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EPISTEMOLOGIA JURÍDICA MODERNA (uma abordagem filosófica da teoria geral do direito)

(esboço não revisado - para circulação interna nas cadeiras de Filosofia do Direito da Faculdade Processus

Prof. Jairo Bisol

A NORMA JURÍDICA

(reflexões em torno da teoria das fontes, da teoria da norma jurídica e da teoria do ordenamento jurídico)

Toda e qualquer norma jurídica emerge das fontes do direito, pelo que, não se pode definir o que seja Norma Jurídica sem delimitar o que sejam estas Fontes do Direito. Se é da essência do direito ser normatividade, não há como negar que o direito se manifesta, através de suas fontes, enquanto norma jurídica. Deste modo, é necessário demarcar as fontes do direito donde emergem as diversas normas jurídicas. Não se trata de uma questão simples.

Segundo a doutrina tradicional, as fontes do direito classificam-se em formais e materiais. Fontes do jurista, nesta perspectiva, seriam apenas as fontes formais, nas quais as decisões judiciais encontram fundamento: a lei, a jurisprudência, a doutrina e o costume, basicamente. As demais, chamadas fontes materiais, constituídas por valorações ético-sociais, hábitos e costumes em gestação, novas demandas de regulamentação em decorrência de avanços tecnológicos, etc., são apenas fontes para o jurista num sentido mediato, eis dizem respeito ao conteúdo das normas, e constituem a matéria prima utilizada para a elaboração da lei: delas se ocupa imediatamente o legislador, já que nos sistemas de direito legislado a lei é a fonte principal.

Adotando-se tal concepção de fontes, tende-se ao chamado formalismo jurídico, um modelo de teoria jurídica onde a forma determina o que é e o que não é direito (v.g., qualquer conteúdo legislado é direito porque está sob a forma legal). O jurista somente pode fazer valer o direito que está sob a forma legal, doutrinária, jurisprudencial ou consuetudinária. Tal formalismo facilita a organização do direito enquanto sistema de regras, exatamente por delimitar, com algum rigor, as fontes donde tais regras emergem, embora se afaste um pouco a realidade, ou seja, não permite uma compreensão mais consistente das práticas judiciais concretas e cotidianas dos foruns da vida, onde o jurista se vale, inelutavelmente, de valorações ético-sociais e outros elementos normativos que não emergem das clássicas fontes do direito para construir suas decisões judiciais. Mais do que isto, a redução do fenômeno jurídico a um critério formal opera um recorte arbitrário do objeto de análise, podando importantes dimensões do fenômeno, tal como a inafastável dimensão axiológica, onde se discute entre outras coisas uma Teoria da Justiça, a idéia de Pluralismo Jurídico, típica de sociedades abertamente pluralistas, etc. Esta questão, complexa por natureza, será objeto de análise no momento adequado.

Se direito é aquilo que emerge enquanto norma de determinada fonte, ou seja, posto sob uma determinada forma, qual a forma fundamental da norma jurídica em nosso sistema? É a forma legal, já que o nosso sistema é um sistema de direito legislado. A lei é a principal fonte do direito. Uns dizem que, além da Lei, têm-se a doutrina, a jurisprudência e os costumes. Outros, recorrendo à LICC, dizem que são fontes do direito a lei, a analogia, os

costumes e os princípios gerais do direito. Esta última classificação incorre em obtusa imprecisão metodológica. Em primeiro lugar analogia não é fonte; é técnica de aplicação do direito, mais especificamente de colmatação de lacunas. Já os Princípios Gerais do Direito, ora se manifestam através da lei (princípio da reserva legal, p. exemplo), ora se manifestam através da doutrina, pelo que, em si, não constituem fonte isoladamente. Ademais, em que sentido os princípios gerais do direito compõe a ordem jurídica positiva? O que são tais princípios? Como se aplicam? São questões não menos complexa, que também irão requerer um estudo específico.

Portanto, seguindo uma concepção tradicional de fontes do direito estatal, poderíamos sugerir sua classificação em 1) fonte principal (a lei), e 2) fontes complementares (a jurisprudência, a doutrina e os costumes). Desse modo, é possível afirmar que as normas jurídicas vigentes (o direito positivo estatal) emergem, ao menos em seu núcleo de significação normativa, da lei, da jurisprudência, da doutrina e dos costumes. Mas o que é a norma que emerge destas fontes? Que norma é essa que emerge da doutrina, por exemplo? Toda doutrina é norma? Emerge uma norma de cada uma dessas fontes, por vez? Pode uma norma emergir de mais de uma fonte ao mesmo tempo? Bem observado, impossível refletir isoladamente o que sejam “fontes do direito”, sem que se determine o que sejam as normas jurídicas que delas emergem na condição de direito positivo, ou direito vigente. Em síntese, não se compreende o que seja fonte do direito sem determinar o que seja norma jurídica, do mesmo modo que não se compreende o que é norma jurídica sem a definição do que seja fonte do direito.

Ora, aqui se apresenta, por inteiro, a nossa perspectiva: o pensamento positivista em gera parte de um conceito de fontes do direito construído na dependência da idéia de norma jurídica. No entanto, não define o que seja norma jurídica. Salta aos olhos, o conceito de fonte apresentado carece de uma definição de norma jurídica. Trata-se de algo mais complexo, como veremos - e porque não dizer, determinante da própria concepção de fontes do direito. Em outras palavras, se fonte do direito é aquilo do qual emanam normas jurídicas, é indispensável definirmos o que seja norma jurídica para chegarmos a uma definição de fonte. Indiscutível, o conceito daquela é um pressuposto desta.

Por este exato viés é possível criticar Bobbio quando ele afirma que a “importância do problema das fontes do direito está no fato de que dele depende o estabelecimento da pertinência das normas, com que lidamos a um determinado ordenamento jurídico” (N. Bobbio, O Positivismo Jurídico, p. ). Ora, a perspectiva correta seria exatamente a inversa: sendo norma jurídica aquilo que emana das fontes do direito e se organiza enquanto um ordenamento jurídico, a importância do tema norma jurídica é fundamental, por ser pressuposto, para traçarmos o que seja fonte do direito e, por outro ângulo, ordenamento jurídico. Aliás, mais do que a idéia de que só é possível definirmos o que seja fonte e ordenamento jurídicos partindo de uma definição de norma jurídica, é necessário reconhecermos que tais matérias são intrínsecas a própria concepção de norma. A separação metodológica destes temas é vício que promove graves distorções no pensamento jurídico positivista, eis que são estudos necessariamente interdependentes.

Destarte, de nada adianta elaboramos uma taxinomia dos ordenamentos jurídicos segundo o critério da pluralidade e da hierarquia das fontes do direito, se não definirmos o que seja norma jurídica, eis que uma tal classificação, como a apresentada pelo autor, implica numa necessária pluralidade de espécies de normas jurídicas, e numa consequente hierarquia entre elas. Ora, tal perspectiva, por sua vez, pressupõe, mais uma vez, sem podermos evitar a repetição, uma concepção de norma jurídica. Vejamos um exemplo de rara simplicidade: se considerarmos como duas fontes distintas do direito a lei e a jurisprudência, como de fato o são, e se considerarmos ainda que fonte é aquilo da qual emana norma, tenderemos a pensar na existência de “normas legais” e “normas jurisprudenciais”, ou seja, em normas distintas e portanto, carentes de uma disposição hierárquica. A experiência jurídica, entretanto, mostra-nos que a jurisprudência, enquanto fonte do direito, é via de regra utilizada concomitantemente com a lei, para fixar certos conteúdos vagos da lei, conjugando-se ambas as fontes para a definição de “uma” norma jurídica apenas. Vide, por exemplo, a concreção dos tipos penais, quando contêm conceitos normativos e conceitos indeterminados (“mulher honesta”, “pequeno valor”, “meio cruel”, etc.). Em outras palavras, nos sistemas de direito legislado, o jurista utiliza-se da lei, em primeiro lugar. Entretanto, para enfrentar a reconhecida e inafastável plurivocidade da lei,

recorre às definições extralegais de origem jurisprudencial e doutrinária, tudo para encontrar uma única definição normativa - uma única norma jurídica - para um único fato jurídico. O jurista, deste modo, recorre a mais de uma fonte para elaborar uma norma jurídica, que é um fenômeno complexo. Quebra-se, portanto, a relação “uma fonte utilizada - uma norma”. A norma jurídica pode ser produto da correlação entre diversas fontes do direito. Desloca-se, por

decorrência, toda a perspectiva da hierarquia entre as fontes, eis que a idéia mais correta seria

a de integração entre as fontes - embora, por óbvio, não no sentido clássico de “colmatação de lacuna”.

A postura positivista, de um modo geral, por não enfrentar com a devida maturidade a complexidade do conceito de norma, não explicita o verdadeiro papel da teoria das fontes do direito em sua própria concepção do jurídico. Aliás, nada de novo se nos apresenta quando navega sob o espectro da conhecida subdivisão das fontes do direito em delegantes e delegadas. Trata-se de perspectiva teórica desenvolvida pelo pensamento jurídico positivista para fundamentar a soberania hierárquica absoluta da lei sobre as demais fontes nos sistemas de direito legislado. Aliás, historicamente fundamental para a consolidação do Moderno Estado de Direito - em especial para a massificação da crença do ideal de liberdade sob o manto da lei e, principalmente, sob o mito da neutralidade estatal - a suposta garantia dos cidadãos igualados pelo direito de voto. Entretanto, tais mitos são ora desconectados com a prática judicial, ota epistemicamente insustentáveis, tal como o é o mito da hierarquia das fontes do direito e o da completude e coerência lógica do ordenamento, ou mesmo o mito do silogismo judiciário. Bem observando a construção das decisões judiciais, não se trata propriamente de uma questão de hierarquia da lei em relação às demais fontes, mas sim de fundamentação das decisões para que alcancem a necessária juridicidade. Destarte, seria mais adequado enfrentar a classificação das fontes normativas em vinculantes

e persuasivas do que, como faz o positivismo, ao subdividir as fontes em delegantes e

delegadas. Note-se, por ser a lei vinculante, a coerência do ordenamento jurídico-legal, embora impossível do ponto de vista absoluto, deve ser perseguida a qualquer custo. Já a coerência entre as diversas normas jurisprudenciais é irrelevante, pois trata-se de fonte normativa de natureza persuasiva para o aplicador do direito. Portanto, é absolutamente normal a convivência de conteúdos normativos jurisprudenciais conflitantes.

Os juristas, carentes de uma concepção madura de norma jurídica e alienados nesta perspectiva histórica e política da classificação das fontes, tendem a repetir tal idéia de hegemonia da lei em suas modernas teorias, hierarquizando as diversas fontes do direito, sem prestarem atenção no fenômeno mais óbvio no dia a dia do direito, qual seja, o da construção das decisões judiciais. O equívoco, ao nosso ver, reside justo na ausência de uma concepção de norma jurídica capaz de dar conta do fenômeno mais importante para o jurista: a concreta da aplicação do direito, ou seja, a concreção do direito.

A DIMENSÃO LEGAL DA NORMA JURÍDICA

É interessante observar que os jurista, em especial os que operam efetivamente

o sistema jurídico estatal, aplicam este sistema de normas jurídicas sem dispor de uma idéia

clara do que sejam tais normas. Em regra, quando buscam pensar uma idéia concreta da norma jurídica a primeira imagem que lhes ocorre é a lei - ou melhor ainda, um dispositivo legal, tal como o artigo 121 do Código Penal. Apesar da norma jurídica ser, nos sistemas de direito legislado, fundamentalmente a lei, por certo esta não exaure o direito vigente. Se assim o fosse, seria a única fonte reconhecida. O fato de existirem outras fontes do direito, por si, já

indica a vigência, nesses sistemas, de normatividade que emerge de outras fontes que não a lei. Não obstante isso, ainda quando se considera a lei como fonte exclusiva da normatividade jurídica, nem assim é razoável identificar-se a norma legal com o dispositivo de lei, tendo em vista a precisão metodológica que o ato de aplicação do direito requer. Afinal, o que é norma jurídica dentro de uma lei? Por exemplo: uma lei com 34 artigos é composta por 34 normas jurídicas? O art. 4° do CCB é “uma” norma jurídica? O artigo 327 do Código Penal, que define o que é “funcionário público” para efeito de aplicação da lei criminal é uma norma jurídica? Onde a norma jurídica é devidamente delimitada e enunciada no processo judicial?

A sentença é uma norma jurídica? Em que medida? Qual é a estrutura de uma norma jurídica?

Qual a função que cumpre?

Ora, tais dúvidas nos remetem à imensa imprecisão metodológica que pauta a aplicação do direito vigente, resultante de uma deficiente compreensão e elaboração conceitual da norma jurídica. Por óbvio, a apreensão do direito exige, antes de mais nada, o domínio de conceitos jurídicos fundamentais, tais como este. Se pretendemos dominar o próprio ato de aplicação” do direito, a primeira dificuldade metodológica sobre a qual devemos nos debruçar, sem dúvida, é justamente a definição do que seja a norma jurídica a ser “aplicada”. Não se trata de uma tarefa fácil, embora fundamental, do ponto de vista da qualidade da cidadania dos jurisdicionados, especialmente quando se tem em vista a delimitação do que seja efetivamente “direito vigente”, bem como dos limites possíveis de vinculação dos operadores a este direito, ou seja, da vinculação a uma ratio decidendi determinada na anterioridade das decisões judiciais. Fora daí, incorre-se nos perigos do irracionalismo jurídico. Por este viés, percebe-se desde já que uma discussão em torno do conceito de Norma Jurídica tem o condão de trazer a balha os principais temas da Metodologia Jurídica e, de um modo mais geral, da Teoria do Direito. Vejamos inicialmente o campo metodológico.

Tomemos duas idéias básicas para a compreensão do que seja a norma jurídica. A primeira, diz respeito à sua estrutura lógica. A segunda, trata-se de uma definição funcional, ou seja, que aponta a sua função.

A ESTRUTURA LÓGICA DA NORMA JURÍDICA (definição estrutural)

A norma jurídica possui, em sua estrutura lógica minimal, duas partes: Um suporte fático hipotético (SFH), que é uma descrição hipotética de um fato, e um preceito (P), que é a previsão abstrata de uma conseqüência jurídica. Estes dois elementos necessariamente tem que estar presentes, eis que compõem a estrutura minimal da norma jurídica. Logo, N=SFH+P.

Fala-se em estrutura minimal porque, quando a norma jurídica contém uma sanção, esta estrutura é dúplice. Aí, já não é apenas N=SFH+P. Numa norma dotada de sanção, têm-se a seguinte estrutura dúplice: dado um determinado fato (SFH) deve ser

o

preceito (P); entretanto, dado o descumprimento do preceito devido (não P), deve ser S (sanção). Diz-se dúplice esta estrutura por conter dois “dever ser”. Utilizando-se da linguagem adotada por Cóssio, a norma jurídica dotada de sanção é composta por uma endonorma e uma perinorma. Kelsen falava em uma norma primária e uma norma secundária. Senão, vejamos:

Ex1):

1 - Dada uma dívida, deve ser o pagamento (endonorma, ou norma primária).

2

- Dado o não pagamento, deve ser a sanção (perinorma, ou norma secundária).

Ex2):

1 - Dada uma vida humana, deve ser não matar (endonorma).

2 - Dado o matar (= não-não matar), deve ser sanção (perinorma).

Assim, a estrutura minimal fica: N=SFH+P (endonorma)

ñ P+S

(perinorma)

Todas as normas que contêm sanção têm esta estrutura dúplice, embora uma parte da estrutura não apareça explicitamente no texto legal (ex: “matar alguém, pena de 6 a 20 anos”).

Para facilitar a exposição, vamos trabalhar com uma norma dotada de estrutura minimal (um dever ser apenas). Desse modo, para facilitar a exposição, mesmo quando utilizarmos como exemplo normas dotadas de sanção, iremos desconsiderar a parte implícita, tratando-a como se sua estrutura fosse minimal. Logo, para que algo seja uma norma jurídica completa, ainda que contenha uma sanção, há que ter, explicitamente ao menos, uma primeira parte (SFH), que é uma descrição hipotética de um fato, e uma segunda parte (P) que é a previsão de uma conseqüência jurídica.

Exemplo 1

Vejamos, portanto: Diz o artigo 4º do CC: "A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro". Isso é “uma” norma? Tem um suporte fático hipotético? Sim, o “nascimento com vida” é um fato hipotético, que pode vir a acontecer. Tem um preceito, ou seja, uma consequência jurídica conectada ao “nascimento com vida”? Sim, o “começo da personalidade civil”.

Aqui já estaríamos, conforme nossa definição estrutural, diante de uma norma jurídica. Mas, e o resto do texto? Tem outro suporte fático ali? Sim, a “existência de um nascituro, desde a concepção”. Tem outra consequência jurídica, ou seja, outro preceito? Sim, a conseqüência será a “proteção ao direito” do nascituro. Portanto, se é correta nossa definição estrutural de norma jurídica (N=SFH+P), estamos diante de duas normas em um único dispositivo de lei.

Exemplo 2

Diz o artigo 327, caput, do Código Penal: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Trata- se de uma norma jurídica? É possível identificar no seu texto uma hipótese fática e uma consequência jurídica? Por óbvio, não é possível. Trata-se de uma mera definição de funcionário público para efeitos de aplicação da lei penal. Ora, desse modo, correta nossa definição estrutural de norma, o artigo 327 do Código Penal não constitui norma jurídica.

Esta definição estrutural de norma tem um condão inicial de afastar, definitivamente, um primeiro equívoco recorrente dos juristas: o conceito de norma jurídica não se identifica com o de dispositivo legal, de modo que, se uma lei é composta por 25 artigos, dela não se pode afirmar que tenha 25 normas. Ora, se já havíamos observado a necessidade de desfazer a falsa identidade entre “norma" e “lei", vê-se ainda que é preciso romper a falsa identidade entre “norma” e “dispositivo legal”, ou seja, “cada dispositivo, uma norma”.

O CONCEITO FUNCIONAL DE NORMA JURÍDICA

Passemos ao segundo conceito de norma jurídica, de natureza funcional, que irá contribuir para a correta compreensão do direito enquanto fenômeno normativo. Esta segunda ferramenta” podemos deduzir, dentre outros, do princípio da reserva legal. Vejamos este exemplo: Não haverá crime nem pena sem lei anterior que o defina" . Ora, sendo o “crime” um fato jurídico (ato ilícito penal), sendo a “pena” uma consequência jurídica do crime (correspondendo ao direito subjetivo de punir e ao dever de cumpri-la) e, sendo a “lei” a norma jurídico-penal, podemos enunciar este princípio com a seguinte formulação, mais genérica e abrangente: “não haverá fato jurídico, nem consequência jurídica, sem norma jurídica anterior que o defina”. Logo, o papel da norma é o de dar definição (jurídica) ao fato jurídico, para que dele se irradie a consequência jurídica.

Eis aí uma ferramenta preciosa: o papel da norma é dar uma definição jurídica aos fatos. Transformar os fatos em fatos jurídicos. Imprimir-lhes significação jurídica.

Destarte, a norma de direito imprime significação jurídica aos fatos e faz com que deles se irradiem conseqüências jurídicas, que são direitos subjetivos e deveres, no sentido largo, e que situam-se, como vamos ver adiante, no plano da eficácia jurídica. Conseqüência jurídica é basicamente uma relação de vida regulada pelo direito objetivo (a norma jurídica), onde um titulariza o direito subjetivo, o outro titulariza o dever. Essa relação nós denominamos relação jurídica.

Vejamos sob esta perspectiva o problema da fontes normativas do direito, ou seja na norma e de suas fontes. Diz o artigo 1° do Código Penal: "Não haverá crime, nem pena, sem lei anterior que o defina". Significa que toda definição jurídica dada a um fato jurídico penal, só pode ser originária de um texto legal. Pergunta-se: A definição jurídica de um crime exaure-se no texto da lei penal? Em outras palavras: a lei penal cumpre, exclusivamente, a função de imprimir definição jurídica (função normativa) aos crimes? Por óbvio, se radicalizarmos a nossa análise, iremos perceber que, por vezes, o aplicador da lei penal se vale de outras fontes que não a lei para alcançar definição plena de um crime.

Vejamos alguns exemplos: 1) uma relação sexual forçada cometida pelo marido pode ser definido como crime de estupro ou não, conforme se adote uma ou outra corrente jurisprudêncial; 2) uma constrangimento, mediante grave ameaça, para a entrega de um valor em dinheiro, onde a vítima não se intimida, pode ser caracterizada de tentativa de extorsão ou não caracterizar crime algum, conforme a linha jurisprudencial; 3) um assassinato cometido com 16 facadas na vítima pode ser definido juridicamente como homicídio simples ou homicídio qualificado por meio cruel, conforme enquadremos ou não as 16 facadas como meio cruel.

A doutrina e a jurisprudência, em diversas hipóteses, cumprem uma função normativa complementar, ora delimitanto o alcance de alguns tipos penais, ora definindo os limites de conceitos semanticamente vagos contidos em tais dispositivos legais, como, por exemplo, o de “meio cruel”. Pois bem, delimitar o sentido de um conceito vago semanticamente, visando aplicá-lo a um caso concreto, não significa o mesmo que “exercer função normativa complementar”, ou seja, participar da definição jurídica dada ao fato? Por óbvio, do ponto de vista metodológico, levando-se em conta os conceitos estrutural e funcional de norma, a jurisprudência utilizada pelo penalista está compondo a norma jurídico- penal, ou seja, definindo o crime juntamente com a lei, a despeito do princípio da reserva legal. O mesmo ocorre quando o jurista se socorre da doutrina e jurisprudência para delimitar o âmbito de incidência (o alcance) de um determinado dispositivo legal. Assim, é possível

afirmar-se que o direito penal se utiliza, como fonte complementar à lei penal, da jurisprudência e da doutrina. O que a doutrina e a jurisprudência não podem fazer no âmbito penal em virtude do princípio da reserva legal é inovar, criar juridicidade praeter legem (atividade integradora, consitente em identificar e colmatar lacunas da lei) ou contra legem (construção de decisões judiciais que se opõem ao texto legal), ou seja, atuar normativamente sem a existência de qualquer texto legal, ou então contra ele, como o se faz necessário, e muito, no âmbito do direito de família, por exemplo. A jurisprudência e a doutrina, nesta perspectiva, ao complementarem a definição legal do que seja crime, ou mesmo por delimitarem o âmbito de incidência de um determinado dispositivo legal, estão cumprindo sua função normativa. Isto é, ser “conteúdo jurídico-normativo”, ao menos enquanto um fragmento de norma, um parte que a compõe. Aliás, diz-se que a doutrina e a jurisprudência são fontes do direito não porque delas emergem normas jurídicas completas e independentes eis novamente uma falsa concepção de norma pela qual ela surge inteira e como um dado acabado de uma das fontes do direito. Na realidade, diz-se que a jurisprudência e a doutrina são fontes complementares em nosso sistema, justamente porque atuam normativamente, via de regra, em torno de texto legal, dando-lhe acabamento, melhor delimitação, complementando-o e definindo o seu alcance. Portanto, não são normas inteiras e acabadas que emergem destas fontes, mas conteúdos normativos de natureza fragmentária, fragmentos de norma que irão compor, uma vez conexionados a outros fragmentos normtivos, a norma jurídica dotada de completude lógico- normativa, ou seja, a totalidade dos conteúdos normativos que imprimem definição jurídica a um determinado fato social. Em outras palavras, a norma completa pressupõe lógicamente todos os fragmentos (dispositivos legais, definições e excertos jurisprudenciais e doutrinários, conteúdos consuetudinários, etc.) que, de uma forma ou de outra, cumprem função normativa dar definição jurídica às inúmeras dimensões do fato judicializado.

Ora, do mesmo modo que não emanam normas jurídicas completas da doutrina e da jurisprudência apenas fragmentos normativos há que se afirmar, também, que não há norma, a rigor, que se exaure na lei. Esta, apesar de fonte principal do direito, depende da atuação normativa complementar da jurisprudência e da doutrina para a sua adequada aplicação.

Bem observado, as leis recém editadas costumam ser de difícil aplicação, eis que não receberam ainda a adequada lapidação e complementação normativa doutrinária e jurisprudêncial.

Em outra palavras, o que se pretende afirmar aqui é que a norma jurídica do direito estatal vigente, em seu núcleo mais significativo, é produto de uma síntese semântica entre a lei - que constitui o seu núcleo de significação normativa - a jurisprudência e a doutrina, que lhe são complementares, e, eventualmente, com contribuições dos costumes e outras valorações ético-sociais.

Como vimos, em regra a definição jurídica de um crime não se exaure no texto legal. Necessário outras ferramentas complementares que vão ajudar nesse papel de dar definição, de delimitar o fato jurídico, de desenhar os exatos limites do fato que adquirem significação jurídica, ou seja, que contribuem na determinação da consequência jurídica. Por exemplo: o penalista vale-se da jurisprudência para definir o que seja meio cruel, com vista a qualificação de um crime de homicídio. Ora, aqui a função da jurisprudência está sendo a normativa, eis que, ao emprestar fundamento, completando à operação subsuntiva que enquadra um determinado fato concreto à regra que qualifica o homicídio pelo meio cruel, a normatividade jurisprudencial está, entre outras coisas, delimitando não apenas o fato jurídico, como determinando os limites da própria consequência jurídica, eis que a pena, no caso, será maior. Assim, conforme a delimitação do fato jurídico “crime”, será possível delimitar a sua conseqüência “pena”. Então, neste exemplo, a jurisprudência tem o condão de interferir no tempo de aprisionamento do delinqüente. Portanto, cumpre função normativa, ou seja, a de participar da definição jurídica do fato, a despeito do artigo 1° do Código Penal.

A despeito destas observações, não é possível afirmar-se a inutilidade do princípio da reserva legal para conter a normatividade criminal nos estreitos limites da legalidade. Antes, tal princípio e de positivação absolutamente indispensável, e representa a vinculação máxima possível do órgão judicante ao texto legal. Em direito penal, as fontes complementares são utilizadas exclusivamente para solucionar o problema da plurivocidade da lei (indeterminação de sentito, ou seja, ocorrência de vários sentidos válidos e possíveis, como dizia Kelsen em sua teoria pura). Assim, a jurisprudência criminal pode resolver ambiguidade e vagueza semânticas dos conceitos contidos na lei penal, de modo a delimitar a sua juridicidade; entrentanto, em face do princípio da reserva legal, jamais poderá inovar em sede normativa, como é possível em outros ramos do direito. Ou seja, jamais uma norma penal irá emergir exclusivamente de outras fontes do direito, sem que seu núcleo decorra imediatamente da lei. Este é o verdadeiro alcance do princípio da reserva legal. Por outro lado, é importante que se tenha em mente: há uma ilusão legalista no princípio da reserva legal, que afirma implicitamente que um texto legal possa conter todo o direito objetivo, e, deste modo, possa exaurir a definição jurídica dos fatos. Essa ilusão é séria e traz profundas conseqüências práticas. Vejamos como funciona o raciocínio normativo do penalista quando opera o sistema jurídico penal.

CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DO DISCURSO NORMATIVO LEGAL:

TEXTO CONCISO E ELÍPTICO

A primeira idéia que o jurista deve ter em mente, quanto busca identificar o que seja a norma jurídica através do seu conceito funcional (a norma é composta por tudo aquilo que cumpre a função de definir o fato jurídico em todas as suas relevâncias), é que cada fato jurídico é juridicizado por apenas uma norma jurídica: 1 (um) fato jurídico; 1 (uma) norma jurídica. Este critério é fundamental para mantermos o rigor metodológico. Deste modo, podemos concluir que a dimensão legal de uma norma jurídica envolve, em regra, vários dispositivos legais ao mesmo tempo.

A função da norma penal, como vimos, é dar a definição jurídica a um fato social, constituindo-o como um crime. Ora, ao constituir o fato como crime por força de sua incidência, a norma jurídica delimita-lhe a juridicidade, ou seja, os aspectos do fato concreto que possui significação jurídica, valor jurídico. O fato é jurídico em tudo aquilo que está previsto normativamente, ou seja, tudo aquilo que está descrito no suporte fático hipotético da norma jurídica. Dentro destes limites normativos, avalia-se juridicamente a conduta em concreto, com todas as suas relevâncias jurídicas, delimitando assim, por exemplo, a intenção do agente do fato típico, suas motivações para aquele fato, sua participação no núcleo da ação criminosa, sua idade, antecedentes criminais, sua relação com a vítima, etc.). Todas estas relevâncias estão previstas na hipótese fática (SFH) norma jurídica que irá definir os limites de significação jurídica daquele crime (conteúdo e extensão do fato jurídico).

Têm-se, por exemplo, que num crime de roubo cometido contra um idoso, duplamente qualificado por uso de arma de fogo e concurso de agentes, um deles adolescente, o outro com menos de 21 anos, o núcleo da parte legal da norma jurídica que irá definir o crime é composta, no mínimo, pelos artigos 157, § 2º, incisos I e II, artigo 61, inciso II, alínea “h”, artigo 65, inciso I, todos eles indicando relevâncias que compõe o suporte fático na norma (SFH), fundamentais para a correta delimitação da consequência jurídica (conteúdo e extensão da eficácia jurídica, seja, do direito subjetivo de punir e do correspondente dever de cumprir pena). Diz-se “o núcleo da parte legal” ou então “no mínimo” porque deixamos de indicar outros dispositivos que irão compor esta norma penal, eis que muito óbvios, como por exemplo o artigo 14, I (crime consumado), artigo 18, I (doloso, ou não haveria crime), artigo 26 e 27 (imputabilidade penal), etc.

Para compreender que, ao compor uma norma legal, o jurista dispõe de vários dispositivos de lei, basta lembrar que os textos legais, além de 1)“concisos”, ou seja, econômicos no uso de palavras, são, sobretudo, 2) “elípticos”. A elipse, como figura de linguagem, traduz uma “omissão de palavras”, ou seja, caracteriza um enunciado que

pressupõe outros que estão subentendidos e que lhe são, portanto, implícitos. Desta forma, o texto elíptico pressupõe o que está subentendido para adquirir seu sentido completo. Ora, em outras palavras, quando sustentamos que o texto legal é elíptico, somos obrigados a admitir sua natureza fragmentária. Deste modo, os dispositivos legais constituem apenas fragementos de norma jurídica, e nunca uma norma completa, ainda que eles contenham em sua estrutura, um SFH (incompleto) e um P (também incompleto).

O “matar alguém”, por exemplo, do artigo 121 do Código Penal, é uma evidente elipse, pressupõe uma série de outros enunciados, contidos em outros dispositivos do código, para adquirir seu sentido completo. Pressupõe, antes de mais nada, a tipicidade subjetiva (artigo 18) e a imputabilidade do agente (artigos 26 e 27), pressupõe que não tenha ocorrido qualquer excludente da antijuridicidade (artigos 23, 24 e 25), pressupõe o artigo 14 para definir a sua consumação, e assim por diante, formando uma série de enunciados subentendidos que, se tentarmos explicitá-los todos, jamais conseguiremos.

Esta característica do enunciado legal sugere a verdadeira atividade do jurista que o aplica. Deste modo, sendo fragmentários os enunciados legais, a obra do jurista é compô-los como forma de elaboração da norma jurídica para um determinado caso concreto.

É importante assinalar, por último, que o pensamento jurídico nunca atua de forma abstrata, eis que só ó possível pensarmos uma norma jurídica partindo do fato concreto. O pensamento jurídico parte do fato para a norma, e não o contrário, como tendemos supor. Tentemos elaborar uma norma jurídica completa, que regule genericamente o homicídio, para percebermos a dificuldade de lidarmos abstratamente com a norma jurídica.

RELAÇÕES TRANSFORMACIONAIS ENTRE FRAGMENTOS NORMATIVOS NORMATIVOS um modelo de racionalidadenormativa

Prova que o artigo 121 do Código Penal não constitui uma norma jurídica completa reside no fato de que são inúmeros os fatos que se subsumem a ele e que não fazem irradiar a consequência jurídica nele prevista. Por exemplo, uma cobra que morde o pé do

lavrador não cumpre pena, embora tenha “matado alguém”. Do mesmo modo, o infante que brinca com a arma de fogo do pai incauto, matando o irmão sem querer. Ou mesmo o louco que comete homicídio, ou então o que mata para não morrer, em atitude de defesa. Todas estas hipóteses, além de outras tantas, são exemplos de “matar alguém”, subsumindo-se, por si só, ao artigo 121, sem que no entanto apliquem as consequências jurídicas ali previstas. É que o artigo 121, isoladamente, não constitui uma norma jurídica. A proposição normativa completa não pode admitir exceção, sob pena de comprometer o rigor necessário à aplicação do direito.

Busquemos, portanto, a norma jurídica completa que regula o homicídio. Como se viu, ela é produto de “correlações” entre inúmeros dispositivos legais, à qual daremos o nome de relações transformacionais, o seja, um procedimento complexo que o pensamento jurídico opera com tais dispositivos, visando construir a norma jurídica completa.

A relação transformacional de enunciados (framentos) normativos consiste, basicamente, em “transformar” dois enuciados normativos um único apenas, mas que contenha a normatividade de ambos. Assim, por exemplo, o pensamento jurídico opera a relação transformacional entre o enunciado “Somente ser humano é sujeito do direito penal” e o enuciado “matar alguém, pena 6 a 20 anos”, resultando num enunciado que contém os dois primeiros: “Ser humano, matar alguém, pena 6 a 20 anos”. De posse deste último, busca-se um novo enunciado para relacionar-se transformacionalmente com ele, construindo, assim, sucessivamente, passo a passo, a norma jurídica.

Bem observado, a proposição normativa resultante da relação transformacional acima operada afasta a hipótese da cobra que mata o lavrador, mas não afasta as demais. Toma-se, portanto, este enunciado, o relaciona-se com o enunciado contido no artigo 27, pelo qual “os menores de 18 (dezoito) anos são inimputáveis”. Resultado desta relação transformacional: “Ser humano, maior de dezoito anos, matar alguém, pena 6 a 20 anos”. Fica afastada a hipótese do infante que mata o irmão, mas não a do louco. Procede-se nova relação transformacional, desta feita com o artigo 26, resultando que “Ser humano, maior de 18, com desenvolvimento mental completo, inteiramente capaz de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar- se de acordo com esse entendimento, matar alguém, pena 6 a vinte anos”. Resta ainda, no exemplo dado, a exceção do sujeito que mata em legítima defesa, pelo que podemos concluir que ainda não estamos diante da norma jurídica completa. O próximo passo em direção a ela, é relacionar o enunciado normativo resultante com o artigo 23 do CP, resultanto que “Ser humano, maior de 18, com desenvolvimento mental completo, inteiramente capaz de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, matar alguém, desde que não em legítima defesa, pena 6 a vinte anos”.

Deste modo, ainda que se afastem as excessões apontada, é possível encontrar inúmeras outras excessões subsumíveis a este enunciado, onde também não se aplica a consequência jurídica nele contida. Portanto, a norma não está ainda completa. Aliás, por mais que tentemos, ela jamais se completará. Há um erro irrecuperável nesta estratégia: o pensamento jurídico nunca opera abstratamente. Somente é possível alcançarmos uma norma jurídica completa se raciocinarmos a partir de um fato concreto. O caminho do pensamento jurídico que opera o sistema judicial parte sempre do fato concreto, sub judice, para a norma jurídica, que se concretiza como norma completa na sentença judicial transitada em julgado.

Pelo exposto depreende-se que a norma jurídica está fragmentada em diversas proposições espalhados pelo Código, na sua dimensão legal (As três dimensões de norma, que se pode encontrar mais comumente em uma sentença são as dimensões legal, jurisprudência e doutrinária). A dimensão legal encontra-se esparsa na Lei, fragmentada, já que a lei tem uma estrutura elíptica e é preciso remontá-la para que se possa percebê-la em sua totalidade, para o caso concreto. Em sua integralidade possível, aproximada.

Duas, portanto, são as características fundamentais do texto legal: a concisão de linguagem e o fato de serem elípticos. São técnicas ínsitas ao domínio da elaboração legislativa. Se não observássemos tais técnicas, as leis seriam imensas. Imaginem o código penal, por exemplo, se repetisse a cada tipo da parte especial todas as relevâncias contidas na parte geral, pelo que cada artigo teria um texto absurdamente gigante e repetitivo. Quando se diz “matar alguém”, em verdade se está implicitando uma série de conteúdos normativos contidos na parte geral, que ali definem o crime culposo, doloso, as excludentes de ilicitude, etc., que não precisam estar reproduzidas no artigo 121, na parte especial.

Outras características do texto legal tornam complexa a sua aplicação. Deste modo, têm-se que, apesar de conciso e elíptico, o texto legal não consegue deixar de ser plurívoco, ou seja, ter várias possibilidades de sentido, tal como Kelsen reconhece no último capítulo de sua Teoria Pura, admitindo interpretações diversas, ora bastante díspares, e até mesmo contraditórias.

NORMA E VALOR: O CARÁTER CONSUETUDINÁRIO DAS FONTES COMPLEMENTARES DO DIREITO (COSTUMES, JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA)

Salvo a lei, todas as demais fontes têm uma origem consuetudinária:

gestam-se paulatinamente, ou seja, pela repetição de conduta. O costume, por exemplo, é

conduta social repetida, ou melhor, é norma que emerge da repetição de conduta social. Mas

não é só o costume que tem origem consuetudinária. Quais são as fontes complementares do

direito? A lei é a principal fonte do nosso sistema. É a fonte por excecência.

Complementarmente a ela vêm a 1) jurisprudência, 2) a doutrina e o 3) costume. Já no campo

do direito penal, tais fontes complementares são utilizadas com muitas restrições,

fudamentalmente em razão do princípio da reserva legal. Alguns autores, inclusive, não

reconhecem tais fontes no direito penal. Em outros ramos do direito elas complementam o

caráter normativo da lei, ora explicitando-a, ora até mesmo criando normatividade contra a

própria lei. Apesar do mito de que não existe jurisdição“contra legem”, o fato é que os

sistemas judiciais modernos, adotando fonte complementares, por vezes decidem contra a

ratio legis. No entanto, a excepcionalidade de tal fato afirma a regra segundo a qual se deve

jurisdicionar sempre secundum legem e, não sendo possível isto, deve-se identificar a lacuna e

criar a solução judicial praeter legem, que é atividade integradora (colmatação de lacuna).

Num processo judicial, no contraditório que ali se agita, argumenta-se

com a lei, com a doutrina, com a jurisprudência. São os principais fontes do direito no mundo

moderno. O costume que já foi o principal, hoje é o mais frágil. Eventualmente, consegue-se

arrancar uma argumento de ordem consuetudinária. Mas, o costume é de origem

consuetudinária, ele é uma norma que emerge da repetição de condutas.

O que orienta a conduta de cada pessoa humana, isoladamente

considerada? O homem, do ponto de vista de sua subjetividade, é uma personalidade, é

alguém que se conduz com um certo perfil, é uma inteligência: um sistema de conceber as

coisas da vida e de valorá-las. Uma capacidade intelectual de perceber as coisas e

capacidade anímica de valorá-las. O valor é que orienta a conduta individalmente falando. Por

isso é muito mais normativo, do ponto de vista social, a moral e a religião do que o direito. A maior parte das repressões que impedem atitudes antisociais não são do âmbito juridico- normativo: são do âmbito religioso e moral.

Valor e norma, no fundo, são dois lados de uma mesma moeda. Ou seja, se A tem uma valor e um determinado grupo comunga um valor contrário, A é considerado diferente. Mas, se o seu valor começa a ser comungado por todos, esse valor se transforma em norma para aquele grupo. Mas valor não é uma coisa subjetiva e norma não é uma coisa objetiva? Aonde está a resposta para este paradoxo? Valor é subjetivo, por óbvio. No entanto, quando nós comungamos o mesmo valor, para efeito desse grupo esse valor torna-se objetivo, ou seja, torna-se uma norma de conduta. Assim, norma é uma valoração objetivada pelo critério da comunhão paulatina do valor.

Não só a fonte costume tem origem consuetudinária, ou seja, construindo um valor que vai tomando conta e vai se objetivando pela repetição de condutas. Isso também está na jurisprudência. E a conduta que a jurisprudência faz repetir para se constituir enquanto norma (enquanto valoração objetivada) é a conduta decisória dos juízes. Jurisprudência é uma norma jurídica que emerge da repetição de condutas decisórias dos juízes, cometida nas decisões judiciais (jurisdição).

Por outro lado, a sentença, como um todo, não caracteriza apenas uma conduta decisória. Portanto, o que gera jurisprudência - a repetição de conduta decisória - não se confunde com “repetição de sentença judicial” porque cada sentença judicial tem vários conteúdos decisórios. Deste modo, as sentenças judiciais podem ser díspares mas, sob determinado aspecto elas comungam o mesmo conteúdo decisório e, neste específico aspecto normativo, formam jurisprudência. Isto é jurisprudência e ela traduz, também, esse fenômeno da valoração objetivada, um valor contido em conteúdos decisórios de sentenças judiciais e que vai sendo paulatinamente comungado entre os juízes de direito. Em regra a jurisprudência surge complementarmente à lei justamente nesses conceitos contidos na lei típicos de uma linguagem natural, que são conceitos valorativos e os conceitos indeterminados (que iremos

estudar adiante no curso), isto é, certas palavras de uso comum, utilizadas pelo legislador, e que carecem de um juízo de valor complementar para sua concreção, ou seja, para a sua aplicação à uma realidade concreta que ela designa genéricamente. A concreção do conceito de mulher honesta é dizer: Fulana de Tal é honesta. Aplicou-se um conceito a uma realidade concreta “Fulana de Tal”. Da mesma forma a doutrina. Quando se diz que doutrina é fonte do direito não se quer dizer com isto que qualquer coisa escrita sobre direito é doutrina no sentido de fonte jurídica, no sentido de ser todo e qualquer texto doutrinário dotado de um conteúdo normativo vigente (norma). Como a doutrina pode constituir norma jurídica? Ora, quando se tem uma opinião teórica devidamente fundamentada sob determinados textos legais isolados, ou institutos jurídicos inteiros, pelo que tal opinião doutrinária fundamentada, ao comentar o texto legal explicitando o seu sentido, atua complementando a legislação, definindo alguma coisa que está indefinida no texto legal, lapidando o texto legal. Portanto, em regra, faz o mesmo papel da jurisprudência. Às vezes a jurisprudência antecede a doutrina; às vezes ela é posterior à jurisprudência e a comenta. Mas, a doutrina só se transforma em norma também por um viés consuetudinário: a repetição de opinião de doutores, devidamente fundamentadas, doutas opiniões que os romanos chamavam há 2.000 anos de comunis opinium doctorum”. É apenas nesse sentido que a doutrina pode ser considera fonte do direito, ou seja, pode interferir normativamente na construção das decisões judiciais, e sempre a partir da Lei, complementando-a, lapidando o seu sentido. Portanto, contribui para dar um sentido mais unívoco à lei. A lei, assim, toma uma função nuclear no nosso sistema:

somos um Sistema de Direito Legislado. No entanto, as outras fontes (jurisprudência, doutrina e constume) também operam normativamente.

Portanto, sendo a norma jurídica este fenômeno complexo em que interferem em sua elaboração diversas fontes concomitantemente, têm-se por fundamental desenvolver uma teoria da norma jurídica. Somente assim poderemos determinar, com maior clareza, os limites do fato jurídico e, como decorrência, os limites das consequências jurídicas que advém desses fatos, e devem ser jurisdicionadas nos processsos judiciais. Como se chega a uma definição jurídica de um determinado fato, como se extrai da prova colhida o que é jurídicamente relevante, como se articulam essas relevâncias jurídicas a respeito de se limitar

o conteúdo e a extensão da consequência jurídica? Este é o papel do operador do Direito. O domínio de sua atividade, por óbvio, depende destas respostas. Vejamos o que seja o fato jurídico, e como se organiza a sua fenomenologia segundo a melhor doutrina tradicional, que é a de Pontes de Miranda, reescrita por Marcos Bernardes de Mello no seu texto “Teoria do Fato Jurídico: plano da existência”. Somente no interior de uma Teoria do Fato Jurídico, é que poderemos estudar as especificidades da norma de direito privado.

Antes, porém, recapitulemos os conceitos de existência, validade e eficácia da lei, para não confundí-los com a existência, validade e eficácia do fato jurídico, que estudaremos a seguir.

EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DA LEI

1. A existência da lei

Quando a lei começa a tomar existência? A discussão é acadêmica e gera um tipo de problema que não tem um sentido prático. De duas, uma: 1) quando ela é promulgada ou 2) quando ela é publicada. É num desses 2 momentos que a lei passa a ter existência. Ao nosso modo de ver, o debate no qual se tenta fixar num ou noutro ponto o marco inicial da existência da lei nada mais é do que uma discussão meramente acadêmica não tem nenhum sentido prático. Optamos aleatóriamente pelo publicação.

Ora, se existência da lei começa com a publicação, ela não se confunde com a vigência. A lei começa a ter vigência quando ela está apta a produzir seus efeitos, regular a cunduta humana, enfim, ser efetivamente aplicada. Portanto, para a lei, viger é algo mais do que simplestemente existir. Deste modo, existência é o atributo da lei durante o período de vacatio legis, ou então entre a publicação e o termo inicial e vigência. Quando ela passa a ter vigência começa a produzir eficácia, ou seja, paasa a incidir sobre os fatos da vida previstos hipoteticamente em seu suporte fático, transformando-os em fatos jurídicos.

Note-se, por último, existência e vigência da lei não se confundem com a sua validade. Uma lei pode existir, viger e ser inválida. Mas o que vem a ser a validade da lei? Vejamos este novo tema.

A Validade da Lei

O conceito de validade da lei parece nos conduzir a uma discussão no âmbito material da lei. Ora, o conteúdo material da lei não pode estar em conflito como o conteúdo de outras leis sob pena de ferir a sistematicidade do direito, a coerência lógica interna do ordenamento jurídico, o seu respeito ao princípio aristotélico da não-contradição. Significa que duas leis não podem regular uma mesma conduta de modo diverso. Se ocorre uma contradição desta natureza, solucionamos com as regras de solução de conflitos de normas: 1) se o conflito se dá entre leis hierarquicamente distintas, vale a lei hierarquicamente superior, que revoga a hierarquicamente inferior; 2), se o conflito se dá com uma lei de mesmo grau hierárquico, a lei mais nova é a válida, revogando a lei anterior do mesmo grau hierárquico.

Mas, note-se: se for publicada uma lei cujo conteúdo material está em conflito com outra lei hierarquicamente superior, ela passará a ter existência e, na data prevista, passará também a viger. Mais do que isto, ela ingressará no ordenamento jurídico dotada de presunção de validade, porque ela é produto de um ato legislativo, que é ato do poder público.

O poder público só tem três tipos de atos: 1) ato judicial, 2) ato legislativo e 3) ato administrativo. Não há um quarto gênero. Sempre que nós quisermos analisar a natureza de um ato estatal, é necessário que o enquadremos em uma destas três espécies.

Ora, em favor de todo e qualquer ato do poder público milita presunção de validade. Esta é uma solução procedimental que a ordem jurídica adota pois, senão, restaria indeterminado em que momento e sob que fundamentos uma determinada lei se torna inválida. A invalidade de uma lei não é algo que se demonstre in re ipsa. Se do ponto de vista

da Teoria Jurídica, uma lei em conflito com outra hierarquicamente superior não tem validade, na prática não é bem assim. Quando o poder público comete o ato legislativo, elaborando uma lei, ela passa a ter existência, presumindo-se a sua validade, ainda que ela esteja em conflito material com uma norma hierarquicamente superior. Se houver dúvidas sobre sua validade, ou seja, sobre sua coerência com a ordem jurídica vigente, então ela passa pelo crivo do sistema de controle de constitucionalidade. Deste modo, a lei pode ser objeto de uma declaração incidental de inconstitucionalidade, que afastará sua validade para um determinado fato sub judice, ou então ser declarada inconstitucional através do controle direto, onde passará a não ter mais validade como regra geral. A partir daí, vamos adotar soluções problemáticas para tratar os efeitos que porventura ela tenha produzido até então. Isto porque, em virtude de ter sido presumida válida antes do controle de constitucionalidade declarar sua invalidade, ela incidiu e produziu eficácia legal em diversos casos pretéritos. Mas, esta é uma questão de difícil equacionamento prático e teórico, desdobrando-se em temas como o direito intertemporal, complexo por natureza. Aqui conhecemos o fenômeno apenas do ponto de vista do nosso interesse, qual seja, no âmbito uma discussão metodológica mais geral.

A eficácia legal

A lei produz seus efeitos quando, iniciada a vigência e, ocorrendo efetivamente no mundo os fatos que ela preve hipoteticamente, passa a incidir, transformando- os em fatos jurídicos. Destarte, a eficácia legal e composta pela incidência e pela juridicização dos fatos.

Questiona-se: uma lei pode existir e nunca viger? Sim, é o ocorre quando a lei promulgada e publicada, é revogada durante o período de vacatio legis, por exemplo. Ela existiu, mais foi revogada antes de iniciar a sua vigência. Foi o que ocorreu na segunda metade deste século, com a parte geral do Código Penal. Outra questão: A lei pode existir, viger e nunca ser eficaz, ou seja não produzir eficácia legal? Sim, basta que durante o período de vigência não ocorra no mundo o fato nela previsto hipotéticamente. É raro, mas teoricamente pode acontecer, desde que a lei também regule um fato incomum, sendo

revogada antes que tal fato ocorra no mundo. Deste modo, percebe-se a necessidade lógica da separação destas três caracteristicas da lei.

O FATO JURÍDICO

A DOUTRINA DE PONTES DE MIRANDA

A norma, como vimos, é composta por uma descrição hipotética de um fato (SFH) ao qual conexionamos uma consequência jurídica (P). Representamos esta estrutura da seguinte forma: N=SFH+P, onde SFH é suporte fático hipotético e P é o preceito). Duas maneiras de visualizarmos o fenômeno normativo jurídico:

1ª) ocorrendo SFH, deve ser P ou melhor, 2ª) dado SFH como condição, deve ser P como imputação.

Esta Segunda proposição é mais precisa, do ponto de vista metodológico, eis que explicita a categoria da imputação, pela qual conhecemos o mundo do dever ser - o que a categoria da causalidade cumpre para o conhecimento do mundo do ser (dado tal fato como causa será aquele outro como consequência).

Ora, segundo a doutrina positivista tradicional - o positivismo factual de Pontes de Miranda, que tanto influenciou nossa cultura e formação jurídica - quando o fato descrito hipotéticamente na norma (SFH, que é suporte fático hipotético) ocorre no mundo concreto dos fatos (SFC é suporte fático concreto, ou seja, é o fato do mundo que corresponde ao SFH; portanto, é fato concreto que se enquadra na previsão normativa abstrata), a norma incide, deslocando o fato concreto para o mundo jurídico, que é o mundo dos fatos jurídicos, ou seja, fatos sociais juridicizados pela incidência de normas jurídicas. Deste modo, o mundo jurídico pode ser pensado como um subconjunto do mundo dos fatos.

Uma vez juridicizado, o fato se transforma em fato jurídico (v.g., um contrato, um casamento,

Uma vez juridicizado, o fato se transforma em fato jurídico (v.g., um contrato, um casamento, um crime, um ato administrativo, etc., que são fatos complexos do mundo, previstos em normas). Do fato jurídico é que se irradia a eficácia jurídica, qual seja, o conjunto de efeitos (consequência juídica) previstos no preceito da norma jurídica. Tais efeitos se traduzem, basicamente, numa relação de direito, onde alguém titulariza um direito subjetivo em desfavor de outrem que titulariza um dever.

Ora, quando a norma incide sobre o fato nela previsto, juridiciza-o, pelo que o fato jurídico ingressa no plano da existência. A relação de direito e dever que dele se irradia constitui o plano da eficácia jurídica. Alguns fatos jurídicos (nem todos) passam ainda pelo plano da validade - conforme veremos no momento adequedo.

Por último, é de se observar que o direito subjetivo, enquanto categoria eficacial (ou seja, enquanto eficácia do fato jurídico), traduz-se num poder subjetivo cujo núcleo, segundo a doutrina tradicional, é a exigibilidade, que é a faculdade de exigir de outrem uma conduta. A esta exigibilidade os alemães deram o nome de anspruch (BGB, art., expressão traduzida para a lingua portuguesa como pretensão.

Eis uma visualização gráfica deste modelo de juridicização:

A incidência legal, que é o pressuposto da existência do fato jurídico, segundo este modelo,

A incidência legal, que é o pressuposto da existência do fato jurídico, segundo este modelo, dá-se num plano puramente lógico do direito. Diz-se plano lógico pois este restringe-se ao mundo das idéias, do raciocínio jurídico, sem implicar necessariamente na dimensão sociológica do direito, onde ele interfere efetivamente no mundo real. Por exemplo: em um acidente de trânsito, a norma que regula a indenização por danos incide lógicamente no momento do acidente, fazendo-o ingressar no mundo do direito na condição de fato jurídico (fato com relevância para o direito, ou seja, com um “valor” jurídico imprimido pela norma que incidiu). Trata-se, mais especificamente de um ato ilícito absoluto, que é espécie de fato jurídico. Deste ato ilícito irá irradiar-se uma relação de direito, na qual um dos acidentados titularizará um direito subjetivo (pretensão indenizatória, que é crédito), e outro titularizará um dever (responsabilidade civil aquiliana, que é espécie de obrigação).

É problemático dizer que a norma é um dado objetivo, um direito objetivo. Sempre a sua determinação implica em interferência do operador jurídico, especualmente o juiz, em virtude do necessidade de sua interpretação, bem como do caráter plurívoco do texto legal, isto é, pelo fato de ele possuir vários sentidos possíveis e válidos. Se a determinação de um desses sentidos implica num ato de escolha do operador, que é ato de vontade, então já não poderemos sustentar o caráter puramente abstrato do plano lógico do direito, eis que a intervenção do operador através do ato hermenêutico é uma dimensão fática, é plano sociológico. Então, nisso esse modelo falha. Mas é uma “microdimensão” que a gente pode abstrair e esse modelo pode permaneçer válido, ou melhor, instrumental da prática judicial, como modelo de racionalidade para o operador do direito.

Ainda que se saiba, com a reflexão metológica moderna, que o fenômento é um pouco mais complexo, esse modelo de racionalidade organiza, de uma maneira global, o pensamento jurídico que se exerce dentro de um processo judicial, conforme estamos tentando demonstrar.

Ora, segundo o modelo positivista factual que estamos estudando, todo este “fenômeno jurídico” acima descrito não se dá no mundo concreto, mas apenas no mundo das idéias e do raciocínio jurídico. Portanto, chama-se a esta fenomenologia de plano lógico do direito.

Isto significa que toda a discussão inicial que se desenvolve no processo de conhecimento - ou seja, a determinação da existência, do conteúdo e da extensão do direito subjetivo deduzido no pedido, e que, segundo as razões expendidas pelo autor, se irradia de um determinado fato social (quaestio factis) em razão da incidência de uma determinada norma jurídica (quaestio iuris) - é mera atividade de cognição, atividade técnica desenvolvida por técnicos em direito: os juristas. Deste modo, fica oculta eventual dimensão política jurislativa (atividade criadora de direito) no ato jurisdicional. Por outro lado, este modelo deve ser explorado a luz de

sua projeção processual, ou seja, amarrando suas principais categorias na teoria geral do processo, eis que ele só encontra utilidade “prática” se organizar o nosso pensamento “prático”, que é pensamento que opera o sistema judicial. Tal operação, como sabemos, se dá atraves do processo judicial. Fora desta perspectiva, segundo nos parece, as teorias jurídicas tendem a um diletantismo academicista.

A dimensão sociológica do direito, por sua vez constitui-se no ato de aplicação do direito, que nada mais é do que a realização no plano fático da dimensão lógica do direito. Existem duas formas de aplicar o direito:

1. APLICAÇÃO ESPONTÂNEA : X indeniza Y pela batida. Y exerceu seu direito

subjetivo, sua sua pretensão indenizatória, eis que X cumpriu sua obrigação de indenizar espontaneamente. Não se precisou ir até o Estado e pedir tutela. Assim, a maior parte dos atos de aplicação do direito são atos espontâneos. Não há necessidade dos operadores do Direito. Ademais, bem observado, na maior parte das aplicações espontâneas dos direitos o que se faz é composição. Não há resitência. Há acordos.

2. APLICAÇÃO COATIVA: há resistência ao exercício do direito, surgindo um conflito entre as partes, decorrente de um direito exercido e resistido pelo devedor.

Neste caso, judicializa-se o conflito e o Estado presta tutela ao direito através de atos jurisdicionais.

Não se deve confundir, entretanto, a fenomenologia da juridicização, que corresponde ao plano lógico da eficácia legal, com o fenômeno da aplicação do direito,

que se da espontâneamente ou por atos de violência estatal (medidas constritivas da liberdade

e do patrimônio, em regra). A aplicação do direito corresponde ao plano sociológico, onde se

encontra o conceito de efetividade da lei, também designado por eficácia social da lei, que diz respeito a sua efetiva aplicação ou não - pelos órgão públicos responsáveis pela tutela

jurídico-estatal. Portanto, uma lei pode produzir eficácia legal (fato jurídico) sem contudo ter

a sua aplicação garantida pelo Estado. Assim, embora existente, válida e eficaz do ponto de

vista lógico - reunindo assim todas as características indispensáveis à transformação lógico- normativa dos fatos nela previstos em fatos jurídicos - a lei não é eficaz do ponto de vista social, eis que sua aplicação concreta não é efetivada pelo poder público.

Vejamos mais de perto o específico fenômeno do surgimento do direito subjetivo e sua discussão lógico-normativa no plano processual. Retomemos para isto

o exemplo do acidente de trânsito.

X bateu no automóvel de Y por sua exclusiva culpa, causando danos.

No momento em que o automóvel de X amassa a traseira do automóvel de Y, está causando danos ao patrimônio deste. Quando parou de amassar está definido o dano. Ali imediatamente

- e isso do ponto de vista lógico, isto é, do pensamento jurídico - incide uma norma . Qual o

núcleo dessa norma? Art. 159 do CCB. Ao incidir, a norma transforma este acidente, naquilo em que ele se traduz em causação de dano, num específico fato jurídico: o ato ilícito absoluto. Deste fato jurídico irradiam-se direito subjetivo e dever, conforme vimos acima. Mas tal incidência legal e tal irradiação de efeitos jurídicos ocorre apenas do ponto de vista lógico, e não sociológico. A incidência da norma não tem existência fática. Dá-se apenas no mundo das idéias. Sociológico no fenomeno jurídico é o ato de aplicação do direito subjetivo que dali

decorre. X compromete-se a pagar, ou seja acena com a aplicação espontânea do direito, eis que se ele pagar espontâneamente, está realizado o direito subjetivo no mundo dos fatos sem qualquer demanda judicial. No outro dia, no entanto, Y lhe telefona e quem atende é o advogado de X. O advogado diz que seu cliente lhe havia dito que Y é que bateu no seu carro, eu que havia culpa recíproca, por exemplo. Surge o conflito, ou seja, ao tentar exercer seu direito espontâneamente, X encontrou resistência por parte de Y. Trata-se, portanto, de um conflito de interesses qualificado por um direito subjetivo exercido e resistido. Para resolver tais conflitos existem os advogados, promotores e juízes. È o Estado que irá prestar jurisdição, cumprindo seu papel de tutelar os direitos subjetivos quando violados, por exemplo, já que ele monopolizou para si os atos de tutela de tais direitos. Esta tutela dá-se através de um processo judicial, onde X deduz em juízo o seu direito subjetivo, pedido que o Estado garanta o cumprimento da obrigação correspondente. Que direito subjetivo seria este? Um direito subjetivo de crédito. Ou melhor, uma pretensão creditícia. Deduziu a pretensão, que é a faculdade de exigir de outrem uma conduta, um pagamento. A pretensão é um elemento nuclear do direito subjetivo, qual seja, é a exigibilidade do direito subjetivo. Deduziu em juízo a sua pretensão: isto se chama pedido, cuja causa de pedir é o fato jurídico, porque, conforme vimos, o fato jurídico é a causa do direito subjetivo. O direito subjetivo é o efeito da causa de pedir, é o efeito do fato jurídico. Por fim, temos ainda as causas próxima e remota, ou seja, o fato e a norma, ou, em outras palavras, a questão de fato (quaestio factis) e questão de direito (quaestio iuris).

Se este modelo apresentado acima realmente reflete o fenômeno jurídico ele é um modelo de racionalidade que organiza o nosso pensamento, tendo em vista o melhor exercício de nossa atividade jurídica profissional, atividade esta que se desenvolve no interior de um processo judicial. Resta sabermos até que ponto um modelo teórico pode dar conta, de modo coerente, do que acontece realmente no interior do processo judicial. Como poderá imprimir sistematicidade à nossa racionalidade, coerência ao nosso raciocínio, precisão metodológica a nossa atuaão judicial, organizando o nosso pensamento jurídico concreto, este que atua judicialmente elaborando peças, argumentos e decisões de natureza judicial. É a questão que nos interessa imediatamente neste curso de teoria geral de direito privado.

Qualquer peça processual vai seguir esta lógica apresentada pelo nosso modelo:

a denúncia, o parecer, as alegações finais, uma sentença judicial, uma petição, umas contra-

razões, etc

Vejamos um exemplo criminal:

Quando X bateu em Y havia uma criança C dentro do carro que se machucou,

pelo que X produziu lesões leves em C, conduta típica prevista art. 129 c/c artigo 14 do CP,

nuclearmente falando, eis que incidem outros dispositivos da lei penal

incide sobre esta base fática, o acidente de trânsito, extraindo outras relevâncias jurídicas (relevâncias criminais) que o artigo 159 do CCB não extraiu. Note-se: sob a mesma base fática geral o acidente de trânsito com vítima incidiram pelo menos duas normas jurídicas:

1º) uma de direito criminal, gestando o fato jurídico crime, que é ato ilícito penal, do qual se irradia ius puniendi, que é direito subetivo público de punir, titularizado pelo Estado, dotado de uma pretensão punitiva correspondente a um dever de cumprir pena por parte do agente da conduta delituosa; 2) uma de direito privado, gestando, como já vimos, um ato ilícito civil, que é outro fato jurídico.

Esta norma penal

Portanto, no que tange ao fato jurídico criminal, ou seja o crime, para finalizar a nossa abordagem, o Estado titulariza um direito subjetivo que dele se irradia como eficácia jurídica. Tal “ius puniendi”, como vimos, é dotado de uma pretensão punitiva exercível contra um “dever” genérico de cumprir pena. Essa é a relação jurídica penal. Qual

é a exigibilidade deste direito subjetivo público de punir? É uma pretensão punitiva. Ora, agora é possível entender o pedido em sede de ação penal. Segundo a teoria do processo, pedido é pretensão deduzida em juízo. Então qual é o pedido articulado em uma denúncia?

É pretensão punitiva deduzida em juízo, o que caracteriza um pedido condenatório, pois as

pretensões, em regra, se tutelam com atividade jurisdicional de natureza condenatória, exercida ao final da cognição, que é atividade cognitiva desenvolvida durante a instrução processual. Quem titulariza esse direito? O Estado. Quem representa processualmente o Estado? O Ministério Público.

Deste modo, o modelo apresentado demonstra potencial para organizar e instrumentalizar a atividade judicante também no âmbito criminal.

Outro aspecto importante: O fato geral utilizado como exemplo é um só. Mas do qual se getaram dois fato jurídicos distintos, dos quais se irradiam dois direitos subjetivos distintos que serão tutelados por duas ações distintas. Ademais, sendo um fato de direito privado e outro de direito criminal, não há como cumular pedidos, nem suas correspondentes ações. Tais ações vão ter que ser tuteladas em processos distintos: um cível; outro criminal.

No entanto, se houvesse, por exemplo, outro fato criminal, como na hipótese de X, o nosso causador do acidente com vítima, não possuir habilitação para dirigir, incidiria sobre a mesma base fática geral uma terceira norma, esta última de direito criminal, contida na parte criminal do Código de Trânsito, gerando um novo ato ilícito penal, com nova eficácia jurídica, ou seja, novo direito subjetivo público de punir por parte do Estado, ao qual corresponderia um novo pedido condenatório, uma nova ação penal. Nesta hipótese porém, esta ação penal poderia vir cumulada com as lesões corporais, eis que de mesma natureza, pelo que podem ser exercidas no mesmo processo, pelo mesmo titular que é o Estado, através do mesmo representante processual que é o MP, que iria cumular um duplo pedido condenatório na mesms denúncia, onde narraria em seu corpo dois fatos jurídicos, que são as duas causas de pedir, uma de cada pedido.

Ora, parece que o nosso modelo dá conta de organizar as principais questões que nos interessam para operar o direito dentro de um processo judicial. Trata-se, portanto, de uma teoria que organiza a nossa prática e é isto que efetivamente interessa num saber prático tal como o saber jurídico. Teorias Jurídicas sem qualquer projeção na prática judicial é mero diletantismo acadêmico. Por outro lado, prática judicial sem articulação teorética, via de regra, é atuação medíocre, que incide por vezes em erros grosseiros que só atrapalham a vida dos operadores do direito, com prejuízo incalculável, não só para o Estado - porque operar o direito implica em custos altos - como principalmente para o jurisdicionado, porque tal atuação judicial repercute no seu patrimônio, na sua liberdade, suas esperanças,

seus sonhos

em uma só palavra, sua cidadania.

Por outro lado, vimos que os esquemas teóricos do direito tem que nos oferecer respostas articuladas entre o plano do direito material e o do direito processual, eis que um se compreende a luz do outro, e que o processo existe para promover a tutela de direitos materiais. A teoria jurídica deve oferecer aos operadores do direito, seja qual for a área de atuação, o ponto de interseção entre o direito processual e o direito material, virtude absolutamente escassa em nossa produção doutrinária atual. E esta é uma das maiores carências na nossa formação.

Os processulistas, por exemplo, levaram para a “ciência autônoma” do processo certos conceitos do direito material, tais como o de pretensão e o de ação. A a partir daí, criou-se a maior confusão, desamarrando-se o direito processual do direito material de tal forma que a jurisdição de segundo grau tornou-se, no âmbito do direito privado principalmente, pura discussão formal de temas meramente processuais. No limite, em sede de apelação, o direito a ser tutelado transformou-se num (sic) estorvo para o processo, atrapalhando as “riquíssimas” discussões em torno das teses de direito processual.

Querem ver? Qual o conceito de pedido: Pretensão deduzida em juízo. Qual o conceito de lide? É um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Olha a palavra pretensão. Que palavra é esta? É material ou processual? Ex. A pretende dançar com B. que não quer dançar com A. Há um conflito de interesses. Há uma pretensão resistida, há uma lide ? Não há uma lide aí. Porque quando se diz pretensão, não é qualquer pretensão, não é pretensão no sentido vulgar da palavra, ou seja, no uso comum da linguagem natural. Por certo o direito vale-se, e muito, para compor suas regras, da linguagem natural. Este é um tema que teremos de enfrentar, pois nos oferece dificuldades de atuação. No entanto, a palavra pretensão, aqui, está posta num sentido absolutamente técnico-jurídico. Um direito subjetivo que existe enquanto titularidade, que existe enquanto exibilidade, que é pretensão e ele existe enquanto impositividade que é ação. Então pretensão aque é exibilidade do direito subjetivo. É um momento analítico do direito subjetivo. E o que é exibilidade? E a faculdade de exigir de outrem uma conduta. A tem um direito subjetivo de dançar com B? tem a faculdade de exigir que B dance com ele? Não. Então, A não tem pretensão. Então, não há lide. É o mesmo que um sujeito que titulariza um crédito antes da data do vencimento: ele pode até ter a

pretensão de receber antes do vencimento, mas o conflito daí resultante não caracteriza uma lide, no sentido técnico, eis que não há uma pretensão no sentido técnico-jurídico, que é a exigibilidade do direito subjetivo de crédito que surge apenas na data do vencimento.

Parece que o nosso modelo nos oferece respostas bastante técnicas sobre questões práticas do dia-a-dia judicial. Portanto, vale a pena avançarmos na sua análise, estudando os seus desdobramentos. Pelo que se viu, precisamos estudar não apenas uma classificação do fato jurídico, como também uma teoria do direito subjetivo, dissecando-o em seus diverso momentos analíticos, ou seja, enquanto titularidade, pretensão e ação material. Façamos isto.

CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

Uma primeira diferenciação: Ato vs. Fato

O que significa a palavra fato? E a palavra ato? Qual a diferença entre fato e ato? Há uma relação de gênero e espécie entre ambas? Por certo, eis que fato é uma palavra que designa todo e qualquer fenômeno da natureza, inclusive os fenômenos culturais, a conduta humana. Portanto, quando se fala em fato jurídico, isto significa todos os fenômenos da natureza que foram juridicizados por força da incidência de uma norma jurídica. Ora, a maior parte dos fenômenos juridicamente relevantes são os atos humanos, eis que o direito regula, fundamentalmente, a conduta humana, que se promove através de atos. Mais especificamente, o direito regula, segundo a doutrina tradicional, comportamentos humanos em interferência intersubjetiva.

Daí decorre que as relações jurídicas sejam relações entre pessoas determinadas individualizadas do ponto de vista técnico-jurídico. A individualização da pessoa, estudada no interior da Teoria da Personalidade, dá-se através da explicitação de características pessoais de cada um: nome, filiação, data e local de nacimento, nacionalidade, estado civil, profissão e endereço, basicamente. É o que se faz na abertura das petições ao qualificar-se determinada pessoa em um processo judicial. No entanto, têm-se hoje uma evolução do direito no sentido de regular contutas não apenas intersubjetivas, mas também outras de natureza transubjetivas: tratam-se dos modernos direitos coletivos, interesses difusos, etc., tutelados via de regra pelas ações civis públicas. Nestes casos, o titular do “direito” é uma

coletividade mais ou menos difusa, mas de qualquer forma indeterminada, ou seja, seus componentes não estão individualizados, nem na relação de direito material, nem na relação processual.

Ora, daí decorre que a maior parte dos fatos jurídicos, no sentido lato, sejam da espécie atos jurídicos, também no sentido lato. Em direito civil todos os negócios jurídicos são espécies de atos jurídicos, em direito administrativo uma das categorias mais importantes é o ato administrativo, que é um ato jurídico de direito público, um ato estatal. Em direito penal, todos os crimes e contravenções que são os fatos jurídicos penais são na verdade atos jurídicos ilícitos. Voltando-se ao direito civil, temos os ato ilícito absoluto, que é a causação de dano à esfera patrimonial ou moral de outrem, bem como o ato ilícito relativo, que traduz o inadimplemento enquanto fato jurídico distinto do contrato. Temos ainda, por exemplo, os atos processuais, que são fatos jurídicos de direito processual. Enfim, todos estes atos jurídicos acima elencados são espécies de FATO JURÍDICO. Daí a necessidade de estudarmos, dentro da teoria do fato jurídico, uma classificação do mesmo, uma taxionomia do fato jurídico. Ademais, a razão epistêmica, ou seja, a razão científica, tem uma forte tendência às classificações, eis que ao construir suas “teorias”, outra coisa não faz senão sistematizar as principais categorias, imprimindo-lhes uma organicidade, desde as categorias mais gerais até as mais particulares. Daí decorrem as classificações.

Buscando um critério de classificação do fato jurídico

Vejamos, inicialmente, um critério natural de classificação dos atos e fatos. Dentre os fatos, em sentido lato, temos os atos humanos e os fatos da natureza como uma primeira divisão importante para nós. Qual a característica fundamental que diferencia os atos humanos dos fatos naturais: ora, os atos humanos contém em seu núcleo um elemento volitivo, ou seja, a vontade humana.

Toneladas de reflexões filosóficas sobre o problema da liberdade humana, da

responsabilidade

indivíduo na perspectiva por exemplo, de Kant, diz : "A liberdade humana surge justamente do livre arbítrio. É pelo livre arbítrio que o homem se liberta dos grilhões da causalidade natural. Isso é um

Um

Isso

interessaria a nós juristas? O problema da moral, das éticas deônticas

problema que interessa a nós juristas. Os fatos não são decorrência de uma causa? Nós não pensamos no mundo dos fatos como uma relação de causa e efeito? Nós não estudamos se uma situação astrológica atual do planeta se dá em função de uma série de causas? Não é por causa disso ou por

causa efeito. E isso á está escrito aonde ? Na

providência divina. Ora, se tudo é produto da providência divina, temos um culpado por eu dar três tiros na cabeça de fulano, porque foi Deus que me pôs neste mundo, e se foi Deus que me pôs neste mundo, logo foi Deus que quis que eu fizesse isso ! Se isso fosse verdade, se essa causalidade física amarrasse todos os fenômenos, o homem não seria responsável pela sua conduta. Então, como que o homem se libera da causalidade física ? Através do livre arbítrio. Então já não é mais uma seqüência de causas e efeitos, mas ele escolhe numa determinada situação onde há várias possibilidades comportamentais, ele escolhe um comportamento em detrimento de outro, e ele é responsável por essa escolha. Então é justamente pela vontade que aquilo que o homem faz se traduz em ato, e por ser ato e ter vontade, ele é responsável, responde por esse ato, por essa escolha, por essa vontade. Toda teoria moral e teoria jurídica da vontade está montada em cima disso. Então são atos as condutas humanas que implicam em vontade. "Eu estou lá, tomando meu drink em uma festa chique em um palácio qualquer, num cocktail, conversando com uma dama bonita, autoridade pública, quando um gaiato passa e encosta o cigarro no braço do Jairo, que tem uma reação e joga todo o campari em cima da dama." Houve uma ação minha ? Não, porque o ato implica em vontade. Então tem que ter cuidado com isso, ato não é toda e qualquer conduta, no sentido mais largo, e tem que ter a vontade, o elemento volitivo. E é por isso mesmo que o Jairo não responde por aquilo, porque ele não teve nenhuma culpa, não há que haver culpa porque não houve ato, o que não é ato não pode ser objeto em culpa. Bom, se contrapõe aos fatos que são os eventos da natureza

causa daquilo que o efeito disso causa efeito,

Podemos usar esse critério para classificar os fatos jurídicos e os atos jurídicos

? Serão atos jurídicos toda conduta juridicizada, e serão fatos jurídicos stricto os eventos que não forem conduta humana, mas apenas eventos da natureza juridicizados. É o critério de classificação mais comum adotado pelos doutrinadores e, o que é pior, está absolutamente errado.

Nem toda conduta humana se juridiciza como ato jurídico ou ato-fato - que não deixa de ser uma subespécie de ato. As vezes o resultado de uma conduta humana se juridiciaza como fato jurídico stricto sensu. Por exemplo: se a norma descreve um evento tal como a mistura de dois bens que se tornam, depois da mistura, inseparáveis, mas que eram objeto de propriedade de pessoas diferentes, como é que fica o regime da propriedade depois

dessa mistura ? O artigo 615 Código Civil contém uma regra para solucionar esses casos. Ali,

a regra não descreve uma conduta humano, mas apenas o evento da mistura. Imaginemos que

a mistura tenha se dado por força de um temporal, por exemplo, em uma fazendo, que sacudiu uma mesa e fez cair uma lata de tinta dentro da outra, tintas caríssimas, suponhamos, de

pintores que estavam lá no final de semana, pintando uma paisagem

resultou da mistura? Trata-se do fato jurídico da comistão, que é um fato jurídico stricto sensu, eis que a regra o jurisdiciza descreve apenas o fenômeno da mistura de duas substâncias, só a parte fenomênica, a parte do evento da natureza. Agora, imaginemos que a mistura tenha sido feita por um empregado dos donos da fazenda que estava limpando o local e, ingenuamente, achou que seria de bom grado juntar aqueles restos de tinta. Ou seja, a comistão deu-se por obra da conduta humana, um ato de um ser humano. Pergunta-se: neste caso, trata-se de um ato jurídico ou um de fato jurídico stricto sensu? Pelo critério natural, adotado pela maioria dos doutrinadores, tratar-se-ia de um ato jurídico, pois foi um ato do empregado que se juridicizou.

De quem é a tinta que

No entanto, a comistão não deixa de ser um fato jurídico stricto sensu pelo motivo de ter sido causada por ação humana. O que importa para definir-se algo como ato juridico ou fato jurídico stricto sensu é como ele está descrito no suporte fático da norma.

Conclusão: se você quiser saber que tipo de fato jurídico se trata, você vai ter tomar a norma jurídica e examinar em seu suporte fático o que ela está descrevendo: um ato ou um fato? Se ela descrever uma conduta humana e seu elemento volitivo, isso aqui vai ser um ato jurídico, se ela descrever só a conduta humana, isso aqui vai ser um ato-fato, e se ela descrever só o evento, vai ser um fato. Eis o crítério de classificação dos fatos jurídicos lícitos.

Se a norma descreve apenas o evento, não descreve conduta, e o evento é resultado de uma conduta, tanto faz, ela incide no que descreve, e, portanto, faz ingressar no mundo jurídico somente aquilo que descreveu, ou seja, apenas o evento da mistura, que é fenômeno natural. Portanto, entra no mundo jurídico na condição de fato jurídico stricto sensu. Ora, pelo fato de somente se juridicizar a dimensão do fato que a norma descreve a priori - o evento, no caso conclui-se que um fato jurídico stricto sensu pode ser produto de uma ação humana, como no exemplo acima, onde a mistura dos bens que são inseparáveis deu-se por ato humano.

Classificação dos fatos jurídicos

Lato sensu vs. Stricto sensu Antes de iniciarmos a classificação do fato jurídico, vejamos o porque do uso reiterado destas expressões latinas complementares, tal como um sobrenome, quando se trata de fato jurídico (fato jurídico lato sensu X fato jurídico stricto sensui) ou então quando se trata de ato jurídico (ato jurídico lato sensu X ato jurídico stricto sensui). Ora trata-se de um problema de uso do mesmo nome tanto para o gênero como para uma das espécies (homonímia conceitual). Ou seja, conceitos que, embora estabeleçam entre si uma relação de gênero e espécie, recebem o mesmo nome: fato jurídico, por exemplo. Ora, quando eu falo em fato jurídico, eu posso estar designando todos os fatos, atos e atos-fatos, lícitos ou não, relevantes para o direito, pelo que estou falando em fato jurrídico lato sensu (ex.: Teoria do Fato Jurídico). Posso também estar querendo designar apenas os eventos da natureza que se juridicizam, tal como o fato jurídico “morte”, ou “nascimento”. Agora estou falando em fato jurídico stricto sensu.

Este problema ocorre quando uso a mesma palavra ou expressão para designar tanto o gênero quanto uma dentre as várias espécies. Fato, em sentido lato, é gênero porque designa tanto os atos humanos como os fatos da natureza. Em sentido estrito, fato é aquilo que não é ato, ou seja, é apenas evento da natureza. É como chamar-se o filho com o nome do pai, pelo que teremos que usar um complemento diferenciador: junior. É só isto. O complemento, no caso, é 1) lato sensu para o gênero e 2) stricto sensu quando se trata daquela espécie que recebeu o mesmo nome do gênero. As vezes, quando se deixa de usar o complemento, o uso do termo fica ambíguo, pelo que é necessário compreender o sentido correto através do contexto no qual se emprega a expressão.

Agora nós vamos começar a trabalhar com a classificação dos fatos jurídicos. No entanto, carecemos de um outro elemento divisor de águas, anterior a própria divisão entre os fatos e os atos. Qual será? Vejamos.

Qual a diferença essencial entre uma causação de dano e um contrato de compra e venda, enquanto fatos jurídicos de direito privado? Eles são idênticos naquilo em que ambos irradiam como eficácia relações jurídicas de direito obrigacional, ou seja, pretensão contra obrigação de prestar. No entanto, o contrato de compra e venda é valorado positivamente. É, portanto, um ato jurídico lato sensu lícito. Já a causação de dano constitui um ato ilícito absoluto. Os crimes são todos ilícitos, enquanto os atos administrativos e os atos processuais são lícitos. É preciso, portanto, estabelecer esta primeira divisão entre os fatos jurídicos: os contrários ao direito para um lado, os não contrários ao direito para o outro. Chamaremos os primeiros de ilícitos e os segundos de lícitos.

Vamos trabalhar primeiro os ilícitos.

1. Os Atos Ilícitos

Em primeiro lugar, somente os atos jurídicos podem ser contrários ao direito. Ou seja, todo ilícito é um ato. Não entendemos relevante, do ponto de vista prático, a classificação de certos fatos jurídicos lato sensu enquanto atos-fatos ilícitos, ou mesmo fatos jurídicos strito sensu ilícitos, tal como faz Marcos Bernardes de Mello em sua Teoria do Fato Jurídico.

Isto posto, resta a questão: existem subdivisões entre os atos ilícitos? Sim, em direito privado é fundamenta distinguir o ato ilícito absoluto do ato ilícito relativo.

É que no âmbito do direito privado todo ato ilícito traduz-se numa violação de direito subjetivo. O que é que significa isso ? Nós já vimos que a eficácia jurídica é basicamente a irradiação do direito subjetivo e correspondente dever. Ora, o ato ilícito é descumprimento de dever, portanto, é devedor violando o direito que lhe corresponde. Deste modo, somente quem titulariza o dever pode violar o direito correspondente.

Note-se, no entanto: se eu tenho uma promissória - onde titularizo um crédito contra um obrigado - e vem um terceiro e rasga essa promissória, não foi o titular do dever de resgatar essa promissória quem cometeu um ato ilícito relativo (pelo descumprimento do seu dever), e sim, um ato ilícito absoluto daquele terceiro, eis que em relação a ele aquela promissória não traduz pretensão creditícia, mas sim constitui objeto do meu patrimônio. Logo, rasgondo a promissória, ele violou direito dominial. Tal direito é de natureza absoluta, ou seja, se exerce contra todos, razão pela qual um terceiro alheio a uma relação jurídica anterior, relativa àquela promissória, pode violá-lo.

Temos, portanto, um critério para distinguir o ato ilícito absoluto do relativo. Ora, se o meu direito relativo só pode ser exercido em relação a uma pessoa (daí a expressão direito relativo), somente esta pessoa poderá violá-lo, dando causa a um ato ilícito relativo. Por outro lado, se o meu direito absoluto é exercido erga omnes, ou seja, contra todos, isto significa que qualquer um pode violá-lo, cometendo um ato ilícito absoluto. Assim, qualquer um pode causar dano no meu automóvel, mas somente o meu devedor pode descumprir a obrigação de pagar o que me deve na data do vencimento. Logo é a natureza do direito violado que definirá o tipo do ato ilícito: o ato ilícito relativo é violação de direito relativo; o ato ilícito absoluto é violação de direito absoluto.

Tal distinção é importante, no que diz respeito ao ato ilícito relativo, quando se estuda o que se chama de tutela específica.

O descumprimento do dever que se irradia de um fato jurídico (dever é eficácia de um fato jurídico) é novo fato jurídico, que com o original não se confunde. Gera, por sua vez, novo direito e dever, nova relação jurídica, ou seja, nova eficácia jurídica. Quando se fala em ato ilícito, por se tratar de violação de direito subjetivo, tem que ter cuidado, eis que há sempre dois fatos jurídicos, duas normas, dois direitos subjetivos, duas obrigações, e não se pode confundir uma com a outra. Vejamos um exemplo. Quando alguém bate em meu automóvel causando dano, viola o meu direito de propriedade, que é direito absoluto eis que eu o exerço erga omnes. Da ensejo a um ato ilícito absoluto, portanto. Mas quando eu vou a juízo pedir tutela a minha pretensão indenizatória, eu deduzo em juízo um crédito, e não o direito violado, que é o direito de propriedade. Compreenderam? É que o crédito se irradia como eficácia do ato ilícito absoluto (violação do direito de propriedade, causando dano ao

bem objeto do direito), enquanto o direito violado, a propriedade, irradia-se como eficácia de outro fato jurídico, que pode ser, por exemplo, a tradição, ou seja, quando o vendedor do veículo transmitiu a sua propriedade para mim (ou então por qualquer outro modo de aquisição da propriedade móvel, regulado no CC).

2. Fatos jurídicos lato sensu lícitos

Conforme analizamos acima, para se determinar a espécie de fato jurídico que estamos lidando, devemos tomar a norma jurídica e examinar o seu suporte fático, observar o que ela está descrevendo, se se trata de um ato ou de um fato. Se ela descrever uma conduta humana no seu aspecto interior, ou seja, seu elemento volitivo, quando ela incidir sobre um fato do mundo estaremos diante de ato jurídico. Por outro lado, se ela apenas descrever a conduta humana na sua dimensão exterior, sua incidência ira gerár um ato-fato, e se ela descrever só o evento, vai se tratar de um fato jurídico stricto sensu.

Vejamos tais espécies mais de perto.

Para surgir um ato jurídico lato sensu, não basta a norma que o juridiciza descrever uma conduta humana. Ela tem que conter a descrição, no núcleo de seu suporte fático hipotético (SFH), a dimensão interna mais importante da conduta humana: o elemento volitivo, ou seja, uma manifestação de vontade. Se ela descrever apenas o aspecto externo da conduta, tal como “achar um objeto abandonado (res nullius), ela descreve um ato mas tomando-o como se fosse um fato. Aqui estaremos diante de um ato que a ordem jurídica toma como fato, ou seja, uma ato-fato jurídico.

Vejamos alguns exemplos:

Uma norma que regula um contrato de compra e venda descreve, no núcleo de seu suporte fático hipotético, uma manifestação de vontade bilateral, onde as partes determinam o bem e preço para efeitos de compra e venda. Daí decorrem os efeitos jurídicos, quais sejam, a aquisição de pretensões e obrigações recíprocas e signalagmáticas, um direito de crédito contra uma obrigação de entregar o bem, e uma obrigação de pagar contra um direito de receber o valor. Trata-se, portanto, de um ato jurídico lato sensu, ou, mais especificamente, de um negócio jurídico.

E se a norma descreve uma ação humana, mas não descreve o elemento volitivo, ou seja, não descreve nenhuma manifestação de vontade? É um ato sim, pois é o que está descrito, mas o tratamento dado é idêntico ao dado a um fato, porque a vontade do agente não tem relevância para o direito. Trata-se de um ato-fato.

Ora, se o saber jurídico é um saber prático, como estamos apontando desde o início do curso, temos que indicar quais são os aspectos práticos desta separação entre os atos-fatos e os atos jurídicos como categorias distintas. Vejamos: 1) se um incapaz comete um contrato de compra e venda onde a norma descreve a manifestação bilateral de vontade, este negócio jurídico será invalido, eis que o incapaz não tem, em tese, um controle responsável sobre a sua vontade. Para a ordem jurídica, ele não possui uma vontade amadurecida, de modo suficiente para ter a liberdade de cometer pessoalmente atos negociais, sem a intervenção de um responsável. Destarte, terá que ser assistido ou representado, conforme o grau de sua incapacidade (relativa ou absoluta); 2) Já na especificação, que é forma de aquisição da propriedade móvel, o escultor que molela uma estátua em uma pedra de mármore, adquire a sua propriedade por força da regra contida no artigo 611 do Código Civil. Suponhamos que o escultor seja um louco, absolutamente incapaz. Ora, a regra do art. 611, ao descrever “o trabalho em matéria prima, de modo a obter espécie nova” em seu suporte fático hipotético, por certo descreve um ato. No entanto, não há descrição do elemento volitivo, ou de qualquer manifestação de vontade. Portanto, trata-se de um ato-fato. Qual é a importância disto? É que não há que se falar em ato-fato inválido, ou seja, nulo ou anulável, tal como na hipótese do contrato de compra e venda. Apesar da incapacidade absoluta do louco, o ato-fato da aquisição do domínio por especificação não é inválido. Em

síntese: por ser um ato tratado como se fosse um fato, o ato-fato nunca passa pelo plano da validade. Se existe, produz seus efeitos jurídicos, ou seja, dele se irradia direito subjetivo e dever.

Digamos agora que o escultor é um sujeito absolutamente capaz, e que alimentava uma imensa vontade de esculpir aquela estátua. Sob o ponto de vista de um critério natural, se trabalho é um ato humano, com uma evidente dimensão volitiva. No entanto, do ponto de vista do direito, ao adquirir a propriedade da estátua em decorrência do fato jurídico lato sensu chamado especificação, a norma não descreve esta vontade. Portanto, tal vontade é absolutamente irrelevante para o direito.

Vejamos último exemplo: um louco fugiu do manicômio e encontrou um par de tênis jogado em uma lata de lixo, portanto, res nullius. Ele adquiriu a propriedade do tênis? Adquiriu, por ocupação, que é outra forma de adquirir propriedade móvel (CC. Art. 592), e que constitui-se também num ato-fato. Mas este mesmo louco, instantes após, doou este par de tênis para um mendigo, que aceitou de plano a oferta do louco. Trata-se de um doação, que do ponto de vista jurídico é um negógio jurídico bi-lateral (espécie de ato jurídico lato sensu), pois depende de aceitação. Ora, ainda do ponto de vista jurídico, tal doação é nula, embora provavelmente isto nunca venha a ser discutido em juízo, dado as circunstâncias aqui narradas. O fato de não se discutir judicialmente esta nulidade não significa que ela não ocorra no mundo do direito. Destarte, se por algum motivo for judicializada esta questão, o juíz irá declarar ex officio a nulidade do negócio jurídico que se deu entre o louco e o mendigo, isto é, a nulidade da doação em face da absoluta incapacidade do louco (CC. Art. 5º, inc. II) para os atos da vida civil Ora, o que são os “atos da vida civil”? São os atos jurídicos lato sensu de direito privado, consistentes em manifestações de vontade dirigidas à produção e efeitos jurídicos lícitos.

Portanto, é absolutamente prática e relevante para diferenciação entre o ato jurídico e o ato-fato.

a atuação judicial, a

Em síntese, se a norma descreve, em seu suporta fático hipotético (SFH):

1. CONDUTA INTERNA ou MANIFESTAÇÃO DE VONTADE = ATO JURÍDICO LATO SENSU

2. SÓ A CONDUTA EXTERNA = ATO-FATO JURÍDICO

3. SÓ O EVENTO = FATO JURÍDICO STRICTU SENSU

Repita-se, mais uma vez: o critério de conceituação e classificação dos fatos jurídicos está no suporte fático da norma e não na natureza dos fatos em si mesmo.

3. O Ato Jurídico lato sensu e suas subdivisões

Segundo o que já vimos, quando a norma jurídico descreve em seu suporte fátivo hipotético uma conduta humana em sua dimensão mais essencial, que é a dimensão volitiva, trata-se de uma norma irá incidir sobre manifestações concretas de vontade, fazendo- as ingressar no mundo jurídico na condição de atos jurídicos lato sensu. Então todos os atos jurídicos, em sentido lato, constituem-se, basicamente, em manifestação de vontade.

Por isso mesmo tais atos submetem-se ao regime das invalidades, porque a invalidade é uma técnica que o ordenamento jurídico se vale para proteger 1) vontades hipossuficientes (a do menor, a do louco, a do silvícola, a do pródigo, etc), ou seja, vontades que demandam proteção, 2) certas vontades viciadas (vícios do concentimento, tal como o erro, o dolo, a coação, etc) e 3) certas questões de objetivo interesse público (exigências de rigor formal do ato, exigências de publicidade, ou então ilicitude do objeto da transação, etc). Toda teoria das invalidades em direito diz respeito somente a essa categoria: o ato jurídico lato sensu. Nenhuma das demais espécies de fato jurídico submete-se ao plano da validade. Ou seja, todos os demais fatos jurídicos lato sensu se ingressam no plano da existência, automaticamente irradiam efeitos jurídicos (plano da eficácia). Não há que se falar num ato ilícito nulo ou inválido. Nem há que se falar num ato-fato ou num fato nulo ou inválido.

O sentido prático do afastamento dos atos-fatos da categoria ato jurídico, como já vimos é este: embora a norma que juridiciza um ato-fato descreva uma ação humana, por não descrever manifestação de vontade tal “ato juridicamente relevante” não se submete a teoria das invalidades. Não há que se falar então num ato-fato nulo ou anulável, inválido ou válido. E nisso reside a importância de separar o ato jurídico do ato-fato jurídico.

Agora vamos ao que nos interessa neste ítem, ou seja, o estudo do ato jurídico lato sensu, onde buscaremos compreender a sua subdivisão em atos jurídicos stricto sensu e

negócios jurídicos. Qual o critério e qual o sentido também dessa subdivisão? É válida essa subdivisão? Tem algum sentido prático? Há diferença substancial entre ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico?

Há uma identidade substancial. Ambos traduzem nuclearmente uma manifestação de vontade que se juridicizou. Mais ainda, tal manifestação de vontade é dirigida a produção de efeitos jurídicos lícitos. Portanto, o ato jurídico lato sensu traduz uma vontade que se manifesta para produzir efeitos jurídicos.

Evidentemente, não se deve olvidar que o ato ilícito, justo por ser tambem um “ato” contém uma dimensão volitiva juridicamente relevante. Por óbvio, o elemento subjetivo, que é a dimensão volitiva, é de fundamental importância para a teoria do delito. A uma, porque o sujeito para ser responsabilizado criminalmente não pode ser dotado de uma vontade hipossuficiente (o louco, ou o menor imputável não dispõem de uma vontade madura para firmar responsabilidade criminal). A duas, porque a vontade traduz o elemento subjetivo do injusto: o dolo e a culpa. No entanto, note-se bem, em se tratando de ato ilícito estamos diante de uma vontade dirigida ao cometimento de uma conduta contrária ao direito, o que é substancialemente distinto de uma vontade dirigida à procução de efeitos jurídicos lícitos. Esta é a diferença essencial no que tange ao elemento subjetivo 1) do injusto e 2) do ato lícito.

Ora, mas se ambas as categorias ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico - implicam em manifestação de vontade, ou seja, são idênticas naquilo em que constituem manifestações de vontade que se juridicizam, pergunta-se: no que elas são distintas? No que o ato jurídico em sentido estrito é distinto do negócio jurídico? No que a emancipação de um filho se distingue essencialmente de um contrato de compra e venda? No âmbito da autonomia dessa vontade. Naquilo que os privatistas constumam designar por autonomia privada.

É justo nesse âmbito que se diferenciam tais categorias. Porque no ato jurídico em sentido estrito, não apenas a manifestação de vontade já está formalmente prevista em lei, como também os efeitos também já estão exaustivamente previstos. Ora, o sujeito se limita a manifestar ou não manifestar a vontade nos termos da lei, porque a eficácia jurídica já está prevista em todo o seu contéudo e alcance. Se você vai emancipar um filho, você vai

emancipá-lo de acordo com o previsto na lei, o que significa que você não pode interferir no desdobramento do plano da eficácia. Se você manifestou sua vontade de acordo com o previsto na lei, gerou a emancipação, e os efeitos desta emancipação se irradiam nos limites do que a legislação civil prevê. O plano da eficácia jurídica já está todo previsto na lei. Assim, não se pode emancipar juridicamente um filho sob condição (ex: decido neste ato emancipar meu filho, mas tal efeito fica condicionado a ele passar no vestibular), ou a termo (emancipo meu filho neste ato, sendo que os efeitos somente se iniciam na próxima chuva). Esta liberdade de interferir parcialmente no plano da eficácia é o que chamamos de âmbito da autonomia privada - que é um espaço de relativa liberdade negocial - e só podemos exercê-la nos negócios jurídicos.

Portanto, no negócio jurídico há possibilidade das partes interferirem., dentro de certos limites, no plano da eficácia. Essa é a diferença fundamental. Ora, como vimos, você não pode emancipar um filho a termo, ou sob condição, ou mesmo emancipá-lo para determinados atos e para outros não. Não é válida uma declaração emancipatória no sentido de "se o Brasil ganhar a Copa emancipo meu filho". Mas é possivel entabular um negócio jurídico nos seguintes termos: "se o Brasil ganhar a Copa vendo meu carro para você por 10 mil reais".

Neste último caso, trata-se de uma compra e venda sob condição, exercitando autonomia relativa quanto ao plano da eficácia; noutro caso, estou diante de um ato jurídico sentido estrito, a emancipação, onde não se pode exercer tal autonomia privada. Essa é a diferença específica. No âmbito dos negócios jurídicos o direito permite um espaço maior para o exercício da autonomia privada. Permite aos sujeitos interferirem, dentro de certos limites legais, no plano da eficácia. Por exemplo: nós podemos fazer uma compra e venda a prazo. Eu compro o seu carro, para pagar no dia 1º. No momento em que fechamos o negócio jurídico de compra e venda você passa a titularizar o direito de haver o preço avençado, mas a exigibilidade deste direito subjetivo, a pretensão, só irá surgir no dia 1°, quando vence a dívida, porque pactuamos que este nível eficacial, o da exigibilidade do direito, só surgiria naquela data - que chamamos de “dia do vencimento”. Esse é um exemplo de exercício da autonomia privada, onde se interfere no plano da eficácia. O direito subjetivo, portanto, pode

surgir no plano da eficácia ainda sem pretensão. Surge o direito subjetivo como mera titularidade, porque desde o momento do negócio ele passa a constituir meu patrimônio, pelo que posso doá-lo, aliená-lo de qualquer modo, dá-lo em garantiva, etc. A exigibilidade deste direito, no entanto, que é a sua pretensão, só irá surgir no dia do vencimento, por força do acordo de vontades. Isto é autonomia privada e essa é a diferença essencial entre essas duas categorias.

Uma última palavra sobre o tema: os melhores privatistas subdividem o fato jurídico de direito privado em diversos níveis categoriais. A isto chamam de análise categorial. Em cada nível categorial você analiza um aspecto da juridicidade concertente ao fato jurídico complexo tal qual os de direito privado. Assim, chegamos a seguinte projeção:

essa compra e venda específica é uma espécie do gênero “compra e venda”, que por sua vez é uma espécie de contrato, que por sua vez é uma espécie de negócio jurídico, que por sua vez é uma espécie de ato jurídico lato sensu, que por sua vez é uma espécie de fato jurídico. Isso é análise categorial. Conforme o aspecto da compra e venda que você está analisando, você deve encontrar o âmbito categorial correto. Se você quer saber se a compra e venda existe ou não, você está no plano da análise do fato jurídico; se você quer saber se é válido ou inválido você está no plano da análise do ato jurídico lato sensu; se você quer saber se pode ou se não pode ter interferência da vontade no plano da eficácia você está no plano da análise do

e assim por diante. Dependendo do problema que se apresenta no processo

negócio jurídico

civil que voce está operando, você vai saber analisar adequadamente ao enquadrar este problema no nível categorial em que ele se origina. Mas estas são questões para se estudar em

uma cadeira de Teoria Geral do Direito Privado, em sede de pós-graduação, e não no âmbito de uma metodologia do direito. Fica apenas a indicação: “O negócio jurídico Existência, Validade e Eficácia, de Antônio Junquira de Azevedo, Ed. Saraiva, 1974.

Com isto damos por encerrado nosso breve passeio no campo de uma taxionomia do fato jurídico. Vejamos os planos da existência, validade e eficácia do fato jurídico, rapidamente, buscando diferenciá-los da existência, validade e eficácia da lei, já estudados neste curso.

EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DO FATO JURÍDICO

1. O PLANO DA EXISTÊNCIA: a existência do fato jurídico

O fato jurídico ingressa no mundo jurídico logo, passa a ter existência por força da incidência da lei, fenômeno que conceituamos como eficácia legal. Ora, se uma lei é eficaz quando incide, regulando um fato social, ao incidir faz com que este fato ingresse no mundo jurídico, passando a existir como fato jurídico. Deste modo, o pressuposto do plano da existência do fato jurídico é a eficácia legal.

O PLANO DA VALIDADE: Elementos para uma Teoria das Nulidades

Conforme já vimos, a maior parte dos fatos jurídicos, quando passam a ter existência por força da eficácia legal, automaticamente passam a irradiar eficácia jurídica, ou seja, direitos subjetivos e deveres correspondentes, que se realizam sob forma de uma relação entre o titular do direito e o titular do dever, a qual chamamos relação jurídica. Deste modo, existindo o fato jurídica não há qualquer condição para que ele irradie eficácia jurídica. Basta existir para que seus efeitos se irradiem automática e necessariamente. É o que ocorre com todos os atos ilícitos, relativos ou absolutos, com todos os fatos jurídicos stricto sensu e com todos os atos-fatos.

Portanto, apenas o ato jurídico lato sensu - ou seja, o ato jurídico stricto sensu e o negócio jurídico - passa pelo plano da validade. E isto porque tais atos se traduzem especificamente em manifestações de vontade dirigidas a produção de efeitos jurídicos lícitos. Ora, como o núcleo do acontecimento que se juridiciza é justamente a manifestação da vontade, a ordem jurídica trata de interpor um filtro entre os planos da

existência e da eficácia do fato jurídico. Este “filtro” impõe algumas condições para que o ato jurídico que ingressa no mundo jurídico, passando a ter existência, irradie seus efeitos. Tal “filtro”, chamamos de plano da validade.

Ora, conforme já vimos, justo por se tratarem de manifestações de vontade dirigidas a produção de efeitos jurídicos lícitos, tais atos submetem-se ao regime das invalidades, uma estratégia da qual o ordenamento jurídico faz uso para proteger 1) as vontades hipossuficientes (a do menor, a do louco, a do silvícola, a do pródigo, etc), ou seja, vontades que demandam proteção, 2) certas vontades viciadas (vícios do concentimento, tal como o erro, o dolo, a coação, etc) e 3) certas questões de objetivo interesse público (exigências de rigor formal do ato, exigências de publicidade, ou então ilicitude do objeto da transação, etc).

Deste modo, em qualquer ramo do direito onde ouver o cometimento de manifestações de vontade dirigidas a produção de efeitos jurídicos lícitos, ou seja, onde houverem atos jurídicos lato sensu, tais como os atos administrativos, os atos processuais ou os atos de direito privado, ali tanto o teoria quanto a legislação irão abrir um capítulo para as invalidades, ou seja, para as nulidades ou anulabilidades. Logo, as Teorias das Nulidades dizem respeito apenas aos atos jurídicos e decorrem do plano da validade.

Assim situamos o tema “Teoria das nulidades” (ou das invalidades, como queiram): toda teoria das invalidades em direito diz respeito somente a essa categoria: o ato jurídico lato sensu. Nenhuma das demais espécies de fato jurídico submete-se ao plano da validade. Ou seja, todos os demais fatos jurídicos lato sensu se ingressam no plano da existência, automaticamente irradiam efeitos jurídicos (plano da eficácia). Não há que se falar num ato ilícito nulo ou inválido. Nem há que se falar num ato- fato ou num fato nulo ou inválido.No direito administrativo se promovem atos jurídicos lícitos? Sim o ato administrativo se traduz em manifestações de vontade do poder público dirigidas à produção de efeitos jurídicos lícitos. Então vai ter que passar pelo plano da validade, pelo que teremos que estudar uma teoria das nulidades do ato administrativo. No direito processual ocorre algo semelhante, eis que os atos processuais são atos jurídicos, pelo que vamos encontrar também uma teoria das nulidades processuais.

A partir daí pudemos compreender o fundamento primeiro da teoria das nulidades. Somente a partir de uma teoria geral do direito - tal como eu disse na primeira aula, comparando o saber jurídico como um edifiício e colocando a teoria gera do direito como o

andar térreo, como a base deste edifídicio, ou melhor todo o seu alicerce. Se você quiser

compreender adequadamente o edifício do saber jurídico, você terá que dominar a teoria geral

do direito. Sem ela, o máximo que você consegue é memorizar alguns de seus ambientes;

jamais compreender a sua estrutura, que é um saber mais sólido e sofisticado. Em uma só palavra, o saber teórico aqui significa potencialidades prático-operativas do direito. A melhor prática judicial está fundada, necessariamente, sobre bases teóricas sólidas. E por tais motivos

diferenciamos, embora inconcientemente, o Jurista de um simples operador do direito.

Vamos lidar com um pouco mais de precisão com a questão das nulidades, aprofundando um pouquinho mais a análise do tema? O que faltou fazer para compreender mais a fundo o tema das invalidades? Faltou deitarmos um olhar meticuloso sobre um aspecto da norma jurídica que é o suporte fático hipotético. Nos, os operadores do direito, somos descriteriosos em relação a questão que vou abordar: qual o critério para definirmos, em um fato sub judice, o que é e o que não é relevante para o direito? Qual o exato limite deste critério? Quando posso afirmar que ma determinada dimensão do fato é relevante para o direito, mas não sob o prisma que se discute no processo portanto, irrelevante para aquela discussão processual?

Esta questão está relacionada a esta outra, mais geral, que transborda os limites da discussão jurídica: o que é um fato da vida? Qual o recorte que delimita um fato da vida? Onde começa e onde termina no tempo e no espaço um fato? Um fato é sempre um fato, ou é um recorte arbitrário da realidade, que pode ser objeto de outros

recortes, também arbitrários? Ou seja: um fato pode ser desdobrado em infinitos outros fatos.

O recorte que dele fazemos é imagístico, indeterminado e arbitrário. Querem ver? Por

exemplo: o fato do 1000º gol do Pelé, é um fato dentro de outro fato que foi uma partida de futebol. Mas também é um fato dentro de outro fato que foi uma carreira futebolística com muitos gols. Mas também é um outro fato, pois foi um gol dentro de um campeonato de futebol. Este gol, em si mesmo, quando começou? No início do jogo? No início da jogada? Onde é o início da jogada? O gol, como fato, não é gol apenas quando a bola está cruzando a

linha da goleira? Então não há “gol de bicicleta” pois bicicleta é um tipo de chute? E assim

por diante

entenderam?

Ora, não há como determinar-se a priori onde começa e onde

termina um fato, se ao redor dele, em direção ao exterior, existe um universo inteiro (o que é

pior, é possível afirmar-se o mesmo se navegarmos em direção ao seu interior

têm começo,meio e nem fim. Então, é a nossa cabeça, é a nossa inteligência que faz um recorte discricionário do que é importante para nós, em cada fato da vida, gravando os detalhes daí decorrentes, na memória. Dentro de alguns critérios de interesse que nós temos em relação ao fato e às pessoas nele envolvidas, e armados com nossa inteligência e intuição, nós apreendemos oue é interessante e deixamos para lá o que não nos interessa, em todos os fatos da vida e nem percebemos isto.

). Os fatos não

Ora, em se tratando de fatos jurídicos, não é a nossa cabeça que faz o recorte arbitrário do que é e do que não é relevante. Aí quem faz o recorte é a norma jurídica. Assim, a norma jurídica é a inteligência do direito.

Assim, a norma jurídica isola e diz o que é e o que não é relevante para o direito, no fato que ela transforma em fato jurídica. Como é que a norma jurídica diz o que é relevante, ou seja, recorta e isola o que compõe efetivamente o fato jurídico? Ora, justo onde ela descreve as relevâncias fáticas para o direito, ou seja, em seu suporte fático hipotético. Logo, tudo o que está descrito no suporte fático hipotético da norma é relevante para o direito, e portanto, é recortado do “fato total”, e transformado em fato jurídico. O que resta da totalidade do fato é irrelevante para o direito. Eis o critério que procurávamos.

Ora, mas desta imagem acima desenvolvida, resgatamos uma conclusão importante: o fato jurídico é produto de um recorte da realidade operado pela norma jurídica. Sendo assim, ele também é composto por diversos fatos. Mais precisamente, o suporte fático hipotético da norma jurídica descreve, em regra um conjunto de fatos que compõem esta totalidade que chamamos fato jurídico. Assim, por exemplo, o suporte fático do da compra-e-venda, em sua totalidade, descreve 1) manifestação bilateral de vontade, 2) acordo quanto a um bem, 3) acordo quanto a um preço, 4) acordo quanto a forma de

pagamento, 5) capacidade das partes, 6) licitude e possibilidade do objeto, 7) liberdade e consciência do consentimento, etc.

Como vimos no primeiro capítulo, a norma jurídica só e equacionável a partir de um fato concreto. O exercício que busca construir uma norma jurídica completa “em tese” não tem fim

Outro exemplo: o fato jurídico usucapião. O que a norma que o regula descreve em seu supoerte fático? 1) Posse ininterrupta, 2) mansa e pacífica, 3) ânimo de ter a coisa para si, 4) decurso de tempo, etc. Todos estes elementos do suporte fático compõem várias dimensões. Assim a norma que faz o recorte do que é e do que não é relevante para o usucapião.

Surge a questão: se o fato jurídico ingressa no plano da existência por força da incidência da norma jurídica, e se a norma em seu suporte fático descreve varios elementos fáticos, será que todos eles têm o mesmo peso? Se uma norma tem cinco elementos descritos no seu suporte fático hipotético, será que têm que ocorrer os cinco para que a norma incida e gere fato jurídico? Será que a ocorrência de quatro é suficiente para a incidência da norma e a gestação do fato jurídico? Qual a condição de incidência da norma?

Eis a chave da compreensão mais aprofundada da teoria das nulidades:

de fato, quando a norma descreve um suporte fático complexo, composto por vários elementos fáticos tal como nos exemplos acima, se alguns desses elementos não ocorrerem no mundo dos fatos, a norma não incide. Entretanto, outros podem não ocorrer sem comprometer a incidência da norma e, consequentemente, o ingresso do fato jurídico no plano da existência. No entanto, embora existindo o fato jurídico, a não ocorrencia de parte do suporte fático vai comprometer o plano da validade - ou seja, trata-se das hipóteses de nulidade e anulabilidade, onde o fato jurídico nulo existe, embora seja inválido, o que é diferente da situação de simples inexistência do fato jurídico, quando a norma não chega a incidir. Ademais, ao prejudicá-lo no plano da validade, tachando-o de inválido, o a ordem jurídica pretende é impedir ou comprometer parcialmente o plano da eficácia. Eis o controle em que se traduzem as invalidades.

Fim da parte revista

Vamos aprofundar um pouco mais.

O que precisamos para compreender mais a fundo ainda a teoria das nulidades? Teremos que classificar os elementos do suporte fático, para saber quais são de ocorrência necessária para a incidência da norma, quais interferem apenas no âmbito da validade e da eficácia do fato jurídico. Vejamos o que diz Pontes de Miranda.

(parte não reescrita linguagem discursiva)

fato jurídico é a

incidência da lei. O pressuposto de incidência da lei é que ocorra no mundo concreto o fato que a lei descreve no seu suporte fático hipotético. Mas, o suporte fático hipotético em regra

não é constituído de apenas “um fato” – suporte fático hipotético simples mas, por vários “elementos fáticos”, ou seja, pelo que ele é chamado de suporte fático complexo:

Para que um fato jurídico exista, o pressuposto de existência

Ex. de SFH complexo: SFH = E1 + E2 + E3 + E4

Ele tem 4 elementos fáticos.

Tal como o SFH da norma que regula o usucapião:

E1 = posse mansa e pacífica E2 = “animus” – elemento volitivo, anímico = ter para si E3 = lapso temporal decurso de x anos,etc. E5 = justo título

(Obs: a rigor, não se trata de um fato complexo constituído por múltiplos fatos. A questão é que a realidade é sempre complexa, pelo que o conceito de “fato” é discutível. A rigor, todo fato pode ser cindido em elementos fáticos plurais. Os fatos não existem em si mesmo, salvo no intelecto humano. Trata-se de um recorte discricionários da realidade operado pela razão. Bem observado, não há fatos no mundo delimitados, em si mesmo, na sua extensão temporal e física. A sua delimitação no tempo e no espaço é obra da inteligência humana. Bem como a sua extensão analítica, a descrição ou não de elementos internos que o compõe. No mundo do direito, não é a inteligência subjetiva do operador jurídico que tem o condão de recortar

discricionariamente o “fato” do restante da realidade, dizendo o que é e o que não é relevante para o direito. Antes, é a norma jurídica que tem o condão de operar este recorte, ao descrever

o que é relevante em seu SFH).

Então, as hipóteses fáticas para efeito de incidência são complexas. Aí surge uma questão crucial para a metodologia jurídica e para o ato de aplicação do direito: Se são vários elementos que constituem a hipótese fática da norma, todos eles têm que ocorrer no mundo para que a norma incida? Qual o pressuposto de incidência da norma? Podem ocorrer apenas alguns e a norma incidir? Esta é a questão.

A teoria das invalidades ou das nulidades aponta exatamente isto. Sobre este outro específico ângulo ela nos diz: Podem ser que certos elementos do suporte fático não venham a ocorrer no mundo e, ainda assim, a lei incide, gerando o fato jurídico.

Como vismos, não resta dúvida que, se ocorrem todos os elementos da norma no SFC

a norma incide e, incidindo, ela é condição básica para que o fato jurídico tenha existência.

Mas quando a descrição hipotética da regra é complexa, composta por múltiplas dimensões fáticas, não ocorrendo toda esta complexa precisão fática no mundo, a norma pode incidir?

Isto nos conduz a uma outra questão crucial, se a teoria das nulidades nos aponta este dado novo, isto é, nos suportes fáticos hipotéticos complexos nem todos os elementos precisam necessáriamente ocorrer no mundo fático para efeito da incidência, perqunta-se:

quais precisam ocorrer? Será que existem alguns, um ou mais de um que não ocorrendo a norma não incide?

Ex: vamos pelo método indutivo = de um dado mais empírico em direção à conclusão teórica. Sabemos que existem os elementos essenciais para um negócio jurídico. Quais são esses elementos? 1) a vontade, 2) os agentes e 3) o objeto. Estes são os pressupostos de incidência mas, existem outros elementos que vão repercutir, não na existência, mas na validade e na eficácia: licitude do objeto, capacidade do agente, etc. Deste modo, conclui-se

qu alguns elementos do SFH complexo são essenciais para a incidência da norma., outros não. Pelo que eles têm um valor diferenciado, um estatuto diferente, então temos que classificá-los.

.

Os elementos do suporte fático hipotético são:

1. elementos nucleares: aqueles cuja ocorrência no mundo fático é pressuposto de incidência. Se um ou mais elementos nucleares não ocorrerem no mundo fático (v.g., se não houver sujeito,se não houver objeto ou se não houver manifestação de vontade) não se dá a incidência da norma, pelo que não se há que falar em existência do fato jurídico. Existir o fato jurídcio ou não é um problema distinto da validade do fato jurídico. Se um fato jurídico não existe, não há porque discutir sua validade e nem discutir eventuais efeitos. A inexistência do fato jurídico significa que o fato em questão não tem significação nenhuma para o direito.

1.1. Os elementos nucleares se subdividem em : Cerne e Elementos completantes.

Isto diz respeto à Teoria do Fato Jurídico, especialmente a sua classificação, conforme trabalhamos acima: cada espécie de fato jurídico repete sempre o mesmo cerne do suporte fático. É o núcleo mais significativo da hipótese fática da norma, fixando a existência do fato jurídico no espaço e no tempo, definindo fundamentalemente que espécie de fato jurídico se trata. Vejamos um exemplo: qual é o cerne do suporte fático de todo e qualquer atos jurídicos lato sensu? Qual o ponto mais importante do seu núcleo? É a manifestação da vontade. Todo ato jurídico é um ato jurídico porque o núcleo do suporte fato complexo da norma jurídica descreve, em todos eles, e fundamentalmente, uma manifestação de vontade. Então, o certe é idêntico para todos os atos jurídicos, sejam negociais ou não, seja de direito público ou privado, seja de direito civil, administrativo ou processual, e assim por diante.

Resumo: cada espécie de fato jurídico repete sempre o mesmo cerne que é o núcleo do núcleo do suporte fático complexo da norma jurídica.

2. elementos complementares: não dizem respeito, não são pressupostos de incidência mas, que repercutem no plano da validade, da eficácia

ex: X vende um automóvel com uma procuração, só que o representado nesta procuração estava morto. Do ponto de vista jurídico, existe um contrato de compra e venda? O procurador não é parte no contrato. O contrato é entre o morto e X. morto não negocia porque a primeira coisa que ocorre com a morte é a perda da personalidade. Só pode figurar numa relação jurídica o sujeito de direitos, quem é dotado de personalidade, ainda que seja um início de personalidade, uma quase personalidade, uma quase pessoa jurídica, ou uma quase pessoa natural. O nascituro é uma quase pessoa natural. Fora daí não existe. Então, falta sujeito elemento nuclear. Então, inexiste porque não ocorre a incidência da norma. Compromete o plano da existência. Inexiste o contrato de compra e venda. Pode existir um crime, mas, aí é outro aspecto. Vai-se ver se esta conduta dele foi uma conduta típica, um estelionato. Eventualmente se enquadra num tipo penal, a norma penal incide.

Este estudo do SFH é importante para aprofundar a análise de uma teoria das validades.

Dentro dos elementos que compõem o núcleo, nem todos têm o mesmo sentido, a mesma identidade. Há uma diferença entre eles. E é ela que vem para relaxar um pouquinho a nossa angústia: porque a gente fica pensando, se essa teoria que é Pontes de Miranda tem procedência e a gente tem que classificar os elementos do SFH, cada norma vou ter que classificar? Como vou identificar em cada norma o que é o que?

SUPORTE FÁTICO COMPLEXO Subdivide-se em SUPORTE FÁTICO SUPORTE FÁTICO

INSUFICIENTE SUFICIENTE - DEFICIENTE - COMPLETO

Se na maior parte das normas os suportes fáticos hipotéticos são complexos, nós temos que

ver se eles são insuficientes ou suficientes. Se os fatos que ocorreram nomundo são suficientes para que a norma incida ou não. Por exemplo: F1, F2 e F3 fazem parte do elemento nuclear e ocorreram, F4 não. Não ocorreu. É suficiente? É . Ocorreram os elementos nucleares é suficiente para a incidência e para o fato dele existir mas está faltando o F4, assim, embora seja suficiente para a incidência é deficiente, ou seja, vai comprometer. Ex.:Existem sujeito, objeto, manifestação de vontade mas, mas, uma das partes é jurídicamente incapaz e não está assistida. Fazem o negócio, são suficientes os elementos para que incida a norma? São. É deficiente? É. Falta um elemento complementar. Qual? O relativamente capaz tem que estar assistido. Então é deficiente. Compromete a validade. O negócio é inválido. Produz ou não

o negócio jurídico anulável produz efeitos até à sentença anulatória

produz efeitos? Produz

transitada em julgado. Tem que ser anulado judicialmente ou convalidado( o assistente ratifica).= convalidou tornou válida = sanou o vício da invalidade. Se ele está completo, tudo bem, é como deve ser.

OBS: Isto é uma razão epistêmica, analítica, esquemática. Foi isto que a gente fêz no Direito. Isto não existia antes quando o Direito era apenas casuístico, e não sistemático, ou seja, era uma prudência, sem pretensões de ciência. Era uma prudência casuítica (cujas normatividades construiam-se em tornos de casos típicos) e, portanto, não estava sistematizado neste nível. Portanto, a construção de teorias como a do fato jurídico e a do suporte fático hipotético, com suas classificações decorrentes, é justo o produto do esforço da razão analítica, a razão científica, epistêmica, em transformar a prudência jurídica em uma ciência.

Por outro lado, apesar da moderna legislação decorrer de uma construção sistemática, o ensino tende a esquecer a base teórica em nome de modelinhos de fácil apreensão mneumônica, de fácil memorização. Se diante de uma questão qualquer, voce não consegue resgatar a informação na estrutura de sua memória, não consegue solucionar o problema, pois não sabe raciocinar juridicamente a questão. É o que fazemos. Nós estudamos o direito assim, sempre querendo que o professor nos dê esquemas prontos. A teoria da validade do Direito Privado, por exemplo, nos ensina assim:

SISTEMÁTICA LEGAL DAS VALIDADES E INVALIDADES (Código Civil)

Negócio

Jurídico

VÁLIDO

 

NULO

ANULÁVEL

existente

 

Presença dos Ele- mentos Essenciais do NJ (corresponde aos nucleares do SFH)

Presença de todos os Elementos comple- mentares do SFH

Ausência de certos elementos comple- mentares do SFH

Ausência de certos elementos comple- mentares do SFH

Sujeito

Capaz,

relativamente

Absolutamente

 

Relativamente inca- paz não assistido

incapaz

assistido,

ou

inca-

paz

não

absolutamente incapaz representado

represen- tado

 

Objeto

Lícito e possível

 

Ilícito e impossível

(objeto

não

diz

 

respeito

a

anulabi-

lidade)

Forma

Prescrita ou não defesa

Contrário à forma prescrita ou conforme a proibida

(forma

não

diz

respeito

à

anulabi-

lidade)

Manifestação

da

Livre e consciente

(manifestação da

vícios do consenti- mento (erro, dolo coação, simulação, fraude contra credo- res)

vontade(cerne)

vontade não diz respeito a nulidade)

(obs: se faltar qq um dentre os elementos essenciais, o negócio jurídico inexiste)

Isto é memorizar, sem compreender a estrutura das nulidades, desde uma concepção de norma e fato jurídico, até a compreensão dos fundamentos das nulidades, o papel que cumpre dentre de uma ordem jurídicas regras invalidantes.

Este esquema não reflete corretamente as normas jurídicas de direito privado. O incapaz pode fazer negócio jurídico válido desde que seja representado ou assistido, mas a simplicação do esquema é necessário para o processo de memorização, pelo que as informações esquemáticas são sempre incompletas, elípticas, mas que pressupõe certas coisas que a gente não está acustumado a pensar, pois não exercitou o pensamento jurídico, e acaba fazendo com o operador incorra em erros crassos até mesmo os mais banais, como o do exemplo. Tanto mais complexo o âmbito teórico-jurídico que enfrentamos para operar o sistema jurídico, quanto mais insuficiente se mostra esta “eduação da memória” com seus esquemas simplificadores.

Vamos fazer um pequeno ensaio disso aí no plano do Direito Penal só para ver que a coisa não é só o âmbito de Direito Privado mas que permite algumas reflexões também no âmbito do Direito Penal. Como se pode colocar isto aqui no âmbito do Direito Penal? Se deslocarmos nossa reflexão para o âmbito do Direirto Penal vamos tirar algumas conclusões interessantes, bem polêmicas, mas, bem fundamentadas:

A Norma que é a lei penal incide sobre um suporte fático concreto (tipo penal) que é um fato da vida descrito no tipo penal, gerando um fato jurídico: o crime, que é um ato ilícito penal.

O Crime é fato jurídico que irradia eficácia jurídica

Direito

subjetivo

de

punir

do

Estado(pretensão punitiva)

=

X

Dever genérico de cumprir pena

Esta é a relação jurídica penal, entre o agente do ato ilícito e o Estado punidor:

pretensão punitiva X dever genérico de cumprir pena.

Se o crime ingressa no plano da Existência, automaticamente irradia Eficácia jurídico (direito de punir e dever de cumprir pena). Entre a existência do crime e a irradiação de efeitos jurídicos não se interpõe qualquer plano da validade, porque os atos ilícitos não se submetem ao crivo da validade. Somente os atos jurídicos lícitos se submentem.

Mas, nós colocamos justamente aí - não um critério de validade para que o crime possa irradiar ius puniendi e dever de cumprir pena - um pressuposto de aplicação dos efeitos jurícos a culpabilidade. Então, a teoria da responsabilidade criminal cumpre um papel intermediário no âmbito da aplicação da lei penal (é um campo de estudo interessante do direito penal).

Vamos adiante: este direito subjetivo de punir é dotado de uma exigibilidade que se chama pretensão punitiva. Quando o código adotava uma teoria causalista da ação. Qual era o conceito analítico de crime que nós tínhamos? Crime era fato típico, antijurídico e culpável. Ora, o suporte fático hipotético da norma continha a tipicidade, a antijuridicidade e culpabilidade. Nós adotamos agora a Teoria finalista da ação, onde se retirou a culpabilidade do interior do conceito de crime, e a colocamos cumprindo um papel intemediário no âmbito da aplicação. E ficou lá no SFH a tipicidade e a antijuridicidade.

Mas como ficou lá no SFH? O SFH não é tipicidade? Esta é uma questão em que temos que ter cuidado. Se for a tipicidade o que ocorre? Temos que colocar dentro da tipicidade a antijuridicidade. Não podemos colocar um elemento externo à tipicidade porque quem descreve a contrário senso o que é antijurídico é a própria norma penal. É na norma que está a antijuridicidade. Como está descrita a antijuridicidade na norma? É a contrário senso, por exclusão. O que está descrito na norma jurídico-penal são as excludentes da antijuridicidade que está implícita na descrição típica, salvo quando naquela conduta típica, além da tipicidade, ocorrer uma excludente de antijuridicidade. É isto que se faz. Então, ela compõe o SFH da norma. De duas uma: ou nós dizemos a tipicidade compõe a antijuridicidade , técnicamente seria mais preciso, mas com implicações no restante da Teoria do Delito, que é uma questão complexa, teríamos que analisar problemas difíceis com o teoria do erro de tipo, do erro de proibição. Pode-se dar um exemplo mais rasteiro dessa estrutura. O que ocorria quando se deixava a culpabilidade junto ao tipo? Entre outras coisas, só nos interessa tirar a culpabilidade por uma questão prática, para ela tornar a aplicação da lei penal mais coerente. Por que a teoria causalissta é menos coerente que a finalista? É bem simples. Peguemos um exemplo prático. Peguemos o art.180 do CPB:” adquirir, receber ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para aue

terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte. Pena reclusão de 1 a 4 anos e multa”. Coisa que saiba ser produto de crime. Segundo o código anterior, crime é fato típico, antijurídico e culpável. Então, pega-se, colaca-se uma garotada sem responsabilidade penal, sem culpabilidade portanto, para cometer furtos e adquiro deles os bens furtados. É conduta típica ou não? Não é típica porque o que os menores fazem não é crime de forma que falta um elemento.

São essas repercussões fáticas que têm uma e outra teoria. As teorias se refletem nas legislações. Quando nós adotamos uma postura epistêmica, não apenas as teorias são sistemas conceituais mas, as leis são também sistemas normativos. São sistemas que perseguem as máximas da lógica aristotélica, os princípios básicos da lógica aristotélica. O princípio da não-contradição, o princípio do terceiro excluído,

Pergunta : por que o ato ilícito não se submete ao princípio da validade? Porque não tem nenhum sentido prático perquirir-se da validade ou não de um ato contrário ao direito. Se ele vai ou não produzir efeitos. Se é possível anular, tornar nulo, por exemplo, um crime de homicídio. Homicídio anulado serviria para dar um brinde ao infrator. Perqunta: onde entra a capacidade aí? Este é um problema de culpabilidade e não de validade. Aqui há uma discussão. Gera um direito de punir mas não é aplicável do ponto de vista lógico? Ou não gera o direito de punir e se interpõe a validade no meio para freiar a eficácia jurídica? Esta é uma discussão para se travar. Isto está no bojo de uma teoria do delito. Mas, não vamos entrar no bojo de uma teoria do delito. Só vamos mostrar o caráter instrumental.

Pergunta: inaudível. Resposta: o preceito prevê eficácia. O SFH e a antijuridicidade prevêem as relevãncias fáticas. Aqui é direito de punir mas, do tamanho da pena. Pena de 6 a 20 anos é direito de punir do Estado contra um dever de cumprir pena de 6 a 20 anos. É a estrutura da norma; descreve-se uma hipótese e condiciona alguns efeitos jurídicos aos quais chamamos “preceito”mas que poderíamos chamar “conseqüência jurídica”. Os nomes não interessam. Alguns sustentam que a antijuridicidade não compõe o SFH da norma. Esta não incide. Ela evita a incidência. Outros dizem:”não, ela incide”. A antijuridicidade evita a incidência ou não evita? Incide? Existe o crime, ela exclui a antijuridicidade ou não existe o crime porque a norma não incide? São questões analíticas mais profundas nas quais não vamos entrar. Mas, o modelo e este aí. Se quizermos entrar fundo na Teoria do Delito vamos ter que partir desse modelo. É deste modelo que foi tirada a discussão acima. Com isso chegamos a um ponto suficiente na discussão de fato jurídico. Para demonstrar que fato jurídico é uma dimensão importante do fenômeno jurídico e a precisão aqui é de extrema relevância porque se operamos um sistema que tutela direitos subjetivos e comete violências a partir destas conclusões de existência ou não, de conteúdo e extensão do direito subjetivo, o direito subjetivo tem um conteúdo tal e uma extensão tal de acordo com aquilo que aconteceu no mundo e foi apontado como relevante porque estava descrito na norma. Esta é a importância. Tudo o que a norma descreve o faz com um sentido de dar juridicidade e dá juridicidade no sentido de fazer repercutir no plano da eficácia. Não há

gorduras no SFH. O que a norma aponta como relevante é importante porque vai definir o resultado final, dentro dos efeitos. Se perdermos um pedacinho desse fenômeno na hora que for jurisdicionar, vai jurisdicionar errado, sem precisão. E a falta de precisão na tutela do direito subjetivo significa perda de liberdade na cidadania. Tem-se um direito subjetivo que a magistratura não está tutelando ou tutela parcialmente. E aí pega-se os melhores juristas e eles dizem que o titular do direito subjetivo tem razão. Aí bate no STF, digamos que este dir. subjetivo seja público, ex. sobre a condição de funcionário público e o STF está muito preocupado em quebrar ou não a Fazenda Pública e aí diz que o cidadão tem o direito mas vai ter que jurisdicionar que não tem porque do contrário a Fazenda Pública vai quebrar. Acabou. Aí como o STF faz este tipo de jogo, o legislador não se sente com o dever de ser rigoroso na hora de elaborar a lei.

Aqui o professor vai sair um pouco de Marcos Bernardes de Mello. Terminou o nosso passeio por aquele livrinho.

PLANO DA EFICÁCIA JURÍDICA

Uma última palavra sobre a eficácia jurídica. O plano da eficácia vai ser

aquele onde o ato jurídico produz seus efeitos, isto é, dele irradiam direitos e deveres.

Eficácia jurídica é direito e dever. É antes de mais nada numa só palavra: relação jurídica.

Porque direitos e deveres são aspectos de uma relação. A relação regular do direito. É essa

relação em regra que se projeta no processo, formando o contraditório. Logo, eficácia jurídica,

ou plano da eficácia jurídica, é onde ocorre a relação jurídica, onde um titulariza um direito

subjetivo e outro um dever. Vejamos mais de perto o que seja o direito subjetivo para, depois,

estudarmos as diversas espécies de vínculos, ou relações jurídicas.

O DIREITO SUBJETIVO

Pretensão é uma palavra que nasceu no pensamento jurídico alemão, e

que encontra-se definido no próprio BGB. Anspruch, ou sua tradução para o português

pretensão, está definido no BGB nuclearmente como “faculdade de exigir de outrem uma conduta”.

Ora, mas essa “faculdade de exigir de outrem uma conduta” traduz um poder pessoal do titular. Este status de titularizar um “poder pessoal” é o núcleo do que chamamos juridicamente de direito subjetivo. É a própria essência do Direito Subjetivo. Ter um poder, que pode ser uma faculdade de exigir de outrem uma conduta, é ter um direito subjetivo.

Note-se, somente o conflito de interesse que tenha esta qualidade, ou seja, que esteja qualificado pelo existência de uma pretensão (que é um direito subjetivo) resistida é que caracteriza o que chamamos de lide. Pretensão, para efeitos do conceito de lide, não é qualquer pretensão, no sentido vulgar da palavra, no sentido da linguagem natural, mas apenas no sentido técnico: pretensão é faculdade de exigir de outrem uma conduta; a isto chamamos de exigibilidade do direito subjetivo. Isso aponta a necessidade de deitarmos nossa lupa, nosso olhar mais meticuloso, sobre o conceito de direito subjetivo, antes de mais nada. É o que pretendemos fazer.

Como que a gente disseca analiticamente o conceito de direito subjetivo? O que é uma dissecação analítica de um conceito? Por exemplo, o conceito analítico de crime é: crime é fato típico e antijurídico. O conceito analítico de norma é:

norma é composta por um suporte fático hipotético (SFH), posto como condição de um preceito (P). O conceito analítico de crime, portanto, é o que desdobra as estruturas fundamentais do que constitui crime. O conceito analítico de norma, por sua vez, disseca as partes estruturais da norma jurídica, ou seja, o SFH e o P. Qual o conceito analítico de direito subjetivo? Quais as partes fundamentais desta estrutura chamada direito subjetivo?

Em primeiro lugar, não é possível um direito subjetivo sem titularidade, pelo que direito subjetivo pressupõe sempre um titular. É da essência do direito subjetivo Ter um sujeito que o titulariza (se o sujeito pode ou não ser uma pluralidade de pessoas

indeterminadas, esta é uma questão a ser resolvida posteriormente). Temos aí um primeiro elemento fundamental do conceito de direito subjetivo: a titularidade.

Ora, mas de que me serve a titularidade de um direito subjetivo se ela não se traduzir em um efetivo poder pessoal? Direito subjetivo tem que traduzir um poder, tem que ser passível de ser exercido. Ter um direito subjetivo é ter um poder, ou uma parcela de poder.

Na evolução histórica da forma estatal de organização social, o direito subjetivo desenvolveu-se como o modo de mitigação, por excelência, do poder absoluto do soberano. Tanto mais os súditos titularizavam direitos subjetivos quanto menos absoluto se tornava o poder soberano. Destarte, a evolução do Estado absoluto para o Estado Democrático de Direito, sob a ótica jurídica, é uma história de crescente surgimento de direitos subjetivos, especialmente os direitos subjetivos públicos que, em seu conjunto, determinam a qualidade da cidadania, ou seja, do poder dos cidadão no qual encontra seus limites o poder estatal.

Ora, sendo o direito subjetivo um poder, trata-se de 1) um “poder fazer (agir) pessoalmente alguma coisa” ou, do ponto de vista do exercício pessoal, apenas 2) um “poder exigir que o outro faça”? Do ponto de vista de seu exercício pessoal, o direito subjetivo traduz-se, no máximo, em um poder exigir que o outro o faça pois, se o devedor se negar a fazer o que deve, o monopólio estatal da tutela jurisdicional manda que o titular do direito se diriga ao Estado para que este o proteja, cometendo os atos necessários para a realização do direito, ou seja, agindo para realizá-lo. Assim, toda e qualquer ação no sentido de realização do direito ou seja, de tutela do direito - é exclusiva do Estado em face do monopólio estatal da tutela jurídica, caracteristica fundamental do moderno Estado de Direito. Dois novos momentos analíticos do conceito de direito subjetivo surgiram neste parágrafo:

além de titularidade, ele também é composto por uma exigibilidade e, por fim, em situações limítrofes, é dotado de uma impositividade, ou seja, de uma ação material cometida pelo Estado.

Logo, a estrutura do direito subjetivo é composta por três elementos fundamentais: 1) titularidade; 2) exigibilidade e 3) impositividade.

Ora, nos vimos que é da natureza do direito subjetivo a exigibilidade, ou seja, a faculdade de exigir de outrem uma conduta. Tal faculdade ou poder também é conhecida pelo nome de pretensão (anspruch, em alemão). Portanto, foi analizando o conceito de direito subjetivo que encontramos, como um de seus elementos fudamentais, o conceito de pretensão. Se ele compõe o direito subjetivo, podemos dizer que não há pretensão que não seja direito subjetivo. Mais precisamente, pretensão é a exigibilidade do direito subjetivo.

Por isso que o conflito de interesses para ser lide tem que ser qualificado por uma pretensão resistida, um direito subjetivo violado. Só há lide se o conflito de interesses se dá numa violação de direito subjetivo, senão não há lide. Tal como no exemplo onde tirei moça para dançar e ela não aceitou. Exerci minha pretensão de dançar com ela e ela resistiu, negando-se a realizar o que eu pretendia. Mas não há lide, pois tal “pretensão” não compõe um direito subjetivo de dançar com ela. Nesse sentido, tecnicamente, é que não há o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, não era lide porque essa pretensão não traduzia exigibilidade do direito subjetivo. Tratava-se do uso vulgar da expressão pretensão”.

Na construção do conceito de direito subjetivo há mais um momento importante. Além de ser exigível há um momento em que ele deve ser imposto, porque exigir de outrem uma conduta, para se realizar, depende do outro, ou seja, depende de sua boa vontade, no sentido de conduzir-se de acordo com nossa exigência. Por isto os direitos subjetivos dotados de pretensão são conhecidos também por direitos de prestação, já que dependem de um ato de vontade do outro para ter sua exigibilidade respeitada.

Deste modo, exercida a exigibilidade - que é mera potência a ser transformada em ato, ou seja, em exigência e resistida a pretensão, o direito passa a ser um direito violado. Surge o que chamamos de lide: conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.

Entretanto, se o direito subjetivo se limitasse a ser pura titularidade e exigibilidade, o titular de direito violado estaria em uma situação de absoluta impotência, e de nada lhe serviria o poder de exigir, pois não haveria como impor o direito quando o outro resistisse à exigência, ou seja, resistisse ao exercício da pretensão. Então, o direito subjetivo tem que traduzir-se, em um determinado momento, numa possibilidade de ser imposto ao

devedor forçadamente, ou sejam em uma impositividade. Assim, uma vez exercida a pretensão e resistida, o direito subjetivo torna-se violado, pelo que fica passível de ser imposto. Impositividade é o que surge em regra com a violação do direito, mas nem sempre é assim. A impositividade é a realização do direito de forma violenta. É um sítio da violência, e

o sistema jurídico, todos sabemos, é um sistema de violência contida. Quando o Estado

garante a impositividade do direito no processo? Na fase final do processo, na execução, que se dá por atos de violência. Essa impositividade pode dar-se pelo próprio titular do direito? Em regra não, em virtude do monopólio estatal da tutela jurisdicional. O exercício da impositividade, que é imposição, é ato de violência, é ação material para realizar o direito, e

se cometido pelo próprio titular, chama-se de autotutela jurídica. Em nosso ordenamento, a

permissão do cometimento da ação material (autotutela) pelo próprio titular do direito é rara, são excessões que servem para confirmar a regra do monopólio tal como o desforço nessessário, para proteger a posse, a legítima defesa, etc. , que são exercício de autotutela, de

ação material, permitido pelo Estado. Chamamos a exigibilidade do direito sujetivo de pretensão. Agora, como se chama a impositividade do direito subjetivo? É uma dos mais problemáticos conceitos da teoria jurídica: a ação material.

Ora, esta ação a que corresponde todo o direito, ou que é objeto de prescrição, segundo a doutrina e a legislação vigente - e que tendemos a pensá-la como ação processual - na verdade trata-se da ação material, que é elemento do direito subjetivo material, ou melhor, a impostividade que o direito subjetivo alcança quando é violado. O conceito de ação material é o de “agir para realizar o direito independentemente da vontade alheia” (e isso é violência). Ação material traduz-se em atos violência na medida em que, através dela, voce realiza o seu direito contra a vontade do outro. Tal ação somente pode ser

cometido pelo Estado, ao final de um processo judicial, em regra, em face da violência em que

se traduz.

Tomemos como exemplo uma relação de crédito e débito: vendi hoje uma televisão e fiquei de receber o valor no dia 1° do próximo mês. Quando surge a titularidade do meu direito de crédito? Hoje, no momento em que foi entabulado o contrato de compra e venda, fechado-se o negócio como se costuma dizer. Se eu quiser alienar esse crédito futuro, já posso, eis que enquanto direito titularizado com pretensão a surgir a termo, faz parte do meu patrimônio e dele posso dispor. Portanto, eu já titularizei esse crédito, dispondo de um direito subjetivo. O direito de crédito, enquanto eficácia, já se irradiou, mas apenas no que diz respeito a sua titularidade e não a sua pretensão, que irá surgir no dia do vencimento. E isto porque se trata de um ato de autonomia privada, onde nós interferimos no plano da eficácia pactuando o seguinte: "eu titularizo agora o direito, porque isso é de ordem pública, mas a sua exigibilidade (pretensão) só vai surgir dia 1°, quando então poderei exigir este crédito; você leva a telivisão agora, pelo que lhe transmito o domínio através da tradição” Se eu exigir que o devedor pague antes, por certo haverá um conflito de interesses. No entanto, tal conflito não estará qualificado por uma pretensão resistida, poi s a pretensão somente surgiá no dia do vencimento. Logo, não há lide. Mas e se eu resolver entrar mesmo assim com uma ação? Meu pedido será indeferido de plano, por uma decisão onde serei taxado de carecedor de ação. Toda a estrutura do direito processual, confome começamos a perceber, está montada a partir destes conceitos e da estrutura do direito subjetivo material.

É importante observar, no entanto, que tais conceitos surgem basicamente 1) na teoria geral do direito privado, a partir de um paradigma, um modelo que tendemos a universalizar, qual seja, 2) o vínculo obrigacional. Ora, se pretensão é faculdade de exigir de outrem uma conduta, só existe pretensão, tecnicamente falando, no direito de crédito, em mais lugar nenhum. Se só existe pretensão (no sentido de anspruch) no direito de crédito, só haverá lide nas relações creditícias? E pedido no processo (pretensão deduzida em juízo)? Se quisermos rigor conceitual, coerência lógica em nossa teoria, a resposta será a positiva, desde que mantenhamos os conceitos de pretensão, lide, pedido e ação nos termos como se está lhes imprimindo definição.

Então não posso falar em divórcio litigioso, pois o divórcio não é um direito creditício. Embora eu não posso negar que dentro do processo judicial tem várias ações. E a ação aqui é a material. Em cada direito deduzido tem uma ação. Cumulação de pedidos é igual a cumulação de ações. Cada ação requer uma decisão judicial distinta. O juiz pode dizer que em relação ao pedido "A" declara carecedor da ação mas em relação ao pedido "B" e "E", não e o processo é levado adiante. Então há uma correlação entre pedido, pretensão, direito subjetivo e ação.

O conceito de ação material pode ser explicitado de modo mais claro quando pensamos nos espaços de franja, de exceção, onde o Estado permite a autotutela. No desforço necessário, por exemplo, o agir para realizar o direito, garantindo a sua integridade, é uma violência cometida pelo seu próprio titular, sem ter que ajuizar a questão: ajuizar o que, se a ação já foi cometida e o direito tutelado pelo seu titular. O mesmo pode-se dizer em relação a uma legitima defesa da posse ou da vida. É uma violência, uma ação para realizar o

direito de posse ou da vida, cometida pelo próprio titular, com permissão do estado pois o mal produzido ali é menor que o mal que seria produzido se o titular, nestas condiçoes, só pudesse encontrar defesa para o seu direito através da via processual, pedindo que o Estado cometesse

a ação necessária para protegê-lo. Por certo, seria tarde demais. Isso que é ação material. Isso

é a impositividade do Direito. Notem ainda a importância dessas três categorias (titularidade, pretensão e ação material): elas amarram o direito subjetivo material no direito processual.

A partir daqui, desse conceito analítico de direito subjetivo vão começar

a surgir as várias categorias que irão promover a necessária interrnediação entre o direito

material e o direito processual. Lide, por exemplo, é um conceito pré-processual. Pretensão é um conceito de direito material, em que pese seja correto falar-se em pretensão processual, que é outra realidade a ser discutida, e que não se confunde com pretensão material. Ação também, existe uma material e uma processual. E titularidade? Eis a questão.

Como poderíamos organizar isso aí ? Ora, é que existe no processo dois direitos subjetivos agitados pelo autor: um direito subjetivo material, ao qual pede-se tutela,

e um direito subjetivo público de ação, de natureza processual. O direito subjetivo público é

o direito subjetivo a tutela, porque o Estado nos tirou a autotutela. O direito subjetivo de ação processual é se move contra o Estado. Ademais, é incondicional, ao que nos parece, e aí está

o problema. As chamadas condições da ação querem amarrar um direito subjetivo no outro,

mas o direito subjetivo público de ação é incondicional. Eu tenho o direito a tutela estatal desde que o Estado me retirou a autotutela. Tutela não se confunde com procedência do pedido (ou da ação, como querem os processualistas da escola de Liebman, com menor rigor). Ora, se meu pedido ultrapassa as condições da ação e, no final, é julgado improcedente isto significa que eu tinha ou não ação? Notaram a incongruência. Ainda que seja uma sentença fulminante e imediata dizendo que se é carecedor da ação, o que se recebe que é tutela jurisdicional, afinal é uma sentença, ou seja, é atividade jurisdicional. Aqui eu exerci o meu direito de ação processual. E a rigor, se pensarmos bem, tanto faz o estado-juiz dizer no início do processo que há, por exemplo, ilegitirnatio ad causam, ou seja, que o autor a toda evidência não se titulariza o direito subjetivo cuja pretensão deduz em juízo, ou então, no final, julgar improcedente o pedido porque (sic) o autor não titulariza o direito subjetivo cuja

pretensão deduz em juízo. A rigor, é a mesma coisa. Qual a diferença substancial? Aí entra conhsão dos processualistas, dizendo que no primeiro caso não é feito julgamento de mérito e, no segundo, sim. Parece-me que foi julgado o mérito em ambas as decisões. Dizer que o sujeito não titulariza o direito subjetivo é mérito, desde que mérito seja a relação jurídica material subjacente ao processo. Tanto faz se antes ou depois da citação da parte ex adversa.

Aqui o que falta, segundo nos parece, é critério, e isso aí veio de um processualismo exacerbado, que surgiu com o advento da teoria da autonomia da ação, onde se buscou construir um direito processual autônomo e, no fim, o que se fez foi um formalismo processual suficiente em si mesmo, com tal força e de tal modo que as decisões judiciais de Segunda instância se resolviam afastando o direito material porque (sic) ele acaba “atrapalhando o processo". Cremos que esta tenha sido uma das mais fantásticas alienações dos jurístas deste século. Graças a Deus “esse” processualismo está em crise. O recuo desse concepção excessivamente autonoma deu-se com a recuperação para o processo da inafastável noção de instrumentalidade. O processo tem que ser um instrumento. A instrumentalidade recoloca o processo onde ele deve estar: sempre a disposição do direito material, embuído da defesa deste último. A confusão ocorreu quando o processo não mais quis ser instrumento do direito material para ser autônomo, suficiente em si mesmo. Por outro lado, este conceito analítico de direito subjetivo nos permitirá compreender institutos jurídicos que são tidos por muito como (sic) incompreensíveis. Retomemos: o direito surge com titularidade já no momento em que surge o fato jurídico. A exigibilidade eventualmente pode surgir depois. E a irnpositividade pressupõe a violação da exigibilidade. Ora, se tenho um direito do qual sou titular, e surge minha pretensão e vou tentar exercer muna pretensão ao que o outro resiste, pelo que surge uma lide, um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Com isso meu direito adquire irnpositividade. Mas qual a condição para que surja a irnpositividade? Há um momento sutil entre a exigibilidade e a impositividade: o exercício da pretensão, que é sinônimo de exigência. Vejamos este momento mais de perto, buscando maior precisão conceitual.

Qual a diferença entre o exercício da pretensão e a ação material? O exercício da pretensão encontra um limite, qual seja, a vontade do devedor. Feita a exigência, o credor depende de um ato de vontade do devedor para ver seu crédito realizado.

Vamos supor uma dívida querable (dívida onde o credor, na dato de vencimento, é quem deve se dirigir ao domicílio do devedor para exercer sua pretensão, para exigir o cumprimento da obrigação). Notem como esses conceitos são fundamentais. A titularidade surge momento do negócio jurídico, mas a pretensão só surge no dia 1°. Ora, se o credor deve ir até o domicílio do devedor e exigir, ele encontra o limite do exercício de sua pretensão justo na vontade do deverdor. Este, por exemplo, abre a porta e diz que não pagará. O direito estará violado, surgindo uma impositividade. No entanto, o credor não pode agir naquele momento para realizar seu direito, cometendo atos de violência contra o devedor, retirando-lhe patrimônio suficiente para saldar a dívida.

Isso é importante. A parte referente a ação material é exercida pelo Estado. Mas só surge com a violação do direito. Ora, na verdade tem que haver uma lide para que o direito seja dotado de impositividade. Tem que haver lide porque 1º) tem que ter surgido a pretensão; 2º) tem que ter sido exercida a pretensão; 3º) tem que ter sido resistida a pretensão, de modo que formou-se um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. O direito então tomou-se passível de ser imposto, mas não pessoalmente, e sim via processual, via Estado. Como este retirou o exercício da ação material do titular do direito, ou seja, a autotutela, ele lhe deu um direito subjetivo de ação processual. Aí você move uma ação processual contra o Estado e uma ação material contra o devedor. São dois direitos subjetivos:

um o direito de crédito, ou pretensão creditícia que voce move contra o devedor; o outro, um direito subjetivo público de ação (e ação processual), que voce move contra o Estado.

Quem não domina teoricamente o conceito de direito subjetivo não será capaz

de compreender a estrutura interna de cada uma de suas espécies: 1) direito obrigacional; 2)

direito potestativo; 3) direitos personalíssimos e dominias, etc

turno, o fenômeno da prescrição e da decadência, institutis que estão intimamente ligados a natureza do direito que atinge.

Jamais entenderá, por seu

Mais do que isto, fica difícil manejar coerentemente o conceito de ação, não separando da ação processual a ação material, que são coisas absolutamente distintas. Consequentemente, ninguém se entende a respeito de um conceito de ação. Está instalado o caos. Vejamos: quando estou manejando uma ação de divórcio, esta ação é material ou

processual? É material, segundo a lógica original da teoria jurídica, antes de instalar-se o caos.

A ação processual não tem nome, é movida contra o Estado, é puro pedido de tutela. A ação

que tem nome e conteúdo é a material, que é movida contra a parte. A ação de divórcio não é movida contra o Estado, mas contra o cônjuge. Mas, como vimos, com o advento da confusão atual, cada qual fala de ação de forma distinta e ninguém se entende sobre o significado e alcance do conceito. Por isso a celeuma em torno do instituto da prescrição. Uns dizem que a prescrição atinge a ação; outros, que a prescrição atinge o direito. Convenhamos: se

prescrição atinge a ação, esta ação é a material ou a processual? Ora, se for a processual então

o que o instituto está fazendo no Código Civil? Incoerência: o instituto deveria estar regulado

no Código de Processo Civil? Então, estando no código civil, isto indica que o instituto não é processual. Uma segunda incoerência dos que entendem ação como ação processual e sustentam que a prescrição atinge a ação: dentro de um processo judicial, a prescrição, todos sabemos, é questão de mérito. É o que dizem os processualistas. Dizem eles: opor prescrição

é fazer uma defesa de mérito e não uma defesa processual. Se prescrição atinge a ação e essa ação é a processual (como quer certo processualismo) o autor não deveria ser julgado

carecedor de ação? Como pode a prescrição atingir a ação processual e ser questão de mérito

ao mesmo tempo?

Alguns autores indicam que esta ação não é a ação processual. Assim, a prescriação atingiria a ação material. Entretanto, nem os que assim indicam o fazem com clareza. Usam a palavra ação de maneira irresponsável, sem rigor conceitual. Se a prescrição atinge a ação, sendo tema de mérito regulado pelo código civil, tal ação tem que ser a ação material. Mas a ação material não cabe mais no nosso discurso jurídico, eis que não se adota mais o conceito de ação material no estudo do direito subjetivo. De onde vem esta ação material, portanto? Prescrição, portanto, é tema ao qual nos veremos obrigados a retomar no momento adequado, qual seja, o do estudo do vínculo obrigacional. Somento compreendendo-

se com maior profundidade a estrutura do direito obrigacional e que poderemos equacionar corretamente o instituto da prescrição.

Aos pouco vai-se notando que há uma armadilha sutil neste estudo do conceito analítico de direito subjetivo, enquanto titularidade, pretensão (exigibilidade) e ação material (impositividade). É que esse discurso, tal como a teoria está sendo articulada, somente se adequa para o estudo do vínculo obrigacional. O Direito, por óbvio, não se reduz apenas a vínculos obrigacionais. Como se percebe, a teoria jurídica clássica insiste no vício de querer imprimir universalidade a conceitos particulares. Vejamos.

Prescrição é fenômeno que atinge o direito obrigacional; pretensão é faculdade de exigir de outrem uma conduta, ou seja, uma prestação, que ó objeto de uma obrigação (dar, fazer ou não fazer). Logo, pretensão é um fenômeno do direito obrigacional. Pedido, sendo pretensão deduzida em juízo, é o modo pelo qual se iniciam as ações condenatórias, que tutelam os direitos obrigacionais (leia-se crédito). Lide, sendo conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, diz respeito apenas a direitos obrigacionais violados. Deste modo, começamos a perceber que a teoria geral do direito tende a ser uma teoria geral do direito obrigacional, bem como a teoria geral do processo, tende a ser uma teoria geral da ação condenatória. Eis o que os autores mais cautelosos e observadores chamam de fenômeno da universalização das obrigações e das ações condenatórias.

Note-se, quando se fala em prescrição penal, em sede de direito penal, deve-se ter em mente que a estrutura conceitual e teórica do direito penal moderno foi copiada da matriz obrigacional, daí se falar em pretensão punitiva, prescrição da pretensão punitiva ou executória, decadência do direito de queixa, ação penal condenatória, etc). Prescrição em direito privado refere-se a pretensão creditícia, faculdade de exigir de outrem uma conduta. Conduta aqui se refere a prestação. Prestar é o objeto da obrigação. O prestar pode ser um dar, um fazer ou não fazer. Tudo está montado a partir do paradigma do vínculo obrigacional. O Direito Processual, enquanto teoria que articula-se nas principais categorias do processo (teoria geral do processo) está montado a partir desse paradigma, e a gente deve ter cuidado, pois, em virtude de nossa formação, nosso pensamento jurídico tende a universalizar essas categorias, que são particulares ao direito obrigacional.

Esse conceito de direito subjetivo tal como estamos estudando é um conceito de direito subjetivo obrigacional (ou creditício). Portanto, até agora só estudamos a

estrutura do direito de crédito. Exemplo. Vamos ao divórcio, clássico direito Potestativo, que

é direito de constituir, desconsfituir ou modificar relação jurídica subjacente. A estrutura do direito potestativo se traduz por ter de um lado o poder de desconstituir a relação, por exemplo, no divórcio - poder de desconstituir relação matrimonial pré-existente. Tem exigibilidade? Quando surge a pretensão, a faculdade de exigir de outro uma conduta? Ora, ele não tem pretensão nenhuma, nos termos como a conceituamos. Porque exercer o direito de divórcio não é como exercer um crédito, em que eu dependo de uma conduta, isto é, que o outro preste, dê, faça ou não faça algo. Para exercer o direito de divórcio vão dependo de nenhuma conduta, nenhuma prestação do outro cônjuge. Ou eu exerço e desmonto a relação jurídica matrimonial, fulminando-a, ou não exerço. O outro simplesmente se sujeita, pois não está numa condição de obrigado, mas sim numa condição de sujeição. É distinto, portanto, do direito obrigacional. Ora, se o outro está numa relação de mera sujeição significa que não há como violar o direito. Portanto, não tem pretensão, logo não pode haver lide, logo não pode haver violação do direito, enfim, não pode haver, em tese, divórcio litigioso. Existe o fenômeno do divórcio litigioso, mas aí o que há é cumulação de ações, conforme veremos no estudo do direito potestativo. Ora, concluí-se, mais uma vez, que tais categorias como pretensão, lide e pedido, fundamentais para o prodesso, não se prestam para articular uma teoria das ações que tutelam os direitos potestativos que, conforme veremos, tratam-se das ações constitutivas.

O divórcio em si, enquanto ação constitutiva negativa, enquanto exercício do direito potestativo de divórcio, não pode ser litigioso. Só que um processo onde se promove uma ação de divórcio conflituosa entre as partes, cumula-se em regra outros pedidos, ou seja, outras ações que podem ser litigiosas. Não há um acordo prévio em relação a uma série de outros direitos que estão embutidos num casamento, como a separação dos bens, a guarda eventual da prole, o direito a receber pensão, que tem uma natureza mais ou menos creditícia, mas que é uma relação muito especial de crédito e débito, passível de ensejar inclusive a prisão civil. Vários direitos que se deduzem num divórcio, além do próprio direito Potestativo. Neste não pode haver lide, mas nos demais pode.

Ora, como conclusão deste capítulo, as reflexões que ora travamos nos conduz

a um estudo de cada uma das espécies de vínculo jurídico, buscando compreender a sua

estrutura e a estrutura de tutela judicial correspondente. Somente assim poderemos amarrar o

direito material no direito processual, compreendento um a luz do outro. Como estratégia, vamos adotar o conceito analítico de direito subjetivo que tratamos de desdobrar em titularidade, pretensão e ação, e ver em cada espécie de direito subjetivo como ele se comporta, se ele se adequa ou não à cada estrutura dos vínculo jurídicos em que os direitos subjetivos mais tradicionais do direito privado ocorrem (vínculo obrigacional, vínculo potestativo, vínculo dominial). Trata-se de um estudo do plano da eficácia. Entretanto, deixamos de chamar estes vínculos - ou sejas, estas relações entre partes que titularizam direitos e deveres num sentido lato de relação jurídica por motivos óbvios. É que também estes conceitos foram identificados com o direito obrigacional e incautamente universalizados. Assim, para a doutrina tradicional, relação jurídica é o que ocorre entre um titular de uma pretensão e o titular de uma obrigação. Portanto, o conceito de relação jurídica é identificado apenas com o vínculo obrigacional. Ora, se relação jurídica é apenas relação de crédito e débito, então chamemos as demais relações jurídicas (sic) de vínculos. Ademais, o tratamento dado ao conceito tradicional de direito subjetivo (v.g. “interesse juridicamente protegido”, que a maior parte dos usuários, incautos, não sabem ter sido retirado da jurisprudência dos interesses cerca de um século atrás) também o identifica com o direito subjetivo obrigacional. Segundo expressão bastante difunda nesta doutrina, o direito obrigacional é o direito subjetivo propriamente dito (sic).

DIREITO SUBJETIVO MATERIAL E SUA CORRESPONDÊNCIA NO PROCESSO

Suporte para um estudo dos vínculos jurídicos tradicionais

INTRODUÇÃO

No capítulo anterior tratamos de desenvolver o conceito analítico de DIREITO SUBJETIVO. Isto é, tratamos de construir um conceito de direito subjetivo que mostrasse as partes constitutivas de sua estrutura. Vimos que direito subjetivo implicava em 1° lugar em

titularidade. Esta é uma característica inafastável do conceito. Vimos também que não basta

o estado conferir titularidade se esta não for “titularidade de um certo poder”, e este poder é

a essencialidade do direito subjetivo. O titular do direito subjetivo titulariza um certo poder. A esse poder originalmente se chamou de exigibilidade. O poder de exigir do devedor uma conduta. Esta exigibilidade se enquadra também de forma original no conceito de pretensão. Exigibilidade, portanto, é pretensão. Pretensão é um conceito que vem da pandectística alemã

e que significa faculdade de exigir de outrem uma conduta. Por último, vimos que há um

momento em que o direito subjetivo adquire uma nova potencialidade: a impostitividade. Para conseguirmos compreender essa passagem da exigibilidade para a impositividade, isto é

do surgimento da pretensão para o surgimento da ação material foi preciso inserir entre essas potências um atitude, um ato, uma conduta efetiva do titular do direito subjetivo: o exercício da pretensão. Afinal, todo ato é exercício de uma potência. Assim, a exigibilidade

é potência; a exigência, é ato. Exigência é sinônimo de exercício da pretensão. Exercida a

pretensão através de atos de exigência, e encontrando resistência por parte do devedor, o direito passa a ser dotado de ação material. Ou seja, a ação material decorre da violação do direito. A violação do direito subjetivo traduz-se num conflito de interesses entre o titular do direito que exerce a pretensão, exigindo o cumprimento da obrigação, e o devedor que resiste. Portanto, um conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida. Aqui resgatamos outro conceito: o de lide. Logo, ação material é o que surge com a lide. É decorrência da violação do direito. Como não posso tutelar pessoalmente meu direito violado (autotutela), eu

deduzo meu direito subjetivo em juízo, pleiteando tutela estatal. Faço isto através do pedido, que é pretensão deduzida em juízo. Deste modo, movo uma ação processual contra o estado

e uma ação material contra o devedor resistente e inadimplente.

Ora, diante deste resumo acima, percebemos que começamos a tecer uma rede conceitual onde se amarram os conceitos do direito material (pretensão, ação material), conceitos intermediarios entre o direito material e o processual (lide), e conceitos do direito processual (pedido, ação processual). Devemos, portanto, aprofundar este estudo, eis que é um dos mais profícuos do ponto de vista prático-jurídico. Faremos uma breve reflexaão crítica em torno de momentos fundamentais da teoria processualista tradicional e, logo após, iremos estudar os pontos nodais entre as categorias do direito material e as do direito processual em

cada um dos principais vínculos de direito privado: vínculo obrigacional, vínculo potestativo e vínculo de direito absoluto, em especial o direito de propriedade.

As condições da ação: breves reflexões críticas.

O eixo condutor de nossa amarração conceitual, por certo, foi o conceito de pretensão (anspruch). Ora, a pretensão inserida no conceito de pedido identifica-se com o direito subjetivo. A pretensão no conceito de lide, por sua vez, identifica-se também com direito subjetivo. A pretensão, conceituada em si mesmo, é aquilo que traduz o que há de essencial no direito subjetivo, é a exigibilidade do direito subjetivo, é o próprio direito subjetivo em sua essência: a faculdade, em que ele se traduz, de exigir do devedor uma conduta. Aí começam a ter contornos mais precisos os conceito de lide, pedido e direito subjetivo, bem como se tornam claros os complexos embricamentos entre eles.

Por exemplo: se deduzo um pedido em juízo, pedindo tutela em um conflito obrigacional onde não há lide tal como o credor de dívida quesível que ajuíza uma ação antes de ir cobrar a dívida no domicílio do devedor, conforme pactuado. O juiz vai sentenciar de plano: carecedor de ação por falta de interesse de agir. Não há direito subjetivo violado eis que o credor ainda não exerceu a pretensão. Não há lide. Somente depois de exercêr a pretensão, e de haver uma resistência por parte do devedor, gestando-se uma lide, aí sim vou ter interesse em buscar a tutela jurisdicional. Deste modo, consigo entender a carência de ação por falta de interesse de agir. As coisas estão amarradas: com a lide o direito adquire impositividade, e aí então posso pedir tutela estatal. Carecedor de ação porque sem a violação do direito não surge a ação material.

Na verdade, o pedido implica em uma dupla pretensão deduzida em juízo: a uma, porque ao deduzí-lo em juízo, movo uma ação processual contra o estado, o que significa que a uma pretensão de tutela (pedido mediato). Por outro lado, movo uma ação material contra a parte ex adversa, pelo que deduzo também do pedido uma pretensão material (pedido imediato).

Façamos um breve passeio pelas condições da ação.

As maiores confusões sobre o tema, segundo nosso entendimento, decorre do esforço teórico para criar-se uma ciência processualista autônoma, a partir de um conceito de

ação que não estivesse vinculado à estrutura do conceito de direito subjetivo: eis tão almejada autonomia da ação.

Ora, a teorização de uma excessiva autonomia do conceito de ação, apartado do direito material, gerou um formalismo processual tão radical que o processo passou a ser bastante a si mesmo, o local por excelência onde se discutiam intrincadas questões de direito processual, esquecendo-se de tutelar o direito material.

O conceito de lide, por exemplo, não é processual porque independe do processo. É pré-processual. Só que ele é importante do ponto de vista processual, porque ocupou o vazio deixado pelo abandono do conceito de ação material, e isto decorreu da tentativa de tornar o processo e a sua ciência - autônomos. Assim, segundo a teoria processualista tradicional, não se consegue tutela estatal se não formos dotados de ação. Processual ou material? Ação processual, respondem. Seremos taxados de carecedores de ação processual, pelo que o juíz irá encerrar o processo sem julgar o mérito. Ora, bem analisado o processo e as decisões judiciais, nestes casos, esta tese não se sustenta. Uma sentença que fulmina sua petição por carência de ação é, em regra, uma sentença de mérito. E, mais, ela é tutela jurídica estatal, embora não tenha se perfectibilizado a relação processual através da citação.

Também o fato de não Ter se perfectibilizado ao actum trium personarum não quer dizer que não houve processo, pois, segundo a própria doutrina processual tradicional, somente no processo o juiz desenvolve atividade judicial atos judiciais propriamente ditos. Ora, se não houve processo, porque não houve citatação, o que houve então? A sentença de carência de ação é ato judicial ou não? Se não for judicial é o que?

Quando o juiz diz que o autor é carecedor de ação por falta de interesse de agir, na verdade ele diz, analizando o núcleo do mérito: “o seu direito subjetivo material não foi violado, logo não é dotado da ação material, pelo que respondo ao seu pedido dando-lhe a seguinte tutela: não cometo a ação material que voce almeja porque o seu direito subjetivo não foi ainda violado, logo, você não exauriu os meios menos gravosos para o seu exercício. Destarte, julgo-o carecedor de ação, por falta de interesse de agir”.

Não é isso que o Estado faz na hipótese de carência de ação por falta de interesse de agir? Não vou cometer a ação material, que é violência, ir lá pegar os bens do devedor porque você não exerceu a pretensão. Você não exauriu os meios menos gravosos para tentar realizar o seu direito. Interesse de agir, conforme estudamos, refere-se à exaustão dos meios menos gravosos, e é muito menos gravoso você, dotado da pretensão, ir lá e exigir do devedor que cumpra a obrigação. Se ele resistir ao exercício da sua pretensão, ai sim, o seu direito será dotado de uma ação material que você tem para ir ao Estado e pedir para ele a exerça, dentro de uma ação processual. O Estado-juiz, prestando tutela, bota a mão no patrimônio do devedor , em nome do próprio devedor, e subrogado na pessoa deste, pega o bem objeto da prestação e comete a declaração negocial iuri real pela qual trasmite o seu domínio para você.

Outro exemplo: qual a diferença substancial entre uma sentença que o diz carecedor da ação por ilegitimatio ad causam () para uma sentença que, depois de toda a instrução do processo, diz: julgo improcedente o pedido (ou seja, o autor não titulariza, segundo se depreende da instrução, a pretensão de direito material que ele julga titularizar? O que significa dizer: julgo improcedente o pedido? Você não titulariza o direito subjetivo que você diz ter. É substancialmente a mesma coisa. A única diferença é que numa hipótese o juiz não quis fazer a cognição mais plena e, na outra, ele o fez. Parece-me outro momento típico em que se está analisando a titularidade. Ilegitimatio ad causam é titularidade. Falta de interesse de agir, ausência de exigibilidade, ausência do exercício da exigibilidade. Então não surgiu impositividade. O problema é que a palavra ação foi retirada de sua origem, o direito material, e jogada no formalismo exacerbado do pressualismo, de tal sorte que restou absolutamente confusa e ambígua. Querem ver?

Sustentamos que os processualistas tomaram a palavra ação para si e buscaram construir, com ela, um processo autônomo em relação ao direito material. Hoje, quando se pensa em ação pensa em processo e vice-versa. Como se nos momentos onde a tutela do direito é feita pelo próprio titular o que se cometesse ali não fosse uma ação material, um agir para garantir ou realizar o direito subjetivo material (desforço necessário e legítima defesa da posse, por exemplo. Ação é agir para realizar concretamente o direito. Ação é o momento de

violência que um poder traduz. É justo o Poder em exercício, e Poder é violência. Poder é poder cometer uma violência, simbólica ou material. Se eu tenho o poder de exigir uma conduta, tenho o poder de fazer valer uma violência. Vou ter que aplicar multa, pegar o patrimônio do devedor aleatoriamente, pegar um bem seu e passar o domínio para outrem, retirá-lo a força de algum lugar, retiral um bem objeto do patrimônio de outrem de sua detenão, por atos de força, e assim por diante. Essa violência, eventualmente, pode ser feita

fora do processo, pelo próprio titular, nas hipóteses autotela legitimada pela ordem pública. Já

o Estado só tutela seu direito, cometendo a ação material que o realiza, dentro de uma relação

processual. Só comete a violência através do processo. Mas isso não quer dizer que essa violência tenha conteúdo processual. A violência tem conteúdo material: atos de realização do

direito.

Na verdade existem dois direitos subjetivos dentro de uma relação processual:

existe um direito ao qual você pede tutela, porque a autotutela foi proibida. E essa tutela é a ação material, o conteúdo da tutela; agora o “prestar tutela”, que se dá em função da proibição da autotutela, é atividade que depende da relação processual. Existe um direito subjetivo material, que se agita no processo, e um direito subjetivo processual, que chamamos de direito subjetivo público de ação. Portanto, as duas ações que se agitam no processo são diferentes e não se deve confundí-las: a 1) ação procesual e a 2) ação material. A ação processual, decorrente do direito subjetivo público de ação, se move contra o Estado; a ação material, decorrente do direito subjetivo material, se move contra a parte ex adversa.

Ora, este direito subjetivo público de ação também é dotado de titularidade, exigibilidade (pretensão processual) e impositividade (ação processual). Quem titulariza o

direito de ação? Qualquer ente dotado de personalidade. É personalíssimo esse direito, porque

o Estado desautorizou a auto tutela para toda e qualquer pessoa, pelo que tem o dever de

prestar tutela, contra o direito subjetivo público de ação. Portanto, basta a pessoa existir, ser dotada de personoalidade, para Ter ação. Muitos processualistas entendem tal direito um mero direito de petição, que é uma saída necessária para buscar alguma coerência na doutrina processualista tradicional.

Isto porque, se eu ajuízo uma ação, pedindo tutela, e não tiver direito subjetivo, eu recebo tutela dizendo que não procede minha ação (rectius: o que não procede é o pedido). Ora, ao ser julgado improcedente o meu pedido, eu exerci ou não uma ação? Recebi ou não tutela? Por outro lado, se eu pedir uma tutela numa ação declaratória de inexistência de relação jurídica eu titularizo que uma ação, ou sou carecedor? Afinal, não há que se falar que eu titularize um direito material. Eu estou pedindo para que o juiz diga que não existe direito material. Por certo, chamamos de ação: ação declaratória, por sinal. E o que recebo do Estado, chamamos tutela jurisdicional. Há jurisdição. Portanto, esse direito subjetivo público de ação não se confunde com a ação material, dotada de um conteúdo, tal como a ação condenatória, a ação reivindicatória, a ação de usucapião, etc. (tidas como processual, mas todas elas consituindo-se em ação material). Mais do que isto, a titularidade deste direito público é eficácia do início da personalidade: qualquer personalidade, ou seja, qualquer pessoa natural ou jurídico, por ser pessoa, o titulariza.

O sujeito pode simplesmente mover uma ação e o juiz dizer que não tem procedência o que se pediu, o que é uma resposta do Estado, em relação ao pedido. Agora o cometimento da ação material o Estado só vai fazer se você titularizar o direito que você diz titularizar e, mais do que isto, se tal direito for dotado de uma impositividade: a ação material. Quando você exerce pura ação processual, tal como na numa ação de declaratória da inexistência de direito subjetivo material, você não está titularizando direito material nenhum, não possui ação material, não há porque executar a sentença, ou seja, o Estado cometer a ação material, que se traduz em ato de violência. Então você está exercendo apenas o direito público de ação, e está recebendo tutela - no sentido de resposta estatal ao seu pedido processual, sua pretensão processual. Não há se confundir pretensão material, que se constitui em atos estatais de violência para realização do direito material, e pretensão processual, que se traduz em resposta estatal ao pedido. É que há um pedido imediato, onde deduzo a pretensão material, e um pedido mediato, onde deduzo a pretensão processual: portanto, dois são os direitos subjetivos, e não se deve confundí-los. A teoria processualista tradicional, segundo nos parece, faz essa confusão. Por isso, quando se fala em ação, pensamos em processo.

A ação processual se move contra o Estado, e a material contra a parte ex adeversa. Contra o Estado você move uma ação processual, exercendo uma pretensão de receber tutela. Contra a parte você move uma ação material, exercendo uma pretensão de ver atendido o seu direito subjetivo, ver cometida pelo estado a ação material que ele o proibiu de cometer, ou seja os atos concretos para realização de seu direito.

PERGUNTA: se num processo o juiz entende que há ilegitimidade ou falta de interesse de agir, afirmar que isso é mérito não implica estar confundindo o pedido mediato com o imediato? Porque nesse caso o Estado estaria se recusando a analisar o pedido imediato

Não. O Estado vai analizar, nestes casos o pedido imedianto, a despeito de opinião oposta. Dizer que o sujeito é carecedor de ação por ilegitimatio ad causam, conforme já disse, significa que o sujeito não é titular do direito na relação de direito material. Ora, a relação jurídica de direito material é justamente o mérito do processo. Ou então temos que definir o mérito de outra forma, definição esta que eu não conheço. Por outro lado, o pedido imediato implica, necessariamente, no pedido mediato. Não há que se confundir um e outro. Você persegue ação material de seu direito subjetivo através do processo justo porque o Estado lhe retirou a autotutela. Logo, se você deduz o pedido imediato, pretendendo que o Estado cometa, por você, os atos deviolência para realizar o seu direito, ou seja, a ação material do seu direito subjetivo, por óbvio voce está, também, deduzindo uma pretensão processual, um pedido mediato implícito de tutela jurídica estatal, eis que está proibido de cometer pessoalmente a ação material do seu direito.

As condições da ação traduzem uma indispensável estratégia de jurisdição fulmitante, que evitasse a instruação processual em casos de solução evidente a primeira vista. Sua importância para jurisdição é inquestionável, principalemente em face do excesso de demanda em relação a estrutura do estado, de seu aparelho jurisdicional. Entretanto, o que se questiona não é a função prática destes institutos, mas sim o seu péssimo equacionamento teórico. Tais institutos de direito processual foram criados pelo italiano Liebman, em São Paulo, em meados deste século, fazendo surgir importante escola processualista no Brasil. E isto porque ele abandonou temporariamente a Itália, sua terra natal, fugindo da Segunda

Guerra Mundial. Ele sustentou essa teoria quando voltou para Itália, após a guerra? Não, apenas o fez parcialmente. E nós, no entanto, a repetimos até hoje, no mais des vezes uma forma pouco refletida.

PERGUNTA: se o juiz vê que está ocorreu a prescriação, ele não vai analisar o resto daquele pedido do autor. Simplesmente diz que prescreveu?

Prescrição é matéria que o juiz não examina de oficio, é uma forma de defesa direta. Diz respeito ao mérito do pedido, é questão de mérito, portanto. Diz o réu, em sua defesa: “reconheço a existência de direito subjetivo mas oponho a prescrição. Logo, ele titulariza e ajuíza um direito não mais dotado de pretensão."

PERGUNTA:

mas

no

caso,

a

pessoa

que

teve

contra

si

reconhecida

a

prescrição ainda vai ter mais uma instância para que o resto do seu pedido seja analisado?

O resto do pedido não. Cuidado. Em regra, dentro de um processo, tendemos a exercer, sempre que possível, múltiplas ações: trata-se de cumulação de pedidos, que é o mesmo que cumulação de ações. Cada pedido, uma ação. Por isso que é importante saber fazer uma dissecação analítica do direito material, compreendendo a fundo a sua estrutura, para saber o que pedir e como pedir. Por exemplo, se você ingressa com uma ação quanti minoris, como é que articula o pedido? O que é uma ação quanti minoris? É uma ação para diminuição de preço, porque o objeto da compra e venda apresentou um vício redibitório. Como é que você pleiteia ao final? Você demonstra existir o contrato de compra e venda, prova o vício redibitório do bem objeto da prestação através de alguma perícia técnica, se necessário, e pede a modificação da relação contratual, ao final, traduzida em diminuição de preço. Trata-se de uma ação constitutiva modificativa. Ora, voce deduz em juízo um direito potestativo. Se for um bom advogado, aproveita e cumula uma ação condenatória para perseguir a devolução do dinheiro paga a mais, na hipótese de procedência da ação constitutiva. Uma simples cumulação de ações. ou de pedidos, como queiram.

O que aprenderemos na aula de hoje é a não confundir mais isso, através da análise do vínculo obrigacional. Vínculo obrigacional se tutela com uma ação condenatória. Depois nós vamos ver o vínculo Potestativo, que se tutela com uma ação constitutiva. E nós vamos ver como é a estrutura do vínculo obrigacional,. Depois, estudaremos a natureza jurídica do vínvulo potestativo, e como se diferencia um tipo de vínculo do outro.

Como vimos acima, o direito de diminuir preço é o poder de modificar uma relação jurídica subjacente. Modificado, pela via judicial, o preço, resta um crédito para o autor, em relação ao réu da ação constitutiva o vendedor do objeto defeituoso. A ação correspondente a este crédito, por certo não é de natureza constitutiva, mas sim condenatória. Pois você aproveitará o mesmo processo e fará uma cumulação de pedidos, deduzindo neles as duas ações O juiz, por sua vez, será obrigado a cometer duas decisões judiciais, o que fará na mesma sentença. Se você for fazer, por exemplo, um concurso público para juiz de direito você vai em primeiro lugar decidir o pedido constitutivo modificativo, em uma sentença de natureza constitutiva. Em segundo lugar, decidirá o segundo pedido: Condeno fulano à devolução do preço pago a mais, de acorde com a modificação de preço operada na ação constitutiva modificativa. No final, portanto, você vai exarar uma sentença com duas decisões judiciais: uma de natureza constitutiva e a contra, condenatória.

Por isso é importantíssimo estudar a teoria geral, apesar de uma resistência natural que alguns estudantes oferecem: é que, aprendendo a raciocinar juridicamente, você aprende, entre outras coisas, a usar um critério de compactação da memória. Por isso que é importante a teoria geral, em lugar da educação da memória, que é meramente informativa, eis que aquela traduz uma educação de formação em direito, e não mera informação jurídica.

Toda atividade judicial implica, em primeiro lugar, numa atividade cognitiva:

conhecer o direito, através da instrução processual. Depois de conhecido o direito, implica ao menos em uma atividade declaratória: declarar o direito conhecido. Depois, então, conforme a natureza do direito conhecido e declarado, implicará em outras espécies e atividade judicial (constitutiva, condenatória, mandamental). Não existe uma sentença judicial que não tenha, pelo menos, cognição e declaração ainda que a cognição seja apenas de inexistência de relação jurídica.

O

juiz conhece, declara e constitui. Conhece, declara e condena. Conhece, declara e modifica. Conhece, declara,

e

manda (expede uma mandado de busca e apreensão), e assim por diante. Isso traz uma conclusão importante:

Se o advogado não conhece a estrutura do direito material deduzido em juízo, não saberá fazer o pedido correto.

O mesmo se diga do juiz, que acaba cometendo confusões e embaralhando o procresso, e dos promotores, que

dão pareceres completamente descabidos e atravessados.

Não quero me alongar neste tema, aprofundando o conceito de ação. Apenas joguei com algumas idéias, teci algumas reflexões buscando alguma coerência teórica, da qual tão carente é esta matéria. Não se nega, trata-se de um tema bastanto complexo. Pelo que, apenas procure, através de uma abordagem mais metodológica do tema, alertá-los para o fato do processo civil estar sustentado por uma teoria capenga, de pouco rigor lógico- metodológico, transpassada de vícios por vezes evidentes, principalmente no que diz respeito às tão discutidas e comentadas condições da ação. Hoje, este formalismo processual decorrente da autonomia da ação está em franca decadência. A reflexão processual, felizmente, busca caminhos em direção ao direito material, agitada por novos ares, especialmente pelo princípio da instrumentalidade do processo, que outra coisa não significa, em sua generalidade principiológica, senão um retorno do processo ao direito material.

OS PRINCIPAIS VÍNCULOS JURÍDICOS

Breve estudo do plano da eficácia jurídica

INTRODUÇÃO

Antes de mais nada, cumpre delimitar o que estamos chamando de vínculo jurídico ? Ora, os vinculum iuris, ou “vínculos jurídicos”, constituem a eficácia jurídica fundamental que se irradia dos fatos jurídicos. Trata-se, portanto, de um estudo do plano da eficácia do fato jurídico. São relações de direito e dever, ou seja, vínculos que se estabelecem entre partes, determinadas ou não, onde uma titulariza um direito subjetivo e a

outra um dever, ambos em sentido lato. Ademais, chamamos de vínculos jurídicos tais relações de direito porque a doutrina tradicional, em sua tendência a universalização de categorias do direito obrigacional (vínculo obrigacional), tratou de usar o termo relação jurídica exclusivamente para os vínculos de crédito e débito. Portanto, evitamos o uso da expressão para que não se promovam maiores confusões.

Vamos analizar o tema sob o prisma do conceito de direito subjetivo acima estudado. O direito subjetivo é composto, do ponto de vista analítico, por 1) titularidade, 2) pretensão e 3) ação material. Ora, nosso próximo passo é testar a universalidade deste conceito de direito subjetivo, aplicando-o a cada um dos direitos que ocorrem dentro dos vínculos jurídicos mais conhecidos. Quais esses clássicos vínculos jurídicos? Vejamos:

1) o vínculo obrigacional o mais tradicional de todos, usado como modelo e chamado de relação jurídica. São tutelados pela ação condenatória. 2) o vínculo potestativo correspondente aos direitos formativos e a ação constitutiva. 3) o vínculo de direito absoluto para efeitos didáticos usaremos neste estudo o vínculo dominial como paradigma. Mais especialmente, nosso paradigma sejá o direito de propriedade, que é o mais clássico direito dominical. Poderíamos, também, utilizar para este estudo os direitos da personalidade. Os direitos personalíssimos também são típicos direitos absolutos. Optamos pelo dominial, eis que sua tutela é mais completa e poderemos, entre outras coisas, abordar o fenômeno da universalização das ações condenatórias, pelo prisma da transformação paulatina da reivindicatória numa subespécie daquela, onde o proprietário- autor, ao deduzir em juízo o seu direito dominial, vê-se transformado, no transcorrer do processo, em um mero credor contra um devedor obrigado a uma prestação interior a uma obrigação de (sic) entregar.

(sem revisão)

Portanto vamos fazer a seguinte rota:

1.

Em primeiro lugar, analisaremos o direito obrigacional. Ele é dotado de titularidade? -tem pretensão? -tem ação? Esta vai ser a nossa reflexão teórica.

2. Depois vamos pegar o Direito Potestativo. Tem titularidade? - tem pretensão? - tem ação?

3. Ao final, estudaremos o direito de propriedade. Ele tem titularidade?

É possível se falar em pretensão dominial? O que se deduz em juízo numa ação reivindicatória. É uma pretensão dominial? Qual a natureza da pretensão? Você exerce um direito de propriedade contra todos? Esta pretensão que é a exigibilidade se transforma em exercício da exigência contra todos? Ou só surge a pretensão do vínculo de propriedade com a sua violação? Estas questões vamos ter que responder.

Estes são nossos próximos passos. Vamos começar pelo vínculo obrigacional, analizando desde a sua estrutura até vermos que tipo de tutela ele recebe. Como se tutela este vínculo? O direito que realiza este vínculo, como se tutela? Ora, através de uma ação condenatória e de uma posterior execução. Não há ação constitutiva, por exemplo, que tutele um vínculo obrigacional. Nem uma ação executiva “lato sensu”, ou uma ação meramente declaratória serve para emprestar-lhe tutela.

A ação condenatória foi feita para tutelar este vínculo e nós vamos entender porque. E justo pela natureza do vínculo obrigacional é que se separa a atividade judicial de natureza cognitiva, com declaração do direito e eventual condenação final, da atividade judicial propriamente executiva.

Resta uma questão muito séria: se a justiça está emperrada por excesso de processos judiciais, por que nós cindimos a tutela dos créditos - tomando estes não no sentido comum, qual seja, o de crédito pecuniário, mas no sentido jurídico geral, eis que nem todo crédito jurídico corresponde à pecúnia. Nós temos crédito contra obrigações de fazer ou não-fazer, por exemplo, que longe estão de corresponder à “valor em dinheiro” ou, simplismente, pecúnia.

Por que nós cindimos a tutela aos direitos creditívios em dois processos distintos? O vínculo obrigacional é tutelado por uma ação condenatória e nós fizemos a separação. Tem justificativa ou não? Os Tribunais, as Varas Cíveis estão entupidas de papéis. Para que separar em dois processos a tutela de um crédito?

Estas são as questões que precisamos enfrentar, e é por dentro da análise estrutural de cada vínculo que nós vamos compreender estas questões. Façamos este breve estudo dos mais tradicionais vínculos do direito privado.

1. O VÍNCULO OBRIGACIONAL

(linguagem de sala de aula NÃO REVISADO)

Este é um dos temas mais importantes da Teoria Geral do Direito. De

fato, o núcleo do pensamento jurídico moderno está calçado na estrutura do vínculo

obrigacional. Ele serviu de modelo para o Direito Penal e para o Direito Processual. É um

vínculo sutil, de extrema importância para o processo civilizatório, e decorrente de milênios

de sedimentação cultural.

Principais Características:

1. Vínculo intersubjetivo (traduz um direito relativo = entre pessoas determinadas).

2. Vínculo pessoal (atinge a pessoa e não o bem);

3. Transitoriedade (existe como tensão ao se realizar, se exaure);

4. Dotado de pretensão (no sentido original do conceito);

5. A pretensão pode surgir após a titularidade e desaparecer antes;

6. Violabilidade;

7. Relativa Incoercibilidade do vínculo;

8. Tutelado através de ação condenatória;

9. Preenche todas as caracteristicaas do conceito analítico de direito subjetivo.

Ou seja, é dotado de:

.

Titularidade;

.

Exigibilidade (pretensão material);

.

Impositividade (ação material).

Analisemos, uma por uma, destas características do vínculo obrigacional.

1. É um vínculo intersubjetivo, entre sujeitos determinados, onde se realiza, portanto, um direito relativo.

O que podemos falar sobre o vínculo?

1. É um direito de crédito relativo O que quer dizer relativo? Polo passivo ou devedor

----------------------- polo ativo ou credor

O que significa afirmar que este vínculo é de direito relativo? Significa dizer que o credor só tem a faculdade de exigir de outrem uma conduta somente em relação ao devedor. Não pode cobrar, por exemplo, do irmão do devedor. Porque o seu poder é relativo ao devedor. Em linguagem técnica quer dizer que o polo ativo e o polo passivo são determinados.

O que é determinar o polo de uma relação? Determinar para o Direito uma pessoa que

titulariza um dever ou um direito ?Como determina uma pessoa em direito? temos a teoria da personaliade, o capítulo que fala sobre a individualização da pessoa. Determinar é individualizar. Como se individualiza? Nome, endereço, estado civil, filiação. Quer dizer que as pessoas são individualizáveis e quando se projeta isto no processo se individualiza as pessoas. Pode ser que o polo seja plural, que a titularidade seja plural. O que significa isto? Que possua mais de um titular. Mas, todos os titulares têm que ser determinados, isto é, individualizáveis. Se é dentro de um contrato faz-se a individualização no contrato, se vai para o processo vai se individualizar no processo. Técnicamente relativo quer dizer isto.

Em contraposição a um direito relativo que só se exerce em relação ao devedor nós temos o Direito absoluto que se exerce contra todos. São oponíveis contra todos ex. relação dominial. Muito da universalização do vínculo obrigacional se dá por isto. Nós, sempre tivemos dificuldades em trabalhar com polos indeterminados. Quando nós vamos enfrentar uma teoria do direito absoluto, em especial dominial, vamos ver que não sabemos resolver o problema. Não tem solução. Não é por nada que a reivindicação acaba se transformando numa ação condenatória. Deveria ser uma executiva “lato senso”. Porque nós não sabemos nem como equacionar teóricamente em função da indeterminação do polo passivo. O proprietário, na hipótese, é deteminado. É um ou vários. Mas, digamos que seja um para facilitar. O polo passivo não é

determinado. E aí? Vai se ajuizar uma ação reivindicatóra contra todos? Não tem como. A não ser que se faça uma citação ficta. Então, a grande dificuldade do direito de propriedade é encontrar resposta para isto.

A pretensão do direito de propriedade só surge quando há violação. Então, o violador

passa a ser o polo passivo. Aí vem a contradição. Então, ele não é exercido “erga omnes” porque é à pretensão que se exerce.

Estamos usando vínculo mas poderíamos usar relação jurídica porque o direito subjetivo propriamente dito é o crédito. A relação jurídica propriamente dita é de crédito e débito e a ação condenatória que se universalizou é a tutela a isto aí. Isto se projetou para o Direito Penal? Sim.

O que se submete à prescrição é a pretensão

Há uma separação entre processo de conhecimento e execução. Ação condenatória e execução. No processo penal temos : pretensão punitiva do Estado, prescrição da pretensão

punitiva do Estado. A ação condenatória e execução. Claro que não é idêntico mas, é o modelo, é a base.

2. Vínculo Pessoal

Trata-se de característica que facilita a projeção processual do vínculo, ou seja, a tutela, conseqüentemente. Uma característica delicada.

O que quer dizer isto? É uma relação onde se vincula a pessoa, e não o bem. Ex. X tem a obrigação de dar 1 automóvel a Y. Qual é o objeto da obrigação de X? O dar. Não é o automóvel. O objeto da obrigação é a prestação.

Crédito---------------------------------------------------------------Obrigação Então, temos aqui um crédito que é uma pretensão creditícia e aqui temos uma obrigação

O objeto desta obrigação é uma prestação: dar, fazer, não-fazer.(são espécies de

prestação) Na verdade, prestar é tomar uma atitude. Só existe um tipo de atitude humana: o fazer. Mas, por ficção jurídica nós criamos a omissão como uma atitude. O não-fazer não é bem uma prestação, é uma anti-prestação. Mas nós a tratamos como uma prestação negativa.

Fazer e não-fazer são as 2 básicas. Dar é uma espécie de fazer. O que é o dar, enquanto prestação? É fazer transmissão de domínio ou, em outras palavras, fazer tradição. Ou então, é fazer negócio jurídico de eficácia real (os chamados negócios iuri reais). Para se fazer transmissão do domínio de um bem da esfera dominial de alguem é necessário, antes de mais nada, uma manifestação de vontade desta pessoa. E se não houver manifestação de vontade não há como transmitir o bem, retirando-o da esfera dominial do seu titular. Mas, como o juiz faz promove, nestes casos, a tutela específica, fazendo transmitir o bem contra a vontade do seu titular? Desenvolvemos a idéia de que o juiz subroga-se na figura do devedor, para manifestar a vontade como se fosse o próprio devedor e, assim, transmitir o bem. Mas esse era um problema para o qual não tínhamos saída. Ou adotávamos a teoria dualista da obrigação e forçávamos a barra de uma tutela específica ou então, ficávamos só com a tutela substitutiva, que é a indenização pecuniária por descumprimento de obrigação, ou seja, resolvendo-se tudo em perdas e danos.

3. Traduz-se numa pretensão, que é a faculdade de exigir de outrem uma conduta, contra uma

obrigação, cujo objeto é uma prestação.

PRETENSÃO X OBRIGAÇÃO

4. o vinculo obrigacional é transitório

Significa que o vínculo obrigacional nasce para morrer, em se realizando.

Cria-se uma obrigação para esse vínculo se exaurir quando ela for cumprida. Realizado o crédito, o vínculo desaparece. Enquanto o vínculo existir e não for cumprido ele é uma tensão entre o credor e o devedor. Diferente, por exemplo, de um vínculo dominial que não é transitório posto que uma situação de domínio tende ao infinito. Se não se fizer nenhum negócio colocando o bem no meio. Se a coisa não depreciar. A propriedade tende ao infinito não é uma situção de tensão mas, de harmonia.

Se criarmos um vínculo sem transitoriedade, bastante comum no caso dos contratos de

gaveta onde se cria um vínculo em que o credor não precisa mais fazer nada, até porque com

aquilo ali, ele amarrou o bem. Deu um alcance real numa coisa negocial. Estes contratos são lacunosos. Se forem judicializados, o juidiciário vai dizer: este contrato é lacunoso . Contrato não se interpreta cláusul a cláusula. Se fizermos isto, o contrato não terá lacunas. Mas se vemos o contrato como um negócio jurídico, é uma compra e venda, é uma sessão de direitos(hipótese do contrato de gaveta), é um pacto complexo. Pode ser que esse pacto conteste as lacunas para que dê uma idéia do todo e dele se extraia a possibilidade da lacuna. Se analisarmoa cláusula a cláusula, temos um fragmento e não vamos ter idéia de lacuna porque não teremos visto o todo. A quem cabe integrar o contrato? Ao juiz. Isto é o que se chama: hermenêutica integradora do contrato.

Ler: Karl Laren “Metodologia da Ciência do Direito no capítulo “Hermenêutica integradora do contrato”

Ora, se é verdade que o vinculo tem que ser transitório. Se a construção do contrato não implica em transitoriedade no vínculo. Vai lá a magistratura, preenche a lacuna e aí o sujeito é obrigado a transferir o bem para o nome dele.

5. Incoercibilidade

Por que incoercibilidade? Porque uma pretensão é uma faculdade de exigir de outrem uma conduta. E fazer alguém fazer alguma coisa é impossível se a pessoa não quiser fazer. Porque o reduto da vontade é o último reduto da liberdade humana. Liberdade é a

possibilidade de comportamento. Esta é a parte externa da liberdade. A liberdade aqui, no plano de cumprimento das obrigações, é interior. E esta é incoercível. Se o sujeito não comete o ato de vontade, não adianta.

O que fizeram os romanos? Percebendo que realmente era incoercível o vínculo. Era

um vínculo pessoal e incoercível determinaram: paga com o corpo. Resolveram o problema.

O débito que era o único centro da obrigação. A obrigação era débito e era pessoal.

Pagava-se com o corpo este débito. Mais tarde, se transformou esta coisa unívoca que era a obrigação em uma coisa dual. Além do débito, a obrigação tem a garantia = responsabilidade.

O que fazem hoje os negociantes? Além da garantia natural que toda obrigação tem,

eles pegam mais a garantia do fiador = responsabilidade. Então, hoje a obrigação não é apenas débito. Obrigação hoje é

OBRIGAÇÃO = DÉBITO + RESPONSABILIDADE

Repercussões disto:

Aqui nós entramos no que nós chamamos ato ilicito relativo.

O que vimos quando classificamos o fato jurídico?

=

Fato jurídico se subdivide em lícitos

ato jurídico

- fato jurídico (estrito senso) ato fato jurídico

-

-

- ilícitos

- ato ilícito absoluto

- ato ilícito relativo O que é um ato ilícito relativo? Ou um ato ilícito absoluto? Ato ilícito é ato de violação de direito subjetivo. Se o direito subjetivo violado é um direito absoluto o ato ilícito é absoluto. Se o direito violado é relativo o ato ilícito é relativo. Os direitos absolutos são exercidos contra todos então, qualquer um pode violar o

direito absoluto logo, qualquer um pode cometer o ato ilícito absoluto. Os direitos relativos são exercidos apenas contra o devedor então, somente o devedor pode violar o direito, cometer o ato ilícito relativo. Então, o ato ilícito relativo é violação de direito relativo. Quais são os direitos relativos que nós conhecemos? Só dois: direito de crédito e - direito potestativo. - ex: direito de divórcio é um direito potestativo. Só pode ser exercido em relação ao cônjuge. Tem um problema: o direito potestativo é relativo mas, os direitos relativos não dependem de um ato de vontade do outro. Se alguém quer se divorciar não depende de nenhuma atitude do outro. Logo, eles são invioláveis. Então, só surge para ser violado o direito relativo a algum tipo de crédito. Como conclusão final: ato ilícito relativo é sinônimo de inadimplemento.

Norma

incide

----------------Negócio Jurídico------------------Prestação Creditícia obrigação (prestação) - inadimplemento

Acordo de Vontades

Inadimplemento é um fato jurídico novo. É um ato ilícito relativo.

Assim, temos 2 vínculos:

1 Temos uma norma que incide sobre um acordo de vontades e mais algumas coisas, posto

que é um Fato Social e gera um negócio jurídico. Este é o fato jurídico. No plano da eficácia

temos o vinculo obrigacional que é eficácia jurídica. Temos lá uma pretensão negocial

creditícia contra uma obrigação cujo objeto é a prestação. Este é o plano eficacial. Isto se dá

num vínculo: devedor-credor vínculo:

Polo ativo polo passivo. Ou seja, a relação jurídica é que é o

2. Mas, houve o não pagamento. O inadimplemento. Surgiu a pretensão e o sujeito resistiu ao

exercício da pretensão. Houve o inadimplemento que é a existência de um negócio jurídico + surgimento da pretensão+ não-cumprimento (violação).).

isto é uma norma mas que tem um fato mas que tem uma norma que diz:

Negócio Jurídico + Surgimento da Pretensão + Inadimplemento (consequência jurídica)

-

ocorre o

Preceito

Então:

Norma jurídica

Incide e transforma isto em

Ato Ilícito Relativo

e forma o

Fato Jurídico

do qual se irradia esta consequência que é a

pretensão indenizatória responsabilidade civil contratual que é sinônimo de obrigação indenizável

Aqui, começamos a perceber o que é este tema que todos falam e ninguem sabe

o que é:

TUTELA ESPECÍFICA

Existem vários tipos de tutela

1. tutela específica quando se é o credor 1) pede-se a tutela a sua pretensão creditícia ou então 2) pede-se a tutela substitutiva 2. tutela substitutiva é a tutela decorrente da pretensão indenizatória decorrente do ato ilícito relativo (ato ilícito relativo é o descumprimento da obrigação original).

A dificuldade da tutela específica é visível. Na última reforma do CPC aumentaram-se os poderes dos juizes para garantir a tutela específica mas, a característica principal do vínculo obrigacional é a sua dependência da vontade do devedor (prestar é cometer um ato de vontade). Colocar poderes extraordinários no juiz, tal como permitir a ele subrogar-se na figura do devedor para cometer o ato de vontade que este se nega a cometer, por certo ajuda a tutela da obrigação de dar, mas isto apenas enquanto o bem objeto da obrigação ainda estiver na esfera dominial do devedor: o juiz subroga-se na sua figura do devedor para transmiter o domínio do bem objeto da prestação. Se ele já tiver vendido o bem para terceiro de boa fé e transmitido o domínio do mesmo, o conflito judicializado só pode resolver-se através da tutela substitutiva. Mas, em se tratando da obrigação de fazer - como a de pintar um quadro, por exemplo - não adianta dar poderes de subrogação ao juiz, até mesmo porque ele não saberá pintar o dito quadro. É um problema para o juiz, nesta e em quase todos as outras hipóteses, ter que perseguir a tutela específica. Só lhe resta fazer atos de coação externa, tal como as chamadas “astreintes”. Ou seja, vai multando o devedor para ver se

consegue convencê-lo a cumprir a obrigação. Se não dar certo tal estratégia, vai-se para a tutela substitutiva, que é a indenização por perdas e danos. O código civil argentino adotou uma postura diferente, assumindo com maior clareza a incoercibilidade do vínculo obrigacional. Se o devedor não quizer cumprir a obrigação não há como obrigá-lo então, vai-se direito para a tutela substitutiva. Inclusive, permite ao devedor evitar ter seu patrimônio submetido aleatóriamente a atos de constrição, podendo antecipar-se e quitar a indenização se não quizer cumprir a obrigação original. Antecipa-se e indeniza. O nosso sistema diz que se o credor não aceitar, o devedor não tem o poder de antecipar a indenização. E isto porque nós ainda apostamos na tutela específica. O professor acha que deve ser tentada a tutela específica , ela é mais justa. Mas, se não houver resultado parte-se para a substitutiva. Mas, do ponto de vista técnico os argentinos têm razão. Obrigação é moral. Jurídica é a responsabilidade. Nós tentamos imprimir juridicidade na obrigação com a tutela específica em alguns casos se consegue, noutros não.

ex: negócio jurídico um acordo de vontades, sinalagmático entre X e o grupo Y para fazer show de rock. X que é empresário pagou o combinado. O grupo Y tem uma obrigação de fazer. Qual o crédito de X? qual a prestação creditícia? O show de rock. É obrigação do grupo Y: fazer o show. No dia do show o grupo Y não comparece. Surgiu uma pretensão indenizatória de X. Direito de indenização. O que faz um bom advogado? Pergunta se X ainda quer o show de rock e pede Tutela específica, requer a pretensão creditícia o show de rock. Mas, para o caso deles se negarem a fazer o show, pede alternativamente indenização. Ou seja, vai fazer uma cumulação de ações com pedido alternativo: Eu quero tutela específica mas, se não for possível quero tutela substutiva. Eu tenho que deduzir dois pedidos. São 2 pedidos alternativos. Deduz o primeiro pedido com sua pretensão e coloca a causa de pedir que é o negóciio jurídico. Causa próxima e remota. Questão de fato e questão de direito. Alternativamente, deduz o outro pedido e vem com sua causa, seu fato jurídico próprio. Não

se deve fazer a confusão comum de achar que é um cumprimento do crédito que X já fez em

pecúnia quando na verdade é indenização. Se esta pretensão é em dinheiro facilita. Mas,

tecnicamente é assim que se organiza. Na pretensão indenizatória X não quer apenas o

dinheiro que pagou para o grupo Y, ele fêz outras despesas para o show e que ser indenizado por tudo. A pretensão indenizatória é bem maior do que fazer show de rock. Esta é a teoria dualista do fato. Ela é dualista por isto. Teoria dualista das obrigações é a que está no CCB.

O CCB adotou a teoria dualista das obrigações, ou seja, a obrigação se traduz em 2 momentos

fundamentais:<