HIPOTECA

I. NOCION
La hipoteca es un derecho real de garanta, mediante el cual se afecta un inmueble para garantizar el cumplimiento de cualquier tipo de obligacin, sea propia o proveniente de un tercero. Este derecho (a diferencia de la prenda) no implica una desposesin. Asimismo, otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial. Este derecho sin llevar desposesin actual del propietario del inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, embargar ese inmueble en poder de quien se encuentre y cobrar el precio de venta. El origen de la hipoteca lo encontramos en el Derecho Caldeo-Asirio y el Derecho Griego, su etimologa deriva de la voz griega Hiphoteke, cuyo significado es poner debajo. En un principio se requiri publicidad, por lo que al principio se ideo poner un pedestal frente al inmueble para saber que inmuebles estaban gravados. En el derecho romano se perdi la publicidad y aparecieron las hipotecas ocultas y generales, en las que ante el abuso del deudor, la nica solucin sera penar severamente a los que cometieran fraude en contra de sus acreedores. Con la revolucin francesa se mantuvo el derecho, pero se opto por reformar y organizar la publicidad de las hipotecas; se llevo a cabo con la ley Mesidor, con esta ley aparece el primer conservador de hipotecas y con la ley brumario se exige que todas las hipotecas deben registrarse. Con el cdigo napolenico surgieron ciertas tendencias: 1. La hipoteca convencional. Que es pblica y convencional, esta goza de publicidad. 2. La hipoteca general. Que pueden ser judiciales o legales, las mismas que no requieren de inscripcin para que surta efectos (sistema mixto). Diferencias entre el sistema germnico y francs: 1. El inters germnico (inter autoridad) del inters privado francs (no inter autoridad) 2. En el germnico la inscripcin posee un valor sustantivo, en cambio en el francs, la inscripcin no es fundamental para la validez (existen hipotecas legales y generales que no se inscriben) En el Per que posee una gran influencia espaola, obtuvo un defectuoso sistema mixto. Para nuestro sistema, en un principio, se adopto lo siguiente: 1. Hipoteca convencionales. Obligacin de especificacin e inscripcin. 2. Hipotecas legales. Sin registro, generales y ocultas. 3. Hipotecas judiciales. Se deben registrar (en Francia no)

En el ao 1888 se crea el registro de propiedad inmueble, con el cual la inscripcin se convierte en obligatoria para todas las hipotecas, incluso para las legales, si un bien no forma parte de este registro, no se poda gravar.

II.

REQUISITOS a. En cuanto las partes del contrato

i. Existencia de acreedor y deudor 1. Estipulante: acreedor El estipulante es el acreedor de un crdito que puede ser presente, futuro, condicional o incluso eventual (plazo), individualizado y concretado. Debe contar con capacidad de ejercicio. 2. Promitente o constituyente: deudor Al constituyente no se le exige que sea el deudor del crdito garantizado, pero si debe ser el titular del derecho real que grave con la hipoteca, debe ser capaz de enajenar y no estar quebrado. De aqu surge la figura del fiador real, que no es el deudor, pero es consciente de la hipoteca, la soporta sin ser personalmente el deudor. ii. Las partes deben ser capaces de obligarse Es en virtud de la capacidad de ejercicio que se puede constituir una hipoteca . El constituyente debe ser capaz de enajenar, porque el gravar puede, en caso de incumplimiento, dar poder de enajenar. Para saber si uno es capaz, entramos a ver dos requisitos, el primero implica que seamos propietarios y segundo que tengamos libre disposicin o estar legalmente autorizados conforme a ley. En el caso de un menor de edad se puede efectuar: va un tutor, va patria potestad y por medio del cdigo civil que otorga una licencia para enajenar bienes de incapaces.

*los crditos no solo son prestamos de dinero, sino toda obligacin, aunque no tenga existencia real, que se pueda adquirir, pero el gravamen deber ser siempre una cantidad determinada o determinable y ser inscrita en registros pblicos

b. Necesidad de la existencia de un crdito que haya de garantizarse

La hipoteca es accesoria de un crdito. Este crdito debe ser vlido, de eso depender la validez de la garanta hipotecaria. No debe olvidarse que la garanta garantiza el cumplimiento de un crdito.

c. En cuanto al objeto que garantiza el crdito (obligacin)

La hipoteca grava derechos inmobiliarios, no los mobiliarios. As, la hipoteca no recae sobre la cosa en s misma, sino sobre los derechos inmobiliarios, especialmente sobre el derecho de propiedad, que implican bienes que puedan ser vendidos y que se encuentran en el comercio. La hipoteca puede versar sobre la propiedad, el usufructo, el derecho de superficie, el derecho de concesin de una mina y derechos reales indivisos, pero siempre que sean comerciables.

La hipoteca tambin grava, sea la servidumbre, medianera, las mejores y los frutos que no se hayan separado, porque los se separan se convierten en bienes muebles. Las hipotecas mobiliarias no son legislados por la publicidad, pero si se registran pueden serlo: el caso de una hipoteca de nave, aeronave, ms conocidas como prendas sin desplazamiento. Ahora si el sujeto constituye una hipoteca sobre un bien ajeno podemos llegar a dos conclusiones: Si es de mala fe, la garanta es nula y se ha cometido delito de estelionato. Si se constituye de buena fe, solo obtendremos una garanta nula.

En caso de bienes indivisos, se entiende que aparece la figura del copropietario, donde cada uno posee el derecho de propiedad sobre su alcuota, el condmino se encuentra habilitado para hipotecar su alcuota. Pero, ante una indivisin ordinaria, resulta claro que la suerte de la hipoteca depender del resultado de la particin que se produzca posteriormente. Frente a la hipoteca condicional sobre derecho de propiedad, se reconoce la validez de la misma, con la diferencia que tiene introducida una condicin. De esta manera, de ocurrir cumplimiento o frustracin de la condicin, esto aniquila (condicin resolutiva) o confirman (condicin suspensiva) retroactivamente los derechos del propietario condicional. Estamos frente a una garanta incierta. Tambin existe un requisito mixto (fondo y forma), y nos topamos con la especialidad de la hipoteca convencional, en donde esta posee dos aspectos, en cuanto a los bienes hipotecados o respecto a los crditos garantizados. La regla de la especialidad de la constitucin de la hipoteca convencional se refuerza por la de especialidad de inscripcin. En roma ya exista las hipotecas generales y especiales (sobre bienes presentes y futuros) pero con la revolucin, se implemento la especialidad de la hipoteca que trajo consigo dos reglas: los bienes deben ser afectados indivisiblemente y la hipoteca de bienes futuros est prohibida. La primera regla indica que pueden hipotecarse todos los bienes, pero debe designarse e individualizarse cada uno para conocer la extensin de la garanta. La segunda regla est en contra pues no hay propiedad ni condicin, adems atenta contra la seguridad jurdica (no se sabe que vienes entraran al patrimonio del deudor, es contraria a la regla que prohbe la hipoteca de los bienes ajenos y puede ser un pacto de sucesin futura). Luego tenemos la especialidad en cuanto a los crditos garantizados, en el cual se trata de no agotar totalmente el crdito del acreedor, que debe ser individualizada, presente y actual, sino, habra ignorancia de los adquirientes y acreedores sobre las cargas del inmueble. Con la individualizacin, nos referimos a que debe constar en el acto constitutivo de la hipoteca, se debe sealar a favor de quien se constituye e indicar el importe y la causa, a fin de que los terceros pueden tener conocimiento de si existe alguna nulidad. En la actualidad la hipoteca sobre bienes futuros, deja abierta la posibilidad que un sujeto pueda disponer de un bien futuro, bajo la constitucin de una hipoteca general. Esta hipoteca ser una excepcin y no la regla. Para que esta hipoteca sea vlida el bien futuro debe estar prximo a la existencia. No puede ser vlida una hipoteca sobre una cosa que se tiene certeza que nunca existir (contrato nulo).

Si el constituyente asegura constituyente asegura con garanta hipotecaria obligaciones futuras o eventuales, el pedido de levantamiento del gravamen hipotecario ser improcedente, ya que el garante asegura el cumplimiento de la obligacin futura o eventual por parte del deudor.

III.

CLASES DE HIPOTECA a. Hipoteca de Mximo

Tambin es conocida como hipoteca de seguridad, nace destinada a garantizar crditos condicionales o futuros. Con respecto al objeto asegurado, puede garantizarse un crdito simple o bien una cuenta corriente de crdito. Por otro lado, en cuanto al objeto que se da en garanta, la hipoteca de mximo puede recaer sobre cualquier clase de bien, siempre que el mismo est inscrito en el registro de la propiedad.

b. Hipoteca mnibus
Es una variedad de la hipoteca de mximo, que no se halla sometida al carcter de accesoriedad de la hipoteca, de modo que debe subsistir con independencia de la existencia o inexistencia de la obligacin principal garantizada. Tambin se llama hipoteca flotante. Su uso se reserva por la ley nicamente para acreedores hipotecarios que tengan estatuto de entidad bancaria.

c. Hipoteca de Seguridad
La hipoteca de seguridad, por oposicin a la hipoteca ordinaria, es aquella que se constituye en garanta de una obligacin incierta en cuanto a su existencia o indeterminada en su cuanta. En consecuencia, conlleva que la inscripcin registral de estas hipotecas no gocen de todas determinaciones necesarias en orden a la publicidad para terceros. (No saben el monto del gravamen de un determinado inmueble)

d. Convencional y Unilateral
En principio la hipoteca es convencional, pues necesita de la voluntad del constituyente, que entrega el bien en garanta, como la del acreedor hipotecario, que es la persona a favor de quien se otorga dicha garanta. Se requiere de dos manifestaciones de voluntad. En otras legislaciones se regula la denominada hipoteca unilateral, que en su normatividad legisla sobre la posibilidad de constituir hipotecas con la sola voluntad del constituyente, no siendo necesario el consentimiento por parte del acreedor hipotecario. En el Per esta figura no se encuentra recogida en el cuerpo normativo del cdigo civil pero tampoco est prohibida. As pues, bajo la autonoma privada el constituyente podra otorgar de manera unilateral una hipoteca a favor de un tercero. Ahora, si esto es registrable o no, es asunto de cmo proceden los operadores registrales El tribunal registral ha registrado garantas hipotecarias pese a contarse con la voluntad del constituyente. la intervencin y consentimiento del acreedor hipotecario, tanto en su condicin de beneficiario de la atribucin patrimonial, resulta irrelevante a efectos de que la garanta se constituya e inscriba vlidamente

No obstante lo indicado es objeto de controversia pues el propio Tribunal Registral expresa que la hipoteca unilateral puede ser levantada de forma unilateral por el constituyente. Esta afirmacin se fundamente en que el constituyente intervino de manera individual en la constitucin, por lo que, tambin puede levantarla sin el consentimiento del acreedor. Entonces para que nos sirve la garanta, si el constituyente en cualquier momento puede levantarla de manera unilateral? Sin duda es importante la aceptacin del acreedor de la hipoteca, para que el constituyente no pueda liberar la garanta en cualquier momento; por lo que por ms que la hipoteca se pueda constituir unilateralmente, necesariamente se necesita de la aceptacin del acreedor, si es que no se quiere correr el riesgo de perder la garanta hipotecaria. Es nula la hipoteca unilateral que no asegura una obligacin principal (porque la hipoteca es una garanta accesoria).

e. Voluntaria y legal
En principio las hipotecas son voluntarias, pues solo se constituirn por voluntad del constituyente. Sin embargo el CC legisla a las hipotecas legales. La hipoteca legal es aquella que de pleno derecho la ley une al crdito sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso. Las hipotecas legales son privilegios que la ley acuerda a determinados crditos para que sean pagados preferentemente, es la ley misma la que seala quienes tienen tal privilegio. Existen dos tipos de garantas legales: Privilegios generales (mobiliarios o inmobiliarios). Se fundan en razn a la imposicin de ciertos crditos y se refieren a gastos de justicia, salarios, derecho de autor y compositores, que prevalecen sobre cualquier acreedor, incluso hipotecario, no son publicados. No confieren el derecho de persecucin. Hipotecas legales (simples o privilegiadas). Se encuentran dentro de los privilegios generales, se establecen en razn de determinadas personas. Pueden ser simples o privilegiadas y se encuentran sometidas a la publicidad, llevando consigo el derecho de persecucin. Las primeras se determinan, segn la fecha de su inscripcin; y las segundas se benefician de un rango de favor independiente de la fecha de inscripcin y prevalecen sobre las restantes hipotecas inscritas.

En la actualidad se trata de evitar la existencia de hipotecas legales, que se consideran privilegios.

Artculo 1118.- Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: 1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. 2.- La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. 3.- La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

Segn el artculo 1119 del CC el registrador est obligado a inscribir, bajo responsabilidad, la hipoteca en el rubro de cargos y gravmenes. Por tanto, la hipoteca legal es oponible desde que esta inscrita como tal en el registro. Dicho castigo no repone los problemas que se generan al acreedor hipotecario, ya que al no registrarse el gravamen el inmueble podra ser transferido, y el tercer adquiriente argumentar que compro conforme a registros, por lo que, no puede oponrsele ninguna carga o gravamen no publicitado. Al respecto creemos que el legislador se equivoco al otorgar una distinta regulacin a las hipotecas legales de las hipotecas convencionales, pues en el artculo 1119 dice que las hipotecas legales se inscriben de oficio, cuando nicamente debi sealar que al igual que las hipotecas convencionales, las hipotecas legales tambin se inscriben, para que sean oponibles.

IV.

CARACTERES a. Accesoriedad

La hipoteca es un derecho accesorio del crdito garantizado, en otras palabras, garantiza una obligacin principal, a la que sirve de soporte en todo momento y no solo desde la constitucin.la garanta nace con el crdito que se garantiza. Una vez nacida la hipoteca, sigue la suerte de la obligacin que est vinculada, o sea, la extincin de la obligacin lleva consigo la de la hipoteca y la hipoteca sigue al crdito donde sea que este vaya, por ejemplo, en caso de cesin, para el cesionario. La hipoteca se acaba por extincin de la obligacin que garantiza.

b. Formalidad
Josserand, considera que los requisitos de formar para la validez de la hipoteca deben ser: En su formalidad, solmene y con intervencin de un notario En su contenido, el principio de la especialidad de objeto y del crdito.

En el artculo 1098 del CC regula que la hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley. De esta norma se desprende la existencia de una vol untad por parte del legislador sobre la necesidad de otorgarle una determinada forma, en escritura pblica, al acuerdo de voluntades. La hipoteca celebrada a travs de escritura pblica permite que esta garanta tenga efectos relativos, es decir, nicamente hacia las partes. Esto trae deficiencias en el sistema, ya que al no publicitar a terceros dicha garanta, el deudor podra despojarse del bien, argumentado el adquiriente, el haber celebrado el contrato de transferencia de buena fe. La hipoteca debe publicitarse, ya que la publicidad va a dar seguridad sobre la garanta al acreedor. De ah que afirmemos que estamos ante una real garanta cuando la hipoteca se inscriba en los registros pblicos. As, el tercero que busque adquirir el bien hipotecado, asume las consecuencias que en un futuro prximo se ejecute el bien, con objeto de pagarse al acreedor las deudas garantizadas.

Uno de los requisitos para la validez de la hipoteca es su inscripcin en los registros pblicos. Es decir la inscripcin es constitutiva del derecho real de garanta.

c. Literalidad
La hipoteca solo es exigible conforme a lo que se obliga el constituyente. Este se rige bajo el principio de literalidad. As pues, la garanta nicamente responder a lo que el constituyente de forma literal se ha obligado en el titulo constitutivo. La hipoteca nicamente se da sobre bienes especficos, pues se busca que la garanta sea sobre bienes identificados. No siendo posible que se otorgue tal garanta sobre la generalidad de los bienes del contribuyente En el caso que el constituyente entregara en hipoteca todos sus inmuebles, necesariamente se tendra que individualizarlos, asimismo, debe inscribirse cada una de las hipotecas en la partida registral de cada bien. La hipoteca garantiza el capital, los intereses, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.

d. Indivisibilidad
Implica que no se puede dar cabida a una divisin del inmueble, sino que se debe garantizar con el mismo la totalidad de la deuda. As, cada fraccin de la deuda, se encuentra garantizada por la totalidad del precio. un carcter jurdico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si bien el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago

V.

EFECTOS a. Antes del vencimiento de la obligacin

Existen dos teoras que discuten si la hipoteca desde el momento de su celebracin constituye o no una desmembracin en el derecho de propiedad del deudor La primera posicin nos dice que se ha producido una limitacin al dominio del deudor aun antes del vencimiento de la obligacin. Mientras que la segunda nos dice que es un simple derecho de garanta, no existe limitacin al derecho de propiedad salvo que haya un incumplimiento por parte del deudor. Segn Romero, si hay una limitacin, pero es el derecho real que menos limitaciones determina para el deudor, debido a que no impide que este pueda gravar, vender, arrendar u otros su inmueble. La limitacin en todo caso, solo se refleja en que el deudor no puede realizar actos que disminuyan el valor del inmueble y tampoco puede arrendar indeterminadamente, No se puede pactar la prohibicin para que el deudor pueda celebrar contratos. Tampoco se puede renunciar a gravar una segunda hipoteca y, adems, el cdigo no dice nada sobre la constitucin

de servidumbre en un bien hipotecad, sin embargo, para oponer un derecho sobre inmuebles, es preciso que el derecho que se opone este inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

b. Despus del vencimiento de la obligacin.

Ha hipoteca despus del vencimiento de la obligacin trae consigo una primera salid, la cancelacin, cuando esta venci y se pago. La otra salida es cuando el deudor no cumple con su obligacin y se tiene que hacer uso de su derecho como acreedor hipotecario, sin haber posibilidad de que se efectu el pago con la propiedad del inmueble, pues el pacto comisorio est prohibido. El acreedor hipotecario tiene dos acciones que est facultado a ejercer, la accin personal y la accin real. La primera implica un derecho del acreedor de cobrar al deudor la obligacin principal, responde con todo su patrimonio. La segunda, por su parte, faculta al acreedor a hacerse pago con el bien sin importarle en manos de quien se encuentre. Sin embargo se ha visto cuestionada la primera posicin, hay posiciones que desean eliminarla con el fin de evitar perjuicios injustificados en contra del deudor. De esta manera surge el derecho de venta del bien, que es el fin de la accin real y persecutoria, la misma que debe tramitarse en va judicial. La venta judicial se hace segn lo dispuesto el CPC de acuerdo al trmite para el juicio ejecutivo, se hace la tasacin correspondiente que permite oposicin en caso de desacuerdo o aumentar su valor, en caso de otras construcciones. Critica, mejorada dice que debera permitirse la venta extrajudicial Tambin surge el derecho de preferencia. As, conforme a la ley de quiebras, tienen preferencia los crditos del fisco y municipales, recin despus vienen los crditos hipotecarios, siendo aplicable el art 1112 CC, en la que importa la antigedad de la inscripcin, y no la fecha de constitucin, como por ejemplo una escritura pblica. El acreedor hipotecario tiene preferencia sobre cualquier otro acreedor quirografario. Asimismo, el que primero inscribe la garanta ser preferido en el derecho. No obstante en el art 1114 CC da la posibilidad de poder ceder el rango. Por ltimo, si el acreedor hipotecario cuenta con el derecho de persecucin, que es tpico y fundamental en la hipoteca. En ese sentido el acreedor va a perseguir el bien, con el objeto de que con su venta se pueda cobrar el monto de la obligacin incumplida por parte del deudor.

VI.

EXITINCION

Artculo 1122.- La hipoteca se acaba por: 1.- Extincin de la obligacin que garantiza. 2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin. 3.- Renuncia escrita del acreedor. 4.- Destruccin total del inmueble. 5.- Consolidacin. La hipoteca se extingue de pleno derecho bajo la causales precedentes. No obstante ello, se debe cancelar el gravamen que est inscrito en los registros pblicos. Caducidad 25 aos

VII.

HIPOTECAS ESPECIALES a. Hipoteca minera

Se puede constituir una hipoteca sobre derechos mineros inscritos en el registro pblico de minera. As, supone la pre-existencia de la obligacin y cuando lo autoriza la ley, el acreedor puede pagar cnones para que no caduquen sus derechos mineros. Adems puede recaer sobre una concesin, si esta se encuentra inscrita, pero no en construcciones sobre terrenos para fin econmico de la concesin. Se establece que las partes contratantes pueden considerar como una sola unidad varios derechos mineros que formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre si Por ltimo, respecto del remato de los derechos mineros hipotecados, se seala que deber realizarse a travs de subasta pblica. Siendo el precio inicial la cantidad liquida que fijen los contratantes en el titulo constitutivo de la hipoteca.

b. Hipoteca Naval
Es considerada como prenda sin desplazamiento y recae sobre buques constituidos o en construccin siempre que la construccin se haya inscrito en el Registro de Buques. Esta ley ya fue derogada El contrato que constituyese una hipoteca naval poda otorgarse por escritura pblica o por pliza de agente de cambio y bolsa, que hayan firmado las partes o sus apoderados. Se necesita adems el certificado que acredite la propiedad del buque

c. Hipoteca sobre aeronaves

Una aeronave es una cosa mueble de naturaleza compuesta, que es posible individualizar por nmero y marca. Por otro lado, existe una ficcin legal de que las aeronaves son inmuebles. El que poda hipotecar una aeronave, incluso esta se encontraba an en construccin, era el propietario. Adems sealaba que la hipoteca deba constituirse por instrumento pblico y deba inscribirse en los registros pblicos de aeronaves del Per. Tena las mismas caractersticas de las hipotecas convencionales, es decir, comprendan el principal, los intereses devengados, las primas de seguros, los gatos realizados y las costas resultantes. Se precisa que las aeronaves hipotecadas no podan salir del territorio peruano sin el consentimiento del acreedor. Esta ley ya fue derogada.

d. Letras Bancarias
Fueron instrumentos financieros de renta fija emitidos por un banco emisor con la finalidad de otorgar un prstamo para ser destinado a la construccin o adquision de una vivienda. Los contratos de prstamos hipotecarios deban elevarse a escritura pblica, y dentro de este deber indicarse de forma expresa, los montos que el prestatario deber reembolsar por concepto de amortizacin, inters, comisin, seguro de gravamen y cualquier otro gasto.

e. Ley 28698
Esta ley facilita la constitucin y ejecucin extrajudicial de garantas hipotecarias para programas de viviendas. Tiene como objeto agilizar la constitucin de garantas hipotecarias, para hacer ms asequible las viviendas de inters social a favor de los pobladores con menos recursos econmicos. Mediante esta hipoteca, se afecta una vivienda como garanta del cumplimiento de la obligacin contrada por el beneficiario con su acreedor hipotecario.

f. Hipoteca Popular
Mediante el DL 495 se permiti afectar conjuntamente el derecho de posesin sobre un lote de terreno y el derecho de propiedad sobra la edificacin existente sobre l de manera inseparable, as como nicamente el derecho de posesin sobre el lote, segn sea el caso. Ambas formas constituan una garanta, la cual poda recaer sobre cualquier tipo de obligacin, toda vez que esta clase de hipoteca tena como objeto regular una posesin que, por sus particulares, se encontraba en marca a consolidarse como derecho de propiedad, recayendo la garanta sobre la posesin del lote y la propiedad sobre la fabrica, de existir esta ltima, constituyendo un todo inseparable mientras est inscrita la hipoteca. Esta hipoteca surgi como consecuencia de una poltica que buscaba dar proteccin a los poseedores y propietarios de lotes y edificaciones construidas en los pueblos jvenes, con el afn de regularizar su relacin inmobiliaria. Dicho en otros trminos, se estaba optando por considerar la posesin como un hecho social con significancia econmica, la cual deba ser favorecida legalmente. Esta hipoteca es una nueva modalidad de garanta hipotecaria, servira como respaldo para que los pobladores de estos barrios pobres puedan solicitar crditos a fin de construir, ampliar o mejorar sus inmuebles y para la inversin en actividades productivas. Se buscaba formalizar a los invasores-poseedores-propietarios. Con la entrada en videncia de este DL es jurdicamente posible que el poseedor pueda inscribir el derecho a la sola posesin sobre cierta clase de inmuebles y sobre ello a una hipoteca, a diferencia de la exigencia en el CC en el que se exige que sea necesariamente el propietario quien afecte el bien en hipoteca. Adquiere relevancia el acto de inscripcin (registro predial de pueblos jvenes y urbanizaciones urbanas) el derecho de posesin y el derecho de propiedad de la edificacin. Esta inscripcin era vital, pues se converta en el seguro de crdito que avalaba a los acreedores. Ah que entender que no era en realidad la hipoteca popular la que garantizaba el crdito, sino que esta recaa en el seguro de crdito, que era garantizado ante la compaa de seguros y esta pagaba ante la falta de pago del deudor. Con una modificacin del DL se permiti la ejecucin del bien hipotecado sin necesidad de recurrir a la ejecucin judicial, sino a travs de la ejecucin extrajudicial o venta pactada. Tambin se trata de un problema constitucional pues no se autorizo modificar el CC.

DERECHO DE RETENCION
I. NOCION
La garanta real de retencin es la facultad otorgada por ley, que permite al tercero o tenedor de una cosa ajena, poder conservar la posesin de dicha cosa hasta cancelar los gastos en los supuestos que la ley indica o cuando haya conexin entre la deuda y el bien retenido. Esta figura descansa en el criterio de equidad, ya que busca proteger al acreedor, quien ha efectuado gastos en el bien materia de retencin, frente al abuso del deudor de no querer cumplir con la obligacin asumida, excusndose en que el bien ya esta reparado. Los hermanos Mazeaud la define como el derecho concedido por la ley a un acreedor de negarse, mientras que no se le haya pagado, a la restitucin de una cosa perteneciente a su deudor, aun cuando no haya recibido, esa cosa por un contrato de pignora cin. se trata de una garanta legal que no le confiere sino una nica prerrogativa: conservar la cosa es una va de derecho conservatoria de carcter privado al mismo tiempo que un medio de presin susceptible a facilitar el pago. Es una garanta indirecta Existe la prohibicin que el retenedor se apodere de la propiedad. Solo retener.

II.

EVOLUCION HISTORICA

En roma existi la Exceptio dolus que permiti que el poseedor de un bien ajeno tuviese la facultad de negarse a devolverlo a su dueo, siempre que no se le haya abonado las expensas realizadas para mejorarla o conservarla. Al inicio fue una excepcin luego se volvi autnoma. Existi tambin en la poca medieval. Con el cdigo de Napolen se hace referencia al derecho de retencin hotelero. Tambin se encuentra presente en el civil law y en el derecho anglosajn.

III.

NATURALEZA JURIDICA

Una parte de la doctrina afirma que es un derecho real y otros que es un derecho personal. Pero lo ms seguro es que la retencin pertenece al campo de los derechos patrimoniales. Los hermanos Mazeaud sostienen que es una garanta legal, que no le confiere sino una nica prerrogativa: conservar la cosa. Personal. La retencin es oponible nicamente al deudor y a sus sucesores universales Real. La retencin puede ser oponible a cualquiera pues persigue el objeto en garanta. Mixto. Se considera que la retencin es un derecho personal, oponible a terceros

Al respecto consideramos que las garantas reales cuentan con caractersticas elementales que no tiene el derecho de retencin: La retencin no permite perseguir un bien (no persecutoriedad) La retencin no es una garanta otorgada por el deudor de forma voluntaria. La retencin no necesita ninguna formalidad, solo la simple retencin del bien.

Es claro que el derecho de retencin no es una garanta real, sino es solo un derecho personal de proteccin que tiene el acreedor, para que pueda retener el bien, con el fin que el deudor cumpla con pagar la deuda incumplida. Pero el cdigo la reconoce como una garanta real. Esta figura permite lograr un equilibrio tanto entre el deudor y el acreedor, ya que en caso de no querer cumplirse con la obligacin, el acreedor podr retener el bien objeto de la deuda.

IV.

REQUISITOS a. En cuanto las partes del contrato

i. Existencia de acreedor y deudor 1. Retenedor: acreedor Es la persona que optar por retener el bien hasta que no se le pague los gastos que ha efectuado sobre este. Ejerce posesin sobre el bien retenido. De igual modo, podr ejercer la defensa posesoria, para recuperar a la fuerza la posesin del bien. 2. Propietario: deudor Es el que incumple pagar al acreedor una deuda producto de la reparacin del bien materia de retencin. Es una garanta civil, que en caso ocurra cualquier controversia deber dilucidarse tambin en la vida civil.

b. Necesidad de la existencia de un crdito conexo que haya de garantizarse

Para ejercer el derecho de retencin debe existir una obligacin incumplida. Al no cumplirse con el crdito el acreedor puede retener el bien. Al no cumplirse con el crdito el acreedor puede retener el bien. El objeto retenido debe ser producto de la obligacin incumplida del deudor, es decir, debe existir un vinculo de conexin entre lo que se retiene y el crdito pendiente de pago.

c. En cuanto al objeto retenido

El objeto que es materia de retencin puede ser tanto un bien mueble como inmueble (para que surta efecto debe ser inscripto en el registro de propiedad inmueble). Tambin existen tipos de bienes que no pueden ser r etenidos. Artculo 1124.- La retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser depositados o entregados a otra persona. Se debe observar la buena fe del depositario. Qu sucede cuando el deudor no es propietario del bien retenido por el acreedor? Si bien el deudor no es propietario del bien retenido, se debe considerar que el real propietario se ha beneficiado de la reparacin que se ha efectuado sobre el objeto. As pues, incluso en el caso que un tercero sea el real propietario del bien, el acreedor tiene el derecho de retencin sobre la cosa, y la ejercer hasta que el tercero cumpla con pagar el valor de los gastos destinados al bien.

V.

CARACTERES a. ACCESORIEDAD

La retencin es un derecho real de garantas que asegura el cumplimiento de una obligacin. De no existir una obligacin principal, tampoco habra el derecho de retencin, ya que esta, como todas las garantas, es de naturaleza accesoria.

El vnculo accesorio debe guardar una relacin con el bien de la obligacin principal. All radica su distincin con el carcter de Accesoriedad de otras garantas, donde no se exige, en los mismos trminos, que la garanta tenga un vinculo con la obligacin incumplida.

b. FORMALIDAD
El derecho de retencin es la nica garanta que no requiere de una formalidad exigida por ley, ello en plena concordancia con su verdadera naturaleza (derecho personal). La razn que no exista alguna formalidad es que no hay voluntad por parte del deudor para otorgar en garanta el bien. En el caso de los bienes inmuebles, para que la retencin surta efectos contra terceros debe estar inscrito en el registro de la propiedad inmueble. En consecuencia, el objeto retenido no necesita de una formalidad preestablecida, solo se constituye con el mero acto de retencin. No obstante ello, para publicitar dicha garanta, oponerlo frente a terceros, es indispensable su publicidad a travs del registro.

c. INDIVISIBILIDAD
El derecho de retencin es indivisible, pues se mantiene hasta que la obligacin que est siendo garantizada no haya sido saldada ntegramente, es decir, se dejara de retener el bien solo si es pagada la totalidad de la deuda, no pudiendo dividir el bien si se cumple con la obligacin de manera parcial.

d. UNILATERAL
Es unilateral pues solo necesita de la voluntad del acreedor para que se constituya tal garanta. As pues, con el solo acto de retencin del acreedor, producto del hecho factico de retener el bien, se constituye tal garanta Aunque tambin es posible que se produzca la constitucin de dicha garanta de manera convencional, ya que se puede dar el caso que el deudor acepte que el bien se quede en retencin, por lo que, por mutuo acuerdo se constituir la garanta.

e. LEGAL
La garanta es legal, proviene de la ley. Se discute su naturaleza real, ya que no goza persecutoriedad, preferencia y realizacin judicial. De ah que su existencia como garanta real, este subordinada a un mandado legal. A pesar de ello podra producirse el caso que producto de la voluntad de las partes el deudor retenga el bien, por lo que, la garanta surge del acuerdo de las voluntades entre el acreedor y el deudor. Ser convencional pero fundamentado en el reconocimiento legal del derecho de retencin como garanta real.

VI.

EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCION a. EXTRAJUDICIAL

Se otorga toda la facultad al acreedor de poder retener el bien, sin la necesidad de acudir a un proceso judicial mientras que el propietario no cumpla con la obligacin a su cargo. Es claro que este hecho no debe llevar a abusos por parte del acreedor, pues el deudor tiene la va civil para demandar indemnizacin por los daos y perjuicios causados.

b. JUDICIAL
El retenedor hace valer su derecho de retencin como una excepcin dilatoria ante la accin reivindicatoria del propietario. Mientras no exista pretensin del propietario de recuperar la cosa, no existe retencin. El rgano jurisdiccional puede decidir si el acreedor sigue con el bien retenido hasta que no se le pague la deuda, o de ser el caso puede resolver que el bien sea entregado, y que se otorgue otra garanta, hasta que el deudor no cumpla con su obligacin. Es una norma general (judicatura).

VII.

EFECTOS

En el derecho de retencin se pueden observar los siguientes efectos: Contra el deudor: hasta el pago total de la obligacin l no podr hace uso del bien de su propiedad. Asimismo, tampoco los herederos del deudor podrn tomar posesin. Contra el acreedor retenedor: l puede usar el bien, pues por mandato legal tiene la facultad de ejercer el derecho de retencin. Su derecho est por encima del que tienen los dems acreedores.

Artculo 1129.- El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crdito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir. Este derecho no podr contar con el efecto de venta, el derecho de retencin s permite ejecutar el bien de forma indirecta. As pues, el acreedor debe demandar en la va civil el pago de la deuda pendiente, y en ese momento embargar el bien retenido. Solo por ese acto se podr ejecutar la cosa retenida. Se observa una clara ventaja de esta ejecucin, ya que el bien que se va a ejecutar est en posesin del retenedor, por lo que, se asegura que se pueda rematar el bien sin ningn tipo de problemas.

VIII.

EXTINCION

El legislador no se pronuncia respecto a la extincin. No obstante ello, es de aplicacin las mismas causas de extincin de la derogada legislacin de prenda. El derecho de retencin se extingue cuando la obligacin garantizada tambin se extingue, ya que la garanta real es accesoria. De igual modo se extingue la garanta cuando se anula, rescinde o resuelve la obligacin. Tambin en caso el retenedor renuncie a su retencin, expropiacin y la consolidacin.

IX.

EL DERECHO DE RETENCION EN LOS LIBROS DEL CC

Artculo 918.- En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retencin. Artculo 1230.- El deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente. Tratndose de deudas cuyo recibo sea la devolucin del ttulo, perdido ste, quien se encuentre en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor la declaracin judicial que inutilice el ttulo extraviado. Artculo 1717.- Los equipajes y dems bienes entregados o introducidos por el husped responden preferencialmente por el pago de la retribucin del hospedaje y por los daos y perjuicios que aqul hubiese causado al establecimiento, pudiendo el hospedante retenerlos hasta su cancelacin. Artculo 1799.- Tambin puede el mandatario retener los bienes que obtenga para el mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aqul las obligaciones que le corresponden segn los incisos 3 y 4 del artculo 1796. Artculo 1067.- La prenda confiere al acreedor el derecho a retener el bien. El tercer adquirente no puede exigir su restitucin ni su entrega si antes no han sido ntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacin del bien.

ANTICRESIS
I. NOCION
Es una garanta en virtud de la cual el deudor entrega al acreedor un bien inmueble registrado o no para el pago de un crdito insoluto con los frutos que la cosa produzca, restituyndose una vez que se haya pagado la deuda. Etimolgicamente la palabra anticresis deriva del griego anti que significa contra y de Chresis que es uso. Para Planiol y Rupert, es un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesin de un bien hasta el pago integro de su crdito, con autorizacin para que cobre los frutos y los impute anualmente, bien los intereses de lo que se adeuda y en caso de sobrante, al capital de su crdito, sea sobre el capital nicamente, si no se le adeudan intereses Es una garanta que viene cayendo en desuso. En el Per casi fue eliminada por la reforma al cdigo civil de 1984. Sin embargo, quedo legislado por obra de la comisin revisora, que se fundamento en la razn que se trata de una garanta sobre bien inmueble no inscrito, por lo que, en el pas al ser mayores los inmuebles no inscritos, era de imprescindible necesidad una garanta que les sea aplicable. La anticresis tiene una doble funcin: Garantizar el pago de una deuda obtenida por una obligacin principal; es por ello que se conoce comnmente al contrato de anticresis como la cesin de un bien a cambio de una cantidad de dinero y debe ser devuelta para poder recuperar el bien inmueble. Ser un medio de ejecucin directo de dicha deuda; siendo la consecuencia el que tericamente el inters del dinero paga el uso del bien a menos que se estipule lo contrario.

La anticresis no puede ser objeto de cesin, pues como dice Borda se oponen a ellos dos razones la primera: que la anticresis es un derecho real constituido intuito personae, pues el constituyente ha transferido la posesin y administracin del inmueble teniendo en mira las cualidades del acreedor, la segunda que siendo la anticresis un accesorio de una obligacin principal no podra cederse esta. Ello no impide que si se ceda el crdito principal, lo que puede llevar a sostener que la anticresis s podra ser cedida, pero siempre que el crdito tambin lo sea.

II.

EVOLUCION HISTORICA

Sus orgenes se remontan en el Derecho Griego, el cual segn su significado etimolgico determina que se trabaja de un contra uso, que consiste en un pacto de compensacin de frutos por inters. En Grecia se vinculo directamente con la prenda permitiendo al acreedor pignoraticio, percibir los frutos de la cosa otorgada en prenda a lugar de los intereses de la deuda. Los romanos tienen dos teoras sobre la anticresis. La primera de ellas es que la considera como un pacto accesorio; en un inicio de la garanta prendario, para luego ser de la garanta hipotecaria (mayora). La segunda considera a la anticresis como un contrato autnomo (minora). Podra recaer sobre bienes muebles e inmuebles.

En la edad media, se vio afectada por la prohibicin canonca del cobro de intereses de cualquier forma. Lo consideraba un abuso pues la iglesia catlica rechazaba la especulacin. Por esta razn las personas se vieron en la obligacin de establecer o adecuar ciertos contratos que disimulaban la institucin, como el derecho de celebrar el contrato de compraventa con pacto de retroventa en el cual el precio corresponda al importe del prstamo. Asimismo se crea la anticresis en la que solo se poda pagar el capital, y no los intereses. Ms adelante el cdigo napolenico la reconoce, la admite pero la limita al determinarla a un enfoque ms especifico pues estar orientado a los bienes inmuebles (garanta inmobiliaria), por otro lado ser la prenda con la cual nos referiremos a los bienes muebles. La tendencia actual es la eliminacin porque se presta al abuso y a la usura. VENTAJAS Y DESVENTAJAS Uno de los puntos en contra que ven en la anticresis es que este instituto al obstaculizar la circulacin de bienes, entorpece la explotacin econmica, ya que el poseedor solo busca sacar el mejor provecho de la tierra que se le ha entregado. Tambin se considera inferior a la hipoteca en razn que la puesta en posesin hace difcil la utilizacin de un mismo inmueble como instrumento de crdito para varias deudas. En contraste, se le considera como un medio de crdito que tiene sus ventajas para el acreedor al asegurarle el pago regular de los intereses de su crdito y subsidiadiariamente la amortizacin del capital mediante la percepcin de las rentas del inmueble

III.

REQUISITOS a. EN CUANTO A LAS PARTES DEL CONTRANTE

i. Existencia del acreedor y deudor 1. Acreedor Anticrtico: acreedor Es el beneficiario de la anticresis. El acreedor que recibe el bien inmueble en garanta de la obligacin principal. Debe contar con capacidad de ejercicio conforme a lo indicado en la legislacin. Derechos del acreedor: Exigir la entrega del inmueble objeto de la anticresis Tener la facilidad sobre la administracin de la explotacin del bien inmueble Explotar el bien inmueble, segn sus fines percibiendo los frutos y deduciendo de ellos el pago de la deuda conforme ley. Podr defender su posesin del inmueble. Exigir el reembolso de los gastos de mantenimiento. Retener el inmueble siempre que no se haya cancelado la deuda. Obligaciones del acreedor: Conservar adecuadamente el bien inmueble Rendir cuentas detalladas de su administracin para que el anticresista realice una fiscalizacin correcta de los frutos destinados al pago de la deuda Al extinguirse la anticresis, debe devolver el inmueble 2. Anticresista: deudor Es el que otorga el inmueble en garanta. El debe ser el propietario del inmueble, debe tener capacidad de ejercicio y la facultad de disponer libremente el bien, de ser el caso del anticresista podr ser representado por otra persona.

Derechos del anticresista: Una vez pagada la deuda y sus accesorios o por otra causa de extincin del derecho, puede exigir la restitucin del uso y disfrute del inmueble. Supervisar todos los actos respecto al uso y la explotacin del bien inmueble Revisar el estado del bien inmueble por causa justificada. Tiene la facultad de demandar una rendicin detallada de cuentas del acreedor; esto porque como el bien ser explotado habr que determinar el destino de los frutos al pago de la deuda Obligaciones del anticresista: Entrega el bien al acreedor y mantenerlo en posesin del mismo. No realizar ningn acto que perturbe el uso y disfrute del acreedor. Reembolsar los gastos de mantenimiento del inmueble al acreedor

b. NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN CREDITO QUE HAYA DE GARANTIZARSE

La anticresis es una garanta real accesoria, de ah que primero deba existir un crdito, el cual se busque garantizar. As pues, el deudor otorga al acreedor un bien inmueble, para que producto del disfrute que este ltimo da, se pueda pagar la obligacin incumplida. En caso no haber una obligacin garantizada, se estar frente a otro contrato, como el comodato.

i. En cuanto al objeto retenido

La anticresis recae nicamente sobre bienes inmueble. Es imprescindible que ocurra una desposesin del bien inmueble por parte del deudor, pues solo as se estar frente a un acto valido. El acreedor que tiene la posesin del bien dado en anticresis tiene las facultades de uso y disfrute de la cosa. Los frutos se aplican al pago de la obligacin, imputndose en primer lugar los intereses y luego el capital. Finalmente, el acreedor est facultado, en caso que se incumpla con la obligacin garantizada a solicitar la venta del inmueble. No se habla respecto a la posibilidad del acreedor de apoderarse del bien inmueble (pacto comisorio). Aunque en el articulo 1906 CC dice son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda por lo que, dicha norma nos reenva al derogado articulo 1066 ley que declaraba nulo el pacto comisorio.

IV.

APLICACIN PRACTICA DE LA ANTICRESIS

La anticresis como garanta real es un medio til para el trfico econmico, es necesario entenderla como parte de un sistema de garantas flexible y eficiente. Con respecto a la carencia de privilegios de este derecho real, debemos reconocer que no goza de los mismos de los que s goza la hipoteca, pero debeos distinguir que tanto la garanta como los privilegios son dos cosas distintas. Cabe recordar que el anticresista tiene el derecho de retencin

sobre el inmueble y esto es algo muy fuerte que podra evitar que ejecutes el bien libre de todo ocupante; es por eso que se podra considerar que este privilegio constituir el primer rango dentro de los privilegios a los que aludimos.

V.

CARACTERES a. ACCESORIEDAD

La anticresis es una garanta accesoria. Su subsistencia depende de la existencia de la obligacin principal. Es un derecho de garanta el cual garantiza una obligacin previa y sus intereses.

b. FORMALIDAD
La ley estable que El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte. En esta lnea, la forma que exige la ley es una formalidad ad-solemnitatem. La inscripcin en registros no es obligatoria, pero sera til para otorgar efectos erga omnes a la anticresis. Qu sucede cuando en un mismo bien recaiga una anticresis no inscrita y una hipoteca? Cual prima? Acaso prevalece la que est inscrita, el que genera efectos erga omnes? Segn la casacin N2330-2002 prevalece el de fecha anterior, es decir, se puede dar el caso que una escritura pblica prevalezca sobre una garanta escrita. el contrato de mutuo anticrtico no requiere de inscripcin registral para surtir efectos legales. Habindose acreditado que el contrato de anticresis presentado por los terceristas es de fecha anterior a la inscripcin registral de la hipoteca, tiene preferencia en la acreencia del ttulo

c. INDIVISIBILIDAD
El derecho de anticresis afecta ntegramente al bien gravado en su totalidad, es por ello cuando se paga un porcentaje de la deuda, esta no hace que se extinga la garanta proporcionalmente al pago, sino que contina sobre la integridad del bien en razn de la parte aun adeudada.

VI.

EXTINCION

El legislador no se he pronunciado respecto a la extincin de la anticresis de forma expresa, pero se usa supletoriamente aquellas referidas a la extincin de la prenda. Una de las causales de extincin de la anticresis es cuando la obligacin principal se extingue. De igual manera, se extingue la anticresis en los casos de nulidad, anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin principal. Debido al carcter accesorio tendr la consecuencia de la obligacin principal sea el caso. Segn el principio de la autonoma de la voluntad, el acreedor, puede renunciar a tal garanta, dicha renuncia deber ser expresa y siguiendo la formalidades utilizadas en la constitucin. Si se destruye el bien que garantiza la obligacin principal, evidentemente desaparece la garanta real. Con el uso del ius imperium, el estado podra expropiar el inmueble. Tambin por la Venta judicial del inmueble por incumplimiento de la obligacin garantizada, pues se ejecuta el bien.

FIANZA
I. NOCION
La fianza es una garanta personal por excelencia, el cual consiste en que todo el patrimonio del deudor o de un tercero asegure el cumplimiento de una obligacin principal. De este modo se proporciona al acreedor mayor probabilidad de ver satisfecho su inters en el pago. Segn los hermanos Mazeaud definen la fianza como el contrato por el cual una persona, llamado fiador, le promete al acreedor cumplir las obligaciones del deudor, llamado deudor principal, si ste no mantiene sus compromisos. Artculo 1868.- Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no slo en favor del deudor sino de otro fiador. La fianza es un contrato de garanta, y as debe ser estudiado porque esa es su naturaleza y funcin. Puede garantizar obligaciones de dar y tambin obligaciones de no hacer. Debido a su versatilidad ha permitido su adaptacin a distintos tipos de obligaciones, generando diversos subtipos. El contrato de fianza, tiene la naturaleza de un contrato accesorio, pues presupone la existencia de un contrato principal, que puede ser una compraventa, arrendamiento locacin de obra, mutuo o prstamo, entre otros. A veces es confundido con el trmino de fianza del Derecho Penal. La fianza en materia penal no es una garanta, sino un pago que se efecta para que se pueda salir en libertad mientras dure el proceso penal. La fianza como garanta tiene una evidente debilidad, que es la fluctuacin patrimonial. Por tanto, el fiador puede desprenderse de todo su patrimonio con el fin de no cumplir con el pago de la obligacin garantizada. Ello producto que no se cuenta con la garanta de un bien en especifico.

II.

EVOLUCION HISTORICA

La fianza es una figura jurdica de vieja data. As, en la actualidad ya exista la figura de la dacin de rehn, en donde el ser humano era entregado al acreedor, con el objeto que se asegure el cumplimiento de la obligacin principal. En este supuesto el rehn afianzaba el pago de la deuda; siendo su cuerpo una suerte de garanta personal En el derecho romano, en la poca de Justiniano, se perfecciona la figura jurdica de la fianza como garanta personal, en el sentido de cmo la concebimos en nuestros das, ya que asegura el cumplimiento de la obligacin con todo el patrimonio del fiador. As pues, por la mora o culpa del deudor se provoca que los efectos se extiendan al garante, quien tendr que responder con sus bienes en general. A diferencia de una garanta real, la fianza es un tipo de garanta personal que serva para avalar un crdito y eran preferidas por la prctica jurdica, ya que con este tipo de garanta no exista un desposeimiento de un derecho real perteneciente al deudor; y ante la persistencia de

incumplimiento, requera al fiador que pague el importe de la deuda. En esta hiptesis, surga la figura de la subrogacin, ya que el fiador al dar cumplimiento a la obligacin garantizada, se convirti en un nuevo acreedor del deudor principal.

III.

REQUISITOS a. EN CUANTO A LAS PARTES DEL CONTRATO

i. Existencia de acreedor y un deudor 1. Acreedor: acreedor El acreedor es la persona a favor de quien se otorga la garanta personal. El acreedor debe ser sujeto capaz. Tener capacidad de goce y capacidad de ejercicio. 2. Deudor o tercero: fiador El fiador debe ser una persona capaz para contratar, es decir, debe tener capacidad de goce y de ejercicio. Esto se puede aplicar tanto para un fiador como persona natural y como persona jurdica. En el caso de las personas jurdicas los representantes de las personas jurdicas pueden otorgar fianza en nombre de sus representados, siempre que tengan poder suficiente. Qu es poder suficiente? El autor cree que debe contar con un poder especial, en el poder debe darse de forma indubitable la facultad para poder otorgar en fianza el patrimonio de la persona jurdica. Y debe constar en escritura pblica. El ltimo requisito es que el fiador sea solvente, pues necesariamente debe existir un patrimonio que garantice el incumplimiento de pago del deudor. En caso que el fiador se convierta en insolvente, el acreedor podr solicitar al deudor que designe a un nuevo fiador. En caso no se pueda nombrar a otro, el acreedor podr exigir el cumplimiento de la obligacin de inmediato.

b. OBJETO
Todas las obligaciones son susceptibles de fianza, ya sean civiles o comerciales; presentes o futuras; accesorias o principales; deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilcito: cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta; tampoco importa si el valor de la deuda es determinado o indeterminado, liquido o ilquido, inmediatamente exigible o a plazo condicional, asimismo no inters la forma del acto principal. Con respecto a las obligaciones futuras, debe constar claramente cul es la obligacin que se garantiza, adems el fiador puede retractarse de la fianza, mientras no haya nacido de la obligacin principal, pero respondiendo ante el acreedor y a los terceros de buena fe. Con respecto a las obligaciones nacidas de un hecho ilcito, si como consecuencia de un delito o cuasidelito, el culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la vctima, esta obligacin puede ser afianzada. No se pueden afianzar hechos ilcitos futuros

IV.

CARACTERES a. ACCESORIEDAD

El contrato de fianza tiene el carcter de ser accesorio, es decir, su validez depende de la existencia de la relacin jurdica principal. As, la fianza se encuentra subordinada a la existencia de un vnculo principal.

Existe una excepcin a la regla, el cual es que la fianza no existe sin una obligacin valida, salvo que la obligacin principal sea anulable por el supuesto de capacidad personal. Es decir, ser vlida la fianza que previamente ha sido declarado anulable por causal de incapacidad relativa del agente. Cmo debe interpretarse la excepcin? La real interpretacin que se debe dar en esta temtica, es que si se declara invlida la obligacin principal se extingue la fianza, pues no puede existir una garanta sin una obligacin que garantizar. Por tanto, debe entenderse que el fiador ser responsable solo hasta antes que se declare contra de la invalidez de la obligacin principal. Esta Accesoriedad tiene 2 consecuencias: la obligacin del fiador no puede exceder a la del deudor principal y la extincin de la obligacin principal conlleva a la fianza.

b. FORMALIDAD
En el caso de la fianza la ley exige una forma simple, el cual es la necesidad que el acuerdo de fianza conste por escrito. La forma es ad solemnitatem, pues se requiere una determinada formalidad, y en caso no se cumplida se entender como nula. No se puede presumir la existencia o los alcances de la fianza si no es por escrito.

c. LITERALIDAD
El fiador nicamente responde por lo que se ha obligado. No puede exigrsele ms all de lo preestablecido textualmente en el contrato de fianza. De ah que no sea posible hacer una interpretacin extensiva, pues el fiador solo responde por lo afianzado. Es vlido que el fiador se obligue de un modo ms eficaz que el deudor.

d. SUBSIDARIARIDAD
La fianza es subsidiaria, es decir, el acreedor primero deber requerir el pago al deudor, para luego, en caso no ver satisfecho su crdito recin pueda exigir el pago al fiador. A pesar de esto, en la prctica se puede dar el caso que el acreedor exija primero el pago al fiador, y no al deudor. De ah que la legislacin haya acogido el beneficio de excusin. Con respecto a este beneficio, cabe sealara que no basta con que el fiador simplemente indique que primero debe requerirse el pago al deudor. Es necesario que manifieste los bienes realizables pertenecientes al deudor. Asimismo, debe decir el valor de los bienes, adems de informar si esos se encuentran en territorio nacional. Adems debe analizarse si los bienes que tiene el deudor no son bienes embargados, litigiosos, hipotecados ya que de serlos no se consideran para la excusin. Es importante considerar que la excusin es solo un beneficio por lo que puede usarse por eso debe ser usado de forma inmediata por el fiador. La excusin no tiene lugar: cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella; cuando se ha obligado solidariamente con el deudor; en caso de quiebra del deudor. La fianza con excusin es la regla. Pero puede existir sin excusin que es lo ptimo para el acreedor.

Por ltimo, el acreedor asume el riesgo de la perdida de los bienes, si es que no se dirige oportunamente a los bienes del deudor, los cuales previamente han sido indicados por el fiador. As pues se busca que el acreedor tambin actu con diligencia

e. CONVENCIONAL Y LEGAL
La fianza convencional requiere de la voluntad del fiador, quien garantiza el pago frente al acreedor. Es as que es indispensable una manifestacin de voluntad del fiador para asegurar el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor, por lo que, de no cumplir este ltimo con el pago, entonces el acreedor responder con su patrimonio por la deuda. En contraste, la fianza es legal cuando es exigida por ley. En principio las mismas normas sobre fianza convencional le sern aplicadas a la fianza legal.

f. FIANZA SIMPLE Y SOLIDARIA

La fianza simple es aquella en la cual no se ha pactado solidaridad, es decir, donde el fiador no ha manifestado que al momento del cobro se podr exigir el pago tanto al deudor como al fiador, sin importar el orden. En la fianza simple el fiador goza del beneficio de excusin, por lo que, el acreedor deber seguir un orden al exigir el pago, primero ir al deudor, y de manera posterior al deudor. La fianza simple se presume, pues ha sido la voluntad del legislador que en fianza primero se solicite el pago al deudor, y luego al fiador. Es la regla En la fianza solidaria el fiador se obliga a responder por el deudor, pero renuncia al beneficio de excusin, por lo que, no es relevante si el acreedor requiere el pago al deudor o al fiador, el orden no interesa. De existir pluralidad de fiadores, y al ser una fianza solidaria, el acreedor podr solicitar al pago indistintamente a cualquiera de los garantes, pues se han obligado solidariamente, renunciando al beneficio de excusin. Por el contrario, al contar con pluralidad de fiadores, y tener una fianza simple, el acreedor necesariamente deber exigir el pago al deudor, para luego recin a los cofiadores.

g. FIANZA DIVISIBLE E INDIVISIBLE

La clasificacin de fianza divisible e indivisible es necesaria cuando hay pluralidad de fiadores (confianza). As pues, si la fianza es divisible, entonces cada cofiador debera pagar solo parte de la totalidad de la deuda. En cambio, de estar frente a una fianza indivisible, entonces el cofiador tendr que pagar toda la deuda. La divisin se presume.

h. FIANZA LIMITADA E ILIMITADA

El fiador solo se obliga hasta por una cantidad limitada, hasta por lo que prometi, hasta por un monto limitado. No asume responsabilidad por otros. Si se produce algn exceso la fianza solo responde hasta los lmites que esta representa.

No obstante ello, la fianza tambin puede ser ilimitada, pues adems de responder por la obligacin principal, tambin lo hace por los accesorios. si el contrato de fianza se ha sealado un monto limite garantizado, pero adema se indica que la fianza cubrir los inters, comisiones y gastos, se debe advertir que la voluntad de las partes no se ha restringido a celebrar una fianza limitada, sino una fianza ilimitada.

i. FIANZA A PLAZO DETERMINADO E INDETERMINADO

La fianza puede ser a plazo determinado o indeterminado, ello depender de la voluntad del fiador, pues puede asegurar que responder con su patrimonio hasta la fecha, o de lo contrario, se atender que se est ante una fianza a plazo indeterminado. De ah que la fianza a plazo indeterminado se presuma, mientras que la de plazo determinado sea la excepcin. Si el plazo es determinado, entonces el fiador queda libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarialmente o judicialmente el cumplimiento de la obligacin dentro de los quince das siguientes a la expiracin del plazo, o abandona la accin iniciada

V.

EFECTOS

El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligacin se haya hecho exigible; no siendo necesario perseguir al deudor principal, si es que se ha pactado solidaridad. Si el fiador tiene la intencin de pagar al acreedor por el incumplimiento obligacional por parte del deudor, es indispensable que el fiador coordine con el deudor, con el deudor que este ltimo le informe si tiene excepciones para interponer al deudor. De no cumplir el fiador con coordinar antes con el deudor sobre el pago, entonces pone en riesgo el reembolso de lo pagado, ya que Si el fiador paga sin comunicarlo al deudor, ste puede hacer valer contra l todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor. El fiador, antes de ser requerido del pago, puede pagar la deuda. En este caso, las obligaciones del fiador es la siguiente, si paga antes del plazo, deber esperar a que se cumpla este para ejercitar contra el deudor la accin de reembolso. Luego de que el fiador pague al acreedor, l deber informar sobres esta operacin al deudor, ya que de no hacerlo pierde la accin de reembolso.

VI.

COFIANZA

La confianza se presenta cuando existe una pluralidad de cofiadores, es decir, varias personas garantizan el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor hacia el acreedor. Esta confianza le otorga mayor seguridad al acreedor que su obligacin ser cumplida, pues habr un conjunto de patrimonios que aseguren el pago. Los cofiadores pueden interponer los mismos medios de defensa que el deudor podra presentar ante el acreedor. Los cofiadores son responsables solidarios, es decir, uno puede responder por el integro de la deuda garantizada. El cofiador que haya cumplido con el pago, tendr el derecho de repeticin

frente a los cofiadores. Por ltimo, en el caso alguno de los ltimos sea declarado insolvente, entonces su cuota se distribuye proporcionalmente a los dems.

VII.

SUBFIANZA

La fianza puede constituirse no slo en favor del deudor sino de otro fiador. El fiador del fiador se denomina subfiador. El subfiador garantiza, el acreedor, que el fiador responder patrimonialmente, si es que el deudor incumple el pago.de ah que la existencia del subfiador sea conveniente para el acreedor, ya que hay otro sujeto que est garantizando al fiador. Esto sera un sinnimo de una doble garanta personal. El subfiador goza de todos los beneficios que goza el fiador. El principio de excusin y as mismo podr interponer todas las excepciones que el fiador tenga contra el acreedor. El subfiador debe comunicar al fiador del pago al acreedor, pues de no hacerlo podr pedir el derecho al reembolso.

VIII.

FIANZA Y AVAL

El aval, al igual que la fianza, es una garanta procesal, pero con la diferencia que necesariamente est incorporado en un titulo valor. El aval garantiza el cumplimiento de la deuda de un tercero, as pues el aval ser un deudor solidario ya que frente al incumplimiento de pago hecho por el deudor, el acreedor tendra protestar para poder cobrar al aval. El aval ser considerado responsable solidario frente a la deuda contrada por el deudor, podemos destacar que por ms que la deuda contrada no sea vlida, en caso de incumplimiento el aval de todas formas tendr que responder. Ello es una clara diferencia con la fianza, pues esta se presume simple (no solidaria), adems de ser accesoria (de ser invalida la obligacin principal, tambin lo ser la fianza). El aval es un acto unilateral, se atae al acto voluntario, mediante el cual se expresa la voluntad de la persona, es decir en este caso el aval, tiene que manifestarse y aceptar ser aval de otra o de otras personas, claro que debe conocer cules son las obligaciones y responsabilidades que conlleva. El aval garantiza las obligaciones contradas por el deudor. Es autnomo, pues la obligacin del avalista es tan importante, principal y es ms se encuentra en el mismo nivel que el avalado. Tambin es considerado as porque si la obligacin del avalado se invalida, la del avalista conserva plenamente eficacia. El aval cuenta con ciertos elementos:

a. ELEMENTOS PERSONALES Avalista. Es cualquier interviniente en el titulo valor o un tercer nico

interviniente anterior que no puede ser avalista es la obligada principal racionalidad.

b. ELEMENTOS DE FORMA

Avalado. Es la persona o interviniente en el titulo valor que se encuentra garantizado mediante aval. A falta de indicacin directa o indirecta el avalado ser el obligado principal. Beneficiario del aval. Tenedor del ttulo valor. Lugar en el que consta: reverso u hoja adherida Expresiones identificadoras: aval o por aval Nombre, DNI, domicilio y firma del avalista

c. RELACIONES ENTRE EL AVALISTA Y EL TENEDOR DEL TITULO VALOR Responsabilidad idntica al avalado, salvo aval parcial. Tenedor no tiene
que acreditar insolvencia del avalado ni otros requisitos de conservacin cambiara. Avalista no se puede oponer medios de defensa del avalado. Lo cual lo diferencia de la fianza civil, donde el fiador s puede oponer los medios de defensas del afianzado. Solo puede ser perseguido cambiariamente, es decir, se necesita el titulo valor. Si se pierde tendr que irse a un proceso judicial ordinario. Pluralidad de avalista: tenedor acciona contra cualquiera de ellos. Los avalistas requeridos respondern por la totalidad de lo avalado

d. RELACIONES ENTRE EL AVALISTA CON EL AVALADO (DERIVAN DEL PAGO POR AVALISTA) Accin cambiara del avalista fundad en la letra y derivada de un derecho
autnomo adquirido ope legis. Si el avalista paga al da del vencimiento o antes que el titulo fuese protestado, no requerir protesto o formalidad sustitutoria para ejercer derechos cambiarios.

IX.

X.

CONTRATACION PUBLICA ESTATAL Y GARANTIAS a. LICITACIONES PUBLICAS b. GARANTIAS EN LA CONTRATACION PUBLICA FIDEICOMISO a. ANTECENDENTES DEL FIDEICOMISO