Constitucionalismo

Bibliografia Sugerida: - www.editorametodo.com.br/marcelonovelino - Jurisprudncia do STF (informativos e link CF e STF) 1. CONSTITUCIONALISMO constitucionalismo trata da evolu!"o #ist$rica Constitui!%es atrav&s da busca pela limita!"o do poder' sur(indo especialmente em contraposi!"o ao absolutismo. )rincipais ideias a respeito da evolu!"o do constitucionalismo* a. +imita!"o do poder b. ,arantia dos direitos fundamentais c. Separa!"o dos poderes Como ser- visto a se(uir' a evolu!"o constitucional & dividida em fases* 1.1 Constitucionalismo Antigo (Antiguidade Clssica at o fim do s c! "#III$ . primeira e/perincia constitucional ocorreu no 0stado 1ebreu (0stado Teocr-tico)' onde ocorria a limita!"o do soberano por do(mas reli(iosos. .inda' vale citar as e/perincias ocorridas na ,r&cia' 2ep3blica 2omana e 4n(laterra (Rule of Law estado de direito) .s principais caracter5sticas do Constitucionalismo .nti(o eram* a. 0/istncia de constitui!%es consuetudin-rias (n"o eram escritas eram baseadas em costumes e/ou precedentes)6 b. ,arantia da e/istncia de direitos perante o monarca limitando o seu poder6 c. Supremacia do parlamento (caracter5stica mais espec5fica da 4n(laterra). 1.2 Constitucionalismo Clssico ou Liberal (fim do s c! "#III ao fim da %& 'uerra Mundial$ principal ponto 7ue caracteri8ou esta nova etapa foi o sur(imento das constitui!%es escritas. Subdivide-se o constitucionalismo cl-ssico em duas e/perincias* a. 0/perincia .mericana (9:;:)* suas principais caracter5sticas e contribui!%es foram* Cria!"o da primeira constitui!"o escrita' r5(ida1 e dotada de supremacia6 Fortalecimento do poder <udici-rio (pois era o <udici-rio 7ue (arantia a supremacia da constitui!"o)6 ,arantia de direitos reali8ada atrav&s do controle de constitucionalidade26

1 . ri(ide8 constitucional n"o se caracteri8a pelas cl-usulas p&treas e' sim' por7ue o processo de modifica!"o da constitui!"o 7ue & mais dif5cil 7ue o processo de modifica!"o das leis. 2 =ecis"o <udicial mais famosa do mundo* >arbur? @ >adison' em 9;AB' proferida por >ars#all. Cessa decis"o foi a primeira ve8 7ue a Suprema Corte dos 0D. declarou uma lei inconstitucional. Co entanto' esta n"o & a primeira decis"o nesse sentido.

 E concisa (com poucos dispositivos' s$ tratando dos temas principais)6 Criou o sistema presidencialista6 =esenvolvimento da federa!"o3. b. 0/perincia Francesa (9:;F G =eclara!"o dos =ireitos do 1omem e do Cidad"o)* suas principais caracter5sticas e contribui!%es foram* Criou uma das primeiras constitui!%es escritas da 0uropa em 9:;96 )roli/a (e/tensa)6 =istin!"o entre poder constituinte ori(in-rio (decorre do povo) e poder constituinte derivado (decorre do ori(in-rio)46 art. 9H da ==1C declara os temas inerentes a toda e 7ual7uer constitui!"o (mat&rias constitucionais)* toda sociedade na 7ual n"o & asse(urada a garantia dos direitos e nem a se(ara)*o dos (oderes n"o tem uma constitui!"o G a doutrina ainda acrescenta a estrutura do +stado5; prevalece a id&ia de supremacia do parlamento (prevaleceu' pelo menos' at& mar!o de IA9A). .inda neste momento #ist$rico G Constitucionalismo Cl-ssico -' sur(iram os primeiros direitos fundamentais' os ,ireitos de %& 'era)*o-,imens*o' s"o os direitos li(ados J liberdade' tamb&m con#ecidos pelos direitos civis (direito de defesa) e pol5ticos (direito de participa!"o). 2essalta-se' 7ue os direitos de defesa se caracteri8am' principalmente' por e/i(ir do estado uma conduta omissiva' de absten!"o' ent"o para 7ue eles se confi(urem & necess-rio 7ue o estado n"o interven#a. Co Constitucionalismo +iberal ocorreu o sur(imento da primeira institucionali8a!"o coerente do 0stado de =ireito (0stado +iberal). 0/* 2ule f +aw (4n(laterra)' 2ec#tsstaat ()r3ssia)' Etat +&(al (Fran!a). +stado de ,ireito Liberal possui caracter5sticas li(adas ao* a. +iberalismo pol5tico* transmite a ideia de 0stado +imitado' 7ue se caracteri8a pela limita!"o ao direito 7ue se estende ao soberano6 a atua!"o da administra!"o p3blica deve ser pautada pelo princ5pio da le(alidade6 os direitos fundamentais correspondem basicamente aos direitos da bur(uesia (car-ter meramente formal). b. +iberalismo econKmico* versa sobre a e/istncia de um 0stado >5nimo' ou se<a' o papel do 0stado deve se limitar J defesa da ordem e se(uran!a p3blicas. Luest%es econKmicas e sociais s"o dei/adas J livre iniciativa. 1.3 Constitucionalismo Moderno ou Social (fim da %& 'uerra Mundial (%.%.$ ao fim da /& 'uerra Mundial (%.01$$ 0m decorrncia da crise econKmica causada pela (uerra' ocorreu tamb&m uma (rande crise do liberalismo. . constitui!"o 7ue serviu de paradi(ma para o modelo moderno foi a Constitui!"o >e/icana (9F9:)' no entanto a mais con#ecida foi a Constitui!"o de Meimar (.lem" G 9F9F).
3 Narl +oewestein relata 7ue a cria!"o do federalismo n"o foi realmente dos 0D.' pois <- #aviam e/perincias anteriores em pa5ses da 0uropa. s 0D. apenas adotaram o federalismo em maior escala. 4 .bade 0mmanuel Josep# Sie?&s foi o principal formulador da Teoria do )oder Constituinte. 5 >at&rias constitucionais* (arantia de direitos' separa!"o dos poderes e estrutura do estado.

Cesta fase ficaram consa(rados os ,ireitos da /& 'era)*o-,imens*o' 7ue s"o direitos li(ados J i(ualdade material (e n"o formal G tratar os i(uais de forma i(ual e os desi(uais de forma desi(ual.). ob<etivo da i(ualdade material & a redu!"o das desi(ualdades' ra8"o pela 7ual o tratamento deve ser diferenciado para certas pessoas. Oerifica-se' pois' 7ue as duas formas de i(ualdade s"o conflitantes si' pois uma restrin(e a outra. s direitos criados para promover essa i(ualdade material s"o os direitos sociais, econmicos e culturais . 0sses s"o direitos de presta!"o 7ue se caracteri8am por e/i(ir do estado uma conduta positiva' de presta!"o. . nature8a desses direitos & oposta aos direitos da primeira (era!"o (liberdade)' por7uanto e/i(em uma atua!"o positiva por parte do estado para sua (arantia. Cesta fase sur(e um novo modelo/paradi(ma de 0stado' o c#amado 0stado Social. S"o' pois' as principais caracter5sticas do +stado Social* a. 0stado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em 7uest%es 7ue antes eram dei/adas J livre iniciativa. .ssim' o 0stado passa a assumir uma postura decisiva na produ!"o e distribui!"o de bens essenciais6 b. ,arantia de um m5nimo de bem estar (Melfare State - 0stado do Pem 0star Social). 1.4 Constitucionalismo Contem(or2neo (a(3s o fim da /& 'uerra Mundial$ 0sta concep!"o corresponde ao neoconstitucionalismo como modelo de estado. 2e3ne as principais caracter5sticas do constitucionalismo norte-americano e do francs. =a e/perincia norte-americana esse constitucionalismo adota a (arantia constitucional da supremacia da constitui!"o. =a e/perincia francesa foi adotada a Qremateriali8a!"oR das constitui!%es. 4sso si(nifica 7ue as constitui!%es passam a consa(rar novos direitos fundamentais al&m de diretri8es e op!%es pol5ticas. =e acordo com )aulo Ponavides' nesta fase do constitucionalismo sur(iu a 4& 'era)*o de ,ireitos 5undamentais' direitos estes li(ados J fraternidade ou solidariedade. Ca BS (era!"o encontram-se os direitos fundamentais (rol e/emplificativo) do desenvolvimento ou do pro(resso' direito de autodetermina!"o dos povos (art. TU CF)' direito ao meio ambiente' direito de propriedade sobre o patrimKnio comum da #umanidade e' por fim' direito de comunica!"o. Co mesmo per5odo sur(iu' tamb&m' a 0& 'era)*o de ,ireitos 5undamentais6 direitos estes li(ados J democracia' informa!"o (art. VU' @@@444' da CF) e pluralismo pol5tico. Oale destacar 7ue o )luralismo )ol5tico n"o se restrin(e apenas a uma diversidade de concep!%es e partidos pol5ticos. .bran(e tamb&m o respeito J diversidade art5stica' cultural' reli(iosa e de concep!%es de Qvida boaR. 0strelacionado ao direito J diferen!a.
Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Boa entura de !ouza !antos

Temos' ainda' os ,ireitos de 1& ,imens*o' 7ue se materiali8a no direito J pa8. Cuidado* Cai bastante em concurso os fundamentos' os ob<etivos fundamentais e os princ5pios 7ue re(em o Prasil nas rela!%es internacionais (art. 9U' BU e TU da CF) 1.4.1 0stado =emocr-tico de =ireito (0stado Constitucional =emocr-tico) 0stado de =ireito se est- diretamente li(ado ao 0stado de 4mp&rio da +ei. 0stado "onstitucional de =ireito' por seu turno' teve por ideal superar este paradi(ma' visto 7ue est- relacionado J supremacia e a normatividade da constitui!"o. 4sso ocorre em ra8"o do fato de 7ue #o<e o ordenamento <ur5dico Q(ira em tornoR da Constitui!"o e' n"o' da lei. 0sso novo modelo tenta superar as deficincias e sinteti8ar as con7uistas dos modelos anteriores' ou se<a' n"o & um terceiro modelo totalmente diferente' mas' sim' um modelo 7ue re3ne as caracter5sticas dos modelos anteriores. .s principais caracter5sticas do 0stado =emocr-tico/Constitucional de direito s"o* a. #ni ersaliza$o do sufr%gio e am&lia$o dos mecanismos de &artici&a$o &o&ular direta* n"o basta 7ue #a<a o imp&rio da lei' & necess-rio 7ue nesse modelo de 0stado a democracia este<a presente como caracter5stica essencial na cria!"o das leis. 0/emplos de mecanismo de participa!"o popular direta* plebiscito' referendo. c. "onceito de democracia &assa a a'ranger uma dimens$o material ao lado da dimens$o meramente formal* a dimens"o formal estrelacionada com a premissa ma<orit-ria' ou se<a' vontade da maioria. =e outro lado' a dimens"o material (substancial) imp%e o respeito aos direitos fundamentais de todos' inclusive das minorias' ou se<a' nem tudo 7ue a maioria 7uer pode ser considerado democr-tico. d. (reocu&a$o com a efeti idade e com a dimens$o material dos dir. fundamentais e. )ortalecimento do &oder *udici%rio f. Limita$o do legislador a'range os as&ectos formais e materiais e as condutas comissi as ou omissi as 2. 78S97OSITI#ISMO + N+OCONSTITUCIONALISMO 2.1 Nomenclatura Co entendimento de .ntonio >aia' o Ceoconstitucionalismo passou a ser usado no lu(ar de p$s-positivismo. =e outro lado' na concep!"o de +ui8 2oberto Parroso' o )$s-positivismo & o marco filos$fico do neoconstitucionalismo' isto &' ele n"o & uma teoria e' sim' uma concep!"o filos$fica. )ossui a pretens"o de ser universal. . maioria dos doutrinadores defende 7ue o Ceoconstitucionalismo & uma teoria particular' ou se<a' de aplica!"o e/clusiva ao modelo de 0stado =emocr-tico de =ireito. 2.2 Conce():es ;usfilos3ficas (trata de uma metateoria6 do direito) )$s-positivismo & considerado uma terceira via entre o Jus-Caturalismo e o Jus-)ositivismo.

6 E uma teoria sobre a teoria <ur5dica (como deve ser a teoria para a aplica!"o do direito)

)ositivismo C"o-)ositivismo

)ositivismo Jur5dico 0/clusivo )ositivismo Jur5dico 4nclusivo Tese forte (<us naturalismo) Tese fraca (p$s-positivismo)

2.2.1 )ositivismo Jur5dico C"o #- uma cone/"o necess-ria entre direito e moral. s positivistas defendem uma insularidade da cincia <ur5dica em rela!"o Js demais cincias' em especial' J &tica e J pol5tica ()rinc5pio da .utonomia' tamb&m c#amado de positivismo <ur5dico). positivismo <ur5dico apresenta duas esp&cies* a. +<clusi=o: e/clui 7ual7uer possibilidade de se incorporar ar(umentos morais ao direito' ou se<a' deve ser usado apenas ar(umentos <ur5dicos. b. Inclusi=o* . incorpora!"o de ar(umentos morais & poss5vel' mas n"o necess-ria (rela!"o contin(ente entre direito e moral) 2.2.2 C"o-positivismo =efende a e/istncia de uma rela!"o necess-ria entre direito e moral. n"o-positivismo apresenta duas vertentes* a. Tese forte (n*o (ositi=ismo e<clusi=o$* os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade <ur5dica' ou se<a' se a norma for in<usta' se n"o considerar certos valores morais ela n"o pode ser considerada v-lida. b. Tese fraca (n*o (ositi=ismo inclusi=o ou (3s9(ositi=ismo$: apenas 7uando o direito for e+tremamente in*usto ele perde a sua validade <ur5dica. bs* F$rmula de 2adbruc# - o direito e/tremamente in<usto n"o & direito. 2.2.3 )$s-positivismo metodol$(ico (neoconstitucionalismo metodol$(ico) p$s-positivismo metodol$(ico apresenta-se da se(uinte forma* a. 7ositi=ismo >ur?dico* a cincia do direito & meramente descritiva (princ5pio da neutralidade) e' n"o deve prescrever como o direito deve ser. bserva o direito e descreve como ele & de forma neutra. b. 73s9(ositi=ismo* o direito deve possuir um car-ter descritivo' bem como um car-ter prescritivo. c. Neoconstitucionalismo metodol3gico* Car-ter descritivo* descreve as mudan!as ocorridas no modelo de constitui!"o e de 0stado. Car-ter prescritivo* prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo 2.3 Conce():es Te3ricas .s concep!%es te$ricas tratam da maneira como o direito deve ser aplicado (trata da aplica!"o direta do direito). 2.3.1 Ceoconstitucionalismo Te$rico p%e-se' basicamente' ao positivismo <ur5dico te$rico (concep!"o do s&c. @4@).

Conceito* & a descri!"o do constitucionalismo contemporWneo' & o neoconstitucionalismo como modelo de constitui!"o e de estado. Caracter5sticas* a. For!a normativa da constitui!"o6 b. Superioridade da constitui!"o (supremacia formal e material)6 c. 2emateriali8a!"o das constitui!%es (s"o constitui!%es proli/as)6 d. Centralidade da constitui!"o e dos direitos fundamentais (constitucionali8a!"o do direito7)6 e. s direitos fundamentais dei/am de ser opon5veis apenas em face do 0stado (efic-cia vertical) e passam a ser aplicados tamb&m Js rela!%es entre particulares (efic-cia #ori8ontal)6 f. Fortalecimento do poder <udici-rio. )remissa* as transforma!%es ocorridas no modelo de constitui!"o e de 0stado tornaram as teorias <uspositivistas tradicionais (S&c. @4@) insuficientes para dar conta das comple/idades envolvendo este novo modelo. )rescreve a revis"o de trs teorias <uspositivistas* a. Teoria das fontes* substitui!"o do le(icentrismo <uspositivista pela centralidade da constitui!"o - formalismo <ur5dico e a aplica!"o autom-tica da lei s"o substitu5dos por novos cWnones interpretativos' pela ar(umenta!"o <ur5dica e pela pondera!"o6 b. Teoria das normas6 c. Teoria da interpreta!"o bs* atualmente & inconceb5vel 7ue um dispositivo da Constitui!"o n"o se<a vinculante e obri(at$rio (for!a normativa da constitui!"o)' ou se<a' n"o e/iste consel#o na constitui!"o' ela obri(a os trs poderes. 3. CLASSI5ICA@AO ONTOL8'ICA B Carl LoeDestein crit rio utili8ado por Narl & a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder' ou se<a' rela!"o do 7ue estestabelecido no te/to constitucional e a7uilo 7ue acontece na realidade pol5tica do 0stado. Constitui!"o " 2ealidade. 0ste doutrinador divide as constitui!%es em trs esp&cies* a. Constitui!"o SemWntica* & a7uela utili8ada pelos dominadores de fato visando a sua perpetua!"o no poder. 0sta esp&cie n"o desempen#a o verdadeiro papel de uma constitui!"o' pois n"o limita o poder pol5tico' ou se<a' ela possui uma finalidade desvirtuada 7ue & perpetuar o poder da7ueles 7ue o det&m. ,eralmente s"o constitui!%es outor(adas' onde o (overnante imp%e a constitui!"o ao povo. 0/* CF/H:-HF b. Constitui!"o Cominal* apesar de v-lida sob o ponto de vista <ur5dico' n"o conse(ue conformar plenamente o processo pol5tico Js suas normas' carecendo de for!a normativa ade7uada. E le(5tima' ou se<a' & feita para limitar o poder. Co entanto' ela n"o conse(ue conformar o poder de forma plena. s principais obst-culos enfrentados por estas constitui!%es s"o os pressupostos econKmicos e sociais 7ue impedem 7ue ela ten#a a for!a normativa dese<ada. 0/* Constitui!%es de =emocracias incipientes/iniciais G Constitui!"o de Meimar de 9F9F. c. Constitui!"o Cormativa* & a7uela cu<as normas efetivamente dominam o processo pol5tico. Cesta constitui!"o o processo pol5tico &
7 1- trs aspectos 7ue caracteri8am o fenKmeno da constitucionali8a!"o do direito* a) consa(ra!"o cada ve8 maior de normas de outros ramos do direito' no te/to constitucional6 b) interpreta!"o das leis conforme a constitui!"o6 c) efic-cia #ori8ontal dos direitos fundamentais

plenamente conformado com a constitui!"o. 0/* Constitui!"o .lem" de 9FTF e CF/;; ()edro +en8a).