1

UNIPAC
Universidade Presidente Antnio Carlos Curso: Direito Disciplina: Direito Civil VII Prof Dbora Amaral

TEMA 04 CONTRATO DE FIANA - Arts. 818 a 839 - CC A fiana a espcie de contrato atravs do qual uma pessoa, o fiador, garante com seu patrimnio a satisfao de um credor, caso o devedor principal, aquele que contraiu a dvida, no a solva em seu vencimento. Para Flvio Tartuce a fiana, tambm denominada cauo fidejussria, o contrato pelo qual algum, o fiador, garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra. 1 A fiana uma garantia fidejussria, ou seja, de natureza pessoal lastreada pela confiana existente entre as partes, nesse sentido, embora seja o patrimnio do terceiro que garanta o pagamento do dbito, ela se difere da garantia real, que vincula determinado bem de propriedade do devedor ao cumprimento da obrigao. Como ela garante a execuo de um contrato principal, a fiana tem natureza jurdica de contrato acessrio e subsidirio, dependendo e seguindo a sorte do contrato principal, sendo que sua execuo ficar subordinada ao no pagamento do contrato principal pelo devedor. Em decorrncia desta caracterstica, uma vez sendo declarada a nulidade do contrato principal a fiana desaparecer, a no ser que esta nulidade decorra da incapacidade pessoal do devedor, salvo nos casos de mtuo feito menor. Por seu carter acessrio, seu valor pode ser inferior e em condies menos onerosas s da obrigao assegurada, no podendo, porm, em hiptese alguma, ultrapassar o valor desta, uma vez que o acessrio no pode superar o principal, sendo que, caso o acessrio ultrapasse o valor do principal, no se anula toda a fiana, mas somente o excesso, fazendo com que se reduza ao montante da obrigao afianada. Geralmente, pela fiana institui-se a obrigao subsidiria entre as partes (fiador e afianado), mas conforme prev o artigo 828, inciso II, do Cdigo Civil, esta responsabilidade pode ser convencionada como sendo solidria. CARACTERSTICAS a fiana um contrato unilateral, acessrio e subsidirio, formal, de interpretao restritiva e, em regra, gratuito. O contrato de fiana no portanto sinalagmtico (bilateral) como o contrato principal firmado entre o devedor e o credor. Em verdade, a fiana gera obrigaes apenas para o fiador, desde que intimado a cumpri-la motivo pelo qual um contrato unilateral. Embora gratuito, no vedado a estipulao de valor para remunerar o fiador em razo dos riscos, tornando-se, por conseguinte, oneroso.

TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil: volume nico. So Paulo: Editora Mtodo. 2012, p. 773.

Alm disso, o contrato de fiana acessrio, pois no sobrevive sem o contrato principal. Aqui, a fiana resguarda o pagamento no s do principal, mas tambm dos juros, encargos, etc. Tambm por ser acessria, tem a mesma natureza e extenso da obrigao principal. A luz do art. 819 do CC, a fiana exige a forma escrita, porm, no necessariamente solene. Assim, um tpico exemplo de contrato formal e no solene. Ser considerado se feito nos moldes da lei, ou seja, na forma escrita, por instrumento pblico ou particular, no prprio corpo do contrato principal ou em apartado. Ademais, um contrato benfico, no se admite interpretao extensiva(art. 819), interpretando-se, portanto, restritivamente. No se deve compreender seno o que for expressamente declarado como seu objeto. Proclama a Smula 214 do STJ: O fiador no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. Em regra, considera-se contrato gratuito, pois a ajuda prestada pelo fiador ao afianado no visa nenhuma contraprestao pecuniria, no entanto pode ser oneroso, quando o afianado remunera o fiador pela fiana prestada, como no caso dos bancos, por exemplo. Ainda, por ser um contrato benfico no se pode falar de interpretao extensiva, segundo norma dos artigos 114 e 819 do Cdigo Civil. Diante do exposto, resta defeso que, por analogia, se amplie as obrigaes do fiador, tanto no tocante sua extenso como em relao sua durao. tambm um contrato personalssimo, tambm contemplado como intuitu personae, posto que se firma com base na confiana que o fiador merece. Portanto, so caractersticas da fiana: ser uma garantia fidejussria; possuir carter acessrio e subsidirio; ser contrato unilateral e formal; via de regra, ser gratuito; e, por fim, ser contrato benfico e personalssimo. Espcies Existem trs espcies de fiana, sendo estas: a convencional, a legal e a judicial. A primeira decorre do acordo entre as partes, a segunda imposta pela lei, e a ltima determinada pelo juiz. O artigo 1.400, do Cdigo Civil, por exemplo, disciplina uma forma de fiana legal ao dispor que "o usufruturio, antes de assumir o usufruto, inventariar, sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dar cauo, fidejussria ou real, se lhe exigir o dono, de velar-lhes pela conservao, e entreg-los findo o usufruto". Como exemplo de fiana judicial, podemos citar o artigo 925, do Cdigo de Processo Civil, o qual expe que "se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa". Requisitos Os requisitos da fiana podem ser objetivos ou subjetivos.

So requisitos objetivos o fato de poder ser constituda em qualquer espcie de contrato, a possibilidade de tornar as dvidas futuras como objeto de fiana, conforme alude o artigo 821, do CC e de ter natureza acessria, isto , s ter eficcia quando a obrigao principal for vlida. Dentre os requisitos subjetivos temos o fato de qualquer pessoa com a livre disposio de seus bens ter a capacidade genrica de ser fiador, assim como, se concedida por mandato dever requerer poderes especiais, e, por fim, o fato da impossibilidade do cnjuge prestar fiana sozinho, sem o consentimento do outro, exceto quando o regime de bens institudo no casamento for o da separao absoluta. Logo, caso um cnjuge efetue a fiana sem a anuncia do outro, o ato ser considerado anulvel. Efeitos da fiana O benefcio de ordem ou benefcio de excusso o direito que tem o fiador de exigir que seja primeiro executado o devedor. Tal benefcio deve ser alegado at a contestao, devendo o fiador, ainda, indicar, desde j, bens do devedor penhora e estes devem ser suficientes para saldar a dvida. A finalidade de tal benefcio permitir que o fiador evite que seus bens sofram a excusso, posto que sua obrigao acessria e subsidiria. possvel renunciar ao benefcio de ordem por meio de clusula contratual. O benefcio de ordem configura-se no direito de requerer que primeiramente sejam alcanados os bens do devedor para, posteriormente, alcanar os do fiador. O artigo 828, do Cdigo Civil, por sua vez, estabelece que "no aproveita este benefcio ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio; III - se o devedor for insolvente, ou falido". No contrato de fiana pode ser estipulado o benefcio de diviso. Significa dizer que, havendo mais de um fiador, cada um responde pela parte que lhe couber proporcionalmente ( art. 829 do CC). O Cdigo Civil, em seu artigo 823, permite ao fiador nico limitar a garantia a somente uma parte da dvida, contudo, tambm admitido, pelo artigo 830, do CC, que havendo mais de um fiador cada um fixe no contrato a parte da dvida que toma sob sua responsabilidade, caso em que ficar desobrigado do restante. Existe ainda o benefcio da sub-rogao, que equivale ao pagamento pelo fiador do dbito, porm este resguarda-se o direito de cobrar do devedor o importe/valor pago. Curiosidade: Na fiana a relao entre o fiador e o credor gera responsabilidade civil (possibilidade de exigir o pagamento ou o cumprimento da obrigao em juzo), mas no tem dbito (dever jurdico de cumprir espontaneamente uma pretenso). Caso o credor, ao executar tal dvida, demonstre-se negligente, poder o fiador regularizar o andamento do feito a fim de liberar-se da responsabilidade. Conforme regula o artigo 835, do CC, por meio de ao declaratria, "o fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao do credor".

Extino

A fiana poder ser extinta por todas as causas que extinguem os contratos em geral, assim como por atos praticados pelo credor, conforme determina o artigo 838, do CC. A redao deste artigo institui que "o fiador, ainda que solidrio, ficar desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratria ao devedor; II - se, por fato do credor, for impossvel a sub-rogao nos seus direitos e preferncias; III - se o credor, em pagamento da dvida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perd-lo por evico". A enumerao legal taxativa. Prev o artigo 836, do CC, por sua vez, que "a obrigao do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiana se limita ao tempo decorrido at a morte do fiador, e no pode ultrapassar as foras da herana". Dispe, ainda, o artigo 839, do CC, que se por negligncia do credor, aps ter o fiador requerido o benefcio de ordem, o devedor principal tornar-se insolvente, seus bens no respondero por tal dbito, ficando, por consequncia, exonerado do encargo. Para ocorrer tal exonerao, deve-se demonstrar que, ao tempo da penhora, os bens nomeados eram suficientes para a satisfao da dvida. De acordo com o disposto no artigo 77, do Cdigo de Processo Civil, " admissvel o chamamento ao processo: I - do devedor, na ao em que o fiador for ru; II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles; III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum".
DIFERENAS ENTRE O AVAL E A FIANA

No se confunda Fiana com Aval. O primeiro um contrato acessrio e tem benefcio de ordem, ao passo que o segundo tem natureza cambiria, sendo autnomo e no possuindo qualquer benefcio de ordem, pois, na esfera cambiria, a obrigao solidria. Os ensinamentos doutrinrios de Silvio de Salvo Venosa elucidam a diferena entre Aval e Fiana:
O aval tambm garantia pessoal, regulado, no entanto, pelos princpios cambirios e com a fiana no se confunde. Aval declarao unilateral cuja finalidade garantir pagamento de ttulo de crdito. No aval, no h contrato. Trata-se de obrigao autnoma e literal, como toda obrigao cambial. A outorga conjugal requisito essencial para a fiana, o que no ocorria no aval, at o Cdigo de 2002, que passou a exigi-la, revirando os princpios cambirios tradicionais. No novo sistema, tanto o aval quanto a fiana exigem a vnia conjugal (art. 1.647, III). Ademais, a solidariedade princpio fundamental do direito cambirio, atingindo conseqentemente o aval. Na fiana, a responsabilidade do fiador subsidiria; a solidariedade entre fiador e afianado somente pode ser concebida por expressa disposio contratual na esfera civil, sem, contudo, a mesma amplitude do instituto na esfera cambial. Tambm no se confunde a fiana com a assuno

5
de dvida, pela qual o assuntor assume a dvida de outrem, 2 com modificao subjetiva na relao jurdica.

A alterao da Lei de Locaes (Lei n. 8.245/91) pela Lei n. 12.112/2009 IMPORTANTE: O que acontece com a fiana caso o contrato de locao por prazo determinado seja prorrogado automaticamente e se transforme em contrato por tempo indeterminado? Contrato de locao de imveis: - A locao de prdios urbanos rege-se pela Lei n. 8.245/1991. - A locao de prdios rsticos regulada pelo Estatuto da Terra. Prazo do contrato: O contrato de locao de imveis urbanos pode ser estipulado por qualquer prazo, s no podendo ser perptuo (por definio, a locao algo temporrio). Se for igual ou superior a 10 anos, depende de vnia (licena, anuncia) conjugal. Locao por prazo determinado ou indeterminado: O contrato de locao pode fixar um prazo certo, determinado (ex: 2 anos). Poder tambm no estipular interregno, sendo considerado de prazo indeterminado. Locao residencial por prazo determinado e prorrogao O que acontece se a locao foi estabelecida com prazo determinado e, aps o trmino do prazo, o locatrio continua na posse do imvel sem oposio do credor? 01)Quando o contrato verbal? Findo o prazo estabelecido, a locao prorroga-se automaticamente (passa a ser um contrato por prazo indeterminado). 02) Quando o contrato escrito e o prazo certo fixado inferior a 30 meses? Findo o prazo estabelecido, a locao prorroga-se automaticamente (passa a ser um contrato por prazo indeterminado). 03) Quando o contrato escrito e o prazo certo fixado igual ou superior a 30 meses? Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel alugado por mais de 30 dias sem oposio do locador, prorroga-se automaticamente (passa a ser um contrato por prazo indeterminado). Exemplo hipottico: Robson(locador) celebra com Manoel (locatrio) contrato de locao pelo prazo de 2 anos. Leonardo fiador do contrato. Findo o prazo de 2 anos, Manoel continua na posse do imvel sem oposio de Robson e, por fora de lei, mesmo sem que tenha havido qualquer aditivo ao ajuste, este se transforma em contrato por prazo indeterminado. Vale ressaltar que, no contrato, no havia previso de que a fiana iria se estender at a entrega das chaves (ou seja, at a entrega do imvel).

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em espcie. So Paulo, 4 Ed. So Paulo: Atlas, 2004, pg.428.

Mesmo no havendo expressa previso contratual da manuteno da fiana, em caso de prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao de imvel urbano, o pacto acessrio tambm seria prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal? Em outras palavras, o fiador de um contrato de locao por prazo determinado continua vinculado ao pacto (e responsvel pelo dbito) caso este ajuste se prorrogue automaticamente e se transforme em contrato por prazo indeterminado? No exemplo, Leonardo continua sendo responsvel por eventual inadimplemento de Manoel? Depende. O modo como a Lei de Locaes (Lei n. 8.245/91) disciplinava esse tema foi alterado pela Lei n. 12.112/2009. Assim, para responder essa questo, deve-se analisar a data em que o contrato foi celebrado: Contratos ANTERIORES Lei 12.112/09
NO

Contratos POSTERIORES Lei 12.112/09

SIM

O entendimento da jurisprudncia era o de que o Essa Lei determinou que a prorrogao da locao fiador ficaria isento em caso de prorrogao por prazo indeterminado implica tambm a prorrogao automtica do contrato anteriormente celebrado automtica da fiana. como de prazo determinado, salvo se houvesse previso de que o fiador se responsabilizaria pelos A fiana , assim, prorrogada por fora de lei (ope legis), alugueis at a entrega das chaves (devoluo do Salvo se houver disposio contratual em sentido imvel). Contrrio (ex: no contrato de fiana, h uma clusula dizendo que o fiador fica isento de responsabilidade Smula 214-STJ: O fiador na locao no na hiptese de prorrogao do contrato). responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. Regra: o fiador respondia apenas at o fim do Regra: mesmo sem clusula expressa, o fiador responde prazo do contrato por prazo determinado.Exceo: em caso de prorrogao automtica do contrato.Exceo: responderia pela prorrogao se houvesse o fiador poder fazer constar uma clusula no contrato clusula dizendo que a garantia se estenderia at dizendo que no responder se houver prorrogao a entrega do imvel (entrega das chaves). automtica do contrato. Em outras palavras, a regra era que a fiana no Em outras palavras, a regra a de que a fiana se prorrogava automaticamente com a prorroga-se automaticamente com a prorrogao prorrogao do contrato de locao, salvo do contrato de locao, salvo disposio em sentido contrrio. disposio em sentido contrrio.

Veja a dico do art. 39 da Lei n. 8.245/1991, com redao dada pela Lei n. 12.112/2009: Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei. Exonerao da fiana Vale ressaltar que, sendo a locao por tempo indeterminado, o fiador tem a possibilidade de exonerar-se da obrigao (deixar de ser fiador) precisando, para tanto, notificar o locador informando essa sua inteno (notificao resilitria). Esse fiador ainda ficar responsvel pelos dbitos at

120 dias depois da notificao. Tal previso encontra-se no art. 40, X, da Lei n. 8.245/91. Se o fiador pedir a sua exonerao (fizer a notificao resilitria), o locador poder exigir do locatrio que apresente, no prazo de 30 dias, um novo fiador ou uma outra forma de garantia do contrato (art. 40, pargrafo nico, da Lei n. 8245/91), sob pena de desfazimento da locao. Esse tema foi decidido pela Quarta Turma do STJ no REsp 1.326.557-PA, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2012. Referncia bibliogrfica GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses jurdicas - Direito das Obrigaes Parte Especial (Contratos). Volume 6. Tomo I. So Paulo: Editora Saraiva, 2007. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Contratos e Atos Unilaterais. V. 3. 10 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2013. TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil: volume nico. So Paulo: Editora Mtodo. 2012. RESp. 1.326.557-PA. Disponvel em: www.legjur.com/jurisprudencia/busca/