/ ara as essoas 5ue 5ueremos ser e ara a comunidade 5ue retendemos ter.3 NOTAS 0. Teora del derecho( . 2>. 2. Manual de historia del derecho argentino( 4. Filosofia do Direito( . ,>7?+.

. 2;>72;?.

9. Ei2Bes de Filosofia do Direito( .444. 3. Idem, ibidem. ,. /p. +it.( . 440. >. Filosofia do Direito( .?;. ?. Filosofa del Derecho( . 00702.

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A. < !onceito de Direito( . >. 0+. Teora del derecho, . 2>72?. . 0070,.

00. 1ntroducci6n al an.lisis del Derecho(

02. 2pud $antiago Kino( 1ntroducci6n al %n.lisis del Derecho( . 02. 04. !fr. P:reD EuFo( op. +it.( . 94. 09. $antiago Kino &In4 op. +it., . 40) afirma 5ue no : correto identificar o ositivismo 8urdico com o ce ticismo :tico( dando o e=em lo do ositivista contem orGneo I.E.%. Iart( 5ue mesmo a des eito de ter incursionado com lucideD na discusso de roblemas valorativos( como o da 8ustifica2o da ena( nem or isso : um c: tico( ondo de manifesto 5ue no ressu Be 5ue tal ti o de discusso se8a irracional e envolve um mero cho5ue de atitudes emotivas. 0;. 2pud $antiago Kino( op. +it.( . 44. 0,. !fr. %ftali6n. Rilanova. In/ 1ntroduccion al derecho( . 4>,. 0>. < !onceito de Direito( 0?. /p. +it, . 0?. )5. Idem, ibidem. 2+. /p. +it.( . 94. 20. < 1m :rio do Direito( . 9A2. . 22722.

REFER.N!IAS &I&LIOIRJFI!AS AFTALI"NE Enri@2e R.E VILANOVAE $o)B. Introduccion al AAe(edo#PerrotE 1HH>. !ASARESE To79) D. La Justicia ! el DLORMINE Ron'(d. " Im#rio do erecho. 2.ed. &2eno) Aire)K

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LEVAIIIE AAe('rdo. Manual de &istoria del erecho Argentino. P'rte Iener'(. To7o I. 2.ed. &2eno) Aire)'Edicione) De6'(7'E 1HH>. LUPOE Antonio#Enri@2e PBre= ( et '(ii. Teora del erecho. M'dridK Editori'( Tecno)E 1HH1.

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NINOE !'r(o) S'nti'5o. Introducci)n al An*lisis del >.ed. &'rce(on'K Editori'( Arie(E 1HH1. RAD&RU!<E I2)t'*. $iloso%ia do !oi7Ar'K editor )2ce))orE 1H1+. erecho' Colecci)n Ariel erecho.

ireito Qtr'd234o do ProD. L. !'Ar'( de Monc'd'R. -.ed.

REALEE Mi52e(. $iloso%ia do ireito. 1>.ed. S4oP'2(oK Editor' S'r'i*'E 1HH>. SI!<ESE L2i) Rec')Bn). $iloso%a del PorrS'E 1HH1. erecho. Deci7o)e52nd' Edicion. MeNicoK Editori'(

TARELLOE Iio*'nni. Cultura Jurdica ! Poltica del Econ87ic'E 1HH-. TORR,E AAe('rdo. Introducci)n al '( PerrotE 1HH1.

erecho. MBNicoK Fondo de !2(t2r'

erecho. UndBci7' Edici8n Act2'(i='d'. &2eno) Aire)K

R*!!I1<( Piorgio Del. 6i7es de 8ilosofia do 'ireito. _tradu2o de %nt6nio #os: 'rando`. ;.ed. !oimbra/ $ucessor( 0A>A.

O conceito de Direito
aniele Comin Martins
Professora da Universidade *stadual do <este do Paran.. Mestre em Direito ela UF$!. FaD7se um levantamento sobre o conceito de direito a artir da Teoria do Direito( da $ociologia do Direito e da Filosofia do Direito. S279rioK 1KTR<DUab< 0. %!*Pac*$ D% P%E%RR% D1R*1T< 2. < !<K!*1T< D* D1R*1T< *M I%K$ C*E$*K 4. I*R'*RT. I%RT * $U% !<K!*1TU%ab< D* D1R*1T< 9. < D1R*1T< P%R% K<R'*RT< '<''1< ;. < XU* V D1R*1T< P%R% R<'*RT< EdR% F1EI< ,. %P<KT%M*KT<$ D% T*<R1% !RUT1!% K% 1KR*$T1P%ab< <KT<EYP1!% D< D1R*1T< e !<K$1D*R%ac*$ F1K%1$ e '1'E1<PR%F1%.

I+T," -./"
< resente trabalho tem como ob8etivo faDer um breve levantamento sobre o conceito de direito a artir da da Teoria do Direito( da $ociologia do Direito e da Filosofia do Direito. % ro osta : de um di.logo entre estas disci linas a fim de se atingir o ob8etivo maior( 5ue : o de se entender a roblem.tica um torno das defini2Bes e conceitua2Bes do direito. $abemos 5ue no e=iste um Lnico conceito ou uma Lnica id:ia de direito e( desse modo( ro omos uma an.lise ca aD de com reender o motivo elo 5ual isto ocorre( bem como suas im lica2Bes.

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1nicialmente a resentamos as mais comuns ace 2Bes da alavra direito( a fim de alertar o leitor ara o imenso le5ue de ossibilidades de inter reta2o do termo. Posteriormente : 5ue entramos no debate mais .rduo( realiDando uma breve incurso no ensamento de tr"s e= oentes do ositivismo 8urdico/ Celsen( Iart e 'obbio( buscando entender como eles trabalharam o tema e conceituaram o direito. Kuma terceira eta a de refle=o a resentamos a ro osta de Roberto E\ra Filho( cu8a formula2o er assa a $ociologia e a Filosofia do Direito( buscando com reender o fenMmeno 8urdico como um rocesso dial:tico( su erando todos os modelos a resentados at: ento. Por fim( a resentamos alguns a ontamentos 5ue a Teoria !rtica realiDou em torno do tema( ondera2Bes refle=ivas e de rofunda crtica de um movimento 5ue se ro Be no a enas a analisar o fenMmeno 8urdico( mas tamb:m de influenci.7lo a artir de uma r.=is emanci adora. *sta : a ro osta( 5ue( sem dLvida alguma no esgotar. um tema to vasto e com le=o( mas 5ue dar. algumas no2Bes sobre a roblem.tica 5ue circunda algo 5ue arece elementar( mas 5ue esconde uma rofundidade e com le=idade 5ue oucos temas ossuem.

0. Ace#12es da #alavra direito

Ko estudo da alavra fdireitog vemos 5ue sua origem est. num voc.bulo do latim/ directum ou rectum( 5ue significa fretog ou fa5uilo 5ue : conforme uma r:guag. *sta conce 2o( ainda( se somou @ no2o ositivista( veD 5ue em suas diversas ace 2Bes( conforme veremos( consolidou7se o f ressu osto de uma regra a determinar o 5ue : ]certo^ e uma autoridade ou chefe a im M7lag). % alavra direito encontra( ois( uma luralidade de significa2Bes 5ue refletem diferentes realidades( mas 5ue( embora no se limitando ao significado vinculado a sua origem latina( carrega sem re consigo este ressu osto de ser uma regra a determinar o 5ue : certo. %ssim( o voc.bulo direito ode significar ,/ a) nor7'K 5uando( or e=em lo( se diD 5ue fo direito robe uma condutag/ *ste : o sentido mais comum 5ue se d. @ alavra direito( sendo 5ue inLmeras defini2Bes correntes referem7se @ ace 2o do direito como lei( ou como um con8unto de normas( como as refer"ncias ositivistas mais comuns.. h com este significado 5ue Ricente RT< conceitua o direito como um sistema de normas/ V o direito um sistema de disci lina social fundado na natureDa humana 5ue( estabelecendo nas rela2Bes entre os homens uma ro or2o de reci rocidade nos oderes e deveres 5ue lhes atribui( regula as condi2Bes e=istenciais dos indivduos e dos gru os sociais e( em conse5J"ncia( da sociedade( mediante normas coercitivamente im ostas elo oder Lblico 9.

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Mas esta conce 2o : im recisa( ois : inca aD de dar conta de toda a com le=idade do fenMmeno 8urdico( reduDindo7o @ mera legalidade. b) D'c2(d'deK 5uando( numa e= resso( se diD 5ue fo cidado tem o direito de ro or uma a2og/ *ste : o mesmo sentido dado or 1I*R1KP 5uando ro Be 5ue direito f: o interesse rotegido ela leig3. *sta ace 2o :( ois( uma id:ia de direito sub8etivo( 8. 5ue reflete um oder( uma faculdade reconhecida ao su8eito. c) C2)ti3'K na hi 6tese( e=em lificadamente( de 5ue( fa educa2o : um direito de todosg/ Ka ace 2o de direito en5uanto 8usto h. duas ossibilidades de inter reta2o/ direito ode ser entendido como fdevido or 8usti2ag:( como o significado da alavra direito na Declara2o Universal dos Direitos do Iomem e( ainda( ode ser entendido como fconforme a 8usti2ag. d) ciTnci'K 5uando nos referimos( or e=em lo( ao fato de 5ue fcabe ao direito enal estudar a criminalidadegS h muito comum( tamb:m( em regar7se a alavra direito com o sentido de fci"ncia do direitog( como a defini2o de !elso/ fdireito : a arte do bom e do 8ustog. 1m ortante ressaltar7se 5ue a id:ia de direito en5uanto fci"nciag no :( or um lado( acfica( face @s crticas e ondera2Bes de outras ci"ncias( como as da $ociologia e 5ue( or outro( ainda 5ue considerado ci"ncia( deve7se atentar( ento( ao modelo de ci"ncia do direito no sentido dado or C*E$*K( no sendo tudo 5ue se faD no mundo 8urdico necessariamente ci"ncia. D'to )oci'(K 5uando consideramos 5ue fo direito : um fenMmeno da sociedadeg. *ste : o sentido dado( rinci almente( elos soci6logos e 5ue entende o direito como um setor da vida social. Kesta ace 2o no se atenta e=clusivamente ao direito como um fenMmeno estatal( ou se8a( ao direito en5uanto norma( direito institudo( mas como um fenMmeno de oder 5ue ode se dar em v.rias esferas( no somente na esfera do 5ue 8. est. institudo( mas tamb:m na esfera do instituinte. Reremos( mais adiante( como a sociologia 8urdica( es ecialmente nos trabalhos de Roberto EdR% F1EI<( trabalha com esta id:ia. iii < breve levantamento demonstrou7nos 5ue a id:ia e o conceito de direito no so unvocos( ao contr.rio( sabemos 5ue fo 5ue : direitog no est. nem um ouco claro. Ramos( assim( buscar dentre alguns im ortantes 8uristas 5ue discutiram a Teoria do Direito( a $ociologia do Direito e a Filosofia do Direito um conceito ca aD de nos res onder a esta 5uesto to controvertida mas de grande im ortGncia ara a com reenso do fenMmeno 8urdico.

18 2. " C"+C3IT" 3 I,3IT" 3M &A+4 53L43+

Ians C*E$*K : o maior e= oente do ensamento ositivista ; no direito( tendo elaborado um grande ro8eto de constru2o de uma linguagem rigorosa ara o direito e ostulado uma ci"ncia do direito alicer2ada em ro osi2Bes normativas ca aDes de descrever sistematicamente o ob8eto direito. $ua obra rovocou( no seu tem o( uma verdadeira revolu2o e istemol6gica( sendo considerado or alguns como uramente neoQantiano e or outros como sendo um re resentante do ositivismo l6gico<. Para desenvolver sua Teoria Pura do Direito( rinci al obra 5ue trata da urifica2o da ci"ncia do direito( se arando7o do direito natural( da metafsica( da moral( da ideologia e da oltica( C*E$*K se baseia no Princ io da PureDa Metodol6gica( 5ue torna7se sinMnimo de rigor cientfico( estrita defini2o do ob8eto e neutralidade oltica. *ste : o ilar de todo o seu ensamento/ h mister( antes de mais nada( afastar tudo 5ue se8a meta ou e=tra78urdico( mantendo 5ual5uer considera2o no7normativa em terreno aliengena. 1ncluso nesta restri2o est.( e rinci almente( os 8uDos de valor relacionados ao conteLdo da norma 8urdica. % Teoria Pura do Direito : a constru2o gigantesca elaborada ara estudo da forma e rela2o entre formas das normas 8urdicas( afastado o interesse or seu conteLdo eventual e 5ual5uer discurso acerca do valor deste mesmo conteLdoA. !om estas remissas e istemol6gicas( C*E$*K define o direito como fuma ordem normativa da conduta humana( ou se8a( um sistema de normas 5ue regulam o com ortamento humanog 0+ e norma como fo sentido de um ato atrav:s do 5ual uma conduta humana : rescrita( ermitida ou( es ecificamente( facultadag00. Desse modo( odemos diDer 5ue C*E$*K encara o direito como sendo um fato( e no como um valor. Podemos diDer( ainda( 5ue o Direito :( ara ele( nada al:m 5ue uma fordem de conduta humanag02( definindo fordemg como sendo um sistema de normas cu8a unidade : constituda elo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. * o fundamento de validade de uma ordem normativa : e como veremos e uma norma fundamental da 5ual se retira a validade de todas as normas ertencentes a essa ordem04. *ntende( assim( 5ue o Direito en5uanto ordem coativa se distingue das outras ordens sociais no momento em 5ue deve7se a licar uma coa2o( isto :( 5uando mesmo contra a vontade da essoa atingida 5ue ratica uma conduta socialmente indese8ada. *stes atos de coa2o so estatudos ela ordem 8urdica como san2o e o ato re rimido or ela : designado como uma conduta roibida( anti8urdica( um ato ilcito ou delituoso. Para a lica2o desta san2o( a ordem 8urdica determina as condi2Bes sob as 5uais a coa2o fsica ser. a licada e 5uem a a licar.. Kesse sentido( o autor entende 5ue a comunidade 8urdica tem o mono 6lio da coa2o.

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Xuando a ordem 8urdica determina os ressu ostos sob os 5uais a coa2o deve acontecer( rotege os indivduos 5ue lhe esto submetidos e 5uando esta rote2o alcan2a um determinado mnimo &como com a institui2o do mono 6lio coercitivo da comunidade)( fala7se de seguran2a coletiva09. Desse modo( odemos diDer 5ue Celsen coloca no centro da defini2o do direito a coa2o( ou se8a( a fcoatividade : a caracterstica essencial da r6 ria defini2o( ou conceitua2o( do 8urdicog0;. Portanto( direito( ara ele( : um sistema coativo de normas 5ue vo regular a conduta humana.

3. &3,63,T &A,T 3 4-A C"+C3IT-A./"

3 I,3IT"

Ierbert I%RT : um forte re resentante do ositivismo 8urdico anglo7sa=Mnico( 5ue realiDou uma grande contribui2o @ hermen"utica 8urdica contem orGnea( veD 5ue sua obra tem uma am la discusso sobre a im ortGncia do reconhecimento ara a legitimidade do direito. *m sua obra f< conceito de direitog 0,( I%RT( critica o conceito austiniano de direito( buscando demonstrar fa centralidade do conceito de regra ara a elucida2o do conceito de direito( bem como a sua irredutibilidade @s no2Bes de h.bito de obedi"ncia e ordem coercitivag 0>. %ssim( em I%RT( o direito ou sistema 8urdico : conceituado como um modelo com le=o de unio de regras rim.rias e secund.rias. %s regras rim.rias ou de obriga2o so a5uelas 5ue im Bem deveres( obriga2Bes ou absten2Bes a certos atos0?. #. as regras secund.rias so as 5ue estabelecem oderes( odendo ser de tr"s ti os/ regras de reconhecimento( regras de altera2o e regras de 8ulgamento 0A. %s regras de reconhecimento do validade @s regras rim.rias( validade esta 5ue de ende da aceita2o or arte da comunidade. $o estas regras secund.rias 5ue( ara I%RT( e= licitam a dinGmica das normas e 5ue ermitem a 8ustifica2o e e=ist"ncia de um sistema 8urdico. < direito( ois( : visto elo autor como uma institui2o social e( sendo assim( como fum fenMmeno cultural constitudo ela linguagem. Por isso( : 5ue Iart( desde a lingustica( retende rivilegiar o uso da linguagem normativa como o segredo ara 5ue se com reenda a normatividade do direitog2+. %ssim( a necessidade de aceita2o das regras de reconhecimento( altera2o e 8ulgamento como adrBes Lblicos e comuns de com ortamento oficial elos funcion.rios e a obedi"ncia @s regras de com ortamento so condi2Bes de e=ist"ncia do sistema 8urdico e demonstram a e=ist"ncia de uma normatividade social. Dessa forma( sendo( ara I%RT( o sistema 8urdico um fenMmeno constitudo ela linguagem( sistema este aberto e auto7referencial( e=iste nele uma Dona de te=tura aberta. *m algum momento( segundo o autor( o conteLdo normado no ser. suficientemente e= lcito( ois h. limites naturais da linguagem( de modo 5ue o int:r rete ter. 5ue buscar uma

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com lementa2o de significados ara reenchimento de lacunas. Keste momento os tribunais e=ercero uma fun2o criadora do direito. Disso tudo( ara nossa tem.tica( : im ortante ratificar7se a viso de I%RT sobre o direito 5ue( ainda 5ue definido como um sistema com le=o de unio de regras rim.rias e secund.rias( : uma institui2o social( um fenMmeno cultural constitudo ela linguagem( o 5ue demonstra uma ostura ositivista mas com ob8etivos hermen"uticos( 5ue a resenta um vi:s de an.lise diferenciado da ro osta Qelseniana.

7. " I,3IT" PA,A +",63,T" 6"66I"

Korberto '<''1< : o e= oente do ositivismo 8urdico italiano( nascido da orienta2o filos6fica do em irismo l6gico e da filosofia analtica( sob a influ"ncia da teoria de Celsen ,). %ssim( fa fonte do ensamento te6rico78urdico de 'obbio encontra7se no ositivismo 8urdico italiano de matriD Qelseniana e neoem irista( e 5ue : uma forma de ensar o direito( na 5ual as normas 8urdicas so o v:rtice do assuntog ,,. *sta forma es ecfica de ositivismo( desenvolvida nos trabalhos de '<''1<( buscou tratar da estrutura normativa do direito e construir uma teoria formal ca aD de desenvolver( esclarecer e corrigir o ositivismo 8urdico nas falhas 5ue o mesmo tinha a resentado at: ento. #. a filosofia 8urdica do autor( de osi2o cientificista( teve uma grande reocu a2o com a Teoria Peral do Direito e( em decorr"ncia disso( buscou analisar a regra en5uanto tal e( num segundo as ecto( reocu ou7se com a dogm.tica 8urdica( ou se8a( com a an.lise do conteLdo das regras. $ua ers ectiva analtica interna se reocu ou muito mais com o roblema da validade do direito do 5ue ro riamente com a sua conceitua2o. *sta vinculou7se @ an.lise do discurso( da linguagem( 8. 5ue o direito/ ode ser entendido como um con8unto de discursos( de comunica2Bes lingusticasS discursos dos legisladores &as leis e os c6digos)( discursos dos 8uDes &as senten2as)( discursos das essoas rivadas &os testamentos e os contratos realiDados). %crescente7se( ainda( 5ue os advogados tamb:m roduDem discursos( assim como os rofessores de direito( etc. ,. Tendo7se em vista estas remissas( no 5ue se refere a uma conceitua2o do direito( fa teoria da ci"ncia de 'obbio ossuiu como ressu osto rinci al a tomada de consci"ncia de 5ue o direito : uma linguagem e 5ue a linguagem : um roblema filos6ficog ,9. Podemos diDer 5ue( assim( 5ue na ers ectiva de '<''1<( o direito : um fcon8unto de regras de com ortamento e= ressas em ro osi2Bes normativasg ,3. Mas esta ers ectiva lingustica em '<''1< : bastante diferente da5uela a resentada or Celsen( arte do mundo da l6gica formal( em 5ue o direito : visto no como um fato em si( mas como um valor.

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Por fim( odemos concluir 5ue ara '<''1< o direito : uma entidade com le=a( no sendo e=clusivamente racional ou l6gica( mas tamb:m um fato( uma realidade em rica e( desta forma( conte=tualiDada historicamente. %ssim( o direito : visto elo autor fcomo uma linguagem no s6 l6gica ou a=iom.tica( mas como uma linguagem natural multi7 roblem.tica( envolvida com com le=as circunstGncias hist6ricasg,:.

8. " 9-3 : I,3IT" PA,A ,"63,T" L;,A $IL&"

Roberto E\ra Filho : um im ortante 8urista brasileiro 5ue a resenta uma abordagem na an.lise do direito diferenciada de todas a5uelas realiDadas at: ento( veD 5ue ro Be uma ers ectiva dial:tica( rivilegiando as an.lises filos6ficas e sociol6gicas sem reduDir seu ensamento a id:ias deterministas( anti7humanistas( mar=istas mecanicistas ou idealistas. *m sua Teoria Dial:tica do Direito( tratada rinci almente em sua obra f< 5ue : direitog ,;( EdR% F1EI< a resenta uma ro osta 5ue concebe o direito como rocesso dialeticamente inserido no rocesso social/ fdireito : rocesso( dentro de rocesso hist6rico/ no : uma coisa feita( erfeita e acabadag,<7 Para desenvolver seu conceito dial:tico de direito( EdR% F1EI<( inicialmente realiDa uma an.lise crtica dos modelos sociol6gicos ositivistas e 8usnaturalistas de fundamenta2o do direito( ara( osteriormente( realiDar uma o era2o dial:tica de continua2o e su era2o de tais modelos. % fundamenta2o sociol6gica ositivista( 5ue : uma sociologia da festabilidade( harmonia e consensog e 5ue servir. como fraiD social do ositivismo 8urdicog ,5 ro Be um modelo em 5ue um determinado gru o social as rela2Bes sociais so regidas or normas( e=igveis sob amea2a de san2o &modelo centrfugo). *stas normas se fi=am nas institui2Bes resumivelmente legitimas &o *stado : a maior delas)( 5ue mant:m os instrumentos de controle social. < direito est. a( e com ele h. o fengessamentog das rela2Bes e mudan2as sociais( 8. 5ue o controle da lei e a ordem so diviniDados. Kesta fundamenta2o omite7se as rela2Bes econMmicas antagMnicas de classe( os o rimidos e os o ressores e seus direitos .=. < segundo modelo( de sociologia da fmudan2a( conflito e coa2og &centr eto)( : fuma es :cie de negativo fotogr.fico do modelo anteriorg.)/ um es a2o social ocu ado or uma s:rie de gru os em conflito torna rec.ria e discutvel a legitimidade do gru o dominante de normas( conse5Jentemente( h. um constante ata5ue de anomia. Desse modo( a ordem estabelecida : desmascarada como nua coa2o. Keste segundo modelo o direito erde a nitideD ositivista do rimeiro( fganhando um difuso colorido 8usnaturalista( dada a insistente reivindica2o de direitos o ostos( de gru os contr.rios @ la> and order &a lei e a ordem) do establishment &o sistema dominante)g.,. Kenhum dos dois modelos corres onde @ realidade or5ue inca aDes de dar conta da totalidade e dial:tica 5ue a mesma cont:m. $o a enas visBes arciais( incom letas( ou distorcidas( do todo.

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% an.lise do direito a artir de uma viso dial:tica : ca aD de a ont.7lo como ffenMmeno dinGmico( como totalidade inserida na totalidade social( caracteriDada elas suas r6 rias contradi2Bes e media2Besg... Partindo das an.lises sociol6gicas ositivista e 8usnaturalista( EdR% F1EI< elabora uma ro osta dial:tica social do direito( su erando tais enfo5ues. *ntende o autor 5ue o rocesso hist6rico ao 5ual ertence o direito no : somente interno( mas tamb:m internacional. $obre esta base interde endente das infra7estrutura internacional e nacional f: 5ue se armam os as ectos derivados e su erestruturais e de um lado estabelecendo coeso( e( de outro( a dis erso. %s rela2Bes sociais( dentro do modelo infra7estrutural( a 5ue o autor chama de centr eto( consolida7se uma classe ou gru o dominante( 5ue se legitima e adroniDa numa organiDa2o social( a 5ual fse garante com instrumentos de controle socialg .9( o 5ue inviabiliDa( neste ramo( 5ual5uer mudan2a social. *m outro framog da rela2Bes sociais( a 5ue o autor chama de centrfugo( fa cristaliDa2o de normas das classes e gru os es oliados e o rimidos roduDem as institui2Bes r6 rias( cu8a resen2a na estrutura : fator de maior ou menor desorganiDa2o social( envolvendo a atividade anMmica &a contesta2o de normas do ramo dominanteg .3). *sta atividade de contesta2o oder. ser reformista ou revolucion.ria. *m todos estes v:rtices mencionados e=iste o as ecto 8urdico( 5ue surge( em sua ess"ncia( na dial:tica social( ou se8a( h. direito no s6 interna( mas internacionalmenteS no somente na su erestrutura( mas na infraestruturaS no a enas sendo roduDido ela classe dominante( mas tamb:m elos dominados etc. Desse modo( o autor res onde @ ergunta fo 5ue : direitog sem se limitar @ viso legalista( ositivista( remetendo a 5uesto @ r.=is( f or5ue o Direito no : uma coisa ]fi=a^( arada( definitiva e eterna( mas um rocesso de liberta2o ermanenteg .:. %ssim( ara o autor( fo direito no ]:^S ele ]vem a ser^g.;S direito : fa5uele vir7a7ser 5ue se enri5uece nos movimentos de liberta2o das classes e gru os ascendentes e 5ue definha nas e= lora2Bes e o ressBes 5ue o contradiDem( mas de cu8as r6 rias contradi2Bes brotaro novas con5uistasg.<. EdR% F1EI< resume 5ue o direito/ se a resenta como a ositiva2o da liberdade conscientiDada e con5uistada nas lutas sociais e formula os rinc ios su remos da #usti2a $ocial 5ue nelas se desvenda. Por isso( : im ortante no confundi7lo com as normas em 5ue venha a ser vaDado( com nenhuma das s:ries contradit6rias de normas 5ue a arecem na dial:tica social. *stas Lltimas retendem concretiDar o Direito( realiDar a #usti2a( mas nelas ode a o osi2o entre a #usti2a de classes e gru os dominadores( cu8a ilegitimidade ento desvirtua o ]direito^ 5ue invocam. <u( ainda( direito/ : rocesso e modelo de liberdade conscientiDada ou conscientiDa2o libertadora( na e ara a r.=is transformativa do mundoS e no ordem social &5ue rocure encerr.7lo ou det"7lo)( nem norma &5ue bem ou mal o retenda veicular)( nem rinc io abstrato

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&5ue o desvincule das lutas sociais e concretas)( nem a enas lutas luta social e concreta &5ue desconhece os limites 8urdicos de uma r.=is transformativa do mundo e reivindicadora de direitos sonegados/ no se con5uistam direitos elo esmagamento de direitos) &...). .5

<. AP"+TAM3+T"4 I,3IT"

A T3",IA C,=TICA +A I+>34TI?A./" "+T"L@?ICA

"

Rimos at: a5ui diferentes conceitos de direito( no s6 em divergentes enfo5ues dentro do ositivismo( a artir da 6tica da Teoria do Direito( mas tamb:m com a vertente mais diferenciada da sociologia 8urdica( 5ue busca uma an.lise do direito en5uanto fenMmeno dial:tico. Keste momento( 5ueremos( sucintamente( a ontar a viso da Teoria !rtica do Direito na investiga2o do 5ue : o direito( ou se8a( 5ual a sua reocu a2o ontol6gica com o fenMmeno 8urdico. EuiD Fernando !<*EI<( em sua obra Introdu#o ? crtica do direito9=, diD 5ue fo roblema ontol6gico da 8uridicidade : falso roblema 5ue a filosofia do direito criou( em seu a el ideol6gico de refor2ar a imagem do direito como algo 5ue ]e=iste^ e 5ue ortanto deve ser aceito com naturalidadeg9). 1sso or5ue entende 5ue o roblema verdadeiro a ser abordado( e 5ue as teorias at: ento no o fiDeram( : o de buscar7se entender o direito a artir de uma fontologia realg( 5uer diDer( a artir da sociedade concreta. * nesta sociedade( ara o autor( o direito fno : um ser( mas um con8unto ideologiDado de rinc ios da5uela realidade social( uma realidade construda elo homem no rocesso hist6rico e em ermanente transforma2og 9, e( acrescenta( 5ue o roblema de sua ontologia : falso or5ue a busca de seu entendimento como um direito1em1si a enas situa7se no lano da legitima2o da r.=is. %ssim( o olhar da Teoria !rtica do Direito : o de 5uestionamento do ser &urdico, buscando um outro onto de artida ara analisar a ontologia do direito( 5ual se8a( a busca do entendimento do direito fcomo r.tica social es ecfica( na 5ual se manifestam os gru os sociais em suas intera2Bes hist6ricasg9.. !itando *KT*EM%K( !<*EI< a resenta o modo como a Teoria !rtica encara o fenMmeno 8urdico( como f r.tica social es ecfica na 5ual esto e= ressados historicamente os conflitos( os acordos e as tensBes dos gru os sociais 5ue atuam em uma forma2o social determinadag 99. %ssim( vemos 5ue a ostura da Teoria !rtica : no somente de 5uestionamento e crtica do direito( negando7se a entender o direito como con8unto de normas( institui2o burguesa. % Teoria !rtica adota tamb:m um entendimento e uma ro osta ara o direito a artir da r.tica social( ro osta esta de verdadeira interven2o na realidade. % artir disto : 5ue ela( en5uanto teoria( busca reclamar um novo estatuto e ist"mico ara o direito( de modo a com reend"7lo( e= lic.7lo e conceitu.7lo em sua flutua2o hist6rica.

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!<K$1D*R%ac*$ F1K%1$ < 5ue : fdireitog( ou um conceito Lnico e definitivo de direito : algo difcil de se conseguir alcan2ar( nada acfico nem entre as v.rias ci"ncias e a filosofia( 5uando se ro Bem a analisar o roblema( nem entre as inLmeras vertentes 5ue cada uma delas ossui. %ssim( vimos 5ue mesmo entre e= oentes do ositivismo( C*E$*K( I%RT e '<''1<( no e=iste uma Lnica id:ia sobre o conceito de direito. *mbora todos er assem a esfera da normatividade e da coatividade como elementos fundamentais da defini2o( cada um( a seu modo( analisa o fenMmeno de maneira diferenciada. Por outro lado( o enfo5ue filos6fico( sociol6gico e dial:tico de EdR% F1EI< a resenta uma outra viso do fenMmeno 8urdico( mais com leta( or encarar o fenMmeno em sua totalidade e or entende7lo como rocesso em constante movimento. #. a ro osta da Teoria !rtica do Direito 5uanto @ 5uesto ontol6gica do direito : de uma an.lise 5ue o entende como tendo sido at: ento encarado como um fenMmeno de manifesta2o ideol6gica( devendo assar a ser encarado como fenMmeno hist6rico e social( o 5ual( a artir da r.=is( oder. ser redefinido. h neste sentido 5ue !lemerson !l:ve fala/ Da necessidade de um saber 5ue conhe2a o direito como ele :( como vem se a resentando em sua hist6ria e concre2o( ara modific.7lo( no te6rica( mas historicamente. %s reconstru2Bes ontol6gicas( neste caso( acom anharo as muta2Bes hist6ricas( e no o inverso 93. *ntendemos 5ue as v.rias defini2Bes 5ue e=istem de direito so construdas a artir de osi2Bes :ticas e olticas( 5ue normalmente esto escondidas or tr.s de sua formula2o. Deve7se( 5uando da an.lise do conteLdo de uma conceitua2o( 5uestionar7se sobre o local e istemol6gico de onde 5uem a elaborou fala( negando7se 5ual5uer retensa neutralidade cientfica( ho8e 8. desmitificada( 5ue ossa ser envocada. !onclumos 5ue ara se ter um conceito de direito : im ortante no sim lesmente aderir a determinada conce 2o a resentada or um ou outro cl.ssico( mas ca tar a es ecificidade do direito contem orGneo( conhecendo7o em suas v.rias manifesta2Bes e( a artir disso( articul.7lo com as v.rias lutas 5ue so travadas na sociedade( de modo a erceb"7lo como ob8eto 5ue se localiDa es acial e tem oralmente( com reendendo( assim( fsua flutua2o hist6rica e a ossibilidade de sofrer transforma2Besg9:.

6I6LI"?,A$IA
'%RZ<TT<( Euis Fernando. / positivismo &urdico contempor@neo. Ama introdu#o a Belsen, Coss e Dart. $o Eeo oldo/ Unisinos( 0AAA. 'U$%T< F1EI<( %rnaldo Faivro. $obre direito e ideologia. *sbo2o de uma abordagem interdisci linar. Cevista da Aniversidade 8ederal do Earan-, !uritiba( vol. 22/ . 2,272>0.

25
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+otas 0. !<*EI<( EuiD Fernando. Teoria crtica do direito. Porto %legre/ $:rgio Fabris( 0AA0( . 0>,. 2. !f. os ensinamentos de M<KT<R<( %ndr: Franco. 1ntrodu2o @ ci"ncia do direito. $o Paulo/ Eivraria Martins( 0A>2( . 2A7;A.

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4. %ndr: Franco Montoro( o . cit.( indica( ainda( 5ue na ace 2o de norma ou lei( direito ode indicar realidades diferentes 5uando se refere ao direito ositivo e ao direito natural ou ao direito estatal e ao direito no7estatal. !f. . 4974>. 9. RT<( Ricente. < direito e a vida dos direitos. $o Paulo/ Revista dos Tribunais( 0AA0( . 40. ;. % ud M<KT<R<( %ndr: Franco. < . cit.( . 4?. ,. h neste sentido 5ue alguns cl.ssicos como %rist6teles( Plato ou $anto Tom.s de %5uino se utiliDaram da alavra direito. >. <u neo7 ositivista( 8. 5ue foge ao ositivismo legalista e ro Be uma ci"ncia do direito como uma meta7linguagem( como 5uer R<!I%( Eeonel $evero. * istemologia 8urdica e democracia. $o Eeo oldo/ Unisinos( 0AA?( . A0. ?. !f. R*K*R1<( !arlos Magno $ ricio. % conce 2o de democracia de Ians Celsen/ relativismo a=iol6gico( ositivismo 8urdico e reforma institucional. Florian6 olis/ disserta2o de Mestrado( UF$!( 0AAA( . ,>. A. d<C<I%M%( %lessandro <t.vio. % efic.cia como condi2o de validade da norma 8urdica em Celsen. Florian6 olis/ disserta2o de mestrado( UF$!( 0AAA( . 49. 0+. C*E$*K( Ians. Teoria Pura do Direito. $o Paulo/ Martins Fontes( 0AA>( . ;. 00. C*E$*K( Ians. 1dem( . ,. 02. C*E$*K( Ians. 1dem( . 44. 04. C*E$*K( Ians. 1dem( . 44. 09. *sta seguran2a coletiva( 5ue tem como fim a aD( atinge o grau m.=imo f5uando a ordem 8urdica( ara tal fim( estabelece tribunais dotados de com et"ncia obrigat6ria e 6rgos e=ecutivos centrais tendo @ sua dis osi2o meios de coer2o de tal ordem 5ue a resist"ncia normalmente no tem 5ual5uer ers ectiva de resultarg &C*E$*K( Ians. < . cit. . 90). 0;. d<C<I%M%( %lessandro <t.vio. < . cit.( . 22. 0,. I%RT( Ierbert. < conceito de direito. Eisboa/ Funda2o !alouste PulbenQinan( 0AA9. 0>. '%RZ<TT<( Euis Fernando. < ositivismo 8urdico contem orGneo. Uma introdu2o a Celsen( Ross e Iart. $o Eeo oldo/ Unisinos( 0AAA( . 0+>. 0?. %s regras rim.rias t"m os seguintes defeitos/ incerteDa( estaticidade e inefic.cia. 0A. Xue resolvem os defeitos de incerteDa( estaticidade e inefic.cia das regras rim.rias. 2+. R<!I%( Eeonel $evero. < . cit.( . A;. 20. !f. <liveira #Lnior( #os: %lcebades de. 'obbio e a filosofia dos 8uristas. Porto %legre/ Fabris *ditor( 0AA9( . 44.

27
22. <E1R*1R% #lK1<R( o . cit.( . >>. 24. <E1R*1R% #lK1<R( o . cit.( . 00;. 29. <E1R*1R% #lK1<R( o . cit.( . >A. 2;. <E1R*1R% #lK1<R( o . cit.( . 00;. 2,. <E1R*1R% #lK1<R( o . cit.( . 00,. 1m ortante acrescentar7se( ainda( 5ue sendo o direito um discurso &e( como tal( um fato)( as normas no so nada al:m do 5ue comunica2Bes lingusticas rescritivas( ou se8a( enunciados ara modificar a conduta humana. %ssim( a 8uris rud"ncia de '<''1< &dogm.tica 8urdica) : a enas uma an.lise do discurso do legislativo. &!f. PU%$T1K1( a ud <E1R*1R% #lK1<R( o . cit.( . 00,700>). Pode7se diDer( ainda( 5ue a teoria do direito de '<''1<( ao contr.rio do ositivismo legalista( ro Be uma ci"ncia ci"ncia do direito como uma meta7linguagem. 2>. EdR% F1EI<( Roberto. < 5ue : direito. $o Paulo/ 'rasiliense( 0AAA. 2?. EdR% F1EI<( Roberto. < . cit.( . ?,. 2A. EdR% F1EI<( Roberto. < . cit.( . ;>. 4+. !f. EdR% F1EI<( Roberto. 1dem( . ;,7;?. 40. EdR% F1EI<( Roberto. 1dem( . ;A. 42. EdR% F1EI<( Roberto. 1dem( . ,2. 44. E1M%( $:rgio Roberto. Para uma teoria dial:tica do direito. Um estudo da obra do rof. Roberto E\ra Filho. Florian6 olis/ disserta2o de mestrado( UF$!( 0AA;( . 00+. 49. EdR% F1EI<( Roberto. 1dem( . ,A. 4;. EdR% F1EI<( Roberto. 1dem( . >+. 4,. EdR% F1EI<( Roberto. 1dem( . ?2. 4>. EdR% F1EI<( Roberto. 1dem( . ?2. 4?. EdR% F1EI<( Roberto. 1dem( . ?,. 4A. EdR% F1EI<( Roberto. Pes5uisa em 5ue direitoH 'raslia/ *di2Bes Kair( 0A?9( . 0,70>. 9+. !<*EI<( EuiD Fernando. 1ntrodu2o @ crtica do direito. !uritiba/ Eivros IDR( 0A?4. 90. !<*EI<( EuiD Fernando. 1dem( . 0>. 92. !<*EI<( EuiD Fernando. 1dem( . 0>. 94. !<*EI<( EuiD Fernando. 1dem( . 0>. 99. % ud !<*EI<( EuiD Fernando( 0AA0( . 029.

28
9;. !E*R*( !lemerson Merlin. < direito e os direitos. *lementos ara uma crtica do direito contem orGneo. $o Paulo/ %cad"mica( 0A??( . 049. 9,. !E*R*( !lemerson Merlin. 1dem( . 049.

Fi(o)oDi' o2 Teori' do DireitoU

Cristiano Carrilho 4. de Medeiros
advogado em Recife &P*)( 6s7graduado em Direito do Trabalho e mestre em Direito Privado ela UFP*

1. A6re)ent'34o
< resente trabalho se desenvolve a artir do seguinte 5uestionamento/ 8ilosofia ou Georia do 'ireito? Kosso ob8etivo : fornecer uma viso anorGmica a cerca do ttulo em refer"ncia. Dei=amos nossa contribui2o ara 5ue os o eradores do direito tenham um clareamento sobre as ectos ligados as e= ressBes filosofia e teoria do direito( ositivismo 8urdico( conhecimento cientfico( ci"ncia do direito( Det:tica e dogm.tica 8urdica( sem es5uecer de assinalar algumas crticas. < leitor encontrar. tamb:m men2Bes @s ro ostas de Ians Celsen e %lf Ross 5ue ilustram o conteLdo deste artigo. Ressalvando 5ue o resente trabalho( en5uanto treinamento de inicia2o a investiga2o( no se obriga a cria2o de novas teorias 3ou nova e= lica2o de fatos dentro da originalidade 5ue nortearia( or e=em lo( uma tese doutoral3. Kossa contribui2o no tem o condo de analisar rofundamente o ttulo em refer"ncia. Pretende7se como meta rinci al 3des ertar3 5uestionamentos e suscitar discussBes. Kos filiamos as id:ias de *duardo Rabenhorst( 5ue surgem em face a e=tensa discusso sobre a 5uesto da constru2o da moderna Teoria do Direito. Para alcan2ar nossa retenso( modestamente confessada( adotamos a ostura de delimitar sinteticamente os rinci ais as ectos a cerca da controvertida indaga2o ro osta elo rofessor *duardo Rabenhorst/ 8ilosofia ou Georia do 'ireito?

2. Fi(o)oDi' o2 Teori' do DireitoU En@2'nto eNi)te 27' cert' 2nicid'de no conceito de !iTnci' co7o )endo o conFeci7ento certo e eN6eri7ent'( e7 re('34o ' 27 deter7in'do oACeto de e)t2doE o) conceito) de Di(o)oDi' )4o 72ito). !onceit2'r Fi(o)oDi' do Direito eNi5e 27' 6re(i7in'r deDini34o d' 6r86ri' Di(o)oDi'. N4o F9 27 conceito Snico de Di(o)oDi' do direitoE 6oi) eNi)te7 72it')

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deDini3Ve) de Di(o)oDi'E or' 6e(o )e2 conteSdo Wti6o de )'Aer @2e e(' 6ro6orcion'XE or' 6e(' 7etodo(o5i' d' )2' 'ti*id'de W6or eNe76(oE 6e(' 'n'(;tic'E )eri' t'nto ' 'n9(i)e @2'nto ' c('riDic'34o d' (in52'5e7Y 6e(' Deno7eno(o5i'E )eri' ' co76reen)4o d') e)tr2t2r') e))enci'i) d' eN6eriTnci' F27'n'X. <s ade tos do ositivismo l6gico( or e=em lo( identificam a filosofia como um discurso metafsico 5ue no oderia ser com rovado em iricamente. *duardo Rabenhorst concebe a defini2o da atividade filos6fica como e=erccio do ensamento en5uanto 5uestionamento. % refle=o filos6fica( diferentemente das ci"ncias( se a oia na r.tica de 5uestionar e submeter conceitos e id:ias ao teste dos bons argumentos. *n5uanto um matem.tico( or e=em lo( se ocu aria das rela2Bes entre os nLmeros( um fil6sofo indagaria/ 3o 5ue : um nLmeroH3. % filosofia do direito( inde endentemente de como : definida( se traduD num 5uestionamento/ 3o 5ue : o direitoH3. % filosofia sem re ode tomar o direito como ob8eto de estudo( contudo ela nunca chegou a fornecer uma filosofia 3substantivamente3 8urdica( ocu ando7se muitas veDes das discussBes sobre o direito natural ou roblema da 8usti2a( relacionados @ metafsica. Ko final do s:culo NR111 alguns te6ricos evocaram a constru2o de uma filosofia autenticamente 8urdica( levando o ro8eto de cria2o de uma filosofia do direito substantiva( su erando a abordagem filos6fica do direito or meio de uma teoria cientfica do 8urdico denominada Teoria geral do direito( formalista( onde o direito ositivo vigente s6 seria descrito e conhecido or uma ci"ncia 8urdica( no odendo se contaminar de elementos meta8urdicos. Merece desta5ue a contribui2o de Ians Celsen( assegurando a autonomia da ci"ncia 8urdica baseada numa distin2o entre uma teoria descritiva do fenMmeno 8urdico ositivo( e a filosofia 8urdica entendida como uma avalia2o deontol6gica do direito( recusando7se a validade do m:todo filos6fico ara a ci"ncia 8urdica. % abordagem Ielseneana concebeu a filosofia 8urdica numa abordagem metafsica e a teoria geral do direito numa descri2o cientfica. *ssa emanci a2o cientfica( influenciada elo mar=ismo( reduDiria o direito a um sim les mecanismo de controle social( de domina2o e oder. Des reDa7se( or e=em lo( 5ue a origem do direito estaria nas lutas elas liberdades ou 5ue a id:ia de 8usti2a seria um sentimento 5ue estaria dentro do es rito humano inde endentemente de constru2Bes legais. *m leno es rito de uma : oca marcada ela fal"ncia das rela2Bes inter7humanas( nos anos ?+( abandonou7se a viso coercitiva do direito( ois os fil6sofos erceberam os mecanismos de elabora2o e a lica2o do direito como Lteis na com reenso do rocesso comunicativo. <s 8uristas erceberam a fragilidade da ci"ncia 8urdica na solu2o de roblemas hodiernos 5ue e=igiam a formula2o de novos 5uadros conceituais e novas categorias 8urdicas( am arados na refle=o filos6fica. $eria o caso( or e=em lo( 5uando se fala em bio:tica( biodireito( cibern:tica 8urdica( etc. % Teoria Peral do Direito assou a ser entendida como um conceito historicamente determinado( 5ue se vincula no modelo restrito de inteligibilidade do direito( ro osto elo ositivismo 8urdico. Possui a tarefa de reconstru2o do referencial te6rico do direito. <s o eradores do direito se de aram com os conceitos rontos( construdos ela Teoria Peral do Direito. %s ci"ncias( em sua ace 2o mais am la( odem ser classificadas em tr"s modalidades fundamentais/

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%lgumas se limitam a investigar 3o 5ue : 3. $o as chamadas ci"ncias te6ricas ou es eculativasS <utras rocuram orientar as condutas humanas indicando7lhes 3como agir3. $o as ci"ncias :ticas ou moraisS

Finalmente( as ci"ncias t:cnicas orientam a atividade rodutiva ou as realiDa2Bes e=ternas do homem( indicando7lhe 3como faDer3.

Keste 5uadro o Direito ode ser considerado sob a tr lice ers ectiva da teoria( t:cnica e :tica. Da a com le=idade da constru2o de um referencial te6rico 5ue englobasse essa tr lice ers ectiva. % id:ia de !i"ncia do Direito tem referencial hist6rico desde os antigos Romanos( onde se faDia resente atrav:s da no2o de 38uris rud"ncia3. Posteriormente( essa no2o de 8uris rud"ncia romana daria lugar a Dogm.tica #urdica( assim denominada ois sua ro osta seria formular e sistematiDar os conceitos 8urdicos( tornando o direito ositivo um verdadeiro 3dogma3. Ka li2o de Paulo Kader esta disci lina aborda o direito vigente em determinada sociedade e as 5uestBes referentes @ sua inter reta2o e a lica2o &K%D*R/0AA9(00). % Dogm.tica #urdica aceita a norma vigente como onto de artida inatac.vel. $o disci linas dogm.ticas( no estudo do direito( a !i"ncia do Direito !ivil( !omercial( Processual( Penal( Tribut.rio( %dministrativo( 1nternacional( *conMmico( do Trabalho( etc. Uma disci lina ode ser definida como dogm.tica na medida em 5ue considera certas remissas( em si e or si arbitr.rias & isto :( resultantes de uma deciso) como vinculantes ara o estudo( renunciando assim ao ostulado da es5uisa inde endente. &F*RR%Z #R/ 0AA9(9?). Muitos autores utiliDam Dogm.tica #urdica como sinMnimo do termo Teoria Peral do Direito( en5uanto outros referem distinguir os referidos termos( identificando a Teoria Peral do Direito como e=ame das estruturas formais e dos conceitos 8urdicos fundamentaiscomuns a todas as ordens 8urdico7 ositivas cabendo a Dogm.tica descrever( inter retar e sistematiDar as normas de uma ordem 8urdica vigente. % *scola %naltica do Direito distingue a Teoria Peral do Direito( destacando seu discurso legislativo e 8uris rudencial( e a Dogm.tica #urdica( 5ue seria a an.lise da r6 ria linguagem da dogm.tica. <s 8uristas rocuraram 8ustificar a e istemologia da Dogm.tica do Direito adotando o modelo do ositivismo 8urdico( destacando a e=ig"ncia de neutralidade axiol(gica e ob&etividade do conhecimento cientfico. Para Miguel Reale o cientista do direito 8. ressu Be a vig"ncia de regras 8urdicas. < 8urista( en5uanto 8urista( no ode dar uma defini2o do direito( or5ue( no instante 5ue o faD( 8. se coloca em momento logicamente anterior a sua r6 ria ci"ncia &R*%E*/0AA9(49). *m rela2o a neutralidade a=iol6gica das ci"ncias( Carl Po er difundiu a id:ia de 5ue no e=iste ci"ncia neutra. Para ele a ci"ncia no : uma descri2o isenta ois introduDimos nela valores constantemente. % Teoria Peral do Direito ossui seu ancestral mais r6=imo na filosofia. Possui grande ro=imidade com a Dogm.tica #urdica . % Teoria Peral do Direito( 5ue em outras : ocas 8. foi

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risioneira de dogmas ultra assados( modernamente a resenta uma ro osta de viso global do fenMmeno 8urdico( reconstruindo conceitos e institutos do direito. % moderna Teoria Peral do Direito no deve e=cluir( or e=em lo( a Poltica( a $ociologia( a *conomia( e rinci almente a Deontologia e Filosofia( reveladoras da id:ia de 8usti2a. Ko e=iste conhecimento isolado( havendo uma interdisci linariedade do direito e outras ci"ncias. Tal abordagem interdisci linar entraria em contraste( or e=em lo( em rela2o as ro ostas de %lf Ross e Ians Celsen. $egundo o 8urista dinamar5u"s %lf Ross( re resentante do 3realismo 8urdico escandinavo3( as alavras 38usto3 e 3in8usto3 so inteiramente destitudas de sentido ara o fim de avaliar7se uma norma legal ou uma ordem 8urdica. 3% 8usti2a no serve de guia ara o legislador3. Ross com artilhava da id:ia 5ue a enas as ci"ncias naturais forneceriam o Lnico modelo de cientificidade do conhecimento. *ntendia tamb:m 5ue no Gmbito de um discurso 5ue retendesse ser rigorosamente cientfico as ro osi2Bes no analticas deveriam ser verificadas or rocedimento em rico. < conhecimento cientfico( or fim( forneceria uma reviso dos eventos futuros 5ue atrav:s de uma verifica2o em rica oderiam ser verificados ou negados. < com ortamento das autoridades 8urdicas confirmaria ou no a verdade ou falsidade das ro osi2Bes te6rico7descritivas 5ue constituiriam a linguagem da ci"ncia 8urdica( a e=em lo de 5uando uma ro osi2o 8urdica : acatada numa senten2a 8udicial( ou se8a( 5uando : efetivamente a licada elos tribunais. $ua conce 2o : evidentemente anti7filos6fica. 1nfeliD foi a atitude de e=tremo ceticismo em face dos valores finais da ordem 8urdica( assumida or certos re resentantes do ositivismo e do realismo 8urdico( avultando entre eles Ians Celsen e %lf Ross. %mbos estes 8uristas encararam a 8usti2a como um seudo roblema( 5ue : im ossvel a reender intelegivelmente or 5ual5uer esfor2o de an.lise racional. Ians Celsen orientava a abordagem cientfica do direito atrav:s da Teoria Pura( centrada na norma. Procurou dar a ci"ncia 8urdica uma autonomia libertadora das influ"ncias de outras ci"ncias. < m:todo e o ob8eto deveriam ter enfo5ue normativo. % conduta humana s6 seria ob8eto da ci"ncia 8urdica 5uando constitusse o conteLdo da norma( as rela2Bes inter7humanas s6 seriam ob8eto da ci"ncia do direito 5uando fossem rela2Bes 8urdicas &constitudas or normas). % validade de uma norma estaria legitimada numa norma anterior formalmente v.lida( ossuindo assim( a ordem 8urdica( uma estrutura escalonada de diferentes nveis de normas( numa unidade 5ue formava uma rela2o de de end"ncia em estrutura iramidal( onde no to o estaria a norma fundamental de onde derivou a validade formal das demais. < Positivismo #urdico veio ento( en5uanto m:todo de abordagem do direito( ressu or o modelo das ci"ncias ositivas o erando no Gmbito da teoria 8urdica( de forma a e=lcuir 8uDos de valor do cam o de conhecimento cientfico( conforme a ro osta de Ians Celsen( e=em lo mais ilustrativo desse 3 ositivismo metodol6gico3( evocando as osi2Bes da *scola %naltica do Direito 5ue reconiDavam uma abordagem formalista restrita a descri2o das normas ositivas e=istentes &o direito como ele : de fato). < ositivismo no atribui im ortGncia a resen2a da 8usti2a no Direito( or5ue este se com Be a enas de normas 5ue com ortam 5ual5uer conteLdo.

32 3. O EnDo@2e ZetBtico e o Do579tico

TBrcio Ferr'= $r )'(ient' @2e ' !iTnci' do Direito e*o(2i de 7odo di*er)o d') de7'i) ciTnci')E n4o F'*endo )e6'r'34o entre ' Fi)t8ri' d' ciTnci' C2r;dic' e ' Fi)t8ri' do 6r86rio direito. N') de7'i) ciTnci') o oACeto B 27 d'do en@2'nto n' ciTnci' C2r;dic' o oACeto B 27 re)2(t'doE @2e )8 )e re'(i=' n27' 6r9tic'. N') de7'i) ciTnci') ') deDini3Ve) 6o))2e7 c'r9ter inDor7'ti*oE en@2'nto n' ciTnci' C2r;dic' 6o))2iri'7 27 )entido inDor7'ti*o Wde)cre*e o e)t'do d') coi)')X co7Ain'do co7 27 direti*o Wdiri5e o co76ort'7entoX. A) deDini3Ve) te8ric')E no c')o de 27 D;)ico 6or eNe76(oE e)t'ri'7 )26er'd') n' 7edid' e7 @2e o e)t'do d') coi)') 72d'E ' deDini34o torn'#)e D'()'.. No c')o do C2ri)t' ') deDini3Ve) )e )26er'7 ' 7edid' @2e deiN'7 de )er 52i' 6'r' ' '34o. A))i7E ' ciTnci' C2r;dic' n4o '6en') inDor7' 7') conDor7' o DenG7eno de e)t2doE D'= 6'rte de(e. Pode#)eE 6ort'ntoE d'r ' ciTnci' C2r;dic' 27 enDo@2e 7er'7ente inDor7'ti*o o2 o)ten)i*'7ente direti*o. FERRAZ $R di)tin52e '))i7 ' Aettica e ' dogm*tica Burdica. O enDo@2e dogm*tico re(e*' o 'to de o6in'r e re))'(*' '(527') d') o6iniVe)E co7 D2n34o inDor7'ti*'. ENe76(iDic'ndoE o enDo@2e do579tico e)t'ri' 6reoc26'do co7 ' '34oK "... deter7in'do) e(e7ento) )4o de 'nte74o )2Atr';do) [ dS*id'E 6redo7in'ndo o ('do re)6o)t'". WFERRRAZ $RK 1HH+E+\X. O Aettico di))o(*e ') o6iniVe) 6ondo#') e7 dS*id'. 2e)tVe) =etBtic') tT7 27' D2n34o e)6ec2('ti*' eN6(;cit' e )4o inDinit'). A dogm*tica B 7'i) DecF'd'E 6re)' ' conceito) DiNo)E conDor7'ndo 6roA(e7') [ 6re7i))'). No eNe76(o c(9))ico d' 6re7i))' "B 6roiAid' ' entr'd' de 'ni7'i)"E 27 ce5o 'co76'nF'do de )e2 c4o 52i' e)t'ri' i76edido de entr'r no recintoE n27' )o(234o dogm*tica d'd' 'o 6roA(e7'. U7 o2tro enDo@2e 6oderi' (e*'r ' 27 @2e)tion'7ento do 6roA(e7'E conc(2indo @2e n4o )eri' r'=o9*e( @2e t'( 6roiAi34o Do))e e)tendid' 'o ce5oE 6er7itindo#(Fe '))i7E entr'r no recinto 52i'do 6e(o )e2 c4o. N27 enDo@2e do579tico o 6roA(e7' e)t'ri' re)o(*ido 6e(' 79Ni7' "' (ei B ' (ei"E 6ort'ntoE o ce5o e)t'ri' 6roiAido de entr'r no recinto. P'r' Ric')Bn) SicFe) n4o )e 6ode con)e52ir n27c' 27' eN'tid4o ne7 27' e*idTnci' ine@2;*oc' n' )o(234o do) 6roA(e7') C2r;dico). I)to )eri' i76o));*e( e7 *irt2de d' 72(ti6(icid'de de e(e7ento) Feter85eno) @2e inter*e7 n' cond2t' F27'n'E e e)6eci'(7ente no) 6roA(e7') d') re('3Ve) inter#F27'n'). O o6er'dor do direito de*e )e *'(er d' (85ic' do r'=o9*e( 'o '6(ic'r ' nor7' C2r;dic'. Entende Ric')Bn) SicFe) @2e o DireitoE co7o tod' oAr' F27'n'E B circ2n)t'nci'(. No 6('no de 27' in*e)ti5'34o Aettica( 6ode#)e di=er @2e e(') )4o con)tit2;d') n27 conC2nto de en2nci'do) tr'n)7itindo inDor7'3Ve) *erd'deir') )oAre o @2e eNi)ti2E eNi)te o2 eNi)tir9. E))e) en2nci'do) )4o A')ic'7ente con)t't'3Ve). U7' in*e)ti5'34o cient;Dic' de n't2re=' AetticaE e7 con)e@]Tnci' con)tr8i#)e ' 6'rtir de con)t't'3Ve) cert')E c2C' e*idTnci'E e7 deter7in'd' B6oc'E no) indic'E e7 '(to 5r'2E @2e e(') )4o *erd'deir') WFERRAZ $RK 1HH+E+2X.

33
A Aettica deiN' de @2e)tion'r certo) en2nci'do) @2'ndo *eriDic9*ei) e co76ro*9*ei)E ' do579tic' n4o @2e)tion' )2') 6re7i))') 6or@2e e(') Dor'7 e)t'Ae(ecid') co7o in@2e)tion9*e) co7o 'to de 6oder. A =etBtic' C2r;dic'E corre)6onde [) di)ci6(in') @2eE tendo 6or oACeto n4o '6en') o direitoE 6ode7E entret'ntoE to79#(o co7o 27 de )e2) oACeto) 6rec;62o).WFERRAZ $RK 1HH+E+1X.

+. !on)ider'3Ve) Fin'i) De*e#)e @2e)tion'r ' conce634o e)trit'7ente de)criti*' e D9tic' do conFeci7ento cient;DicoE e)6eci'(7ente d' !iTnci' $2r;dic'. A idBi' de *erd'de cient;Dic' B re('ti*'E 6oi) o )'Aer cient;Dico n4o B intrin)ec'7ente *erd'deiroE )endo 6rod2to de 27 'cordo de 6rocedi7ento) e idBi') @2e in)tr2e7 27' deter7in'd' co72nid'de cient;Dic'Y en@2'nto 6rod2to c2(t2r'( B 27 )i)te7' de cren3') co7o o2tro @2'(@2er. At2'(7ente ' cF'7'd' "Di(o)oDi' 68)#'n'(;tic'" o2 "68)#6o)iti*i)t'"E '6e)'r de n4o re6re)ent'r 27 6en)'7ento 2nit9rioE orient' 27' conce634o "con)tr2ti*i)t'"E no e)t2do do) (i7ite) do conFeci7ento e @2e o torn'7 *9(idoE conceAendo o conFeci7ento cientiDico n27' con)tr234o )oci'( co(eti*'E n4o 27' con)tr234o 6'))i*' d' re'(id'de. A @2e)t4o "Di(o)oDi' o2 teori' do direito" encontr'#)e di))o(*id' ' de6ender do )entido @2e (Fe B 'triA2;do. 2ed'ndo#)e *i)t') no) '2tore) @2e re'(i='7 27' di5re))4o no) e)t2do) do direitoE conceAe7 ' eN6re))4o "Di(o)oDi' do direito" 'tre('d' ') idBi') 7et'D;)ic') )oAre direito n't2r'(. Not'#)e @2e F9 27' cert' corrente red2=indo ' eN6re))4o "teori' do direito" 'o) ide'i) de 2nid'de e )i)te7'ti='34o do conFeci7ento C2r;dicoE ' 7er' de)cri34o de 27 )i)te7' C2r;dico 6o)iti*o. E)t'ri' '))i7 e*idenci'do o (25'r de 27' Di(o)oDi' C2r;dic'E co7 ' D2n34o de @2e)tion'r 6o(;tico e *'(or'ti*'7ente o) D2nd'7ento) do direito. Acre)cente#)e ' o6ini4o de Ed2'rdo R'AenFor)tE 6reconi='ndo @2e ' diDeren3' entre Di(o)oDi' e teori' do direito )8 6ode )er 7'ntid' e7 ter7o) Fe2r;)tico) e ")e de)6ir7o) ' Di(o)oDi' do direito de )2' ro26'5e7 teodicica e e(i7in'r7o) d' teori' do direito )e2 r'n3o 6o)iti*i)t'E 6odere7o) con)tr2ir 27' teori' do C2r;dico @2e 2(tr'6'))e ' tr'dicion'( cen)2r' entre ' Di(o)oDi' do direito do) Di(8)oDo) e ' teori' do direito do) C2ri)t')".

&I&LIOIRAFIA
FERRAZ $rE TBrcio S'76'io. Introd234o 'o e)t2do do Direito. S4o P'2(oE 1HH+E Editor' At(')E 6 3H#-1. FORNA!IARI $SniorE !(ito. Do) !onceito) $2r;dico)E Re*i)t' de InDor7'34o Le5i)('ti*'E &r');(i' DFE Sen'do Feder'(E -/K1H#1-\E o2t^de= 1H11. IUSMOE P'2(o Do2r'do de. Fi(o)oDi' do Direito. Rio de $'neiro E1HH+E Editor' Foren)eE 6 \2#\+.

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MELSENE <'n). Teori' Ier'( d') Nor7')E Porto A(e5reE 1H>/E Editor' SBr5io Antonio F'Ari)E 6 -\H. MONTOROE Andre Fr'nco. D'do) 6re(i7in're) de (85ic' C2r;dic'. Edi34o Re)trit'E S4o P'2(oE PontiD;ci' Uni*er)id'de !'t8(ic' de S4o P'2(oE 1H1/. P \3. NADERE P'2(o. Fi(o)oDi' do Direito. +_ Edi34oE Rio de $'neiroE 1HH-E Editor' Foren)eE 6 2># 3\. NADERE P'2(o.. Introd234o 'o E)t2do do Direito. 1\_ Edi34oE Rio de $'neiroE 1HH+E Editor' Foren)eE 6 11 e +2\#+21. POPPERE M'r(. L85ic' d' Pe)@2i)' !ient;Dic'. H_ Edi34oE S4o P'2(oE 1HH3E Editor' !2(triN.E 6 21#3/. RA&EN<ORSTE Ed2'rdo R'7'(Fo. Fi(o)oDi' o2 Teori' do Direito. Re*i)t' ProA(e7't'E N.2E 2\\\E UFP&. REALEE Mi52e(. Fi(o)oDi' do Direito. S4o P'2(o E1HH+E Editor' S'r'i*'E 6 33#3+. ROSSE A(D. SoAre e( DerecFo ` (' $2)tici'. &2eno) Aire)E 1H/3E E2deA'. SI!<ESE L2i) Ric')en). Inter6ret'ci8n $2r;dic' 6or Medio de( "(o5o) de (o F27'no"e de (o "r'=o'A(e". N2e*' Fi(o)oDi' de (' Inter6ret'ci8n de( DerecFo. 2_ Edi34oE MBNicoE Porr2'E 1H13. 6 131#1>1. SI!<ESE L2i) Ric')en). Introd2cci8n '( E)t2dio de( DerecFo. 2_ Edi34oE MBNicoE Porr2'E 1H1\E 6 211#2H\.