Constitucion Comentada - Tomo I - Peru

LA
CONSTITUCION
COMENTADA
TOMO I
GACETA JURIDICA
CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU
LA CONSTITUCION COMENTADA
TOMO I
PRMERA EDCN DCEMBRE 2005
2,700 Ejemplares
PROHBDA SU REPRODUCCN TOTAL O PARCAL DERECHOS
RESERVADOS D.LEG N 822
@ Gaceta Jurdica S.A.
HECHO EL DEPSTO LEGAL EN LA BBLOTECA NACONAL DEL PER
2005-8625 LEY N 26905/ D.S. N 017-98-ED SBN OBRA COMPLETA: 9972-
208-26-5 SBN TOMO 1: 9972-208-27-3 SBN TOMO 11: 9972-208-28-1
REGSTRO DE PROYECTO EDTORAL 31501220500735
DSEO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa
DSEO DE NTERORES Carlos Abanto Len
INDICE GENERAL
TOMO I
(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M
OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)
Presentac!n "e# Pres"ente "e# C$n%res$ "e #a Re&'(#ca
Presentac!n "e# Pres"ente "e #a C$)s!n "e C$nstt*c!n +
Re%#a)ent$ "e# C$n%res$ "e #a Re&'(#ca
Presentac!n
A*t$res
CONSTITUCI,N Y C,DIGOS

PREAMBULO
TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Captulo Derechos Fundamentales de la Persona (Artculo 1 al 3)
Captulo De los Derechos Sociales y Econmicos (Artculo 4 al 29)
Captulo De los Derechos Polticos y de los Deberes (Artculo 30 al 38)
Captulo V De la Funcin Pblica (Artculo 39 al 42)
TITULO II DEL ESTADO Y LA LA NACION

Captulo Del Estado, la Nacin y el Territorio (Artculo 43 al 54)
Captulo De los Tratados (Artculo 55 al 57)
TITULO III DEL REGIMEN ECONOMICO

Captulo Principios Generales (Artculos 58 al 65)
Captulo Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artculos 66 al 69)
Captulo De la Propiedad (Artculos 70 al 73)
Captulo V Del Rgimen Tributario y Presupuestal (Artculo 74 al 82)
Captulo V De la Moneda y la Banca (Artculo 83 al 87)
Captulo V Del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artculo
88 al 89)
La c$ntn*ac!n en e# TOMO II "e esta sere
Presentac!n "e# Pres"ente "e# C$n%res$ "e #a Re&'(#ca
La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrs de esta y de todas sus
funciones se encuentra la obligacin de respetar y hacer respetar la
Constitucin.
Pero cualquier esfuerzo en esta direccin ser intil si el texto y el sentido de
nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley.
De ah que el primer paso en cualquier proceso de formacin de una sociedad
regida por una Constitucin sea conocer y comprender esta norma.
A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurdica y
auspiciada por el Congreso de la Repblica. Se trata de una obra que no tiene
precedentes en nuestro pas. No obstante las numerosas Constituciones que
hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos
juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el
Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como
el que ahora se corona con xito.
Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el
hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un
catlogo de buenas intenciones, y no como autnticas normas. Solo
recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la
Constitucin como una verdadera norma jurdica, con efectos vinculantes para
los poderes pblicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condicin
la Constitucin adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y
principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el
cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano
un autntico Estado constitucional de Derecho.
Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones
jurisdiccionales a travs de sus resoluciones que -aunque no siempre
compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitucin es
una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto
radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es.
En esta misma lnea, el Congreso de la Repblica ha jugado un papel
destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a travs de las
cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas
materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que
existen temas pendientes.
Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que
estamos seguros contribuir al estudio y aplicacin de la Constitucin.
ANTERO FLORES-AROZ ESPARZA
Presidente del Congreso de la Repblica Periodo 2004-2005

Presentac!n
"e# Pres"ente "e #a C$)s!n "e C$nstt*c!n + Re%#a)ent$ "e#
C$n%res$ "e #a Re&'(#ca
Cada vez se hace ms evidente el importante papel que juega la Constitucin
como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la
Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los
ciudadanos, sino tambin por los poderes pblicos.
Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. Tambin es
una actitud activa que debe buscar la difusin de los alcances y la importancia
de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la
Repblica del Per debe ser uno de los principales promotores de la
constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo
respetando su contenido, sino tambin promoviendo su conocimiento.
Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la
Repblica participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la
que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso
con la difusin y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento
jurdico, misin que, en este caso, ha recado en mi persona, en calidad de
Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso, desde
donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a
equivocarme- no tiene precedentes en nuestro pas.
Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeo constante de Gaceta
Jurdica, as como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter
Gutirrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo ms
difcil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos,
hasta la revisin exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas;
pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas ms destacados
sobre las diversas materias que aborda la Constitucin, y concordando cada
artculo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurdico.
Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primersimo nivel,
sino tambin de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al
Texto Constitucional con estudios de primera mano.
Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella
participan no solo los ms destacados constitucionalistas del pas, sino tambin
especialistas de diversas materias jurdicas, economistas, congresistas y otros
connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las
instituciones de la Constitucin relacionadas a su especialidad. De esta manera
se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido
y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos ms
destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.
Finalmente, en atencin a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso
de la Repblica debe seguir participando en la difusin y el estudio para un
mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro pas todava,
no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislacin,
se encuentra en ciernes.
NATALE AMPRMO PL
Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento
del Congreso de la Repblica Periodo 2003-2004
Presentac!n
Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutirrez C. me habl de su
proyecto, realmente ciclpeo, de publicar un comentario exegtico sobre la
Constitucin vigente, analizada artculo por artculo, pero no por una persona
sino por varias. Y adems, no solo por expertos en el rea, sino por un
conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no nicamente del
Derecho Pblico. El proyecto me pareca interesante pero demasiado
ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se haba hecho en el
pasado. An ms, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con xito.
Es cierto que habamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clsico sigue
siendo el que a fines del siglo XX public Francisco Garca Caldern en su
segunda y definitiva edicin -y del que acaba de hacerse una edicin facsimilar-
y ha habido otros ms, antes y despus.
En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XX
-empezando con el de Felipe Masas- y as hasta nuestra poca. Hemos tenido
manuales recientes como los de Jos Pareja Paz-Soldn, Enrique Bernales,
Vctor Garca Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este ltimo
a mitad de camino entre el manual y el tratado- y tambin diccionarios
estimables -como el de Ral Chanam Orbe-. Pero nunca antes se haba dado
un libro como este, con tantos autores -cien o ms segn mis clculos-
pertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al
mbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una
mayor amplitud).
Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo as el clsico y en parte
superado mtodo exegtico, pero que no pierde actualidad en cuanto tcnica
expositiva, pues ser de fcil uso para abogados, jueces, profesores y
alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el anlisis,
con fuentes bibliogrficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si
bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de
todo como en la via del Seor.
En otros pases existen obras similares a la que ahora presentamos, y podra
decirse que hay una tradicin en tomo a ellas. As, hay varios diccionarios o
enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y
R. Lerner); en Espaa, el de Garrido Falla que circul ampliamente en la
dcada de los 80. Y ms recientemente, los comentarios a las leyes polticas
-lase constitucionales que reedita de continuo scar Alzaga, con una cantidad
cada vez mayor de volmenes. Y sin olvidar los que hay en talia en torno a la
Constitucin, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el
documentado y gil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el ms reciente
de Branca.
Pero esto que es frecuente en otras partes, aqu no lo es. De hecho, en esta
rea las publicaciones realmente acadmicas son pocas, a diferencia de las
que tienen carcter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que
circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros
compiladores.
Pero algo as haba que hacer y es bueno que una editora de prestigio como
Gaceta Jurdica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la Repblica, se
haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en
donde se aborda cada artculo o si se quiere cada tema -pues hay artculos que
incluyen varios tpicos- en la vigente Constitucin de 1993, que curiosamente y
pese a todo pronstico se mantiene con vida.
No obstante esto, y ms all de las coyunturas y mientras se mantenga el texto
vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra
como la presente contribuye no solo a eso, sino que adems ayudar a
nuestros polticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no
tendrn excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los
cuales esta obra echa abundantes luces.
No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos
colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de
ellos dismiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto
es inevitable en obras de esta envergadura, y ms an en una primera edicin.
En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se
han extendido ms de lo deseable o han tocado aspectos ms all de lo
necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero
aun as, el conjunto se presenta armnico, bien hecho, con criterios acertados y
referencias precisas que sern de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que
sentarn la necesidad para que en el futuro se contine en esta veta
acertadamente iniciada por Gaceta Jurdica y sus directivos.
Lima, julio de 2005
DOMNGO GARCA BELAUNDE
A*t$res
"e este T$)$
(&$r $r"en "e a&arc!n)
CARLOS -ERN.NDE/ SESSAREGO0 Abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad.
. Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per; profesor emrito de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos; con docencia en las universidades Autnoma de Madrid, Nacional de
Buenos Aires, Siena y Npoles; y profesor honorario de las universidades
Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, as como de numerosas
universidades del Per.
. Presidente y miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil de 1936, y ponente del Libr 1 sobre Derecho de las Personas del
Cdigo Civil de 1984.
. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho, y de las
Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Crdoba.
. Premio Nacional a la Cultura "Francisco Garca Caldern" por su obra "La
nocin jurdica de persona".
. nvestigador jurdico y autor, adems, de "Teora tridimensional del Derecho",
"Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artculos jurdicos
publicados en revistas especializadas del Per y del extranjero.
1ALTER GUTIERRE/ CAMAC2O
. Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de
Maestra en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en
la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en
Derecho Civil en la Universidad de Salamanca.
. Profesor de Anlisis Econmico del Derecho y Derecho Constitucional
Econmico en la Maestra de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima.
. Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima y de Contratacin Comercial en la Maestra de Derecho
de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres.
. Asesor de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
Reforma del Cdigo Civil de 1984.
. Director general de Gaceta Jurdica y miembro del Comit Directivo de
Dilogo con la Jurisprudencia.
. Miembro de la Junta Directiva del nstituto Peruano de Derecho Mercantil.
. Autor de las obras "La tcnica contractual", "Contrato y mercado", y de
numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas del Per y
del extranjero; y coautor de las obras "Cdigo Civil comentado por los 100
mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil".
JUAN MANUEL SOSA SACIO.
Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el lustre
Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y
Justicia Constitucional por la Universidad de San Martn de Porres.
. Post ttulo en Derecho Pblico por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica, donde es
coordinador y responsable de las reas de Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo.
. Ha sido representante y coordinador acadmico del Taller de Derecho
Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador
acadmico del Taller de Gerencia Poltica de la misma universidad.
CARLOS MES3A RAM3RE/
. Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en Derecho
Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de
Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martn de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en
la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal.
. Miembro de la Comisin Consultiva de la Comisin de Constitucin del
Congreso de la Repblica.
. Miembro de la Comisin de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada
por el Ministerio de Justicia.
. Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.
. Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmtica constitucional" y
"Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional", y de numerosos artculos
jurdicos publicados en revistas especializadas.
SAMUEL B0 ABAD YUPANQUI
. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho
por la Universidad Autnoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional
por el Centro de Estudios Constitucionales de Espaa.
. Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Maestra en Derecho
Constitucional de la misma universidad.
. Ha sido coordinador del rea de nstituciones Democrticas de la Comisin
Andina de Juristas; miembro de la Comisin de Bases para la Reforma
Constitucional convocada por el Gobierno de Transicin; y miembro del grupo
que elabor el Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional.
. Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo del Per.
. Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal
Constitucional", as como de numerosos artculos jurdicos publicados en
revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Procesal Constitucional".
JUAN MORALES GODO
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en
Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per, y con estudios de
Doctorado por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia
Universidad Catlica del Per y Universidad de Lima; de la Maestra en
Derecho Civil, Procesal y Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per; de la Maestra en Derecho Civil de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura;
. Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos.
. Coordinador de la Maestra en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
. Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de
informacin", "Hacia una concepcin jurdica unitaria de la muerte" y "Derecho
a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho
norteamericano", entre otras, as como de numerosos artculos jurdicos
publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil
comentado por los 100 mejores especialistas".
MARYSOL -ERREYROS CASTA4EDA
. Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn
de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos
ntelectuales.
. Miembro fundador del nstituto nteramericano de Derecho de Autor (lDA) y
miembro fundador del nstituto Peruano de Derecho de Autor.
. Observadora por el nstituto nteramericano de Derecho de Autor en dos de
los Comits de expertos convocados por la OMP para la redaccin del
Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la proteccin
de artistas e intrpretes o ejecutantes.
. Representante legal en el Per de multinacionales dedicadas al desarrollo de
software.
. Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Per" y de diversos
artculos jurdicos.
YURI 5EGA MERE
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y en la Escuela de Postgrado de la Universidad
Antenor Orrego de Trujillo.
. Asesor de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil.
. Miembro de la Comisin encargada de elaborar el Reglamento de
nscripciones de Personas Jurdicas no Societarias.
. Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de
numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas y coautor
de las obras "Contratos modernos" y "Cdigo Civil comentado por los 100
mejores especialistas".
MANUEL DE LA PUENTE Y LA5ALLE
. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho
por la misma universidad.
. Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
. Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de
1936.
. Abogado del Estudio Luis Echecopar Garca.
. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho.
. Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato
de compraventa" y "El contrato en general"; as como de numerosos artculos
jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo
Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
-ERNANDO EL3AS MANTERO
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en
Derecho por la misma universidad.
. Profesor principal de Derecho ndividual de Trabajo, Derecho Colectivo de
Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martn de Porres.
. Jefe de la Seccin de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Martn de Porres.
. Director de la Revista Actualidad Laboral".
. Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
. Autor de las obras "El procedimiento de negociacin colectiva", "Derecho
Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensacin por tiempo de
servicios", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en
revistas especializadas.
JORGE A5ENDA4O 5ALDE/
. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Doctor en Derecho
por la misma universidad.
Universidad Catlica del Per. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1936; presidente de la Comisin Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del
Cdigo Civil de 1984; presidente de la Comisin Encargada de Elaborar la Ley
de Garanta Mobiliaria del Ministerio de Economa y Finanzas, y miembro de la
Comisin Consultiva del Ministerio de Justicia.
. Ha sido miembro de la Corte nternacional de Arbitraje de la Cmara de
Comercio nternacional, Pars.
. Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima.
. Coautor de las obras "La nueva Constitucin y su aplicacin legal", "Cdigo
Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiacin en las
Amricas", "La educacin legal en un mundo cambiante", entre otras, y de
numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.
AUGUSTO -ERRERO COSTA
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en
Derecho por la misma universidad.
. Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima; profesor emrito de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustn
de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de ca, as
como de las universidades nca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y
Peruana Los Andes de Huancayo.
1936.
. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y miembro
honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Espaa.
. Socio del Estudio Ferrero Abogados.
. Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil.
Excepciones", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas
especializadas, y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100
1ALTER ALB.N PERALTA
. Abogado, especialista en Derechos Humanos.
. Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
. Ha sido Defensor del Pueblo.
. Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones
pblicas y privadas, en el mbito nacional e internacional.
. Ha sido Director Adjunto de la Comisin Andina de Juristas, donde desarroll
investigaciones jurdicas en diversas reas.
. Ha sido Jefe del Departamento Jurdico de la Comisin Episcopal de Accin
Social (CEAS), institucin de la Conferencia Episcopal Peruana de la glesia
Catlica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las
personas y los derechos humanos.
RONALD C.RDENAS 6REN/
. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho.
. Profesor de Filosofa del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de
Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y de la Universidad
de Lima.
. Superintendente Nacional (e) de los Registros Pblicos.
. Presidente del Consejo Nacional de Catastro.
o Miembro del Consejo Directivo del nstituto del Ciudadano.
o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y
corresponsal en el Per de la Revista "Perfiles Liberales".
o Ha sido moderador internacional de la Fundacin Friedrich Naumann,
teniendo a su cargo seminarios en Mxico, Guatemala y Nicaragua.
o Coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
especialistas", y autor de diversos libros y artculos publicados en revistas
especializadas.
EDUARDO LUNA CER5ANTES
o Abogado por la Universidad de Lima.
o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal
Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
o Comisionado de la Adjunta para Asuntos Constitucionales de la Defensora
del Pueblo.
o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales.
o Ha participado en diversos cursos de especializacin en el pas y en el
extranjero.
o Autor de numerosos artculos y ensayos en materia de Derecho
Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del
pas y del extranjero.
CLAUDIA DEL PO/O GOICOC2EA
o Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per.
o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano
y del Seminario de ntegracin en Teora General del Derecho, as como
profesora adjunta de docencia del Seminario de ntegracin en Derecho
Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, y jefe de prcticas de Derecho Constitucional Peruano en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo".
-RANCISCO MORALES SARA5IA
o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de
Maestra con mencin en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y
Derechos Fundamentales en la Universidad Ramn Uull, Barcelona.
o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, y de Derecho
Constitucional en la Seccin de Postgrado de la Universidad Nacional Federico
Villareal.
o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso
de la Repblica.
o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperacin Alemana) para la Secretaria
Tcnica de la Comisin Especial para la Reforma ntegral de la Administracin
de Justicia (CERAJUS) del Estado Peruano.
o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de
Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de
Abogados de Lima.
o Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.
PERCY RE5ILLA LLA/A
o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestra en
Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
o Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica, donde es
coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal.
o Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica y colaborador
permanente de la revista "Dilogo con la Jurisprudencia".
o Coautor de la obra "Cdigo Penal Comentado" y autor de numerosos
artculos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas
especializadas.
ENRIQUE 5ARSI ROSPIGLIOSI
o Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Derecho Civil y Comercial
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la
misma universidad.
o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima;
profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in
Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de
Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo.
o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de
diversas universidades del pas.
. Miembro de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
. Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados.
o Representante del Per ante el Comit ntergubernamental de Biotica de la
UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la
Comisin Especial de Reforma ntegral de la Administracin de Justicia (CERA
J US).
o Autor de las obras "Derecho Gentico: principios generales", "Derecho y
manipulacin gentica. Calificacin jurdica de la donacin", "Filiacin, Derecho
y Gentica", "Derecho Mdico peruano", "Divorcio, filiacin y patria potestad",
entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas
especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100
PA5IA E0 SI5ERINO BA5IO
o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de
Doctorado en la misma universidad.
o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, y de Antropologa Cultural en la Facultad de Medicina de la
misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la
Universidad Privada San Pedro - Per.
o nvestigadora de apoyo, Proyecto UBAC y D 012 "Gestin y Conservacin
de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional ndgena" en el nstituto de
nvestigaciones Jurdicas Ambrosa Rioja de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires.
o Colaboradora en el Programa de Promocin del Foro por los Derechos
Reproductivos de la Direccin General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de
Buenos Aires.
o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unin civil: legalizacin o
barbarie?", "El problema de la esterilizacin en la Argentina", "Ligadura de
trompas: delito o derecho?", entre otros articulas jurdicos publicados en
revistas especializadas; y coautora de la obra "Cdigo Civil comentado por los
100 mejores especialistas".
LUIS M0 REYNA AL-ARO
Maestra en Derecho con mencin en Ciencias Penales en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de
Derecho de la Universidad nca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la
Maestra de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustn de
Arequipa.
o Profesor de la V Maestra de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la
Universidad Politcnica de Managua.
o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados.
o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Econmico", "Derecho,
proceso penal y victimologa", "Delitos contra la familia", entre otras, y
numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor
de la obra "Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas".
JOS7 URQUI/O OLAEC2EA
o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona, con
estudios de especializacin en Derecho Penal en el Max Planck nstitut fUr
AusHindisches und nternacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de
Postgrado en Derecho y Poltica en la Universidad de Salamanca.
o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad
o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurdico", "Culpabilidad
penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artculos jurdicos publicados
en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Penal comentado por
los 50 mejores especialistas".
I5.N MEINI M7NDE/
o Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Doctor en Derecho
por la Universidad de Cdiz Espaa, con estudios de postdoctorado en
Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck
nstitut fr Auslandisches und nternationales Strafrecht de Alemania.
o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Econmico de la
Universidad de Cdiz - Espaa, profesor de Derecho Penal en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Pero, y en las Maestras de
Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Pero, de la Universidad
de Piura, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad de
Trujillo.
o Consultor nacional e internacional en temas de corrupcin y prcticas de
buen gobierno.
o Ha sido procurador pblico anticorrupcin.
o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad
penal de las personas jurdicas y de sus rganos de gestin. Entre la
dogmtica y la poltica criminal", entre otros artculos y ensayos jurdicos
publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Cdigo Penal
SUSANA Y0 CASTA4EDA OTSU
o Abogada. Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en
Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios
de capacitacin en Administracin de Justicia en la Universidad de Nuevo
Mxico - Estados Unidos.
o Especialista en Derechos Humanos por el nstituto de Derechos Humanos de
la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano
de Derechos Humanos y del Derecho a la Educacin de Ginebra - Suiza.
o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de
la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, de la Universidad de San Martn de Porres y de
la Universidad Nacional Federico Villareal.
o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupcin) del
Distrito Judicial de Lima.
o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al
Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Consttucional
y Derecho Procesal Penal.
PERCY CASTILLO TORRES
o Abogado, con estudios de Maestra en Derecho con mencin en Derecho
Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, y becario del
curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentacin
Jurdica" en la Universidad de Alicante - Espaa.
o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la
Defensora del Pueblo.
o Ha sido asesor externo de la Comisin Permanente del Congreso de la
Repblica en materia de acusaciones constitucionales.
o Autor de "Debido proceso y aplicacin de sanciones disciplinarias en
establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema
penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y
homonimia", entre otros artculos jurdicos publicados en revistas
especializadas.
EDGAR CARPIO MARCOS
Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del
Per, con estudios de especializacin en Justicia Constitucional en la
Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho nternacional de los Derechos
Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados
Unidos.
o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la
Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad de Lima; y de la
Academia de la Magistratura.
o Profesor investigador visitante del nstituto de nvestigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
o Autor de las obras "La interpretacin de los derechos fundamentales" y
"Seleccin de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos
artculos jurdicos publicados en realistas especializadas.
ALE8 PL.CIDO 5ILCAC2AGUA
o Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia
o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las
Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de
la Universidad nca Garcilaso de la Vega.
o Consultor de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y asesor
de la Comisin del Congreso de la Repblica para la Reforma del Cdigo Civil.
o Presidente de la Comisin Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro
de la Comisin Permanente de Defensa de la Familia, del Nio y del
Adolescente del Colegio de Abogados de Lima.
o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Cdigo
Civil, elaborada por el Centro de nvestigacin Jurdica de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima.
o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regmenes
patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiacin y patria
potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artculos
jurdicos, y coautor de las obras "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984" y
"Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
OLGA M0 CASTRO P7RE/9TRE5I4O
o Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de
Maestra en Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia.
o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Nios y Adolescentes en
las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazn.
o Arbitro del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e nternacional de la
Cmara de Comercio de Lima.
o Coautora de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
MAR3A ISABEL SO6OLIC2 AL5A
o Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en Derecho
Civil con mencin en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del
Sagrado Corazn, y con estudios de Doctorado en Derecho.
o Profesora en la Maestra en Derecho de Familia de la Universidad Femenina
del Sagrado Corazn.
o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia
de Lima.
o ntegrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de
Familia y Derecho de Sucesiones) del lustre Colegio de Abogados de Lima.
. Ex miembro de la Subcomisin de Modificacin del Cdigo de los Nios y
Adolescentes del Congreso de la Repblica en representacin del Ministerio
Pblico.
. Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema
de Derecho de Familia.
. Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artculos jurdicos
publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Cdigo Civil
LUIS A0 LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico
Villareal. Magster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, con estudios sobre Capacitacin Judicial de Doctorado en la misma
universidad.
. Ha sido profesor de Derecho Penal Econmico, Derecho Penal Especial,
Criminologa y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, y profesor en las Maestras de
Frmacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la
Universidad Nacional Federico Villareal.
. Miembro de la Comisin Redactora del Cdigo Penal de 1991, entre otras
comisiones legislativas.
. Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De
Pirola, Carke, Del Rosario & Abogados.
. Autor de las obras "Derecho Penal Econmico aplicado al Cdigo Penal",
trfico de drogas aplicado al Cdigo Penal", entre otras, y de numerosos
artculos jurdicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra
"Cdigo Penal comentado por los 50 mejores especialistas".
C7SAR ABANTO RE5ILLA
Maestra en Derecho de los Negocios por la misma universidad.
. Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la
Universidad nca Garcilaso de la Vega.
. Abogado asociado del Estudio Gonzles & Asociados - Consultores
Laborales.
. Asesor legal externo de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP).
. Consultor legal en temas de pensiones del Estado.
. Autor de numerosos artculos jurdicos en materia previsional publicados en
MA8 SALA/AR GALLEGOS
. Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Empresarial en la Universidad
de Lima.
. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, de la Universidad de Lima y de la Universidad
San gnacio de Loyola.
. Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la
Universidad San gnacio de Loyola, y del MBA (Master in Business
Administration) de la misma universidad.
. Coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
-ERNANDO 5ELE/MORO PINTO
. Director de edicin de la Revista Cathedra, Espritu del Derecho, editada por
estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad
. Ponente en el V Congreso Mundial de Derecho nformtico organizado por la
Asociacin AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los
avances de la informtica y la necesidad de avanzar mas all del derecho a la
proteccin de datos personales".
ADR#ANA ARISTA /ERGA
. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Maestra en Antropologa y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias
Sociales de la misma universidad.
. Con experiencia en asuntos de Antropologa y Derechos Humanos; consultora
en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y
recursos naturales.
. Expositora en el 11 Taller nternacional de nterculturalidad, organizado por las
Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red
nternacional de nterculturalidad y la Agencia de Cooperacin Tcnica
Alemana - GTZ.
. Miembro del Taller de nvestigacin nterdisciplinario "Memoria y Violencia".
. Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Ha sido colaboradora de la Unidad de nvestigacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la
propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurdica del patrimonio cultural en
el Per", "Derechos econmicos, sociales y culturales", entre otros artculos
publicados en revistas especializadas.
JORGE TOYAMA MIYAGUSU6U
. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de
Maestra en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de
Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; de
Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, y
profesor de la Academia de la Magistratura.
. Socio del Estudio Miranda & Amado, Abogados.
. Ha sido consultor externo de la Organizacin nternacional de Trabajo (011) y
del Banco Mundial.
. Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social, de la Asociacin Peruana de Recursos Humanos y
del Comit de Recursos Humanos de AMCHAM.
. Ha sido miembro de la Comisin Consultiva del Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo, y de la Comisin de Procedimientos Concursales de
ESAN y de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Autor de las obras "nstituciones de Derecho Laboral", "Gua Laboral", entre
otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.
JUAN CARLOS CORT7S CARCEL7N
. Abogado, con estudios de Maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia
. Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia
. Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura.
. Abogado del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales.
. Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.
-ERNANDO GARC3A GRANARA
. Abogado, con estudios de Doctorado en Economa ndustral y Relaciones
Laborales en la Universidad de Castilla, La Mancha - Espaa.
. Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia
. A bogado del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales.
. Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.
C7SAR GON/.LE/ 2UNT
Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad
Complutense de Madrid, y Postgrado en Relaciones ndustrales para Expertos
Latinoamericanos en la Universidad de Bologna.
. Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Socio del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales.
. Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la
Direccin de tica Profesional del Colegio de Abogados de Lima.
. Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia
constitucional. Ensayos a propsito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo",
"Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y
previsional", "Desafos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los
regmenes de pensiones en el Per", "Los principios del Derecho del Trabajo
en el Derecho peruano", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos
JA5IER DOLORIER TORRES
. Abogado, con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad
Social en la Universidad de Salamanca.
. Profesor de post ttulo y coordinador acadmico en Derecho del Trabajo de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor del Programa de Derecho
Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad.
. Profesor del Programa de Formacin de Aspirantes de la Academia de la
Magistratura; de Legislacin Laboral en la Escuela de Administracin de
Negocios para Graduados, ESAN, y de Relaciones ndividuales y Colectivas de
Trabajo en el Curso de Especializacin en Recursos Humanos de la Pontificia
. Socio del Estudio Glvez & Dolorier Abogados.
. Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliacin de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Autor de las obras "Gua prctica de Derecho Laboral empresarial", "Derecho
Laboral empresarial. Manual prctico", "Limitaciones al convertido salarial de la
negociacin colectiva. Fundamentos, requisitos y constitucionalidad", y de
numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor
de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervencin del
Estado en la autonoma colectiva".
MAGNO I5.N PAR7DE/ NEYRA
. Abogado, con estudios de Maestra en Relaciones Laborales en la Pontificia
. Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y de Seguridad Social
en la Facultad de Derecho de la Universidad nca Garcilaso de la Vega.
. Abogado del Estudio Gonzlez & Asociados - Consultores Laborales.
. Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la
Oficina de Normalizacin Previsional (ONP).
. rbitro, miembro del Centro de Anlisis de Resolucin de Conflictos de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones
al empleo formal", presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad
Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafos y
Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regmenes de Pensiones en el
Per" (Trujillo, 2004).
. Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas,
53CTOR GUE5ARA PE/O
. Abogado, con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en
la Universidad San Antonio Abad.
. Con estudios de Desarrollo Social y Econmico en el Proyecto 102 de la
Organizacin de Estados Americanos (OEA), y de Desarrollo Directivo y
Gerencial en la Universidad de Piura.
. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazn.
. Ha sido gerente de asesora legal de Petroper.
. Autor de la obra "Personas naturales", y de numerosos artculos jurdicos
publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "nstituciones del
Derecho Civil.
JORGE DEL CASTILLO G.L5E/
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en
Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con
estudios de Postgrado en Alta Direccin en la Universidad de Piura, Dirigente
poltico del Partido Aprista Peruano.
. Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco; prefecto de Lima;
y alcalde metropolitano de Lima.
. Ha sido diputado nacional.
. Congresista de la Repblica electo para el periodo 1995-2000, y reelecto para
los periodos 2000-2005 y 20012006.
. Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica; y miembro de
las Comisiones de Constitucin y Reglamento, justicia, Derechos Humanos y
Pacificacin.
. Presidente de la Unin de Ciudades Capitales beroamericanas (UCC).
-EDERICO MESINAS MONTERO
Maestra con mencin en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del
Per.
. Subgerente legal de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta jurdica.
. Coordinador general de la publicacin Dilogo con la jurisprudencia.
. Autor de "La accin pauliana frente a los actos de disposicin anteriores al
crdito", "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del
representante", entre otros artculos jurdicos publicados en revistas
AN3BAL QUIROGA LE,N
. Abogado, profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia
. Miembro de la Asociacin nternacional de Derecho Procesal, del nstituto
beroamericano de Derecho Procesal y de la Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional.
. Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna.
. Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Ex becario investigador del nstituto nternacional para la Unificacin del
Derecho Privado (UNDROl).
. Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.
ALBERTO OT.ROLA PE4ARANDA
. Abogado. Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Catlica del Per y Magister en Derecho por la Universidad de Yale.
. Profesor de Derecho Civil y Anlisis Econmico del Derecho en las Facultades
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor en la Maestra en Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Catlica del Per; profesor principal de la Academia de la
Magistratura; y profesor visitante en la Maestra de Derecho de la Empresa en
la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires.
. Consultor de la Comisin Andina de Juristas.
. A bogado asociado del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Rinrola Abogados.
. Ex procurador del Estado ante la Corte nteramericana de Derechos
Humanos.
. Ex viceministro de Defensa.
. Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
JA5IER 5ALLE9RIESTRA GON/.LE/9OLAEC2EA
. Abogado. Doctor en Derecho.
. Miembro de los lustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima.
. Ex Vicepresidente de la Comisin de Derechos Humanos de la Asamblea
Constituyente (1978- 1 979); ex presidente de la Comisin de Derechos
Humanos de la Cmara de Diputados (1980-1985), Y ex presidente de la
Comisin de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la Repblica (1988- 1
989).
. Ex embajador ante la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas y
ex embajador At-Large del Per en misin especial (Espaa, talia, Alemania)
por el problema Per-Ecuador (1995).
. nvestigador jurdico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de
Estado", "La extradicin" y "Tcnica del golpe de Estado democrtico", entre
diversas obras y numerosos artculos jurdicos publicados en revistas
especializadas del Per y del extranjero; y coautor de la obra "Cdigo Penal
JOS7 ANTONIO AR,STEGUI 2IRANO
. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho
del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, y estudios de Postgrado en Asesora Parlamentaria, Desarrollo y
Defensa Nacional, Recursos Humanos, Derecho Parlamentario, entre otros.
. Abogado del Congreso de la Repblica.
. Ha sido asesor de la Comisin de Trabajo, de la Comisin de Seguridad
Social, de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del
. Conciliador extrajudicial.
. Ha sido abogado de la Direccin de Asesora Tcnica y de la Oficina de
Asesora Jurdica del Ministerio de Trabajo.
. Ha sido representante del Congreso de la Repblica ante la Comisin Tcnica
de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo.
JUAN CARLOS MOR,N URBINA
Catlica del Per.
. Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y de la Academia de la Magistratura, y profesor
invitado en la Maestra en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y
en el Centro de Capacitacin de la Contralora General de la Repblica de
Venezuela.
. Miembro fundador de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo y
miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administracin para el
Desarrollo y de la Red nteramericana contra la Corrupcin.
. Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la
nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el
Proceso Contencioso Administrativo.
. Abogado asociado del Estudio Benites, De las Casas, Fama & Ugaz
Asociados.
. Autor de las obras "La va administrativa en el Per", "Derecho Procesal
Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas
C2RISTIAN GU/M.N NAPUR3
. Abogado. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Catlica del Per, con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales
Comparados en la Universidad de Zaragoza.
. Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y profesor
asociado de la Academia de la Magistratura.
. Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.
. Ha sido asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia.
. Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Tcnica de la Comisin de
Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisin de Estudio y Revisin
de la Legislacin emitida desde el 5 de abril de 1992.
. Autor de las obras "La Administracin Pblica y el procedimiento
administrativo general", "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento
Administrativo General", "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y
el Parlamento", y de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas
especializadas.
CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE
o Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Doctorado en Derecho
del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid,)' de especializacin en
Relaciones Laborales y Dilogo Social en Europa por el nstituto Complutense
de Estudios nternacionales de Madrid.
o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo.
o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrn & Margar y Abogados.
o Consultor en materia de Derecho Laboral ndividual y Colectivo, Derecho a la
Seguridad Social Pblica y Privada,) Derecho Migratorio; asesor en materia de
estructuracin de impuestos y contribuciones de carcter laboral, entre otros.
o Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas
en Derecho y Recursos Humanos.
53CTOR GARC3A TOMA
o Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
. Magster en Derecho Constitucional.
o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la
Universidad nca Garcilaso de la Vega, y profesor de la Maestra en
Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martn de Porres.
o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico
Villareal, en la Escuela Superior de Administracin Pblica, en la Escuela
Superior de la Polica y en la Academia Diplomtica del Per.
o Magistrado del Tribunal Constitucional.
o Miembro de la Comisin de Estudio de Reforma Constitucional.
o Primer puesto en el concurso de investigacin jurdica de la Asociacin de
Jueces y Fiscales del Per en 1991.
o Autor de las obras "Constitucin y Derecho Judicial", "La ley en el Per y
anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993", "Teora del Estado y
Derecho Constitucional", entre otras obras y de numerosos artculos jurdicos
JORGE LUIS LE,N 5.SQUE/
o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Catlica del Per.
o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Per en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Ha sido profesor adjunto del Seminario de ntegracin de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
o Autor de la tesis "Los poderes y lmites de las comisiones parlamentarias de
investigacin en el Derecho Constitucional peruano".
RAY AUGUSTO MELONI GARC3A
o Abogado. Master en Derecho con mencin en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Propiedad ntelectual y
Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per; y
diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japn), La Haya
(Holanda) y Ginebra (Suiza).
o Analista legal del nstituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la
Proteccin de la Propiedad ntelectual (NDECOP).
o Arbitro del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia
o Miembro del Jurado nformante y del Jurado de Sustentacin en materia de
Propiedad ntelectual de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho
Empresarial de la Universidad de Lima.
o Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.
-ERNANDO 5#DAL RAMIRE/
o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de
Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn.
o Miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil
de 1936.
o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho.
o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima.
o Autor de las obras ''El acto jurdico", "Prescripcin extintiva y caducidad", "El
Derecho Civil en sus conceptos fundamentales", entre otras, as como de
de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
DOMINGO GARC3A BELAUNDE
o Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de
la Universidad Privada San Pedro.
Catlica del Per, de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, y profesor honorario de la Universidad Libre de
Colombia, as como de numerosas universidades del Per.
. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima.
. Miembro fundador del Grupo de nvestigacin de Derecho Constitucional del
Centro de Azione Latina de Roma y del nstituto beroamericano de Derecho
Constitucional de Buenos Aires.
. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho y miembro del
Comit Peruano de la Academia nternacional de Derecho Comparado con
sede en La Haya.
. Ha sido presidente de la Comisin Redactora del Anteproyecto de Ley de
Hbeas Corpus y Amparo.
. Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano", "El
hbeas corpus en el Per" y "Como estudiar Derecho Constitucional", entre
diversas obras y numerosos artculos jurdicos publicados en revistas
especializadas del Per y del extranjero.
JOS7 BARBA CABALLERO
. Abogado por la Universidad de San Martn de Porres.
. Ha sido profesor de la Academia Diplomtica del Per.
. Congresista de la Repblica para los periodos 1995-2000 y 2001-2006.
. Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la Repblica (1990-
1992).
. Miembro de la Comisin de Fiscalizacin del Congreso de la Repblica.
. Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Maritegui
frente a la historia", y de numerosos trabajos de Historia y Politologa.
53CTOR 2UGO MONTOYA C2.5E/
Postgrado en Ciencia Poltica y Derecho Constitucional en el Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales de Madrid, y especializacin en Derechos
Humanos en el nternational nstitute of Human Rights de Esrrasburgo.
. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
. Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisin Permanente del
. Autor de "La infraccin constitucional. Propuesta de tratamiento de los altos
funcionarios del Estado" y de numerosos artculos jurdicos publicados en
-ABI.N NO5A6 TALA5ERA
. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Magster en Derecho
nternacional Econmico y Doctorando en Derecho por la misma universidad.
. Profesor de Derecho nternacional Pblico en la Academia Diplomtica del
Per, y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per y de la Universidad de Lima. Profesor visitante de la Universidad de
Barcelona, de la Universidad de Milano-Bicocca, de la Universidad de Siena, de
la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, de la Universidad de los Andes,
entre otras.
. Director del nstituto de Estudios nternacionales (DE) de la Pontificia
. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho nternacional y del Consejo
Latinoamericano de nvestigaciones para la Paz; y asociado del nstituto
Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho nternacional (HLAD).
. Ha sido asesor jurdico del Ministro de Relaciones Exteriores del Per, y de la
Delegacin Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo
Limtrofe Peruano-Ecuatoriano, entre otros cargos pblicos.
. Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Per en materia de
Derechos Humanos", ''Derecho nternacional Pblico", "Derecho nternacional
Ambiental", ''Derecho nternacional de los Derechos Humanos: Manual para
magistrados", entre otras, y de numerosos artculos jurdicos publicados en
JORGE SANTISTE5AN DE NORIEGA
. Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios
de Postgrado en el nter American Law nstitute, Law School, New York
University y The University of Wisconsin.
. Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las
Maestras de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de
Lima.
. Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Per.
. Consultor internacional y asesor de instituciones pblicas y privadas en
materia internacional, constitucional y administrativa.
. Ha sido experto internacional de la Organizacin nternacional del Trabajo en
Costa Rica y Panam y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa
Rica, Argentina, Suiza y Mxico.
. Condecoracin "Francisco Garca Caldern" otorgado por el lustre Colegio de
Abogados de Lima.
. Autor de diversos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas y
coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
AL-REDO BULIARD GON/.LE/ . Abogado por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Magster en Derecho por la Universidad de Yale, con
especializacin en Anlisis Econmico del Derecho.
. Profesor de Derecho Civil y Anlisis Econmico del Derecho en las Facultades
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor de la Maestra en Derecho con
mencin en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, y
profesor visitante de la Maestra de Derecho de la Empresa en la Universidad
Torcuato di Tella de Buenos Aires.
. Socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Riyarola Abogados.
. Autor y coautor de diversas obras, entre ellas "El Derecho Civil peruano.
Perspectivas y problemas actuales", ''Doing business in Per", "Derecho y
ambiente", "La relacin jurdica patrimonial. Reales vs. obligaciones", "Estudio
del Anlisis Econmico del Derecho", "Derecho y Economa: el anlisis
econmico de las instituciones legales" y "Cdigo Civil comentado por los 100
53CTOR .5ILA CABRERA
. Abogado por la Universidad Catlica de Santa Maria. Magster en Derecho
Mercantil por la Universit de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de
Paris, en Leyes por Harvard University, y en Derecho nternacional Privado por
la Academia de Derecho nternacional.
. Abogado del Estudio Avila & Vidal, especializado en temas de Derecho
Contractual, Derecho Comercial y Derecho Administrativo.
. Se desempea como asesor de empresas e inversionistas en las reas de
electricidad y gas natural.
. Ha sido asesor legal del Ministerio de Energa y Minas, y de SEDAP AL.
. Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos
Naturales, y ha sido miembro de la comisin para la elaboracin de la ley de
desarrollo constitucional sobre transicin a la libre competencia.
. Ha sido consultor para Amrica Latina de las Comunidades Europeas, y ha
sido funcionario de Naciones Unidas en la codireccin de un proyecto regional.
RICARDO BEAUMONT CALL#RGOS
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Maestra en
Derecho Comercial, y Doctorado en Derecho por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima; y en
temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestra de
Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres.
. Profesor en temas societarios y ttulos valores en la Escuela de
Administracin de Negocios para Graduados (ESAN), Superintendencia de
Administracin Tributaria (SUNAT) y Asociacin de Bancos (ASBANC).
. Presidente de la Comisin Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores; y
miembro de la Comisin Redactora de la nueva Ley General de Sociedades, de
la Comisin Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de
la Comisin Especial Encargada de Elaborar el nuevo Cdigo de Comercio.
. Miembro de la Junta Directiva del nstituto Peruano de Derecho Mercantil.
. Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades",
"Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades", entre otras, y de
de las obras "Comentarios a la Ley de Ttulos Valores", "Tratado de Derecho
Mercantil" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
JUAN A0 ESPINO/A ESPINO/A
. Abogado y Magster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios
de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Gnm-a.
. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Catlica del Per y
de la Universidad de Lima.
. Miembro de la Comisin de Procedimientos Concursales del NDECOP.
. Miembro de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de
. Ha sido presidente de la Comisin de Proteccin al Consumidor del
NDECOP.
. Autor de las obras ''Derecho de las Personas", "Derecho de la
Responsabilidad Civil", "El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984", de
de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
OS1ALDO 2UNDS6OP- E8EBIO. Abogado por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Magster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho.
. Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima.
. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
. Presidente de la Junta Directiva del nstituto Peruano de Derecho Mercantil.
. Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados.
. Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artculos
jurdicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras ''Tratado
de Derecho Mercantil" y "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
JORGE CAILIAU8 /A//ALI
. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SDA).
. Vicepresidente de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Ambiental
(ALDA).
. Miembro fundador de la Corte nternacional de Arbitraje y Conciliacin
Ambiental.
. Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redaccin del Cdigo del
Medio Ambiente y presidente de la Comisin Multisectorial encargada de
reglamentar dicho Cdigo en calidad de representante de la Presidencia del
Consejo de Ministros.
. Autor de numerosas obras sobre diversidad biolgica y acceso a recursos
genticos, comercio y medio ambiente, propiedad intelectual, y el caso forestal
Tahuamanu, as como de ensayos y artculos publicados en revistas
especializadas del Per y del extranjero.
MART3N MEJORADA C2AUCA
. Abogado, con estudios de Maestra con mencin en Derecho Civil en la
Pontifica Universidad Catlica del Per.
Universidad Catlica del Per y en la Academia Nacional de la Magistratura.
. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Asesor de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
. Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE) y de la Cmara de Comercio de Lima.
. Abogado del Estudio Jorge Avendao Valdez Abogados.
. Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisin de
Formalizacin de la Propiedad nformal (COFOPR).
. Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas;
y coautor de la obra "Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
ROBERTO JIM7NE/ MURILLO
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Catlica del Per.
. Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo.
. Asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia.
. Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales.
. Autor del "Compendio de legislacin de la propiedad estatal" y de numerosos
artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.
LUIS 2ERN.NDE/ BERENGUEL
. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con Maestra en
Derecho Civil por la misma universidad.
Catlica del Per.
. Abogado asociado del Estudio Hernndez & Rossell Abogados.
. Ha sido presidente del nstituto Peruano de Derecho Tributario, del nstituto
Latinoamericano de Derecho Tributario, de la Asociacin Fiscal nternacional y
de la Asociacin nternacional de Tributacin y Derechos Humanos.
. Ha sido vocal de la Sala de Competencia del NDECOP.
. Autor de numerosos artculos jurdicos publicados en revistas especializadas
del Per y del extranjero.
DANIEL YACOLCA ESTARES
. Abogado por la Universidad nca Garcilaso de la Vega. Magster en Derecho
Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en
tributacin por la misma universidad; con estudios de Doctorado en Derecho en
la Pontificia Universidad Catlica del Per y de Doctorado en Derecho
Empresarial por la Universidad de Sevilla.
. Profesor de la Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de la Universidad de
Lima; de la Maestra en Tributacin de la Universidad Nacional del Callao; de la
Maestra en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana; de
las Maestras en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de
Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa; y del MBA
(Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma.
. Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria -
SUNAT.
. Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artculos publicados en
LORGIO MORENO DE LA CRU/
. Abogado por la Universidad de San Martn de Parees, con estudios de
Maestra con mencin en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima, y
de Postgrado en Tributacin por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
. Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economa y Finanzas.
. Autor de la obra "Compendio de legislacin tributaria" y de numerosos
artculos jurdicos publicados en revistas especializadas.
JULIO -ERN.NDE/ CARTAGENA
. Abogado. Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de
Sevilla, y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Profesor de Derecho Tributario, Derecho Comercial y Derecho del Mercado de
Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
. Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
. Socio fundador del Estudio Fernndez Cartagena & Rasilla Abogados.
DANIEL EC2AI/ MORENO
. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho de
la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica del Per; y Diplomados en
Mercado de Valores por la Conasev y en Administracin Tributaria por la SUNA
T.
. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de
Porres, y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestra en
Administracin de Negocios de la Universidad de Lima.
. Miembro del Estudio Echaiz Abogados, y gerente del Centro de Consultara
Empresarial Consultex.
. Director del nstituto de Actualizacin Jurdica luris lex Per.
. Autor de la obra "Sociedades. Doctrina, legislacin y jurisprudencia", y de
de la obra "Tratado de Derecho Mercantil".
53CTOR ANDR7S BELAUNDE GUTIERRE/
. Abogado. Magster en Propiedad ntelectual por The George Washington
University Law School.
. Socio del Estudio Belaunde, Carrillo & Montoya Abogados.
C7SAR M0 GAMBA 5ALEGA
. Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Tributacin y Asesora
Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor
en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid.
. Profesor de la Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de la Universidad de
Lima y de la Maestra en Tributacin y Asesora Fiscal de Empresas de la
Universidad Csar Valejo de Trujillo.
. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura.
. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de
Abogados de Lima.
. Socio del nstituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociacin Fiscal
nternacional.
. Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria - SUNAT.
C7SAR OC2OA CARDIC2
Maestra con mencin en Derecho Constitucional por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, y ha sido profesor invitado de Derecho
Constitucional Econmico en la Maestra de Derecho de la Empresa de la
Universidad de Lima.
. Miembro de la Comisin de Competencia Desleal del NDECOP.
. Ha sido asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia, y secretario de
asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros.
. Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras
Pblicas.
. Autor de las "Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993",
"Economa v Constitucin", "Constitucin y economa de mercado", entre sus
numerosos artculos jurdicos publicadas en obras colectivas y revistas
especializadas.
ROLANDO CASTELLARES AGUILAR
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Economa en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en
Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma.
o Profesor de Derecho Bancario en la Maestra de Banca y Finanzas de la
Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, en las Maestras de Derecho Empresarial y de Poltica Fiscal, y
Tributacin de la Universidad de Lima; yen la Maestra en Finanzas de la
Universidad del Pacfico.
o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
. Ha sido gerente adjunto de la Divisin Legal del Banco de Crdito del Per y
director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, o
Miembro de la Comisin de Economa y Tributacin de la CONFEP.
o rbitro de Derecho de la Cmara de Comercio de Lima y del Colegio de
Abogados de Lima, o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Ttulos
Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Cdigo Civil comentado por los 100
mejores especialistas",
2ERNANDO MONTOYA ALBERTI
o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la
Universidad de Lima, de la Universidad de San Martn de Porres y de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazn, as como de la Unidad de
Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; de
las Maestras en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la
Pontificia Universidad Catlica del Per; y de las Maestras en Derecho Civil y
Comercial, y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de
Porres.
o Vicepresidente de la Junta Directiva del nstituto Peruano de Derecho
Mercantil.
o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Ttulos
Valores del Colegio de Abogados de Lima, o Miembro de las Comisiones
Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades, Ley
de Ttulos Valores, Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley
de Grupo de Empresas, o Socio del Estudio Len Barandiarn, Montoya, Del
Carpio & Lavaggi Abogados, o Autor de numerosos artculos jurdicos
publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho
Mercantil",
GUILLERMO -IGALLO ADRIAN/7N
o Abogado. Doctor en Derecho, o Profesor de Derecho Agrario en las
Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la
Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de San Martn de
Porres, o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte
Suprema de Justicia, o Presidente del nstituto de Derecho Agrario y Ambiental,
o Ha sido consultor de la FAO y del CA, o Autor de las obras "Derecho Agrario
peruano", "Tierra y Constitucin", "Ley de Propiedad Horizontal" y de
de las obras "Ley de alquileres D.L. 21938 Y su reglamentacin" y "La nueva
Constitucin y su aplicacin legal, Nueve ensayos crticos",
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto
nternacional de los Derechos Civiles y Polticos (16-12-66) Pacto nternacional
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (16-12-66) Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (17-11-88)
Convencin sobre los Derechos del Nio (20-11-89) Convencin
nteramericana contra la Corrupcin (29-03-96) Recomendacin sobre poltica
de empleo (26-06-84) Decisin 285. Normas para prevenir o corregir las
distorsiones en la competencia generadas por prcticas restrictivas de la libre
competencia (19-05-91) Decisin 351. Rgimen comn sobre derecho de autor
y derechos conexos (24-03-94)
CONSTITUCI,N Y C,DIGOS
Constitucin Poltica de 1993 (30-12-93) Cdigo Civil (D. Ley 295 de 25-07-84)
Cdigo Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Cdigo Procesal Civil (TUO., R.M. 010-
93-JUS de 23-04-93) Cdigo Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Cdigo
de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4) Cdigo de los Nios y
Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Cdigo de Justicia Militar (D.L. 23214
de 26-07-80) Cdigo Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Cdigo
Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Cdigo del Medio Ambiente
y los Recursos Naturales (O. Lel} N 613 de 8-09-90) (derogado)
LEYES ORGANICAS
Ley Orgnica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley
Orgnica del Ministerio Pblico (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgnica del
Banco Central de Reserva del Per (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgnica del
Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgnica de
Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97)
LEYES ORDINARIAS
Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e
inters social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley
de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgnica
del Registro Nacional de dentificacin y Estado Civil (12-07-95)
Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en
las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas
(18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96)
Establecen delitos cuyos procesos se tramitarn en la ordinaria (30-11-96) Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las
ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa no podrn
contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de
igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho
de rectificacin de personas afectadas por afirmaciones inexacta, en medios de
comunicacin social (24-04-97) Ley de Modernizacin de la Seguridad Social
en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales (26-06-97) Ley de reas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la
conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica (16-07-
97) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgnica de Recursos Geotrmicos
(29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso pblico,
inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-09-
97) Ley Orgnica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganizacin a la
Escuela Nacional Superior Autnoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre
modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad
turstica (3-06-98) Ley de Promocin de la nversin en la Amazonia (30-12-98)
Ley de creacin del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de
Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularizacin de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn (20-07-99) Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Polica Nacional del
Per (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley
de Gestin de la Cuenta General de la Repblica (20-07-2000) Ley que regula
los convenios de estabilidad jurdica al amparo de los D.Legs. 662 Y 757 (06-
09-2000) Ley que regula la participacin del Poder Ejecutivo en el
nombramiento y designacin de funcionarios pblicos (14-12-2001) Ley del
Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control
y de la Contralora General de la Repblica (23-07-2002) Ley de Transparencia
y Acceso a la nformacin Pblica (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas
(07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003)
Ley Orgnica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de proteccin a favor de la
mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el
desarrollo normal del embrin y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Polticos (1-
11-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin (22-07-2004) Ley
del nstituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y
Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005)
DECRETOS LEYES
D.L. 17537 Ley de Representacin y Defensa Judicial del Estado (18-03-69)
D.L. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y
de Ceja de Selva (10-05-78)
Ley Orgnica del Ministerio de Educacin (12- 10-92) l,cy de Organizacin y
Funciones del nstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad ntelectual (24-11-92) Transfieren la.< funciones y
actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y
en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de
Selva y Ceja de Selva (9- 1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes
(27- 12-92) Ley sobre Represin de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del
Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado)
DECRETOS LEGISLATI5OS
Ley Orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico (24-03-
84) Ley de Poltica Nacional de Poblacin (6-07-85) Ley de Organizacin y
Funciones del nstituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas
(01-05-90) Ley de Promocin de las nversiones en el Sector Agrario (01-08-91)
Ley que otorga un rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras
mediante el reconocimiento de ciertas garantas (2-09-91) Ley por la que se
dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e
interior como condicin fundamental para el desarrollo del pas (14-09-91) Ley
que regula la participacin en utilidad, gestin y propiedad de los trabajadores
de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera
categora y que estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (7-10-
91) Ley que elimina las prcticas monoplicos, controlistas y restrictivas de la
libre competencia (7- 11-91) Ley de Extranjera (14-11-91) Ley de consolidacin
de la legislacin sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Proteccin al
Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la nversin Privada
(13- 11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas
que suscriban contratos con el Estado para la exploracin, desarrollo y/o
explotacin de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor
(24-04-96) Ley de Propiedad ndustrial (24-04-96) Ley que declara de inters
prioritario el desarrollo de la zona sur del pas y crean centros de exportacin,
transformacin, industria, comercializacin y servicios en 110, Matarani y Tacna
(30-08-96) Ley de Promocin de la inversin en la Educacin (9- 11 -96) Ley
que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera
categora (11-11-96)
DECRETOS SUPREMOS
Norma de Organizacin y Funciones del nstituto Nacional de Cultura (17-01-
84) (derogado) Reglamento de Organizacin y Funciones del nstituto Nacional
de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas
Artes (05- 10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de
Folklore Jos Mara Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen
procedimientos de pagos del Tesoro Pblico, establecido por D.L 19350 Y
ampliado por D.L. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa
(18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de
Organizacin y Funciones del nstituto Nacional de Desarrollo de Comunidades
Campesinas (9- 11 -90) Permiten la libre tenencia, uso y disposicin interna y
externa de la moneda extranjera, por las personas naturales y jurdicas
residentes en el pas (27-03-91)
El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra,
mantenindose lmites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto
Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos
al rgimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo
de los senadores de la Administracin Pblica (8-01-93) Precisan el marco
funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a
las acciones y procedimientos de titulacin y deslinde de comunidades (10-01-
94) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de
Organizacin y Funciones del Ministerio de Educacin (02-03-96) Aprueban el
marco general de renegociacin de la deuda externa con la banca privada y
otros acreedores (27-06-96) Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728,
Ley de Formacin y Promocin Laboral (27-03-97) Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-03-
97) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto nico Ordenado
de la Ley 26260, Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar (27-06-97)
Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud (9-09-
97) Reglamento de la Ley 26505, referida a la inversin privada en el desarrollo
de actividades econmicas en tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de
UNDROT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados lcitamente (3-
09-97) Reglamento de la Ley 27056, Ley de creacin del Seguro Social de
Salud (27-04-99) Texto nico de Procedimientos Administrativos del
CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Dilogo
Permanente para la solucin de los problemas de las Comunidades ndgenas
de la Amazona Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto nico Ordenado de la
Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002)
Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo,
Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del
Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional
Superior de Folklore Jos Mara Arguedas (24-12-2002) Reglamento de
Organizacin y Funciones del nstituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto
nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003)
Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabn, Ollachea y
Ayapata, provincia de Carabaya, y el distrito de Antauta, provincia de Melgar,
en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004)
R.M. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promocin Cultural as como el Fondo
para Recuperacin en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91)
RESOLUCIONES MINISTERIALES
OTRAS NORMAS
T.U.O. del Reglamento del Congreso de la Repblica (30-05-98) Establecen
que las resoluciones que expide la Contralora General en el ejercicio de sus
funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la Repblica
(31-10-85) Estructura orgnica de la Contralora General de la Repblica (2-12-
92) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad tnica y
cultural de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas a nivel
nacional (22-07-2000) Texto nico de Procedimientos Administrativos de la
Contralora General de la Repblica (21-02-2002) (derogada) Texto nico de
Procedimientos Administrativos de la Contralora General de la Repblica (08-
07-2004)
C$nstt*c!n P$#:tca "e# Per'
Ratificada en el referndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de
diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993
Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993
El Presidente del Congreso Constituyente Democrtico Por cuanto:
Ha sido ratificado en el referndum del 31 de octubre de 1993, el texto
constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrtico,
EL CONGRESO CONSTTUYENTE DEMOCRATCO
Ha dado la siguiente Constitucin Poltica del Per:
PREMBULO
El Congreso Constituyente Democrtico, invocando a Dios Todopoderoso,
obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas
las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la
siguiente Constitucin:
T3TULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
CAP3TULO I
DEREC2OS -UNDAMENTALES DE #A PERSONA
Defensa de la persona
Artculo 1
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2, 3;
C.C.: art. 1;
C.P.: art. 1;
C.N.A.: arts. 1, ;
D.U.D.H.: art. 1;
P..D.C.P: arts. 2, 10;
C.D.N.: arts. 2, 27, 37;
C.A.D.H.: arts. 1, 11
Car#$s -ern;n"e< Sessare%$
L El enunciado contenido en el artculo 1 de la Constitucin peruana de 1993
es el eje sobre el cual gira la interpretacin de las normas de este cuerpo legal,
as como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurdico del
pas. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen
la razn de ser del Derecho. En realidad, con ms precisin, cabe expresar que
la persona humana, considerada en s misma, es el fin supremo de la sociedad
y del Estado, de donde se deriva la obligacin de la sociedad y del Estado de
defenderla y respetarla.
El Derecho fue creado para proteger, en ltima instancia, la libertad personal, a
fin de que cada ser humano, dentro del bien comn, pueda realizarse en forma
integral, es decir, pueda cumplir con su singular proyecto de vida", el mismo
que es el resultante de la conversin de su libertad ontolgica en acto,
conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a travs de su dimensin
normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstculos que pudieran
impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la
persona desea ser y hacer en su vida
1
. El Derecho es, por ello, un instrumento
1
El segundo prrafo del artculo 3 de la Constitucin italiana de 1947 es muy elocuente al
respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la Repblica remover los obstculos de orden
econmico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los
liberador de la persona. De ah que es deber genrico de toda persona, que
subyace en toda norma jurdica, el de no daar al prjimo, ya sea en su unidad
psicosomtica, en su libertad proyectiva o en su patrimonio.
Por lo expuesto, el axioma jurdico que preside cualquier ordenamiento jurdico
prescribe "que toda conducta intersubjetiva est permitida, salvo que se halle
expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurdico o atente contra el
orden pblico o las buenas costumbres". El prius del Derecho es, pues, la
libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilcita, es la
excepcin.
Somos de la opinin que el mencionado axioma jurdico, por su trascendencia,
debera ubicarse en el prtico de la normativa constitucional a fin de poner en
evidencia que la misin fundamental del Derecho es, como est dicho, proteger
la libertad de cada persona a fin de lograr su realizacin humana integral en
armona con el inters social. Para ello fue creado el Derecho, el mismo que
posee un sentido liberador. Para conseguir esta finalidad, el Derecho debe
crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, seguridad, igualdad,
que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. La vivencia
colectiva de los valores es condicin indispensable para la plena realizacin de
la persona humana en cuanto ser libertad.
2. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para
saber, luego, qu es lo que la sociedad y el Estado estn obligados a defender,
a proteger. La persona humana o ser humano es, en sntesis y a la altura de
nuestro tiempo, una "unidad psicosomtica constituida y sustentada en su
libertad". El ente "persona humana" tiene, as una estructura dentro de la cual
se puede distinguir el soma - cuerpo en sentido estricto- y la psique. Se trata de
una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto
repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que
afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo.
La mencionada "unidad psicosomtica" se constituye y se sustenta en su
libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana
2
.
Es esta la calidad ontolgica que distingue a la persona humana de los dems
entes del universo, los mismos que carecen de libertad. Si bien la persona
humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los
trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas". Es pues deber del
Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el
ordenamiento jurdico como un vlido instrumento para coadyuvar a la remocin de dichos
obstculos.
2
Si bien el antecedente sobre la calidad ontolgica propia de la persona humana la
encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su
desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofa de la existencia. As, Jean Paul Sartre
expresa que "la libertad no es un ser:
es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo , Editorial bero-Americana, Buenos Aires, 1949,
p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situacin ontolgica de quien
existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343).
Gabriel Marcel sostiene que "en ltima instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio
del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
animales mamferos, se diferencia de estos en que es el nico mamfero que,
por ser libertad es, adems, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar
valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y
manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad.
La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de
una dimensin espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir
3
,
que proyectar y para elegir hay que preferir entre las mltiples opciones con
que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal,
para decidir sobre el singular "proyecto de vida".
Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las
que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser
humano es el nico ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de
vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como est
dicho, a travs de ellos se ingresa al mundo del espritu, que es privativo del
ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se
atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el nico
animal mamfero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta
calidad ontolgica la que lo hace nico, singular, irrepetible, idntico a s
mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable.
La descripcin de la persona humana, aparte de su constitucin como un ser
libertad, comprende tanto su dimensin coexistencial
4
o social como su
inherente temporalidad
5
.
3. El artculo 1 de la Constitucin, al enunciar que la defensa de la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el
deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, as como de los
diversos rganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y
unitaria a la persona.
Esta proteccin comprende tanto su estructura psicosomtica como su libertad
proyectiva, fenomnica, hecha acto, conducta, comportamiento. Es decir, el
"proyecto de vida" de cada persona.
3
Sartre expresa, refirindose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que
elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84).
4
Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros
mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un aadido suyo" (Ob. cit., p.
373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ah' el irle en su
ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951, p.
143). El "ser ah"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente
'ser ah' le es inherente el ser, en cada caso, mo (...)" (Ob. cit. p. 62).
5
Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesin, sino un ingrediente
de la constitucin misma del espritu" (Ob. cit., p. 334). Martn Heidegger expresa que "si la
temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ah', mas a este ente le va en su ser
este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob.
cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser
ah', y de la forma en que lo constituye, se mostr que la historicidad, constitucin del ser de la
existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
La defensa y proteccin de la persona humana, en primer lugar, debe ser
preventiva. El ordenamiento jurdico positivo debe contener normas que
permitan a la persona obtener pronta y eficaz proteccin frente a eventuales
amenazas a su integridad psicosomtica o a su libertad proyectiva. En el caso
peruano se cuenta con las acciones del hbeas corpus y de la accin de
amparo, recogidas por el artculo 200 de la Constitucin de 1993, as como por
la accin inhibitoria que se deduce del texto del artculo 17 del Cdigo Civil de
1984.
Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e
integral.
Es unitaria en razn de que el ser humano es un todo inescindible de carcter
psicosomtico, constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad
ontolgica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona
humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la proteccin de su esfera
psicosomtica como de su libertad fenomnica o fctica, la que se concreta en
el "proyecto de vida" de cada cual.
Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la
persona humana tal como ella es, como una unidad psicosomtica constituida y
sustentada en su libertad, por lo que no se puede prescindir de la proteccin de
cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es, como se ha
apuntado, la concrecin fenomnica de su libertad ontolgica
6
.
Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado
preponderantemente por la proteccin de la unidad psicosomtica del ser
humano, con ostensible y criticable descuido de la proteccin de su libertad
fenomnica, de su "proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el
destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razn de su existencia.
Felizmente, en lo que concierne a la proteccin integral de la persona humana,
la doctrina, en las dos ltimas dcadas, ha elaborado una nueva teora que es
la del "dao al proyecto de vida", la misma que, dentro de la genrica referida
al "dao a la persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser
humano la proteccin de su libertad hecha acto o conducta. Acto o conducta
que responde a una decisin personal desde que el ser humano es un ser
libertad. Esta creacin doctrinaria tiende a ingresar a los cdigos civiles.
Ejemplo de ello es el artculo 1985 del Cdigo Civil peruano de 1984 en el que
se hace referencia al "dao a la persona" y, dentro de l, al denominado "dao
al proyecto de vida"
7
.
6
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho". N 50, rgano
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre 1996,
y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998.
7
Para una distincin entre "dao a la persona" y "dao al proyecto de vida" ver del autor de
este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "dao a la persona'; "dao al prqyecto de
vida" Y "dao mora/': En: "Foro Jurdico", Ao 1, N 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurdica
del Per", Ao L, N 50, Trujillo, septiembre 2003.
La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado tambin a tener en
consideracin, por su trascendencia en cuanto a la realizacin integral de la
persona, la reparacin del "dao al proyecto de vida". Se conocen en este
sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de
Argentina y Per, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y
proteccin de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se
sustenta en su libertad ontolgica. Pero el impulso ms vigoroso en lo que
atae a la reparacin del "dao al proyecto de vida" proviene de
paradigmticas sentencias dictadas por la Corte nteramericana de Derechos
Humanos, en especial en los casos peruanos "Mara Elena Loayza Tamayo" y
''Alberto Cantoral Benavides"
8
.
4. El artculo 1 de la Constitucin de 1993, al lado del respeto a la persona
humana, enuncia tambin el deber de la sociedad y del Estado de respetar su
dignidad. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta
es simultneamente libre e idntica a s misma. La libertad y la identidad
sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque,
siendo libre, es un ser espiritual, y adems, por el hecho de que, a pesar de
que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idnticos. Es esta
dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la
persona humana.
Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la proteccin
unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es
esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la
persona y le sirve de fundamento. De ah que el artculo 3 de la Constitucin
establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos
expresamente normados por el ordenamiento jurdico sino que su proteccin
alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situacin, "se fundan en la
dignidad del hombre".
No obstante lo hasta aqu expresado, preferimos la redaccin del articulo 1 de
la Constitucin de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin
supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y
protegerla". En verdad, el fin supremo est constituido por la persona en s
misma, en base a su inherente dignidad. De ah que, como consecuencia de
ello y tal como lo seala la segunda frase del citado numeral, todos estn
obligados a respetarla y protegerla.
Como se advierte, es ms precisa la redaccin del articulo 1 de la Constitucin
de 1979 que la del mismo numeral de la Constitucin de 1993, que al expresar
que el fin supremo no es, en sentido estricto, "la defensa de la persona humana
y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este ltimo numeral- sino la
8
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la
Corte nteramericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N 56, rgano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurdicos
en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo", Tomo V, Civitas, Madrid, 2003; en:
"Responsabilidad Civil y Seguros", Ao V, N v, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", Ao 5, N 31, Trujillo, septiembre 2003.
persona humana considerada en s misma. Este enunciado, como
consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla".
Por lo expuesto, resultara aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de
Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N 27600 viene
elaborando el Congreso de la Repblica, se incluya como articulo 1 el texto de
la Constitucin de 1979. Lo consideramos imprescindible pues en l se
encuentra la clave para la interpretacin de la propia Constitucin y del
ordenamiento jurdico en general.
DOCTRINA
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho"
N 50. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996; y en: "Studi in
onore di Pietro Rescigno", Tomo V, Giuffre, Milano, 1998; FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre" dao a la persona", "dao al
proyecto de vida" y "dao moral". En: "Foro Jurdico". Ao 1, N 2, Lima, 2003;
y en: "Revista Jurdica del Per". Ao U, N 50, Normas Legales, Trujillo,
2003; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al proyecto de vida en la
jurisprudencia de la Corte nteramericana de Derechos Humanos. En:
"Derecho" N 56. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; en:
"Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Tomo V, Civitas.
Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Ao V, N V. La Ley.
Buenos Aires, 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Ao 5, N 31.
Trujillo, 2003; HEDEGGER, Martn.
El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951; MARCEL,
Gabriel.
El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953; SARTRE, Jean
Paul. El ser y la nada. Tomo l, Editorial lbero-Americana, Buenos Aires, 1949;
ZUBR, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.
Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar
Artculo 2
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar.
CONCORDANCAS:
C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h;
C.P.Ct.: art. 25 inc. 1);
C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26;
C.N.A.: arts. , 1, 4, 6, 7;
D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6;
P..D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24;
C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27;
C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18
Carlos Fernndez Sessarego
l. Derecho a la vida
1. El inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993 se refiere a los derechos
fundamentales de la persona humana como la vida, la libertad, la identidad y la
integridad psicosomtica, los mismos que son interdependientes. Se trata del
ncleo de los derechos fundamentales, los mismos que podemos designar
como "fundantes", pues todos los dems derechos de la persona encuentran
en ellos su fundamento, su razn de ser. Los derechos "fundantes" constituyen
el presupuesto de todos los dems derechos y, a su vez, encuentran su
fundamento en la dignidad inherente a la persona humana.
Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad en todas sus
manifestaciones, el honor, el ejercicio de la libertad de informacin, de
expresin, de opinin, asociacin o creacin intelectual, la salud, el trabajo, la
educacin, la constitucin de una familia, la propiedad o los derechos polticos,
entre otros, encuentran su fundamento y razn de ser en la preexistencia de
una persona humana que, por ser libre, idntica a s misma y poseedora de
una estructura psicosomtica, requiere de todos aquellos derechos para
realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto
de vida". Por ello, consideramos a estos derechos como "fundados" en relacin
con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y
su sentido.
Es imposible concebir la extroversin de la libertad ontolgica, la forja de una
propia identidad, la proteccin de la estructura psicosomtica o el despliegue
de las potencialidades y energas de la persona humana, si esta careciese en
su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales
derechos. Es impensable, por ello, un pleno desarrollo del proyecto de vida del
ser humano si se le impidiese, por ejemplo, educarse, restablecer su salud o
trabajar. Estos derechos fundamentales estn en funcin y al servicio de la
libertad, la vida y la integridad psicosomtica de la persona humana. En estos
encuentra, como est dicho, su razn de ser.
2. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sera ms pertinente
expresar- es el derecho primario, bsico y natural que posee la persona. Por
ello merece la proteccin de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de
este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de
haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido por los
ordenamientos jurdicos, es la consecuencia de una exigencia existencial. No
se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la
persona, sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe
reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de
todos los dems derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los
derechos que son inherentes a la persona humana
9
.
Tratndose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurdico protege a la
persona de cualquier amenaza, agresin o atentado que ponga en peligro su
vida y castiga, en su caso, a los homicidas. Es por ello que nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por
ley.
En cuanto deber, la persona est obligada a mantener y cuidar de su vida en
tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se
debe a los dems que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de
su destino personal, de su "proyecto de vida".
3. El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En
tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del
artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San Jos de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha proteccin, que se
inicia con la concepcin o fecundacin, se prolonga hasta la muerte de la
persona.
Hasta antes de la Constitucin de 1979, no exista ninguna norma del
ordenamiento jurdico positivo nacional que reconociera y protegiera
explcitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le
valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la
9
Jorge Mosset lturraspe, refirindose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien
comn y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal celebradas en Junn, provincia de Buenos Aires, en 1984, adopt un acuerdo, por
unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes trminos: "El derecho a
la vida de ]a persona consiste en su inters de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que
no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET
lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2002, pp. 17 Y 19).
persona, por lo que no requera, necesariamente, de un expreso
reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado
contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Cdigo
Penal. El Cdigo Civil de 1936 no traa, tampoco, ninguna disposicin que
tutelas e la vida de la persona.
El artculo 5 del Cdigo Civil de 1984, actualmente vigente, consagra el
derecho a la vida y, al igual que todos los dems derechos fundamentales
inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable
y su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria.
Cabe sealar que tanto el derecho a la vida como los dems derechos de la
persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante,
en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el ncleo
axiolgico de las Constituciones contemporneas. As, el artculo 2 de la
Constitucin italiana de 1947 enuncia que la Repblica "reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las
formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilizacin del
verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida,
considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al
derecho objetivo. Este ltimo solo lo "garantiza" o protege.
4. La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa del misterio
que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano.
Ninguna persona pidi vivir, ni fij el siglo o el lugar de su nacimiento. El ser
humano se encuentra viviendo y, por ello, se halla compelido a otorgarle un
sentido a su vida a travs de los valores que vivencia y realiza en el curso de
su existencia terrena. Estos valores, ms all de su condicin de animal
mamfero, elevan a la persona a la categora de un ser espiritual. En esto
reside la inherente dignidad de la persona humana.
En el transcurso de su existencia, la persona cumple una doble misin desde
que cada una es, simultneamente, un ente individual y social. Cada ser
humano tiene que cumplir con su destino individual, es decir, realizarse a travs
del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el inters
social. A travs de la realizacin de su proyecto de vida la persona alcanza su
pleno desarrollo y, al mismo tiempo, tratndose de un ser estructuralmente
coexistencial, mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. Es
as como cumple una misin social, contribuyendo de esta manera al bien
comn, que es el de todos y el de cada uno.
5. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don, esta no
puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad, a los seres que de
ella dependen, a los que trajo al mundo sin consulta previa, as como a la
sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su
desarrollo personal. La persona, al ser estructuralmente un ser coexistencial,
no puede prescindir de su misin social, de su vocacin de servicio, por lo que
no es posible desconocer que se debe a los dems seres que con ella
conviven, de los que se sirve para vivir y a los que, en reciprocidad, debe servir.
Son otros seres humanos los que nos han trado al mundo y los que nos han
permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y
gracias a los cuales, y a pesar de los cuales, somos los que somos. Lo
expresado nos lleva a la conclusin de que la vida humana es indisponible. En
este sentido se afirma con razn que "la vida no posee un valor puramente
individual, sino familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurdico debe
negar a la persona el poder de quitarse la vida"
10
.
Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en
funcin de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad.
El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su
"proyecto de vida", sino mediante el servicio que presta a la comunidad. La
existencia es as un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una
vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser concebida fuera de
la comunidad. Vivir es convivir.
La Constitucin italiana de 1947, en el segundo prrafo de su artculo 4,
prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar,
segn sus propias posibilidades y su propia preferencia, una actividad o una
funcin que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".
6. Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado
contemporneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se comprueba de la
lectura de los incisos 2) al 6) del artculo 4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte. As, en el
inciso 2) se prescribe que en los pases en que an no la han abolido "esta solo
podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisin del delito",
agregndose que "tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no
se la aplique actualmente".
En el inciso 3) del mencionado artculo 4 se dispone que "no se restablecer la
pena de muerte en los Estados que la han abolido". En los siguientes incisos
de dicho numeral se prescribe que "en ningn caso se puede aplicar la pena de
muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos". De otro lado,
se establece que dicha pena no se impondr a las personas que "en el
momento de la comisin del delito tuvieren menos de dieciocho aos de edad o
ms de setenta, ni se aplicar a las mujeres en estado de gravidez".
Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a
solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena", establecindose
que no se podr aplicar la pena "mientras la solicitud est pendiente de
decisin ante autoridad competente"
11
.
10
DEZ-PCAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta
edicin. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345.
11
Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra tambin contenido en el artculo 6 del
Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos del 16 de diciembre de 1966.
7. En los ordenamientos jurdicos positivos se castiga el homicidio, as como se
impide el suicidio. En este ltimo caso a travs de penas que, por lo general, se
atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artculo 108 y siguientes
del Cdigo Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus
modalidades, mientras que el artculo 113 reprime tambin a "quien instiga a
otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o
intentado". El artculo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio.
Del mismo modo, se prohbe el aborto aunque, excepcionalmente y en ciertos
pases, se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas
condiciones.
El artculo 114 y siguientes del Cdigo Penal peruano reprime el aborto. Se
prohbe tambin la eutanasia activa, con la excepcin de recientes leyes
aparecidas en Holanda y Blgica. Por su parte, el artculo 112 del Cdigo Penal
sanciona a quien "por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de
manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores".
El homicidio -como tambin el aborto- es moral y jurdicamente punible "en
razn que implica la privacin de una vida ajena sobre la cual no existe
derecho o facultad alguna por parte del agresor, inclusive en el caso del
denominado homicidio consentido"
12
, con excepcin de la legtima defensa
debidamente justificada y acreditada. Esta se halla garantizada en el inciso 23)
del artculo 2 de la Constitucin de 1993.
En el artculo 12 del Cdigo Civil de 1984 se establece que no son exigibles los
contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente
peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad
habitual y se adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las
circunstancias". El numeral 125 del Cdigo Penal castiga a quien "expone en
peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en
iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse
por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o se hallen de hecho a
su cuidado".
Los artculos 126 a 128 del citado Cdigo contemplan diversas penas para
quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo
en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de
tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de
grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a
quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona
colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.
8. El desarrollo y los cambios biotecnolgicos han configurado en la actualidad
la postulacin de nuevos derechos vinculados con la proteccin a la vida
humana, los mismos que se hallan en un proceso de estudio y anlisis crtico.
As, se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a
12
VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la
necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos
terminales. En: "Revista Jurdica del Per" Ao U, N 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.
proteger los elementos biolgicos del ser humano que tienen un contenido vital
aunque no poseen vida en s, pero que sirven para producirla
13
. Es el caso de
los gametos o "clulas s/cm o totipotenciales" que merecen una proteccin
jurdica especial.
Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera
"una proyeccin del derecho a la vida", como es el caso de los embriones
crioconservados. Se trata de seres humanos a quienes "sin habrseles privado
de la vida, han sufrido una paralizacin en su proceso fisiolgico, con el fin de
algn da 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por
otros"
14
.
9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello,
la privacin de la vida es una causa especfica de indemnizacin.
11. Derecho a la identidad personal
10. La persona, cada persona, es idntica a s misma, no obstante que todos
los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas,
por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una
unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la
que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace
posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su
mundo interior y su crcunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una
cierta personalidad, logrando as configurar "su" identidad. La identidad es,
precisamente, lo que diferencia a cada persona de los dems seres humanos,
no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser
"uno mismo y no otro"
15
.
Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas
estructuralmente iguales no existan dos idnticas. Es decir, que posean la
misma biografa as como el mismo cdigo gentico. Cada persona, en tanto
libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los
condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida"
es personal, nico, irrepetible, intransferible, por lo que su realizacin configura
una determinada personalidad que es la manera cmo la persona aparece y se
presenta en el mundo frente a los dems seres, con sus propias caractersticas
psicolgicas, con su propia escala de valores.
13
VARS ROSPGLOS, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley. Lima, 2001, p.
155.
14
VARS ROSPGLOS, Enrique. Ob. cit., p. 156.
15
Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se public una sntesis bajo e! ttulo de El
derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de!
Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este
volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se
reuni en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988.
La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella
misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que
permite a cada persona decir soy "yo"
16
. Es decir, "yo soy el que soy y no otro".
La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea
su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades,
virtudes, defectos, vicios, perfil psicolgico, caractersticas, apariencia exterior,
nombre, ideologa, profesin, creencias filosficas y religiosas, convicciones
polticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual,
demritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de
vida enderezado al futuro.
Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete
su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca
como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o
desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros"
de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede
desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades,
atributos, defectos, conductas, rasgos psicolgicos o de otra ndole que no le
son propios ni negar su patrimonio ideolgico-cultural, sus comportamientos,
sus pensamientos o actitudes.
11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente.
De un lado, aquella esttica, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La
otra, dinmica, vara segn la evolucin personal y la maduracin de la
persona. La primera de ellas, la esttica, ha sido la nica que se consider
jurdicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le
designaba comnmente como "identificacin". Entre los elementos estticos de
la identidad personal que no varan, que son estables a travs de la existencia,
se encuentran, entre otros, el cdigo gentico
17
, el lugar y la fecha del
nacimiento, los progenitores, las caractersticas fsicas inmodificables, el
contorno somtico, el nombre
18
. Los estticos son los primeros elementos
personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona
se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos.
La identidad dinmica est compuesta por un complejo conjunto de atributos y
calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o
menor medida segn la coherencia y consistencia de la personalidad y la
cultura de la persona. Se trata de las creencias filosficas o religiosas, la
ideologa, los principios morales, la profesin, las opiniones, las actitudes, la
16
FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78.
17
El ser que surge en el instante de la concepcin no es otro que un ser humano nico,
irrepetible.
En este momento la informacin gentica se organiza de modo totalmente original. La primera
clula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza despus a todas las dems
clulas.
18
En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con
que comn y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos
casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por
razones justificadas como sera el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.
inclinacin poltica, la adhesin a ciertas soluciones econmico-sociales, el
perfil psicolgico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinmicos
de la persona.
12. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal
como el conjunto de atributos y caractersticas, tanto estticos como dinmicos,
que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos
que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de
atributos y caractersticas, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a
los dems conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto
ser humano nico e irrepetible.
Por consiguiente, ambas, la esttica y la dinmica, como unidad totalitaria,
perfilan la identidad de la persona. En sntesis, se puede decir que la identidad
es el bagaje de caractersticas y atributos que definen la "verdad personal" en
que consiste cada persona.
13. Un problema que se presenta en relacin con la vertiente dinmica de la
identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia
o incoherencia a travs del tiempo. En toda persona operan cambios, en
diverso orden de magnitudes, en cuanto a su bagaje ideolgico-cultural, a sus
creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. La identidad dinmica
de la persona puede variar, en mayor o menor medida, con la madurez y la
evolucin de la personalidad. Estos cambios pueden presentarse en aspectos
sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos
de ellos. As, por ejemplo, cierta persona pudo haber sido religiosamente
descreda o agnstica durante una etapa de su vida para, luego, convertirse en
creyente de cierta religin, o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista
en su juventud y conservador en su edad adulta. Estos u otros cambios que
pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones, las
incoherencias o los simples cambios de opinin en las que incurre la persona
en su discurrir existencial. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o
involuntario s, sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello.
14. La identidad dinmica origina, en razn de los cambios anteriormente
expuestos, una especial situacin en lo que concierne a su determinacin en
cierto momento del devenir existencial de la persona. Ello se explica por la
temporalidad inherente al ser humano, la que determina su constante
evolucin, su enriquecimiento personal, su degradacin, la afirmacin de su
autenticidad, su empobrecimiento, sus renuncias en lo ideolgico o en lo
religioso, sus conversiones, sus traiciones y negaciones. El ser humano se
despliega en el tiempo, desde su concepcin o fecundacin hasta su muerte.
En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y, desde el
presente, se proyecta al futuro. No es algo acabado o finito sino que ella se va
perfilando a travs del tiempo. Por ello no es esttica, sino cambiante, fluida
como el ser mismo. Si bien ello dificulta su aprehensin, no imposibilita su
conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona.
No obstante lo expresado cabe sealar que no todos los rasgos o
caractersticas definitorios de la identidad personal varan necesariamente con
el tiempo. Existe en cada persona un ncleo de ellos que es tendencialmente
permanente, cuya magnitud y consistencia se halla en relacin con la
coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideolgico-cultural, a
su perfil tico, a sus convicciones y creencias.
De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal
-que podemos designar como histrica o biogrfica- que es aquella que
exterioriz o proyect la persona en su relacin social en cierto momento ms o
menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad
histrica" puede comprender uno o ms aspectos de su identidad dinmica.
Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad, en
el momento en que se le conoce e individualiza.
15. Uno de los aspectos ms delicados y discutidos de la identidad personal es
el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad ofrece tambin una doble
vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista
esttico o biolgico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y
que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que
tambin se le conoce como sexo cromosmico. Pero al lado del sexo esttico
-inmutable e inmodificable- es posible reconocer la existencia de un sexo
dinmico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus
hbitos y comportamientos, a su inclinacin psicolgica que puede diferir y
distanciarse del sexo cromosmico. La doble vertiente que presenta el sexo, la
esttica y la dinmica, generalmente son coincidentes la cada persona. A su
sexo biolgico o cromosmico corresponde su inclinacin psicosocial.
No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan
situaciones problemticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional
caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de
la "transexualidad". En este ltimo se aprecia en la persona una definida
disociacin entre el sexo cromosmico y el sexo psicolgico. El transexual vive,
siente y acta, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con
el cual naci. El transexual considera un error de la naturaleza la asignacin de
sexo que cromosmicamente le corresponde, por lo que tiene como mxima
aspiracin poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatmica
genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el
transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a
la de su sexo cromosmico.
Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima, sobre la base
del sentido liberador del Derecho
19
, que debe accederse a la solicitud del
transexual de someterse a un proceso quirrgico de adecuacin sexual as
como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razn
de que el sexo, en el caso de la transexualidad, no es solo una expresin
biolgica sino que, principalmente, entraa una dimensin psicolgica que
debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa
desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociacin que sexualmente
19
El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto est destinado a asegurar a
cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realizacin personal, el cumplimiento de
su proyecto de vida, dentro del bien comn.
experimenta. De ah que, por razones fundadas tanto en la libertad del
transexual para proyectar su vida segn el sexo vivido e intensamente sentido
como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe
acceder a su solicitud para la adecuacin morfolgica de carcter genital luego
de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza
plenamente el juez que se trata de un autntico caso de transexualidad.
La posicin favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el
inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993, en el sentido de que toda
persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Es decir, se trata de
aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar
situacin.
16. El derecho a la identidad que, como los dems derechos de la persona, se
fundamenta en su inherente dignidad, posee su propia autonoma conceptual.
Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos
distintivos, el nombre o el seudnimo, la intimidad de la vida privada, el honor,
la reputacin y el derecho personal del autor
20
. La mencionada autonoma,
cabe remarcarlo, no es absoluta sino tan solo relativa en razn de que todos
los derechos de la persona, como est dicho, tienen un mismo fundamento: la
dignidad personal.
17. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la dcada de los aos
ochenta del siglo XX, siendo importante la contribucin doctrinaria y
jurisprudencial italiana. Al respecto, se debe tener en cuenta, como elementos
precursores, las leyes sueca de 1972, alemana de 1980 e italiana de 1982
sobre adecuacin de los genitales al sexo psicolgico, es decir, al sentido y
vivido por el transexual. En tales disposiciones se plantea implcitamente el
problema de la identidad personal en el mbito de la sexualidad.
Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha
correspondido a la jurisprudencia, en cuanto a la paulatina y controvertida
elaboracin jurdica del derecho a la identidad personal. Ello ha motivado que
se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo
concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia, ms que del
aporte de la doctrina, al menos en el primer tramo de su creacin histrica.
Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histrico fallo del pretor de
Roma, de 6 de mayo de 1974, en el que se bosqueja, con nitidez y autonoma
conceptual, un nuevo derecho subjetivo. Refirindose a la identidad personal
se consider en la sentencia que se haba lesionado un inters existencial que,
si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurdico, se
sustentaba en una "clusula general" de rango constitucional.
En el mencionado pronunciamiento se reconoce, por primera vez, el "derecho
de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y tambin a
20
En un histrico pronunciamiento de la Corte Suprema de talia, de fecha 22 de junio de 1985,
se precisa que la lesin a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social
de! sujeto, siendo posible que dicha lesin se presente de modo autnomo sin que,
contemporneamente, se ofenda e! honor, la reputacin, el nombre, la intimidad de la vida
privada o la imagen fsica de una persona.
que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". En
sntesis, se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia
personalidad individual"
21
.
18. En el Per no fue posible que el derecho a la identidad, propuesto por el
ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas, se incorporara al
Cdigo Civil de 1984
22
. Despus de un proceso de divulgacin de su contenido
e importancia en cuanto a la proteccin de la persona, se logr que ingresara
en la Constitucin de 1993. Es del caso sealar que la Constitucin peruana ha
sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como
fundamentales
23
. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido tambin
recogido en el artculo 12 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires del 1
de octubre de 1996, as como en numerosa jurisprudencia comparada.
. Derecho a la integridad psicosomtica
19. El derecho a la integridad psicosomtica est destinado a proteger la
unidad estructural en que consiste la persona, es decir, tanto su soma -o
cuerpo en sentido estricto- como su psique. El ser humano requiere preservar
dicha unidad psicosomtica a una de utilizarla, en ptimas condiciones, para
cumplir con su doble misin existencial: su realizacin plena como persona, es
decir, el cumplimiento de su "proyecto de vida", as como, en tanto ente
coexistencial, prestar, a travs de su trabajo, el servicio que debe a los dems
miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. Estas misiones han
de realizarse mejor y ms adecuadamente si la persona cuenta con la
incolumidad de su cuerpo as como con su buen funcionamiento.
Es conveniente aclarar que, en doctrina, la expresin "cuerpo" se utiliza en dos
sentidos. El primero, estricto, se refiere tan solo a la parte orgnica o anatmica
de la persona. El segundo, amplio, comprende toda la estructura
psicosomtica, es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto- como la psique.
Como es sabido, estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad, por
lo que cualquier lesin a uno de ellos repercute, inexorablemente y en alguna
medida, en el otro.
21
Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes.
22
Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava edicin. Grijley. Lima,
2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Cdigo no recogi e! derecho a la identidad se
considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y
la jurisprudencia comparada como la nula atencin que la doctrina nacional ha otorgado a la
materia" agregndose que "ello no es obstculo para que, a la espera de un serio tratamiento
del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentndose en e! derecho a la
libertad, a la integridad psicosomtica y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e!
sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el
evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es
de! caso sealar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de
Enmiendas al Cdigo Civil por la comisin encargada de su elaboracin, segn acuerdo
aprobado por unanimidad en la sesin del 27 de octubre de 1997.
23
En la Constitucin de Portugal se hace tambin referencia a la identidad, pero dentro de una
concepcin restringida a su vertiente esttica, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina
que ha tratado de! tema
El derecho a la integridad psicosomtica no se limita tan solo a la proteccin
del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado,
sino tambin supone la proteccin frente a cualquier amenaza o dao al mbito
psquico. De ah que se consideren atentados contra dicha integridad no solo
una lesin inferida al cuerpo o soma, sino tambin cualquier acto, como la
tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la
persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y
puede consistir en una perturbacin emocional o en una patologa psquica de
mayor o menor gravedad.
El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesin,
mutilacin o ablacin de rganos -se exceptan aquellas destinadas a
trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia- sino que
comprende tambin la proteccin del aspecto funcional del ser humano. As,
por ejemplo, la esterilizacin no consentida supone un atentado contra la
funcin reproductiva de la persona, sin que ello implique una mutilacin o
ablacin de una parte del cuerpo humano. Contrariamente, el disponer de un
rin para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablacin, pero ello
no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con
un solo rin.
En la Constitucin vigente se alude a la integridad psicosomtica, des
agregando esta unidad existencial en sus aspectos psquico y fsico, a los
cuales se aade el de carcter moral. Este ltimo aspecto ha sido incorporado,
por primera vez, en la Constitucin de 1993. La Carta Magna de 1979 solo se
refera a la integridad "fsica", sin mencionar aquella de carcter psquico ni la
moral.
Lo que el inciso 1) del artculo 2 alude como aspecto "fsico" de la integridad
personal corresponde al soma o cuerpo, en sentido estricto. Por constituirse el
ser humano como una unidad inescindible, que comprende tanto lo identificado
como "fsico" as como lo "psquico", se prefiere en doctrina referirse a dicha
integridad como "psicosomtica". Ello con la finalidad de no dejar de lado el
aspecto psquico y, al mismo tiempo, remarcar dicha unidad.
En tal sentido, el mencionado inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin vigente
designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que
cada persona posee y vivencia, los mismos que responden a su propia escala
de valores.
Estos ltimos orientan su vida, su accionar en el mundo, otorgndole un
sentido. Un agravio a la "moral" personal significa un dao al mbito emocional
de la persona, es decir, a su vertiente psquica. En efecto, cualquier agravio al
conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal
acarrea, como consecuencia, un dao psquico que se configura como una
perturbacin de carcter emocional no patolgica que, generalmente, tiende a
disiparse con el transcurrir del tiempo.
El dolor, la angustia, la indignacin, la rabia, el sufrimiento, la afliccin, la
inquietud, el desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son
perturbaciones emocionales que, en cuanto tales, tienden a mitigarse o
desaparecer con el paso del tiempo. Suele tambin suceder que dichas
emociones, por accin del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos.
As, el intenso dolor psquico, ocasionado por la prdida de un progenitor cuya
vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros
sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibi o por lo
que l signific en su vida.
Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral",
consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del mbito
psquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en ltima instancia,
es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no
experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De
producirse el dao, la vctima tiene el derecho de reclamar una equitativa
reparacin de sus consecuencias.
20. La integridad psicosomtica constituye un inters existencial que se
encuentra jurdicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, segn
lo dispone el ordenamiento jurdico positivo, se encuentra protegida frente a
toda amenaza, agresin o atentado dirigido contra algn aspecto de su unidad
psicosomtica. La persona posee como prioritario inters existencial mantener
inclume su integridad psicosomtica en cuanto ella es un instrumento
privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensin
personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la
comunidad y a los rganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es
decir, de no causarle dao alguno que la pueda afectar.
Pero como todos los dems derechos subjetivos, el correspondiente a la
integridad psicosomtica se constituye, al mismo tiempo, como un deber que
asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia
integridad psicosomtica a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles,
tanto su personal "proyecto de vida" como su misin de servicio a los dems
miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no
automutilarse o causarse cualquier lesin, corprea o funcional, que atente
contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir,
en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la
persona ante s misma, sustentado en su propia dignidad, as como frente a las
dems personas con las cuales convive en sociedad.
21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad
psicosomtica el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante
que en algn momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos
que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotacin diferente
por lo que constituye un derecho autnomo. Somos de la opinin de que la
salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de
mantener la integridad psicosomtica. Es decir, de conservar inclume el
cuerpo as como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud
integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de
enfermedades graves como que su situacin econmicosocial y emocional le
permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de
coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".
22. El artculo 5 del Cdigo Civil peruano desarrolla, entre los derechos
fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomtica. El
mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede
sufrir limitacin voluntaria y que es indisponible mediante cesin, salvo lo
dispuesto en el artculo 6 del mismo cuerpo legal.
El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos
patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia
comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son
exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de otro. Es decir,
que la madre gestante no est obligada a entregar el hijo que ha procreado, al
margen de la ley, a la madre biolgica o a terceros. Se considera, por
explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad.
No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del
cuerpo, el artculo 6 del Cdigo Civil de 1984 permite disponer
excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminucin
permanente de la integridad psicosomtica o cuando dichos actos de
disposicin no sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. Es
as que el derecho a la integridad psicosomtica no impide disponer de todo
aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los
cabellos, la sangre, el lquido seminal, las uas, la leche materna.
En el mismo sentido excepcional, se consideran tambin vlidos aquellos actos
de disposicin del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad,
de orden mdico o quirrgico, o si estn inspirados por motivos humanitarios.
As, ser vlido el acto de cercenar la pierna de una persona si mdicamente
ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, tambin
ser vlido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su
cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como est
dispuesto, una disminucin permanente de su integridad psicosomtica. En
todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona
despus de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado
con la intervencin que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos
y consecuencias.
El artculo 7 del Cdigo Civil peruano establece, en relacin con lo
anteriormente expresado, que los actos de disposicin de partes del cuerpo o
de rganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante"
24
. Por ello, es
posible disponer, por ejemplo, de ciertos rganos dobles como es el caso de
los riones o de partes de otros rganos o tejidos siempre que ello, como est
dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente.
24
Somos de la opinin de que la expresin "donante" que se atribuye a la persona que cede
sus rganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato
de donacin, tenindose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos
patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratndose del cuerpo humano.
Cabe sealar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a
su salud como del derecho a su integridad psicosomtica, puede oponerse a
cualquier examen, tratamiento mdico o intervencin quirrgica a que se le
deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su
enfermedad, salvo disposicin contraria de la ley. En estos casos, con la
finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisin al respecto,
el mdico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la
situacin exige, sobre el diagnstico, el pronstico y las consecuencias del
examen, tratamiento o intervencin quirrgica que se le propone.
Solo as se obtendr su consentimiento informado o el rechazo a cualquier
intervencin sobre su cuerpo.
23. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomtica, el artculo
12 del Cdigo Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los
contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente
peligrosos para la integridad psicosomtica de la persona, salvo que
correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsin y
seguridad adecuadas a las circunstancias
25
.
24. El derecho a la integridad psicosomtica protege a la persona desde la
concepcin o fecundacin, es decir, desde la aparicin de la vida que es el
momento de la fusin de los ncleos del vulo y del espermatozoide (singamia)
y el de la creacin de un singular cdigo gentico. La proteccin del derecho
bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe
modificarse, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar
enfermedades graves. Del mismo modo, se prohben las manipulaciones
genticas, incluyendo la clonacin, en cuanto atentan contra la integridad y la
identidad del ser humano
26
.
Bajo el entendido de que la creacin cientfica es tutelada por el inciso 8) del
artculo 2 de la Constitucin de 1993, resulta tambin claro que la
experimentacin cientfica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano,
es decir, a mejorar, en todo sentido, su calidad de vida. De ah que se proteja la
integridad psicosomtica frente a cualquier experimentacin sobre la persona
que signifique un atentado contra dicha integridad. La persona, antes de
prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentacin sobre su
cuerpo, debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que
pudieran presentarse en relacin con su integridad como consecuencia de la
aplicacin experimental de tratamientos o de medicamentos
27
.
25
El que esto escribe propuso, con ciertas explicables dudas basadas en la tradicin, que se
suprimieran ciertos espectculos violentos que suponan un grave riesgo para la vida o la
integridad psicosomtica. Se trataba, por ejemplo, del caso del box o de las carreras de autos.
Como era de suponer, dicha propuesta, sin ninguna sorpresa para el proponente, fue
descartada, pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad.
26
En el proyecto de Ley de Enmiendas al Cdigo Civil, aprobado unnimemente por la
respectiva comisin, se cre un nuevo artculo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las
Personas el cual, en su segundo prrafo, tiene la siguiente redaccin: "El genoma humano no
podr ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades
graves. Estn prohibidas las manipulaciones genticas, incluyendo la donacin, la seleccin de
genes, sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos".
27
El inciso d) del artculo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona
tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos o
25. El Derecho, a partir de la dcada de los aos setenta del siglo: XX, ha
venido elaborando la teora del dao a la persona. Antes de este
acontecimiento se reparaban tan solo los daos a la persona en funcin de las
riquezas producidas por la vctima. Quedaban excluidos de la proteccin
jurdica, por consiguiente, los nios, los ancianos, los incapacitados, las amas
de casa, los religiosos, entre otros.
La teora del dao a la persona propugna que la reparacin de las
consecuencias de los daos sufridos se ha de producir en razn de lo que
significa la persona en s misma, con prescindencia de la riqueza que pueda
generar. Las consecuencias del dao inferido a la unidad psicosomtica deben
ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carcter de no
patrimoniales. En esta situacin los jueces deben hacer uso de los baremos o
tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos,
entre otros, por abogados, mdicos, psiclogos, economistas, jueces,
aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada pas
se otorguen a las vctimas posean una uniformidad de base, no exenta de
cierta flexibilidad
28
.
Los baremos, cuya aplicacin por los magistrados no es obligatoria sino tan
solo orientadora, les permitirn conocer los montos de las reparaciones que
resulta aconsejable otorgar por la prdida o inutilizacin de las diferentes
partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. As, por ejemplo,
los baremos han de sealar las sumas que habran de concederse como
reparacin por la prdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano
izquierda, por la articulacin del brazo derecho de la persona o por la prdida
de la funcin procreativa.
La reparacin equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad
psicosomtica, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las
producidas por otros daos que puedan ocasionarse a la persona, como es el
caso del dao al bienestar o salud integral como resultado de una lesin a
dicha unidad psicosomtica. Estas consecuencias inciden, de algn modo o
magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privndola de actividades,
funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesin
corprea o psquica.
tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condicin experimental de estos, de los
riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona
legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo".
28
Sobre el dao a la persona en su dimensin psicosomtica puede verse del autor Apuntes
sobre el dao a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por
Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "us et Veritas" Ao X, N 25,
Lima, noviembre de 2002. Tambin puede consultarse Deslinde conceptual entre el dao a /o
persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral, en "Foro Jurdico" Ao 1, N 2, Lima, julio
de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao Ll, N 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en
"Responsabilidad civil y del Estado" nstituto Antioqueo de Responsabilidad Civil-y del Estado"
N 16, Medellin, febrero de 2004.
Debern tambin ser reparadas de manera independiente las consecuencias
del "dao al proyecto de vida" o dao a la libertad fenomnica que deriven ya
sea en su frustracin, en su menoscabo o en su retardo.
Debe entenderse que el dao a la persona, en lo que corresponde a su
estructura psicosomtica o a su libertad fenomnica o "proyecto de vida",
genera tanto consecuencias patrimoniales, mensurables de modo directo e
inmediato en dinero, como consecuencias no patrimoniales cuya reparacin
tiene un carcter satisfactivo.
V. Derecho a la libertad
26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la
vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se
constituye como lo que diferencia a la persona de los dems seres del mundo
en cuanto es su ser
29
. La persona es, as, una unidad psicosomtica constituida
y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser
persona. Proteger jurdicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser
de la persona y, con ella, su vida misma, su razn de ser y su propia identidad.
En esto radica la importancia del derecho a la libertad.
Acudiendo a la experiencia de la persona, de cada persona, es dable sostener
que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de
decidir, por s mismo, su proyecto de vida
30
. Ello, sobre la base de las opciones
o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y
energas- como el mundo exterior, la sociedad. La libertad permite que la
persona sea "lo que decidi ser" en su vida, lo que considera que debe hacer
"en" y "con" su vivir. La vida, a travs de sus actos y conductas, se constituye
en la manifestacin de la libertad. Esta es un constante proyectar, presente y
actuante en la realidad del mundo. La persona, en tanto libre, decide sobre su
vida, construye su propio destino, realiza su "proyecto de vida", as como perfila
su propia identidad. Todo ello hace que la persona, que cada persona, sea
nica, singular, irrepetible, no estandarizada
31
. La dignidad inherente a la
persona deriva, precisamente, de su condicin de ser libertad
La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad",
una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no
"tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad"
32
. Es esta su
29
Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la
nada. Tomo . Editorial bero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20).
30
Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es
un estado o situacin en la cual la persona no se encuentra sujeta a coaccin proveniente de la
voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad
Unin Editorial. Madrid, 1991, p. 26).
31
Como anota Vctor E. Franki, "toda persona representa algo nico, cada una de sus
situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanlisis y existencialismo.
Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1970, p. 57).
32
Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser.
Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).
situacin ontolgica en el mundo
33
. La libertad le ha sido impuesta al hombre
como "su responsabilidad".
27. La libertad, a travs del vivenciamiento de los valores, presididos por el
amor, hace de la persona un ser espiritual. Los valores otorgan sentido a su
vida. La persona resulta as la unidad viviente de espritu y naturaleza
34
. El
hombre es un ser natural desde que, mediante su cuerpo, se encuentra
enraizado en la naturaleza. Pero, de otro lado, la libertad -que constituye y
sustenta su dimensin psicosomtica permite a la persona superar la categora
de ser tan solo naturaleza. Es decir, de limitarse a ser un animal "racional",
situacin a la que histricamente se la haba confinado
35
. Mediante el espritu la
persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser, por ello, un ente natural.
Por lo expuesto, puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la
persona de los dems animales mamferos. Estos poseen una incipiente
inteligencia asociativa, cierta voluntad y afectividad, pero carecen de libertad.
No es el psiquismo, ni su inherente racionalidad, lo que distingue a la persona
de los otros mamferos sino su ser libertad
28. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad- se ha de
tener en consideracin su doble vertiente: de un lado la libertad ontolgica, en
cuanto ser mismo del hombre, y, del otro, el "proyecto de vida", en cuanto su
realizacin o la concrecin en el mundo de su libertad ontolgica. Esta libertad
ontolgica, que es pura capacidad subjetiva de decisin, se constituye como un
constante proyectar
36
. El "proyecto de vida" se realiza y concreta
existencialmente en el mundo. La libertad, que somos, se exterioriza, se
fenomenaliza, se hace presente en la realidad. El proyecto, en tanto decisin,
se manifiesta a travs de actos, conductas, comportamientos, es decir, en un
actuante "proyecto de vida"
37
.
33
Xavier Zubiri expresa que la condicin ontolgica de! ser humano "es lo que llamamos
libertad".
Y, en este sentido precisa que, por ello, la "libertad es la situacin ontolgica de quien existe
desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948, p. 343).
34
Mounier escribe en este sentido que "e! hombre as como espritu, es tambin un cuerpo"
predicando que esta unin "es indisoluble". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una
unidad (El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962, p. 12).
35
Boecio, en e! siglo V d.C., resuma esta posicin que llega hasta nuestros das definiendo a
la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Era la racionalidad lo que
caracterizaba y diferenciaba al hombre de los dems entes de! mundo.
36
Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser"
(Ob. cit.Tomo , p. 76).
37
Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Dao al proyecto de vida. En "Derecho" N 50, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica.
Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffr. Milano, 1998; en: "Revista
del nstituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado". nstituto de Responsabilidad
Civil y del Estado, N 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurdica" vol. XXXV, N 3,
Facultad de Derecho, Universidad nteramericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico,
mayo-agosto de 2000. Tambin Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida. En:
"Revista Jurdica del Per" Ao L, N 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros" Ao V, N V, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
La libertad es el ser del hombre, cuya proteccin corre pareja con la tutela de la
vida. Pero la proteccin de la libertad no se agota con la tutela de la vida que
ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su
exteriorizacin en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de
vida".
29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad
supone la proteccin integral de sus dos instancias: la ontolgica, en cuanto ser
mismo de la persona, y la de su realizacin existencial en tanto "proyecto de
vida". La proteccin de la primera de dichas instancias se refunde, como est
dicho, con la proteccin jurdica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la
libertad".
La proteccin jurdica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la
tutela de la libertad fenomnica, aquella que se exterioriza a travs de actos,
conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege
es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concrecin de una
decisin subjetiva.
En otros trminos, proteger la libertad fenomnica significa la proteccin del
"proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de
la proteccin jurdica del "proyecto de vida" radica en que en l se juega nada
menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la
persona decidi hacer en y con su vida.
30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la
propia persona carece de las energas y potencialidades para llevarlo a cabo o
por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello.
De ah que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un
menoscabo o un retardo, segn el caso. En esta situacin estaramos frente a
un caso de "dao al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser
adecuadamente reparadas.
Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el
"proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle dao, de no
obstaculizar su desenvolvimiento temporal.
31. El Derecho, en ltima instancia, protege la libertad del ser humano a fin de
que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien comn y
en concordancia con el inters comunitario
38
. En esto consiste la suprema
finalidad de lo jurdico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado
Asimismo, El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte nteramericana de
Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-
Picazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Ao V, N V, Buenos
Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Ao 5, N 32, Trujillo,
septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educacin y Cultura". Corte Superior del
Cono Norte, Ao 1, N 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse tambin Deslinde conceptual entre
"dao a la persona" "dao al proyecto de vida" Y "dao moral':En: "Foro Jurdico" Ao , N 2,
Lima, julio de 2003; en "Revista Jurdica del Per" Ao L, N 50, Trujillo, septiembre de 2003;
y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". nstituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del
Estado, N 16, Medellin, febrero de 2004.
del artculo 1 de la Constitucin de 1979 al decir que la persona humana "es el
fin supremo de la sociedad y del Estado". De ah que, como consecuencia de lo
expuesto, el artculo 1 de la vigente Constitucin de 1993 prescriba que "la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente,
proteger a la persona en cuanto ser libertad
De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por
los seres humanos en sociedad para lograr la liberacin de cada uno ellos, lo
que supone tender a superar los obstculos que impiden su realizacin
personal, el cumplimiento de su "proyecto de vida". Por ello, el principal y
primario deber de cada persona, que subyace en todos y cada uno de sus
derechos subjetivos, es el no daar el "proyecto de vida" de los dems seres
humanos que con ella conviven en sociedad.
De ah deriva el sentido liberador del Derecho.
Por ello, el axioma jurdico fundamental denota el prius en que consiste la
libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva est permitida,
salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurdico o
atente contra el orden pblico o las buenas costumbres". Es el mismo axioma
que, a travs de un texto diminuto, aparece refundido en el punto literal a) del
inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin de 1993 con la siguiente redaccin:
"Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe".
Pero, para liberar a la persona, para que cumpla con la realizacin de su
"proyecto de vida" y ejercer as la libertad que cada una "es", se debe contar
con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los
cuales es imposible su existencia o, al menos, el cumplimiento de su personal
"proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurdicos, como la justicia,
la solidaridad, la seguridad, entre otros, son condicin necesaria para que cada
persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. El vivenciamiento social
de dichos valores permite el que cada persona acte como un ser libre.
32. La Constitucin de 1979 protega la libertad refirindose a ella como "al
libre desenvolvimiento" de la "personalidad", mientras que la Carta Magna de
1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". Somos del parecer, y as
lo hemos expresado en otras ocasiones
39
, que ninguna de las frmulas
constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el
consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa, tal como se
concibe en el pensamiento contemporneo
40
.
En efecto, no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la
personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. La personalidad es la
38
Ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberacin. En:
"San Marcos Vox Lucis" Ao 1, N 2, Lima, 1988; y en el primer captulo del libro "Libertad,
Constitucin y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003.
39
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y Derechos Humanos. Editorial
San Marcos. Lima, 2003.
40
Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y Derechos
Humanos. Ob.cit.
manera de ser de la persona, el modo como ella se extrovierte en el mundo. La
personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"
41
. La persona se vale de
su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida",
por lo que no se confunde con la libertad que "es". Cualquiera sea su
personalidad cada persona debe realizar con ella, mediante ella, su "proyecto
de vida" en cuanto expresin de su libertad ontolgica.
De otro lado, la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de
la persona. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual, lo fsico o lo
psquica- en cuanto es un ser libertad. El desarrollo de la persona es posible en
cuanto ella es un ser libertad. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no
es el "desarrollo" en s mismo.
33. Consideramos que la Constitucin que se elabore en el futuro debera, por
las consideraciones expuestas en precedencia, proteger la libertad
mencionndola de manera explcita, directa, sin ambigedades
42
. A este
propsito cabe recurrir, como precedente a seguir, a lo expresado en el ao
2001 por la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del
Per
43
, la que recomend que, en cuanto a la proteccin de la libertad, se
debera: "Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la
proteccin de su proyecto de vida en sociedad".
Estimamos, en conclusin, que la frmula elaborada por la mencionada
comisin es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro, desde
que mediante su texto se protege explcitamente la exteriorizacin de la libertad
ontolgica en cuanto "proyecto de vida".
Derecho al bienestar
34. La Constitucin de 1993 incorpora por primera vez en un texto
constitucional peruano el derecho al bienestar.
El inciso 1) del artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948 se refiere a la nocin de bienestar cuando reconoce el
derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a
los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u
otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad". Estos derechos constituyen algunos de los
componentes del amplio concepto de "bienestar" segn el texto que acabamos
de glosar.
41
De all que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o dbil, egosta o
generosa, entre otras consideraciones.
42
Cabe sealar que el artculo 5 del Cdigo Civil peruano de 1984 protege explcitamente la
libertad.
43
La comisin en referencia fue creada mediante Resolucin Suprema N 232-2001-JUS, de
fecha 31 de mayo del 2001. La comisin estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego
Garca Sayn, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo Garca Belaunde. Las mencionadas
Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, despus del acto de la
entrega de las mismas al Presidente de la Repblica Dr. Valentn Paniagua Corazao.
El contenido de la nocin "bienestar" aparece tambin en la definicin que del
concepto "salud" proporcion en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud. La
OMS, en esa ocasin, al definir los alcances de dicho concepto precis que
comprenda, adems de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de
carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que
conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la
doctrina, por esta razn, considera la nocin de bienestar como equivalente a
la de "salud integral".
Por lo expuesto, la nocin de bienestar comprende otras diversas situaciones o
calidades de vida que, adems de la salud en sentido estricto, son necesarias
para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su ms
lata acepcin.
Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran,
aparte de aquellas que aparecen en el texto del artculo 25 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos antes glosado, el tener un empleo
mediante el cual se perciba una retribucin suficiente para llevar una vida
decorosa, poseer una vivienda, disfrutar de un equilibrio emocional logrado a
travs del afecto proveniente de su entorno familiar y social, tener un adecuado
nivel de educacin, disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la
vida y a los goces familiares, tener vacaciones peridicas que faciliten una
sana diversin y un debido reposo, entre otras.
En dicho orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Espaola se refiere al
bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o, en una
segunda acepcin, tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a
pasarlo bien y con tranquilidad". Se suele tambin equiparar el concepto de
bienestar con el de "comodidad" que, comnmente, se entiende como tener la
posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada,
tranquila, con conciencia de un estado de satisfaccin y plenitud psicosomtica.
Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requerira, por
consiguiente, satisfacer, al menos, todas las situaciones antes sealadas. De
no ser as, la persona no obtendra el equilibrio emocional, la tranquilidad
espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. En suma,
la nocin de "bienestar" es de una extensin tal que supone poseer todo
aquello que permita a la persona lograr un estado o sensacin que se puede
definir como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar
podra decirse que la persona se encontrara en las mejores condiciones para
cumplir con su proyecto de vida, as como contribuir, con su trabajo y otras
actividades, al bien comn.
La situacin antes sealada, en trminos generales y aproximativos, puede ser
considerada como la amplia connotacin del "derecho al bienestar" al que se
refiere el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993.
35. Cabe sealar que el concepto de "salud", en sentido estricto y en tanto
ncleo central de la nocin de bienestar, lo encontramos referido en el artculo
7 de la Constitucin de 1993. En este numeral se enuncia que "todos tienen el
derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad
as como el deber de contribuir a su promocin y defensa". Esta explcita
referencia al derecho a la salud psicosomtica denota que el concepto
"bienestar", al que se refiere el inciso 1) del artculo 2 bajo comentario
comprende, por su amplitud conceptual, no solo el derecho a la salud en
sentido estricto sino, adems, todas las situaciones antes brevemente
enumeradas.
36. Por la amplitud que conlleva la nocin misma de bienestar as como por la
imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta
naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es
tan solo una noble aspiracin.
De otro lado, cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato
la pregunta sobre quin o quines son los sujetos de derecho a los cuales es
oponible.
En otros trminos, quin o quines son los sujetos que asumen el correlativo
deber frente al mencionado derecho. Si se revisa el articulado de la
Constitucin peruana de 1993, encontramos que los correlativos deberes se
atribuyen tanto al Estado como a la comunidad
44
.
En efecto, en el texto de la Constitucin se prescribe que corresponde al
Estado y a la comunidad "la proteccin de la salud" (artculo 7) as como el
proteger "al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono". Asimismo, ambos "protegen a la familia y promueven el
matrimonio" (artculo 4). El Estado, por su parte, "reconoce el derecho universal
y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artculo 10). El Estado
asume el deber referido a que la educacin inicial, primaria y secundaria en las
instituciones bajo su administracin sea "gratuita", as como tambin lo es en
las universidades pblicas, siempre que los "alumnos mantengan un
rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios
para cubrir los costos de la educacin" (artculo 17).
En el artculo 22 se establece que el trabajo, que "es la base del bienestar
social y un medio de realizacin de la persona", es un deber y un derecho de la
persona. En el siguiente artculo 23 se enuncia que el trabajo, "en sus diversas
modalidades, es objeto de prioritaria atencin del Estado", mientras que en el
artculo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneracin
equitativa y suficiente".
El Estado, como se desprende de la lectura de los artculos antes glosados, en
casos como los referidos a la salud o a la familia, se obliga tan solo a su
"proteccin", sin garantizar o asegurar su logro. En otros, como en el de la
seguridad social, el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento"
universal y progresivo. Tratndose del derecho al trabajo se enuncia que el
tema es objeto de su "atencin prioritaria".
44
La persona, en cuanto fin en s misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta
precisin y verdad lo expresaba el artculo 1 de la Constitucin de 1979, tanto el Estado como
la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.
En cambio, el deber del Estado aparece ntido cuando se asegura una
educacin "gratuita" en los centros bajo su administracin.
37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relacin con el respeto del
derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal
derecho.
Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad
psicosomtica, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son tambin
deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el
cumplimiento de las libertades de conciencia, religin, expresin, informacin,
opinin, asociacin y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del
Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar
libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en l, a reunirse
pacficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de
la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus
convicciones religiosas, filosficas, polticas o de cualquier orden, el de la
identidad cultural y tnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y
disfrute del tiempo libre y el de la legtima defensa.
Puede sostenerse, en trminos generales, que es deber del Estado asegurar la
libertad de cada cual para que, dentro del bien comn, cumpla, hasta donde
ello es posible, con la realizacin de su personal proyecto de vida. De
alcanzarse esta realizacin se estar frente al pleno logro del bienestar,
entendido como la mxima aspiracin de la persona.
38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los
ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo prrafo del artculo
3 de la Constitucin italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la
Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que limitan de
hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo
de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la
organizacin poltica, econmica y social del Pas". Este deber se complementa
con lo referido en el primer prrafo del artculo 4 cuando se enuncia que: ''La
Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve
las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure, siempre y
plenamente, el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo
relacionados con el logro del derecho al bienestar, resulta acertada la frmula
empleada por la Constitucin italiana antes referida como es la de remover los
obstculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona", as como la de
promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado
de las tcnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen
otras propias de un ordenamiento de carcter promocional. Al primero de ellos
"interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la
finalidad es la de impedir al mximo posible su cumplimiento". Al segundo, en
cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,
donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontacin con los
recalcitrantes"
45
.
Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano, al
referirse al derecho al bienestar en los trminos mencionados en los incisos 3 y
4 del presente texto, combina las dos tcnicas mencionadas por Bobbio, es
decir, la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propsito
de lograr, hasta donde ello sea posible, la efectiva realizacin de tal derecho.
39. La seguridad social, considerada en su mayor amplitud, es uno de los
instrumentos ms importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a
promover el cumplimiento del derecho o aspiracin al bienestar. La seguridad
social debe hacerse cargo, preferentemente pero no exclusivamente, de los
nios, los ancianos, las personas abandonadas, los discapacitados o los
desvalidos. Es decir, de aquellos seres humanos ms necesitados de
proteccin de parte del Estado y de la sociedad.
No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es
indispensable que la propia persona, dentro de las opciones y posibilidades
que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia, realice los debidos
esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realizacin de su
derecho o aspiracin al bienestar.
Se sabe, adems, que por diversas razones no todas las personas se hallan
capacitadas para lograr por s mismas dicha situacin, por lo que requieren de
la ineludible ayuda de la familia, de la sociedad y del Estado.
40. Un problema terico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de
penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cundo
la persona alcanza este estado. Tratndose de una humana aspiracin cada
persona fija idealmente su propio lmite para lograr su cumplimiento. Ello
depender en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. Habr
quienes se contenten con lo mnimo indispensable para vivir con decoro en un
tiempo y lugar dados, mientras que tambin existirn aquellos que no se
conforman con esta situacin -que no es de miseria- y que pretenden mayores
comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. En conclusin,
cada persona tiene conciencia sobre cul es la medida de cada ingrediente que
le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante, no se puede
encontrar en esta apreciacin puramente subjetiva los alcances del concepto
"bienestar".
Dado el carcter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al
logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de
los cuales cada persona debera considerar que ha alcanzado un estado de
"bienestar", que ha logrado una sensacin de sentirse bien.
41. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar, por las caractersticas
antes referidas, no se puede oponer total e ntegramente ni al Estado ni a la
sociedad.
45
BOBBO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita, Milano, 1977.
As parecera que lo entendieron los miembros de la Comisin de Estudio de
las Bases de la Reforma Constitucional del Per desde que en su propuesta
del ao 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona
el derecho al bienestar
46
.
N o obstante lo expuesto, en el inciso 18 del artculo 1 del texto del
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin aprobado por el Congreso
de la Repblica se hace expresa referencia al mencionado derecho,
definindolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de
vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"
47
.
42. En la Comisin de Constitucin del Congreso, que elabor el proyecto de la
Carta Magna vigente, se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al
derecho al bienestar. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los
trminos en que el derecho al bienestar debera incorporarse a la Constitucin.
Para un sector de sus integrantes la frmula propuesta fue la de: "alcanzar un
nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Algunos
congresistas consideraron que el derecho al bienestar "ms que un inciso
constitucional" era "un principio poltico y de gobierno, pero no tanto una
obligacin que debera figurar en el texto constitucional"
48
. Para otros,
constitua "una frmula lrica, declaratoria, que induce a engao a los
ciudadanos"
49
. De ah que algn congresista estim que "la Constitucin no
debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"
50
.
Frente a las opiniones anteriormente glosadas, otro sector de congresistas
expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debera
ser expresamente reconocido por la Constitucin. Se manifest al respecto que
el texto propuesto no deca "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino
que se enunciaba "que es un derecho de la persona...". En esta misma lnea de
pensamiento se opin que el Estado "debe a la vez promover y crear
condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un
bienestar a la persona y a su familia". Por ello, se dijo, "no podemos negar el
derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su
bienestar y el de su familia"
51
.
46
Por Decreto Supremo N 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se cre dicha Comisin
durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentn Paniagua Corazao, siendo ministro
de justicia el Dr. Diego Garca-Sayn. Por Resolucin Suprema N 232-2001-JUS de 31 del
mismo mes y ao se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del
mismo ao se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido.
47
El texto del mencionado Anteproyecto se concluy de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido
publicado para su debate por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la Repblica.
48
Opinin del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesin de la Comisin correspondiente al
martes 2 de febrero de 1993.
49
Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunin de 2 de febrero de 1993.
50
Opinin del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Rodel en la sesin de 2 de febrero de
1993.
51
Posicin del congresista Fernando Olivera Vega.
Como conclusin del debate promovido en el seno de la mencionada Comisin
de Constitucin, se acord reconocer el derecho al bienestar y su
correspondiente incorporacin en el inciso 1 del artculo 2 bajo comentario. Se
trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser
atendido por el Estado y la sociedad en los trminos antes sealados. El
Estado, si bien no est obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal
en todas las circunstancias, s lo est en cuanto a promover y crear, al menos,
las condiciones mnimas necesarias para su logro, as como asumir el deber de
remover los obstculos que impidan su realizacin.
DOCTRINA
DEZ-PCAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1,
quinta edicin. Ternos. Madrid, 1984; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identidad personal. En:
"Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurdico
latinoamericano". Editorial Cuzco. Lima, 1989;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava
edicin. Grijley. Lima, 2001; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes
sobre el dao a la persona. En:
AA VV. "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos
Aires, 2001; y en: "us et Veritas", Ao X, N 25, Lima, noviembre de 2002;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre el dao a la
persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral. En: "Foro Jurdico", Ao
1, N 2, Lima, julio de 2003; en: "Revista Jurdica del Per", Ao Ll, N 50,
Trujillo, setiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". nstituto
Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado, W 16, Medelln, febrero de
2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En:
"Derecho", N 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica.
Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno", Tomo V. Giuffr. Milano,
1998; en: "Revista del nstituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del
Estado", nstituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N 6, Medellin, mayo
de 1999; y en: "Revista Jurdica", vol. XXXV, N 3, Facultad de Derecho,
Universidad nteramericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayo-
agosto de 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas reflexiones sobre
el dao al proyecto de vida. En: "Revista Jurdica del Per", Ao L, N 38,
Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros", Ao V, N V, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte nteramericana de
Derechos Humanos. En: "Derecho" N 56, Facultad de Derecho. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurdicos en
homenaje al profesor Luis Dez-Picazo", Civitas, Madrid, 2003; en:
"Responsabilidad Civil y Seguros", Ao V, N V, Buenos Aires, julio-agosto de
2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana", Ao 5, N 32, Trujillo,
septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educacin y Cultura". Corte
Superior del Cono Norte, Ao 1, N 1, Lima, mayo de 2004; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberacin.
En: "San Marcos Vox Lucis", Ao 1, N 2, Lima, 1988; y en el primer captulo
del libro "Libertad, Constitucin y Derechos Humanos". Editorial San Marcos.
Lima, 2003; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y
Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003; FRANKL, Vctor E.
Psicoanlisis y existencialismo. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1970;
FROMM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979; HA YECK,
Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Unin Editorial. Madrid, 1991;
MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires,
1953; MOSSET TURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta
edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002; MOUNER. El personalismo.
Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962; SASTRE, Jean
Paul. El ser y la nada. Tomo . Editorial bero-Americana, Buenos Aires, 1949;
V ARS ROSPGLlOS, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley.
Lima, 2001;
VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres
humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte
digna a favor de los enfermos terminales. En: "Revista Jurdica del Per", Ao
U, N 50, Trujillo, septiembre de 2003; ZUBR, Xavier. Naturaleza, Historia,
Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948.
Proteccin jurdica del concebido
Artculo 2
1. (...)
El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: art. 1;
C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068;
C.N.A.: arts. 1, l, V, 1,2;
Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a);
Ley 26842: art. ;
D.Leg. 346: art. V;
D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22;
P..D.C.P.: art. 6.1;
C.D.N.: art. 1;
C.A.D.H.: art. 1.2.
Carlos Fernndez Sessarego
1. La Constitucin peruana de 1993 es la primera en el mundo que, al
reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categora de
"sujeto de derecho". Constituye, as, un aporte al constitucionalismo
comparado.
El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de
derecho" significa que, en cuanto ser humano, el concebido tiene la capacidad
actual -y no futura- de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitucin,
sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo
favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser
humano carente de la capacidad de ejercer, por s mismo, los derechos que le
son inherentes.
2. La vida del concebido, en cuanto ser humano, se inicia en el instante en que
se produce la fusin de los ncleos del vulo y el espermatozoide en la trompa
uterina. En el momento de la concepcin o fecundacin surge un nuevo ser
humano, independiente de la madre, con una clave o cdigo gentico que
rene toda la informacin sobre su desarrollo. En la primera clula del nuevo
ser viviente, que se le designa como cigoto o huevo, "de no mediar alteraciones
de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que
empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la programacin gentica
conducir inexorablemente a la formacin del individuo adulto"
52
.
52
LOPEZ GUZMAN, Jos. El estatuto biolgjco del embrin. En: AAvv. "La humanidad in vitro".
Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.
El momento de la fusin de los ncleos del vulo y del espermatozoide
cientficamente se designa como singamia. La clave gentica identifica al
nuevo ser humano para toda la vida. En ella est dada, como se ha sealado,
toda la informacin sobre lo que ser la persona, incluyendo desde el color de
los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a travs de los cromosomas
provenientes del padre.
El nuevo ser humano, que surge en el momento de la fecundacin del vulo, es
distinto del de su madre. Posee un patrimonio gentico diverso del de sus
progenitores, aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de
ambos. La investigacin gentica de nuestro tiempo confirma que el embrin
humano es nico e irrepetible, poseedor de una vida autnoma, aunque con
una dependencia extrnseca de la madre como sucede con el recin nacido, el
nio, el discapacitado o el anciano.
3. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teora que
consideraba al concebido como una parte de la madre, como si fuera una
vscera ms de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera).
Se ha dejado tambin de lado la clsica y difundida teora de la ficcin en tanto
carece de sentido decir, por un lado, que el concebido es un ser humano y, por
el otro, negar su calidad de "sujeto de derecho". El Cdigo Civil peruano de
1936, que recoga la teora de la ficcin, enunciaba que: "Al que est por nacer
se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca
vivo".
Atenta contra la ciencia y la lgica reconocer, por una parte, la existencia del
concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para
todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su
condicin de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la
adquisicin de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara
jurdicamente con el nacido, se le desconoce, simultneamente, esta calidad al
decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que
tena al considerrsele jurdicamente como nacido. De ser as, estaramos ante
una nada jurdica, una ficcin, un ser espectral. Es contrario a toda lgica
sostener que el concebido recin es "sujeto de derecho" cuando se produce el
hecho biolgico del nacimiento, es decir, cuando dej de ser concebido para
convertirse en una persona natural. Segn la tesis de la ficcin "el concebido
es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es
persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo.
La tesis de la ficcin ha sido superada en la Constitucin de 1993 cuando en el
inciso 1) de su artculo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de
derecho" en todo lo que lo favorece. Esta misma tesis es seguida y
desarrollada en el artculo 1 del Cdigo Civil peruano de 1984. En este se
determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribucin de
derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. La condicin a que
se refiere este numeral no puede ser otra, segn una correcta interpretacin,
que una resolutoria pues, si fuese suspensiva, estaramos frente a una
contradiccin jurdica y lgica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. No se puede ser y no
ser, al mismo tiempo, "sujeto de derecho". Doctrinariamente se define al "sujeto
de derecho", precisamente, como el ente capaz de ser titular de derechos y
deberes. No es concebible, por lo tanto, un "sujeto de derecho" carente de
ellos.
La comisin encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas
al Cdigo Civil de 1984, al comprender la dificultad interpretativa que, para
algunos iniciados, supona la lectura del artculo 1 acord, por unanimidad, en
su sesin del 27 de octubre de 1997, la redaccin de un numeral lo ms
didctico posible, sacrificando, en cierta medida, los dictados de una buena
tcnica legislativa para la que hubiera bastado sealar, escuetamente, que el
concebido es un "sujeto de derecho". La frmula propuesta expresa que: "La
vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho.
Goza de manera actual de todos sus derechos. Los derechos personales se
extinguen si el concebido muere. Tratndose de los derechos patrimoniales los
re adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores".
La comisin consider que, por la novedad del concepto "sujeto de derecho",
haba que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurdica
gozaba de manera "actual" -y no futura- de todos sus derechos.
De otro lado, se establece, con el objetivo de lograr una mayor claridad
conceptual, que si el concebido muere, al dejar de ser "sujeto de derecho", sus
derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y, en su
caso, sus sucesores. As, si el concebido que recibi de un to por donacin un
inmueble deja de existir, su derecho lo readquiere este ltimo y si, hubiere
premuerto, lo readquieren sus sucesores. Lo mismo ocurre tratndose de una
sucesin. Si el concebido muere, el porcentaje ideal que le corresponda en ella
lo readquieren los sucesores, acrecentndose, de este modo, la masa
hereditaria.
4. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el
instante de la implantacin del embrin en el tero, acto comnmente conocido
como "anidacin", sino en el de la fusin de los ncleos de los gameto s
femenino y masculino. Si recin en la anidacin apareciese un nuevo ser
viviente no se explica qu clase de ser es aquel que, surgiendo en el momento
de la concepcin o fecundacin, existe en el cuerpo de la madre hasta su
implantacin en el tero. Sera, acaso, una pepita de oro, una pepita de
algodn, un rbol de algarrobo o un corderito?
La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera
clula humana, el cigoto, tiene, como no poda ser de otra manera, una
naturaleza humana.
En esa cdula se inscribe, como est dicho, toda la informacin que, de adulto,
ser dicho ser: desde su sexo, que es aportado por el cromos ama del padre,
hasta la formacin de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad gentica
"de multiplicacin vegetativa, vale decir, de la formacin de un nuevo individuo
por un proceso de escisin"
53
. El nico salto cualitativo es el de la fusin de los
53
LOPEZ MORATALLA, N. Biologa del desarrollo. "nvestigacin y ciencia", 1997; citado por
LOPEZ GUZMAN, Jos. Ob. cit., p. 183
ncleos del vulo y del espermatozoide. Los cromosomas "no contienen
informacin alguna para desarrollar caractersticas no-humanas"
54
. De un
cigoto ha de surgir, siempre y nicamente, un ser de la misma especie de
quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano.
La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la
fertilizacin del vulo hasta la muerte. No existe, por consiguiente, momento o
fase de dicho proceso en que exista algn ser diferente, que no corresponda a
la naturaleza humana. Si bien la morfologa del ser humano vara en cada
momento, desde la fecundacin hasta la muerte, se trata del mismo ser: ya sea
que adopte sucesivamente la forma de una clula, de un embrin, de un feto,
de un beb, de un nio, de un adolescente, de un adulto o de un anciano. Son
etapas morfolgicamente distintas del mismo y nico ser. Existe, por lo tanto,
un cambio morfolgico y no de naturaleza del ser en s mismo.
La vida del ser humano no es discontinua, solo se interrumpe con la muerte. La
implantacin del embrin en el tero o anidacin no es el inicio de la vida sino
una fase del proceso continuo de la vida.
5. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que, desde el momento de
la concepcin o fecundacin, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la
calidad jurdica de concebido o persona por nacer. De ah que el Derecho
protege y respeta a este ser humano. En conclusin, el concebido, en cuanto
persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artculo 2 de la
Constitucin de 1993, es un "sujeto de derecho", es decir, centro de imputacin
de derechos y deberes, merecedor de plena proteccin jurdica desde el
instante de la concepcin o fecundacin.
DOCTRINA
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava
edicin. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN, Jos. El estatuto biolgico del
embrin. En: AA VV. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada,
2002; LOPEZ MORA TALLA, N. Biologa del desarrollo. "nvestigacin y
ciencia", 1997.
54
LOPEZ GUZMAN, Jos. Ob. cit., p. 183.
gualdad ante la ley
Artculo 2
(.00) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole.
(...)
CONCORDANCIAS=
C.: arts. 2 incs. 3),19),6,26 inc. 1), 37, 50, 59;
C.C.: arts. 3,4, 234, 235,1046;
C.P.C.: art. 50 inc. 2);
C.P.: art. 10;
C.N.A.: arts. , V;
Ley 26772: arts. 1, 2;
D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16;
P..D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26;
P..D.E.S.C.: art. 2.2;
C.D.N.: art. 2;
C.A.D.H.: arts. 1,24;
P.S.S.: art. 3
Walter Gutirrez Camacho
Juan Manuel Sosa Sacio
. Sobre el concepto de igualdad
1. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal, por la
expresin que la contiene. La dificultad con la que tropezamos cuando
queremos aprehender su contenido es su indeterminacin; y es que la igualdad
por s sola es una expresin vaca, no significa nada. En la doctrina italiana,
refirindose al tema, Bobbio
55
ha expresado: ce... decir que dos entes son
iguales, sin otra determinacin, nada significa (...) si no se especifica de qu
entes se trata y respecto a qu cosa son iguales, es decir, si no se est en
condiciones de responder a dos preguntas: a) gualdad entre quienes?, y b)
gualdad en qu?".
Se advierte entonces, de modo inmediato, que la igualdad es un concepto
relacional, que solo se revela a partir de la identificacin de los datos
precitados. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad, la
diferenciacin; solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos alcances
desarrollaremos ms adelante.
55
BOBBO, Norberto. gualdad y libertad. Ediciones Paids. CE de la Universidad Autnoma
de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - Mxico, 1993. pp. 53-54.
2. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica
cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los
de su gnero, son derechos histricos, en el sentido de que su contenido va
formndose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente
distanciados. Pinsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en
donde exista y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia
norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconoca la doctrina
"separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de
discriminar a los hombres de raza negra en dicho pas. Estas concepciones de
la igualdad parecen plidas expresiones de este derecho cuando las
comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XX. As,
actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una
concepcin de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la
promocin de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se
reconocen las diferencias entre estos, es necesario tambin garantizar un trato
justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de
vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posicin
desfavorable.
3. Adicionalmente, el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad
cuando lo trasladamos al terreno jurdico, pues en l ha de convivir con otras
normas y principios. Un mundo en el que no sern infrecuentes las colisiones,
en especial con el derecho -principio- de libertad. En efecto, libertad e igualdad
son categoras que se implican recprocamente. Cada hombre es igual a los
dems en la medida en que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en
que no est obligado a obedecer a ningn otro; o es libre en la medida en que,
siendo igual a los dems, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad
56
.
4. De este modo, la igualdad es un permanente desafo para el Derecho, ms
aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante.
Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afn, que compartimos todos
por diferenciarnos, si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente
el pluralismo, el derecho a que se reconozca nuestra individualidad, las
caractersticas y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento
y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, pero en
ese contexto de diferenciacin, aun cuando parezca contradictorio, ha de existir
y garantizarse el derecho a la igualdad.
5. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiracin normativa
de gran importancia, que representa un estndar bsico del contenido de la
dignidad humana. En esta lnea, la igualdad a que nos referimos no implica una
falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al
reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona
-minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones
57
, y que es
56
RUB O, Francisco. LA forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitucin". Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid. p. 105.
57
Cfr. PETZOLD-PERNA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la
persona humana. En: "Anuario de Filosofa Jurdico Social", N 1 O, Argentina, 1990. pp. 211-
212.
merecedora de una especial proteccin frente a otros entes y bienes
existentes.
Pero la igualdad, al ser un concepto relacional-como anotamos- exige, incluso
cuando lo abordamos como bien jurdico constitucional, ciertos trminos de
referencia que sirvan de parmetro para poder ser declarada. Desde esta
perspectiva, el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado
como un derecho autnomo, pues siempre se encontrar vinculado al ejercicio
de otro derecho constitucional
58
, el cual se disfrutar o no de igual manera, en
comparacin con otras personas que ejercen ese derecho.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que: "La naturaleza
jurdica de la igualdad reposa en una condicin o presupuesto indispensable
para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no
es un derecho autnomo, sino relacional"
59
; en otras palabras, el derecho a la
igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los
restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Ms
precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de
derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantzan"
60
.
Cabe anotar entonces que, desde una perspectiva constitucional, la igualdad
puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho
fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para
examinar la afectacin de diversos bienes constitucionales y, en el segundo,
como un derecho pasible de reclamacin y proteccin individual.
11. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de igualdad
6. Tal como ya se anot, la igualdad constitucional puede encararse desde dos
perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurdico, al que habr que
dotarlo de contenido en cada caso, siendo en este sentido una regla bsica que
el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la
persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a
todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir
discriminacin alguna.
Pero en realidad no solo la igualdad, sino prcticamente todos los derechos
fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios
que vertebran el ordenamiento jurdico. Vistos as, los derechos fundamentales
se comportan como principios estructurales bsicos para el derecho positivo y
el aparato estatal
61
, los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes
actividades pblicas, como son la expedicin de normas, su interpretacin y
58
Cfr. GARCA MORLLA, Joaqun. La clusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho
Constitucional". Valencia, 1991. p. 144.
59
STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.1.
60
STC Exp. N 0018-2003-A/TC, fundamento jurdico 2
61
Cfr. PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 20-
22.
aplicacin jurdica, la intervencin de la fuerza pblica, la actuacin
administrativa, etc.
62
.
En esta misma lnea, el mximo intrprete de la constitucionalidad considera
que la igualdad como principio "implica un postulado o proposicin con sentido
y proyeccin normativa o deontolgica, que por tal, constituye parte del ncleo
del sistema constitucional de fundamento democrtico" y, de otra parte, en
cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de
una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de una persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en
relacin a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como
tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias "
63
.
Cabe, con lo dicho, especificar el contenido de ambas dimensiones de la
igualdad previstas en la Carta Fundamental.
11.1. La igualdad como principio
7. La palabra principio es una expresin polismica en el Derecho, es decir
contiene diversos significados, muchos de los cuales incluso son
contradictorios.
Como expresin y como concepto el trmino ha estado presente en el Derecho
desde hace mucho, incluso en los propios textos legislativos la referencia a los
principios jurdicos data cuando menos de principios del siglo XX. Sin
embargo, el debate moderno sobre los principios jurdicos se inicia con los
trabajos de Dworkin
64
, y en gran medida aun giran a su alrededor.
Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de
optimizacin, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. El campo
de las posibilidades jurdicas est determinado por los principios y reglas que
juegan en sentido contrario"
65
. Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es
un principio, se alude tanto a los alcances que sobre l da Alexy, como al
entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a
todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no
est dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su
relacin con las dems normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues
puede cambiar en funcin de las modificaciones en el ordenamiento jurdico
66
.
Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior
67
, los
principios generales del Derecho son frmulas normativas con valor general
62
Cfr. STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, fundamento jurdico 25.
63
STC Exp. N 0018-2003-A/TC, loco cit.
64
DWORKN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995.
65
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997. p. 86.
66
DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCA DE ENTERRA, Eduardo.
Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24.
que constituyen la base del ordenamiento jurdico. Se encuentran
invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas
normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creacin y
recreacin del ordenamiento legal, su cabal aplicacin y comprensin, y por
supuesto tienen un especial papel en la integracin del sistema. Son
igualmente indispensables en la investigacin cientfico-jurdica como en la
aplicacin prctica.
8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas, no
insistiremos aqu en ellas
68
, igualmente conocida es la relevancia de los
principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales
en casos concretos. No obstante, s consideramos conveniente detenernos en
el contenido del principio constitucional de igualdad. En este punto lo primero
que hay que observar es que tal principio no aloja una nica norma -o para
decirlo en expresin de Alexy:
"mandato de optimizacin" -, sino que su observancia implica diversas
obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexin aristotlica: "parece
que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todos sino para los iguales; y lo
desigual parece que es justo, y ciertamente lo es, pero solo para los
desiguales" (La Poltica). De soslayo, diremos que la mera igualdad no implica
nada, no es ni justo ni injusto, porque antes y despus de la igualdad estn las
distintas condiciones humanas.
9. De ah que, en la lnea de precisar los alcances del principio de igualdad, el
Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse
69
:
(a) Como un limite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional
de los poderes pblicos.
(b) Como un mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso arbitrario
del poder.
(c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en
criterios prohibidos (discriminacin atentatoria a la dignidad de la persona); y,
(d) Como una expresin de demanda al Estado para que proceda a remover
los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de
hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres.
De estos mandatos se derivarn los alcances de la igualdad constitucional en
el mbito objetivo y en el subjetivo, esto es, como lnea directriz del
comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona, tema
sobre el que regresaremos luego.
10. Pero la igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema
constitucional de principios. En efecto, el principio de igualdad, adems de
67
Vase GUTERREZ CAMACHO, Walter. Vacos de la 0y principios generales del Derecho.
En: AA.vv. "Cdigo Civil comentado". Tomo . Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
68
Sobre el tema vase DWORKN, Ronald. Ob. cit.
69
Cfr. STC Exp. N 0261- 2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.1 y STC Exp. N 0018-2003-A/
TC, fundamento jurdico 2
concentrarse en un derecho general de igualdad, se despliega y manifiesta a
travs de diversos "derechos especiales de igualdad"
70
, estableciendo
situaciones jurdicas singulares o, incluso, especficos derechos
constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la
norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos.
As, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artculo
2, inciso 2, de la Constitucin, existen otros derechos referidos a la igualdad,
reconocidos como expresin comn del constitucionalismo comparado. Tal es
el caso de la prohibicin de crear y gozar de privilegios o fueros, la garanta de
igualdad de acceso a los empleos pblicos, el principio de igualdad de las
cargas pblicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de
igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los
impuestos, igualdad entre la inversin privada y la extranjera, la garanta de
igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de
partes en un proceso, etc.
71
.
11.2. La igualdad como derecho
11. La igualdad como derecho no solo implica la interdiccin de la
discriminacin, sino la atribucin y disfrute igual de los derechos y libertades
reconocidos por el ordenamiento. As, en general, los ciudadanos somos
sujetos de derecho en la misma proporcin.
Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como
atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y
garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de
igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias histricas.
Los derechos fundamentales -anotbamos antes- pueden ser exigidos al
Estado y opuestos a los particulares. Se trata de derechos subjetivos del
mximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede
accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes.
Vistas estas caractersticas, podemos concebir a la igualdad como un derecho
fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y
relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo
a no sufrir discriminacin, a no ser tratado de manera dispar respecto de
quienes se encuentran en una situacin equivalente. Contrarium sensu, cabe
un tratamiento diferenciado frente a situaciones dismiles, para lo cual se debe
acreditar que la referida distincin es objetiva y constitucionalmente
razonable
72
.
. gualdad en el contenido de la ley
70
ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 381
71
Vase PETZOLD-PERNA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos
fundamentales en Mxico. UNAM - Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico,
2004,passim, especialmente p. 175 Y ss.
72
En el sentido anotado STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, loc cit.; STC Exp. N 0018-2003-A
TC, bdem.
12. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su
aplicacin, forman parte del concepto de igualdad ante la ley. Ambas nociones
se suceden en la historia, de acuerdo a la evolucin del Estado moderno y del
constitucionalismo.
La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se
refera a la igualdad "en el contenido", esto es, a las caractersticas de la ley
como general, abstracta y atemporal, as como a la atribucin de una igual
capacidad jurdica a toda la ciudadana sin distincin. Con esta concepcin de
la igualdad se pretenda combatir los privilegios y arbitrariedades de la
monarqua, el clero y la nobleza, a travs de las leyes del parlamento que
deban encarnar la voluntad general. As considerada, la igualdad en el
contenido de la ley impone tambin un lmite constitucional a la actuacin del
legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento,
para crear normas que, sin ms, contravengan la igualdad de trato.
Expresada esta garanta como derecho fundamental, implica la posibilidad de
que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan
diferencias irrazonables y que afecten su situacin jurdica o sus legtimas
expectativas.
13. No obstante, esta concepcin formal de la igualdad puede llegar a ser falaz
y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de
manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes.
Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa?
Cmo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se
advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos
derechos, est vinculada a situaciones fcticas y sociales de los individuos.
El Estado debera comprometerse, entonces, con la promocin de las personas
des favorecidas social y econmicamente, as como con la disminucin de
desigualdades materiales. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de
algunos mediante leyes especiales, en la medida en que no se afecte la
igualdad constitucional, sino que se busque alcanzada superando las ficciones
formales
73
.
Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciacin como
una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. As, es
inaceptable cualquier trato diferenciado; solo se tolerarn aquellos que
exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad y
que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente
admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios
basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos
74
. Para
73
"El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocacin por la generalidad y
hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque est llamada a
recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en
un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. N 0001/0003-2003-
A/TC, fundamento jurdico 8.
74
STC Exp. N 1399-2001-AA/TC, fundamento jurdico 3.
ello, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la nocin de igualdad ante la
ley no se rie con la existencia de normas diferenciadoras, a condicin de que
se verifique:
(a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de
la diferenciacin.
(b) La acreditacin de una finalidad especfica.
(c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le
perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.
(d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurdica
diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la
finalidad; y,
(e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de
hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue
75
.
V. gualdad en la aplicacin de la ley
14. Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley tambin comprende a
la igualdad en la aplicacin de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y
reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador,
sino que vincula a todos los rganos del Estado que crean y aplican el Derecho
y, en particular, a la Administracin estatal y a los rganos jurisdiccionales.
De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos
equivalentes pueden tener la garanta de que los rganos pblicos aplicarn la
ley de manera idntica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administracin
Pblica como la jurisdiccin, principales encargados de aplicar el Derecho,
ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y
justiciables atendiendo a la aplicacin uniforme de la ley para todos
76
, salvo
situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohbe con ello toda
diferenciacin injustificada e irracional en la interpretacin y aplicacin de las
normas al momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre
situaciones jurdicas.
Se observa que la igualdad en la aplicacin de la ley se diferencia de la
igualdad en el contenido en que, mientras esta se refiere a la prohibicin de
distinguir irrazonablemente al momento gentico de la norma; aquella alude a
la vida misma de la ley, esto es, la exigencia de una aplicacin igualitaria en su
interpretacin y ejecucin.
75
STC Exp. N 0018-203-A/TC, fundamento jurdico 2 y STC Exp. N 0261-2003-A/TC,
fundamento jurdico 3.2. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. N 0048-2004-A/TC,
fundamentos jurdicos 65 y ss.
76
Cabe agregar que el Congreso tambin realiza aplicacin de la ley, por ejemplo, al decidir las
destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le
corresponden segn mandato de la Carta Fundamental.
15. Vistas as las cosas, los rganos jurisdiccionales pueden resolver casos en
apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad
constitucional de la decisin. Esto ltimo solo se produce cuando el juez o la
Administracin consideran que el supuesto especfico merece una aplicacin
diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme a la Norma
Fundamental. No obstante, tambin puede acontecer que el juzgador vare una
decisin anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta
que los supuestos fctico s o jurdicos tienen peculiaridades que sustentan
resultados distintos; igualmente es plausible aquella situacin en la que el
rgano jurisdiccional vare una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que
los supuestos sean los mismos, basando su decisin en avances o cambios
cientficos, sociales, econmicos, o de otra ndole que justifiquen tal mutacin,
amparndose en su autonoma funcional, supuestos que no tienen que ver con
superar una situacin de inequidad a travs de la aplicacin diferenciada de las
normas.
16. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para
determinar si se produce o no la afectacin del derecho a la igualdad en la
aplicacin judicial de la ley
77
; criterios ya seguidos por nuestro Tribunal
Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administracin
78
. As, el
mximo intrprete exigi que:
(a) La aplicacin de la ley provenga de un mismo rgano, es decir, que una
misma instancia emita resoluciones o acte de manera arbitraria, caprichosa y
subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder.
(b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no
necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen
suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de
hecho analizados son jurdicamente iguales y, por ello, merecan en el trmite
una aplicacin igual de la norma.
Se acredite un tertium comparationis vlido; en otras palabras, que se
demuestre la existencia de una "lnea constante", una tendencia uniforme de
interpretacin y aplicacin de las normas (que sirva de trmino de referencia o
comparacin).
(d) No exista adecuada motivacin que explique la variacin de la tendencia
para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe
obligacin por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y
utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto,
para acreditar la violacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley
debemos encontramos ante un alejamiento ilegtimo e irrazonable de la
tendencia de aplicacin anterior.
77
BLBAO UBLLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. El principio constitucional de
igualdad en la jurisprudencia constitucional espaola. En: CARBONELL, Miguel (compilador)
"El principio de igualdad constitucional". Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico,
2003. pp. 114120.
78
STC Exp. N 1279-2002-AA/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4.
En esta misma lnea, que establece la necesidad de justificar los cambios en la
aplicacin de la ley, el Tribunal Constitucional, en un caso de aplicacin
diferenciada de la norma en sede judicial
79
, precis que todo colegiado "tiene la
facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia", pero que "para
optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones de hecho y de
derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". Es decir que el rgano
judicial, al "tramitar dos procesos en forma simultnea, donde el petitorio es el
mismo, al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan, no ha
debido adoptar frmulas diferenciadas, pues tal proceder lesiona el principio de
igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los
principios constitucionales no tienen ningn referente objetivo.
Derecho a la no discriminacin
17. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las
personas no es necesariamente contrario a la Constitucin, siempre que tal
tratamiento dismil se base en las diferencias de las personas y en las distintas
condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. Con la misma lgica
se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las
condiciones y circunstancias fcticas exigen, para cumplir con la regla de
igualdad, un trato desigual
Pero esta diferenciacin no puede ser indiscriminada, y por ello el Derecho ha
puesto lmites. En primer trmino, la distincin en el trato nunca puede ser
irrazonable ni desproporcionada, pues ello es constitucionalmente intolerable
80
.
En el mismo sentido, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia
apropiado -en la medida en que se protegeran bienes de relevancia
constitucional- no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que
tambin merecen ser realizados
81
.
Empero, con estas consideraciones no nos alejamos todava del concepto de
igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicacin). En efecto, la nocin de
discriminacin va ms all y se refiere a una agravada distincin,
manifiestamente contraria a la dignidad de las personas, que inclusive implica
una negacin de su condicin humana
82
. As, se afirma que la discriminacin se
funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo
no como seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distincin "ms
que irrazonable, odioso, y de ningn modo puede aceptarse porque resulta
humillante para quienes sufren esa marginacin"
83
.
79
STC Exp. N 1975-2002-AA/TC, fundamento jurdico 3.
80
STC Exp. N 0048-2004-A, fundamento jurdico 62
81
STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.3: "La diferenciacin jurdica no debe
'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan
mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad".
82
BLBAO UBLLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111.
83
BLBAO UBLLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Loc. cit.
Con la discriminacin lo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo
que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el
solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exgenos a
la persona misma, sobre las que podra atriburseles responsabilidad.
18. Entre las causas de discriminacin -previstas en nuestra Constitucin y
tpicas en el constitucionalismo comparado- tenemos:
(a) Aquellas inmanentes al ser humano, referidas a caractersticas en las que
se encuentran las personas independientemente de su voluntad, que son los
casos de las discriminaciones por razn de origen, raza, sexo, idioma,
condicin econmica, etc.
(b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las
personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su
personalidad, no son reprochables, sino que incluso se encuentran previstas
como derechos fundamentales; ejemplo de esto seria la discriminacin por
motivo de credo o religin, opinin, filiacin poltica, opcin sexual, etc.
84
.
19. Ha de tenerse presente que la prohibicin de discriminar vincula tambin a
los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y
que es un mandato especfico para los agentes pblicos (pues entre los
individuos prima la autonoma de accin, y no cabe mediatizar la libertad
fundamental que caracteriza a los individuos, obligndoles a proceder de
manera siempre uniforme), la no discriminacin se refiere al reconocimiento de
las personas entre s en su condicin de seres humanos substancialmente
iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden
agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad.
De esta forma, en el entendido de que la Constitucin tiene fuerza vinculan te
directa, el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado tambin
por los particulares. As, la autonoma privada de la que gozan los privados, y
que constituye tambin un derecho fundamental, debe ser armonizado con el
ejercicio de otros bienes jurdicos de la misma naturaleza, como es el caso de
la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonoma en beneficio de la
igualdad, ni a la inversa, sino que el nico camino posible entre individuos en
igualdad de condiciones es la optimizacin de los contenidos de los derechos
constitucionales en ejercicio.
En el terreno de los actos de los particulares, la doctrina ha formulado tres
factores que permiten valorar la existencia de discriminacin
85
:
84
Vase SORANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurdico
sino como prohibicin de discriminacin. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N 19,
Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178.
85
BLBAO UBLLOS,)uan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.
(a) La trascendencia social de la discriminacin, esto es, si se trata de una
prctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de inters privado.
(b) La posicin de la entidad discriminadora en la sociedad, situacin que
merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante, cuasipblico o
monopolstico; y
(c) La presencia de una distincin lesiva a la dignidad, por ejemplo, en el caso
de los criterios de discriminacin especialmente prohibidos por la Constitucin.
V. Discriminacin inversa o acciones afirmativas
20. Decamos que en el Estado constitucional contemporneo se reconocen las
diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad
constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino -en primera instancia-
brindar garantas de trato regular y justo a cada persona por igual. Tal
proteccin, empero, es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la
igualdad que la Constitucin establece, pues se limita solo a una igualdad
formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si
esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que
promueva y proteja a los ms dbiles, para de esta forma satisfacer el
ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra.
Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualacin va contenido o
va aplicacin de la ley; se les exige a los entes estatales la elaboracin y
ejecucin de polticas pblicas enderezadas a mejorar las condiciones de los
ms des favorecidos.
De este modo el Estado se compromete no nicamente en el mbito formal o
jurdico, sino tambin en los planos poltico, cultural, social y econmico. Pero
este mandato de igualdad, en el matiz apuntado, no solo alcanza a los poderes
pblicos, compromete tambin a la sociedad o, para decirlo con expresin
sociolgica, a la sociedad civil, aunque desde luego, de un modo distinto.
Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una
actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda "accin
afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situacin
desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato
constitucional (de igualdad sustancial)
86
. En esta lnea de reflexin, las
omisiones gubernativas referidas a la reparacin de inequidades sociales
estaran viciadas de inconstitucionalidad, siendo, efectivamente, "omisiones
constitucionales"
87
.
86
STC Exp. N 0018-2003-A/TC, bidem. Consltese tambin la STC Exp. N 0048-2004-AA/
TC, fundamento jurdico 63.
87
Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consltese la STC
Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento jurdico 8 y ss.; tambin la STC Exp. N 0Ol1-2002-
A/TC, fundamento jurdico 8 y ss.
La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas
como de "discriminacin inversa", debido a que se dirigen a un grupo
vulnerable determinado, pero para beneficiaros, con el objetivo de promover
una igualdad real
88
.
DOCTRINA
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997; ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional
europeo a fines del siglo xx. Desarrollo y perspectivas. En: "Derechos humanos
y Constitucin en beroamrica" (Libro homenaje a Germn J. Bidart Campos).
nstituto beroamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana), Lima,
2002;
BERNAL PULDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana. En: "Memoria del V Congreso beroamericano de
Derecho Constitucional". Juan Vega Gmez y Edgar Corzo Sosa
(coordinadores). nstituto de nvestigaciones Jurdicas - Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2002; BLBAO UBLLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ,
Fernando.
El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional
espaola.
En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel Carbonel (compilador).
Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2003; BOBBO, Norberto.
gualdad y libertad. Ediciones Paids. CE de la Universidad Autnoma de
Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - Mxico, 1993; CARBONELL, Miguel.
Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM - Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, Mxico, 2004; DAHL, Robert. Los dilemas del pluralismo
democrtico.
Alianza Editorial, Mxico, 1991; DWORKN, Ronald. Los derechos en serio.
Ariel.
Barcelona, 1995; EGUGUREN PRAEL, Francisco. Estudios constitucionales.
Ara Editores, Lima, 2002; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Reflexiones sobre
la ley y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986; GARCA
MORLLO, Joaqun. La clusula general de igualdad. En: AA.VV. "Derecho
Constitucional".
Valencia, 1991; GUTERREZ CAMACHO, Walter. Vaos de la ley y principios
generales del Derecho. En: AA.VV. "Cdigo Civil comentado". Tomo 1. Gaceta
Jurdica, Lima, 2003; HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del
Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2001; HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2003; HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el
Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1997; LANDA ARROYO, Csar. Apuntes para una teora
democrtica en Amrica Latina. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1994; MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. Las normas
de derechos fundamentales.
88
Cfr. STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento jurdico 3.2. Tambin se hace referencia a la
"discriminacin positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N 0324-99-AA/TC, fundamento jurdico
8.
En: "Normas Legales", Tomo N 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE,
Mijail. Notas sobre la distincin entre principios y normas en la Teora del
Derecho.
En: "Revista Bibliotecal", Ao 2, N 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001;
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho
Constitucional peruano. Grfica Bellido, Lima, 2000; NOGUERA ALCAL,
Humberto.
El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas
Legales", Tomo N 264, Trujillo, 1998; PREZ LUO, Antonio E. Los derechos
fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNA,
Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona
humana. En: "Anuario de Filosofa Jurdico Social", N 10, Argentina, 1990;
ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstruccin de la igualdad constitucional.
En: "El principio de igualdad constitucional".
Miguel Carbonell (compilador). Comisin Nacional de Derechos Humanos,
Mxico, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la
Constitucin". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORANO
TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurdico sino
como prohibicin de discriminacin. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N
19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.
Libertad de conciencia, religin, ideas, creencias y opinin
Artculo 2
(...)
3. A la libertad de conciencia y de religi6n, en forma individual o asociada. No
hay persecuci6n por razn de ideas o creencias. No hay delito de opini6n.
El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la
moral ni altere el orden pblico.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 mes. 2) y 18), 50;
C.P.Ct.: art. 37 incs. 1), 2), 3);
C.N.A.: arts. 9, 11;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P..D.C.P.: arts. 18, 27;
C.D.N.: art. 14;
C.A.D.H.: art. 12
Carlos Mesa Ramrez
1. ntroduccin
El desarrollo y perfeccin de la persona humana no se agota con el simple
respeto de sus libertades clsicas. El hombre es un ser racional, dotado de
conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran
tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo
impele a la bsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A
diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sita en
el mundo partiendo de una concepcin del universo. A ella llega por medio de
las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educacin, la
prensa, la radio y la televisin; los libros, el arte y la poesa que lo cultivan. En
consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles
para garantizarle al hombre su condicin de ser racional y su dignidad como
persona.
2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinin y pensamiento:
necesidad de precisiones conceptuales
La libertad de conciencia se garantiza en la Constitucin, copulativamente,
junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecucin
por razn de ideas o creencias.
Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se est haciendo referencia a
un mismo fenmeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categoras
distintas que demandan del ordenamiento jurdico un tratamiento diverso?
89
.
Qu lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de
pensamiento, consagrada en la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(DUDH), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la
Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH)?
90
Es la libertad de
pensamiento un concepto omnicomprensivo de las dems libertades, como lo
sostiene la doctrina francesa? O solo se trata de un vocablo que es sinnimo
de opinin y libertad de conciencia, segn un sector de la doctrina internacional
de los derechos humanos?
91
.
Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de
una larga tradicin histrica y de un creciente reconocimiento en distintos
textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una
tarea fcil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra.
Existe dificultad -y diramos hasta confusin- para arribar a una aprehensin
cognoscitiva de vocablos dogmticamente prximos, pero no idnticos.
89
Linares Quintana escribe que la libertad de religin tiene tres aspectos distintos, uno de los
cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de
creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LNARES QUNTANA, Segundo V.
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo n. Editorial
Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de
conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religin
en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BDART CAMPOS,
Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ).
Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se
desee, sea en materia poltica, social, f1!osfica o religiosa" (citado por LNARES QUNTANA,
Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visin ms amplia, la libertad de conciencia
involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho ms
genrico a la libertad de pensamiento. As, por ejemplo, en Espaa F. Garrido Falla (siguiendo
a RVERa, J. Les liberts publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinin,
de creencias, ideolgica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de
pensamiento" (Cfr. GARRDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitucin. 2a Ed., Madrid,
1985, pp. 284-287). En todo esto lo nico que vemos es confusin de trminos que requieren
de urgente precisin.
Artculo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin". El PDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su
artculo 19 que "nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones". El artculo 13 de la
CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin".
El artculo 9 de la CEDH seala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin". En su artculo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad
de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin [...]".
90
"Cuadernos de Anlisis Jurdico" N 6: Sistema jurdico y derechos humanos.
El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos
humanos.
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147).
91
Para Cecilia Medina, las libertades de opinin y de pensamiento son similares y
"equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad
de religin" (Cfr. MEDNA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresin. En: Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).
Un intento de definicin que parta de la propia Constitucin y de las
interpretaciones del Derecho nternacional obliga a un esfuerzo de
acomodacin en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los
vocablos.
Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad
de religin. Tambin como el derecho de creer en lo que se desee, sea en
materia poltica, social, filosfica o religiosa. Vadimiro Naranjo, magistrado de
la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de
conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la proteccin
de una determinada forma de relacin con Dios, sino la facultad del
entendimiento de formular juicios prcticos en relacin con lo que resulta ser
una accin correcta frente a una situacin concreta que se presenta de facto.
En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el
mal moral, pero en relacin con lo que concretamente, en determinada
situacin debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento
prctico"
92
.
Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en
la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitucin es la
conciencia subjetiva y no la proteccin abstracta de un sistema moral
determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad.
3. La lnea conceptual divisoria entre la libertad de religin, las creencias y las
ideas
Deca Jos Ortega y Gasset, el filsofo espaol autor de La rebelin de /as
masas, "las ideas se tienen; en las creencias se est"
93
. A las creencias
estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su
angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia.
Tiene la certidumbre plena sin saber cmo ni por dnde ha llegado a ella.
Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No
contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras
creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la
persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los ms
variados enfoques, sean estos polticos, filosficos, cientficos, artsticos, etc.
Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin ms
limitaciones que las que impone el orden pblico constitucional. Premunido de
su programa ideolgico, el individuo adopta una determinada posicin frente a
la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de
verla segn sus ideas.
Esta libertad, que en el derecho espaol se recoge como libertad ideolgica
(artculo 16.1 de la Constitucin espaola de 1978), no se agota en su faz
interna, en el mundo del pensamiento psquico, sino que tiene tambin una
92
NARANJO, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas, 8va. Ed. Temis S.A.,
Santa Fe de Bogot, 2000, p. 657.
93
Cfr. ORTEGA y GASSET, Jos. dcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940],
1986, p. 23
dimensin externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra
religin o nuestras creencias, sino tambin de conformidad con nuestras ideas,
lo que implica la interdiccin de cualquier obstculo, intromisin o injerencia de
los poderes pblicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la
adherencia a cualquier postulado ideolgico, incluido el democrtico y
constitucional.
La religin se presenta as como una creencia en la existencia de un Ser
Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el atesmo y el
indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las
ideas (libertad ideolgica).
Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosficas,
antropolgicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la
libertad religiosa.
La expresin "no hay persecucin por razn de ideas o creencias" exige que
ambos derechos -la libertad de ideas (o ideolgica) y la libertad de creencias-
se ejerzan con la mxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el
plexo de valores propugnados por la Constitucin y el resto del ordenamiento
jurdico, sino que va ms all; incluso para proteger los comportamientos,
actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o
ideas contrarios a los de la Constitucin, con excepcin, claro est, de la
violencia como un medio para imponer criterios.
La libertad de conciencia aparece aqu como la garanta jurdica de que el
sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religin,
sino tambin a sus creencias o ideas con exclusin de cualquier intervencin
del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de
conciencia no se confunde ni tiene por qu confundirse con ninguna de ellas.
Es una gua tica para la praxis y, en ltimo extremo, oponible frente a deberes
jurdicos a fin de alcanzar la dispensa o exencin de su cumplimiento, como
nica forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras
ideas o creencias (religiosas o no).
Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religin
determinada, ni en un sistema filosfico, humarustico o poltico, para emitir
juicios prcticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas
o las agnsticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es
un predicado necesario de la dimensin libre propia de la naturaleza humana,
que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades
racionales"
94
.
En esta propuesta de definiciones sistemticas, la libertad de pensamiento no
es libertad moral (conciencia) ni una categora genrica en la que podran
caber la libertad de opinin, de creencias, ideolgica y de conciencia; es solo
inmunidad de coaccin civil, prohibicin para el Estado de imponer
coactivamente una determinada concepcin del mundo. Desde esta
perspectiva, la libertad de pensamiento es una garanta que se traduce en el
94
NARANJO, Vaclimim. Ob. cit., p. 657.
respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en
consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus
convicciones polticas, filosficas y morales constituya la fase negativa de la
libertad de expresin, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina
nacional. Se trata, en nuestra opinin, de una consagracin en negativo de la
libertad ideolgica y de creencias.
En conclusin, la libertad ideolgica en su fase externa es conducta arreglada a
nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la
entendemos, es decir, como un conocimiento prctico que nos dice lo que
debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de
expresin, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es
bsicamente comunicacin, informacin; idea, pensamiento, opinin o creencia
exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se
niega a cantar el himno nacional o a respetar los smbolos de un Estado, no
quiere expresar ni comunicar; aspira ms bien a la coherencia entre su
conducta diaria y su ideologa que propugna la desaparicin del Estado y de
todo poder.
En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte
su conducta en una forma de expresin. Lo que quiere es comunicar, mejor
dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresin, a
una poltica del gobierno, etc.
4. La libertad de religin
No es fcil dar con un concepto inequvoco de religin. El propio Ortega y
Gasset se lamentaba de la vaguedad del trmino cuando adverta:
"Consideramos religin no solo toda creencia en algn Dios, sea este el que
sea, sino que llamamos tambin religin al budismo, a pesar de que el budismo
no cree en ningn Dios"
95
.
Esta misma indefinicin se puede observar en el Derecho nternacional. En
1993, por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(CDHNU) expres que la libertad de religin protege no solo las religiones
tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Segn el CDHNU, se hallan en el
mismo plano de proteccin las perspectivas testas, los no testas y las ateas,
as como el derecho a no profesar creencia o religin alguna. De acuerdo con
lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una
religin o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la
religin o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales
95
ORTEGA Y GASSET,Jos. Ob. cit, pp. 56-57. bn dice que para llegar a un concepto cabal
de este derecho se debe abandonar las concepciones clsicas de la doctrina: "[...] me parece
que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clsicas
-o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender
que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrn extraer las ltimas
consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Vase BAN, vn. La libertad
religiosa como derecho fundamental.
En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N 3, Madrid,
1985, p. 163.
por otras o adoptar opiniones ateas, as como el derecho a mantener la religin
o las creencias propias"
96
.
Parece que una definicin jurdica de lo religioso solo puede darse por medio
de la exclusin, aun cuando esto supone un tratamiento completamente
diferente al que recibe del Derecho nternacional. Uno de los planos ms
conflictivos, como seala Amors Azpilicueta, no es la contraposicin religin-
atesmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusin en
el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente
enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal
97
.
Aun cuando una definicin de este tipo queda librada a la voluntad del
legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como
tales, debern cumplir cuando menos las siguientes exigencias:
a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en
comunicacin.
b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a
travs de unas escrituras, que se traducen en un credo propio.
c) Un conjunto de mandamientos morales que son gua de conducta para los
fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al
mal).
d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prcticas, liturgias y oraciones
que se llevan a cabo, la mayora de las veces, en los templos o lugares de
culto.
e) Una organizacin diferenciada, sino permanente, estable; no
necesariamente jerrquica, pero s dotada de una estructura propia y definida
acerca de la posicin de los fieles y los criterios para la seleccin de sus
ministros.
Como se advierte, la libertad religiosa es algo ms que la libertad de creer.
Tambin comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias
religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la
Constitucin declara que "el ejercicio pblico de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico". Con este precepto el
constituyente prohbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier
96
COMT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin general N 22, Artculo 18 del Pacto
nternacional de Derechos Civiles y Polticos (48 Perodo de Sesiones, 1993) HR/GEN/1/Rev.
1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y
religin. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Anlisis
Jurdico" N 6. Ob. cit., p.128.
97
Vase: AMORS AZPLCUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitucin espaola de
1978. Citado por LPEZ CASTLLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En:
"Revista de Derecho Constitucional", N 56, ao 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones
sobre sus ideas o sentimientos religiosos.
La libertad de religin puede llegar hasta la sumisin de los fieles a un poder
espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas
actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son
impuestas por la autoridad civil.
5. La objecin de conciencia
Para Venditti la objecin de conciencia es la actitud de aquel que se niega a
obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurdico, invocando la
existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar
el comportamiento prescrito
98
. El fin que se persigue es incumplir un
comportamiento ordenado por el Estado a travs de una norma legtima y
vlida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general
o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la
conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal.
El concepto hasta aqu apuntado resulta vlido para todos los tipos de
objecin
99
. Sin embargo, ningn Estado puede reconocer de forma genrica el
derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sera caer en el ms
puro anarquismo al renunciar al carcter obligatorio de las normas jurdicas, ya
que una vez establecido el principio cabran tantas formas de objecin como
contenidos de conciencia
100
. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los
alcances del derecho. Y en caso de omisin legislativa el juez deber integrar
el ordenamiento jurdico caso por caso, pues los derechos fundamentales son
de inmediata aplicacin, no requirindose para su ejercicio de la interpositio
legislatoris.
La objecin de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una
naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y
98
VENDT, R. L'obiezione di coscienza al servi:;jo militare. Giuffn:, Milano, 1981, p. 3:
''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita, a un imperativo
giuridico, invocando l'esistenza, nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il
comportamento prescritto". Citado por AMRGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objecin
de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho espaol En: Anuario de
Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N 3, 1985, p. l.
99
En una enumeracin que no pretende ser exhaustiva, podran caber casos como los
siguientes: la objecin fiscal, la de los mdicos a practicar abortos legales, la de algunas
religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la
negativa se apoya en razones de conciencia), la objecin de un maestro a cumplir el ideario del
centro, la de un centro educativo a ensear determinadas materias, la de un mdico que
justifica la realizacin de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que
objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir
determinadas rdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera
inmorales. Vase RUZ MGUEL, Alonso. S obre /o fundamentacin de la objecin de
conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N 4,
1986.
100
Cfr. RENA, A. Lecciones de Derecho Eclesistico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. Tambin
AMRGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisin de una conducta que se separa del mandato general e
igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepcin,
pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la
eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada
caso y no podr considerarse que la objecin de conciencia garantiza ipso
facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"
101
.
Cules son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de
rechazo a un deber jurdico? Se suelen distinguir hasta tres clases de
motivaciones, segn tengan su origen en creencias religiosas, tico-morales o
filosfico-polticas
102
.
No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases
de motivacin pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo
religioso, lo tico y lo poltico se entre cruzan en la concepcin particular del
mundo que es propia de cada individuo.
Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por
preceptos evanglicos o teolgicos y prefiere la norma religiosa en funcin de
un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato
jurdico. La objecin de conciencia al servicio militar apareci con el
cristianismo. Lactancio deca: "Cuando Dios nos prohbe matar, no solo prohbe
el bandidaje que las propias leyes pblicas no permiten, sino que nos advierte
de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lcito. As, a un
hombre justo no se le permitir servir como soldado, ya que su servicio militar
es la justicia"
103
.
Las motivaciones ticas guardan relacin con los movimientos pacifistas y
humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace
en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres
preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Vctor Ral Haya
de la Torre, entre otros.
Las motivaciones polticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de
la posicin del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amrigo Cuervo
Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teoras
derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y tambin las
convicciones de carcter politico-social contingentemente contrarias a una
determinada guerra"
104
.
101
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0895-2001-AA/TC.
102
Cfr. AMRGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13.
103
LACTANCO, Divinae instituciones, V, XX, 15-16. En similar sentido TERTULANO,
Apogeticus; CPRANO, Epistolae; ARNOBO, Adversus Naciones; y ORGENES, Contra
celsum. Citados por AMRGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la
objecin de conciencia se expresar desde la "teora de la guerra justa", desarrollada por San
Agustn en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filsofos espaoles Francisco de
Vitoria y Francisco Surez.
104
AMRGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.
El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas,
y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del
proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo terico de
ciertos objetores. Un anarquista belga expres: "Por qu hablar de servicio
cuando la obligacin es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante
todo espontaneidad, desinters, libertad de accin y pensamiento [...]. Nuestra
oposicin al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervencin del
Estado en la ocupacin normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried
sostena desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento
del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad
burguesa
105
.
De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el ticono
ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisin legal y doctrinal. En
cambio, el poltico no tiene una aceptacin pacfica. Para algunos autores las
motivaciones polticas no constituyen una base slida de ninguna objecin de
conciencia. Bertolino y Gmez de Ayala sostienen que en la objecin fundada
en motivaciones polticas no se verifica un autntico conflicto de conciencia,
sino que se trata ms bien de una simple opinin contingente, a propsito de la
particular situacin poltica que rodea al individuo. En otras palabras, si el
sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en funcin de una
conviccin general de su conciencia, vlida para todas las situaciones, sino
solo para aquellas que contradicen su ideologa poltica.
6. El fundamento jurdico de la objecin de conciencia
El derecho a objetar responde a la obligacin del Estado de brindar tutela a la
libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldra a afirmar que la
voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio
ltimo y exclusivo de la justicia, aun cuando estn en juego cuestiones de
principio; lo que significara en ltimo trmino sacrificar el valor del individuo
frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario.
Por el contrario, la objecin de conciencia -como observa Reina
106
"produce un
enriquecimiento positivo del orden jurdico: humaniza el derecho, obliga al
Estado a no imponer una ideologa, respeta no ya a las minoras, sino al
hombre individual, atrae otras axiologas distintas a la dominante para
trascender de lo formalmente legtimo a lo materialmente justo". Reconoce a la
persona en su individualidad ms radicalmente humana: decidir su destino
conforme a sus convicciones morales, ideolgicas, polticas o filosficas ms
profundas.
DOCTRINA
105
Vase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et
Non-Violence", N 21,1970, p. 38; SEGFRED. Le refus de service pour motif de conscience.
En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix",
s.d. 21. Citados por AMERGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19.
106
RENA, A. Ob. cit., pp. 377-378.
AMRGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objecin de conciencia al
servicio militar: especial referencia al Derecho espaol. En: "Anuario de
Derechos Humanos". N 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BDART
CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo , Ediar, Buenos
Aires, 1966.
GARRDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitucin. 2" edicin,
Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y
religin. En: "Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las
obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos".
Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, 1996. BAN, vn Carlos. La libertad religiosa como
derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N 3. Universidad
Complutense de Madrid, 1985. LNARES QUNTANA, Segundo Vctor. Tratado
de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo ,
Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LPEZ CASTLLO, Antonio. Acerca del
derecho de libertad religiosa. En: "Revista Espaola de Derecho
Constitucional". Ao 19, nmero 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro.
Teora constitucional e instituciones polticas. 8" edicin, Temis S.A., Santa Fe
de Bogot, 2000; MEDNA QUROGA, Cecilia. La libertad de expresin. En:
"Sistema jurdico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, Jos. deas y creencia. Revista
de Occidente. Madrid, 1986; RENA, V. Y RENA, A. Lecciones de Derecho
Eclesistico espaol. P.P.U. Barcelona, 1983.
Artculo 2
Libertades de expresin e informacin
(...) 4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de
comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero
comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de
expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicacin.
(.)
CONCORDANCIAS=
C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20);
C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15;
C.P.C.: art 51 inc. 6),
C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2);
C.N.A.: arts. 9, 10;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P..D.C.P.: art 19;
C.D.N.: arts. 12, 13;
C.A.D.H.: art 13
Samuel B. Abad Yupanqui
La Constitucin de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artculo 2
inciso 4) las "libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las
libertades de informacin y expresin, constituye un paso fundamental para
determinar cundo una norma o una conducta pueden afectados.
1. Las libertades de expresin e informacin
La libertad de expresin es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el
propio pensamiento
107
. As, consiste en la exteriorizacin de la libertad de
pensamiento a travs de las ms variadas formas de comunicacin, sea oral,
escrita, a travs de smbolos por radio, televisin o cualquier otra modalidad
108
.
De este modo, la libertad de prensa vendra a ser una especie del gnero
libertad de expresin
109
; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo
107
SOLOZBAL Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos
fundamentales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". N 32, Madrid, 1991, p. 8.
108
BDART CAMPOS, Germn. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos
Aires, 1985, p.228.
109
SAGES, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo n. Astrea, Buenos
Aires, 1993, p.105.
se est tomando en consideracin uno de los aspectos de la libertad de
expresin.
La teora constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la
libertad de expresin de la libertad de informacin. Esta "concepcin dual"
110
,
que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto
genrico de libertad de expresin, ha sido acogida, entre otros pases
europeos, por Alemania o Espaa, y en Amrica Latina -para solo citar un
ejemplo- en Colombia.
De esta manera, se afirma que la libertad de informacin comprende los
derechos "a) a comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de
comunicacin; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener
informacin (aspecto activo); y, b) a recibir informacin en iguales condiciones
(aspecto pasivo)
111
".
Como puede apreciarse, existe una estrecha vinculacin entre la libertad de
expresin y la libertad de informacin. De ah que se sostenga que ambos
derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicacin.
Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos
casos se trata de actos destinados a la comunicacin. Sin embargo, la
distincin se evidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras
que en la libertad de expresin se exterioriza el pensamiento, en la libertad de
informacin se difunden datos o hechos. As, por ejemplo, lo ha entendido el
Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente
N 090S-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ.
N 9), al precisar que:
"Mientras que la libertad de expresin garantiza que las personas (individual o
colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas,
pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de informacin, en
cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que (...), comprende las
libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole
verazmente.
As, mientras que con la libertad de expresin se garantiza la difusin del
pensamiento, la opinin o los juicios de valor que cualquier persona pueda
emitir, la libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin
de hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin veraz. Por su propia
naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que
cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por
tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a deferencia de lo que
sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos
objetivos y contrastables, s lo pueden ser".
110
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid,
1992, p. 318.
111
ESPN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y
deberes de los ciudadanos. Vol. . Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228
La distincin anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el
pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones
subjetivas, la transmisin de hechos o datos s pueden sedo, por ejemplo, para
determinar su veracidad. As lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N 10)
al sealar que "(...), aunque la Constitucin no especifique el tipo de
informacin que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la informacin veraz. Desde luego que,
desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la informacin no es
sinnimo de exactitud en la difusin del hecho noticioso. Exige solamente que
los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus
aspectos ms relevantes". No siempre ser fcil distinguir los hechos de las
opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta.
Por lo tanto, esta distincin habr que establecera en cada caso, efectuando
las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cul de los
derechos es el preponderante
112
.
Tambin se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su
contenido. En efecto, mientras la libertad de expresin solo protege la
comunicacin del pensamiento ti opinin, la libertad de informacin abarca,
adems, la preparacin, elaboracin, seleccin y difusin de las noticias
113
.
Sin perjuicio de lo sealado, cabe advertir que la distincin resulta ms clara en
su faceta pasiva. As, mientras que la libertad de expresin solo protege la
comunicacin sin trabas del pensamiento, el derecho a la informacin
comprende, adems, el derecho de todas las personas a recibir informacin
diligentemente producida.
2. El fundamento de la libertad de expresin
Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresin presenta, por un
lado, una dimensin subjetiva como manifestacin de la dignidad humana,
mientras que por otro, cuenta con una dimensin objetiva o institucional al
constituir un supuesto bsico para la vigencia de un Estado democrtico.
La dimensin institucional de este derecho denota su carcter esencial para la
vigencia de un rgimen democrtico. Como anota Juan Jos Solozbal, la
libertad de expresin "es condicin de la transparencia, la existencia efectiva
de alternativas, la responsabilidad y la participacin racional del ciudadano en
el sistema poltico". Agrega este autor que "La opinin pblica presupone
informacin sobre la cosa pblica"
114
.
En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N 0905-2001AA/TC,
caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ. N 13) ha sealado que
"tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantas
institucionales del sistema democrtico constitucional. Adems, en tanto
112
ESPN, Eduardo. Ob. cit., pp. 226 Y 230.
113
SOLOZBAL, Juan Jos. Ob. cit., p. 81
114
SOLOZBAL, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin y el derecho
a la informacin. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional", N 23, CEC, Madrid, 1988,
p. 141.
permiten la plena realizacin del sistema democrtico, tienen la condicin de
libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate
sobre la cosa pblica".
La comprensin de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carcter
esencial de la libertad de expresin, sino que permite definir su especial estatus
en un determinado rgimen constitucional inspirado en el principio democrtico.
Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia
suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales.
3. La libertad de expresin en los documentos internacionales
La libertad de expresin ha sido reconocida por diversos documentos
internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no
adoptan una concepcin dual ya que no establecen una expresa diferencia con
la libertad de informacin. Ms bien, comprenden a este ltimo derecho como
parte del contenido de la libertad de expresin, acogiendo una tesis que
algunos autores han denominado "unificadora'
115
.
Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos y libertades de
la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo
dispuesto por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados
sobre la misma materia ratificados por el Per. De esta manera, dichos
instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para
determinar los alcances de la libertad de expresin.
Al respecto, el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos prev que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin.
Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el
de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin
limitacin de fronteras por cualquier medio de expresin".
Por su parte, el artculo 19 del Pacto nternacional de Derechos Civiles y
Polticos seala que la libertad de expresin comprende lila libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento".
En el mbito regional, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin y
difusin del pensamiento por cualquier medio (artculo V). En la misma lnea, el
artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece
que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin". Agrega,
adems, que el ejercicio de este derecho no est sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley.
115
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.
Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresin, tal como lo
acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta til retomar lo
dispuesto por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En esta
direccin, puede sealarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho
comprende segn el texto de dicha declaracin: a) a no ser molestado a causa
de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir
informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones
116
.
De esta manera, se seala que "la libertad de expresin no est diseada solo
en funcin de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de
hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la
informacin, o a las opiniones o ideas de otro, es vctima de una violacin de la
libertad de expresin"
117
.
Precisamente, la Corte nteramericana de Derechos Humanos, en la Opinin
Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo:
"31. En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el
reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios.
Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin
comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...)
procedimiento', est subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento
y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las
posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida,
un lmite al derecho de expresarse libremente (...).
32. En su dimensin social, la libertad de expresin es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los
seres humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de
comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho
de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que
disponen otros como el derecho a difundir la propia".
Las dos dimensiones de la libertad de expresin que han sido expuestas por la
Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho.
En consecuencia, puede afirmarse que la concepcin de la libertad de
expresin utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la
interpretacin constitucional en nuestro sistema jurdico, acoge una concepcin
unitaria al comprender a la libertad de expresin en sentido estricto, es decir, la
libre comunicacin de ideas u opiniones, as como a la llamada libertad de
informacin, que tiene por objeto la transmisin de hechos o datos.
116
Sntesis desarrollada por FANDEZ, Hctor. La libertad de expresin. En: "Revista de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela". N 78,
Caracas, p. 252.
117
bdem, p. 253.
4. La prohibicin de la censura previa
La libertad de expresin presenta como aspecto positivo la libre comunicacin
de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibicin de
cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibicin se trata de "no interferir
en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"
118
. As lo seala
el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin vigente y tambin lo dispone el
artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al
establecer que el ejercicio de la libertad de expresin no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores.
Siguiendo a Nstor Sags, la censura previa consiste en "cualquier acto u
omisin que inhabilite la publicacin de algo (incluyendo la no provisin de
papel, la intervencin arbitraria a una empresa periodstica) o que tienda a
influir en esa publicacin (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o
presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue
normalmente a la sociedad"
119
.
Tanto un importante sector de la doctrina
120
como de la jurisprudencia
internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibicin de
la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos en la ya citada Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de
noviembre de 1985, indica que:
"38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el
menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin.
39. El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de
control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya
cometido".
Asimismo, la Comisin nteramericana de Derechos Humanos en el caso
Mart.rell (nforme N 11/96), reiter que "la interdiccin de la censura previa,
con la excepcin que prev el prrafo 4 del artculo 13, es absoluta. Esta
prohibicin existe nicamente en la Convencin Americana. La Convencin
Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos no contienen
disposiciones similares".
Sobre la base de dicho criterio, la Comisin nteramericana de Derechos
Humanos, consider que "la decisin de prohibir la entrada, la circulacin y la
distribucin del libro 'mpunidad democrtica', en Chile, infringe el derecho a
difundir informaciones e ideas de toda ndole (.. .), tal decisin constituye una
restriccin ilegtima del derecho a la libertad de expresin, mediante una acto
de censura previa".
118
EKMEKDJAN, Miguel ngel. Derecho a la informacin. &forma constitucional y libertad de
expresin. Nuevos aspectos. Dpalma, Buenos Aires, 1996, p. 38.
119
SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 116.
120
O'DONNELL Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Comisin Andina de
Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e
incluso de los jueces. As por ejemplo lo consider la Corte nteramericana de
Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recada en el caso
''La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa
que ningn poder pblico -y menos un particular- puede impedir la libre difusin
de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sags: "El censor es,
generalmente, el Poder Ejecutivo; pero tambin puede ser el legislador,
mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o
sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de
hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fcticamente una
publicacin"
121
.
De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitucin a la luz de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede
establecerse una prohibicin judicial previa para difundir opiniones o
informaciones a travs de un medio de comunicacin
122
. De este modo, solo
resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan
inadecuadamente este derecho. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional
al afirmar que "la pretensin formulada por la demandante, en el sentido de que
se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados
puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato
constitucional que prohbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad
de informacin y expresin, censura o impedimento alguno" (Expediente N
0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ N
15)
123
.
Por otro lado, existen modalidades indirectas de afectacin a la libertad de
expresin como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros
ejemplos- como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de la
potestad tributaria con fines polticos, presiones econmicas, amenazas
judiciales, manipulacin del uso de la publicidad estatal; limitaciones que han
sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el
periodismo no tenga libertad de expresin o se sienta obligado a seguir una
lnea determinada no por sus propias convicciones. As por ejemplo, se
sostiene que:
"En uno de sus estudios, la Comisin nteramericana consider que, a pesar de
la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de
expresin, el gobierno en cuestin haba incurrido en graves violaciones de los
derechos humanos consagrados en la Convencin Americana debido en
particular, a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por
121
SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.
122
Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino.
Consideraciones a partir de la constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En: SECRETARA DE LA CORTE NTERAMERCANA DE DERECHOS
HUMANOS, "Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio". Vol. , San Jos, Costa Rica, pp. 1415 Y ss.
123
Una posicin en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo
preventivo o correctivo debera proceder para garantizar el derecho a la intimidad
(EGUGUREN PRAEL, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a
la intimidad y al honor en el caso peruano, En: us et Veritas. N 20, p. 71).
los actos de intimidacin de que han sido objeto algunos periodistas, la
restriccin de la propaganda oficial (como forma de presin econmica) y los
allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicacin"'
124
.
Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la
libertad de expresin que no contribuyen al pluralismo informativo, a la
formacin de una opinin pblica libre y, en ltima instancia, al afianzamiento
de un sistema democrtico. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual
cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra
forma de afectar la libertad de expresin, la libertad de prensa y en especial el
derecho a la informacin de los ciudadanos"
125
.
5. La responsabilidad posterior
El artculo 2 inciso 4) de la Constitucin, en concordancia con el Sistema
nteramericano de Proteccin de los Derechos Humanos, ha optado por una
frmula segn la cual la justicia acta luego de cometido el exceso en el
ejercicio de la libertad de expresin, ms no previamente. Por ello, a titulo de
medida anticipada, no se puede impedir la difusin de noticias u opiniones
sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor
de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.
En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debera estar
contemplada por la Constitucin, tal como sucede en otros pases. As por
ejemplo, la Constitucin italiana admite el secuestro de publicaciones de modo
excepcional por orden judicial (artculo 21), mientras que la Constitucin
espaola tambin admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de informacin en virtud de resolucin judicial" (artculo 20.5). En el
Per, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de
esta naturaleza, ms bien las impide.
De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya
producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de
comunicacin, tambin es necesario proteger la actividad informativa, en
consideracin a que es una garanta para la vigencia del sistema democrtico.
6.
Secreto profesional y clusula de conciencia
Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas.
As por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N 0134-2003-HD) ha
sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artculo 2 inciso 18) de
la Constitucin, "protege a los titulares de la libertad de comunicar informacin,
en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicacin social",
124
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.
125
Contribuciones a los diez principios de la Declaracin de Chapultepec. En: SOCEDAD
NTERAMERCANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan
al periodismo en las Amricas". 1999, p. 556.
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N
2). En el citado caso, el demandante pretendi a travs del proceso de hbeas
data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de informacin. El
Tribunal fue contundente al precisar que "el hbeas data no es un proceso
destinado a obligar a los periodistas o empresas periodsticas a revelar sus
fuentes de informacin".
Por otro lado, la Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278, publicada en el
Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la clusula de conciencia
sealando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodstica
tendr derecho a solicitar la resolucin de su contrato o el trmino de su vnculo
laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios
a su conciencia o al Cdigo de Normas ticas establecido por el titular del
servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institucin. Sin
embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la
libertad de conciencia disponer que cuando cambia la lnea editorial o se afecta
el Cdigo de tica, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de
solicitar la resolucin del contrato o dar por culminado el vnculo laboral. Y es
que en un pas donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada
tasa de desempleo, un periodista a quien le cambian la lnea editorial del
medio en que labora buscar otro trabajo o aceptar la nueva lnea impuesta
pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los
medios de comunicacin en el Per. Por ello, creemos que debi establecerse
que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del
medio de comunicacin y permanecer en l haciendo respetar su conciencia.
DOCTRINA
BDART CAMPOS, Germn. Manual de Derecho Constitucional argentino.
Ediar.
Buenos Aires, 1985; EGUGUREN PRAEL, Francisco. La libertad de
informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano. En: "us et Veritas" N 20, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima; EKMEKDJAN, Miguel Angel. Derecho a la informacin. Reforma
constitucional y libertad de expresin. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos
Aires, 1996; ESPN, Eduardo y otros.
Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de
los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNNDEZ
SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid,
1992; FANDEZ LEDESMA, Hctor. La libertad de expresin. En: "Revista de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de
Venezuela" N 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de
los derechos humanos. Comisin Andina de Juristas - CA], Lima, 1988;
SAGES, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo ,
Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial
y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la
constitucionalizacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En: "Liber Amicorum. Hctor Fix-Zamudio". Volumen , Secretara de la Corte
nteramericana de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica;
SOCEDAD NTERAMERCANA DE PRENSA. Contribuciones a los diez
principios de la Declaracin de Chapultepec. En: "La libertad de prensa y la ley.
Normas legales que afectan al periodismo en las Amricas". 1999;
SOLOZBAL, Juan Jos. Aspectos constitucionales de la libertad de expresin
y el derecho a la informacin.
En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". N 23, CEC, Madrid, 1988;
SOLOZBAL, Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los
derechos fundamentales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional".
N 32, Madrid, 1991.
El derecho de acceso a la informacin pblica
Artculo 2
(...)
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
(...)
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 incs. 4), 6), 7), 200 inc 3);
C.P.Ct.: arts. 61, 119;
C.C.:arts.14, 15, 16;
C.P.:arts. 154, 155, 156, 157, 242, 330;
Ley 27806;
D.S. 043-2003-PCM;
D.S. 072-2003PCM;
C..C.: art. XV
Samuel B. Abad Yupanqui
1. ntroduccin
El contenido y alcances del derecho de acceso a la informacin pblica han
sido desarrollados por la Constitucin, los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos y las leyes. En efecto, de acuerdo al artculo 2 inciso 5) de
la Constitucin, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la
informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo
legal, con el costo que Suponga el pedido.
A pesar de este reconocimiento normativo, en el Per se constata una antigua
"cultura del secreto" que, como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo
126
,
se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar informacin
sin una justificacin razonable, en la falta de respuesta a los pedidos
formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Esta situacin no
solo es incompatible con la esencia de un rgimen democrtico, sino que ha
tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes
secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la
corrupcin en el pas, tal como ocurri durante el gobierno del ingeniero Alberto
Fujimori. Por ello, resulta esencial en una etapa de transicin a la democracia
fomentar el acceso a la informacin en poder de las entidades pblicas, pues
126
DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la libertad de expresin en el Per. nforme
Defensorial N 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a
la informacin Pblica y la cultura del secreto. nforme Defensorial N 60, Lima, 2001.
ello garantiza la transparencia en la actuacin administrativa
127
y permite que la
ciudadana est informada de lo que acontece en el pas.
2. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la informacin pblica
Si bien la Constitucin de 1993 (artculo 2 inciso 5), la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (artculo 13) y el Pacto nternacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 19) reconocieron este derecho, fue recin a partir
del gobierno de transicin del Dr. Valentn Paniagua donde se visibiliz una
voluntad poltica de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el
Decreto Supremo N 0182001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001,
dise un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la
informacin, que se caracteriz por tratar de ser expeditivo y garantista.
Asimismo, dicho gobierno dict el Decreto de Urgencia N 035-2001, que
regul el acceso ciudadano a la informacin sobre finanzas pblicas
128
.
Durante el rgimen actual, un paso importante -aunque incompleto- para
garantizar el derecho de la ciudadana a estar informado, lo dio la Ley N
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la nformacin Pblica, publicada el 3
de agosto de 2002.
La ley contena varios aspectos positivos, sin embargo, introdujo ciertas
restricciones que condujeron a que la Defensora del Pueblo interpusiera una
accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos
dispositivos de dicha ley.
Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la Repblica decidi
reformada a travs de la Ley N 27927 publicada el4 de febrero de 2003.
La Ley N 27806, modificada por la Ley N 27927, Y cuyo Texto nico
Ordenado (TUO) fue aprobado a travs del Decreto Supremo N 043-2003-
PCM, publicado el 24 de abril de 2003, fue fruto de un trabajo singular en el
Congreso de la Repblica, pues para su elaboracin recibi y acogi
sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil,
por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el nstituto Prensa y Sociedad
formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensora del Pueblo contribuy
a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la
Repblica. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el
acceso ciudadano a la informacin y la transparencia en las entidades pblicas.
Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser
bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto"
pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas.
La primera disposicin transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que
el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de
127
MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros
administrativos (anlisis del artculo 105.b) de la Constitucin. Civitas, Madrid, 1998, p. 50.
128
Cfr. LUQUE RZUR, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la
informacin secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
noventa das. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento
pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo opt
porque exista uno. De esta manera, se dict el Decreto Supremo N 072-2003-
PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentndose as la Ley de
Transparencia y Acceso a la nformacin Publica.
3. La doble dimensin del derecho de acceso a la informacin
El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensin -individual y
colectiva- del derecho de acceso a la informacin pblica. As, por ejemplo, lo
sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N 1797-2002-
HD/TC, caso Wilo Rodrguez Gutirrez, EJ. N 10) al precisar que:
"(...) se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie
sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden,
mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al
Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como
constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los
individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su
proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos
fundamentales.
Desde esta perspectiva (...) el derecho de acceso a la informacin se presenta
como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades
fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de
expresin, por mencionar algunas (...)".
En dicho considerando, el Tribunal tambin destaca la naturaleza relacional de
este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de
expresin, el derecho de participacin poltica, entre otros.
. Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N 11) seal que el citado derecho "(...)
tiene una dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las
personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda
formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad
autnticamente democrtica (...)". De ah la estrecha relacin entre el derecho
de acceso a la informacin y el principio democrtico.
Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza
Arellano Cerquen (Expediente N 2579-2003- HD /TC-Lambayeque), el Tribunal
Constitucional precis an ms esta dimensin democrtica (FJ. 5) al indicar
que "el derecho de acceso a la informacin pblica es consustancial a un
rgimen democrtico", agregando que "la publicidad en la actuacin de los
poderes pblicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con
cobertura constitucional, la excepcin".
De esta manera, un Estado democrtico debe reconocer y respetar el derecho
fundamental de las personas a solicitar y obtener la informacin que obra en su
poder y poner a disposicin de la ciudadana, en forma accesible, todos los
datos relacionados con la gestin de los asuntos pblicos y es que la
transparencia en la actuacin de la administracin pblica contribuye a
combatir la corrupcin y produce una mayor confianza de la ciudadana en sus
autoridades pblicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalizacin de la gestin
pblica, se logra una participacin informada y se fomenta una vigilancia
ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado.
4. Qu es informacin pblica y cmo se puede acceder a ella?
La informacin que se puede solicitar a una entidad pblica puede haber sido
producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido
directamente. As lo dispone el artculo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso
a la nformacin Pblica, segn el cual:
"Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la
informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos,
fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro
formato, siempre que haba sido creada u obtenida por ella o que .le encuentre
en JU posesin o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta, se considera como informacin pblica
cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que
sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas
de reuniones oficiales".
El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerqun, Expediente N
2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N 12) ha cuestionado los alcances del
segundo prrafo de dicha norma al sealar que:
"La exigencia de que la documentacin se encuentre financiada por el
presupuesto pblico es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe
considerarse como 'informacin pblica'. Lo realmente trascendental, a efectos
de que pueda considerarse como 'informacin pblica', no es su financiacin,
sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin
de decisiones administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido
declarada por ley como sujeta a reserva".
Resulta importante esta precisin frente a la limitada redaccin del artculo 10
de la Ley, que circunscribe la informacin pblica a su financiamiento por el
presupuesto pblico, pues aclara que el citado criterio legal es importante ms
no determinante para decidir cuando una informacin es pblica.
Adems, el artculo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de informacin
no implica la obligacin de las entidades de la Administracin Pblica de crear
o producir informacin con la que no cuente o no tenga obligacin de contar al
momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los
solicitantes exijan a las entidades que efecten evaluaciones o anlisis de la
informacin que posean". Es decir, este derecho comprende la posibilidad de
solicitar y obtener informacin que exista en una entidad pblica o que debera
existir, ms no permite exigir que se cree nueva informacin o que la misma
sea analizada por la entidad pblica.
De otro lado, la Ley regula en su artculo 11 el procedimiento de acceso,
precisando que la entidad pblica deber brindar la informacin solicitada en un
plazo no mayor de siete das tiles, el cual se podr prorrogar en forma
excepcional por cinco das adicionales, si existen circunstancias que hagan
inusualmente difcil reunir la informacin solicitada. De no mediar respuesta en
los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un
aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artculo 12 al indicar que
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, las entidades de la
Administracin Pblica permitirn a los solicitantes el acceso directo y de
manera inmediata a la informacin pblica durante las horas de atencin al
pblico".
Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artculo 17
de la Ley segn el cual el solicitante solo debe abonar "el importe
correspondiente a los costos de reproduccin de la informacin requerida" y,
adems, que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se
entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado por esta Ley,
aplicndose las sanciones correspondientes". De esta manera, no pueden
exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de bsqueda o de
informacin", sino que solo deber pagarse el costo real de la fotocopia o de la
impresin del documento solicitado. Esto lo reitera el artculo 13 del
Reglamento de la ley cuando seala que: "En ningn caso se podr incluir
dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda
implicar la entrega de informacin, ni cualquier otro concepto ajeno a la
reproduccin".
5. Excepciones al acceso a la informacin pblica
El derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto. De acuerdo con
el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, las excepciones a su ejercicio pueden
estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad
nacional y las que expresamente se excluyen por ley. As lo ha entendido el
Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo
Mundo Holding S.A., Expediente N 1219-2003, FJ. N 7) al sealar que:
"Evidentemente, ni siquiera la condicin de libertad preferida de la que goza el
derecho de acceso a la informacin hace de ella un derecho constitucional que
no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio
inciso 5) del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto,
sino que est sujeto a lmites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de
la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v.
gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar
bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre
que estas hayan sido expresamente previstas por ley".
En consecuencia, solo a travs de una ley pueden establecerse las
excepciones legtimas a este derecho fundamental. Esta ltima es,
precisamente, la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
nformacin Pblica, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo
suficientemente precisa al regular las excepciones.
Tal situacin fue corregida por la Ley N 27927, la cual desarrolla de mejor
manera las excepciones al acceso a la informacin, especialmente aquellas
referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano
conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmacin
prctica"
129
, que se caracterizaban por su amplitud y ambigedad. La Ley
distingue tres tipos de informacin: secreta -mbito militar y de inteligencia
(artculo 15)-, reservada -mbito policial y de relaciones exteriores (artculo 15-
A)- y confidencial-intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artculo
15-B)-. Adems, establece un plazo de clasificacin y un procedimiento de des
clasificacin.
Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S.A., el Tribunal
Constitucional (EJ. N 6) consider que el control que permita determinar
jurisdiccionalmente si la informacin debe ser pblica o no, debe guiarse por
los principios de razonabilidad y proporcionalidad:
"Tratndose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las
libertades preferidas, esta condicin impone que el control sobre las normas y
actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control
jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse que
tales actos o normas que en l inciden carecen, prima facie, de la presuncin
de constitucionalidad".
Asimismo en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000, el Tribunal
Constitucional (Expediente N 950-00-HD/TC-Lima, Caso Asociacin de
Pensionistas de la Fuerza Armada y la Polica Nacional, FJ. N 6) haba
considerado que:
"El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente
caso, atribuya o reconozca la condicin de seguridad nacional a una
informacin determinada, no es razn suficiente, en trminos constitucionales,
para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable
examinar si la informacin calificada de reservada reviste realmente o no tal
carcter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad".
Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera
exageradamente amplia, tal como ocurri con los manuales de clasificacin de
informacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per que
acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la informacin que
obra en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificacin
de informacin que no es de acceso pblico (secreta, estrictamente secreta,
reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasificacin ha sido
superada por la vigente Ley de Acceso a la nformacin.
Por lo dems, el artculo 15-C de la Ley seala que: "La informacin contenida
en las excepciones sealadas en los artculos 15, 15-A Y 15-B son accesibles
129
REVENGA SNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.
para el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial el Contralor General de la
Repblica y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de
la informacin clasificada como secreta, reservada o confidencial.
6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar informacin
El Decreto Supremo N 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de
acceso a la informacin publica -actualmente derogado-, seal que el
incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores
de las entidades del sector pblico daba origen a las sanciones establecidas en
la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico y en el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la
administracin y de las autoridades, funcionarios y servidores pblicos otorgar
la informacin requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha informacin
se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la
Constitucin o en leyes especiales.
- En la actualidad, la Ley de Transparencia y Acceso a la nformacin Pblica
seala que: "Los funcionarios o servidores pblicos que incumplieran con las
disposiciones a que se refiere esta Ley sern sancionados por la comisin de
una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisin
de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del
Cdigo Penal".
El citado artculo del Cdigo Penal establece que: "El funcionario pblico que,
ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-
multa"
Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento
de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de
una "cultura del secreto". Por lo dems, nos parece que la norma no ha sido lo
precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos
casos resulte pertinente imponer.
7. Medidas para promover la transparencia en el Estado
La Ley N 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover
la transparencia en la administracin estatal. Y es que el Estado no solo debe
entregar la informacin que las personas le soliciten expresamente, sino
adems, debe dictar medidas que pongan a disposicin de la ciudadana la
informacin y que garanticen, de esa manera, el escrutinio pblico y la
vigilancia social
130
.
En esta direccin, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la
Administracin Pblica. Entre ellas podemos mencionar:
130
Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresin y acceso a la informacin pblica.
Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
La designacin de un funcionario en cada entidad que sea responsable de
entregar la informacin (artculo 3), as como de un funcionario responsable de
la elaboracin de los portales de nternet (artculo 5);
La obligacin de prever una adecuada infraestructura, as como la
organizacin, sistematizacin y publicacin de la informacin (artculo 3);
La obligacin de contar con Portales de Transparencia que difundan en los
plazos previstos por la ley a travs de nternet los datos generales de la entidad
que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organizacin,
organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que
realicen; y la informacin adicional que la entidad considere pertinente
(artculos 5 y 22);
La prohibicin de destruir la informacin que posea la entidad (artculo 18);
La obligacin de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe
anual al Congreso de la: Repblica dando cuenta de las solicitudes de
informacin atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros
deber reunir de todas las entidades de la Administracin Pblica dicha
informacin (artculo 19);
La publicacin trimestral de informacin sobre finanzas pblicas y la obligacin
de remitida a la vez al Ministerio de Economa y Finanzas para que sea incluida
en su portal de nternet (artculos 20 y ss.).
En definitiva, para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe
superar una serie de barreras que an subsisten. Lamentablemente en los
hechos la informacin tiene un costo que no siempre corresponde al servicio
brindado, pues muchas veces las entidades pblicas exigen pagos exagerados.
Asimismo, la informacin se encuentra centralizada en Lima y no siempre es
fcil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, muchas
veces los funcionarios pblicos pretenden ampararse en interpretaciones
exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la informacin
previstas legalmente. Ello evidencia que todava un importante sector de
servidores pblicos consideran que la informacin es de su propiedad,
olvidando que ella pertenece al pblico. Se trata de un problema formativo y
cultural que es imprescindible cambiar.
A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la prctica
funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones pblicas, y
tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en
todas las entidades pblicas. Por lo dems, existe un gran desconocimiento de
importantes sectores de la poblacin de que el acceso a la informacin pblica
es un derecho humano y no una concesin graciosa de la administracin.
Para revertir esta situacin se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente
de las propias instituciones pblicas y de la ciudadana. Por un lado,
denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la
informacin solicitada. Para ello, el control a cargo de los jueces a travs del
hbeas data y, en su caso, de la Defensora del Pueblo resulta fundamental. De
otro lado, interiorizando en los propios funcionarios y servidores pblicos la
transparencia como regla esencial que debe guiar su actuacin y, adems,
fomentando la educacin y vigilancia ciudadana.
La adopcin de polticas pblicas que fomenten la transparencia en la
administracin y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes
-por ejemplo, pagando solo el precio real de la reproduccin del documento
solicitado- son imprescindibles para este propsito.
DOCTRINA
DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la libertad de expresin en el Per.
nforme Defensorial N 48, Lima, 2000; DEFENSORA DEL PUEBLO. El
acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. nforme Defensorial N
60. Lima, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresin y acceso a
la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002; LUQUE
RZUR, Martn.
Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin
secreta.
Ara Editores, Lima, 2002; MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de
acceso a archivos y registros administrativos (Anlisis del artculo 105.b) de la
Constitucin. Civitas, Madrid, 1998; REVENGA SNCHEZ, Miguel. Seguridad
nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo.
Aranzadi, Navarra, 2002.
.
Secreto bancario y reserva tributaria:
derecho a la privacidad econmica
Artculo 2
(.. .)
5. (...)
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez,
del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 97, 200 inc. 3);
C.P.Ct.: arts. 61, 119;
C.P.: 245,247,330;
C.T.: arts. 62, 85;
Ley 26702: 140,141,142,143;
Ley 27806;
C..C.: art. XV
Con ocasin de comentar el prrafo segundo correspondiente al artculo 2
inciso 5) de nuestra Constitucin, cremos conveniente desarrollar el marco
doctrinario y la regulacin legal en el Per referente a la privacidad econmica,
estableciendo sus lmites, as como los mecanismos de seguridad que debe
garantizar el poseedor de la informacin econmica proveniente de la actividad
bancaria o tributaria; precisando, adems, que el secreto bancario y la reserva
tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad
econmica, pues la intimidad corresponde al ncleo duro de los derechos
fundamentales, por lo que goza de una proteccin mayor y su limitacin es en
extremo excepcional.
1. ntroduccin
1. La importancia de la privacidad econmica ha sido reconocida por nuestro
sistema legal e1evndola a estatus de derecho constitucional a travs de la
reserva tributara y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la
informacin econmica de los particulares puede llegar a ser esencial para la
buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalizacin tributaria,
indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele
ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas.
La necesidad de informacin patrimonial por parte del Estado debe conciliarse
con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la
privacidad econmica. En los ltimos aos, esta institucin se ha puesto
nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia
de informacin y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido
tambin al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de
fortunas injustificadas.
Se trata entonces de conocer cules son los nuevos limites de la privacidad
econmica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva
tributaria, y cules son los mecanismos de seguridad que deber garantizar el
poseedor de la informacin econmica que constituye el objeto de dicho
derecho; para todo lo cual, desde luego, habr que hacer una relectura de esta
institucin a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la
informacin, de un creciente avance tecnolgico, de una apertura de las
economas nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de
democratizacin, no solo de las instituciones pblicas sino de las
organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximacin
al tema y problema que hoy representa esta figura.
11. Lo pblico y lo privado
2. El tema que estamos abordando exige una diferenciacin, por sumaria que
sea, entre lo pblico y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando
menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos
acudiendo ms al sentido comn que a su real contenido. Sucede que la
privacidad no es un concepto unvoco en la medida que ha venido cambiando
con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y
poca.
El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusin de lo ajeno a l,
una separacin de lo pblico, una frontera que impide el conocimiento de los
dems.
As, la intimidad y la privacidad son libertades personalsimas, pero que estn
diferenciadas por lo que representan y por el grado de proteccin que el
Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego.
Lo pblico, por el contrario, es o debe ser sinnimo de transparente, de asunto
colectivo que involucra el inters de todos, y del que nadie puede estar
excluido. En el Derecho, lo pblico tiene que ver con los asuntos de Estado,
con el inters de la sociedad.
Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven
derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en
bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un
mbito de libertad frente a la despiadada colonizacin del mundo de la vida.
. Privacidad O intimidad econmica
3. Para encontrar el fundamento jurdico tanto del secreto bancario como de la
reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teora del derecho a la
intimidad. Esta teora se basa en que toda persona tiene un mbito de
privacidad, que le resulta indispensable para su realizacin, y del que estn
excluidos los terceros, salvo autorizacin expresa del titular de este derecho
para acceder a dicho mbito. Esta privacidad incluye cierta informacin
patrimonial del sujeto.
Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva
tributaria tengan su base jurdica en el derecho a la intimidad. Es ms,
sostenemos que no es coherente hablar de intimidad econmica o financiera
131
.
Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del
derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay
duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a
interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusin, en la que se
despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos
ms personalsimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una
relacin de grado respecto a su proteccin, que se justifica por su distinta
naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona est constituida por los
elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de
aspectos, experiencias, caractersticas del ncleo espiritual y material del
individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento.
Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusin de
los dems de ese mbito estrictamente personal.
El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un mbito que resulta
indispensable para que la persona pueda realizarse a s misma, ser ella en su
ms autntica expresin. Tal derecho est vinculado estrechamente con el
derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ah que se afirme que las
personas jurdicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que
carecen tambin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto
lo que en realidad hacen es cumplir sus fines.
Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que
constituye el ncleo de intimidad, tambin lo estn ciertos datos, que si bien no
tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente
importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un mbito ms
dilatado que el de la intimidad, pero tambin menos protegido. Datos como
nuestra edad, estado civil, direccin, nmero telefnico, lugar de nacimiento,
rcord de notas en la universidad u otro tipo de informacin como nuestras
preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la
privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues
muchos de ellos figuran en registros pblicos, como el RENEC, y se puede
tener acceso a ellos en caso de mediar algn asunto de inters general.
4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver
directamente con nuestras finanzas, nuestra economa, nuestro patrimonio, e
indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o
jurdicas, puede acaso afirmarse que su fundamento est en el derecho a la
131
Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N 1219-
2003hd~, incluy como parte de su argumentacin, que el secreto bancario tiene como
fundamento jurdico el derecho a la intimidad, alejndose en todo momento de la concepcin de
privacidad econmica.
intimidad? Cmo pueden justificarse estos derechos en las personas jurdicas,
si estas no tienen derecho a la intimidad? Es ms, puede afirmarse que la
informacin econmica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto?
La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base
jurdica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la
intimidad.
Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la
privacidad, y ms puntualmente en el derecho a la privacidad econmica. Dicha
figura es un gnero legal ms dilatado que el de la intimidad, pero menos
sensible. Aquel es ms amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la
esfera en que se desarrollan las facetas ms singularmente reservadas de la
vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto ms amplio, ms global
de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden
carecer de significacin intrnseca pero que, coherentemente enlazadas entre
s muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho
a mantener reservado
132
.
Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva
tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la
intimidad. La confusin puede venir en el caso de las personas naturales, en
las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el trmino, olvidando
que en estas figuras hay una diferencia en el grado de proteccin. En efecto, si
bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad
del sujeto, el derecho a la intimidad est referido a ciertos aspectos en extremo
sensibles, y que en circunstancias ordinarias estara vedado su conocimiento
por parte de terceros salvo autorizacin expresa del titular. Como ya lo hemos
afirmado, las personas jurdicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de
ah que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad.
En ese sentido, la actividad econmica de los sujetos de derecho escapa de la
esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta.
La actividad econmica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla
en l, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya
privacidad econmica, la que menudo est compuesto por un conjunto de
datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en
reserva debern respetarse como tales.
Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la
sociedad.
5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciacin entre intimidad y
privacidad econmica; as por ejemplo, el secreto bancario ha venido
recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este rgano, lo cual
se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N 1219-
2003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que,
no obstante ser el derecho a la informacin una libertad preferida, el secreto
132
Cfr. ORTZ LN,]. Derechosy garantas del contrib'!)'ente ante la utilizacin por la
Hacienda Pblica de S/S datos personales. Ed. Comares, Espaa, 2003. p. 30.
bancario es una limitacin a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar
con d de otros derechos de la misma clase.
Hasta aqu ningn problema; sin embargo, en el desarrollo de su
argumentacin el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como
fundamento jurdico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "...
el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurdica
de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A
diferencia de lo que sucede con la informacin pblica, en la que la regla es su
publicidad y transparencia, y la excepcin es el secreto, tratndose del
conocimiento de informacin vinculada a la vida privada de una persona, la
regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad
est sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y
excepcin".
Y ms adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto
bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las
operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria
sean manejadas con discrecin y confidencialidad".
He aqu nuestra discrepancia, el secreto bancario, as como la reserva
tributaria, no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad
econmica. La distincin es bsica para entender el grado de proteccin con
que cuentan ambos derechos. Como ya lo mencionamos, la intimidad forma
parte del ncleo duro de los derechos fundamentales, por lo tanto goza de una
proteccin mayor y su limitacin es en extremo excepcional. La informacin
bancaria, as como la tributaria, que forman parte de la privacidad econmica
no pertenecen a dicho ncleo de derechos fundamentales, pudiendo ser
develados cuando el inters general as lo exija.
V. nformacin pblica e informacin privada
6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son
los de informacin pblica e informacin privada. Ordinariamente se ha
entendido que el derecho de acceso a la informacin pblica es un derecho
fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de
conocer el contenido de la informacin en manos del Estado. Este derecho se
funda en la necesidad de participacin y control de la sociedad en los asuntos
pblicos. La ausencia de participacin de la sociedad en el conocimiento de la
informacin pblica es peligrosa para una sociedad democrtica, pues genera
un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestin
gubernamental y promueve polticas de intolerancia y discriminacin. La
inclusin de todos los sectores de la sociedad en los procesos de
comunicacin, decisin y desarrollo es fundamental para que sus necesidades,
opiniones e intereses sean contemplados en el diseo de polticas y en la toma
de decisiones
133
.
133
Cfr. nforme 2001, Relatara de la CDH para la Libertad de Expresin, Cap. . p. 14.
En la declaracin de principios de la CDH sobre libertad de expresin se lee: el
acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos: los Estados estn obligados a garantizar este derecho. Este
principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas. En la lectura de
este principio hay que tener cuidado, pues no toda informacin en poder del
Estado es informacin pblica y, por tanto, de libre acceso. Es informacin en
poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un
colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa informacin en
manos del Estado es informacin pblica.
La Ley de Acceso a la nformacin Pblica ha intentado definir lo que ha de
entenderse por este tipo de informacin: "...se considera como informacin
pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico
que sirve de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las
actas de reuniones estatales" (Ley N 27806, artculo 10).
7. Como ya se dijo, no toda la informacin en manos del Estado es pblica,
mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en
cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho
de que el Estado se encuentre en posesin de la informacin, cualquiera sea la
razn de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a
reconocer, previamente, que toda informacin tiene un titular (propietario), y
que en principio ser quien determine los niveles de su conocimiento. La
informacin de que es titular una persona suele ser de distinta ndole, y no
siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. As, por ejemplo, si en
alguna ocasin me atend en un hospital pblico y como consecuencia de ello
se gener una historia clnica, pese a ser poseedor de dicha informacin el
Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella.
gual puede suceder con la informacin econmica, pues gran parte de ella se
encuentra en manos del Estado. nformacin a la que ha accedido por diversas
vas declaraciones juradas de impuestos, informacin de los bancos y
financieras sobre movimientos econmicos de los particulares, informacin
aduanera de importacin y exportacin, etc. No toda esta informacin, pese a
estar en manos del Estado, es pblica, el Estado es solo su poseedor y hace
uso de ella solo en el mbito de la autorizacin legal.
Sin embargo, tal como veremos ms adelante, en nuestro medio, ms all de la
declaracin constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se
advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta
informacin.
Vnculo de la privacidad econmica con los conceptos de secreto bancario y
reserva tributaria
8. Detengmonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto
bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el
derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una
obligacin omisiva a cargo del banco y con l de todos sus funcionarios o
empleados, referida al impedimento de revelar cierta informacin econmica
dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal
como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y
peligrosamente minimizado por la legislacin infraconstitucional.
Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurdica son, a menudo, en
extremo genricas, y no revelan la esencia misma de esta figura:
"El secreto bancario es la obligacin impuesta a los bancos de no revelar a
terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a
su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurdicas que los
vinculan"
134
.
"Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados
a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"
135
.
Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos
esenciales de esta figura.
En cuanto a la reserva tributaria, esta tambin consiste en una obligacin
omisiva, pero esta vez por parte del Estado a travs del rgano de
Administracin Tributara, respecto a la informacin econmica del
contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de
una obligacin legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a
terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como
consecuencia del cumplimiento del deber de informacin de los contribuyentes
en el marco de las normas tributaras establecidas.
La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes trminos:
"(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los
precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una
clusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su
desempeo, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus
declaraciones juradas. Tal est regulado al consentir que las declaraciones
juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la
Direccin, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los
magistrados, funcionarios o dependientes de dicha reparticin, con la sola
excepcin de sus superiores jerrquicos"
136
.
"El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la
aplicacin de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradiccin
entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el
134
MALAGARRGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15.
135
LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9.
136
LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .<mpuestos, doctrinas fundamentales
1942-2002. Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 2.
funcionamiento del Estado mientras que la discrecin es propia de las
relaciones privadas"
137
.
9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas
instituciones:
Se trata de obligaciones omisivas.
El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso
de la reserva tributaria es el Estado a travs de su rgano de Administracin
Tributaria.
Siempre se trata de informacin de ndole econmica.
No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: son solo los
funcionarios o empleados del banco y de la Administracin Tributaria los
obligados a guardar la privacidad econmica o esta obligacin puede llegar a
extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los
agentes pasivos de esta obligacin son el banco y el rgano encargado de la
Administracin Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente
vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En
tal sentido, si una persona ajena a la relacin banco-cliente o Estado-
contribuyente llegara a conocer dicha informacin y la revelara, no violara en
realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no est
propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aqu
no quiere decir que la persona que tenga informacin econmica proveniente
de una operacin bancaria o tributaria pueda sin ningn reparo legal revelar
libremente esa informacin. En nuestro sistema la violacin de la privacidad
-econmica en este caso- es una infraccin legal que puede llegar a tener
consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere
un dao al titular de la informacin, ello amparado en el artculo 1969 del
Cdigo Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual:
"Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizado". En el mbito penal no es posible hallar un tipo que contemple
como delito la sola revelacin de la informacin econmica ajena. Sin embargo,
tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelacin llegara a
perjudicar la reputacin econmica de la empresa...", tallo que establece el
artculo 240, inciso 2), del Cdigo Penal. Como se advierte, este tipo penal
reconoce como bien jurdico la reputacin econmica; sin embargo, dicho
reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas,
siendo deseable su ampliacin al de las personas naturales. Se advierte
tambin que en el mbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sancin
expresa para quien devela informacin econmica ajena.
Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad
econmica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este
137
NAVARRNE, Susana. El secreto fiscal. Rgimen en el procedimiento tributario nacional. LrJ
11.683 (f.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001. p. 1.
sentido, no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario
o la reserva tributaria, esto no hace que la informacin se convierta en pblica;
el derecho a la privacidad econmica acompaa esa informacin y la protege,
de suerte que cualquier persona, funcionario pblico o no, que conoce esa
informacin se convierte en agente pasivo de la obligacin de guardar sigilo,
pero tal obligacin ya no se basara en las figuras aludidas sino en el derecho a
la privacidad econmica.
V. Regulacin en nuestro ordenamiento jurdico
10. Hasta antes de la Constitucin de 1993 el secreto bancario, as como la
reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no
de manera explcita- en el Per. Sin embargo, era fcil verificar su aplicacin, lo
cual era fruto de la costumbre y de la presuncin de una obligacin tcita tanto
del banquero como del Estado, en la relacin banco-cliente y Administracin
Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligacin
del secreto profesional como fundamento jurdico de estas obligaciones, figura
que s estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable.
Si bien es cierto que nuestra legislacin ha regulado la privacidad econmica a
travs de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede
generar en la prctica una indefensin de este derecho, y que su
reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como
veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la
privacidad econmica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de
conocer que se est procediendo a su levantamiento.
Conocer que la informacin que compone la privacidad econmica va a ser
trasladada a algn funcionario pblico es un mnimo derecho que podemos
exigir si se reconoce que somos titulares de dicha informacin. Por ltimo, no
se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la informacin
econmica a oponerse a la accin del levantamiento de tal reserva. Todo lo
cual hace que la informacin econmica de los clientes de los bancos, as
como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una proteccin dbil.
Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro pas tienen
estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es an
parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitucin aloja
estos derechos en el artculo 2 inciso 5), norma referida a los derechos
fundamentales de la persona.
Sabemos por esta norma quines tienen facultad de levantar el secreto
bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce an en qu
circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco
sabemos cul es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitucin
no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una
economa de mercado, la circulacin de la informacin as como la proteccin
de la privacidad econmica, nuestro ordenamiento jurdico debi desde hace
mucho desarrollar los mencionados derechos.
11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones
jurdico-econmicas no son muchas, veamos cules son. En primer lugar, nos
referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), seccin
segunda, captulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el
artculo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema
financiero, as como sus directores, funcionarios y servidores, estn prohibidos
de suministrar informacin sobre las OPERACONES PASVAS de sus clientes,
salvo que mediase autorizacin escrita de estos o en los casos previstos en los
artculos 142 y 143.
Esta normativa hace extensiva la obligacin del secreto bancario al
superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco
Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligacin a los directores y
trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras
de riesgo, extensin que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en
la institucin del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los
auditores, as como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe
una relacin bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos
dicho que el secreto bancario es la esencia de la relacin bancaria.
El artculo 142 de la norma ya mencionada seala los casos en los que no
opera el secreto bancario: informacin global que proporciona la
Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las
entidades del sistema financiero para usos estadsticos y la formulacin de la
poltica monetaria y su seguimiento. Se excluye tambin la informacin que
soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de
Banca y Seguros, as como la informacin requerida por las firmas
clasificadoras de cartera de riesgo.
A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que
consideraba que el secreto bancario comprenda todas las operaciones que
realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho
derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas
aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir,
aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas
pueden ser: depsitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia,
CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas
naturales o jurdicas.
Acpite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el
fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria seala en su artculo 256: "Son
obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las
operaciones, actos, contratos, documentos e informacin que se relacionen con
los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el
secreto bancario".
Desafortunadamente este precepto difcilmente podr ser cumplido, en la
medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la
constitucin misma de este, requieren escritura pblica y en no pocas
ocasiones inscripcin en los Registros Pblicos, con lo cual toda la informacin
econmica en este tipo de operaciones ser revelada.
Por ltimo, probablemente con el nimo de fortalecer la proteccin de este
derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligacin, nuestra
normativa (artculo 141 de la Ley N 26702), ha calificado de falta grave la
conducta de un trabajador que incumple la obligacin de reserva bancaria,
siendo por lo tanto causal de despido, amn de las responsabilidades civiles y
penales que tal infraccin acarree.
12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa
infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; as,
podemos mencionar al artculo 85 del Cdigo Tributario, el cual se ocupa de la
referida figura indicando que: "Tendr carcter de informacin reservada, y
nicamente podr ser utilizada por la Administracin Tributaria, para sus fines
propios, la cuanta y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o,
cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estn contenidos en las
declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los
contribuyentes, responsables o terceros, as como la tramitacin de las
denuncias a que se refiere el artculo 192"
138
. A continuacin, el artculo se
refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a
expedientes de procedimientos tributarios, datos estadsticos, informacin que
se traslade entre rganos de la propia Administracin Tributaria, informacin
que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros pases en
cumplimiento de convenios internacionales. Y ms adelante aade que la
reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la nformacin calificada
como reservada en virtud de lo establecido en el citado artculo, incluyendo las
entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la
Administracin Tributaria.
Hasta aqu puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y
cuidado, tratando de que se cumpla la obligacin de reserva. Sin embargo, el
desarrollo de la norma no est exento de crticas, pues, si bien es cierto que
nuestra legislacin fiscal la ha regulado con alguna extensin, no ha definido
propiamente sus alcances, habindose reducido solo a enumerar la
informacin que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador
tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qu consiste este
derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso,
pues puede generar en la prctica un total desamparo del mismo. Es ms, esto
se comprueba al leer en el citado artculo 85 que "a juicio del jefe del rgano
administrador de tributos, la Administracin Tributaria, mediante resolucin de
Superintendencia o norma de rango similar, podr incluir dentro de la reserva
tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro
nico de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra
informacin que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la
siguiente interrogante: Puede acaso un funcionario pblico, como el jefe de la
Administracin Tributaria, decidir qu est dentro o fuera de los alcances de un
derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor an, revela de
138
El referido artculo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para
enunciar ante la Administracin Tributaria la existencia de actos que presumiblemente
constituyan delitos tributarios o aduaneros.
modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador
tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva
tributaria, y mucho menos del bien jurdico protegido por esta.
Qu forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cul es el bien
jurdicamente protegido? Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el
conocimiento que pueda obtener la Administracin Tributaria, de determinado
contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos
comerciales, red de distribucin, contratos, secretos comerciales, industriales,
profesionales, proyectos de expansin, etc.? Forma parte de este derecho el
nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qu est compuesto, la
cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.?
Definitivamente s. Cmo est compuesto entonces, este derecho y cul es la
expresin que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a
estos cuestionamientos sera entender la reserva tributaria -debido a su
amplitud- como una clusula constitucional abierta; en consecuencia, todo
intento de enumerar la informacin que la comprende, deber ser entendido
como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que s
resulta necesario precisar es el denominador comn con que cuenta toda esta
informacin, es decir, se trata de informacin econmica con relevancia
tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la
privacidad econmica que es un derecho que se les reconoce tanto a las
personas naturales como jurdicas.
V. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario,
as como de la reserva tributaria, es una excepcin que solo podr ser
solicitada por funcionario pblico autorizado por ley; tales como: el juez en el
ejercicio regular de sus funciones y con especfica referencia a un proceso
determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley
no seala si necesariamente ser un juez penal, por lo tanto deber entenderse
que tal facultad se extiende a todo juez.
Tambin se halla facultado el Fiscal de la Nacin, para los casos de
enriquecimiento ilcito de funcionarios y servidores pblicos o de quienes
administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que
otorgue soporte econmico. De igual modo, esta facultad se extiende a los
presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo
de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el inters
pblico. Por ltimo, tambin se faculta el levantamiento de estos derechos a
solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir,
reprimir y sancionar el narcotrfico, tratndose de operaciones sospechosas de
personas que se encuentren en investigacin.
14. Ya hemos adelantado que la legislacin sobre la privacidad econmica y su
develamiento es deficiente. No es suficiente que se seale taxativamente qu
funcionarios estn facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso
tambin sealar un procedimiento en el que el titular de la informacin tenga
oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se
levantan sin mayor reparo, entonces estaremos frente a seudo derechos,
caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la informacin a
un ente del Estado ser difcil su proteccin, de ah que el levantamiento de
estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga
deber garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga
fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deber designar al
funcionario responsable de mantener la reserva.
Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento
del secreto bancario, as como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en
el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en pblico. El
levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas,
autorizadas por ley, puedan conocer informacin econmica generada en la
relacin banco-cliente o bien Administracin-contribuyente. Cuando la
informacin se traslada al funcionario autorizado se traslada tambin la
obligacin de reserva. En este sentido, informacin y reserva son dos caras de
una misma moneda, el funcionario pblico que por cualquier razn o
circunstancia obtiene dicha informacin se convierte en agente pasivo de la
obligacin de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva
impositiva sino en el derecho de privacidad econmica.
V. Conclusiones
1) El verdadero fundamento jurdico del secreto bancario y de la reserva
tributaria no se halla en la proteccin del derecho a la intimidad, sino en la
tutela jurdica del derecho a la privacidad econmica, reconocido en nuestra
Constitucin. Sin embargo, la proteccin de este derecho no se limita a la
exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del
orden pblico econmico, en la medida en que figuras legales como las
tratadas, fortalecen la seguridad jurdica, facilitan el funcionamiento del
mercado generando confianza en los actores econmicos. En este sentido,
debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos
a la privacidad econmica, con los que cuenta todo ciudadano y persona
jurdica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo
de informacin que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente.
2) La privacidad econmica no es absoluta, su limitacin es una clara expresin
del sometimiento de las libertades privadas a ciertos lmites impuestos por el
orden pblico econmico. En efecto, si bien es verdad que nuestro
ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artculo
58), seala tambin que tal libertad deber ejercerse en el marco de una
economa social de mercado, lo cual para este particular caso significa que
dicho derecho deber conciliarse con el inters pblico. Por tanto, siendo de
inters pblico que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus
posibilidades y sindolo tambin la seguridad pblica (lucha contra la
delincuencia y el terrorismo), as como la transparencia en el manejo de la cosa
pblica, la privacidad econmica deber coexistir y eventualmente ceder frente
a reglas superiores de convivencia social.
3) La necesidad de informacin que tiene el Estado para poder cumplir con sus
fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos,
tal como seala el Tribunal Constitucional espaol, no ha de ser resuelto a
travs de la anulacin de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en
colisiones del inters pblico frente a derechos individuales estos ltimos han
de ceder frente al primero; esta situacin ha darse de tal manera que se limiten
lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el
ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le
corresponde, es decir que nos presente un catlogo de lmites a la propia
obtencin de la informacin con el fin de armonizar los distintos derechos que
pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un
conjunto de garantas sobre la informacin en poder de la Administracin,
garantas que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un
sentido positivo en el nimo de residenciar en manos del interesado, su
autntico control
139
.
4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislacin no ha
creado un autntico mecanismo legal de proteccin de la privacidad
econmica.
Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto
bancario como la reserva tributaria deber necesariamente notificrsele al
titular de la informacin. Tal comunicacin deber contener en primer lugar, la
identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le
dar esa informacin; as como la identificacin del funcionario que deber
cuidar que se preserve la correspondiente privacidad econmica.
5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado
del manejo de su informacin por parte de un ente pblico, creemos que es un
derecho bsico, pues este necesita conocer no solo quines manejan esa
informacin sino quines eventualmente la requieren. Las razones son dos, de
un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa informacin, y conocer
quin o quines son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no
es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado
no se halla informado del manejo de su informacin.
Por ltimo, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a
ciertos niveles de informacin econmica de los ciudadanos, y en situaciones
excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece
a los agentes econmicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda
develar las formas jurdicas utilizadas por estos para la realizacin de sus
negocios (levantamiento de la personalidad jurdica), con el objeto de conocer
la real actividad econmica de los sujetos a quienes fiscaliza.
DOCTRINA
COMSON NTERAMERCANA DE DERECHOS HUMANOS. nforme 2001,
Relatara de la CDH para la Libertad de Expresin, Cap. ; LABANCA, Jorge.
139
Cfr. ORTZ LN,]. Ob. cit. p.4.
El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso.
Secreto de las declaraciones. En: "mpuestos, doctrinas fundamentales 1942-
2002".
Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRGA, Juan. El secreto bancario.
Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRNE, Susana. El secreto
fiscal. Rgimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998).
Ed. La Ley.
Buenos Aires, 2001; ORTZ LN, J. Derechos y garantas del contribuyente
ante la utilizacin por la Hacienda Pblica de sus datos personales. Ed.
Comares, Espaa, 2003.
Artculo 2
Privacidad de la intimidad personal y familiar
(...)
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados,
no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 incs. 5), 7), 97, 200 inc. 3);
C.P.Ct.: art. 61;
C.C.: arts. 14, 15, 16;
C.P.e.: 19' D.F.;
C.P.: arrs. 154, 155, 157;
Ley 26497: art. 7;
D.U.D.H.: art. 12;
P..D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Juan Morales Godo
1. Generalidades
El desarrollo de la ciencia y la tecnologa en los ltimos 50-60 aos han
generado efectos contradictorios. As como han provocado un acelerado
progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en da el
hombre vive ms y mejor, tambin han provocado una serie de interrogante s
de carcter tico, legal y poltico, por los daos que pueden ocasionar al propio
ser humano.
En efecto, as como la revolucin industrial provoc una gran transformacin
social a toda la humanidad, as tambin estamos viviendo en la actualidad una
revolucin que trae consigo una gran transformacin socio-econmica-cultural
en todo el orbe. El gran invento que est provocando esta transformacin, al
lado de otras, es la computadora. La mquina con "prtesis de inteligencia" ha
revolucionado la informacin. Pero, no podemos cegamos y as como
reconocemos el gran valor para el avance de la informacin, la informtica trae
consigo una serie de problemas de carcter tico, legal y poltico. De por medio
est en debate la libertad del ser humano.
John Diebold, a comienzos de la dcada del 70, presagiaba los problemas que
podran presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la
informtica.
Deca el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un
registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, quin ser
capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
poder de control del comportamiento humano, quin decidir cmo
utilizarlo?(...)"
140
. El mismo sealaba: "En el curso de las tres prximas dcadas
pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la
intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad
para alterar el desarrollo gentico. Las dos primeras se hallan ya muy
promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos
plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al
mismo mbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido
por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus
predecesores, para enfrentarse a los distintos desafos. Por todo ello, resulta
conveniente aadir a este estudio preliminar un anlisis del marco institucional
de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se
avecinan"
141
.
Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente; por ello se exige una
respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad
de las personas, como garanta de un desarrollo libre de la personalidad, con
dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de
informacin cobra singulares caractersticas con el desarrollo de la informtica.
Ha permitido esta situacin desarrollar an ms el derecho a la vida privada,
con aspectos positivos, como es el considerar este derecho como garanta de
las dems libertades. Sin el respeto a la vida privada, la libertad es una
quimera, debiendo entendrsele no sola como la defensa frente a la intrusin y
a la divulgacin de hechos que reservamos para nosotros mismos, sino
adems como el derecho a obtener informacin, a fin de poder tomar las
decisiones ms importantes de nuestra existencia.
Cmo es que a travs de la informtica, el ser humano puede ser agredido en
su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quin lo haga y para
qu. En efecto, despus de la Primera, y fundamentalmente, despus de la
Segunda Guerra mundial, los Estados desarrollan un conjunto de estrategias
para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos, exigindoles
fidelidad al sistema. Con las computadoras es fcil recopilar y ordenar una
serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia,
los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de
la persona. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. En efecto,
distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas
reparticiones pblicas y privadas, como por ejemplo, los viajes que ha realizado
tanto al interior como al exterior, el uso de la tarjeta de crdito, sus cuentas
corrientes o de ahorros en los bancos, las declaraciones juradas ante el
SUNAT, solicitudes de ingreso ante entidades privadas, fichas de libros
solicitados a las bibliotecas, etc, pueden ser ordenados y sistematizado s,
permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la
persona
142
.
Pero, no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la
informtica; tambin los particulares, como por ejemplo las agencias de credit
140
DlEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Ed. Pirmide, Madrid, 1974, p. 34.
141
bdem, p. 35
142
PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde la
responsabilidad profesional Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 178-179.
report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia
econmica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos
de vida y hbitos de quienes solicitan crditos. Dicha informacin no siempre
es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresin
al derecho a la vida privada, sino que tambin puede distorsionar la identidad
de la persona. Asimismo, la difusin de los tests sicolgicos, de aptitud e
inteligencia, para acceder a determinados cargos pblicos o privados, donde
debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hbitos sexuales,
opciones religiosas o polticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del
comportamiento de la persona, como hemos sealado anteriormente.
2. nformtica y vida privada
La informtica es el instrumento de la informacin; y as como hemos sealado
que constituye toda una revolucin cultural, por los profundos cambios socio-
econmicos que genera en la sociedad, as tambin constituye un peligro
cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. La
comprensin de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre
singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garanta
143
, de tanta
trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad.
El elemento conceptual del derecho a la vida privada, denominado autonoma,
cobra especial desarrollo. En efecto, si bien el derecho en comentario fue
entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la
intromisin y posteriormente la divulgacin de hechos que la persona reserva
para s y su familia, hoy en da, se analiza desde un punto de vista positivo,
como garanta de la libertad de la persona. Habamos sealado que la
autonoma significa la posibilidad de adoptar las decisiones ms importantes de
la existencia de las personas. Ello implica una adecuada informacin pero, a su
vez, el ejercicio de una absoluta y plena libertad. No se cumple tal situacin si
la informacin es distorsionada, si no es divulgada con sentido de
responsabilidad, y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en
base a la invasin de su vida privada, la misma que es imperceptible, que no
requiere ser fsica, ya que con la recopilacin y sistematizacin de los datos
que uno deja a lo largo de su vida, se est capturando su libertad.
Como se puede observar existe una relacin estrecha entre los aspectos de la
vida privada y la informacin, relacin que se hace evidente en trminos
positivos en el elemento conceptual denominado autonoma. Apreciamos dos
aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garanta de una futura
decisin libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona
respecto de los datos proporcionados por l mismo a distintas nstituciones o
personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas
situaciones reales deben ser reguladas por la legislacin, a fin de proteger a la
persona frente al uso irresponsable que efectan algunos medios de
comunicacin masiva, tanto al brindar informacin como al recolectar
informacin respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por
medio ninguna situacin que justifique la divulgacin de hechos que
143
bdem, p. 192.
corresponden a la vida privada, as como frente al uso de datos existentes en
las entidades pblicas y privadas referentes a la existencia de las personas.
3. Fundamentos para la regulacin jurdica
La vida privada y la informacin son aspectos de la vida del ser humano que no
es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como
ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrtico
de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de
un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial,
porque como hemos vislumbrado en los prrafos que anteceden, se producen
con frecuencia conflictos entre ambos derechos.
El fundamento para regular los aspectos de la informtica en relacin al ser
humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en
el reconocimiento del derecho a la informacin como un derecho que
corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario
equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida
privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en Pars en 1948
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos
internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por
separado los derechos civiles y los derechos econmicos, sociales y culturales.
En consecuencia, si la informtica puede poner en peligro la libertad del
hombre, reducindolo a una mera expresin de datos recolectados, rebajando
su dignidad, limitndolo como ser libre, constructor de su propio destino, es
indudable que debe establecerse los lmites en el uso de esta tcnica e impedir
que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser
humano. El ser humano es y debe ser un fin en s mismo, jams medio para
nada, conforme al imperativo categrico kantiano.
Este fundamento jurdico-filosfico constituye hoy en da la base de la mayora
de los cdigos civiles en el mundo. El ser humano como fin supremo de la
sociedad y del Estado fue recogido por la Constitucin Poltica del Estado
peruano de 1979. La Constitucin Poltica de 1993 establece que: "la defensa
de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado". Por su parte, el Cdigo Civil peruano de 1984 tiene un
desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona, como no lo
tiene ningn otro Cdigo, inspirado en la concepcin humanista que coloca al
ser humano como centro de preocupacin y proteccin. Este sustento ius
filosfico sirvi de base a los autores de la propuesta constitucional de
proteccin de la vida privada frente al poder informtico, conforme consta del
Diario de Debates.
El conflicto es cada vez ms clamoroso: "Los riesgos de violacin de derechos
y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas tcnicas informticas
se hacen ms evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles
(datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones polticas, origen
racial, hbitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o
partidos polticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por
parte de quienes tienen monopolios de informacin"
144
.
El avance de la informtica ha hecho tomar conciencia de la necesidad de
legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente
o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pblica o
privada.
Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los
mencionados en el prrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran
que no hay que hacer distingas entre informacin sensible de la que no lo es,
porque toda la informacin es relevante segn el contexto y finalidad con que
sea usada
145
. Estos ltimos son ms radicales en la proteccin de los derechos
fundamentales del ser humano.
Esto ha motivado un cambio en la concepcin del derecho a la vida privada, la
misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en
paz, concepcin que coincide con una poca caracterizada por un acentuado
individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad
positiva de supervisar el uso de la informacin
146
.
4. Proteccin de datos
El problema ha sido encarado a travs de leyes que protegen los datos
referentes a la persona, y en algunos pases se ha logrado incorporarlos con
rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Per.
Segn Rodot
147
, para una regulacin eficaz debera contarse con los
siguientes elementos:
a) Una ley bsica que contenga principios generales.
b) Normas especficas destinadas a regular los conflictos que se plantean en
determinados sectores.
Un rgano independiente con funciones de supervisin.
Sistema de intervencin del Poder Judicial.
Se debe tener en consideracin que existen una serie de intereses que deben
ser protegidos:
a) nters en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que
determinada informacin no sea revelada, evidentemente, con especial inters
respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede
144
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATO,
Hilda. Derecho nformtico. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248.
145
bdem, p. 250.
146
bdem, p. 250.
147
bdem, p. 252.
tener un sentido absoluto, por lo que deber determinarse en qu
circunstancias no ser amparable la oposicin del interesado.
b) nters en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de
dependencias que pueden no tener al da los datos relativos a una persona, por
el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte
que no puede manejarse una informacin que no est actualizada, que puede
distorsionar la identidad de la persona.
c) nters de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos:
Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester
que la persona est informada respecto a cul ser el uso que se dar a dicha
informacin.
nters en contar con una administracin eficiente: ndudablemente que resulta
de especial inters para la persona que los datos sean administrados con
eficiencia, significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo, en
el acopio y en el uso en general que se dar a las informaciones contenidas.
nters en que los datos no sean utilizados de manera ilcita: El peligro del uso
de los datos correspondientes a una persona lo hemos sealado anteriormente.
Las computadoras permiten un acopio y sistematizacin de la informacin que
pueden provocar gravsimos daos eventuales y permanentes, si es que los
datos van a ser usados ilcitamente. Aqu, encontramos el inters primario para
regular el poder informtico frente al ser humano.
5. Principios bsicos para una legislacin de proteccin de datos
En la dcada del 70 se sancionaron leyes en distintos pases, basadas en los
eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas.
Hilda Battd
148
, en un anlisis comparativo de las diversas legislaciones, resumi
los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para
futuras legislaciones:
5.1. Principio de la justificacin social
La recoleccin de datos deber tener un propsito general y usos especficos
socialmente aceptables. El artculo 1 de la ley francesa seala: "La informtica
deber estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deber tener lugar
dentro del marco de cooperacin internacional. No deber atentar a la dignidad
humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades
individuales o pblicas". Este artculo se explica por s solo, y traduce el
principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la
informtica en razn a los intereses del propio ser humano, nunca en contra de
l.
5.2. Principio de limitacin de la recoleccin
148
bdem, p. 257.
Existen una serie de datos que debe prohibirse su recoleccin, salvo
excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religin,
salud, costumbres sexuales, opiniones polticas, uso de estupefacientes, etc.
Fuera de estos datos sensibles, la recoleccin de otros datos debe ser con
autorizacin, conocimiento y consentimiento del interesado y debern limitarse
al mnimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recoleccin. La ley
francesa y austriaca exigen una habilitacin legal para la recoleccin de
cualquier tipo de datos personales.
5.3. Principio de la calidad o fidelidad de la informacin
Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal
suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las
legislaciones deben permitir el acceso para una verificacin, pudiendo
rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la
realidad.
5.4. Principio de la especificacin del propsito o la finalidad
Al recolectarse los datos debe especificarse la razn o finalidad de aquella, no
pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se seal como
razn para la recoleccin.
5.5. Principio de confidencialidad
El acceso a la informacin por parte de terceros solo ser posible si lo
consiente el propio sujeto de la informacin o por mandato judicial.
ndudablemente, debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin
especificar ni identificar al sujeto, y ello puede ocurrir cuando se realiza un
estudio de carcter estadstico, en cuyo caso no acarrear sancin alguna.
5.6. Principio de salvaguarda de seguridad
A travs de este principio se establece la obligacin, por parte del responsable
del registro, de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la
informacin contra posibles prdidas, destrucciones o acceso no autorizado.
nclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la informacin en
circunstancias especiales, como en los casos de guerra, por ejemplo.
5.7. Principio de la poltica de apertura
Se garantiza a travs de este principio la transparencia de la accin de la
administracin pblica o privada respecto de los procedimientos y prcticas
concernientes al procesamiento de datos personales; por ello, debe ser de
conocimiento pblico la existencia, fines, usos y mtodos de operacin de los
registros de datos personales.
5.8. Principio de la limitacin en el tiempo
Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la
cual fueron recolectados. Cumplida la finalidad, la informacin debe ser
cancelada, salvo casos excepcionales.
5.9. Principio de control
Se debe considerar un organismo de control, responsable de la efectividad de
los principios enunciados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran
organismos especiales. La primera crea una nspeccin de Registros, y la
segunda la Comisin Nacional de la nformtica y las Libertades.
5.10. Principio de la participacin individual
Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que
se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar.
a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a:
Obtener informacin de la entidad responsable de los datos acerca de la
existencia de datos que le conciernan;
b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible;
c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposicin quede
registrada;
d) Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su
oposicin, sean suprimidos, rectificados o completados.
e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de
acceso o este no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonables;
f) Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas
precedentemente"
149
.
6. Banco de datos
La informacin se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia
que a travs de la informtica se ha ido desarrollando una industria de la
informacin, por medio de la creacin de bancos de datos. Hoy en da, la
informacin es una mercanca, y por un precio se puede tener acceso a los
bancos con los ms diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel
internacional.
"Esta nueva industria -paradigmtica para algunos de la era de la informacin
pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos:
instituciones cientficas, universitarias, profesionales o empresas que
estructuran y actualizan datos concernientes a su rea de actuacin; los
149
bdem, p. 261..
distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cmputo
orientada a la prestacin de servicios de consulta; los operadores de redes de
transmisin, sean telefnicas o redes especiales de transmisin de datos
(...)"
150
.
ndudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurdico.
Por un lado, lo relativo a los derechos de los productores y, por otro, el derecho
de los autores; pero adems, el derecho que tiene toda persona cuyos datos
relativos a su vida, especialmente aquellos denominados "sensibles", aparecen
registrados en estos bancos que estn al alcance de cualquier persona o
entidad pblica o privada, nacional o internacional.
6.1. Flujo internacional de datos y la vida privada
La Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, consagr en el
artculo 19 la libertad de opinin, de expresin y la libertad de informacin. En
dicho artculo se estableci no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a
travs de cualquier medio de transmisin de informacin, sino que se precis
que no exista limitacin de fronteras.
Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisin
internacional de datos, lo que ha revolucionado el campo de la informacin,
pues esta transmisin internacional opera a travs de las redes de datos de las
computadoras.
Este hecho ha motivado, a su vez, preocupacin, a tal punto que la propia
Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolucin N 2450 del 19
de diciembre de 1968: "nvita al Secretario General a realizar, con la ayuda del
Comit Consultivo sobre la Aplicacin de la Ciencia y de la Tcnica al
desarrollo, y en cooperacin con los jefes de los secretariados de las
instituciones especializadas competentes, el estudio de los problemas
planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros
de la ciencia y de la tecnologa, en particular en lo que se refiere a: a) El
respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberana de
las naciones ante el progreso de las tcnicas de grabacin y otras"
151
.
La preocupacin de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia
del mismo, la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para
la transmisin de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnologa permiten
una libre difusin, poniendo en peligro la vida privada de las personas y la
soberana de las naciones.
Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones
respecto de su desarrollo cientfico y tecnolgico -que las colocan en una
situacin de desigualdad, convirtiendo a unas naciones en transmisoras, otras
en meras receptoras, y otras que no pueden estar en ninguna de las dos
150
bdem, p. 299
151
FERNNDEZ DE ZUBRA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho nternacional y
derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio-Econmicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, Bogot, pp. 7-8.
situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratizacin internacional
en la transmisin de datos, estableciendo como limitacin el respeto de la
dignidad del ser humano y especficamente a su vida privada, y la preservacin
del orden social y econmico de las naciones.
DOCTRINA
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz; CZAR DE ZALDUENDO, Susana
y BATO, Hilda N. Derecho nformtico. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987;
DEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Editorial Pirmide, Madrid, 1974;
FERNNDEZ DE ZUBRA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho
nternacional y derechos humanos. Facultad de Ciencias Jurdicas y Socio-
Econmicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991;
PARELLADA, Carlos Alberto.
Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad
profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
Artculo 2
Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal y familiar, voz e imagen
(...) 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as
como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier
medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97;
C.C.: arts. 14,15;
C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164;
Ley26775;
D.U.D.H.: art. 12;
P..D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
CAD.H.: arts. 11.2,14
Juan Morales Godo
1. Derecho al honor y a la buena reputacin
La Constitucin se refiere al honor y a la buena reputacin, insinuando que se
trata de dos derechos, que tendran un contenido propio y diferenciado. Al
respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva,
que viene a ser la apreciacin que tenga la persona de s mismo; y una
objetiva, que viene a ser la apreciacin que tienen los dems de la persona. Lo
que ocurre es que, algunos autores
152
, asumen que se trata de dos derechos,
resultando que la faceta subjetiva sera el honor, mientras que la faceta objetiva
sera la buena reputacin, tal como lo estara sugiriendo la Constitucin Poltica
del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas
facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislacin
penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas
facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamacin (objetiva), no puede
constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad,
es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones.
Ni en la doctrina, ni en nuestra legislacin existe una idea precisa del derecho
al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el
jurista espaol Herrera Tejedor
153
, nos lleva a considerar al honor en sus dos
152
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245.
153
HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid,
1994, pp. 76-78.
facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en
comentario en el sentido de que la buena reputacin forma parte del concepto
de honor, en su aspecto objetivo.
2. Derecho a la intimidad personal y familiar
Arribar a una definicin del derecho a la intimidad es una tarea complicada por
la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la
jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el
sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romano-
germnico, por tener un contenido muy amplio, siendo prcticamente imposible
encerrar todas sus posibilidades en una definicin.
Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos
aspectos que conviene destacar. En efecto, comenz el derecho en comentario
siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su
seguridad personal, (.) ms comprensivo a una personalidad inviolada"
154
;
luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en
paz"
155
; tambin, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre
o su vida sean explotados para fines comerciales (...)"
156
; tambin, como el
"derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al
carcter, al esta tus social o reputacin"
157
.
A travs de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar
de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a travs de las
definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la
soledad y el control de la informacin son los elementos reiterativos. Estos
mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la
intimidad en el sistema jurdico peruano, a pesar de que el artculo 14 del
Cdigo Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida
personal o familiar, debiendo interpretarse que la proteccin alcanza contra las
intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera
de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto.
En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto
a una definicin del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas
existentes, tanto en el Cdigo Civil de 1984, la Constitucin de 1993, como en
el Cdigo Penal de 1991, la definicin debe girar en torno a la proteccin de la
esfera de nuestra existencia que la persona reserva para s misma, libre de
intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la
informacin de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por
154
WARREN, Samuel y BRANDES, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol.
V, ,N 5, Massachusetts, 1890.
155
DAZ MOLNA, vn. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio,
Buenos Aires, 1967, p. 984.
156
BALLN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Per. Tesis para optar el grado de
bachiller, Universidad Catlica Santa Mara, Arequipa, p. 147.
157
ZAVALA DE GONZLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 43.
cuanto las proyecciones mayores de este derecho estn en la posibilidad de
que el ser humano pueda adoptar las decisiones ms importantes de su
existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizara
su libertad y su formacin como ser humano.
Es importante sealar que el derecho a la intimidad, al igual que los dems
derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser
humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio
entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que
tambin deben ser protegidos por el sistema jurdico. En ese sentido, debe
tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este
derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de inters
pblico, como seran los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra
u otra emergencia pblica, de desastre natural, bienestar econmico del pas,
prevencin de desrdenes o crmenes, proteccin de la salud y la propia
libertad de informacin, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los
intereses pblicos o generales con la curiosidad pblica. Se entiende que
estamos frente a un inters pblico o general cuando el acto o el hecho tienen
trascendencia social.
3. Derecho a la imagen y a la voz
Nuestro sistema jurdico establece el derecho a la imagen y a la voz como
derechos autnomos, diferencindolos del derecho a la intimidad, aun cuando
un mismo acto pudiera violentar simultneamente estos tres derechos, como
sera la captacin a travs de un vdeo con voz, de un acto ntimo.
. Hay necesidad de brindar proteccin a la imagen de una persona, porque la
misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares pblicos o privados,
incluyendo recintos ntimos, sin consentimiento de la persona. Tambin puede
captarse la magen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o
posiciones indecorosos, cuya captacin afecta la sensibilidad de la persona,
con mayor razn si estas son divulgadas.
Algunos programas de televisin han tenido y tienen la secuencia conocida con
el nombre de "la cmara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en
situaciones difciles, muchas veces ridculas, provocadas expresamente,
mientras la cmara de televisin est captando la imagen y la voz de la
persona. Aqu se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en
algunas ocasiones pudiera estar transgredindose la intimidad de las personas.
En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso
de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la
captacin como la divulgacin acarrearn responsabilidad a los autores.
Nuestra legislacin, a travs del artculo 15 del Cdigo Civil de 1984, reconoce
el derecho a la imagen y a la voz, requirindose el consentimiento de la
persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, establecindose, as
mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgacin, cuando se
trata de la imagen de un personaje pblico captada en una actuacin pblica,
salvo que esta utilizacin atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la
persona.
Haremos mencin a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo
norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Per. El precedente
norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una seorita
paseaba por un parque pblico, cuando un fuerte ventarrn levant su vestido,
en el preciso instante en que un fotgrafo de un diario de la localidad pasaba y
observ la escena y, de inmediato, tom una fotografa de la seorita con el
vestido levantado. Al da siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrn, el
diario coloc en primera plana la indicada foto. La afectada seorita, interpuso
una demanda de daos y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte
Suprema ampar su demanda, con el argumento central de que "an en
lugares pblicos hay ciertas cosas que aunque estn a la vista siguen siendo
privadas".
Es importante sealar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary,
comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de
las personas sin su consentimiento, mxime cuando se les coloca en
situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos sealado lneas
arriba, el derecho a la imagen es autnomo.
El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de
la televisin, doa Gisella Amparo Valcrcel Barreta, quien reclam
indemnizacin por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial,
sin su autorizacin. La Corte Suprema ampar la demanda y fij una
indemnizacin a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos:
"Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s,
figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se
tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible
de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representacin de
su forma corporal, as como el de prohibir su desnaturalizacin; que este
derecho, tendiente a la proteccin de la imagen, se traduce en dos valores: uno
moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qu invadir la esfera de
la privacidad, exhibiendo a los dems, sin consentimiento del titular del
derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde
determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar
su difusin, coligindose -asimismo- que tampoco est permitido procurarse un
provecho econmico a expensas de la imagen de una persona sin su
consentimiento y, cuando as hubiere ocurrido, la obligacin de asumir el
resarcimiento del dao arrogado es su consecuencia (...)"
158
.
La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia
generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad
requerida.
Sin embargo, es notoria la confusin de derechos, especialmente con el
derecho a la intimidad. Como hemos sealado anteriormente, si bien un solo
acto puede comprender la violacin de varios derechos, ello no significa que se
trata de derechos autnomos, con sus propios contenidos.
158
BECERRA PALOMNO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos
Rodrguez Past "Ed or. . Cultural Cusco, Lima, 1992, p. 133.
Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas
vedettes del medio peruano, va internet, con el agravante de colocadas en
situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en
que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le
colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorizacin, ni consentimiento de
ellas. Aqu es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en
algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farndula limea.
4. Afectacin a los derechos al honor y a la intimidad
Qu es lo que puede hacer una autoridad pblica que toma conocimiento de
que se est editando un programa, para ser propalado en los das siguientes a
travs de la televisin, en el que se hace un severo cuestionamiento a su
actuacin como funcionario pblico, acusndosele de haber incurrido en ilcito s
penales?
Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su
actuacin como funcionario pblico, no puede hacer nada judicialmente, sino
esperar la difusin del programa, y si considera que afecta su honor podr
solicitar la rectificacin de lo propalado, demandar civilmente por daos y
perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamacin. Ello porque la
libertad de expresin est garantizada por nuestra legislacin, que no hace sino
recoger las normas de carcter internacional que existen al respecto, en el
sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que
se derive de la de difusin de hechos que agravian el honor de la persona, ser
ex post. Por qu expost? Porque el informador puede hacer uso de la
excepcin de verdad, de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es
verdad, esta exento de responsabilidad y, esencialmente, porque no se admite
censura previa por ninguna autoridad, como lo hemos indicado. Por esta razn
no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalacin de la
informacin, como s ocurre en los casos de intimidad.
En efecto, qu ocurrira si a este mismo funcionario pblico le editan un
programa, no para cuestionar su actuacin como funcionario, sino en el que se
tratan situaciones que corresponden al mbito de su intimidad, por ejemplo,
relacionadas con su conducta amorosa u opcin sexual? En este caso, el
indicado personaje pblico s podra acudir al rgano jurisdiccional
pretendiendo se suspenda no solo la futura propalacin, sino que se suspenda
la propia investigacin y edicin. ndudablemente, el camino adecuado para
ello es la medida cautelar innovativa, prevista en el artculo 686 del Cdigo
Procesal Civil, que expresamente confiere este derecho a aquel que estima
vulnerado su derecho a la intimidad.
Cul es la razn por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no
lo es para los casos de honor? En primer lugar, la violacin a la intimidad no
solo se produce con la divulgacin de los actos o hechos, sino tambin por la
simple intromisin o captacin de los hechos correspondientes al mbito de la
intimidad, de tal manera que no se puede considerar que se trata de una
censura previa porque el derecho ya est siendo vulnerado desde el momento
que se coleccionan los datos y se procede a la edicin de los mismos. En
segundo lugar, no procede la excepcin de verdad porque aun cuando los
hechos capturados y revelados sean ciertos, ello no exonera de
responsabilidad al autor o autores. Por ello es que consideramos que el
legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa, como
una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneracin
del derecho e impedir la divulgacin por el medio de comunicacin masiva.
Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificacin de la
situacin de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En este caso se
solicitara la cesacin de las investigaciones relativas a la intimidad de la
persona y el impedimento de su divulgacin.
Como apreciamos, son dos situaciones perfectamente diferenciadas, donde
existen razones de proteccin tanto para la libertad de expresin que se
privilegia frente al derecho al honor de un personaje pblico, como para el
derecho a la intimidad frente a la libertad de informacin.
5. Hacia un derecho general de la personalidad
Como lo habamos sugerido en una publicacin efectuada en el ao 1995
159
, la
idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la
doctrina y en la legislacin. De alguna manera lo asumimos en el Per cuando
en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado se seala que la
enumeracin de los derechos que se hace minuciosamente en el artculo 2 no
es taxativa, por lo que no deben excluirse otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del ser humano, o en los principios de soberania del
pueblo. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de
derechos no previstos en la normativa, pero sustentados en la dignidad del ser
humano y que demandan proteccin jurdica.
La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la
podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una
dimensin ontolgica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad
y conciencia de s mismo y, b) dimensin tica, en el sentido de autonoma
moral y esfuerzo de liberacin frente a interferencia s o presiones alienante s y
manipulaciones cosificadoras
160
, tal como lo concibi Kant, al sostener que el
ser humano como persona era un fin en s mismo, jams medio para nada;
esta condicin de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos
161
. El
pensamiento tico kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido
gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo.
Por interpretacin jurisprudencial, en Alemania, conjugando los artculos 1,
apartado 1 de la Constitucin Poltica que seala: "La dignidad del hombre es
159
MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de
informacin. Ed. Grijley, Lima, 1995.
160
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del
ordenamiento jurdico. En: "Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina". Ed. Grijley,
Lima, 1997, p. 74.
161
LARENZ, Karl. Derecho Civil Parte General Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978,
p. 45.
inviolable. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado", con el
artculo 2, apartado 1, que consagra: "El derecho de cada uno al libre
desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad", se llega a la conviccin de
la existencia de un derecho general de la personalidad, que lo definen como:
"El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y
del desarrollo de su personalidad individual".
La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideracin de un derecho
general de la personalidad, a travs del right of privary, toda vez que bajo el
manto de este derecho se protegen situaciones jurdicas bastante dismiles. Se
incluyen la imagen, el nombre, la identidad y el libre desarrollo de la
personalidad. Como ejemplo de ello, tenemos el precedente Donahue v:
Warner Brothers Pietures nc., en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho
que tiene una persona comn de gozar de la existencia, sin que su nombre o
su vida sean explotados para fines comerciales, o con el uso de su nombre o
por la publicacin de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la
prensa, en peridicos, en boletines, circulares, catlogos o de cualquier otra
manera: debe ser prohibido, a menos que se obtenga para ello previamente su
consentimiento"
162
. Observamos que existe una intencin de proteccin general
de la personalidad, comprendiendo una serie de derechos tomos, pero en el
trasfondo es la proteccin de la libertad y la dignidad del ser humano.
Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurdico sobre la
trascendencia de la labor jurisdiccional, convirtiendo a la jurisprudencia en el
camino natural de la evolucin del Derecho. La labor judicial de los abogados y
magistrados, permitir que el Derecho se ponga al da con la poblacin, con la
sociedad, resolviendo las causas considerando los valores y principios que
inspiran la Constitucin Poltica del Estado.
DOCTRINA
BALLN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Per. Tesis para optar
el grado de bachiller. Universidad Catlica Santa Mara, Arequipa; BECERRA
PALOMNO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos
Rodrguez Pastor". Editorial Cultural Cusco, Lima, 1992; DAZ MOLNA, vn.
El derecho a la vida privada. En: "La Ley". Tomo 126, Buenos Aires, 1967;
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor
supremo del ordenamiento jurdico. En: "Modernas tendencias del Derecho en
Amrica Latina". Editorial Grijley, Lima, 1997; HERRERA-TEJEDOR, Fernando.
Honor, intimidad y propia imagen. Editorial Col ex, Madrid, 1994; LARENZ, Karl.
Derecho Civil. Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978;
MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad
de informacin. Editorial Grijley, Lima, 1995; RUBO CORREA, Marcial. Estudio
de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Fondo Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; W ARREN, Samuel y BRANDES,
Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review". Volumen V, N 5,
Massachusetts, 1890;
162
ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p.45
ZA V ALA DE GONZLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982.
El derecho a crear y el derecho a la cultura
Artculo 2
(.) 8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as
como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.
(...)
CONCORDANCAS:
c.: arts. 2 ines. 1),4),17), 14, 17,21;
C.C.: arts. 18, 2093;
c.P.: art. 216 y SS.;
D.L. 25868: art. 2;
D.L. 26005;
D. Leg. 822: art. 3 y ss.;
D. Leg. 823: art. 3 y ss.;
D.U.D.H.: art. 27;
P..D.E.S.e.: art. 15 inc. 1.e);
D. 351
Marysol Ferreyros Castaeda
1. ntroduccin
El artculo segundo de la Constitucin -el artculo ms extenso de nuestra Carta
Magna- contempla los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos
fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser
humano por ser tal siendo, por lo tanto, libertades intrnsecas e intransmisibles.
El inciso 8 del artculo 2 se refiere bsicamente a dos derechos. Por un lado, al
derecho a la creacin, en todas sus formas y manifestaciones, a la propiedad
sobre dichas creaciones y al producto de la explotacin de las mismas. Por otro
lado, el derecho de acceso a la cultura, su desarrollo y difusin.
Estos dos derechos, no solo por su extensin sino por su aparente oposicin,
debieron, en nuestra opinin, hacer parte de incisos distintos.
. En cuanto a la extensin, vemos que la referencia que hace la Constitucin
sobre la cultura es amplia y general, y no se limita nicamente a conocimientos,
por lo que la creacin est contenida en esta.
. En lo referido a la oposicin, podramos decir que, por un lado, la propiedad
intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las
creaciones por un tiempo establecido en la ley, es decir, existe un monopolio
legal del titular sobre su creacin. En cambio, la cultura, de la que estas
creaciones forman parte, debe ser accesible a todos.
Antes de colocarnos a favor de una u otra posicin analicemos el inciso en
cuestin para luego concluir.
2. Derechos humanos y fundamentales
El eje, el ncleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana.
En el orden de este proceso de individualizacin se encuentra la integridad
fsica, sus atributos superiores y el derecho a la creacin.
El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitucin -as como
en la mayora de Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego
estn los derechos de identidad e integridad, honor, reputacin, intimidad, voz e
imagen, y luego los de la esfera del intelecto, entre ellos, el ms grande de
todos, el derecho a crear.
En el Per, desde la Constitucin de 1823 se contemplaba ya el derecho a la
inviolabilidad de las propiedades intelectuales. La Constitucin actual no vara
de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los
derechos del autor como los del inventor.
3. Naturaleza jurdica del derecho del autor y del inventor
Los derechos contenidos en el inciso 8 del artculo 2 de nuestra Constitucin
son los que estn protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden
los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los
cuales se encuentran los derechos del inventor.
Los Derechos ntelectuales son la disciplina jurdica que tiene por objeto la
proteccin de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido
creativo.
Estn comprendidos, entre otros, los siguientes derechos:
a. Las obras literarias artsticas y cientficas.
b. Las interpretaciones de los artistas intrpretes y las ejecuciones de los
artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusin.
c. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana.
d. Los descubrimientos cientficos.
e. Los dibujos y modelos industriales.
f. Las marcas de fbrica de comercio y de servicio, as como los nombres y
denominaciones comerciales.
g. La proteccin contra la competencia desleal.
h. Todos los dems derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos
industrial, cientfico, literario y artstico.
En esta lista -contenida en el artculo segundo del Convenio de Estocolmo
encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su
vez una lista enunciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la
tecnologa y a las nuevas modalidades creativas.
Salvo la referencia a la competencia desleal-que ms bien es una obligacin de
abstencin respecto a conductas que afectan los derechos del consumidor-
todos los objetos protegidos implican una creacin intelectual y generan un
derecho de exclusiva oponible a terceros.
4. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional
Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en
nuestra Constitucin a travs de los objetos protegidos, encontramos que, en
general, estos tienen caractersticas especficas como son presentar un aporte
creador, o sea, ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales.
En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creacin
intelectual con caractersticas de originalidad, susceptible de ser reproducida o
divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se
refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo
hace diferente de los dems.
Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s,
que comprenden las interpretaciones de los artistas intrpretes y las
ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de
radiodifusin.
En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad,
es decir, que no deben haber accedido al pblico por una descripcin o por una
utilizacin antes de la presentacin de la solicitud. Adems, debe gozar de nivel
inventiva, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar
obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la tcnica. Por ltimo,
deben ser susceptibles de aplicacin industrial, es decir, deben poder ser
producidos o utilizados en cualquier tipo de industria.
Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invencin, el modelo:
.utilidad y el diseo industrial. Por los dos primeros se recibe una patente y por
el ultimo un certificado de registro.
5. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional
. Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la
creacin ntelectual, el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea
o inventa.
El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que
nacen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial.
Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a
personas naturales o jurdicas, segn indica la ley, ya sea por contrato de
cesin o por contrato de trabajo. Tambin pueden ser titulares de estos
derechos los herederos.
Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invencin, el derecho
corresponde a todas ellas en comn.
6. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional
Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado estn los
derechos morales, que ataen directamente al creador y que son perpetuos,
inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los
derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el
derecho de paternidad, a travs del cual el creador tiene el derecho de ser
reconocido como tal, determinando que la creacin lleve su nombre o no. Por
otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho
exclusivo de explotar econmicamente la creacin y de obtener por ello
beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos ms
adelante.
Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho
invencional es que la obra recibe la proteccin legal desde el momento en que
es creada; en cambio, la invencin debe pasar por el requisito del
reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. El
derecho de autor no necesita de ningn trmite de registro previo para hacerse
valer; el derecho invencional nace con la patente.
7. Excepciones
No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos
intelectuales.
En el mbito del derecho de autor estn excluidas las ideas contenidas en las
obras, los textos oficiales de carcter legislativo, administrativo o judicial, las
noticias del da y los simples hechos o datos.
En el mbito de la propiedad industrial no sern patentables las invenciones
que atenten contra el orden pblico, la moral o las buenas costumbres; las
invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o
animales, la preservacin de los vegetales y la preservacin del medio
ambiente; las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos
esencialmente biolgicos para su obtencin; las invenciones sobre las materias
que componen el cuerpo humano y su identidad gentica y las relativas a
productos farmacuticos que figuren en la lista de la Organizacin Mundial de
la Salud.
8. Duracin
El derecho de los autores en el Per dura toda la vida del autor y 70 aos
despus de su muerte, contados a partir del 1 de enero del ao siguiente a que
esta ocurra.
El derecho de los inventores dura 20 aos si se trata de una invencin, o 10
aos si es un modelo de utilidad o un diseo industrial, contados a partir del da
en que se present la solicitud de patente o registro.
Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio pblico, es decir, no se
necesitar la autorizacin previa y expresa que indica la ley ni debern de
pagarse regalas. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues
los derechos morales son perpetuos.
9. Cultura
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, cultura es el conjunto de
modos de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artstico,
cientfico, industrial, en una poca, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias
Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el
resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por
medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. JC Smith advierte,
en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y
general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o
de un pueblo en sus costumbres o modalidades, as como tambin a la riqueza
y extensin de su saber; y otro estricto y especfico, que alude a la realidad del
mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a travs de
las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir.
La Constitucin peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y
general del trmino, y esto lo podemos ver en otros artculos del mismo cuerpo
legal en los que se refiere a "vida cultural", "pluralidad tnica y cultural de la
Nacin", "formacin moral y cultural", "manifestaciones culturales y lingsticas
del pas", entre otras.
El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia
en tratados, convenios y declaraciones internacionales, as como en la mayora
de las Constituciones latinoamericanas. Para la satisfaccin del acceso a la
cultura, es necesario el acceso a las obras del intelecto, ya que el acervo
cultural est nutrido por las obras de los creadores. Es por esta razn que
incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho
de los creadores.
10. Conclusiones
La aparente contradiccin que existe entre los dos derechos contenidos en el
inciso 8 del artculo 2 de nuestra Constitucin se centra en los siguientes
postulados:
1. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la
informacin, al entretenimiento y al progreso cientfico y tcnico, y a los
beneficios que resulten de estos.
2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la
proteccin moral y patrimonial de sus creaciones.
3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus
creaciones; y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones
que satisfacen el acceso a la cultura.
4. Aqu no debe haber ms enfrentamiento. Si buscamos una tercera va de
solucin no tendremos que dar la razn o defender los derechos de unos frente
a los de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de
los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se
fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles.
5. Universalmente se ha comprendido que la evolucin de la condicin
humana, el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento
socioeconmico -es decir, la cultura- tienen como uno de los pilares principales
a la creacin y al estmulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no
existen ms fronteras gracias a la tecnologa, y que nos permite el acceso
directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestin de
segundos.
6. La proteccin legal adecuada a las creaciones intelectuales, el
reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la
conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala
material y moral como personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en
relacin con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el
ejercerlos, podemos gozar de la satisfaccin de ser protagonistas de nuestra
propia evolucin como humanidad.
DOCTRINA
ANTEQUERA PARRLU, Ricardo y FERREYROS CASTAEDA, Marysol. El
nuevo derecho de autor en el Per. Per Reporting. Lima, 1996; ESPN
CNOV AS, Diego. Los derechos del autor de las obras de arte. Civitas,
Madrid, 1996;
GOLDSTEN, Paul. El copyright en la sociedad de la informacin (ntroduccin
Y traduccin de Mara Luisa Llobregat Hurtado). Universidad de Alicante.
Alicante, 1999; V ALDES ALONSO, Alberto. Propiedad intelectual y relacin de
trabajo: la transmisin de los derechos de propiedad intelectual a travs del
contrato de trabajo. Artistas, programadores informticos y produccin
audiovisual. Civitas, Madrid, 2001.
nviolabilidad del domicilio
Artculo 2
(...) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la
ley.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 137 inc. 1), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: art. 25;
C.C.: art. 33 y ss.;
C.P.: arts. 159, 160;
D.D.D.H.: art. 12;
P..D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Carlos Mesa Ramrez
El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza
instrumental, pues coadyuva a la proteccin de otros derechos fundamentales.
En tal sentido, fue concebido en sus orgenes como una garanta para la
libertad personal frente al Estado, referida principalmente a la prohibicin de
aprehensin domiciliaria sin que medie orden judicial. De ah que la temprana
doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una
extensin de la libertad individual, recomendando que sea formulada en
trminos que correspondan a este derecho. nclusive hoy algunos definen a la
inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad", es decir, "como
derecho absoluto de defensa o reaccin frente a intromisiones en lo que
tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"
163
.
. No obstante lo dicho, en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del
domicilio no se reduce a la proteccin de la libertad personal, pero mantiene
an su carcter nstrumental respecto de otros derechos. As, a travs de este
derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como, y principalmente, el
derecho a la intimidad.
El derecho a la propiedad no se ve restringido a la proteccin de los bienes que
nos pertenecen, sino tambin implica la promocin estatal para acceder a
estos, as cama las garantas para su adecuado disfrute. Ello se aprecia con
mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado
163
RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teora y prctica de! Derecho Constitucional. Temas, Madrid,
1996, p. 340.
tiene deberes de promocin para que la poblacin excluida acceda a una
vivienda digna y decorosa
164
, adems de la responsabilidad para garantizar el
uso y gozo de la misma
165
. En este sentido, la inviolabilidad del domicilio
entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda, sin
interferencias o agresiones exteriores ilegtimas, conlleva al disfrute de la
vivienda en condiciones dignas
166
.
Es ms directa la relacin entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el
derecho a la intimidad. En efecto, la inviolabilidad del domicilio protege ante
todo la privacidad de la persona pues evita la intromisin en aquel espacio en
el que los individuos ejercen su libertad ms ntima, en el que no tienen la
necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Se evita con ello
no solo la lesin de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de
la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar,
etc.
Visto as, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada,
investigacin o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de
excepcin tasados expresamente por la Constitucin, a saber, autorizacin de
quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin. Si bien la enumeracin expresa de los supuestos de ingreso
legtimo al domicilio supone un mayor rigor garantista, dicha previsin no llega
a ser exhaustiva ya que la propia Constitucin permite al legislador la
posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo.
La nocin constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las
legislaciones civil, administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios, de
acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo
espacio fsico del que dispone la persona de manera privativa. Con lo anotado,
podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos
167
que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada
destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo
concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, mvil o
inmvil, de uso permanente o transitorio.
Adems, el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio fsico
protegido en s, sino con lo que en este hay de emanacin de la personalidad.
Por ello, con este concepto amplio de domicilio constitucional, la garanta de la
nviolabilidad incluir toda clase de invasiones, a pesar de que estas no se
realicen mediante el ingreso fsico y directo al domicilio. El domicilio
164
El derecho a una vivienda digna y decorosa, a diferencia de la Constitucin de 1979, no se
encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitucin. Empero, este derecho se
desprende sin problema del derecho a la propiedad, la clusula de dignidad de la persona, del
carcter social de nuestro Estado, la norma de apertura de derechos, de la proteccin a la
familia y promocin del matrimonio, entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma
Fundamental. Aqu no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una
vivienda digna, por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz
del principio de unidad de la Constitucin.
165
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM, Mxico, 2004, p. 712.
166
bdem, p. 173
167
BDART CAMPOS, Germn. Derecho ConstitucionaL Tomo , Ediar, Buenos Aires, 1966, p.
276.
constitucional es tambin inviolable frente a intromisiones por medio de
aparatos electrnicos, mecnicos u otros anlogos.
Como anotamos en otra ocasin
168
, son tres los elementos que configuran al
domicilio constitucional:
(a) Elemento fsico o material.- El domicilio es el espacio en el que la persona
vive sin estar condicionada por las convenciones sociales, en la que puede
permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. En su
vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su
intimidad. Por ello, el domicilio constitucional no se refiere al rea fsica de
manera aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanacin de la
persona y de su esfera privada.
Tampoco se trata de cualquier lugar, sino de uno que es de amplia
disponibilidad para la persona, excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad
de disposicin no corresponde en ltimo extremo al individuo.
(b) Elemento psicolgico.- ntencin de habitar el lugar como morada, aun
cuando no rena las condiciones normales para ello. Si bien la nocin de
domicilio constitucional implica habitacin, esta no exige que aquella sea
continua, de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios.
Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart.s de hotel, bungaloes,
camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues.
ncluso un automvil, una carpa para acampar o una cueva natural podran
hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con
nimo de exclusin de manera privativa, con intencin de morar all.
(c) Elemento autoprotector.- Exclusin de terceros de la propia morada. El
dominio y la proyeccin personal sobre el domicilio constitucional excluyen,
prima facie, cualquier intervencin de entidades y personas ajenas a este. Es el
ius prohibiendi, que se ejerce erga omnes.
De la vinculacin entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se
desprende, sin dificultad, que los principales titulares de este derecho son las
personas naturales. No obstante, consideramos que dicha titularidad es
extensible a las personas jurdicas, en la medida que poseen un ncleo de
actividades reservadas. En tal caso, la inviolabilidad del domicilio se manifiesta
de manera anloga a como operan las garantas de la intimidad y la vida
privada en las personas naturales, aunque con menor intensidad. La actual
Constitucin no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a
las personas jurdicas, retrocediendo frente a lo dispuesto en el artculo 3 la
Constitucin de 1979; ello, sin embargo, no impide al Tribunal Constitucional
168
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, p. 121.
atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles
169
y siempre que
no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista
170
.
La prohibicin de entrada, investigacin y registro alcanza tanto a agentes
estatales como a individuos particulares. Pero puede afirmarse que el objetivo
primordial de la garanta est dirigido frente a los poderes pblicos, ya que, a
diferencia de terceros particulares, sus agentes estn en capacidad de mostrar
documentos oficiales para ingresar al domicilio, aun con la disconformidad de
los habitantes del mismo.
Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una
garanta ante la entrada aparentemente legtima de los poderes pblicos,
nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es
posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio:
La entrada legtima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos
conflictivo de los supuestos. La Constitucin seala con acierto que el permiso
lo da la persona que habita el domicilio, sin distinguir el ttulo jurdico por el cual
ocupa la morada, pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad
de propietario, arrendatario, poseedor precario, encargado de la posesin, etc.
Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por
escrito ni que demande mayores formalidades, incluso podra no ser expreso,
pero, en todo caso, el permiso deber ser cierto e inequvoco. Probablemente
la nica complicacin aparece si el domicilio cuenta con mltiples titulares. En
tal supuesto, creemos que basta con la autorizacin de uno solo de ellos para
permitir la entrada en el domicilio comn.
El mandato judicial se presenta como una garanta para que una intervencin
en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes
constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La
autorizacin judicial debe respetar adems los derechos fundamentales del
debido proceso, tales como la motivacin del mandato, competencia del juez,
jurisdiccin predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorizacin prev, en la
mayora de los casos, los supuestos de investigacin en los que es necesario
el registro del domicilio o la detencin de personas en su interior. Visto as, una
169
STC recada en e! Exp. N 0905-2001-AA/TC, fundamento jurdico 5: "[EJmp la medida en
que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de
que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en representacin y sustitucin de
personas naturales, muchos derechos de estos ltimos se extienden sobre las personas
jurdicas(...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurdicas de derecho
privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. Tambin lo pueden hacer de
manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que acten en sustitucin
de sus miembros, sino en cuanto a s mismas y, naturalmente, en la medida que les sean
extendibles". Cfr. adems las sentencias de! Tribunal Constitucional recadas en los Exps. Ns.
0252-9S-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-AA/ TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que
admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurdicas.
170
STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e!
reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurdicas de
derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la
Constitucin enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo
son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
de las principales consecuencias de esta garanta es la invalidez de las
pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio
sin autorizacin judicial.
La flagrancia delictiva es aquella situacin en la que el delincuente es
sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la
perpetracin del ilcito, mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. En
tal caso, solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar
los fines legtimamente previstos, como seran impedir la consumacin del
ilcito penal, la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o
instrumentos del delito.
A diferencia de otras Constituciones, que solo admiten el ingreso al domicilio en
los casos de flag rancia comprobada, nuestra Carta Fundamental tambin
prev como excepcin el peligro inminente de perpetracin de un delito. Este
grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser
precisado debido a la indeterminacin de los trminos empleados. As,
consideramos que solo nos encontramos ante l cuando se tiene el
conocimiento fundado de la comisin inminente de un hecho ilcito. Resultan
insuficientes las sospechas, mera presunciones o prejuicios. Con la frase
conocimiento fundado afirmamos que, para que opere la excepcin, es
necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes;
certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura comisin de un ilcito penal.
No basta, entonces, que existan simples indicios sin posesin de pruebas
definitivas para acreditar la excepcin de la inminente perpetracin delictiva
171
.
Adems de las excepciones mencionadas, la Constitucin prev la posibilidad
de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave
riesgo. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio
inmediato, solicitado o no, cuando existan riesgos para la salud, vida o
seguridad de las personas, u otros supuestos anlogos que pueden
configurarse bajo reserva legal.
Cabe, por ltimo, recordar que la garanta de la inviolabilidad del domicilio
puede verse suspendida frente a graves sucesos, una vez declarado el estado
de emergencia o el estado de sitio, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 137 de la Constitucin.
DOCTRINA
BDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional. Tomo 1, EDAR, Buenos
Aires, 1966; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004; MESA RAMREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del
Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004; RODRGUEZ-ZAP ATA, Jorge.
Teora y prctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.
171
MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., p. 123.
Artculo 2
Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados
(.) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantas previstas en la ley.
Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen
efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn
sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad
con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracci6n o incautacin, salvo por orden judicial.
(...)
CONCORDANCIAS=
c.: art. 200 inc. 2);
c.c.: art. 16;
C.P.e.: art. 199;
c.P.: arts. 161,162,163, 164;
D.D.D.H.: art. 12;
P..D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Juan Morales Godo
1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad
Necesariamente debemos partir de una nocin del derecho a la intimidad, pese
a las graves dificultades que existen para tener una nocin que comprenda los
distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho
172
. La definicin del
derecho a la intimidad, cuando surgi all por el ao 1890 en los Estados
Unidos de Norteamrica, gir en torno a la proteccin de la esfera de la
existencia que la persona reserva para s, libre de intromisiones, tanto de
particulares como del Estado, as como el control de la informacin respecto de
dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en trminos
positivos la proteccin de la libertad de la persona, especialmente por el
vertiginoso desarrollo de la informtica y el peligro que ello puede implicar para
el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual
importantisimo, que es la autonoma, entendindola como la posibilidad de que
172
Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra El derecho a
la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Ed. Grijley, Lima, 1995.
el ser humano tome las decisiones ms importantes de su existencia, libre de
intromisiones y manipulaciones
173
.
El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las
personas, porque a travs de ellas puede estar revelndose aspectos
concernientes a aquel espacio que la persona reserva para s, y no existe
razn alguna que justifique la curiosidad de los dems. Por ello es que no solo
la Constitucin Poltica del Estado, sino el Cdigo Civil Y el Cdigo Penal
regulan y protegen la intimidad a travs de las diversas comunicaciones, como
la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, as
como las comunicaciones cablegrficas, telegrficas, telefnicas, va fax,
correo electrnico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisin y captura
de las mismas y, con mayor razn, a su divulgacin.
Refirindose al sistema jurdico espaol, Gmez Colomer seala lo siguiente:
"El derecho implica que cualquier persona, fsica o jurdica, nacional o
extranjera, tiene garantizado por la Constitucin que sus relaciones habladas o
escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser
escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas pblicas sin su
consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por
resolucin motivada de un juez"
174
.
Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto,
y que no existan razones que justifiquen socialmente la captacin y divulgacin
de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los
dems derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben
ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar
preferentemente establecidas por la legislacin. Constituyen limitaciones al
derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad
nacional, en caso de guerra u otra emergencia pblica, caso de desastre
natural, la prevencin de desrdenes o crmenes, la proteccin de la salud,
etc., es decir, asuntos de inters pblico.
2. Control de la divulgacin de las comunicaciones, telecomunicaciones,
correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier gnero
Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen,
como hemos sealado, una proyeccin del derecho a la vida privada a que se
refiere el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
Efectivamente, como una proyeccin se reconoce a la correspondencia
epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz,
como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida
privada. El consentimiento es factor determinante para la configuracin o no de
la trasgresin del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los
173
FROSN, Vittorio. nformticay Derecho, Ed. Temis S.A., Bogot, 1988, p. 69. Tambin
PARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e nformtica desde la
responsabilidad profesional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 192.
174
GMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima,
1999, pp. 209-210.
herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicacin
han fallecido.
La proteccin que brinda este artculo comprende toda clase de documentos
privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicacin, sean
estas las cablegrficas, telegrficas, telefnicas, correo electrnico, etc., los
mismos que no pueden ser objeto de intromisin, interferencia o divulgacin
cuando tengan carcter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona.
Este inciso brinda una proteccin amplia a las comunicaciones en general, pero
no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto
tiene limitaciones que estn dadas por el inters general de la sociedad. En
efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del
derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros
que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorizacin de la
autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, segn sea el
caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicacin, incluyendo las
comunicaciones telefnicas. Este es un tema sumamente delicado que la
legislacin debe precisar con parmetros bien definidos, a fin de conjugar el
inters de la persona con el de la sociedad.
La Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984 suprimi el artculo del proyecto
de la Comisin Reformadora que dispona que no fuera necesario el
asentimiento cuando la divulgacin obedezca a fines judiciales o a la defensa
del honor o de la reputacin personal o familiar del tenedor legtimo del
documento. El artculo 120 del Proyecto de la Comisin Reformadora deca lo
siguiente: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere el artculo
anterior cuando la divulgacin de los documentos obedezca a fines judiciales o
de defensa de la honra o de la reputacin personal o familiar del tenedor
legtimo del documento".
Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernndez Sessarego,
propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitucin
de 1979. La propuesta fue: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere
el artculo 119 cuando la divulgacin de documentos o comunicaciones
obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar,
siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que
garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibicin".
Esta propuesta no fue aprobada por la Comisin Revisora.
Recordemos que la Constitucin de 1979 prohiba terminantemente la
interferencia o intervencin telefnica (artculo 2, inc. 8). La interrogante que
planteaba esta disposicin era si contena limitaciones que podran ser las
mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se
trataba de un derecho absoluto, al que ningn inters poda oponrsele. La
norma constitucional era categrica al prohibir las intervenciones telefnicas.
En cambio, la Constitucin de 1993 no hace distincin alguna. Protege las
comunicaciones en general, sealando que las mismas pueden ser
interceptadas, abiertas, incautadas o intervenidas por mandamiento del juez,
con las garantas previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende
claramente las comunicaciones telefnicas, los casetes, disquetes, vdeos y
registros de computadoras.
En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este
derecho a la proteccin de las comunicaciones, como una extensin del
derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de
inters general las que deben ser sealadas por ley.
Recordemos las investigaciones policiales, hechas pblicas, del jefe de
Sendero Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allan un domicilio y
se recogi valiosa informacin que constaba de documentos y vdeo-casetes,
que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es
evidente que, en este caso, la proteccin a la privacidad de los documentos e
instrumentos incautados qued pospuesta al inters general, que adquiri
prioridad. Esta misma reflexin es vlida para la incautacin de los vdeos y
dems documentos que estn facilitando la investigacin, y seguramente sern
determinantes para las sanciones correspondientes, por los casos de
corrupcin poltica, en el que estaran involucrados Vladimiro Montesinos,
asesor del ex presidente de la Repblica, Alberto Fujimori, quien durante los
diez aos de gobierno del indicado ex presidente se desempeo dirigiendo el
ex SN (Servicio de nteligencia Nacional) y desde all teji una red de
corrupcin, involucrando a polticos, empresarios, magistrados, artistas, etc.
Cmo interpretar lo que hemos sealado en el prrafo anterior con lo
establecido en el inciso en comentario, cuando seala que: "Los documentos
privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal"?;
significara que los vdeos obtenidos sin autorizacin de un juez, en los que
aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o
comprometindose en la comisin de determinados delitos, no tendran valor
legal y los jueces no deben tenerlos en consideracin en sus investigaciones y
menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningn
derecho es absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de
por medio se encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de
la investigacin de la comisin de delitos, mxime si se trata de delitos graves
y, con mayor razn, si se convierten en los medios de prueba fundamentales,
sin los cuales, probablemente, las investigaciones no se profundizaran,
corrindose el riesgo de que ello genere la impunidad. No es precisamente el
mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el
cncer de la democracia.
A diferencia del artculo 14 del Cdigo Civil, en caso de fallecimiento del autor o
del destinatario de la comunicacin, corresponde a los herederos prestar el
consentimiento para su publicacin, y si no existe acuerdo entre ellos decidir
el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradacin excluyente entre los
familiares. La razn de considerar a los herederos y no a los familiares, es que
no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos
implica una declaracin judicial que los reconozca como tales.
Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibicin de la
publicacin pstuma no puede extenderse ms all de 50 aos, a partir de la
muerte. La explicacin de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la
historia.
3. Las intervenciones telefnicas y el derecho a la intimidad
Una de las formas de comunicacin moderna es a travs de la lnea telefnica,
con mayor razn, en la ltima dcada, con la amplia difusin de la telefona
celular.
Este es uno de los medios ms usados para conocer de hechos concernientes
a la esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se
revelan en una comunicacin telefnica, por lo tanto, constituye una proyeccin
del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones
175
. La violacin de la
comunicacin telefnica puede tener diversas motivaciones, de orden poltico,
econmico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas
estar justificada si es que no existe un inters superior que est en juego y
que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido
que en la ltima dcada, una de las formas de controlar y ejercer presin sobre
determinados personajes de la poltica nacional o del ambiente artstico no solo
han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefnicas.
Nuestro sistema jurdico protege la comunicacin telefnica y lo hace a travs
de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la
Constitucin de 1993 no hace distingo entre la comunicacin telefnica de las
dems formas de comunicacin, protegindolas igualmente a todas, pero
relativizndolas, esto es, permitiendo la interceptacin por mandamiento
motivado de juez, con las garantas previstas en la ley. Aade luego que los
documentos privados obtenidos con violacin del precepto anteriormente
mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que tambin comprende
la comunicacin telefnica interceptada sin mandato judicial.
Recalcamos este aspecto porque la Constitucin de 1979 haca el distingo
entre la comunicacin telefnica de las dems formas de comunicacin,
estableciendo para estas ltimas la posibilidad de la incautacin o
interceptacin, por mandato judicial, pero ello no era posible para las
comunicaciones telefnicas, las que prohiba terminantemente, brindndole un
tratamiento prcticamente absoluto, es decir, no exista circunstancia alguna
que justificara la interceptacin telefnica. La Constitucin de 1993 tiene otra
ptica, admitiendo, como hemos afirmado lneas arriba, la interceptacin
telefnica siempre que fuere con mandato judicial, lo que consideramos un
acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el juez podra
autorizar a la Polica utilizar estos mtodos para descubrir a los autores de las
conductas ilcitas penales.
En los Estados Unidos de Norteamrica existe el precedente judicial Olmsted
vs. Estados Unidos
176
, en el que en una votacin de cinco contra cuatro, la
175
REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad Ed. Dykinson,
Madrid, 2000, pp. 202 Y ss. Para el jurista espaol el secreto se convierte en el elemento
esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
176
BRENT SWSTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo , Ed.
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 706.
Corte Suprema confirm el poder del Gobierno para hacer grabar y usar
registros de conversaciones telefnicas, escuchadas secretamente con el
propsito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votacin de cinco contra
cuatro demuestra lo polmico del asunto, mxime cuando uno de los jueces,
Holmes, seal que tal mtodo era un "negocio sucio", proponiendo que la
nica sancin verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas
para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba
inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la polica y otros
sujetos sern definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que
sabrn que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la
prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendr eficacia alguna
en juicio"
177
.
La jurisprudencia alemana ha seguido este ltimo planteamiento, aun cuando
ha establecido una excepcin, "en el sentido de que la prueba ilegtimamente
obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegtima resulte ser el 'nico
modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"
178
.
Posicin que considero aceptable, porque est de por medio otro derecho
fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este
argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por
corrupcin en el Per.
4. Tratamiento en el Cdigo Civil de 1984 y en el Cdigo Penal de 1991
El Cdigo Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a travs de los artculos
14 y 16. El artculo 14 est referido a los elementos conceptuales del referido
derecho, pero es el artculo 16 el que se manifiesta como una proyeccin del
derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier gnero, entre ellas, la telefnica. En estos casos
se sanciona la intromisin, la captura de la conversacin telefnica, pero a su
vez, tambin se sanciona la divulgacin del contenido de la conversacin. A
pesar de que el artculo 14 se refiere solo a la divulgacin, debemos interpretar
dicho artculo en forma extensiva, comprendiendo la intromisin, en este caso,
la captura de la conversacin que, muchas veces, es el agravio mayor, porque
la persona vigilada, con prdida de su espacio privado, pierde su libertad, la
que es capturada por el interceptor.
Si bien, por la redaccin del artculo 16 del Cdigo Civil, parecera que se
tratara de una proteccin de carcter absoluto, ya que no establece limitacin
alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitucin Poltica del Estado
de 1993, que autoriza la interceptacin de las comunicaciones, entre ellas la
telefnica, siempre que de por medio exista un inters general superior y con
mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si
efectivamente el inters general que existe de por medio justifica una
autorizacin para la interceptacin telefnica.
177
CAPPELLETT, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
178
CAPPELLETT, Mauro. Ob. cit., p. 510
Cules pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la
interceptacin de una comunicacin telefnica? Creemos que pueden ser
cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la
intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional,
situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez
puede disponer se intercepten las comunicaciones telefnicas de determinadas
personas.
De otro lado, el artculo 162 del Cdigo Penal de 1991 establece que "el que,
indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos
(...) Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36
incs. 1,2 Y 4".
El bien jurdico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales
orales, e implica necesariamente la interceptacin y escucha de la
conversacin por parte de un tercero, que sin autorizacin ni conocimiento de
los parlantes, se introduce en la lnea telefnica para captar el dicho de los
dialogante s, agravndose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados
y, an ms, cuando se utiliza algn medio de comunicacin social
179
. Sin
embargo, la norma seala "el que indebidamente", desprendindose de ello,
contrario sensu, que existirn interceptaciones debidas, legtimas, lo que ha
sido ratificado por la Constitucin de 1993 que, como hemos sealado, fija
lmites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptacin con
mandato judicial motivado.
DOCTRINA
BRENT SWSTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos.
Tomo , Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958; CAPPELLETT,
Mauro.
Proceso, ideologas, sociedad. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1974; FROSN, Vittorio. nformtica y Derecho. Editorial Temis S.A.,
Bogot, 1988;
GMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Editorial
Palestra, Lima, 1999; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el
conflicto con la libertad de informacin. Editorial Grijley, Lima, 1995; P
ARELLADA, Carlos Alberto. Daos en la actividad judicial e informtica desde
la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. PEA
CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurdicas,
Lima, 1992. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la
intimidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2000.
179
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurdicas, Lima,
1992, pp. 491-492.
Libertad de trnsito y residencia
Artculo 2
(...) 11.A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a
salir de l Y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.
(.)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 37,137 inc. 1),200 inc. 1);
C.P.: art. 30;
C.N.A.: art. 12;
D.U.D.H.: arts. 9, 13;
P..D.C.P.: arts. 9, 12, 13;
C.D.N.: art. 37;
C.A.D.H.: art. 22
Carlos Mesa Ramrez
Este derecho es tambin conocido como libertad de locomocin o de
desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por
donde quieran y asentarse donde les plazca. En otras palabras, es el atributo
que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado, permanecer en este,
fijar su domicilio y cambiarlo, movilizarse de un lugar a otro y salir del pas sin
mayores restricciones
180
, salvo las que respondan a razones de sanidad,
mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera
La libertad de trnsito y residencia debe considerarse como una proyeccin de
la libertad fsica, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal
reconocida por el inciso 24 del artculo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa
justa y de conformidad con la ley). Sin duda, de muy poco servira la libertad
fsica si no se encontrara acompaada de las libertades de movilizarse y salir e
ingresar del territorio nacional.
. Actualmente, la consagracin de la libertad de circulacin aparece como un
derecho que no genera mayor controversia, cuyo reconocimiento inclusive se
muestra como innecesario por evidente. Sin embargo, tal imagen de este
derecho es relativamente cercana. "La mayor parte de los seres humanos
-recordamos con Prez Royo- durante la mayor parte de la historia no han
gozado de esta libertad.
La adscripcin personal a un mbito territorial determinado ha sido la norma
para la inmensa mayora de los seres humanos en el continente europeo
180
LNARES QUNTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
argentino y comparado. Tomo , Alfa S.A., Buenos Aires, p. 529.
durante la Edad Media y la Edad Moderna"
181
, situacin que se extendi al
continente americano durante la invasin y la conquista.
El derecho al libre trnsito y residencia, a pesar de ser en principio una libertad
negativa, esto es, una obligacin para el Estado de abstenerse frente al
albedro individual, tiene tambin una dimensin social que demanda acciones
positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. A nadie est oculto
que en nuestro pas la libertad de trnsito y residencia no puede ser ejercida
por igual por todos los ciudadanos. En tal sentido, como parte de un fenmeno
que lleva ya varias dcadas, existen sectores que se vieron obligados a migrar
debido a la falta de oportunidades y, sobre todo, a la violencia poltica que trajo
consigo insufribles consecuencias; asimismo, se observa el hacinamiento en
los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades ms prsperas del pas,
debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas ms cntricas.
La libertad de locomocin adquiere tambin relevancia debido a las
migraciones hacia otros pases, en lo que se refiere tanto a la posibilidad de
salida y retorno del territorio nacional, como a la situacin de los nacionales en
otros Estados y la de los extranjeros en nuestro pas; sin olvidar que el proceso
de integracin latinoamericana tambin pone el tema sobre el tapete al
flexibilizar la movilizacin de los pobladores entre pases vecinos.
Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o
domicilio. En efecto, la posibilidad de circular libremente por el territorio
nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. La expresin "a
elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. Mientras
este ltimo es la sede jurdica de la persona donde cumple sus derechos y
obligaciones, la residencia es el lugar donde la persona se encuentra
accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Ambos
conceptos pueden coincidir, siendo que el concepto de residencia es ms
amplio que el de domicilio.
La libertad de locomocin no es un atributo exclusivo de los ciudadanos
peruanos, tambin alcanza a los extranjeros. El artculo 22 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos seala que "toda persona que se halle
legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y
residir en l con sujecin a las disposiciones legales", y, por su parte, el artculo
12 del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos afirma que "quien se
halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular
libremente por l y a escoger libremente en l su residencia". Sin embargo, la
claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia
corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por
todos los Estados.
181
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Stima edicin, Marcial Pans,
Madrid, 2000, p.418.
En Espaa, por ejemplo, se considera que los extranjeros
182
son titulares del
derecho, pero no en iguales condiciones que los espaoles. El Tribunal
Constitucional espaol incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulacin
a travs de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro
de ellas, no son derechos imprescindibles para la garanta de la dignidad
humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a
tales al margen de su condicin de ciudadano"
183
. Es cierto que los tratados y
las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y
residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitacin del contenido
constitucional del derecho que no permite su libre disposicin
184
, ya que
estamos frente un verdadero derecho fundamental.
En el Per, el Decreto Legislativo N 703, Ley de Extranjera, distingue para los
extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". La permanencia es
temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga
por motivos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se
convierten en parte de la poblacin del Estado y, por lo tanto, detentan los
derechos fundamentales que reconoce la Constitucin peruana y quedan
sometidos tambin a la jurisdiccin y leyes nacionales. La dificultad quiz
aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores
condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro pas.
Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martnez sostiene que, a pesar
de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el
"ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la nocin
idealista de dignidad, el asunto tiene que ver ms con la distribucin de bienes
escasos
185
. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las
polticas de admisin que considere convenientes para su propia preservacin;
por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad
es la pertenencia a ella y esta es una decisin que compete ejercer al gobierno
de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros
legtimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus
derechos fundamentales -pues, como sealamos antes, todo extranjero
admitido en el pas se convierte en parte de la poblacin-, siendo el asunto
verdaderamente importante el de la poltica de inmigracin, esto es, el de
cules son los criterios de para admitir extranjeros en el pas.
182
Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unin Europea adquieren una "ciudadana
europea" ante el resto de Estados de la Unin. En tal sentido, en Espaa a los ciudadanos
comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de
nacionalidad espaola. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto.
183
Sentencia de! Tribunal Constitucional de Espaa 94/1993, fundamento jurdico
184
Aunque la doctrina espaola acepta una amplia libertad de intervencin de! legislador,
conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consltese PREZ ROYO,
Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRGUEZ ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho
Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344.
185
REY MARTNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situacin
irregular en Espaa. Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Pblico". Ao
4, N 7, Grijley, Lima, juliodiciembre de 2003, p. 74.
Diferente parece ser la situacin de los extranjeros en condicin irregular. Al
respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martnez sobre los
extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros,
asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de
adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, estn [en] el pas al
margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad,
violando el derecho de esta a definir las reglas de admisin. La cuestin es:
debera ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para
justificar la exclusin del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello
respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen
alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona
humana
186
. As, sobre extranjeros en condicin irregular "pesa la posibilidad de
devolucin o expulsin del pas porque no tienen derecho a entrar. Pero nada
ms. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podran venir
directamente de este hecho, ciertamente nada desdeable. Una cosa es, como
advierte Manuel Aragn, que los extranjeros se hallen en situacin
administrativa irregular y otra muy distinta es que estn fuera del Derecho del
Estado que ejerce sobre ellos jurisdiccin"
187
.
Recapitulando, el trnsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del
pas con la posibilidad de circular, as como el derecho de salida y entrada en el
territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de
manera definitiva.
En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos:
Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del
pas (tales como presentacin de documentos, pago de tributos, medidas
sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o
naturaleza.
La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su
ejercicio, salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden pblico o los derechos y libertades de
terceros; asimismo, cuando sean compatibles con los dems derechos
reconocidos en la Constitucin y en los tratados sobre Derechos Humanos.
La expulsin de una persona no puede fundarse en su condicin de extranjero.
Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violacin de
la ley.
El artculo 13 del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos dispone
que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte
[...] solo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada
conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se
opongan a ello, se permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan
en contra de su expulsin, as como someter su caso a revisin ante la
186
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional Fondo Editorial
del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, p. 20. Cabe, adems, una interpretacin
ms favorable a los derechos humanos. Cfr. bdem, p. 46.
187
REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.
autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas
especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal
fin a ellas".
Como se ve, la Constitucin y los tratados de derechos fundamentales prevn
algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar, residir y salir del
territorio de un Estado. Adems, a diferencia del Pacto nternacional de
Derechos Civiles y Polticos que no se pronuncia al respecto, la Convencin
Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la
restriccin del derecho de locomocin por zonas determinadas y la prohibicin
de expulsar extranjeros en forma colectiva.
La Constitucin contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho
de locomocin por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la
ley de extranjera. Tambin prev la restriccin del ejercicio de derecho al
trnsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepcin.
Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del pas de
personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia,
asimismo el trnsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas
en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En
tal sentido, podra limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto
riesgo que estas significan para la salud humana.
El mandato judicial puede limitar la salida del pas y el desplazamiento de
quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia, con la medida del
impedimento de salida o del arresto domiciliario). Como no puede ser de otra
manera, la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus
funciones y con las garantas de la debida tutela procesal.
No cabe la expulsin de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial.
La Convencin Americana en su artculo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede
ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del
derecho de ngresar al mismo", pese a lo cual el artculo 30 del Cdigo Penal
establece como pena restrictiva de la libertad la expatriacin de los nacionales,
el destierro, prctica felizmente superada en el mundo contemporneo.
En lo que corresponde a la ley de extranjera, all se fijan causales de expulsin
aplicables a forneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio
nacional, (b) por mandato de la autoridad judicial competente; (c) cuando ha
vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para
su regularizacin sin que haya abandonado el pas.
Finalmente, cabe restringir el ejercicio del derecho de circulacin bajo los
regmenes de excepcin. Si bien este derecho puede comprometer el orden
pblico, en todo caso, las limitaciones que se establezcan debern ser
proporcionales y guardar relacin exclusiva, directa y especfica con las causas
que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio.
DOCTRINA
LNARES QUNTANA, Segundo Vctor. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Tomo . Alfa S.A., Buenos Aires. MESA
RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la Repblica del Per. Lima, 2004. PREZ ROYO,
Javier.
Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin. Marcial Pons, Madrid, 2000. REY
MARTNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situacin
irregular en Espaa. Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de
Derecho Pblico". Ao 4, N 7. Grijley. Lima, julio-diciembre de 2003.
RODRGUEZ ZAP ATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional.
Temas, Madrid, 1996.
Libertad de reunin en locales privados y pblicos
Artculo 2
(...)
12. A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o
abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y
vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas
solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.
(...)
CONCORDANCAS:
c.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2);
C.P.: arts. 166,167, 283,315;
D.U.D.H.: art. 20;
P..D.C.P.: art. 21;
P..D.E.S.e.: art. 8;
C.D.N.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 15
Carlos Mesa Ramrez
1. ntroduccin
El hombre es ms que su dimensin vital y espiritual. La persona humana
aparece no solo uti singulis, sino tambin uti socius. Por donde quiera que lo
veamos, aparece formando parte de organizaciones sociales. Como trabajador,
integra sindicatos; como ciudadano es militante de un partido poltico; en su
comunidad, se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias.
En la visin individualista es una abstraccin, una monada aislada. Con la
llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada
por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y
grupos sociales de los que forma parte. Una visin ms real y concreta del
individuo se abre paso desde una comprensin integral de sus necesidades e
intereses, de tal modo que la propia nocin de las libertades ya no se agota en
y para s mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan
con los dems y en un contexto social, histrico Y cultural determinado.
En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre
desarrolla .libremente su personalidad, pero sin que ello suponga que tenga
que verse disminuida excesivamente su dimensin uti singulis.
2. El derecho de reunin
El derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene
la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en pblico privado, la
misma razn le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de ensear o
aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar
la opinin pblica, acciones en comn o protestar pacficamente.
Sin derecho de reunin no puede hablarse de gobiernos democrticos. "La
mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunin -anota
Soler- son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y
democrtica y liberal de una sociedad y de un gobierno. Cuando ms dudosa
es la base de apoyo de un gobierno, ms necesario se hace para l la
restriccin de ese derecho(...)"
188
.
La libertad de expresin involucra necesariamente la libertad de reunin. Como
observa Duguit, "la libertad de opinin implica la libertad de manifestar su
pensamiento por medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de
provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser
expuesto pblicamente"
189
. Es este, pues, un derecho vinculado ntimamente
con la libertad de prensa y, como esta ltima, absolutamente fundamental para
el Estado democrtico
190
.
Si la radio y la televisin no estn al alcance de todos, la nica forma de
garantizar el libre desenvolvimiento de la opinin pblica es reconociendo del
modo ms amplio posible el derecho de reunin. De ah que las reuniones no
pueden prohibirse por razn de los fines con que han sido convocadas, que no
deben ser contrarios a la Constitucin ni las leyes. El derecho de reunin se
ejerce de modo pacfico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado ni
sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas.
En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon haba sancionado una
ley reprimiendo la preconizacin del cambio de gobierno por la fuerza y la
violencia. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una
reunin del partido comunista convocada para considerar un programa de paz,
partido poltico que la acusacin consideraba al margen de la ley, ya que
abogaba por la sustitucin del gobierno por mtodos violentos. Al resolver el
caso, el juez Hughes sentenci que aquella interpretacin era contraria a la
Enmienda XV de la Constitucin. Sostuvo que "si los miembros del partido
188
SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo V, Editorial Tea, Buenos Aires, 1946,
109, p. 165. Citado por LNARES QUNTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Tomo l, Editorial Alfa. Buenos Aires, 1956, p. 798
189
DUGUT, Lean. Manual de Derecho Constitucional 2' edicin espaola, Madrid, 1926, p. 220.
190
Ya Felipe Masas, en el primer texto orgnico de Derecho Constitucional escrito en el Per,
expresaba que el derecho de reunin" es consecuencia prctica de la libertad de imprenta;
pues intil sera que la prensa ilustrase al pas en todas las cuestiones que le interesan, si el
pas mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y autntica; si
experimentando una necesidad, e ilustrado ya sobre los medios de llevada, no le fuera
permitido reclamar su satisfaccin; si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus
poderes polticos le estuviera vedado manifestar su desaprobacin para traerlos a un orden de
procedimientos ms legales, o si se quiere ms regulares, a fin de precaver un terrible
conflicto". Cfr. MASAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. mprenta de ].M.
Masas, Lima, 1855, pp. 53-54.
comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podran ser
enjuiciados por ello, pero que la reunin a que asisti De Jonge fue convocada
por otro fin. Por consiguiente, el ciudadano citado no haba hecho sino ejercer
la libertad de reunin y de expresin de una manera pacfica por lo que no
poda ser enjuiciado por el Estado Oregn".
La libertad de reunin es un derecho colectivo que rene cuatro caractersticas:
1. Es una agrupacin concertada de personas, todas ellas vinculadas por una
intencin comn (aspecto subjetivo). La mera aglomeracin o confluencia de
transentes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Ranelleti
Oreste define la reunin o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de
varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo
preestablecido para un fin dado
191
".
2. El derecho de reunin solo se configura si se persigue un fin lcito.
3. El derecho de reunin es siempre transitorio y temporal, a diferencia del
derecho de asociacin que tiene vocacin de permanencia.
4. Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de
ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la ms variada ndole.
El rgimen constitucional de la libertad de reunin:
reunin pblica y reunin privada
El hecho de que una reunin sea pblica o privada puede determinar la
aplicacin de un rgimen jurdico distinto. mporta, en consecuencia, distinguir
entre una y otra.
b) Una reunin es privada cuando rene las siguientes condiciones:
Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga
que ser necesariamente privado. La reunin puede efectuarse en un lugar
pblico como un caf, un teatro o un estadio.
La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren
como consecuencia de una invitacin individual, lo que hace posible controlar
la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunin privada
puede ser considerada como pblica por la gran cantidad de asistentes, por el
lugar en que se realiza o por los fines que se persigue.
c) La reunin privada no es numerosa.
Segn la Constitucin, el derecho de reunin no requiere aviso previo cuando
se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias,
191
Citado por BDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo n,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 283.
departamentos, etc.) o en locales abiertos al pblico (teatros, oficinas, casas
comerciales, salas de conferencia, etc.).
Est amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresin.
a) Una reunin es pblica cuando rene las siguientes condiciones:
Si se realiza en un lugar destinado al uso pblico, como: las plazas, las calles o
los parques.
b) Si se realiza en un lugar abierto al pblico, pero al cual puede asistir
cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la
iglesia, un cinematgrafo o una discoteca.
c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera
sin necesidad de invitacin especial.
Por mandato de la Constitucin, las reuniones que se convocan en plazas y
vas pblicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o
sanidad pblica. La razn de ser de estas prohibiciones se comprende con
facilidad si el ejercicio de la libertad de reunin habr de incidir sobre los
derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilizacin exclusiva de
bienes que estn al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y
las plazas, los servicios pblicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc.,
lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden
pblico.
A nivel internacional el derecho de reunin est consagrado en los principales
instrumentos de proteccin de los derechos humanos:
1. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 20, declara:
"Toda persona tiene derecho ala libertad de reunin y de asociacin pacficas..
,".
2. El Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos (PDCP), artculo 21,
reconoce el derecho de reunin pacfica, pero sujeto a ciertas restricciones
previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o
para proteger la moral pblica o del orden pblico, o para proteger la moral
pblica o lis derechos y libertades de los dems.
3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 15, contiene
disposiciones que son sustantivamente iguales al PDCP, pero aade el
requisito de que el derecho de reunin se ejerce en forma pacfica pero sin
armas.
1. Del anlisis de estos instrumentos internacionales se concluye:
Que las restricciones legtimas al derecho de reunin debern estar
previamente establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la
democracia.
Que el derecho de reunin no debe tener como motivo ms que la bsqueda
del inters comn de los reunidos.
2. Debe ser ejercicio de manera pacfica y sin armas.
DOCTRINA
BDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional comparado. Tomo ,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966. DUGUT, Lean. Manual de Derecho
Constitucional. 2a edicin espaola, Madrid, 1926. LNARES QUNTANA,
Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y
comparado. Tomo , Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956; MASAS, Felipe.
Breves nociones de la Ciencia Constitucional. mprenta de J.M. Masas, Lima,
1855. SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo V, Editorial Tea,
Buenos Aires, 1988.
Artculo 2
Derecho de asociacin.
Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica
(u.) 13.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin
jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden
ser disueltas por resolucin administrativa.
(...)
CONCORDANCIAS=
C.: arts. 28, 42, 200 inc. 2);
C.P.ET.: art. 137 inc. 9);
C.C.: arts. 80 y SS.;
C.P.: art. 168;
C.N.A.: art. 13;
D.U.D.H.: art. 20;
P..D.C.P.: art. 22;
C.D.N.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 16
Yuri Vega Mere
La Constitucin reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso
13 de su artculo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y
diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin
previa y con arreglo a ley.
El texto constitucional consagra, al ms alto nivel de jerarqua del ordenamiento
jurdico, el derecho de cualquier persona (natural o jurdica, pblica o privada,
nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurdicas sin fines de lucro.
La norma es riqusima conceptualmente, por cuanto muestra que para el
constituyente la asociacin y la fundacin son formas de organizacin social de
los individuos, que, como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto,
por otro lado, no desconoce que puedan existir otras modalidades de
conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal es el caso, en el Derecho
Civil, de los comits y, fuera de esta especialidad, de las cooperativas, de las
universidades que no han optado por ser sociedades annimas, entre otros.
Esta caracterstica de no lucratividad debe ser bien entendida.
Hasta hace algunos aos, las asociaciones y, con mayor nfasis, las
fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban
condenadas, por una inaceptable confusin, a no realizar actividades
econmicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que
perseguan fines utilitarios y especulativos.
Cuando presidamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace
algunos aos (1994), este organismo hizo pblica su posicin contraria a la
confusin existente a travs de reportajes o breves artculos periodsticos, en
los cuales se comparti la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido
de que la no lucratividad de las fundaciones no est dada por el hecho de que
estas no realicen actividades econmicas. Prohibir la posibilidad de que las
lleven a cabo sera tanto como condenadas a depender exclusivamente de
terceros que quieran donades bienes, cortndoles la va de generar ingresos
propios. En verdad, la no lucratividad de una asociacin, de una fundacin o de
cualquier otra organizacin est dada por la circunstancia de que los ingresos
que obtenga del ms variado tipo de actividades que realice no se distribuyan
entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben
aplicar a los fines institucionales para lograr su consecucin. En otros trminos,
tales organizaciones s pueden realizar todas las actividades econmicas que
les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin
distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de
ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y
producto de la liquidacin existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de
acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan
finalidades similares o anlogas.
Los objetivos ltimos no deben confundirse con las actividades que realicen
cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son
medios o vas instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones,
comits u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para
alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general,
econmicas, pero estas actividades, por no ser los fines ltimos de estos entes,
no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que
estas personas jurdicas son formas organizativas de empresas, como ha
sealado el profesor Cados Fernndez Sessarego, en la medida que producen
bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles
ejercer cualquier actividad econmica e incluso lucrativa nicamente como
medios para satisfacer sus objetivos finales.
Curiosamente, la Constitucin no se refiere a la persona jurdica, pero ello no
es importante dado que recoge un concepto ms amplio, el de organizacin
jurdica. La idea de organizacin resulta gravitante pues ella no puede sino
referirse a la organizacin de personas, con lo cual -siguiendo a Alpa- se
revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el
patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres
humanos, que, como substrato material o sociolgico existencial, anan
esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podran
desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los
miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto
de creacin.
La Constitucin, por ende, contiene una definicin "humanizada" de las figuras
que se mencionan en la norma bajo comentario. Por otro lado, al no aludir a la
persona jurdica sino a la organizacin, la norma acoge a las organizaciones no
inscritas que actan como si fueran personas jurdicas, pero que an no tienen
esa condicin por no haber accedido al registro, que es el mecanismo de
obtencin de la denominada personalidad jurdica de acuerdo a nuestro
sistema.
Es cierto, por lo dems, que tales figuras constituyen organizaciones artificiales
y no naturales como sucede, por ejemplo, con la familia. Pero constituyen los
expedientes de los cuales nos servimos las personas para los ms diversos
fines. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado, son ambientes de
realizacin de expectativas de los seres humanos. Y, como tales, al Estado le
corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el
derecho a la creacin de las organizaciones sealadas en la Constitucin.
La referencia a la organizacin es, por otro lado, producto de la nueva
concepcin humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasm,
gracias a los aportes de Fernndez Sessarego, al interior del Cdigo Civil.
En efecto, en materia de asociaciones el artculo 80 del Cdigo Civil hace
referencia a una organizacin estable de personas que a travs de una
actividad en comn persiguen un fin no lucrativo. A la asociacin se le atribuye
el carcter de estable, es decir, de ser permanente en el tiempo. Ello responde
a su necesidad de perpetuarse como un rgano vivo durante el tiempo que sea
requerido para que pueda satisfacer sus propsitos. El aspecto que en la
definicin del Cdigo caracteriza mejor a la asociacin viene constituido por la
necesidad de realizar una actividad en comn. No se trata de que todos y cada
uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas
de gestin de esta persona jurdica. En rigor de verdad, lo comn es la
participacin en las decisiones que adopten los asociados, as como en los
resultados una vez que la asociacin alcance la finalidad que le dio origen. Lo
comn, por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta organizacin.
Entre la asociacin y los asociados existe, recprocamente, una especie de
vnculo de pertenencia o de necesidad (en expresin de Galgano) en el sentido
de que no puede haber asociacin sin la presencia de cuando menos dos
asociados entre los que existe nimo de asociarse (affectio societatis).
Una caracterstica adicional de la asociacin que no se refleja en la definicin
del Cdigo Civil (que incide en lo comn) es aquella segn la cual los fines que
persigue dicha organizacin deben beneficiar a sus asociados. Adems, la
asociacin es una organizacin abierta a la afiliacin.
En materia de fundaciones (tambin aludidas, estas, por la Constitucin), el
artculo 99 del Cdigo Civil contiene la referencia a la organizacin instituida
por el fundador a travs de la afectacin de bienes para realizar fines de inters
social. La fundacin, entre otras notas propias, es una figura que admite,
excepcionalmente, su creacin por obra de una sola persona: el fundador.
Empero, la idea de la organizacin, en este caso, se traslada a las personas
encargadas de su administracin.
Un cambio de suma importancia en la concepcin de la fundacin, y que la
caracteriza de modo adecuado, es la asignacin de fines de inters social y, en
vista de ello, no lucrativos. La fundacin, en concreto, realiza objetivos que
favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. No son
concebible s, al menos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan
objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran.
Usualmente se ha sealado que se debe conseguir resultados en favor de
categoras indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar
que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o sealados. La
fundacin, por ser producto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de
preocupacin del entorno, de los problemas que afectan a grupos o categoras
concretas de la poblacin, cumple un evidente fin social que no puede
disolverse en motivaciones particulares.
Entre las entidades sin fines de lucro, el artculo 111 del Cdigo Civil incorpora
la figura del comit a la que describe como la organizacin de personas
naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes
destinados a una finalidad altruista. El comit tiene caractersticas muy bien
definidas. Es, al igual que la asociacin, una organizacin de temperamento
asociativo. En esa medida, su constitucin exige la presencia de cuando menos
dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comit, un
vnculo de necesidad. Sus miembros tambin realizan actividades en comn,
parecindose, nuevamente, a la asociacin. No obstante, la participacin
excede ampliamente la actuacin de quienes hacen parte de l, pues el fondo
de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a
las contribuciones del pblico en la colecta que se lleva a cabo. Tambin se
asemeja a la asociacin (y se distingue, por ende, de la fundacin) por ser una
organizacin abierta a la afiliacin. El comit se distingue de las dems
personas jurdicas por su existencia efmera. Despus de la recaudacin de
fondos del pblico y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se
disuelve. Se organiza para una colecta pblica y nada ms.
Los objetivos del comit son caracterizado como fines altruistas que no
necesariamente son idnticos a los fines de inters social de la fundacin. Si
bien, en principio, todo fin altruista es de inters social, no siempre los fines de
inters social son altruistas. El altruismo del propsito se revela a travs de
acciones de corte humanitario, filantrpico. Una fundacin que, por ejemplo, se
constituye para la investigacin de las bondades de una especie vegetal y su
posible aplicacin a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, ms no
filantrpico.
Dadas estas caractersticas, es claro que el comit persigue fines en bien de
terceros, que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran,
diferencindose as de la asociacin y asemejndose a la fundacin.
Como dijimos en precedencia, la Constitucin no contiene un numerus clausus
en relacin con las posibles formas de organizaciones jurdicas sin fines de
lucro. Esa tarea es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo,
que se requiere sempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa
a la organizacin (rectius: persona jurdica) ya la que califique como
organizacin no lucrativa para que luego sea puesta a disposicin de los
particulares en atencin a los fines que se le asignen -como parte de su
tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propsito de colmar
ciertas expectativas.
Si bien en los diversos regmenes de las organizaciones sin fines de lucro que
coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una
autorizacin previa para su creacin, el mandato constitucional es decisivo.
Quiz con l se pueda corregir la impropia aplicacin que se suele dar al
segundo prrafo del artculo 81 del Cdigo Civil en el caso de las asociaciones
religiosas. La libertad consagrada por la Constitucin expresa, quiz desde una
perspectiva histrica, el rechazo del Estado de derecho por el control que
otrora se ejerca sobre los ciudadanos cuando estos decidan agruparse para
intentar realizar fines colectivos, control que tena como explicacin el temor
que se tena de las asociaciones polticas o de los estamentos intermediarios
entre el Estado y los sbditos que en no pocas ocasiones sirvi para inhibir
iniciativas reformistas o revolucionarias.
Tambin es importante recalcar que el texto constitucional impide que una
organizacin no lucrativa sea disuelta por medio de una resolucin
administrativa. Se deber recurrir a la jurisdiccin ordinaria como parte de la
garanta que asiste al derecho a la asociacin o creacin de cualesquiera de
estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control poltico sobre
dichas instituciones.
DOCTRINA
ALLENDE Guillermo. La persona jurdica: comit. En: "El Cdigo Civil peruano
y el sistema jurdico latinoamericano". Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1986;
ALP A, Guido. l regime dele fondazioni in talia e in Francia. Considerazioni
preliminari. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernihl, Quaderni di diritto
comparato". Cedam, Padova, 1988; BADENES GASSET, Ramn. El negocio
jurdico de fundacin. En: "Revista Juridical de Catalua". Enero-febrero, 1959;
BERMANN, George A. The legal framework of fundations in the United States.
En:
"Le fondazioni. Tradizione e modernita". Cit. BRECCA, Umberto; BGLAZZ
GER, Lina; NATOL Ugo; BUSNELL, Francesco. Derecho Civil. Tomo 1,
Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; BOZA DBS,
Beatriz. La persona jurdica sin fines de lucro: su regulacin a la luz del nuevo
rol que desempea. En: "Themis". N 12, Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima;
CRDENAS, L. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Revista
de Derecho privado". Madrid, enero-diciembre, 1952; CARRANCHO
HERRERO, Mara Teresa. El problema del ejercicio de actividades econmicas
por las fundaciones. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, febrero, 1991;
COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra, Buenos Aires, 1981;
CORNEJO, ngel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario.
Tomo 1, Librera e mprenta Gil S.A., Lima, 1937; CORVETTO V ARGAS,
Anba. Manual elemental de Derecho Civil peruano.
Tomo 1, Ediciones Librera Studium S.A., Lima, 1954. DE BELAUNDE, Javier.
Personas jurdicas: propuestas de enmienda. En: "Diez aos del Cdigo Civil
peruano: balance y perspectivas. Congreso nternacional celebrado en Lima del
12 al 16 de setiembre de 1994" lra edicin, Universidad de Lima, 1995; DE
CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Civitas, Madrid, 1984; DEZ-
PCAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1,
Tecnos, Madrid, 1984; ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil. Tomo 1, Parte
General, Bosch, Barcelona, 1953; ESPNOZA ESP1NOZA, Juan. Sobre la
necesidad de reclasificar a las personas jurdicas sin fines de lucro. En su libro:
"Ensayos sobre Teora General del Derecho y los derechos de las personas".
Editorial Huallaga, Lima, 1996; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Definicin
de asociacin, fundacin y comit en el Proyecto del Cdigo Civil peruano. En
su obra: "La persona en la doctrina jurdica contempornea". ,Serie Derecho y
Ciencias Polticas, N 2, Universidad de Lima, 1984; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos.
Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
Primero del Cdigo Civil peruano. Studium, Lima, 1986; GALGANO, Francesco.
Associazioni non riconosciute-Comitati. En: "Commentario del Codice Civile". A
cura di Scialoja-Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le
associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam, Padova, 1987; 1MBERT, Jean.
Aperr;u historique sur les fondations en Droit francais. En: "Le fondazioni.
Tradizione e modernit". Cit. LEN BARANDlARN, Jos. Tratado de Derecho
Civil. Tomo l. W.G. Editor, Lima, 1991; RESCGNO, Pietro. Manuale del Diritto
Civile italiano. Jovene Editore, Napoli, 1981; RCO PREZ, Francisco. Las
fundaciones en la Constitucin espaola. lustre Colegio de Abogados de
Toledo, 1982; STROMHOLM, Stig. Le rgime juridique des fondations en droit
sudois. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernit". Cito TRAVESAS, Miguel.
Las personas jurdicas. En: "Revista de Derecho Privado". Julio-agosto, Madrid,
1921; VEGA MERE, Yuri. La fundacin como vehculo apto para programas de
desarrollo y cooperacin tcnica. En: "Diario Oficial El Peruano". Lima, edicin
del 7 de febrero de 1995; VEGA MERE, Yuri.
La fundacin: un tema de derecho vivo. En: "Gaceta Jurdica". Tomo 33, Lima,
abril, 1996; VEGA MERE, Yuri Y HORMAZBAL, ns. [La fundacin en el]
Per. En:
"Las fundaciones en beroamrica". Mc Graw Hill, Madrid, 1997; VEGA MERE,
Yuri. La asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil. En: "Gaceta
Jurdica". Tomo 49, Lima, 1997. .
Libertad de contratar
Artculo 2
(...) 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden pblico.
(.)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 62, 63,200 inc. 2);
C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406
Manuel De la Puente y Lavalle
Este artculo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de ellas
es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, con lo cual se
coloca una barrera a la libertad de la contratacin, pues el objeto del contrato
no puede exceder de tal lmite.
De conformidad con el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, toda persona
tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Esta
es la nocin de la libertad individual, que permite a las personas actuar segn
su libre albedro, dentro de los cauces del ordenamiento jurdico.
Dicha nocin de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de
conformidad con el Diccionario de Cabanellas
192
, dentro del criterio
predominante en el Derecho positivo, lcito es cuanto no se encuentra prohibido
por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tcitamente, en virtud de
ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lcito es honesto, porque
cosas permitidas por la ley estn vedadas por la moral.
Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusin de que la nocin de
libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad
concedida a las personas para que de comn acuerdo puedan crear, regular,
modificar o extinguir entre s relaciones jurdicas patrimoniales. Tal es el
concepto de autonoma privada.
Empero, dado que el agente debe actuar con fines lcitos, esto es, dentro del
ordenamiento jurdico, tal como lo precepta el inciso 14 del artculo 2 de la
Constitucin, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo
arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del
particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular
para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.
192
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 5, Voz: licito,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, p. 202.
La segunda proposicin es que el derecho de contratar no debe contravenir
leyes de orden pblico.
Siempre ha sido difcil definir el orden pblico. Existe una gran variedad de
opiniones (un autor
193
ha encontrado veintitrs definiciones distintas en la
doctrina y en la jurisprudencia).
nicialmente, fue identificado con los principios jurdicos, polticos, morales e
incluso religiosos que son necesarios para la conservacin del orden social.
Pronto se observ que esta nocin era sumamente vaga, pues es difcil
precisar cules son esos principios en los que descansa el orden social, tanto
ms cuanto que este orden difiere de pas en pas y de poca en poca. Tal
como dice Ferrara
194
, "un orden pblico que quedara a merced de las
discusiones de la poltica y de las abstracciones de la teora, un orden pblico
que vare segn las circunstancias de cada poca y lugar y que, por lo tanto, no
est delimitado por la ley (...) es indiferente de cara a la regulacin de las
relaciones contractuales".
Por otro lado, se cuestion si es posible inferir el orden pblico del conjunto del
ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siempre y en todo caso de
disposiciones expresas
195
.
Se pens entonces encontrar un criterio ms concreto, recurrindose a los
principios que encuentran expresin en la Constitucin, especialmente los que
constituyen derechos fundamentales de la persona. Estos derechos seran los
contemplados en el Ttulo 1 de nuestra Carta Magna. Tambin se pens en
incorporar al concepto de orden pblico el de orden econmico, por
considerarse el rol determinante que juega actualmente la economa en la vida
jurdica del Estado.
Sin embargo, una observacin ms profunda puso de manifiesto algo que quiz
haba pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuacin y es
que lo que caracteriza a los principios de orden pblico no es su
reconocimiento por la Constitucin, pues en algunos casos los preceptos de
esta son permisivos, ni la necesidad de otorgar a la economa una participacin
destacada al determinar los intereses que deben protegerse, sino que las
normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares,
esto es, que sean coactivas.
Las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de
los particulares, se clasifican en imperativas y dispositivas.
Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se
imponen a la voluntad de las partes, de tal manera que deben ser
necesariamente acatadas por los particulares, lo cual excluye, desde luego, la
193
MALAUNDE, citado por GHESTN, Jacques. Le contrato Formation. L.G.D.J., Pars, 1988, p.
85.
194
Cita de LPAR, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseanza. Publicaciones del
Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1980, p. 315.
195
Loc. cito
posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. La caracterstica, pues,
de las leyes imperativas es que no admiten derogacin por parte de los
particulares, de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la
norma existe una relacin de identidad, y no de mera derivacin lgica.
Las normas legales imperativas son, en realidad, las manifestaciones del poder
del ordenamiento jurdico que, habiendo delegado parte de ese poder a los
contratantes, no permite que se traspasen determinados lmites en el ejercicio
de tal poder delegado.
Este carcter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los
particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos
encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artculo 1403
del Cdigo civil que dispone que la obligacin que es objeto del contrato debe
ser lcita), o bien impidiendo que acten en determinado sentido, eventualidad
en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo, el
artculo 312 del Cdigo Civil que establece que los cnyuges no pueden
celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad de
gananciales).
Normas legales dispositivas son las que tienen carcter supletorio de la
voluntad de las partes contrantes, en el sentido que son aplicables en ausencia
o para integrar las lagunas de la manifestacin de voluntad. En realidad, las
normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o
tcito) en contrario o en sentido distinto.
En la bsqueda del verdadero sentido del concepto de orden pblico se lleg
finalmente, tomando en consideracin que lo que caracteriza a las normas
legales de carcter imperativo es precisamente su inderogabilidad, a que las
normas que interesan al orden pblico son siempre imperativas, con la
precisin que si bien todas las normas de orden pblico son imperativas, no
todas las normas imperativas son de orden pblico, pues hay normas
imperativas que protegen intereses privados. La nocin de orden pblico se
aproxima por razn de la materia a la norma imperativa cuando el inters es
pblico, de lo que se colige que cuando el inters que se desea proteger no es
pblico, sino privado, la norma imperativa no es de orden pblico. Sin embargo,
el hecho que la norma imperativa de inters privado no le quita su
inderogabilidad, que es la esencia del inciso 14 del artculo 2 de la
Constitucin.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, en especial la identidad entre los
conceptos de libertad individual y de licitud, as como la dificultad de definir lo
que es orden pblico, resulta aconsejable modificar dicho inciso para que
quede con el siguiente texto:
"Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...)
14. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley".
De esta manera, se conjugara armoniosamente dicha disposicin
constitucional con el artculo 1354 del Cdigo Civil, que dispone que las partes
puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carcter imperativo.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo
5, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989; GHESTN, Jacques. Le
contrato Formatioll. L.G.D.]., Pars, 1988; UPAR, Nicol. Derecho Privado. Un
ensayo para la enseanza. Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia,
1980.
Derecho al trabajo
Artculo 2
(...)
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 22 y ss.,
C.P.Ct.: art. 37 inc. 10);
C.P.: art. 168;
C.N.A.: 19,22;
D.u'D.R.: art. 23;
P..D.C.P.: art. 8.3;
P..D.E.S.C.: art. 6, 7, 8;
C.D.N.: art. 32;
C.A.D.R.: art. 6,
P.S.S.: arts. 6, 7
Fernando Elas Mantero
1. ntroduccin
La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artculo 2 de la
Constitucin, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una
segunda referencia en el artculo 59 de la misma Carta Poltica, por la que se
consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo
196
, as como su
vinculacin con el artculo 22, que despus de declarado como deber y derecho
lo califica como "(...) base del bienestar social y un medio de realizacin de la
persona".
El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del
trabajador como de su familia (medio de realizacin de la persona).
"(...)coincide con la vieja idea del derecho natural, segn la cual, a nadie puede
impedir se el ejercicio de una actividad honesta(...)"
197
; siendo que el trabajo es
adems una actividad inherente al ser humano, que recurre a su esfuerzo
generalmente como principal o nico medio de subsistencia y satisfaccin de
sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a
partir de la Constitucin francesa de 1793, como una reaccin contra el Estado
corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XX y XX para
limitar la eventual ingerencia del Estado en la designacin de las actividades a
que debe dedicarse el ciudadano.
196
"El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria". .
197
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porra, Mxico,
1981, p. 107.
El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley
tiene las siguientes formas de manifestarse:
a) La eleccin del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las
aptitudes del trabajador y a las caractersticas de su proyecto de vida. mplica
tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicacin al trabajo (tiempo
completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitacin
necesaria, riesgos que implica la ejecucin de cierto tipo de trabajos y otras
consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como
podran ser educativas, familiares, etc.
b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime
conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley
(comunicacin de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo
indeterminado, o eventual pago de una indemnizacin por perjuicios en caso de
incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuacin forzada o
coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuacin no desea el
trabajador.
c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso
198
.
d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al
ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo
de actividades por ser contrarias al orden pblico (por ejemplo, el trabajo que
implique una actividad delictiva en su ejecucin).
2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autnoma o
dependiente
La libertad de trabajo se considera como un derecho de eleccin de la actividad
que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a travs de
los ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha
eleccin. Significa, tambin, el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha
actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce, y se
traduce en la libertad irrestricta para la terminacin de la relacin laboral por
parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupacin a otra
cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos
establecidos por la ley.
2.1. Antecedentes en la legislacin nacional
La inclusin de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una
repeticin del mismo concepto, expresado en trminos no necesariamente
iguales desde la Constitucin Vitalicia de Bolvar (1826)
199
de efmera duracin,
198
El artculo 6 inciso 3) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Costa Rica, 1969;
seala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos.
199
Articulo 148.- "Ningn gnero de trabajo, industria o comercio puede ser prohibido, a no ser
que se oponga a las costumbres pblicas, a la seguridad, y a la salubridad de los peruanos".
Constitucin de 1920: Articulo 46.- "La Nacin garantiza la libertad de trabajo pudiendo
ejercerse libremente todo oficio, industria o profesin que no se oponga a la moral, a la salud ni
a la seguridad pblica.
hasta la vigente que tambin lo contiene, tanto por las razones histricas
sealadas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente
reconocido.
En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920,
1933,1979 Y 1993)
200
, se reconoce este principio, que est tambin plasmado
en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros
pases, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente.
2.2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo
El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales
declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos:
a) El artculo 23.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
seala:
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el
desempleo".
b) En el articulo X de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones
dignas y a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las
oportunidades existentes de empleo".
c) El articulo 6 del Pacto nternacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales (Resolucin 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableci como
compromiso (acpite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este
derecho".
d) Tambin encontramos una referencia en el artculo 1.1 del Convenio sobre la
Poltica del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la
Organizacin nternacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que seala
expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo
econmicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano
de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo, todo
Miembro deber formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor
importancia, una poltica activa destinada a fomentar el pleno empleo,
productivo y libremente elegido".
200
La ley determinar las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las
condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido".
Constitucin de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse
libremente toda profesin, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la
salubridad pblica".
Constitucin de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer
libremente su trabajo, con sujecin a la ley".
e) El artculo 5 literal e, numeral i) de la Convencin nternacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que
declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos
sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre eleccin de
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la proteccin
contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneracin
equitativa y satisfactoria.
f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artculo 10.A de la
Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969, que
seala:
"La garanta del derecho al trabajo en todas las categoras y el derecho de
todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en
forma colectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminacin del
desempleo y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo justas
y favorables para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las
condiciones de seguridad en el trabajo; la garanta de una remuneracin justa
por los servicios prestados sin discriminacin alguna, as como el
establecimiento de un salario mnimo suficiente para asegurar condiciones de
vida decorosas; la proteccin del consumidor".
g) En el artculo 12 de la Declaracin de los Derechos y Libertades
fundamentales, aprobada por el Parlamento europeo mediante resolucin de
16 de mayo de 1989: 1 Todos tienen derecho a elegir libremente su profesin
y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesin. .2 Nadie podr ser
privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podr obligar a un
trabajo determinado.
h) Finalmente, el artculo 6.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda
persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los
medios para llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo de una
actividad lcita libremente escogida o aceptada".
3.
El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones
extranjeras
La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley
tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales, pudindose
mencionar, entre otras:
Constitucin de la Repblica Argentina, artculo 14: "Todos los habitantes de la
nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de
profesar libremente su culto; de ensear y aprender".
Constitucin de la Repblica Federal del Brasil, artculo 5: "Todos son iguales
ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los
brasileos ya los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho
a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los
siguientes trminos: (...) X) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o
profesin, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece".
Constitucin de la Repblica de Costa Rica, artculo 56: "El trabajo es un
derecho del individuo y una obligacin con la sociedad. El Estado debe
procurar que todos tengan ocupacin honesta y til, debidamente remunerada,
e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna
forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a
la condicin de simple mercanca. El Estado garantiza el derecho de libre
eleccin de trabajo".
Constitucin de talia, artculo 4: "La Repblica reconoce a todos los
ciudadanos el derecho al trabajo y promover las condiciones que hagan
efectivo este derecho. Todo ciudadano tendr el deber de elegir, con arreglo a
sus posibilidades y segn su propia eleccin, una actividad o funcin que
concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".
Constitucin de Chile, artculo 19, inciso 16: La Constitucin asegura a todas
las personas: la libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho
a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin.
DOCTRINA
DE LA CUEVA, Maria. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial
Porra, Mxico, 1981.
Derecho a la propiedad
Artculo 2
(...)
16. A la propiedad (...).
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89;
C.P.Ct: art. 37 inc. 12);
C.C.: arts. 444, 923 Y ss.;
C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446;
Ley 27117: art. 2;
Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23;
D. Leg. 653: art. 4 y ss.;
D.S. 011-91-AG: art. 1;
D.U.D.H.: art. 17;
C.A.D.H.: art. 21
Jorge Avendao Valdez
La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: econmico,
sociolgico, histrico, poltico y tambin jurdico.
Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los
tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condicin de
propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le
permite, adems, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus
sucesores aquello que acumul durante su vida.
En sentido jurdico, la propiedad es generalmente vista como la que recae
sobre bienes singulares. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". Pero
tambin hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fbricas, las
minas, las fundas, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes
singulares, muebles e inmuebles, corporales e incorporales.
En este artculo 2 de la Constitucin la propiedad est garantizada como un
"derecho de toda persona". Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en
sus aspectos jurdicos y, ms concretamente, como derecho fundamental de
las personas.
Dicho sea de paso, la vulneracin o amenaza de este derecho habilita para la
interposicin de la accin de amparo, conforme al artculo 200 de la
Constitucin.
La propiedad es el derecho real ms completo e importante. La propiedad, dice
el Cdigo Civil, es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien (artculo 923).
Usar es la facultad que permite servirse del bien. En esto no hay un
aprovechamiento econmico directo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin
duda el propietario que vive en su casa, por ejemplo, obtiene un beneficio
econmico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la
renta. Lo mismo el dueo del carro que lo usa para ir a su trabajo.
Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un atributo
que confiere al propietario una clara ventaja econmica. Frutos son para el
derecho los provechos econmicos que genera un bien, sin disminuir su
sustancia (artculo 890 del Cdigo Civil). En sentido ms estricto, frutos son los
excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes.
Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar
con su propiedad. Hay actos de disposicin material y disposicin jurdica. La
primera autoriza a consumir o destruir una cosa. As ocurre cuando el
propietario de alimentos los consume o cuando el dueo de un bien de escaso
valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de propiedad
se extingue. Pero tambin hay disposicin jurdica, que se presenta cuando el
propietario vende o dona el bien de su propiedad. Ac tambin la propiedad se
acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha
adquirido.
No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al
titular. Por esto el Cdigo Civil francs de 1804 defini el derecho de propiedad
como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo ms
absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene lmites cuando
est en juego el bien comn o el derecho de los dems. Por esto el Cdigo
Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o
restricciones.
En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad
circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el artculo 923
del Cdigo Civil. Debe entendrsela en su acepcin amplia, es decir, vinculada
a la nocin de patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurdica
integrada por activos (derechos, crditos) y pasivos (deudas)
201
. Pero la nocin
econmica de patrimonio se aparta un poco de esta concepcin jurdica y alude
ms bien a los activos patrimoniales. Por esto se afirma que determinada
persona tiene "un patrimonio importante".
Lo que protege la Constitucin es la propiedad que recae sobre la masa
patrimonial. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y
cualquier acto u omisin de una autoridad, funcionario o persona, que vulnere,
amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona,
habilita, repito, para la interposicin de una accin de amparo (Constitucin,
artculo 200, inciso 2).
201
El Tribunal Constitucional se pronunci en este sentido en la ejecutoria recada en la accin
de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N 140-2001,
Expediente N 008-2003-A/TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.
La propiedad no es, en estricto, el nico derecho que ampara la norma
constitucional bajo comentario. Dada la nocin amplia de patrimonio que se ha
asumido, debe incluirse tambin en la proteccin que confiere la Carta, otros
derechos de carcter econmico que no son en rigor el de propiedad. As, el
derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los derechos
mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen sobre
ttulos valores, etc.
Si bien la accin de amparo protege el derecho de propiedad contra la
vulneracin o amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona
(Constitucin, artculo 200), no cabe recurrir a esa accin constitucional cuando
entre particulares se discute sobre la propiedad, posesin u otros derechos
reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales, como la
reivindicatoria, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras.
Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino tambin a la herencia.
En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia, o
sucesin, es un modo de transmisin de la propiedad.
La herencia se produce con ocasin de la muerte del titular. Por esto se dice
que es una trasmisin mortis causa. La herencia se funda en el vnculo familiar.
Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La herencia
trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carcter patrimonial
del causante. As lo dice el artculo 660 del Cdigo Civil
Quines son los familiares que necesariamente heredan? De qu parte de
su patrimonio dispone libremente el causante? Cules parientes heredan con
exclusin de otros? Son todos asuntos que la Constitucin no aborda y que
estn librados al Cdigo Civil
Ahora bien, los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la
accin de amparo. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional.
Deben ventilarse en esa va. Lo que podra dar lugar a la accin de amparo es
la dacin de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u
omisin de una determinada autoridad que de algn modo desconozca el
derecho a heredar.
DOCTRINA
PEA BERNALDO DE QUROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario.
Segunda edicin. Editado por la Seccin de Publicaciones de la Universidad de
Madrid. Madrid, 1986; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los
Derechos Reales. Tomo l. Segunda edicin. Lima; PUG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil. Tomo . Segunda edicin, volumen 1. Casa
Editorial Bosch.
Barcelona, 1974; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta
edicin. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1994; CASTAEDA, Jorge Eugenio.
nstituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Editorial Castrilln
Silva S.A. Lima, 1952; MASCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos
Reales.
Tercera edicin. Librera Studium. Lima, 1984; VALENCA ZEA, Arturo. Derecho
Civil. Derechos Reales. Tomo n. Quinta edicin. Editorial Temis. Bogot, 1958.
Derecho a la herencia
Artculo 2
(...)
16. (.) a la herencia.
(.)
CONCORDANCAS:
C.P.Ct: art. 37 me. 12);
C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss.
Augusto Ferrero Costa
El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la
propiedad y la herencia. La primera est definida en el artculo 923 del Cdigo
Civil como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien.
Son las facultades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho
Romano. La misma disposicin expresa que la propiedad debe ejercerse en
armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes
pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designacin legal o
voluntaria.
La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro
de los derechos reales del Cdigo Civil, mientras la herencia es el patrimonio
objeto de la sucesin regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo
legal.
El fundamento de la sucesin lo encontramos en los dos principios
fundamentales en que se basa el Derecho Romano:
1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de
una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo.
Apartada significara una desposesin forzosa que se desdecira con la justicia.
2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su
patrimonio en vida, a ttulo oneroso o gratuito, mal podramos impedirle el
ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta.
Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su
derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota
legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.
Radbruch
202
destaca la unidad econmica de la propiedad, relevando su
funcin social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la
continuacin de su estado luego de la muerte de su propietario, pues
"significara un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las
unidades econmicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran
desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser
continuamente creadas por nuevos hombres"
203
. Concluye sealando que "en
toda sociedad ha de estar, por eso, jurdicamente regulada la sustitucin por
otro del propietario fallecido de una unidad econmica"
204
, necesitando toda
sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho
hereditario.
"Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del
trabajo personal, sino tambin el fruto de la colaboracin del cnyuge y los
hijos. Este trabajo comn carecera de aliciente si, al morir el padre, los bienes
fueran a parar a manos del Estado"
205
. Y es que desde la antigedad, la
propiedad tiene un carcter familiar. "De all una frecuente preferencia a los
hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia del
primognito respecto a los dems, con el fin de mantener la unidad del
patrimonio"
206
. Como nos dicen Ripert y Boulanger
207
, el jefe de familia ejerce
los derechos de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por
uno de los miembros de la familia, convertido a su vez en jefe. "La familia es la
agrupacin natural y el Estado est interesado en la estabilidad de las familias.
No hay mejor medio de asegurada que la transmisin de los bienes"
208
.
Hemos dicho que la sucesin es la transmisin patrimonial y de otros derechos
por causa de muerte. El patrimonio objeto de la transmisin constituye la
herencia. En sentido lato, esta significa transmisin y patrimonio. En otras
palabras, se le identifica con el concepto sucesin y con el objeto de la misma.
Fue en ese sentido que se legisl la herencia en el Cdigo Civil de 1852, cuyo
ttulo correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia.
A pesar de ello, su comentarista Samanam
209
reconoca que sucesin y
202
RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho. Cuarta edicin, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, p. 206.
203
Loc.cit.
204
Loc.cit.
205
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la
colaboracin de Federico J-M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11.
206
TRMARCH, Pietro. stituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p.
885.
RPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de
Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesin legal Sucesin
testamentaria. Traduccin de Delia Garca Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
207
Loc.cit.
208
bd, p. 14
209
SAMANAM, F. nstituciones de Derecho Civil Tomo , Librera Espaola "La Acadmica",
Lima, 1911, p. 425.
herencia eran trminos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle
210
. En su
nota al artculo 3279 del Cdigo argentino, Vlez Sarsfield deca que herencia y
sucesin eran sinnimos en Derecho. Bien acota Arias
211
, en crtica a esta
afirmacin, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podra referirse,
como lo hace, a la sucesin a ttulo singular, que no es herencia. El Cdigo
uruguayo us estos trminos como sinnimos, mereciendo la crtica certera de
Barbot
212
.
En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al
que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro
Cdigo, siguiendo los lineamientos del Cdigo anterior. Sin embargo, notamos
la utilizacin equvoca del vocablo en el artculo 875 del actual ordenamiento,
cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la
sucesin.
En cuanto al trmino herencia, queremos precisar los siguientes conceptos:
1. Herencia
Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, comn o ilquido. Est constituida
por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al
momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el
activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque
en l se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a
otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras
personas"
213
.
La herencia as entendida no es objeto de particin, pues esta debe hacerse
nicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las
obligaciones.
2. Herencia en sentido estricto
Llamada masa hereditaria neta, acervo lquido o partible. Est constituida por
los bienes objeto de transmisin, una vez que se deducen los conceptos que la
doctrina chilena
214
denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro
ordenamiento son los siguientes:
a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden
de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Cdigo Civil:
210
CALLE, Juan Jos. Cdigo Civil del Per. Anotado con las modificaciones que contendr el
Proyecto de nuevo Cdigo que en breve presentar al Poder Ejecutivo la Comisin
Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librera e mprenta Gil,
Lima, 1928, p. 257.
211
ARAS, Jos. Derecho Sucesorio. Segunda edicin, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos
Aires, 1950, p. 22.
212
BARBOT, Ral. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Cdigo CiviL
Tomo , Montevideo, Librera El Correo, 1929, p. 7.
213
SOMARRVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Sucesorio. Tercera edicin actualizada,
versin de Ren Abeliuk, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981, p. 67.
214
MEZA BARROS, Ramn. Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre
vivos. Tercera edicin, Universidad de Chile, Santiago, p.74.
Artculo 317). As, deben pagarse en primer lugar las deudas contradas en
beneficio de la sociedad conyugal.
b. Los gananciales del cnyuge suprstite: Conforme al artculo 318, inciso 5
del Cdigo Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los
cnyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cnyuge suprstite y
los herederos del cnyuge fallecido (artculo 323).
c. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la
responsabilidad civil por acto ilcito de un cnyuge no perjudica al otro en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso
de liquidacin (Cdigo Civil: artculo 309).
d. Los derechos innatos y las obligaciones personalsimas: Estos no son
trasmisibles. Los bienes innatos, como seala De Gsperi
215
, son los derechos
que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el
honor, la integridad fsica, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni
trasmisibles por sucesin, as sea singular o universal.
e. Cargas de la herencia: El artculo 869 del Cdigo Civil determina que son de
cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineracin, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la
ltima enfermedad del causante y los de administracin. Por otro lado, el
artculo 870 del mismo Cdigo faculta a las personas que hayan vivido en la
casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al
albacea o a los herederos que continen la atencin de estos beneficios con
cargo a la masa hereditaria durante tres meses.
En nuestro ordenamiento jurdico, no son deducible s otros conceptos como los
gastos en que incurren los sucesores para tomar posesin de los bienes
hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores.
3. Acervo imaginario
Esta denominacin la acu Miguel Luis Amuntegui en Chile, y segn nos
informa Manuel Somarriva Undurraga
216
, no es del todo exacta. No obstante,
agrega que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una
impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla
217
. Tambin se le denomina
acervo reconstruido.
Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los
sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la
particin deben tomarse en cuenta los anticipos de legtima o donaciones que
el causante otorg en vida sin dispensa de ser colacionados.
215
DE GSPER1, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Parte General. Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 53.
216
SOMARRVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308.
217
Loc. cit
Por ello, el acervo imaginario est constituido por la herencia en sentido estricto
ms los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser
colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la divisin. La
frmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho clculo no es
otra cosa que una reunin ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que
las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden
indicado: o sea, que el debitum debe ser sustrado del relictum antes de
agregarle el donatum. Si aritmticamente es lo mismo agregar antes el
donatum y sustraer despus el debitum, jurdicamente la conclusin puede
variar por el hecho de que los acreedores, en la hiptesis de que el debitum
superase al relictum, no pueden pretender la reduccin del donatum en
satisfaccin de sus crditos"
218
. En este sentido, las donaciones y los anticipos
de legtima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo
imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que
exista. "En toda sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no
siempre existirn acervos imaginarios"
219
. La sabia acepcin acervo imaginario
la utiliz Andrs Bello en el Cdigo Civil de Chile (artculos 1185 y 1193).
Como elemento inherente al afn permanente de superacin, existe en los
sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero tambin hay una
motivacin diversa de ndole afectiva: querer mantener dentro de un ncleo el
acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de alguna
o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisin sucesoria nace
as como una extensin del derecho de propiedad. Sin el derecho de sucesin,
la propiedad privada no se hallara completa; seramos meros usufructuarios
vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razn Theodor Kipp
220
.
"Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen
recprocamente"
221
. Es por ello que nuestra Constitucin consagra que toda
persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artculo que
comentamos.
Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de
quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en
nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los aos futuros, valores provenientes
del trabajo, del talento y del poder poltico arrinconan y arrinconarn todava
ms el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en
quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de
frvolas vanidades o torpes engaos, es dable observar en ella, mejor que en
cualquier otro dominio, la prolongacin de nuestra breve existencia en el mbito
218
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de
muerte. ndices generales de la obra. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ejea, Buenos
Aires, 1967, p. 220
219
SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72.
220
) KPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y
WOLFF, Martn. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traduccin de Bas Prez
Gonzlez y Jos Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo
221
BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana y
anotado conforme al Derecho espaol por Jos Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953, p. 1.
ms vasto de la especie. As se explica que, segn Goethe, el hombre puede
concebirse como un ser colectivo"
222
.
DOCTRINA
ARAS, Jos. Derecho Sucesorio. 2a edicin, Editorial Guillermo Kraft Ltda.,
Buenos Aires, 1950; BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado.
Tomo V, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967; BARBOT,
Ral. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Cdigo Civil.
Tomo 1, Librera El Correo, Montevideo, 1929; BASADRE, Jorge. La vida y la
historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del
Banco ndustrial del Per, Lima, 1975; BNDER, Julius. Derecho de
Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana y anotado conforme al
Derecho espaol por Jos Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino; con la
colaboracin de PELTZER, Federico J.M.. Tomo 1, 2a edicin, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1964; CALLE, Juan Jos. Cdigo Civil del Per, anotado con las
modificaciones que contendr el Proyecto de nuevo Cdigo que en breve
presentar al Poder Ejecutivo la Comisin Reformadora, creada por Supremo
Decreto de 26 de agosto de 1922. Librera e mprenta Gil, Lima, 1928; DE
GSPER, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1953; KPP, Theodor. Derecho de Sucesiones. En:
ENNECCERUS, Ludwig; KPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho
Civil". Tomo V, Volumen , Editorial Bosch, Barcelona, 1951, traduccin de Bas
Prez Gonzlez y Jos Alguer; MEZA BARROS, Ramn. Manual de la
sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos. 3a edicin,
Universidad de Chile, Santiago; RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho.
4a edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; RPERT,
Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de
Planiol), Tomo X, Volumen 1, La Ley, Buenos Aires, 1965, traduccin de Delia
Garca Daireaux; SAMANAM, Francisco. nstituciones de Derecho Civil. Tomo
1, Librera Espaola La Acadmica, Lima, 1911; SOMARRV A UNDURRAGA.
Manuel. Derecho Sucesorio. Versin de Ren Abeliuk Sa, 3a edicin
actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1981;
TRMARCH, Pietro. stituzioni di Diritto Privato. 6a edizione, Giuffre, Milano,
1983.
222
BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas.
Fondo del Libro del Banco ndustrial del Per, Lima, 1975, p. 29.
Participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin
Artculo 2
(...)
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica,
social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los
derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referndum.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 31,139 inc. 17),152, 153, 176 Y ss., 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 14);
C.P.: art. 354 y ss.;
Ley 26300: arts.ll y ss., 20 y ss., 37 y ss.;
Ley 26859: arts. 2, 16 Y ss., 26 y ss., 106, 112, 128, 348, 382,386;
D.U.D.H.: art. 21;
P..D.C.P.:art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Walter Albn Peralta
El derecho de participacin ciudadana constituye un derecho fundamental
recogido en la Constitucin peruana de 1993, y como tal un derecho de los
individuos frente al Estado, as como un componente estructural bsico del
ordenamiento jurdico objetivo y expresin jurdica del sistema de valores que
este conlleva. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los
ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos mbitos de la esfera
pblica, no solo porque ello resulta una manifestacin directa de la dignidad
humana, sino porque tal participacin supone una garanta indispensable para
la realizacin de otros derechos fundamentales y condicin bsica para el
control de la actuacin del Estado.
. En el mbito poltico este derecho faculta a las personas para intervenir en la
formacin de la voluntad estatal y en los rganos e instituciones del Estado, lo
que comprende el derecho a elegir y ser elegido, as como a recurrir a
mecanismos de participacin directa como la remocin o revocacin de
autoridades, iniciativa legislativa y referndum.
Resulta pertinente tener en cuenta que la participacin ciudadana y en
particular la participacin poltica constituyen derechos humanos reconocidos
en diversos instrumentos internacionales. As, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurdico por
Resolucin Legislativa N 13282 seala en su artculo 21: ''Toda persona tiene
derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de
representes libremente escogidos". Este derecho tambin ha sido reconocido
por el artculo 25 del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos y el
artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Por otro lado, la Comisin nteramericana de Derechos Humanos, a travs de
sus diversos pronunciamientos, ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los
alcances del derecho de participacin poltica y los requisitos que deben reunir
los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artculo 23 de
la Convencin Americana. As, en su nforme sobre Haiti (1990) expuso que las
condiciones generales de un proceso electoral deban conducir a que las
diferentes agrupaciones polticas participen en condiciones de igualdad o
equivalencia; y que con relacin al sistema legal e institucional, este deba
garantizar la adecuada emisin del voto y su recuento correcto, enfatizando las
facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones
propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecucin como sus
resultados.
En consecuencia, existen puntuales criterios reconocidos por los documentos
internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos
electorales para que estos sean considerados vlidos. Tales criterios no
pueden ser desconocidos por leyes internas, as sean de naturaleza electoral.
Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa
y el respeto al derecho de participacin poltica no pueden entenderse al
margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. Esto se
ratifica con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que
establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que
obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los
derechos reconocidos por ella.
Como puede apreciarse de la redaccin del artculo en comentario, nuestro
ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia
directa, con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participacin
poltica, tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. De
esta manera, el principio de soberana del pueblo y su correlato, el derecho a la
participacin poltica, dos caras de la misma moneda, se han visto reforzados
con la regulacin de instituciones como el referndum, la iniciativa legislativa, la
remocin o revocacin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas,
esta ltima prevista en el articulo 31 de la Carta del 93, desarrolladas en la Ley
N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos.
El referndum busca complementar el sistema representativo mediante un
procedimiento que permite que la misma poblacin interesada adopte
directamente sus decisiones polticas. La naturaleza de esta institucin de
democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios polticos
como los congresistas, naturaleza que fue desconocida por las Leyes Ns.
26592 y 26670, dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori,
y que entre otros aspectos, dispusieron que "todo referndum requiere de una
iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso", y que haya contado "con el
voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del nmero legal de los
miembros del Congreso". Estas leyes abiertamente inconstitucionales por
desnaturalizar un mecanismo constitucional de participacin directa fueron
derogadas por la Ley N 27520 de 25 de setiembre de 2001, que restituy la
plena vigencia de Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y
Control Ciudadanos.
A diferencia del referndum que permite al cuerpo electoral adoptar
directamente decisiones polticas con fuerza de ley, la iniciativa legislativa
permite que un sector del pueblo (no menos del 0,3% de la poblacin electoral
nacional, segn el artculo 11 de la Ley N 26300) pueda presentar un proyecto
de ley, quedando su aprobacin en manos del Congreso.
Por otro lado, mecanismos como la revocatoria y la remocin de autoridades,
as como la rendicin de cuentas apuntan a permitir la participacin directa de
la poblacin en el control de los responsables de la direccin poltica.
En todo estos supuestos, la efectiva realizacin de la voluntad popular se
encuentra confiada a los organismos electorales, que tienen la responsabilidad
de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego.
En consecuencia, del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del
ejercicio del derecho de participacin poltica y de la adecuada canalizacin de
mltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la
realidad.
Cuotas electorales
En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer, tanto
por sus dobles responsabilidades, como por razn de las discriminaciones
sufridas en el pasado, (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal
en puestos de responsabilidad"
223
, el principio formal de igualdad y no
discriminacin no es suficiente para lograr la igualdad real. En consecuencia,
se afirma la insuficiencia de las normas jurdicas sobre igualdad de trato, si
paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para
compensar los efectos perjudiciales para las mujeres, de actitudes,
comportamientos y estructuras de la sociedad
224
. As, por un lado se propugna
la derogatoria de normas discriminatorias, y por otro, se promueve la adopcin
de medidas de accin afirmativa que permitan superar la brecha que an
subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real.
En materia de derechos polticos, a pesar de que en el Per la mujer tiene
derecho al voto desde hace ms de 40 aos, su participacin en cargos
pblicos, y por ende en la toma de decisiones, es an escasa.
Las cuotas electorales son una clase de accin afirmativa previstas en el
mbito del ejercicio del derecho a la participacin poltica, una medida genuina
de discriminacin inversa o positiva. El Estado, a travs de esta medida,
establece una regulacin diferenciada que busca compensar desigualdades
histricas e injustas en materia de participacin poltica de las mujeres, con la
finalidad de alcanzar la igualdad real.
223
MLLN MORO, Luca. gualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promocin
profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En:
"Revista de Derecho Comunitario". N 3, Ao 2, enero/junio 1998, p. 179.
224
bdem, p. 189
En nuestro ordenamiento jurdico el sistema de cuotas electorales para
elecciones parlamentarias fue incorporado en el artculo 116 de la Ley N
26859, Ley Orgnica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho
artculo estableca que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un
nmero no menor de 25% de mujeres o de varones"
225
.
En octubre de 1998, se llevaron a cabo en el Per las primeras elecciones
municipales en las que se aplic el sistema de cuotas. Dichas elecciones
demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedi a
cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. As, en el caso de las
regidoras distritales, el porcentaje se increment del 7% al 25%
226
. En abril de
2000, se aplic el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. El
nmero de mujeres congresistas aument de 13 a 26, es decir de un 11 % al
22%.
Ante el xito de la aplicacin del sistema de cuotas en las elecciones
municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000, la Defensora
del Pueblo recomend al Congreso de la Repblica que se incrementara la
cuota electoral a 30%. En diciembre de 2000, mediante la Ley N 27387, se
modific el artculo 116 de la Ley Orgnica de Elecciones, elevando la cuota de
mujeres de 25% a 30%
227
.
Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido
reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional, Ley
N 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modific el Captulo XV; "De la
Descentralizacin", del Ttulo relativo a "Estructura del Estado". As, la
Constitucin regula en su artculo 191 la conformacin del Consejo Regional y
las reglas para la eleccin de sus miembros, disponiendo que la ley establecer
porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, entre
otros aspectos.
DOCTRINA
DEFENSORA DEL PUEBLO. Memoria Defensora Especializada en los
Derechos de la Mujer. Abril, 1998 - abril 2000, Lima, 2000; MLLN MORO,
Luca. gualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promocin
profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad
sustancial. En: "Revista de Derecho Comunitario". N 3, ao 2, enero/junio,
1998.
225
La inclusin de los varones en esta norma fue producto de una negociacin poltica al
interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las
mujeres. Como es obvio, y a pesar de la defectuosa redaccin de la ley, hasta las elecciones
generales del ao 2001 las cuotas fueron consideradas como una accin afirmativa para las
mujeres tanto por los partidos y movimientos polticos cuanto por las autoridades electorales.
226
DEFENSORA DEL PUEBLO. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la
Mujer, abril 1998-abril 2000, Lima, 2000, p. 26.
227
La obligacin de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue
incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones, lo que dio lugar a una denuncia contra el
Estado peruano ante la Comisin nteramericana de Derechos Humanos, interpuesta por el
Movimiento Manuela Ramos y la Defensora del Pueblo, la que se encuentra en la etapa de
solucin amistosa.
Reserva de convicciones
Artculo 2
(...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,
religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto
profesional.
(.)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35;
C.P.: arts. 157, 165;
L.O.P.J.: art. 288 inc. 4);
D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19;
P..D.C.P.: arts. 18;
C.A.D.R.: arts. 12, 13
Carlos Mesa Ramrez
El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideolgicas,
polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otra ndole, es casi el nico
derecho fundamental que no tiene lmites. Nos encontramos, en nuestra
opinin, frente a la libertad de pensamiento, entendida como idea pura que se
mantiene en la ms estricta intimidad del sujeto, sin posibilidad de trascender
en el orden jurdico. Es todo lo contrario de la libertad de expresin, o de la
expresin libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin
coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El
alcance de este derecho es inconmensurable. ncluye cualquier fase o
momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del
conocimiento de los dems aquellas ideas o sentimientos que la persona no
desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros"
228
.
Si la Constitucin garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie
puede ser perseguido por razn de sus ideas o creencias, lo lgico es que
tambin puedan calladas, sin que de ello se desprenda consecuencia jurdica
alguna. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede
tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que
guarda relacin con las convicciones personales de cualquier ndole.
En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor
connotacin- el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada.
Desde la perspectiva del debido proceso, el derecho en mencin se
complementa, pero no se confunde, con la prohibicin de la tortura y la
obtencin de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance ms
genrico, es decir, en funcin de todo el ordenamiento jurdico, sirve de
proteccin personal frente a probables actos de discriminacin, acoso o
228
COMSN ANDNA DE JURSTAS. Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones
operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 198.
perjuicio por razn de las convicciones, que podran presentarse en la vida
diaria.
DOCTRINA
COMSN ANDNA DE JURSTAS. Proteccin de los Derechos Humanos.
Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997; SORANO, Ramn. La objecin de
conciencia: significado, fundamentos jurdicos y positivacin en el
ordenamiento jurdico espaol.
En: "Revista de Estudios Polticos", N 58, Nueva poca, Madrid,1987.
dentidad tnica y cultural.
Derecho al uso del propio idioma
Artculo 2
(...)
19.A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.
(...)
CONCORDANCAS:
C. arts. 2 incs. 1),2) Y 3); 48; Ley 24656: art. 1 y ss.;
Ley 27908: art. 1 y ss.; D.S. 01-84-ED: art. 3 incs. .
e) y f); 5 incs. e), f), g), i), k) Y p); D.S. 17-84-ED:
arts. 4; 6 incs. f) y g); D.S. 20-84-ED: art 2; D.S.
02-89-ED: art. 5; Ley 28495: art. 1 y ss.; D.S.
072-2001-PCM: art. 1 y ss.; Dir. N 012-2000PROMUDEH/SETA.
Ronald Crdenas Krenz
Uno de los mayores mritos de la Constitucin de 1993 (pero, a la vez, uno de
los menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el
derecho a la identidad.
Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "tnica y cultural", no
puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aqu una consagracin
constitucional, recogindose as este derecho fundamental, originado en la
jurisprudencia italiana, y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al
distinguido maestro universitario Carlos Pernndez Sessarego
229
, cuyo aporte
en este tema ha sido reconocido tanto en el Per como en el extranjero,
habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurdica
Astrea-, justamente un libro titulado "Derecho a la identidad",
Cabe decir que este derecho va ms all de la simple proteccin del nombre
(incluyendo, por cierto, al seudnimo) o de la integridad sicosomtica, pues se
refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto, concepto
estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la
persona.
229
Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitucin de 1993 no
apareca este derecho, razn por la que en un artculo periodstico publicado en el diario oficial
El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el ttulo Constitucin: Las primeras modificaciones,
sealbamos que exista en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrtico,
"una omisin sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad',
magistralmente desarrollado en Latinoamrica por el doctor Carlos Fernndez Sessarego y que
es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional".
Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensin
esttica como tambin dinmica, abarcando en su amplio espectro al derecho a
la identidad gentica, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la
identidad poltica, a la identidad racial, a la identidad social, etc.
Nuestra Constitucin, en la norma que antecede, enfatiza su dimensin tnica y
cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino tambin la proteccin que
debe brindarle el Estado, reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando
seala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades
campesinas y nativas".
A primera vista, pareciera paradjico hablar de identidades locales cuando el
mundo va siendo ganado cada vez ms por la globalizacin; sin embargo, la
cuestin es al revs, pues la vorgine de la globalizacin es lo que
precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba.
En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias
personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase
del genial pintor cataln Joan Mir: solo se puede participar de lo universal a
travs de lo particular.
Como explica Peter Drucker
230
, justamente la globalizacin, con su tendencia
homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan ms la
necesidad de reforzar sus races y encontrarse a s mismos; la misma razn
acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate religioso,
expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas.
No corresponde a un texto de carcter jurdico como este detenerse en ciertos
temas existenciales para el Per, mas no puede dejarse de hacer presente que
el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda
social pendiente y sin cuya consideracin no podemos proyectamos como
nacin. Tener identidad significa saber reconocerse; si no somos capaces de
asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar de desarrollo real alguno.
Es esencial, como dicen Antoni Biams y Jordi Xucl tener presente que "en
plena era de la homogenizacin cultural (que a menudo es simplemente
imposicin del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona
necesita ms que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde
la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"
231
.
La Constitucin es ms que una ley de leyes, pues define el proyecto poltico y
social de una nacin. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nacin es
ms poltica que cultural o comunitarista
232
, la presencia del Estado con un
230
DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogot, 1993.
231
BARNS, Anroni y xUCL,Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma
moneda. En: "Permes Liberales", N 57, Fundacin Friedrich Naumann, Mxico, enero/febrero,
1998.
232
TOURANE, Alain. Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Econmica, Buenos Aires,
1997.
sustento jurdico que no respete la identidad cultural de las comunidades,
afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Per sigue
siendo una nacin en formacin, un pas adolescente que se va recreando a s
mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluritnica y multicultural; en
este aspecto, bien vendra ponemos a pensar en un desarrollo ms preciso del
inciso bajo comentario, adecuando nuestro Cdigo Civil a los parmetros
institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades
campesinas, nativas y tambin pueblos jvenes.
Con relacin al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedicin de la
Directiva N 012-2000-PROMUDEH/SETA, de fecha 21 de junio de 2000,
"Directiva para promover y asegurar el respeto a la dentidad tnica y Cultural
de los Pueblos ndgenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel
nacional", la cual define a la identidad tnica y cultural como el conjunto de
valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo
indgena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo, que el
respeto a su identidad tnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre
su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organizacin; el derecho a ser
escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se
adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulacin,
diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y
proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho
a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un
determinado grupo tnico;
el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin;
el derecho al reconocimiento, revaloracin (sic) y respeto de sus conocimientos
tradicionales y prcticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que
se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que as
proceda.
No cabe duda de la noble inspiracin que motiva a esta directiva; no obstante,
deber tenerse siempre presente en su prudente aplicacin la preservacin de
la unidad del Estado, la primaca de los derechos humanos y la Constitucin
233
,
as como el innegable hecho de que cada da las comunidades estn cada vez
ms integradas al entorno del pas, lo que hace discutible el reconocer a veces
el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que,
acaso, ya lo perdieron. En este punto, conviene tener presente que si bien el
Estado protege la pluralidad tnica y cultural, debe tenerse cuidado en no caer
en proteccionismos que, a la larga, afectan a las propias comunidades.
Es necesario incidir aqu que la lectura de esta norma no debe solo restringirse
al tema comunal. La sola referencia al trmino "identidad cultural" nos da una
idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los
crucifijos en las escuelas pblicas por considerarse que el Estado no debe
tomar partido por ninguna religin en particular y, como bien es sabido, hoy se
discute el derecho de las nias musulmanes a usar el velo para asistir a clases.
233
Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, vase el
comentario al artculo 149 de la Constitucin en esta misma obra.
Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el
derecho a la identidad cultural.
No cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la "identidad cultural", en
un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo
para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Finalmente, resulta lgico el corolario del tenor de la norma bajo comentario,
que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intrprete y que los extranjeros tienen el
mismo derecho. Al respecto, solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y
las instituciones pblicas en general puedan contar con las facilidades para el
efecto. La idea es positiva y plausible, naturalmente, aunque tambin evidencia
una cierta visin limitada respecto los alcances que este dispositivo puede
implicar, ms an en estos tiempos, en los que se ha anunciado (y en buena
parte se viene verificando) que los prximos grandes conflictos de la
humanidad ya no sern entre Estados sino entre civilizaciones o culturas.
El inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin naci bajo la pretensin de ser un
puente que nos permita preservar nuestro pasado; quien sabe si, con el tiempo,
ser una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro
futuro.
DOCTRINA
BARNS, Antoni y XUCL, Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la
misma moneda. En: "Perfiles Liberales". N 57, Fundacin Friedrich Naumann.
Enero/febrero, Mxico, 1998; CRDENAS KRENZ, Ronald. Constitucin: Las
primeras modificaciones. En: "Diario Oficial El Peruano". Edicin del 08 de
febrero de 1993, Lima, 1993; DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista.
Editorial Norma, Bogot, 1993; TOURANE, Alain. Podremos vivir juntos?
Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1997.
El derecho de peticin
Artculo 2
(...) 20.A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la
autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta
tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo pueden
ejercer individualmente el derecho de peticin.
(...)
CONCORDANCAS:
c.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 incs. 1), 5), 169; C.P.Ct.: art. 37 inc. 13); C.P.: art.
348;
D.u'D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25
Eduardo Luna Cervantes
1. Antecedentes
Los orgenes histricos de este derecho se remontan al Estado premoderno.
Nace, coinciden los estudiosos de sus races, de la relacin monarca-sbdito
propia de la Europa medieval.
A decir de Prez Royo
234
, este derecho -entendido como peticin de derechos
en el antiguo rgimen- se caracterizaba porque era una peticin estamental, en
la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento
peticionario. Es decir, no se conceba y formulaba como un derecho, sino como
un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un
estamento o clase social; bien sea para todos quienes la integraban, para uno,
o varios de sus miembros. La peticin de derechos era, por esencia, no
igualitaria
235
.
Con el advenimiento del Estado Constitucional, la "peticin de derecho" termin
por configurarse como un derecho fundamental, ejercido por toda persona o
ciudadano -segn el ordenamiento jurdico en el que nos encontremos-, bajo el
principio de igualdad.
La consagracin de este derecho en los principales instrumentos
internacionales ha sido irregular. As, ha sido reconocido en la Declaracin
234
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin. Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 540.
235
La Carta Magna inglesa de 1215, se constituye en e! primer ejemplo histrico de este
derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella, e! Rey Juan "Sin Tierra"
concede -no sin la presin requerida- una serie de privilegios y libertades a los barones
ingleses. Siglos despus, el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es
un derecho de los sbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las prisiones y
procesamientos de los peticionarios".
Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793
236
, pero no figura
en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el
Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, ni tampoco en la
Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades de 1950. En el mbito americano, ha sido reconocido en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948
237
; mas
no en la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969.
En el Per, este derecho ha sido reconocido prcticamente en todos nuestros
textos constitucionales
238
. Sin embargo, podemos advertir recin en las
Constituciones de 1933
239
y 1979
240
, una redaccin muy similar al texto de
nuestra actual Carta Magna.
Los elementos comunes en estas tres ltimas Constituciones, han sido la
modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; as como la proscripcin de
su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso
de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento comn adicional es la
consagracin de la forma escrita como requisito para su ejercicio
241
.
2. Anlisis
2.1. Concepto y contenido
Desde una perspectiva histrico-doctrinaria, el derecho de peticin se concibe
como una solicitud de obtencin de una decisin graciable; por lo tanto, sujeta
a la discrecionalidad de un rgano competente de la administracin pblica.
236
"Artculo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pblica no
puede ser prohibido, suspendido ni limitado en ningn caso".
237
"Artculo XXv.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera
autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y e! de
obtener pronta resolucin".
238
C. 1823 (Artculo 193, inc. 5); C. 1828 (Artculo 168); C. 1834 (Artculo 164); C. 1839
(Artculo 171); C. 1856 (Artculo 29); C. 1860 (Artculo 30); C. 1867 (Artculo 28); C. 1920
(Artculo 28).
239
"Artculo 60.- El derecho de peticin puede ejercerse individual o colectivamente. No puede
ejercedo la Fuerza Armada".
240
"Artculo 2. - Toda persona tiene derecho: (...)
18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente,
la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro de! plazo legal.
Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la peticin hubiere sido denegada. Las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de peticin".
241
No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la
Constitucin de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitucin,
puede verificarse cmo la Subcomisin de Redaccin, presidida por Carlos Torres y Torres
Lara, elimin la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la
universalizacin del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposicin consigui que e!
artculo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versin original. [Diario de
los Debates. Debate Constitucional.
Pleno - 1993, tomo , pp. 2531-2538.].
As, el derecho de peticin se agota con su solo ejercicio; la autoridad pblica
solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la
solicitud planteada.
En otros trminos, se trata de una peticin graciable en la medida que la
autoridad pblica accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al
peticionante, o inters legtimo, sino por una concesin gratuita que esta
otorga.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido
de manera decisiva en la delimitacin conceptual y en la formulacin del
contenido del derecho de peticin. As, ha sealado (Expediente N l042-2002-
AA/TC - F).
N 2.2.4) que el contenido esencial est conformado por dos aspectos: "El
primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a
cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y,
el segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido a la obligacin de
la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante".
Asimismo, el colegiado precis que "la autoridad tiene la obligacin de realizar
todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el
contenido de la peticin y expresar el pronunciamiento correspondiente, el
mismo que contendr los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo
peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados".
Esta ltima precisin del TC es de suma importancia, en la medida que declara
que "no es admisible jurdicamente la mera puesta en conocimiento al
peticionante de la decisin adoptada por el funcionario pblico
correspondientes sino que se requiere de una motivacin debida; al punto que
sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por
"omisin de un deber jurdico claro e inexcusable':
Esta respuesta, al igual que la peticin, como ya se ha mencionado, deben
formularse por escrito; ms por una necesidad inexcusable de acreditacin del
acto -entendemos-, que por una exigencia per se para su validez o existencia
material. As por ejemplo, reconocemos que un vecino puede solicitar
verbalmente a su autoridad edil la instalacin de una caseta de serenazgo en
su cuadra, y recibir de esta una respuesta verbal; o un soldado solicitar permiso
a su superior para abandonar una formacin de desfile en razn de un
repentino malestar estomacal, y recibir tambin de este una respuesta verbal; y
en ambos casos, aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de peticin en
su expresin oral.
Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC, en lo que
respecta a la respuesta de la autoridad pblica, es la distincin entre el
contenido del pronunciamiento y la notificacin al peticionante de las acciones
desarrolladas por ella en atencin a lo solicitado. As, seala que el contenido
del pronunciamiento se refiere a la decisin de la Administracin que favorece o
no lo peticionado; y, la notificacin, se refiere a la formalidad ineludible para la
autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su peticin.
Evidentemente, el derecho de peticin no incluye el derecho a obtener
respuesta favorable a lo solicitado.
En resumen, podemos sealar que el derecho de peticin comprende las
siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relacin jurdica:
De parte del peticionante: a) formular la peticin por escrito, de manera clara y
precisa, ante la autoridad competente; en caso de ser miembro de las Fuerzas
Armadas y Policiales, a formularla de manera individual; y, b) exteriorizar el
hecho de la recepcin de la respuesta remitida por la autoridad competente.
De parte de la autoridad pblica competente, el Tribunal anota: a) facilitar los
medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o
innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al
peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; c) admitir y
tramitar el pedido, aadimos nosotros, o reexpedirlo al rgano competente en
caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de
recibida la peticin; d) resolver en el plazo sealado por la ley de materia la
peticin planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentacin de la
determinacin; aadiramos nosotros, en caso de ausencia de esta, en un
plazo razonable en funcin de la naturaleza y complejidad de la peticin;
y, e) comunicar al peticionante la decisin adoptada dentro del plazo legal;
agregaramos, o ponerla a su disposicin en caso de que no pueda
notificrsele debidamente.
2.2. Naturaleza jurdica y derechos conexos
Tal y como se concibe el derecho de peticin contemporneamente, podemos
considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada;
especialmente, en nuestro ordenamiento jurdico que adopta una concepcin
amplia y genrica del derecho, segn lo regulado en la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General-LPAG- (ms adelante comentaremos a
este respecto).
As, reconocemos en l una dimensin subjetiva, al tratarse de un derecho
fundamental de la persona; y otra objetiva, al constituirse en un mecanismo o
instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes
pblicos que la representan. Esta ltima dimensin es propia y caracterstica de
un Estado constitucional de derecho.
A su vez, el derecho de peticin puede ser -como es obvio- de naturaleza
privada, en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario; o,
pblica, en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general.
Como consecuencia de la clasificacin anterior podemos derivar --como bien
anota el TC- que en caso de que la peticin sea de naturaleza privada, el
derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles, intrnsecos a la persona
humana; por el contrario, cuando la peticin sea de naturaleza pblica,
pertenecer al conjunto de los derechos polticos, propios de la condicin de
ciudadano. De ah que se derive como manifestacin de la comunicacin,
participacin y control con el poder poltico.
Finalmente, y en relacin con este ltimo punto, debemos precisar que la
controversia respecto a la naturaleza jurdica del derecho de peticin se plantea
tambin en trminos de si se trata de una garanta de los dems derechos y
libertades pblicas, o si se trata ms bien de una manifestacin o consecuencia
de la libertad de expresin, u otros derechos conexos.
Frente a ello, coincidimos con Ricardo Salazar
242
, en considerar que el derecho
de peticin est sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de
libertad de expresin, de asociacin, de informacin, entre otros vinculados a la
relacin entre la persona y la autoridad pblica.
Se configura, por lo tanto, una relacin gnero-especie entre estos derechos;
relacin de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos.
As, por ejemplo, en el caso del derecho de acceso a la informacin pblica, el
TC ha sealado: "(...) del hecho de que su reconocimiento constitucional se
haya precisado independientemente del genrico derecho de peticin, hay que
comprender que la Constitucin le ha querido brindar un tratamiento
particularizado y tambin un medio de tutela distinto, como en efecto se ha
previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hbeas
data" (Expediente N 1071-1998HD/TC). A la misma conclusin podemos
arribar respecto al derecho a la autodeterminacin informativa (Expediente N
1797-2002-HD/TC)
243
.
2.3. Sujetos vinculados a la relacin jurdica existente
El sujeto activo o titular del derecho en esta relacin jurdica es toda persona,
tal y como lo formula el precepto constitucional. En este sentido, la opcin del
constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta
nacin, sea nacional o extranjero, nio o adulto, con o sin el ejercicio de sus
derechos polticos. De igual modo, las personas jurdicas deben entenderse
comprendidas en la relacin de titulares del derecho, no solo porque la
Constitucin no hace distingo alguno al referirse a las personas, sino por la
comprobacin de un dato de la realidad, la permanente interaccin de las
personas jurdicas con los poderes pblicos.
En cuanto al sujeto pasivo de la relacin, es claro que debe considerase a este
como cualquier rgano investido de autoridad pblica. En este sentido, y dada
la remisin que hace el TC a la LPAG, como norma de desarrollo del artculo 2,
inciso 20) de la Constitucin (STC N 1042-2002-AA/TC), debemos considerar
como autoridad pblica a aquella comprendida en el artculo 1 de este
dispositivo legal.
242
SALAZAR CHVEZ, Ricardo. El derecho de peticin y la Administracin Pblica en el Perno
En: "Themis". N 39, PUCP, Lima, 1999, p. 193.
243
Efectivamente, el TC reconoce esta relacin gnero-especie al sealar que: "La peticin
informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N 27444], (...) debe ser concordada con lo
dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitucin y las Leyes N 27806 Y 27927,
respectivamente".
Cabe sealar que en este entendido, las personas jurdicas de Derecho
Privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en
virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la
normativa de la materia (inciso 8, artculo 1), son tambin sujetos pasivos en
esta relacin jurdica. No obstante, desde nuestro punto de vista, la
obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso depender de que
la peticin est referida a algn asunto relacionado directa o indirectamente
con el servicio que se brinde o funcin administrativa que se ejerza.
2.4. mbitos de operatividad
Como hemos comentado lneas arriba, nuestro ordenamiento jurdico adopta
una concepcin amplia y genrica del derecho de peticin. Ello puede
evidenciarse, como bien anota el TC (Expediente N 1042-2002-AA/TC), por
los mbitos de operatividad que este derecho tiene -en funcin de la materia
peticionaria-, y que se encuentran recogidos en diversos artculos de la LPAG;
a saber:
a) La peticin gracial (artculo 112): Que es la referida a la obtencin de una
decisin administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre
apreciacin de la administracin. Es esta modalidad, como bien anota el TC, la
que da origen al establecimiento del derecho de peticin; ello en razn de que
la peticin no se sustenta en ningn ttulo jurdico especfico, sino que se atiene
a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. Son
ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al
Presidente de la Repblica para obtener un indulto; el pedido de una donacin
econmica a una institucin pblica para financiar una operacin o un pasaje
areo por razones humanitarias; o el pedido dirigido a modificar o derogar
disposiciones normativas, etc.
b) La peticin subjetiva (artculo 107): Orientada a la solicitud individual o
colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho;
es decir, en palabras del TC, conlleva a la admisin de la existencia de una
facultad o atribucin para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado
peticionante haga exigible un determinado tipo de prestacin o
comportamiento. Est destinada a obtener una licencia de funcionamiento de
un local comercial, al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesin,
etc.
c) La peticin cvica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de
personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la proteccin y
promocin del bien comn y el inters pblico. Est destinada a conseguir un
patrullaje de la Polica por un barrio peligroso, a la construccin de carreteras y
escuelas, postas mdicas, etc.
d) La peticin informativa (artculo 110): Referida a la obtencin de
documentacin oficial contenida en los bancos informativos o registros
manuales de la institucin requerida. Esta destinada a conseguir informacin
estadstica, presupuestal, normativa de las entidades pblicas, a la obtencin
de informacin relativa a las remuneraciones de funcionarios pblicos,
documentacin que obre en su poder, etc.
La peticin consultiva (artculo 111): Que tiene por objeto la obtencin de un
asesoramiento oficial en relacin con una materia administrativa concreta,
puntual y especfica. Est destinada a obtener una opinin informativa acerca
de las funciones y competencias de una entidad pblica o una asesora legal
respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante, etc.
e) Cabe sealar que en caso de que no exista un plazo especfico en funcin
de la materia peticionaria, debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30)
das previsto en el artculo 142 de la LPAG para que opere el silencio
administrativo negativo; transcurrido este, el administrado tiene expedito el
camino para seguir su reclamacin en la va administrativa hasta llegar a
instancias jurisdiccionales a travs del proceso contencioso administrativo o la
va del amparo.
Finalmente, debemos sealar que el TC, en la referida sentencia recada sobre
el Expediente N 1797 -2002-HD /TC, ha considerado que el derecho de
peticin puede ser de dos clases: 1) el derecho de peticin simple, el cual se
manifiesta como un instrumento de participacin ciudadana, y que incluye a la
peticin cvica, informativa y consultiva; y 2) el derecho de peticin calificado,
que se manifiesta como adopcin de un acto o decisin concreta y precisa por
parte de la autoridad recurrida.
Tales son los casos de la peticin gracial y subjetiva.
3. Apuntes finales
Como podemos apreciar, el derecho de peticin ha sufrido una transformacin
Sustantiva en el tiempo. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la
exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social prxima
al poder monrquico en el Estado premoderno, a un derecho igualitario y
promotor de otros derechos -como el de participacin poltica, de acceso a la
informacin pblica o a la autodeterminacin informativa- con el advenimiento
del Estado constitucional.
Posteriormente, se produce lo que podramos denominar un proceso de
"normativizacin" de la materia peticionaria, por medio del cual la
discrecionalidad en la que actuaba el poder pblico frente a los pedidos de los
ciudadanos, se ve restringida en razn de una regulacin detallada de las
potestades de la Administracin Pblica, y en especial, de un reconocimiento
de derechos especficos de los ciudadanos en su relacin con ella.
As por ejemplo, consentir una peticin para el reconocimiento de una
inscripcin registral (peticin subjetiva), ya no depender -en este Estado
constitucional de la discrecionalidad de la Administracin Pblica, dado que
existe un rgano competente, cuyas atribuciones estn legalmente
establecidas, que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades
inmueble s de las personas.
Es as como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va
reducindose a una expresin mnima. No obstante ello, somos participes de
su conservacin en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la
evolucin histrica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para
imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el
ciudadano.
DOCTRINA
CONGRESO CONSTTUYENTE DEMOCRTCO. Diario de los Debates.
Debate Constitucional. Tomo , Lima, 1993; PREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional. 7a edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales S.A., Madrid, 2000; SALAZAR CHVEZ, Ricardo. El derecho de
peticin y la Administracin Pblica en el Per. En: "Themis" N 39, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999.
Derecho a la nacionalidad
Artculo 2
(...)
21.A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser
privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la Repblica.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6;
Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S.
004-97-N; D.U.D.H.: art. 15; P..D.C.P.:
art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20
Claudia del Pozo Goicochea
Nuestra Constitucin ha consagrado en el artculo 2 numeral 21 el derecho a la
nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como consecuencia
de dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y
renovar al pasaporte.
El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental
tiene su antecedente directo en el artculo 2, numeral 19 de la Constitucin de
1979. Cabe sealar que la constituciones anteriores regulaban las formas de
adquisicin de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente contenan la
clusula de proteccin del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el artculo 7
de la Constitucin de 1933 regulaba las causales de prdida de la nacionalidad
peruana
244
.
El derecho a la nacionalidad es el vnculo jurdico entre una persona y un
Estado. Este vnculo supone una suerte de relacin de pertenencia entre el
individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. En el caso del
derecho a la nacionalidad consagrado en el artculo constitucional bajo
comentario, lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vnculo
jurdico con el Estado peruano, del que se considerar como nacional, tanto
dentro de territorio de la Repblica como fuera de l.

Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y
renovado tanto dentro como fuera del territorio de la Repblica. Ello es as, en
la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una
244
Artculo 7 de la Constitucin de 1933.- La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al
servicio de las armas de una potencia extranjera, sin permiso del Congreso, o por aceptar
empleo de otro Estado, que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdiccin; y 20 Por adquirir
nacionalidad extranjera. Exceptase el caso de reciprocidad previsto en el segundo prrafo del
artculo 5.
manifestacin del derecho a la identidad, contenido en el artculo 2 numeral 1
de la Constitucin.
Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las
personas en el Registro Nacional de dentidad, a fin que estas sean
reconocidas jurdicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el
documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedicin
del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus
nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que
el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte
245
.
Por otro lado, las formas de adquisicin de la nacionalidad peruana se
encuentran enunciadas en el artculo 52 de la Constitucin, en virtud de las
cuales, se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro
del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en
el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana
tanto por naturalizacin como por opcin.
En virtud del derecho a la nacionalidad, todo peruano tiene el derecho a la
libertad de trnsito, el mismo que supone el derecho a elegir libremente su
lugar de residencia, a transitar libremente por el territorio de la Repblica, y a
salir y entrar dentro de l, de conformidad con lo establecido en el artculo 2
numeral 11 de la Constitucin.
El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad
peruana. Esta prohibicin opera tanto para los denominados peruanos de
nacimiento, como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. Lo
que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones
arbitrarias de las autoridades
246
.
Por lo tanto, la nica forma de prdida de la nacionalidad peruana se configura
por la voluntad individual de la ciudadano; el mismo que puede optar por una
nacionalidad diferente a la peruana, renunciando a su nacionalidad de origen.
De conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 53 de la
Constitucin, la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada
cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente
ante la autoridad competente.
Ahora bien, el derecho a la nacionalidad tambin implica la posibilidad que un
nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Es decir, que siendo
peruano pueda optar por una segunda nacionalidad, sin haber renunciado
245
Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho
supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta
tasa deber ser proporcional al costo de emisin del pasaporte.
246
No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana, tales como los
casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar, En el ao 1997,
Baruch vcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolucin Directoral N
117-97N-OSO 10; la misma que tena como fundamento que: a) Baruch vcher no haba
probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de
nacionalidad peruana haba tenido defectos en su tramitacin. Sobre ese caso en concreto, se
configur una privacin arbitraria de la nacionalidad peruana, la misma que ya ha sido
rectificada.
expresamente ante la autoridad competente peruana. En ese caso, el
ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta una
segunda nacionalidad, configurndose en ese caso una nacionalidad activa (la
que se utiliza en las actuaciones jurdicas del individuo) y una pasiva (la que se
mantiene latente).
Adicionalmente, el vnculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de
derechos y obligaciones, tanto de la persona como del Estado. Si bien es cierto
que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras- pueden ejercer
todos los derechos contenidos en la Constitucin, en los tratados
internacionales y en la leyes; podran existir ciertas limitaciones a algunos
derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. Con
ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los
extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en
s misma. Por el contrario, nicamente se podra regular el ejercicio de dichos
derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que
legitimen dicha limitacin en algn aspecto del derecho.
Por ejemplo, el artculo 71 de la Constitucin es enftico al sealar que no
existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho
de propiedad. El citado artculo constitucional tambin contiene una excepcin
que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni
adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilmetros de las fronteras.
Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la
nacionalidad de las personas. Por ejemplo, el ejercicio de los derechos
polticos, que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Los extranjeros no
pueden ni postular ni votar en las elecciones generales, en las cuales
nicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. No obstante, los
ciudadanos extranjeros s pueden participar en las elecciones municipales.
. En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones
establecidos en la Constitucin y las leyes son de aplicacin tanto para
nacionales como para los extranjeros, salvo que la Constitucin o la ley los
reserven para los nacionales. El caso ms claro de ello se configura cuando se
estudia la asuncin de cargos pblicos, algunos de los cuales se encuentran
reservados nicamente para ciudadanos peruanos.
En el caso del Presidente de la Repblica, el artculo 110 de la Constitucin
sealaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por
nacimiento, tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de la
postulacin y gozar el derecho de sufragio.
Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado, que deben ser
peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artculo 124
de la Constitucin. Asimismo, se requiere ser peruano de nacimiento para
poder ser congresista, segn lo establecido en el artculo 90 de la Constitucin,
as como para ser magistrado de la Corte Suprema, de conformidad con el
artculo 147.
Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito
para acceder a dichos cargos pblicos ostentar la nacionalidad peruana por
nacimiento, la Constitucin no se ha pronunciado sobre la posibilidad de
acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Por
ejemplo, en el caso del ex presidente Fujimori, que postul y ocup el cargo de
Presidente de la Repblica teniendo una doble nacionalidad
247
: la nacionalidad
peruana y la nacionalidad japonesa.
En la medida que no existe una prohibicin expresa, un ciudadano peruano que
ostente una doble nacionalidad podra ocupar cargos pblicos, cumpliendo con
el requisito bsico de ser peruano de nacimiento. No obstante, si el funcionario
cometiera algn acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones pblicas, su
doble nacionalidad no podra sustraerlo de la accin de la justicia nacional. Ello
es as en la medida que en su condicin de funcionarios pblicos, su
nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera.
En previsin de esta situacin, el artculo 112 del Anteproyecto de Ley de
Reforma Constitucional
248
sealaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y
Vicepresidente de la Repblica, Congresista de la Repblica, Ministro de
Estado, magistrado del Tribunal Constitucional, Vocal y Fiscal Supremo,
miembro del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de
Elecciones y Defensor del Pueblo, se requiere acreditar la renuncia, de forma
expresa y jurdicamente eficaz, a la titularidad y ejercicio de cualquier
nacionalidad distinta de la peruana" .
Por su parte, el artculo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional
249
mantuvo la obligacin de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera
nicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la Repblica.
DOCTRINA
KUGLER MENDES, sabel. La nacionalidad, la residencia y los derechos civiles
de los habitantes de la regin. En: "Revista de Derecho y Ciencias Polticas".
Volumen 48, Lima 1990-1991; MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de
Derecho nternacional Privado. 4a edicin, Temis, Bogot 1995; SLVA
BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. 2a edicin, Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1997.
247
Cabe sealar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori, fue invocada cuando
este dej e! pas en e! ao 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el Gobierno japons
no ha accedido a su extradicin. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de
Presidente de la Repblica, se debera considerar que su nacionalidad activa ha sido la
peruana y su nacionalidad pasiva, la nacionalidad japonesa.
248
CONGRESO DE LA REPBLCA. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002.
249
CONGRESO DE LA REPBLCA. Ob. cit.
Derecho a la paz y tranquilidad.
Derecho al medio ambiente
Artculo 2
(...)
22.A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 25, 137 inc. 1),200 inc. 2); C.P.Ct.:
arts. 37 inc. 23), 40; C.P.: arts. 449, 450, 451,452;
C.N.A.: art. 3; Ley 27238: art. 7; Ley 27933;
D. Leg. 713: art. 10 y ss.; D.S.
012-92- TR; D. U.D.H.: art. 24;
P..D.E.S.C.: art. 7 inc. d)
Francisco Morales Saravia
1. ntroduccin
Este inciso del artculo 2 de la Constitucin regula algunos derechos que,
segn la conocida clasificacin de los derechos, son considerados como de
tercera generacin. En efecto, configurados en la segunda mitad del siglo XX,
ser en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad.
Teresa Freixes Sanjun sostiene que: "Los derechos tienen una estructura
jurdica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurdica
como derechos subjetivos"
250
. Los derechos en comentario tiene una estructura
jurdica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitucin y tambin
son un derecho subjetivo, como veremos ms adelante. Del mismo modo,
desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad principal
sentar las bases del medio y de los elementos mnimos sobre las que se
debera desarrollar la vida de los seres humanos en esta "poca de progreso".
Sin embargo, como podemos comprobar en el Per, an estamos lejos de que
esto sea as.
Para el presente comentario, conforme a la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin
251
, utilizaremos algunos tratados internacionales
250
FREXES SANJUN, Teresa. La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y
libertades pblicas.
En: "Administracin Pblica y Constitucin. Reflexiones sobre el XX aniversario de la
Constitucin Espaola de 1978". nstituto Nacional de Administracin Pblica. 1998, p. 151.
251
La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Para conocer de la
de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximacin a estos
derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una serie
de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que tambin
servirn en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones son la
base de lo que en el futuro sern tratados o acuerdos internacionales sobre los
derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar
por mltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial
acerca de la regulacin de estos derechos.
2. Derecho a la paz
Para comprender este derecho debemos recordar el prembulo de la Carta de
las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones
Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la
guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles". En efecto, el derecho a la paz no puede ser
comprendido sin su anttesis, la guerra, sea externa o interna y que an hoy
afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Per, qu
duda cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores de
nuestra poblacin ms pobre y vulnerable tambin sufrieron las consecuencias
de la violencia estatal que luchaba, paradjicamente, para protegerlos del
terrorismo.
La Carta dispone en su artculo 1 que son propsitos de este organismo
internacional mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin
tomar medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la
paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamiento s de la paz; y
lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y
del Derecho nternacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz".
Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la
paz universal. Del mismo modo, el artculo 39 de la Carta establece que el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinar la existencia de toda
amenaza, quebrantamiento de la paz o acto de agresin, y har
recomendaciones o decidir qu medidas sern tomadas.
Por su parte, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
establece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el mbito regional,
el artculo 1 de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos establece
que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organizacin
internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia.
De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la
interpretacin constitucional del derecho a la paz, podemos concluir que este
importancia y la aplicacin de esta regla de interpretacin de los derechos constitucionales se
puede ver nuestro comentario en esta misma obra.
se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitucin y tambin en un
derecho subjetivo de cada ciudadano peruano, por lo que comprobamos la
vocacin pacifista de nuestra Constitucin.
Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados, researemos
brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz, pues nos ayudarn a
tener una mejor comprensin de los aspectos que comprende este derecho.
As, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas
adopt la Resolucin 39/11 relativa a la Declaracin sobre el derecho de los
pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea est
convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el
requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y el
progreso de los pases y la realizacin total de los derechos y las libertades
fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Aadimos,
nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitucin.
En tal sentido la resolucin en cuestin proclama que los pueblos de nuestro
planeta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y
fomentar su realizacin es una obligacin fundamental de todo Estado y hace
un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones
internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el
ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopcin de medidas
pertinentes en los planos nacional e internacional.
Por su parte la Resolucin 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la
Declaracin y Programa de accin sobre una Cultura de Paz, recuerda que en
la Constitucin de la UNESCO se declar que "puesto que las guerras nacen
en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben
erigirse los baluartes de la paz". La Declaracin establece en su artculo 1 que
una cultura de paz es "un conjunto de valores, actitudes, tradiciones,
comportamientos y estilos de vida basados en:
a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promocin y la prctica de la no
violencia por medio de la educacin, el dilogo y la cooperacin;
b) El respeto pleno de los principios de soberana, integridad territorial e
independencia poltica de los Estados y de no injerencia en los asuntos que
son esencialmente jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas y el Derecho nternacional;
c) El respeto pleno y la promocin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales;
d) El compromiso con el arreglo pacfico de los conflictos
e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y proteccin del
medio ambiente de las generaciones presente y futuras;
f) El respeto y la promocin del derecho al desarrollo;
g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de
mujeres y hombres;
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de
expresin, opinin e informacin;
i) La adhesin a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia,
solidaridad, cooperacin, pluralismo, diversidad cultural, dilogo y
entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y
animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz".
Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un
amplio catlogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta,
sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no ser ms que una ilusin.
Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolucin 55/2 del 8
de setiembre de 2000 relativa a la Declaracin del Milenio, proclam que no se
escatimarn esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya
sea dentro de los Estados o entre estos-, que en el ltimo decenio ha cobrado
ms de cinco millones de vidas.
Asimismo, la Resolucin 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de
2002, sobre el Decenio nternacional de una cultura de paz y no violencia para
los nios del mundo, 2001-2010, reconoce que "todas las actividades del
sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su
conjunto en pro del mantenimiento de la paz, la consolidacin de la paz, la
prevencin de los conflictos, el desarme, el desarrollo sostenible, la promocin
de la dignidad humana y de los derechos humanos, la democracia, el imperio
de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribuyen
significativamente a la cultura de paz".
Ahora bien, todo este desarrollo jurdico de tratados y resoluciones que tiene
relacin directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz
no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a
la justicia constitucional. En efecto, como se encarg de hacernos conocer
Nstor Pedro Sagus
252
, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica, mediante Resolucin N 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004,
entendi "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no Armada'
de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en
el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz
y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente
por el Gobierno costarricense (...)".
252
Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Per por Nstor Pedro Sags e! 15 de
marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de
Costa Rica sobre la declaracin de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa
Rica apoyando la coalicin encabezada por Estados Unidos contra rak en marzo de 2003.
Por ello, adems de otras consideraciones que sera largo enumerar, adems
de la "secular vocacin de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de
neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluy que
"los comunicados del diecinueve y veintids de marzo del dos mil tres, del
Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalicin' o 'Alianza' de pases que
incurri en acciones blicas en raq, por ser contrarios a nuestro orden
constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece
nuestro pas, son inconstitucionales, razn por la cual procede declarar con
lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse
la accin pierden sus efectos jurdicos, y en ese sentido procede ordenar al
Gobierno de la Repblica que debe respetar en el futuro los mecanismos
internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas
independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones
necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusin de
nuestro pas de la lista de pases 'aliados' de la 'Coalicin o Alianza', que
consta en la pgina web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos
anulados".
Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el
concepto de inters difuso, razn por la cual, al igual que en Costa Rica,
cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una
accin judicial para defenderlo.
3. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso
La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar, siempre y
cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero tambin el mundo
contemporneo nos trae obstculos para llevar una vida tranquila. Por un lado,
las condiciones econmicas y sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de
proteccin ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y un sin
nmero de problemas que padecemos los habitantes del mundo
subdesarrollado, determinan que nuestrO futuro sea incierto, impidiendo as
una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular
propio de las megametrpolis subdesarrolladas como Lima, la falta de
seguridad, la contaminacin ambiental y otros males de nuestra poca
contribuyen a que vivamos en constante exaltacin y no podamos encontrar
esa tranquilidad a que tenemos derecho.
Con relacin al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el
artculo 24 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reconoce
que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas
pagadas. Por su parte, el artculo 7 del Pacto nternacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los
trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de
las horas de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas, as como la
remuneracin de los das festivos. El Protocolo adicional a la Convencin
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artculo 7 inciso
h) que los Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales de manera
particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, as
como la remuneracin de los das feriados nacionales.
Precisamente en nuestro pas, el Estado es el primer violador de este derecho.
En efecto, segn declaraciones del Primer Ministro, existen 60,000
trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locacin de
servicios, pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de
trabajo (sea de rgimen pblico o privado), a quienes no se les reconoce
derechos laborales, como por ejemplo vacaciones pagadas. El Estado los
mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero en realidad
los necesita y los mantiene subempleados y explotados.
4. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida
El Protocolo de San Salvador dispone en su artculo 11 que toda persona tiene
derecho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios bsicos, y que los
Estados promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del medio
ambiente.
En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Por
ejemplo, tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de rboles del Campo
de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988, en que se
orden la suspensin de la tala de rboles y se paralizaran las obras civiles. En
aquella oportunidad se dijo:
"(...) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre, no constituye un
proceso que se levanta sobre la base de la destruccin de la naturaleza; por
cuanto as como no puede existir sociedad sin personas, de la misma forma
tampoco podr existir sociedad sin naturaleza; toda vez que ambos constituyen
un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando a que la
vida de los hombres se encuentra ntimamente ligada a la naturaleza, por
consiguiente, los derechos humanos, no solamente se .refieren al
desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social, sino tambin a la
coexistencia e interrelacin de este con la naturaleza; en ltima instancia, el
derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente
equilibrado (...)"
253
.
Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del
Santa, declar la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretenda
modificar los lmites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa
Mara de Chimbote.
En esta sentencia, en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental
desde la perspectiva constitucional, se dijo que el inciso 22) del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado reconoce: "(...) en calidad de derecho
fundamental, el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"
254
. Del mismo modo, a partir
253
CANOSA DSERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470.
254
Caso Colegio de Abogados del Santa. Expediente N 0018-2001-A/TC, Fundamento 6,
prrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., Fundamento 7, prrafo 3.
de la referencia a un medio ambiente "equilibrado", el Tribunal Constitucional
"considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se
encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que
comprende, a su vez, sus componentes biticos, como la flora y la fauna; los
componentes abiticos, como el agua, el aire o el sub suelo; los ecosistemas e,
incluso, la ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las
comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden
biolgico, fsico y qumico. A todo ello, habra que sumar los elementos sociales
y culturales aportantes del grupo humano que lo habite".
Ahora bien, de la interpretacin conjunta de los artculos 2, inciso 22; 67 Y 69
de la Constitucin, podemos afirmar que el medio ambiente, para su mejor
proteccin, debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible, que
tambin se constituye en un bien jurdico constitucional.
A fin de determinar en qu consiste y los alcances del desarrollos,
consideramos conveniente tener en cuenta la definicin y las declaraciones que
sobre l se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas, por cuanto, como
se estableci en la Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo
Sostenible, se reconoci la funcin rectora de las Naciones Unidas que, por ser
la organizacin ms universal y representativa del mundo, es la ms indicada
para promover el desarrollo sostenible.
En 1987, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las
Naciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland, emiti su
informe en el que defini el desarrollo sostenible como un desarrollo que
satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las
generaciones futuras para atender sus propias necesidades, y que consiste en
el proceso de cambio en el que la utilizacin de recursos, la direccin de las
inversiones y la orientacin de los cambios tecnolgicos e institucionales
acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y
aspiraciones humanas
255
.
Dicha definicin puede ser complementada con las declaraciones de Naciones
Unidas de los ltimos aos. En efecto, debemos recordar que la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en
Ro de Janeiro, Repblica Federativa del Brasil, en junio de 1992, adoptaron la
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que recoge entre
sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo
mundial. La declaracin proclama una serie de principios, entre los que
destacamos los siguientes:
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas
con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva
en armona con la naturaleza (principio 1).
255
GALARZA CONTRERAS, Eisa. La economa de los recursos naturales. Universidad del
Pacfico, Centro de nvestigaciones, Lima, 2004, p. 17.
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras (principio 3).
Todos los Estados y todas las personas debern cooperar en la tarea esencial
de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible,
a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las
necesidades de la mayora de los pueblos del mundo (principio 5).
Los Estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para
conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la
Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradacin del
medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero
diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les
cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las
tecnologas y los recursos financieros de que disponen (principio 7).
Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los
costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16).
. Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la
presencia de los jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del ao 2000,
aprob la Declaracin sobre el Milenio, que establece el respeto de la
naturaleza como uno de . los valores y principios que sustenta dicha
declaracin. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con prudencia en
la gestin y ordenacin de todas las especies vivas y todos los recursos
naturales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible.
Solo as podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las
inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Es preciso modificar
las actuales pautas sostenibles de produccin y consumo en inters de nuestro
bienestar futuro y en el e nuestros descendientes.
Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada
en Johannesburgo, Sudfrica, en setiembre de 2002, se adopt la Declaracin
de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la
responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local,
nacional, regional y mundial, el desarrollo econmico, desarrollo social y la
proteccin ambiental, pilares interdependientes y sinrgicos del desarrollo
sostenible.
Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su quincuagsimo
periodo de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprob la Resolucin
(57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la que se
reafirm la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo econmico, el
desarrollo social y la proteccin del medio ambiente como pilares
interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente.
Tambin se reafirm que la erradicacin de la pobreza, la modificacin de las
modalidades insostenibles de produccin y de consumo, as como la proteccin
y ordenacin de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo
econmico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los
requisitos esenciales para logrados.
En conclusin, podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente
efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional.
DOCTRINA
CANOSA USERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista Editores, Lima,
2004; GALARZA CONTRERAS, Esa. La economa de los recursos naturales.
Universidad del Pacfico, Centro de nvestigaciones, Lima, 2004; FREXES
SANJUN, Teresa. La Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y
libertades pblicas. En: "Administracin Pblica y Constitucin. Reflexiones
sobre el XX aniversario de la Constitucin Espaola de 1978". nstituto
Nacional de Administracin Pblica, 1998.
Derecho a la legtima defensa
Artculo 2
(...)
23.A la legtima defensa.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arrs. 2 incs. 24.d), 24.e); 139 incs. 3), 14); c.e.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc.
3);
D.U.D.H.: art. 11.1; P..D.C.P.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 9
Percy Revilla Llaza
. Bases
1.- En el modelo de Estado esbozado por la Constitucin Poltica, el derecho a
la legtima defensa, que se ejerce contra el injusto, puede fundamentarse
desde dos puntos de vista.
Desde un punto de vista individual o de la necesidad de proteccin de bienes
jurdicos individuales, cabe entenderlo como el derecho que corresponde a
cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes
jurdicos contra la agresin antijurdica proveniente de otros. Desde un punto
de vista social o colectivo, o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto,
cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacfico general
puesto en cuestin por el ataque ilcito (generando as, adems, un efecto
preventivo-general intimidatorio
256
.
En tal sentido, se suele afirmar, grficamente: "la legtima defensa justificante
pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar
con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"
257
.
Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restriccin de la
legtima defensa a bienes jurdicos individuales (o de una persona jurdica), su
admisin en caso se lesione un bien jurdico de mayor valor para proteger uno
de menor valor, y aun en caso de agresiones de inculpables, o la legtima
defensa de intereses de cualquier tercero, no puede prescindir de la
ponderacin que brinda esta fundamentacin mixta.
256
Vide sobre ello ROXN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traduccin de Luzn
Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
257
Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal. Traduccin de S. Bacigalupo y M.
Cancio Meli. Colex, Madrid, 1995, p. 214.
La conjuncin de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido
hecho de que no sea jurdicamente exigible al agredido el soportar la agresin
ilegtima o evitar la confrontacin, pero s el ejercer la defensa de la manera
menos lesiva posible.
2.- El derecho a la legtima defensa lleva implcito un precepto permisivo que
interfiere en las normas de carcter general, dando lugar -en el caso ms
habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un inters tutelado por
el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurdico y, en
consecuencia, resulte lcita por exclusin de su antijuricidad
258
.
La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria
al Derecho, es enervada por la legtima defensa; por ello, aunque sea la sede
penal su mbito por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la
legtima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento
jurdico en su conjunto.
Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de
nuestro ordenamiento jurdico; incluso algunos estn regulados
especficamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme
al artculo 920 del Cdigo Civil o el arresto ciudadano, segn el artculo 260 del
Cdigo Procesal Penal de 2004.
No obstante, la ms pormenorizada previsin es la que efecta nuestro Cdigo
Penal, cuyos criterios generales de aplicacin podran tomarse en cuenta
tambin para evaluar el derecho a la legtima defensa en mbitos extra
penales.
3.- Las constelaciones de casos ms importantes de ejercicio de legtima
defensa se presentan, asimismo, en la esfera punitiva, que suponen la
afectacin relevante de un bien jurdico-penal por parte de quien se defiende y
su consecuente exencin de responsabilidad criminal.
El grupo de circunstancias que, como la legtima defensa, dentro de la
estructura delictiva, tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las
conductas tpicas, en el mbito penal tambin suelen denominarse causas de
justificacin.
Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurdico en el tipo del
injusto pierde su efectividad
259
: la conducta (penalmente) tpica es valorada
conforme a Derecho. Esta no desaparece, sino que nicamente no es
desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que
la valore positivamente
260
. Si la regla general es siempre la exigencia de
respeto del mandato normativo, las causas de justificacin operan como
excepciones, que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir
su efecto.
258
Vide CEREZO MR,Jas. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo , 6'
edicin, Tecnas, Madrid, 1998, p. 189.
259
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 4a
edicin por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290.
260
ROXN, Claus. Ob. cit., p. 557.
. En mbito penal
1. Regulacin
El Cdigo Penal, en el inciso 3 de su artculo 20, regula determinados
presupuestos, requisitos y lmites del ejercicio de la legtima defensa, del
siguiente modo:
"Artculo 20: Est exento de responsabilidad penal: (...)
3.- El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. Se
excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad de
medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de
que se disponga para la defensa;
c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa".
Aclarado ya que la naturaleza jurdica de la legtima defensa es la de una
causa de justificacin, de entrada, la "exencin de la responsabilidad penal" a
que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como la "exclusin
de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. Queda, sin
embargo, explorar ms al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del
tipo (permisivo).
2. Bienes jurdicos
Cualquier bien jurdico individual es susceptible de proteccin al amparo de
legtima defensa, sea de carcter penal (v. gr. la vida -incluso en formacin-, la
integridad fsica, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr. la
posesin, las relaciones jurdico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a
los intereses individuales pertenecientes a las personas jurdicas (v. gr. el
patrimonio privado de una empresa).
Es legtima tambin la defensa de bienes jurdicos colectivos en tanto una
persona individual resulte directamente afectada por la agresin; as como la
de bienes jurdicos del Estado o de personas jurdicas de Derecho Pblico
cuando se trate de bienes jurdicos individuales (v. gr. la propiedad estatal)
261
.
Titulares de los bienes jurdicos susceptibles de proteccin puede ser uno
mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurdica) sin ninguna
cualificacin especial 0egtima defensa de terceros, llamada tambin auxilio
necesario).
261
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305
3. La agresin
La agresin puede definirse como la conducta que pone en peligro
262
o lesiona
un inters protegido por el ordenamiento jurdico
263
.
La agresin, en principio, debe ser actual. Es actual la agresin inminente, la
que se est produciendo y la que persiste an. Empero, puede considerase as
la agresin cuando si bien an no es inminente la produccin del menoscabo al
bien jurdico, si no se acta de inmediato y se espera hasta que efectivamente
lo sea, ya no sera posible hacerle frente, perdindose la posibilidad de
defensa, o ello solo sera posible poniendo los bienes jurdicos en un riesgo
mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o
inciertas, no tan prximas, o que ya no subsisten ms.
Una agresin es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa
legtima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4
del artculo 20 del Cdigo Penal-) en los siguientes supuestos:
Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado
por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con
cualquier otro instrumento o arma), o ) a causa de la imprudencia del
competente para evitar el ataque.
Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de
ausencia de accin (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y
fuerza fsica irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a
las excepciones del punto anterior.
Tampoco cabe legtima defensa frente a los "ataques" de las personas jurdicas
(asociacin, fundacin o comit). Estas no pueden considerase por s mismas
agresoras, aunque s sus representantes legales o sus rganos humanos, cuya
agresin ilegtima faculta la defensa.
La agresin puede constituir una infraccin penal (poseer tipicidad penal) o no:
puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Puede consistir
en la afectacin de un bien jurdico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la
posesin), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulacin vial), etc.
Cuestin distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente
relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena.
Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurdico, el
momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia
penal como la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino
por la puesta en peligro o lesin del inters (vide supra). En mbito penal el
lmite (siempre difuso) mnimo de una agresin est marcado por la
satisfaccin del principio de ejecucin, entendido como la realizacin una
262
La puesta en peligro comprende desde la perturbacin del bien jurdico, propia de una
conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo.
263
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.
conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la
accin tpica
264

265
.
Si la agresin constituye una infraccin penal (delito o falta), esta puede ser
dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente)
y comisiva u omisiva (omisin impropia
266
) y algunos casos excepcionales de
omisin propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni
culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legtima defensa, sino
estado de necesidad justificante
267
.
Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresin ilegtima. Pero
s las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr. poner
fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco
cabe legtima defensa si la agresin fue consentida (consentimiento excluyente
del tipo).
No cabe legtima defensa frente a otras causas de justificacin (v. gr. frente a
otra legtima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al
consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad
sistemtica del ordenamiento jurdico). Pero s -en la medida en que subsiste lo
ilcito- contra una legtima defensa putativa, una legtima defensa incompleta o
un exceso de legtima defensa.
Procede legtima defensa ante agresiones de personas que obran en una
causal de exculpacin (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo
insuperable, orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de
agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo
la ilicitud de su acto).
Cabe finalmente legtima defensa contra la agresin provocada
imprudentemente (la provocacin suficiente que en el literal c del inciso 3 del
artculo 20 del Cdigo Penal niega la eximente, es solo dolosa).
4. La necesidad
La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresin ilegtima. El
agredido puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o defenderse
ofensivamente contraatacando al agresor.
En la legtima defensa, adems, no rige el principio de ponderacin de bienes,
por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor,
igualo mayor que el que este le pretendi ocasionar u ocasion (el exceso de
264
Sobre ello vide ms detenidamente REVLLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Cdigo
Penal comentado". Jos Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp.
537 Y ss
265
Excepcin: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la
agresin no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato.
266
Vide ROXN, Claus. Ob. cit., p. 613.
267
Sin embargo, el hecho puede constituir un ilcito extrapenal y -en ese mbito- el agredido
ejercer su derecho a la legtima defensa
legtima defensa, por rebasar los lmites de necesidad, sin embargo, es ilcito,
pero da lugar a atenuacin).
La defensa debe ser idnea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o
contrarrestar el ataque ilegtimo
268
. La necesidad de la defensa debe evaluarse
desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente), y no ex post (el
juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posicin del autor al
momento del comienzo de su conducta defensiva).
De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresin, jurdicamente no le es
exigible al ofendido soportar el ataque. ncluso si puede elegir entre huir y
defenderse, est facultado a optar legtimamente por esto ltimo. No obstante,
la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial
posible, entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo
disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia
posibilidad eficaz de defensa.
En armona con ello, el Cdigo Penal alude a un criterio base para enjuiciar la
satisfaccin del requisito de la necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresin: Que racionalidad de medios no significa
proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las
circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresin,
a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que dispona el
agredido para su defensa.
dea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legtima defensa
-como se ha anotado- no se rija por criterios de ponderacin de intereses: el
menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba
producir, sin que ello tenga por qu afectar el efecto justificante de la eximente.
Ejemplificando, si ante un peligro de lesin muy intenso y grave de la integridad
fsica o del patrimonio, al agredido no le queda ms recurso que disparar de
muerte al agresor, la conducta puede an permanecer en el mbito de lo
justificable (no antijurdico).
Determinados supuestos de exceso de legtima defensa (v. gr. donde se echa
de menos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden an
tener, en todo caso, un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide
artculo 21 del Cdigo Penal: atenuacin facultativa de la pena).
5. La falta de provocacin
La legtima defensa exige, adems, que la agresin que se repele no haya sido
provocada. ncumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice
una agresin para as lesionado bajo la proteccin de la legtima defensa. Esta
268
Consecuencia de ello es que no cabe legtima defensa si se lesiona un bien jurdico del
ofensor en respuesta o venganza de su agresin o cuando esta ya ha concluido, salvo
amenaza de reiteracin del ataque. No ha acabado la agresin y, por lo tanto, cabe legtima
defensa, en caso de peligros permanentes, as como en delitos que an no se han consumado.
provocacin, que enerva el efecto justificante de la legtima defensa, debe
constituir una conducta antijurdica y adems realizarse dolosamente
269
.
En este mbito deben distinguirse dos constelaciones principales. Aquellos en
los que la provocacin antijurdica genera una reaccin defensiva legtima;
casos donde debe negarse la legtima defensa del provocador, pues -como se
anot antes- no cabe invocar legtima defensa contra legtima defensa. El
provocador aqu se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el
Derecho al poner en escena una agresin con fines dainos
270
. En estos casos
debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes
jurdicos del provocado.
y aquellos en los que tanto la agresin del provocador como la reaccin del
provocado son ilegtimas. Aqu pueden diferenciarse, a su vez, los casos en
que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del
provocador que se defiende no puede valorarse como legtima, de los casos en
que s podran quedar amparados en legtima defensa. El anlisis de esta
problemtica, sin embargo, merece un estudio particularizado.
La proscripcin de legtima defensa por "falta de provocacin suficiente de
quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos
en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresin del provocado para
lesionarle en legtima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse en
legtima defensa completa, o al menos incompleta, est siempre abierta.
6. Elemento subjetivo
La accin defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de
defensa, pues solo as desaparece el disvalor de la accin. La voluntad de
defensa puede concurrir con otros motivos como el odio, la indignacin o la
venganza
271
.
No existir esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la
legtima defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante, el
agente realiza dolosamente una conducta ilcita y, adems, ex post se
comprueba la produccin de un resultado tpico, la conducta debera
sancionarse como un delito consumado; no obstante, la no-desvaloracin ex
post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta, haciendo el
hecho compatible con un ilcito de tentativa de delito
272
, conforme al artculo 16
del Cdigo Penal (atenuacin obligatoria de la pena).
Por su parte, si el agente obra en la creencia errnea de que lo ampara una
legtima defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de permisin o
error de tipo permisivo, que al ser una forma de error de prohibicin (indirecto)
269
Luego, se le est permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresin
de otro o a travs de un comportamiento solo tico-socialmente disvalioso, ii) ha provocado
imprudentemente la agresin de otro, iii) no ha pretendido suscitar la agresin del provocado
para lesionado en legtima defensa, etc.
270
ROXN, Claus. Ob. cit., p. 640.
271
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit, p. 308
272
Cfr. ROXN, Claus. Ob. cit, p. 667; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.296.
surte efectos -segn su vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la
culpabilidad
273
.
DOCTRINA
CEREZO MR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo
11. 6" edicin. Tecnos, Madrid, 1998; ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom.
Derecho Penal. Traduccin de S. Bacigalupo y M. Cancio Meli. Colex. Madrid,
1995;
JESCHECK, Hans-Heimich. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Traduccin de la 4" edicin por Manzanares Samaniego. Comares. Granada,
1993; PECESBARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora
general. Universidad Carlos de Madrid y Boletn Oficial del Estado. Madrid,
1999; PREZ LUO, Emique. Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitucin. 7" edicin. Tecnos.
Madrid, 2001; REVLLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: "Cdigo Penal
comentado". Jos Castillo Alva (coordinador). Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima,
2004; ROXN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo . Traduccin de
Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas. Madrid,
1997.
273
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.297
Libertad personal
Artculo 2
(.) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1, V, 5,214,
215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.:
art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts.
11.2,29.2; P..D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.:
art.9.
Enrique Varsi Rospigliosi
1. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adn: "Puedes comer
todo lo que quieras del jardn, pero no comers del rbol de la Ciencia del Bien
y del Mal. El da que comas de l, ten la seguridad que morirs" (Gnesis 2: 16,
17). Adn poda deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar
texturas de cuantos frutos del Edn, mas no de aquellos florecidos de un rbol,
aquel designado como El rbol. Dios le confiri libertad plena en el Paraso.
Poda dispendiar sus antojos en todo aquello que vea a sus pies o a
lontananza, pero la apetito humano pudo ms.
Vulner la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la
ambicin. Y comi de lo no comible, digiriendo su sancin. No cumpli la orden,
no respet los lmites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no deba
hacer.
En el contexto jurdico el Digesto indic con claridad que la libertad es la
facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la
fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique facere libet,
nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tt. V, ley 4'). El Derecho
comparado moderno presenta como antecedente a la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que deca: "La ley no
tiene el derecho de prohibir ms que las acciones nocivas a la sociedad. Todo
lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ella no ordena" (artculo 5). Qu duda cabe, es una de
las consecuencias de la Revolucin Francesa cuyo lema principal encierra
mucho ms que los trminos "gualdad, Libertad y Fraternidad", frase que
constituye la slida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba
Montesquieu: "Una Constitucin puede ser tal que nadie est obligado a hacer
las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas"
(MONTESQUEU. El espritu de las ryes. Libro X: De las leyes que dan origen
a la libertad poltica en su relacin con la constitucin. Captulo V). Para llegar
a este principio Montesquieu consider que la nocin de libertad poltica no
consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde
hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no
estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de
hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera
hacer lo que las leyes prohben ya no habra libertad, pues los dems tendran
igualmente esta facultad" (Libro X Captulo 1).
El precepto normativo en anlisis tiene larga data en las Constituciones
peruanas. No se inicia con la Constitucin de 1979, a pesar que as los
sostengan algunos autores (por ejemplo GARCA TOMA. Anlisis sistemtico
de la Constitucin peruana de 1993, p. 116). Un anlisis serio, mejor dicho, con
meticulosidad de las fuentes histricas del Derecho Constitucional peruano,
nos revela que consagracin la tenemos en la Constitucin de 1828 (artculo
150), 1834 (artculo 144), 1839 (artculo 176), el Estatuto Provisorio de 1855
(artculo 23), 1860 (artculo 14), 1867 (artculo 13), 1920 Y 1933 (artculo 19),
1979 (artculo 2, inciso 20, literal a).
Continuando con la tradicin constitucional, el Cdigo Civil de 1852 contena
dos normas en su Ttulo Preliminar - De las leyes en general con el tenor
siguiente:
"l.- A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley" y "Vl.
Ningn pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido
renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente
privados, y que no interesen al orden pblico ni a las buenas costumbre". La
ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la
autonoma de la voluntad y en la validez de los actos jurdicos (VDAL
RAMREZ, pp. 245 Y 246), a la fecha estn reconocidos en el artculo V y en
1354 de actual Cdigo Civil.
Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad
personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideracin, en otras, la de
Brasil . (artculo 5- ), Ecuador (artculo 23-4), El Salvador (artculo 8),
Guatemala (artculo 5), Honduras (artculo 70), Nicaragua (artculo 32),
Paraguay (artculo 9), Uruguay (artculo 7). La Constitucin Nacional de
Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ello no prohbe" (artculo 19). En el caso concreto del Brasil, el
profesor Arnaldo Godoy, de la maestra en Derecho UNSUL/SC (Brasilia), nos
dice que: "Este principio da legalidad, que vem senda reproduzido em todos os
textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de 1937,
de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988".
2. Conceptos
La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden
jurdico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin
obstculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BTAR, p. 105). En
mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede
llevar a alcanzar el bien comn y la justicia social (FERRERO, p. 35). La
persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente
cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta
no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la
justicia, la honradez y la verdad) que est vinculado a la confianza y al orden
pblico. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para
el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el Estado
se ve en la obligacin de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se
dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana.
Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente
expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan
el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar
de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha sostenido
que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y
la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor
libertad, para H.L.A. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser
libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la
libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNNDEZ, pp.
558 Y 559).
La doctrina social de la glesia trata este derecho considerando que "la libertad
humana consiste fundamentalmente en el dominio de s -en el libre albedro-
que el hombre posee para realizar una accin, segn decida su voluntad,
informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su
conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51).
Para Len Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber
social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misin social.
Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propsito, a condicin,
bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la
libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del
hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan
a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUT,
p. 186).
Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar
sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dae ni perjudique al
resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin
restriccin o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros
derechos terminan donde comienzan los derechos de los dems o, como dira
Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo est limitada por el derecho a la
libertad de los dems, y cada individuo acepta espontneamente limitar su
libertad para que coexista al lado de la libertad de los dems" (p. 93).
De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distincin entre las conductas internas
y las conductas externas, siendo estas ltimas las que interesan al Derecho;
pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurdica. Las
acciones externas -nos dice estn "normalmente" comprendidas en la esfera de
la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de
esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la
no prohibicin del suicidio y de la autolesin).
Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido
jurdico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una
demarcacin y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el lmite de la
libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos
paralelos asfaltados por la libertad, pero delineados por la igualdad. Estos
senderos no pueden entrecruzarse; por el contrario, deben asumir los
lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad.
La no distincin motivada por alguna razn ajena al hecho de ser ciudadano
(credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad. En trminos sencillos, los
hombres no son iguales, hay elementos fsicos, squicos y morales que los
diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales (...) iguales en la diferencia.
Un sistema democrtico, un legtimo Estado de derecho, como hemos referido,
est sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus
ciudadanos.
Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad,
conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741), que se encuentran
plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea.
3. Delimitacin
La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo
que prohbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHRNOS SOTO, p. 38). En
principio, la nica limitacin para el ejercicio de este derecho es el no
transgredir ni violar el derecho de las dems personas, parmetro asumido por
la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo
que nos lleva a establecer que la leyes la nica que precisa lo que la persona
est obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entindase el trmino ley en
sentido amplio (RUBO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo
Godoy que "la materia tiene amplia discusin dado que la pregunta se centra
respecto del sentido de la palabra ley. Ser ley en sentido formal o ley en
sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas,
y con mayor razn, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia
constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres
simples. En ese caso, naturalmente, ser ley en sentido amplio, y que no recibe
aceptacin de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que
la ley, en relacin al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y
fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal.
Gutierrez Camacho, analizando el criterio de Germn Bidart Campos, (Tratado
Elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo 1, p. 359) explica que
existe una relacin entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El
primero tiene un propsito de seguridad y responde al principio de
despersonalizacin o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No
es que el poder no sea ejercido por hombres, sino de que deben hacerla
ajustndose al orden consagrado en las normas legales. "O sea que el mando
no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que
gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De all,
entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry"
(GUTERREZ CAMACHO, p. 51).
La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la
realizacin de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el
Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere sin ms
lmites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y
respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve
reflejado en el principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
poenali, en razn de que "los lmites de la libertad que traza el derecho penal
no solo son lmites de la libertad individual, sino tambin lmites de la
intervencin estatal", argumento sostenido por el profesor alemn Winfried
Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemn.
El principio de legalidad est consagrado en el articulo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, que dice: "Nadie ser sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La
Exposicin de Motivos menciona que en el Ttulo Preliminar el Cdigo Penal
enarbola un conjunto de principios garantistas, como es el principio de
legalidad, segn el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo
pleno, claro y completo en la ley. A consideracin de Ral Pea Cabrera "este
principio rector de todo el Derecho Penal democrtico tiene varios cimientos:
garanta popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando
su comportamiento no est prohibido a titulo de hecho punible, y, garanta
poltica, que asegura la creacin de la ley penal por el poder legislativo y su
correspondiente aplicacin judicial" (p. 49). A mayor abundamiento se
considera que es la garanta penal ms importante en el Derecho Penal
contemporneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida
anticipacin y precisin qu conductas estn prohibidas y se encuentran
amenazadas con la imposicin de una sancin y qu comportamientos son
licitas" (CASTLLO AL VA, p. 21); que representa un limite a la arbitrariedad
estatal (URQUZO, p. 64).
Bernales Ballesteros (p. 170) seala que la definicin de libertad en este
artculo es negativa porque no establece sus alcances, sino que niega sus
limites, lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona
sobre la base del cual puede desarrollarse. En efecto, el artculo trata la
materia sosteniendo que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe; es decir, que en sentido afirmativo,
todos estn obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que
ella prohbe.
Como se aprecia, este artculo es la mxima consagracin de la libertad. El
maestro Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello,
libertario; creado por el ser humano para proteger bsicamente su libertad. De
ah que el axioma jurdico que refleja y traduce esta finalidad medular propone
en trminos positivos que: Todo est permitido, salvo aquello que prohba
expresamente el ordenamiento jurdico o que atente contra el orden pblico o
las buenas costumbres (cfr., p. 86). Se trata de un axioma jurdico fundamental,
pues traduce la funcin principal del Derecho. Siguiendo la posicin de Landa
Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitucin,
norma constitucional regla y norma constitucional principio, la que analizamos
se encuadra en el primer tipo, pues se caracteriza por ser una obligacin de
hacer o no hacer; a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un
alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p. 32).
Para Garca Toma (Teora del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es una
norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaracin de
una mera proclama. Diramos, por nuestra parte, un principio mediante el cual
la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, siendo
que a travs de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma
abarca mucho ms, indica que la persona podr hacer o no solo lo que la ley
seale. En tal sentido, no sera solo declarativa sino tambin dispositiva y
prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurdico que se
ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurdico el individuo es libre en
la prctica d los actos jurdicos (QUEROZ DE OLVERA, p. 197).
La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espritu de la ley, al mandato
de la misma. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurdica se integra con lo
permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede
jurdicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p.
744); de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero
normativo fijado, tomando en consideracin lo tratado por el Digesto al sealar
que la fuerza de la leyes mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus haec
est: imperare) vetare} permittere} punire. MODESTNO: Lib. 1, tt.
, ley 7").
4. Casustica
Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurdicas
imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibicin (RUBO
CORREA, p. 100).
Con algunos ejemplos prcticos podemos apreciar mejor las premisas de
trabajo que se vienen planteando en el anlisis de este artculo:
La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera
que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehculo. Por
el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a
ello.
Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohbe el consumo de
tabaco. Por el contrario, en lugares pblicos este derecho est restringido.
Otros casos sueltos:
Un cnyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar
del deber de cohabitacin. (La negativa al dbito conyugal puede 'dar a lugar a
una sancin de injuria grave -PONTES DE MRANDA, p. 224- o infidelidades
justificadas, segn tratamiento del artculo 336 del CC: indubio pro adulterum.
Como escribe Garca Mrquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando
no le alcanza el amor".
Memoria de mis putas tristes. la edicin, Mandadori, Barcelona, 2004, p. 70).
La ley no prohbe que la persona tenga ms de un prenombre. (puedo
llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramn Francisco Sal Marco con mis
respectivos apellidos o, incluso, tener uno nombre ridculo como nxs Candy.
Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la
persona; imaginemos a un descansado seor Cama Alegre o un canino amigo
del saln de clase, Pastor Alemn).
Algunos casos entran en juego lmites ticos.
Enas Castilho Chiarini Jnior, miembro del nstituo Brasilero de Derecho
Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de gnero y
biotica que en Brasil, al no existir prohibicin legal, sera permisible el
matrimonio homosexual, la adopcin por homosexuales, la ciruga de
reasignacin de sexo con la posterior alteracin del registro y posibilidad futura
de casamiento. Situaciones un poco ms complicadas en los que no existe ley
expresa, pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del
derecho para su valoracin son, a decir del autor, el aborto de fetos
anenceflicos, la utilizacin de clulas tronco y la objecin de conciencia en los
tratamientos mdicos de los testigos de Jehov.
La jurisprudencia local, sustentada en el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin
y en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ("Los jueces no pueden
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el Derecho peruano"), ha venido fallando con un criterio amplio
aplicando el principio de libertad:
"Conforme el artculo 88 y siguientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
el rgimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones
personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en adelante
la relacin que debe existir entre madre e hija, se otorga un rgimen de visitas
abierto, que si bien la ley no seala de manera expresa, tampoco lo prohbe.
Este rgimen ser fijado teniendo en cuenta el inters del menor y su derecho
a la opinin, promoviendo su relacin filial" (las cursivas son nuestras). Vid
Casacin N 1426-03-Lima. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72. Gaceta
Jurdica. Lima, setiembre, 2004.
5. Lmites de la libertad
La legalidad y la equidad son los parmetros constitucionales a la libertad: a)
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda; b) nadie est impedido de
hacer lo que la ley no prohbe y (sobre todo); c) no se ampara el abuso del
derecho. Aclarando el parntesis, puedo hacer todo aquello que la ley no me
impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las dems personas.
Es que la Constitucin (artculo 103) no ampara el abuso del derecho (este
artculo recin citado debi ser un segundo prrafo del aqu comentado, o
mejor -como dice BERNALES, p.171- hacerse referencia en l a su
aplicabilidad). En los trminos expuestos, las caractersticas del ejercicio de
esta libertad son tres: "a) La declaracin de libertad lleva consigo la posibilidad
de hacer todo lo que no dae a otra persona, b) el lmite del ejercicio de la
libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad, c)
la ley es el instrumento de que se vale el Estado para sealar los lmites de
accin" (GARCA TOMA. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de
1993, p. 116).
Con estas reflexiones, tenemos que la libertad est supeditada al principio de
legalidad, que se presenta como un parmetro para su ejercicio. Vase que la
ley no siempre establece un lmite expreso -lo que no significa que existan
facultades extremas- en la medida que no se ampara el abuso del derecho
(instrumento del que se vale el operador jurdico para lograr una correcta y
justa administracin de justicia, sostiene ESPNOZA, p. 129). Este es un
principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado, a
punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
(2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podr
ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a
dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los
derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones ms
amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta"
(artculo 54, Prohibicin del abuso del derecho).
Considrese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es necesario
que la sociedad tome conocimiento de lo que seala la norma para saber los
derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida.
El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene
funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de
comercio e industria, uno de los grandes principios del orden econmico
(KRESALJA, p. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realizacin.
Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno
de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (...) siendo al
caso aplicable el principio contenido en el artculo 2, numeral 24, literal a de la
Constitucin Politica del Per, que establece que nadie est obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Sin embargo,
en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda
extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda
nacional, que es la que ser oficialmente tomada para efectos de incrementar
el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54).
6. Delito contra la libertad. La coaccin
El Cdigo Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artculo 222
tipificaba la violacin del artculo 2, inciso 20, literal a) de la Constitucin
Politica del Per de 1979, cuyo texto era similar al aqu analizado (cfr. ESPNO,
pp. 284 Y 285).
El Cdigo Penal vigente en su Ttulo V; Delitos contra la Libertad, Captulo 1,
Violacin de la Libertad Personal, tipifica el delito de coaccin de la siguiente
manera:
"Artculo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo
que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos".
En este delito el bien jurdico tutelado es la libertad personal entendida, en
virtud del sustento constitucional antes citado, como "la libertad de obrar o de
actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARAS TORRES y
GARCA CANTZANO, p. 183 Y SALNAS, p. 154) o el derecho a la
autodeterminacin (VLLA STEN, p. 108).
Respecto a la tipicidad objetiva, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (p.
183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona.
En este ltimo caso puede ser incluso un inimputable, pudindose dar casos
limites (un nio recin nacido, un enfermo mental o en estado catatnico) en
los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La conducta
tpica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que
ella no prohbe, lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se
realizase por algn otro medio, digamos el engao, no se cometera este delito.
La pena es privativa de libertad no mayor de dos aos.
7. mbito de aplicacin. Del principio de libertad al principio de vinculacin
positiva de la Administracin Pblica
Este artculo constitucional tiene un mbito exclusivo de aplicacin cual es el
Derecho Privado, es decir, solo es vlido en las relaciones pactadas entre los
particulares, no as en las relaciones de Derecho Pblico, en las que est de
por medio el Estado.
El funcionario pblico solo est facultad o a hacer aquello reseado en la ley,
en su reglamento de funciones. No puede hacer ms de lo permitido de
acuerdo con las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una
potestad, de una autorizacin legal. Es la exigencia sustentada en al principio
de vinculacin positiva de la Administracin Pblica.
La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444) consagra este
punto al considerar: ''Artculo V, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho,
dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas"; y el artculo 61, que trata que la competencia
administrativa que tiene como fuente la Constitucin y la ley. Asimismo, por la
Ley Marco del Empleo Pblico (Ley N 28175): ''Artculo V. 1. Principio de
legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo pblico se
enmarcan dentro de lo establecido en la Constitucin Poltica, leyes y
reglamentos. El empleado pblico en el ejercicio de su funcin acta
respetando el orden legal y las potestades que la ley le seala".
El principio de vinculacin positiva de la Administracin Pblica tambin es
conocido como principio de legalidad negativa, mediante el que un funcionario
pblico no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice
expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la
jurisprudencia constitucional en los siguientes trminos: "[El] principio invocado
por el demandante supuestamente conculcado (nadie. est obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe) no se aplica
en las relaciones jurdicas de orden pblico, en el cual el funcionario tiene que
limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este
principio, en cambio, s es aplicable en las relaciones jurdicas de Derecho
Privado Laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a
realizar algo, su omisin no es sancionable, solo debe limitarse a lo
explcitamente pactado. En el caso submateria, la ley especial expresamente
prohibe la importacin de calzado y tiles de aseo para fines comerciales".
Expediente N 0135-1996- AA/TC, fundamento jurdico 2. (Cit. SAR, p. 79).
Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdiccin de la
arbitrariedad, que implica un lmite a la libertad de actuar de la Administracin
Pblica, que toda accin de esta ndole requiere sustento legal y estar
debidamente motivada.
Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional se infiere que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un
principio matriz, del cual se derivan los limites formales y materiales del
ejercicio del poder pblico. Uno de estos lmites es que el ejercicio de toda
actuacin de la administracin debe estar sustentado en la atribucin de una
competencia por parte del ordenamiento jurdico. Dicho en otros trminos: las
administraciones pblicas estn vinculadas positivamente al ordenamiento
jurdico, es decir, solo pueden hacer todo aquello que les est permitido, a
diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les est
prohibido" (PALMER OLDEN, p. 49).
8. Terminando la reflexin
Como se ha indicado en ms de una oportunidad, este artculo recepta el
principio de legalidad, que es una creacin del Estado moderno (introducido por
Hobbes), como principio que no exista en el Derecho premoderno (romano y
medieval), y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurdica
moderna. Expresa tambin el llamado principio de clausura del ordenamiento
jurdico, que permite una interpretacin integrativa del sistema, esto es, si una
conducta no est prohibida, est permitida.
Este sentimiento, compartido por Luis Moisset de Espans y Juan Vallet de
Goytisolo (MOSSET DE ESPANS, La redaccin de la lry humana debe
encomendarse a unos pocos sabios, p. 164) nos permite entender que la
frmula del artculo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el
actuar pleno del hombre, dentro de ciertos limites que no necesariamente estn
en la ley, que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros,
raiz de una sana convivencia.
Antes del punto final la enseanza potica de Thiago de Mello es precisa:
Artculo 12
Decrtase que nada estar obligado ni prohibido.
Todo ser permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las
tardes con una begonia en la solapa.
Solo una cosa queda prohibida:
amar sin amor.
Los Estatutos do Homen Traduccin Pablo Neruda Sao Paolo, V&R, noviembre
2001
DOCTRINA
ALZAMORA SLVA, Lizardo. Estudios constitucionales. 2a edicin revisada y
con nuevo ttulo, Grijley, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5a edicin, Rao, Lima, 1999;
BTTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6a edicin. Actualizado
por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Forense Universitria. Ro de Janeiro, 2003.
CASTLLO AL V A, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general.
Gaceta Jurdica. Lima, 2002. CATECSMO DE LA DOCTRNA SOCAL.
Conoce tus derechos. Fondo editorial Navarrete. Lima, 1985. COMSON
ANDNA DE JURSTAS. Proteccin de los derechos humanos. CAJ, Lima,
1997; CUPS, Adriano de. Os direitos da personalidade. la edicin. Traductor
Alfonso Celso Furtado Rezende. Romana jurdica. Campinas SP 2004;
BRAMONT-ARAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTZANO, Mara del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edicin, Editorial San
Marcos, Lima, 1998; CHARN JNOR, Enas Castilho. Biodireito e biotica:
uma introdur;iio crtica. la edicin Editora Amrica Jurdica, Ro de Janeiro,
2004; CHRNOS SOTO, Enrique. La nueva Constitucin al alcance de todos.
Editorial Andina. Lima, 1980. DUGUlT, Leon. Las transformaciones del Derecho
(pblico y privado). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1975.
ESPNO PEREZ, Julio D. Cdigo Penal: concordancias. 6a edicin. Editorial
Sevillano. Lima, 1982. ESPNOZA ESPNOZA, Juan. Los principios contenidos
en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003. FERNANDEZ, Eusebio. El
problema del fundamento de los derechos humanos. En: "Derechos humanos.
nstrumentos internacionales y teora". Gaceta Jurdica. Lima, 1995.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin y derechos
humanos. Tomo . Serie Clsicos del Derecho. Editorial San Marcos. Lima,
2003. FERRERO, Ral. Trabajos de Derecho Constitucional. La Constitucin
mediatizada. Grijley. Lima, 1999.
GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999. GARCA TOMA.
Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo . Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998. GODOY, Arnaldo
Sampaio de Moraes. Direito Greca & histografa jurdica. la edicin. 2 tiraje.
ABDR. Curitiba, 2004. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos
Estados Unidos. Barueri.
Sao Paulo, 2004. GUTERREZ CAMACHO, Walter. La razonabilidad de las
leyes y otros actos de poder. En: "Dilogo con la Jurisprudencia". N1. Lima,
julio de 1995. HUNDSKOPF EXEBO, Oswaldo. Capital social en moneda
extranjera. En:
"Dilogo con la Jurisprudencia". N 66. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2004.
KRESALJA ROSELLO, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema
econmico constitucionalizado. En: "Homenaje a Jorge Avendao". Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004. LANDA
ARROYO, Csar. Antejuicio poltico. En: "Dilogo con la Jurisprudencia". N 64.
Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2004. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa
del Derecho. 5a edicin. Bosch, Barcelona, 1979. MRANDA, Pontes de.
Tratado de Direito Privado. Parte Especial. la edicin. Tomo V. Bookseller.
Campinas, 2000.
MOSSET DE ESP ANES, Luis. Estudios de Derecho Civil. Cartas y polmicas.
Universidad Nacional de Crdoba. Crdoba, 1982. NERY, Rosa Mara de
Andrade.
No;oes preliminares de Direito Civil. Ed. Revista dos Tribunais. Sao Paolo,
2002.
PALMER OLDEN, Carmen Julia. La vinculacin positiva de las
administraciones pblicas al ordenamiento jurdico. En: "Dilogo con la
Jurisprudencia". N 63. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2003. PEA
CABRERA, RaL Nuevo Cdigo Penal comentado y leyes complementarias.
Editorial San Marcos. Lima, 1992.
RUBO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin de 1993. Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1999. SALNAS SCCHA, Ramiro. Curso
de Derecho Penal peruano. Tomo . la edicin. Palestra Editores. Lima, 2000.
SAR, Ornar. Constitucin poltica del Per con la jurisprudencia, artculo por
artculo del Tribunal Constitucional. Nonos & Thesis. Lima, 2004. QUEROZ DE
OLVERA JUNOR, Albino. Direitos e garantias fundamentais da pessoa
humana, inclusive seus direitos socias. En: "Direito Civil Constitucional".
Cuaderno 3. Coordinador:
Renato Lotufo. Malheiros Editores, Brasil, 2002. RUBO CORREA, MarciaL
Ttulo Preliminar. Vol. . Serie Biblioteca Para Leer el Cdigo CiviL Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica. Lima, 1984. URQUZO
OLAECHEA, Jos. Comentario al artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal peruano de 1991.
En: Cdigo Penal comentado. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. V
ALLENAS GAONA, Jess RafaeL Los derechos constitucionales en la
Constitucin peruana de 1993 () Derecho a la libertad y seguridad personales.
En: "Revista nternauta de Prctica Jurdica" N 4. Enero-abril 2000
(http://www.uv.es/-ripj/4vaLhtm) (5/10/2004). VDAL RAMREZ, Fernando.
Orden pblico y nulidad virtual del acto jurdico. En: "Tratado de Derecho Civil".
Tomo 1. Universidad de Lima.
Lima, 1990. VLLA STEN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial. VoL -B.
Editorial San Marcos. Lima, 1998. WEBER, Albretch. La carta europea de los
derechos fundamentales desde la perspectiva comparada". En: "Derechos
fundamentales y Estado". Memoria del V Congreso beroamericano de
Derecho Constitucional. Coordinador: Miguel Carbonell. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Mxico, 2002.
Prohibicin de la restriccin de la libertad
Artculo 2
(...)
24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
b) No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 ne. 24.a), 103, 200 ne. 1);
C.P.: arts. V, 151, 152,153, 153-A, 168, 182;
D.U.D.H.: arts.
3, 4; P..D.C.P.: arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1;
C.A.D.H.: arts. 6.1, 7.1, 7.2.
Paula Siverino Bavio
1. Premisa de estudio
Es un artculo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que, a efectos de
proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto
denegatorio de todo acto tendente a limitada. A travs de una indicacin
normativa general se deslegitima la restriccin de la libertad personal,
reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla
regula sine excepcione: No hay regla sin excepcin), asumindose con esta
premisa la caracterstica de la relatividad de los derechos de la persona. Por
otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos ms
comunes de limitacin a la libertad, estableciendo tambin una prohibicin.
Luego de dejar establecido en los comentarios del artculo precedente (artculo
2, inciso 24, literal a) el marco de referencia institucional del principio de
legalidad y clausura -comprendido en el captulo relativo a los derechos
fundamentales de las personas- el literal en anlisis sienta, mediante una
frmula de accin negativa, la regla respecto del ejercicio de la libertad
personal, explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad
de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la redaccin, es
claro el vnculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana,
realidad plasmada en el artculo 1 de la Carta Magna.
La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona,
reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones
internacionales. En este artculo, la Constitucin hace referencia a la libertad
personal, que vendra a ser el concepto general, abarcando de esta manera
todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de
religin, de pensamiento, de informacin, de opinin, de expresin, de difusin
del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creacin intelectual,
artstica, tcnica, cientfica, y desde luego a la libertad de locomocin, lo cual
es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este
tema se han centrado en la libertad de trnsito, obviando las dems libertades.
Esto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan
de cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto tambin
es de vital importancia mencionados, pues se refiere a las restricciones que
sufre este derecho.
2. Elementos histricos elementales
Desde el ideal libertario de la Revolucin Francesa y la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, un primer parmetro legislativo a nivel
internacionallo encontramos en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (ONU, 1948), siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y
declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos
consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron explicitando
los distintos alcances de la nocin de libertad personal, desde la prohibicin de
servidumbre y esclavitud, la proteccin contra la detencin arbitraria y su
garanta, el hbeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el
hbeas data y la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos.
2.1. Declaracin Universal
En el Per, el tema de la libertad personal fue tratado en relacin con el
problema de la esclavitud. Es abordado en la Constitucin de 1823, sealando
que nadie naca esclavo y abolindose toda forma de comercio de negros.
Marcial Rubio (Estudio de la Constitucin de 1993, pp. 444 y 445) seala de
manera precisa cada acpite de las constituciones pasadas que hacen
referencia al tema, concluyendo que la esclavitud es el tema ms desarrollado
por los autores. No es sino hasta la Constitucin de 1920 que se hace
referencia, en el artculo 22, a la libertad individual mediante la siguiente
formula: "La ley no reconoce pacto ni imposicin alguna que prive de la libertad
individual". Ya de ms reciente data, la Constitucin de 1979 ofrece un
tratamiento similar a la actual Constitucin.
La institucin en anlisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo.
Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la poca medieval
ofrecan garantas a quienes pertenecan a una determinada comunidad, frente
al ejercicio de la jurisdiccin de la corona y la justicia feudal, desarrollo
marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista, que se va delineando
hasta la afirmacin del Estado liberal y las formas democrticas de gobierno,
donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la
abolicin de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdiccin,
s lo ha considerado Perlinger.
Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemtica
de la libertad, sobre el plano terico de la doctrina italiana, a fin de obtener el
reconocimiento en cuanto a su garanta: los enfoques pueden ser de tipo
historicista, individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a
presentarse de forma aislada).
La aproximacin historicista privilegia las libertades civiles llamadas
"negativas", como indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de actuar
sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autnoma,
fundamentalmente en el confronte del poder poltico. Dentro de la construccin
tradicional europea, resultan emblemticas en este esquema la limitacin del
poder de imperium, la libertad personal y la propiedad privada.
La explicacin que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los
tiempos histricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una relacin
abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el
ofrecido en la historia del constitucionalismo de nglaterra, capaz de demostrar
cmo es posible una transicin de la visin feudal de la libertad a aquella
moderna, de manera gradual y relativamente indolora, independientemente de
la presencia de un poder poltico concentrado, capaz de definir autoritariamente
las esferas de libertad individual, primero de los sbditos y luego de los
ciudadanos.
El modelo individualstico se diferencia del historicista en el modo de entender
la relacin con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relacin entre
Medioevo y poca moderna en trminos de antagonismo y fractura total. Se
sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las
declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales,
precisamente debido a una progresiva destruccin del medioevo y el orden
feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra
importancia el derecho a la jurisdiccin, entendindose como el primer , y ms
elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de
la ley del Estado, nico titular monopolista del imperium y de la capacidad de
legislar y coaccionar.
El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos
lneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual,
y la lnea llamada contractualista. Ambos presuponen una relacin dual entre
libertad y poder: el poder pblico reconoce y afirma los derechos presentes en
el orden natural, obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura
e identidad poltica en funcin de este hecho. As las cosas, el Derecho natural
precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la libertad precede al poder.
Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un
orden natural. No hay 'sociedad' antes de la formacin del Estado. La societas
de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a travs de l.
En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma condicin
necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas
subjetivas de los individuos, a decir de Fioravanti. Si bien se admite que el
Estado nace de la voluntad de los individuos, esta no podra ser considerada
como un esquema negocial y privado (el contrato), sino como un pacto poltico,
deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. De esta
manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores, ya que
ambas aparecen contemporneamente en la construccin estatista.
No nos explayaremos sobre las aristas filosficas, pues de suyo portan el
problema de la libertad personal en su relacin con el ordenamiento jurdico,
pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia
para el legislador y el intrprete: la delimitacin precisa del bien tutelado, esto
es, la formulacin de una nocin de libertad adecuada a los fines de la norma.
Las posiciones doctrinarias son de lo ms variadas, distinguindose entre
otras:
a) Aquella que parte de la consideracin histrica y normativa de las hiptesis
de accin sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida
como la ausencia de restricciones conforme la legislacin vigente.
b) Una posicin ms tradicional que identifica la libertad personal con la libertad
fsica en sentido estricto.
c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a la
dignidad humana como bien tutelado (teora de la degradacin), segn la que
la libertad asume una connotacin sobre todo moral.
En talia, lo ha sostenido Perlinger, la Corte Constitucional no ha aportado una
nocin unvoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas
ocasiones, al ejercicio del poder de coercin sobre la persona (p. ej. sentencias
N 23 de 5/2/75; sentencia N 99 del 25/6/80), o que afectaban la dignidad de
la persona (p. ej. sentencias N 68 del 30/6/64 y N 32 de 23/4/65); o de uno u
otro aspecto (p. ej. sentencias N 185 del 13/6/85 o N 312 del 6/12/85).
3. Prohibicin a las limitaciones del derecho a la libertad
3.1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos
La prohibicin de la esclavitud, servidumbre y trata de personas contemplada
expresamente en el literal b), inciso 24 del artculo 2 de la Carta Magna tiene
una raigambre 'clsica'. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la
esclavitud como parte fundamental en la organizacin econmica y social de la
antigedad, pasando por la servidumbre del periodo medieval, la masiva
proliferacin acaecida en la edad moderna con la conquista de Amrica -con el
consecuente exterminio indgena y la sumisin a esclavitud o servidumbre de
extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolicin, generando la
prohibicin de la esclavitud, impulsada en Amrica Latina por los movimientos
independentistas que tomaron forma con la redaccin de las Constituciones
clsicas de 1800.
Desgraciadamente en el siglo XX, la trata de personas, la esclavitud y sus
prcticas anlogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es
de una acuciante actualidad.
En las ltimas dcadas, el trfico de seres humanos ha alcanzado proporciones
epidmicas de la que ninguna nacin es inmune. lustra lo dicho el drstico
aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. Segn cifras del
gobierno de los EE. UU., se calcula que cada ao, entre 800 y 900 mil
personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los
EE.UU. nforme sobre la trata de personas de 2003. Washington, 2003) e
investigaciones de la OT calcularon que en el ao 2002, 1,5 millones de nios
fueron traficados internacionalmente con fines de explotacin sexual o laboral
(Datos de Antislavery nternactional. Noviembre 2003, http/ 1
www.antislavery.org).
La trata de personas es una actividad comercial ilcita, que consiste en la
intermediacin de personas, especialmente mujeres y nios, con un fin
lucrativo. Es una forma de colocacin en la que se dispone de personas para
ciertas actividades.
En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina contra la
Droga y el Crimen (UNODC), en colaboracin con el nstituto de nvestigacin
nterregional del Crimen y la Justicia (UNCR) de la ONU, lanzaron en marzo
de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por
sus siglas en ingls), cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones
criminales involucradas en esta actividad. El 15 de noviembre de 2000, la
Asamblea General de la ONU adopt un grupo de instrumentos contra varias
formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convencin contra la
Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir, Suprimir y
Sancionar el Trfico de Personas especialmente Mujeres y Nios. La adhesin
a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados
parte, pues brinda un marco de cooperacin internacional que incluye medidas
relativas a la extradicin, la cruza de datos y la persecucin transnacional de
criminales.
La Convencin y el Protocolo fueron adoptados por la Resolucin ARES
55/25, el15de noviembre de 2000; y la misma est en vigor desde el 29 de
setiembre de 2003.
A nivel nacional la trata est contemplada en el Cdigo Penal (Libro Segundo,
Ttulo V, Captulo 1), en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con
referencia a los delitos de coaccin, secuestro y trfico de menores. El ao
2004, Per ha sido incluido por primera vez en el nforme de Washington sobre
la Trata de Personas, y clasificado con la categora dos, un indicativo que se ha
reconocido el problema y se estn tomando medidas para combatido.
3.2. Definicin de la trata de personas
En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso
sobre la definicin de 'trata', recogido en el artculo 3, prrafo a) del Protocolo
para Prevenir Suprimir y Sancionar el Trfico de Personas especialmente
Mujeres y Nios, que la define como: "la captacin, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coaccin, el rapto, el fraude, el engao, el abuso del
poder o de una situacin de vulnerabilidad, o de la concesin o recepcin de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como
mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas
a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos".
Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de
personas, mayoritariamente mujeres y nias, son atradas por las perspectivas
de un trabajo bien pagado en servicio domstico, como camareras o
trabajadoras en fbricas. Los traficantes reclutan vctimas a travs de falsos
anuncios, catlogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y
contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al comercio
sexual, aunque tambin pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre
o trabajo forzado.
El trfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un
negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Se estima ganancias en
torno a los 7 y 10 mil millones de dlares anuales. Los riesgos son bajos
porque los tratantes se valen de una combinacin de mecanismos coactivos
para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus vctimas no
puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. Estos
mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confiscacin de sus documentos
de viaje, aprovechamiento de la situacin migratoria ilegal, la servidumbre por
deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y
obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden ser el no
conocer el idioma o no tener dinero para vivir.
La trata de personas puede darse en un contexto de trfico interno (dentro de
las fronteras de un mismo pas, por ejemplo, de zonas rurales o marginales a
grandes centros urbanos) o bien internacional. A su vez, y segn lo ha
delimitado la ONU, el trfico de seres humanos puede presentarse bajo la
forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organizacin de
inmigracin clandestina que implica el transporte y la introduccin ilegal a un
pas-destino y, b) trfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el
reclutamiento, transporte, introduccin ilegal y explotacin de un ser humano
(CCONTE, Enzo. Le nuove schiavitit. 11 traffico degli esseri umani nell'talia del
XX secolo. Riuniti. Roma, talia 2002.)
El trfico de mujeres y la prostitucin en Amrica Latina se remonta a la poca
de la conquista cuando espaoles, en cumplimiento de la 'ley de guerra',
tomaban o entregaban el 'botn de mujeres' al vencedor.
Segn datos de la Comisin Econmica Para Amrica Latina (CEPAL), el
trfico de mujeres en Amrica Latina se dirige a cubrir la demanda ms amplia
en el mercado internacional. Se involucran redes europeas y asiticas, sobre
todo del Japn. Se sabe de redes europeas de operacin y reclutamiento de
mujeres en Brasil, Surinam, Colombia, Repblica Dominicana y las Antillas,
para centros de distribucin ubicados en Espaa, Grecia, Alemania, Blgica y
Holanda.
En los ltimos aos, a las mujeres trasladas desde pases en vas de desarrollo
como el frica septentrional y central, Sudamrica y Asia se suman aquellas de
los pases de Europa Central y Oriental.
3.3. Otras formas de trata
Si bien la trata de personas, el trfico ilcito de inmigrantes y la migracin son
cosas distintas estn interrelacionadas. Segn la definicin del Protocolo contra
el Trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la citada
Convencin de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se
entiende:
a) por "trfico ilcito de migrantes" la facilitacin de la entrada ilegal de una
persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente
permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material; y b) por "entrada ilegal" el paso de
fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente
en el Estado receptor.
La migracin puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, y
un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio
de supervivencia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el modo es
irregular, seguramente el migrante recibir ayuda de un traficante que facilitar
su ingreso ilcito a un pas a cambio de una suma de dinero; es probable que
exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el
viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estar en libertad de seguir su
camino y generalmente nunca volver a ver al traficante.
Cada ao, segn las cifras de CMPD (nternactional Center jor Migration Poliry
develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de
400 mil lnmigrantes.
Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado de
personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa mayora
de las vctimas son trabajadores migrantes. Personas que intentan escapar de
la pobreza y discriminacin para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus
familias. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero, y por
medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que
se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. El
problema comienza al llegar al pas de destino, cuando se percatan que el
trabajo no existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a
trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. No es coincidencia
que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de
trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido reconocida y ni
facilitada (http/ / www.antislavery.com. El vnculo entre la migracion y la trata.
nforme de noviembre de 2003).
La ausencia de oportunidades de migracin regular para conseguir empleos en
el extranjero como medio de superviviencia, mas que como una oportunidad de
mejorar el nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, excepto
valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a lo
anterior, muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles
ms estrictos a la inmigracin, que generalmente aumentan la rentabildad del
trfico ilcito de inmigrantes y de la trata de personas.
En la Unin Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que
prohban la trata con fines de explotacin laboral y/o sexual y que contemplen
sanciones adecuadas. En conformidad con la Decisin Marco del Consejo UE
relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002), todos los Estados
miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas
leyes penales internas.
3.4. Acciones para combatir la trata
Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas, la promulgacin
de leyes y el compromiso poltico para garantizar que se apliquen
adecuadamente; la asignacin de recursos financieros y humanos, as como la
prestacin de servicios de proteccin y apoyo a las vctimas, a las que se les
debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos
humanos sufridas, garantizndoles que no sean sometidas a daos mayores.
Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento est previsto
un periodo de reflexin en el que se regularice temporalmente la situacin
migratoria, de modo que las vctimas puedan participar en el proceso para
enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportacin, que tiene como
consecuencia, las ms de las veces, de exponerlas a ser nuevamente
capturadas por los tratantes. Actualmente, la nica propuesta legislativa a nivel
transnacional que aborda el problema de la proteccin y asistencia de las
vctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de
residencia de corta duracin, que propone la extensin de los mismos si: "la
presencia de la vctima resulta til" y esta "demuestra clara intencin de
cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia
de corta duracin a las vctimas de la ayuda de inmigracin ilegal o de la trata
de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. Bruselas,
11 de febrero de 2002).
4. Restricciones legtimas a la libertad
Como todo derecho, la libertad no es absoluta. Puede ser objeto de restriccin
cuando la ley as lo establece. Tenemos el caso tpico de la pena privativa de la
libertad. El Estado, al poseer la capacidad de poder restringir este derecho, lo
hace de manera limitativa y en casos extremos, puesto que reconoce su
naturaleza e importancia. Vctor Garca Toma (Anlisis sistemtico de la
Constitucin peruana de 1993, pp. 116 Y 117) precisa que son tres las
restricciones que la ley establece: detencin, condena penal y sanidad,
debiendo agregar que en el rgimen de excepcin, en el estado de emergencia
(articulo 137 inciso 1 de la Constitucin) tambin se restringe este derecho,
siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho.
La detencin se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante
delito, lo cual ocurre al momento de la comisin de un delito, o cuando la
persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue l quien
perpetr el delito. La detencin, vale recalcar, es de carcter preventivo. En
cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en
el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisin o
participacin de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa,
restrictiva o limitativa de libertad, tal como se seala en el articulo 28 del
Cdigo Penal. El Cdigo Procesal Civil (articulo 563) tambin seala una figura
singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad.
La restriccin de la libertad de locomocin por razones de salud est plasmada
en la Ley General de Salud (Ley N 26842) en el articulo 130, incisos a) y b),
que trata de las medidas de seguridad sanitaria, y el articulo 132, inciso c), en
el que se seala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el
principio de libre circulacin de las personas.
Las dems libertades no estn sujetas a ningn tipo de restriccin, por lo tanto,
.la redaccin de este articulo debi centrarse solo en la libertad de trnsito y no
generalizada.
DOCTRINA
AA.VV.: Memoria del V Congreso beroamericano de Derecho Constitucional.
Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 2002; BASE DE DA TOS POLTCOS DE LAS AMRCAS. Libertad e
igualdad innatas. Anlisis comparativo de Constituciones de los regmenes
presidenciales. [nternet]. Georgetown University y Organizacin de Estados
Americanos, 1998. En: http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/
libertad.htm); BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La institucin de 1993.
Anlisis comparado. Constitucin y sociedad, Lima, 1999; COMSN ANDNA
DE JURSTAS. Proteccin de los derechos humanos. CAl, Lima, 1997;
CCONTE, Enzo. Le nuove schiavitU. l traffico degli esseri umani nell'talia del
XX secolo. Riuniti, Roma, talia 2002; RUBO, Marcial. Estudio de la
Constitucin de 1993, Fonfo Editorial PUPC, Lima, 1999; GARCA TOMA,
Vctor.Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Universidad de
Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.
Artculo 2
Prohibicin de imponer prisin por deudas
(... )
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...) e) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimentarias.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts.
472 y ss.;
C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149;
C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3;
P..D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7
Luis Miguel Reyna Alfaro
1. El artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica establece una
declaracin con evidentes repercusiones en el mbito jurdico penal. Es que la
jerarqua normativa que tiene la Constitucin como Carta Fundamental, y la
ubicacin y trascendencia que dentro de ella tiene el artculo 2, en virtud a su
condicin de derecho fundamental
274
, plantea un imperativo categrico dirigido
tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.
Este imperativo categrico al que hacemos alusin y que da plasmacin a dos
derechos fundamentales de primera generacin como la libertad y seguridad
275
,
contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia
penal recurrir al instrumento punitivo ms intenso, la prisin, para satisfacer
intereses particulares de carcter meramente patrimonial.
A travs de esta declaracin, se fortalecen a nivel constitucional los principios
de lesividad, intervencin mnima y fragmentariedad, elementales dentro del
Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrtico
276
.
274
RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teora y prctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid,
1996, p.128.
275
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Quinta
Edicin, Rao, lima, 1999, p. 168. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! espaola:
RUBO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Arie!, Barcelona, 1995, pp. 164 Y ss.
276
Sobre los mismos, destacando su relacin con los ideales propios del Estado de Derecho
Social y Democrtico: FANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale.
Cuarta edicin, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 11 ss.; CASTLLO ALVA, Jos Luis.
Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 209 ss.
Bajo los parmetros propios de la idea de Estado de Derecho
277
y del respeto
de los derechos fundamentales, cuyo elemento ms importante es la dignidad
humana
278
, la intervencin del Derecho Penal solo es legtima cuando ella se
produce frente a la lesin (o puesta en peligro) de los intereses sociales ms
elementales, esto es, de bienes jurdicos (principio de lesividad). Pero no solo
ello, sino que esta intervencin punitiva protectora de bienes jurdicos debe ser
subsidiaria y debe encontrarse referida nicamente a las ms graves (o ms
potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurdicos.
Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilizacin de la esfera
ms represiva del ordenamiento jurdico. Ahora, con esto no se quiere decir
que los fines de la punicin y del Derecho Penal sean represivos; por el
contrario, en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo
son admisibles fines de prevencin. Lo que se afirma es que la esencia del
Derecho Penal es represiva
279
, los instrumentos a los que recurre el sistema
penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen
siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano
280
, por lo que se
277
Se habla de "parmetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como
correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo- la imposibilidad de obtener una
definicin cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como
principio directivo; al respecto: BACGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos
fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81; del mismo modo, da cuenta de las
dificultades de estructurar una definicin de "Estado de Derecho": LARENZ, Karl. Derecho
justo. Fundamentos de tica juridica. Traduccin de Luis Diez-Picaza, reimpresin de la primera
edicin, Civitas, Madrid, 1993, p. 12.
278
Vinculacin entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrtico) y la dignidad de la
persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Por
ejemplo, el destacado constitucionalista alemn Peter Hiiberle ha sealado enfticamente que
la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional; as: HABERLE,
Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix Fierro, p. 01, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico/Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; tambin, con
expresa referencia al Derecho Penal:
BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda, Ernesto y otros.
"Manual de Derecho Constitucional". Traduccin de Antonio Lpez, Marcial Pons, Madrid, 1996,
p. 127.
De modo similar, Hesse en Alemania y Fernndez Segado en Espaa, identifican a la "dignidad
de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempear a la
Constitucin el papel "legitimador" que le es propio: HESSE, Conrado. Significado de los
derechos fundamentales. En: Benda, Ernesto y otros. Ob. cit., p. 90; FERNNDEZ SEGADO,
Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992, pp. 88-90; vase
tambin: RODRGUEZ-ZAPATA, Jorge. Ob. cit., p. 297. Del mismo modo, relacionando el
principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOL, Luigi.
Derecho y razn. Teora del galantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs bez y otros,
Trotta, Madrid, 1995, p. 356; PECES-BARBA MARTNEZ, Gregario. Derecho y derechos
fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 340; PREZ ROYO,
Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 266.
279
Y esto ha sido destacado por la Filosofa del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el
contenido de la pena es la privacin de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias
normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo.
Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97.
280
Con razn Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en
los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la
definicin de los presupuestos de su aplicacin, sea en la fase general y abstracta -la previsin
legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; vase: MOCCA, Sergio.
plantea la necesidad de establecer una "relacin de recproco
condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"
281
.
2. La existencia de la declaracin contenida en el artculo 2.24, literal c), de la
Constitucin Poltica corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa
Penal" en la Constitucin
282
.
Es cierto que la Constitucin del Estado no establece un catlogo cerrado de
bienes jurdicos penalmente relevantes -lo que supondra la aceptacin de las
tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurdico-, empero, es
referente obligado, no solo a partir de la jerarqua normativa que posee y por
respeto al principio de unidad del ordenamiento jurdico
283
, sino porque la Carta
Fundamental contiene -como ya se indic- un "programa" que fija las
orientaciones poltico criminales del Estado
284
.
Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del
Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales, en donde las
relaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de
la actividad econmica son dominantes
285
, debe recordarse que si en esos
mbitos el legislador decide intervenir penalmente, ello no debe encontrar su
ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas, sino
en la lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico
286
.
3. El legislador constitucional plantea una excepcin a la regla: "Este principio
no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios".
Una de las objeciones ms comunes a la tipificacin de la omisin de
asistencia familiar o, llamado tambin, abandono de familia, es su
consideracin como una mera criminalizacin de deudas
287
, lo que supondra,
El Derecho Penal entre ser y valor. Funcin de la pena y sistemtica teleolgica. Traduccin de
Antonio Bonanno, editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 5.
281
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traduccin del italiano
de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, lima, 1997, p.
66.
282
En trminos generales: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, gnacio / ARROYO ZAPATERO,
Luis / FERR OUV, Juan Carlos / SERRANO PEDECASAS, Jos Ramn / GARCA RVAS,
Nicols. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis, Barcelona, 1996, pp. 33 ss.; en
referencia al Derecho Penal econmico: BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACGALUPO
SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal econmico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 17 ss.; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial
Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 57 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de
Derecho Penal econmico. ngel Editor, Mxico D.F., 2004; TEDEMANN, K1aus. Constitucin
y Derecho Penal Passim, Palestra, lima, 2003.
283
REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Los delitos informticos. Aspectos criminolgicos, dogmticos
y de poltica criminal Jurista Editores, lima, 2002, pp. 225-226.
284
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte
Especial pp. 57 Y 58.
285
GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 46.
286
En forma similar: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 174.
287
Por ejemplo: BRAMONT-ARAS TORRES, Luis Alberto & GARCA CANTZANO, Mara del
Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edicin, Editorial San Marcos, Lima,
1998, p.
ulteriormente, su inconstitucionalidad
288
, en virtud a los trminos del artculo
2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta.
En esta lnea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostena que el tipo
espaol de abandono de familia no protega en realidad ningn bien jurdico, ni
la conducta descrita en ese tipo legal reuna las caractersticas de desvalor de
accin y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensin que la de
castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil
289
. Estas
objeciones haran suponer que la penalizacin del abandono de familia
respondera a criterios expansionistas y de "huda al Derecho Penal", lo que
exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurdico
de gran relevancia"
290
y, de este modo, desbaratar cualquier duda que exista
sobre la justificacin de la intervencin punitiva estatal en la represin de tal
conducta.
El merecimiento y necesidad de proteccin penal en este mbito, pues, parece
justificarse plenamente a partir de la declaracin contenida en el artculo sexto
constitucional: "(...) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos..."
291
, y que parece estructurar un "programa penal", que
en nuestro texto bsico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial
en la familia.
Es inexacto considerar que el actual delito de omisin de asistencia familiar
(artculo 149 del Cdigo Penal) sea la excepcin a que se refiere el legislador
en el artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica
292
. En este sentido,
conviene recordar las ideas expuestas por el catedrtico espaol Juan Jos
Gonzlez Rus y puestas de manifiesto tambin por Carbonell Mateu &
Gonzlez Cussac, en el sentido de que resulta errada la consideracin del
delito de impago de prestaciones econmicas como mera criminalizacin de
deudas. Es que lo que castiga -en nuestro caso- el artculo 149 del Cdigo
Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el
incumplimiento de resoluciones judiciales
293
.
Si alguna razn se puede encontrar a la clusula constitucional del artculo
2.24, literal c), de la Constitucin Poltica relacionada al incumplimiento de
177; tambin: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175; quien incluso llega a
sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artculo 149 del Cdigo Penal.
288
Mostrando tambin su preocupacin respecto a una posible criminalizacin de deudas:
PRATS CANUT, Jos Miguel. Delitos contra las relaciones familiares, en: Quintero Olivares,
Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermn (coordinador). "Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal", segunda edicin, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 458.
289
Citado por: BERNAL DEL CASTLLO, Jess. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch,
Barcelona, 1997, pp. 23-24.
290
BERNAL DEL CASTLLO, Jess. Ob. cit., p. 22.
291
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra lafamilia. la edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2004.
292
As: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175.
293
GONZLEZ RUS, Juan Jos. Delitos contra las relaciones familiares (l1). En: Manuel Cobo
Del Rosal, (director). "Compendio de Derecho Penal espaol. P~te Especial". Marcial Pons,
Madrid, 2000, p.364; CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC,Jos Luis. De
los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: Toms Vives Antn (coordinador).
"Comentarios al Cdigo Penal de 1995". Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1071-
1072.
deberes alimentarios, esta sea quizs la antigua configuracin del delito de
abandono de familia, introducida al ordenamiento jurdico penal peruano
mediante Ley N 13906 de 24 de enero de 1962.
Esta ley (Ley N 13906, artculo N 6) configuraba el delito de abandono de
familia de una forma ciertamente ms "privatstica", en tal medida que incluso
el otorgamiento de la libertad provisional requera, adems de los requisitos
ordinarios previstos en el Cdigo de Procedimientos Penales, que el inculpado
cancele el monto de la asignacin provisional o las pensiones devengadas y
garantice el pago de las pensiones futuras. Esta medida, adems, poda ser
revocada si se incumpla nuevamente con el pago de la pensin alimenticia.
Del mismo modo se exiga, como requisito para la concesin de condena
condicional, el pago de la obligacin alimenticia.
DOCTRINA
BACGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial
Pons, Madrid, 2002; BAJO FERNNDEZ, Miguel y BACGALUPO SAGGESSE,
Silvina. Derecho Penal econmico. Ceura, Madrid, 2001; BENDA, Ernesto y
otros.
Manual de Derecho Constitucional. Traduccin de Antonio Lpez. Marcial Pons.
Madrid, 1996; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, gnacio; ARROYO
ZAPATERO, Luis; FERR OLV, Juan Carlos; SERRANO-PEDECASAS
FERNANDEZ, Jos Ramn; GARCA RV AS, Nicols. Lecciones de Derecho
Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996; BERNAL DEL CASTLLO,
Jess. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997;
BERNALES BALLESTEROS, Emique. La Constitucin de 1993. Anlisis
comparado. 5a edicin, Rao, Lima, 1999; BRAMONT-ARAS TORRES, Luis
Alberto y GARCA CANTZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. 4a edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CARBONELL MA
TEU, Juan Carlos y GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis. De los delitos contra los
derechos y deberes familiares. En: "Comentarios al Cdigo Penal de 1995".
Vives Antn, Toms (coordinador). Volumen 1. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996;
CASTLLO AL V A, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2002;
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol.
Dykinson, Madrid, 1992; FERRAJOU, Luigi. Derecho y razn. Teora del
galantismo penal.
Traduccin de Perfecto Andrs bez y otros. Trotta, Madrid, 1995;
FANDACA, Giovanni y MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 4a
edicin, Zanichelli Editore, Bologna, 2001; GARCA CA VERO, Percy. Derecho
Penal econmico. Parte General. Ara, Lima, 2003; GONZLEZ RUS, Juan
Jos. Delitos contra las relaciones familiares (). En: "Compendio de Derecho
Penal espaol. Parte Especial". Cobo del Rosal, Manuel (director). Marcial
Pons, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de
Hctor Fix Fierro. Universidad Nacional Autnoma de Mxico / Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003; HABERLE, Peter. La
libertad fundamental en el Estado constitucional. Traduccin del italiano de
Carlos Ramos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1997;
MOCCA, Sergio. El Derecho Penal entre ser y valor. Funcin de la pena y
sistemtica teleolgica. Traduccin de Antonio Bonanno, Editorial B de F.,
Buenos Aires, 2003; PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Derecho y
derechos fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; PREZ ROYO, Javier.
Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000;
PRATS CANUT, Jos Miguel. Delitos contra las relaciones familiares. En:
"Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Quintero Olivares,
Gonzalo (director) y Morales Prats, Fermn (coordinador). 2a edicin, Aranzadi,
Pamplona, 1999;
REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. la edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho
Penal econmico. ngel Editor, Mxico D.F., 2004; REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Los delitos informticos. Aspectos criminolgicos, dogmticos y de
poltica criminal. Jurista Editores, Lima, 2002; REYNA ALFARO, Luis Miguel.
Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial. Gaceta
Jurdica, Lima, 2002; RUBO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos
fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Barcelona, 1995;
RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia
constitucional. Civitas, Madrid, 2002; RODRGUEZZAPATA. Jorge. Teora y
prctica del Derecho Constitucional. Temos, Madrid, 1996;
LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica. Traduccin de
Luis Dez-Picazo, Reimpresin de la primera edicin, Civitas, Madrid, 1993;
TEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003.
Artculo 2
Principio de legalidad en materia penal
(...)
(...)
d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
(.. .)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, V, 6, 46; C.N.A.: art.
189;
D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P..D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9
Jos Urquizo Olaechea (*)
1. Generalidades
En un Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales y la
dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones
jurdico-polticas
294
. Por ello, la Constitucin, en su artculo 1 establece que: "La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Esto significa que la Constitucin, como norma
jurdica y norma suprema, consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y
los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la
salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ah el mandato constitucional que la
restriccin de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas
294
(*) Agradezco a Nelson Salazar Snchez, mi discpulo y asistente del rea acadmica, quien
ha colaborado en la elaboracin de este trabajo.
La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmacin del profesor
espaol Elias Daz, quien sostiene: "(...) es tan importante, tan decisivo, tener un Derecho, una
Constitucin y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos
fundamentales". Vid. DAZ, Elias. Curso de Filosojia del Derecho. Editorial Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 1998, p. 25.
positivas
295
, y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la
dignidad del hombre
296
.
De esas exigencias surge el principio de legalidad; institucin que constituye, si
no el ms, uno de los pilares o piedra angular ms importante del Derecho en
general, y del Derecho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y con ello
garantiza la libertad. Por ello, no le falta razn al profesor Roxin
297
cuando
afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente
con el Derecho Penal, sino tambin del Derecho Penal. Esto significa que el
principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer
de los medios o instrumentos ms eficaces para prevenir el delito y, por el otro,
a encontrar -dentro del ordenamiento jurdico-limites a su actividad punitiva.
De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedara en las ms
completa indefensin o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinara la
inseguridad y con ella la arbitrariedad
298
, o simplemente la ley del ms fuerte.
Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia
299
- el ciudadano estara a
merced de una intervencin irracional y arbitraria por parte del Estado. Sus
esferas de libertad tendran una amenaza permanente de intervencin y, de
esta manera, se restringira al mximo los procesos de participacin de los
ciudadanos. Gracias al principio de legalidad, la institucin jurdico poltica
295
En el Estado constitucional de Derecho, el imperio de la ley se convierte en imperio de la
Constitucin, por ser esta norma jurdica fundamental y suprema del ordenamiento jurdico. Al
respecto cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Lima,
2003, p. 3:
"se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropolgico-cultural, por la soberania
popular y divisin de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad
de los partidos y la independencia de los tribunales (...). Esto se debe a que su Constitucin,
entendida como orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una
validevurdica formal de naturaleza superor" (las negrillas son nuestras). Tambin, en esa
lnea, CARMONA CUEVA, Encarnacin. El Estado social de Derecho en la Constitucin.
Consejo Econmico Social (Departamento de Publicaciones), Madrid, 2000, p. 93. Tambin,
sobre la importancia de la Constitucin vid. LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho
Constitucional, volumen 1, 3a edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, pp.153 y ss.
296
GMBERNAT ORDEG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal? En: "Estudios
de Derecho Penal", 3a edicin. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145.
297
Al respecto vase ROXN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La
estructura de la teora del delito). Traduccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edicin, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En
ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VVES ANTN, Toms. Comentaros al
Cdigo Penal espaol. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refirindose al
principio de legalidad sealan que es: "(...) una autntica garanta de mltiples proyecciones,
pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder
Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitucin".
298
As, HENKEL, Heinrich. ntroduccin a la Filosofa del Derecho. Traduccin de Enrique
Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurdica, y por ende la ley, se
opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situacin de
regulacin".
299
Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de polica vid.
BODENHEMER, Edgar. Teora del Derecho. Traduccin de Vicente Herrero, Mxico, 1963, p.
327. Cfr. REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traduccin de la 2a edicin brasilea por
Julio O. Chiappini. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 214 Y ss.
llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud
de que cuando quiere hacerla como limitacin a la ley, la cual-mediante sus
cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que
permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas
300
, sino tambin
el mantenimiento inclume de los fundamentos del mismo Estado democrtico
de Derecho
301
.
Es por esta razn que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el
reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violacin
injustificable
302
, porque esta institucin jurdica -desde que fue introducida al
Derecho Penal por Feubarch
303
hasta la actualidad- representa la plataforma
ms slida de todo el andamiaje de garantas que el ciudadano tiene frente al
Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinnimo de cristalizacin
material del pargrafo 1 de la Carta Jurdico-Poltica, pues permite la
ampliacin y desarrollo de los mbitos de libertad del ciudadano y, por tanto,
del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la
violacin, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el
directo e inmediato aniquilamiento de las garantas penales y constitucionales
de los ciudadanos, as como de los mismos fundamentos del Estado de
Derecho
304
.
300
Vid. CAVERO LATALLADE, igo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. ntroduccin al Derecho
Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145.
301
Sobre los fundamentos o caractersticas del Estado democrtico de Derecho y su relacin
con la ley, la seguridad jurdica y las libertades, vid. RAMREZ CARDONA, Alejandro. El Estado
de la Justicia. (Ms all del Estado de Derecho). Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, pp.
182 Y ss.
302
As, COBO DEL ROSAL, Manuel y VVES ANTN, Toms. Ob. cit., p. 25, afirman que: "El
principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como
el enunciado ms inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrtico
de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento".
303
Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce
en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recin a comienzos de!
siglo XX, esta institucin jurdica, propia de todo el ordenamiento jurdico romano-germnico,
tiene un largo proceso de gestacin que comienza con las ideas iluministas que buscaron
mayores cuotas de justicia. Con la Filosofa de la lustracin surgieron los planteamientos de!
contrato social y la divisin de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y
Montesquieu para debilitar las bases de! ancian rgim francs. Asimismo, e! racionalismo
iluminstico -que inspir e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los
mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecucin arbitrarios de esa poca-
ejerci una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach)
quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el
principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder
Legislativo.
304
Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOL, Luigi. El garantismo y la
Filosofa del Derecho. Traduccin de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / Jos Manue!
Daz Martn.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de
Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del
Estado, es decir, de su subordinacin a las leyes generales y abstractas emanadas de rganos
polticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantas fundamentales
de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como
administrativos y judiciales (m); c) la sujecin a control de todas las actividades estatales, bajo
la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de
control poltico, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por
Como se ha sealado lneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el
ordenamiento jurdico del sistema romano-germnico. Es decir -a diferencia de
lo que ocurre en el sistema anglosajn (donde la tradicin jurdica y la
jurisprudencia son las que prevalecen
305
- dentro del mundo jurdico euro
continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o
rama del ordenamiento jurdico.
En otras palabras, en nuestro sistema jurdico, nicamente la leyes la fuente
vinculante de jueces, fiscales, polticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas
ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho
306
.
La leyes la nica institucin que tiene dicho seoro, por cuanto condiciona a
los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a
Derecho.
En lo que sigue, realizaremos un anlisis constitucional del principio de
legalidad, as como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo.
2. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurdico peruano
Desde su positivacin en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el
principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carcter
internacional, tales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de 1948, el Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos de 1976, la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en
Colombia en el ao de 1948, etc.
307
Asimismo, el principio de legalidad ha sido
los electores sobre el Parlamento". Asimismo, DAZ, Elas. Ob. cit., pp. 104 Y 105, seala: "El
Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo.); b)
divisin de poderes (...); c) fiscalizacin de la Administracin (oo.); d) derechos y libertades
fundamentales (...)".
305
Vid. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de
Derecho, existen, principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. As, por un lado, tenemos el
Estado constitucional de Derecho Legal; por otro, el Estado constitucional de Derecho Judicial.
El primero tiene como fuente vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la
costumbre. El primero es caracterstico del sistema romano-germnico; el segundo del sistema
anglosajn (Vgr. Estados Unidos y Gran Bretaa, etc.). Para ms detalles cfr. CAVERO
LATALLADE, fugo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Ob. cit., pp. 143 Y 144; SROUSS,
Roland. ntroduccin al Derecho ingls y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 7
Y ss.
306
Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los
principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmamos es que
estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o
absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho Penal la
jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina, sirven como
complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a
precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto vase in
extenso CASTLLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta
Jurdica, Lima, 2002, p. 24.
307
Segn MR PUG, Santiago. Derecho Penal. Parle General. 6" edicin, Barcelona, 2002, p.
110: "Los antecedentes anteriores a la ilustracin que pueden mencionarse -principalmente la
Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis
Carolina germnica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. As, la
Charla Magna inglesa no exclua la costumbre y, al parecer, te'na significado de garanta
consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y
constitucional. Es as que este principio, expresin genuina del Estado de
Derecho, se introduce en el ordenamiento jurdico peruano tanto en la
Constitucin como en la legislacin ordinaria.
3. El principio de legalidad penal en la Constitucin
El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el
artculo 2 inc. 24, literal d)
308
, el cual establece que: "Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley". De la presente redaccin cabe
preguntarse hasta qu punto la Constitucin de 1993 recoge genuinamente
los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional, propio de un
Estado democrtico de Derecho?, de tal manera que se materialice tambin en
el ius puniendi las exigencias del artculo 1 de la Penal? Veamos:
Desde una ptica literal, podemos decir que el artculo 2 inc. 24 literal d) de la
Constitucin consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal
material, como tambin el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El
primero se manifiesta a travs de la exigencia de que ningn ciudadano puede
ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos),
sino nica y exclusivamente por aquellos que estn catalogados como delitos
en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el
comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y
material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal
cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultara
ilgico y, lo que es peor, se traera abajo el principio de legalidad sustancial (y
por tanto, todas las garantas que dicha institucin implica) si se permite al
Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos
pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; y
2) que habindose cometido un delito y despus de iniciado el proceso penal
se cambian las reglas de juego, volvindolas ms duras. En conclusin,
debemos sealar -en este primer punto de anlisis de la perspectiva
constitucional que tiene el principio de legalidad- que este quedar
resquebrajado o dejar de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los
ciudadanos sin que su conducta o la sancin penal correspondiente se
procesal y la Carolina no prohiba la analoga contra el reo (...). Solo a partir de la ideologa
liberal impulsada por esta y consagrada polticamente sobre todo a partir de la Revolucin
Francesa, se concibe como limitacin del poder punitivo del Estado dotada del sentido de
garanta para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MR,
el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana"
308
Sobre los antecedentes ms inmediatos de la regulacin del principio de legalidad a nivel
constitucional, se puede citar a la Constitucin de 1979, la cual en su artculo 2, inc. d)
establece que:
"Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley". Asimismo, la Constitucin del Per de 1933, en su
artculo 57, establece que: "Nadie ser condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no estn calificados en la ley de manera expresa e inequvoca como infracciones
punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda
declaracin obtenida por la violencia".
encuentren establecidos en una ley previa que est vigente en el momento de
la realizacin del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso
penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en
forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso.
Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la
Constitucin consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa mediante
la frase "de manera expresa e inequvoca". La Constitucin, a travs del
principio de taxatividad, exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y
penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el
mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. En
otras palabras, la Carta Poltica seala que: 1) si el Estado quiere criminalizar
las conductas que son lesivas para l o para la sociedad, dicha criminalizacin
no debe adolecer de ambigedades y, por el contrario, debe estar llena de
claridad, certeza y sencillez; y 2) las sanciones diseadas para las conductas
que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable
en el Cdigo Penal, lo cual significa que el legislador est obligado a establecer
con nitidez no solamente el quantum de pena, sino tambin la clase de esta.
De lo manifestado, en relacin al principio de taxatividad, se colige que se
violar el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan
como delitos son descritas con imprecisin, vaguedad o indeterminacin; o bien
cuando -pese a que el presupuesto (conducta tpica) se encuentra establecido
en forma clara- el quatum o clase de pena adolecen de indeterminacin
309
.
Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de
reserva de la ley mediante la expresin "ley"
310
. Este trmino, aparentemente
irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio
antes indicado
311
, cuya presencia no solo es necesaria para mantener
garantizados los mbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para
hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un
Estado de Derecho
312
. Gracias al principio de reserva de la ley, se responde
satisfactoriamente a las interrogantes cul es el rgano del Estado que se
encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?,
qu tipo de normas jurdicas son las que deben de prescribir las conductas
delictivas y las sanciones correspondientes? y cul es el mecanismo que
309
Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548.
310
En ese sentido, vid. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado
democrtico de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N 14. Editorial demsa,
Lima, 2004, p. 490
311
En torno al principio de reserva de la ley, vase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEGEND,
Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de J\1igue! Olmedo Cardenete.
5' edicin, Granada, 2002, Cap. 3, 15/V, p. 147; ABANTO VSQUEZ, Manuel. Principio de
reserva de la ry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales",
N 13, Lima, 2003, pp.
199 Y ss.; SALA ZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss.
312
En ese sentido, vid. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente
seala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -segn los
presupuestos y principios democrticos y constitucionales-la nica norma que puede y debe
crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurdica est legitimada formal y
materialmente para restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible
con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".
debe seguir la elaboracin de las normas que describen los delitos y las
penas?
Con relacin a la primera interrogante se debe dejar en claro que la
Constitucin de 1993 en su artculo 102 establece que es el Poder Legislativo
la institucin encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el
Parlamento es el ente que tiene la primaca o competencia legisferante sobre
los otros rganos constitucionales encargados de emitir normas jurdicas de
carcter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese
a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- estn
impedidos de emitir normas que creen delitos y penas
313
.
El seoro del Poder Legislativo en la elaboracin de leyes que crean delitos y
penas se debe a que a travs de l se expresa en mejor forma la voluntad del
pueblo
314
y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder
Legislativo la institucin mas idnea por medio de la cual se canalizan
politicamente los valores de la sociedad, logrndose de esta manera que la
voluntad del Estado sea autntica manifestacin de la voluntad de la sociedad.
Por otro lado, haciendo una interpretacin teleolgica del artculo 2 inciso 24,
literal d) de la Constitucin, se concluye que para crear delitos y penas no es
suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la
Repblica siguiendo los mecanismos que establece la Constitucin, sino que
adems, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva.
Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas
jurdicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para
no ser derogadas por normas jurdicas de menor jerarqua. Esta exigencia
constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de
jerarqua normativa- se encuentra consagrada en el artculo 51 de la
Constitucin, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre
313
Al respecto, debemos sealar que en los Estados democrticos la justicia social es e!
presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder poltico entre los rganos
constitucionales. As, BOBBO, Norberto. Teora general del Derecho. Madrid, 1991. pp. 34 Y
35, precisa que, en un Estado democrtico, para determinar si una norma es vlida se debe
tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulg tena e! poder
legtimo para expedir normas jurdicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado
ordenamiento jurdico (esta investigacin conduce inevitablemente a remontarse a la norma
fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2)
Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido vlida, en e!
sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere
decir que lo sea todava, lo que sucede con una norma posterior en e!
tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 3) Comprobar que no
sea incompatible con otras normas del sistema 00 que tambin se llama derogacin implcita),
particularmente con una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional es superior
a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con una norma posterior, como quiera que en
todo ordenamiento jurdico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser
vlidas al mismo tiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones contradictorias
no pueden ser vlidas). El problema de la validez jurdica presupone que se haya dado
respuesta a la pregunta: qu se entiende por Derecho? Se trata, queriendo adoptar una
terminologa familiar entre los filsofos del Derecho, de! problema ontolgico de! Derecho".
314
Vid. GOLDSCHMDT, Werner. LA ciencia de justicia. 2' edicin, Buenos Aires, 1986, p. 310.
Asimismo, DEZ-PCAZO, Luis Mara. La derogacin de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALA
ZAR SNCHEZ, Ne!son. Ob. cit., p. 492.
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as
sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional exduye la
posibilidad de que otras normas jurdicas que tienen rango de ley (v.gr. las
resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las
resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos
municipales, etc.) puedan crear delito y penas.
No obstante haber afirmado que en un autntico Estado democrtico de
Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar
conductas mediante normas jurdicas distintas a la ley ordinaria, debemos
precisar que en nuestro ordenamiento jurdico dicha exigencia no se ha
cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por
va de los decretos legislativos, previa autorizacin del Poder Legislativo
315
.
Esta modalidad de creacin de delitos y penas a travs del Poder Ejecutivo le
quita legitimidad al principio de legalidad y, por tanto, menoscaba los
fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral
o enratio essdi del Estado democrtico constitucional de Derecho. Los decretos
legislativos no deben crear delitos ni penas pues, por un lado, no son expresin
de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurdicas
no representan a la Nacin
316
(por ejemplo, el Consejo de Ministros), y por otro,
no son objeto del debate pblico que se da en el Parlamento. En consecuencia,
estn imposibilitados de dar normas jurdicas que restringen derechos
fundamentales.
Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretacin
gramatical del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en
el ordenamiento jurdico peruano se encuentra permitida la creacin de delitos
y penas a travs de los decretos legislativos, lo cual es inaceptable. Pues,
haciendo una interpretacin teleolgica de la Constitucin -compatible con el
respeto a las libertades individuales y los fundamentos democrticos que
emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de incriminacin
y descriminalizacin nicamente son posibles mediante leyes ordinarias. Ms
an, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurdicas
que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la libertad, el
patrimonio, etc.) deben tener el carcter de ley orgnica
317
, pues resulta
315
Al respecto, el artculo 104 de la Constitucin establece: "El Congreso puede delegar en el
Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia
especfica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en
cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas
normas que rigen para la ley".
316
En lo que se refiere al Presidente de la Repblica se debe dejar en claro que, si bien es
cierto la Carta Magna, en su artculo 110, establece que el Presidente de la Repblica
personifica a la Nacin, este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan
los mbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo.
317
Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseado
para las leyes orgnicas, por cuanto estas ltimas necesitan de un mayor consenso por parte
de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobacin de estas normas (que restringen los
derechos fundamentales), se d despus de un riguroso debate, que desde el punto de vista
material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresin autntica de la voluntad
popular.
incomprensible y fuera de toda lgica que, por un lado, la Constitucin en su
artculo 1 seale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no
solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor,
atente contra sus bienes jurdicos bsicos mediante la creacin de delitos y
penas con leyes ordinarias o decretos legislativos
318
.
El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma
expresa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito ya la
pena; por lo que una ligera interpretacin conducira a la conclusin errnea de
considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas
de seguridad, lo cual es muy peligroso, porque implicara la aceptacin de
restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicacin de
medidas de seguridad que no estn previstas con antelacin en la ley de
manera, expresa, inequvoca e indubitable, lo cual se debe descartar de plano.
La norma constitucional hace alusin al trmino "infraccin", el cual no
solamente abarca las consecuencias jurdicas (v.gr. la penas) que se imponen
a un sujeto con capacidad de imputabilidad, que lesiona o pone en peligro un
bien jurdico, sino que abarca tambin a las consecuencias jurdicas (v.gr.. las
medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad
de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurdicos tutelados por el
Derecho Penal.
El simple hecho que la Constitucin no precise, en forma detallada, el alcance
del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas
quedan fuera de su mbito de aplicacin. Por el contrario, dichos mecanismos
de control social se encuentran dentro del radio de accin del principio objeto
de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el
concepto "infraccin" -que es de carcter general- con lo cual subsume a las
penas y medidas de seguridad, que son de carcter especial. Asimismo, la
Constitucin no tiene por qu ser un reglamento o catlogo de prohibiciones y
permisiones, pues atentara contra su propia esencia. Por el contrario, la Carta
Poltica -como suprema norma jurdica y poltica de un pas, que se caracteriza
por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurdico- solamente
consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado, por
ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el trmino infraccin. Exigir que
la Constitucin describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos
normativos de menor jerarqua (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria,
etc.) sera atentar contra su esencia programtica.
Sabiendo que es el Parlamento el nico ente facultado para llevar adelante los
procesos de incriminacin y despenalizacin, queda por analizar el
procedimiento que se sigue en la elaboracin de las leyes que restringen
derechos fundamentales de los ciudadanos. As, el principio de reserva de la
ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que sealan la
318
La historia ha demostrado la tendencia de la utilizacin del Derecho Penal e incluso de
llegar al "terror penal". A fin de salvaguardar esa tentacin es preferible mantener el principio de
que la ley emana del pueblo, que la ley debe ser deliberada pblicamente y que los
representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.
Constitucin y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)
319
. Al respecto, la
Carta Poltica del Per en sus artculos 107, 108 Y 109 estipula que dichas
normas jurdicas tienen que ser aprobadas por ms de la mitad del nmero
legal de miembros del Congreso, despus de pasar por las fases de: a)
iniciativa legislativa
320
, b) estudio en Comisiones
321
y c) debate en el Pleno". Por
tales consideraciones, lo sealado en el artculo 2 inciso 24 literal d), tiene que
ser interpretado y desarrollado en forma sistemtica con los artculos 107, 108
Y 109 de la Constitucin, porque es indiscutible que de la norma fundamental
se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los
procesos de incriminacin, en la imputacin del comportamiento o asignacin
de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena.
De lo sealado lneas arriba se deduce que la relacin Estado de Derecho y
Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en
concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los poderes
pblicos, esto es, la regulacin jurdica predeterminada forja la idea que
efectivamente existe un Estado Constitucional.
Otro punto no menos polmico es determinar si lo consagrado por el artculo 2
inciso 24 literal d) se aplica tambin al campo del Derecho Administrativo. Al
respecto, debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (ms an
haciendo una interpretacin restrictiva)- resulta controversial-por decir lo
menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo, pues
el dispositivo constitucional en estudio utiliza los trminos "infraccin punible" y
"sancin penal". Si, de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra
infraccin, se observa que, aparentemente, es posible la aplicacin del principio
319
Sobre e! carcter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos
fundamentales, vase ampliamente e! Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su
artculo 72 seala:
"Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carcter general y
resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma
de la Constitucin, c) Leyes orgnicas (...)". Asimismo, e! artculo 73 del mismo cuerpo de leyes
seala las etapas del procedimiento legislativo en los trminos siguientes: "El procedimiento
legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa, b)
estudio de comisiones, c) debate en el pleno y d) aprobacin y promulgacin".
320
El artculo 107 de la Constitucin seala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la
Repblica y los congresistas. Asimismo, precisa que tambin tienen e! mismo derecho, en las
materias que les son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones pblicas
autnomas, los municipios y los colegios profesionales. El mismo precepto establece que este
derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. Asimismo, e! artculo 1 04 del
Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la
capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones sealadas por la Constitucin Poltica
para presentar proposiciones de ley ante el Congreso", siempre que estas proposiciones
cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposicin de motivos, el anlisis de! costo
beneficio de la futura norma legal y, de ser el caso, la frmula legal respectiva que estar
dividida en ttulos, captulos, secciones y artculos". (Cfr. artculo 75 del mismo cuerpo de
leyes).
321
Sobre la forma cmo se realiza el estudio en las comisiones, cfr. in extenso e! artculo 77 de!
Reglamento del Congreso, en cuyo contenido se seala lo siguiente: "Recibida la proposicin
de ley o resolucin legislativa, e! oficial mayor le enva a una comisin para su estudio y
dictamen, previa consulta con un miembro de la mesa directiva. El estudio en las comisiones
tiene un plazo mximo de treinta das tiles para expedir e! dictamen respectivo, cualquier otra
comisin podr solicitar estudiar e! tema (...)".
de legalidad en el campo del Derecho Administrativo, pues el trmino infraccin
subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones
administrativa. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente
que la Constitucin hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y
faltas), mas no a las infracciones del Derecho Administrativo, dado que las
infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la
naturaleza de los delitos.
Asimismo, el anlisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado,
ya que el trmino "sancin" abarca a las sanciones penales y administrativas,
por lo que, en esa lnea, se afirmara la vigencia del principio de legalidad -que
se desprende de del artculo 2 inciso 24 literal d)- en el Derecho Administrativo.
Sin embargo, eso no es as, porque la Constitucin se refiere a las sanciones
de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las conductas
tpicas antijurdicas y culpables (pena), y en el peor de los casos, los injustos
penales (medida de seguridad).
Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho
Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artculo 1 de la Carta
Magna, norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, los cuales no pueden ser
restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado, ya que
impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad.
En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo
penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitucin. Todo el
sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido
indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin
apriorismos del artculo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre el
desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El Derecho
Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida de
seguridad), as como el Derecho Administrativo con sus sanciones
administrativas (a veces ms duras que las penas) no solamente protegen los
derechos fundamentales y las libertades pblicas sino, sobre todo, las limitan.
De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad,
consagrado en la Constitucin, se extiende tambin al Derecho Administrativo.
El artculo 104 de la Constitucin debe interpretarse, en materia penal, en los
siguientes trminos: La concentracin de la facultad de expedir leyes por parte
del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad, como
es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder
Ejecutivo no puede excluir de su programa de poltica criminal los criterios
fundamentales del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocializacin
como criterio de prevencin especial a favor de los reos. Asimismo, bajo la
forma de una ley penal, el Estado no puede menoscabar, bajo ningn punto de
vista, la dignidad de la persona humana.
3.1. Fundamento
Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe
hacer un anlisis en funcin a lo sealado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de
la Constitucin (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos
preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio.
As -a nivel constitucionales indispensable tomar en consideracin el articulo
103, segundo prrafo (prohibicin de la retroactividad desfavorable), el articulo
139 inciso 9 (prohibicin de analoga in malam partcm), y el articulo 102
(funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia
de los dispositivos que se encuentran en el Cdigo Penal y en el Cdigo de
Ejecucin Penal. En el primero tenemos a los articulas , y V del Ttulo
Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo V del Ttulo
Preliminar.
De lo dicho, se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de
diversa naturaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista
consenso. As, por ejemplo, autores como Roxin consideran que el fundamento
es tanto jurdico poltico como jurdico penal
322
; mientras que Maurach o Mir
Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho
323
. En nuestro
criterio, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de
diverso sentido y carcter. Por un lado, se tiene el fundamento poltico, que
descansa en la democracia y en la divisin de poderes;
por otro, un fundamento axiolgico o de estimativa jurdica que reposa en la
seguridad jurdica, y que finalmente, debe incorporarse un fundamento
preventivo general.
El primero es de naturaleza poltico constitucional, el segundo de naturaleza
filosfico constitucional y el tercero de naturaleza jurdico penal.
a) Fundamento poltico constitucional
El fundamento poltico constitucional del principio de legalidad se encuentra
ligado a la divisin de poderes y a la democracia. La divisin de poderes, en el
Estadoconstitucional, significa que la organizacin y funciones del Estado se
encuentran a cargo de determinados rganos o instituciones constitucionales,
los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad poltica del
Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades
pblicas
324
. De esta divisin de funciones surge la exigencia de encargar al
rgano legislativo la formulacin de leyes.
322
As ROXN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurdico-poltico puede
descomponerse en dos bases como son el liberalismo poltico y la democracia y la divisin de
poderes; asimsmo, el fundamento jurdico penal se bifurca en la prevencin general y en el
principio de culpabilidad.
323
De este modo MAURACH-ZPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de
Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. Tambin GARCA-
PABLOS DE MOLNA, Antonio. Derecho Penal. ntroduccin. p. 239, siguiendo a la sentencia
133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional espaol. En esta lnea puede
ubicarse a MR PUG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de
legalidad de! Estado de Derecho.
324
Al respecto vid. CAYERO LATALLADE, ligo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms. Ob. cit, p.
147: "La divisin de funciones de! poder poltico es una tcnica de frenos y contrapesos, por lo
que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas
encomendadas a tres rganos diferentes, pero que colaboran entre s y al mismo tiempo se
limitan recprocamente".
El principio de divisin de poderes, y con ello la emisin de leyes por el rgano
legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histrico en la
vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurdicas
sean legtimas deben emanar y ser expresin de la voluntad popular
325
. No
pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la
soberana estatal y puede delegar al Parlamento la emisin de leyes.
El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes
son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo aquel est legitimado para
dictar leyes. Ningn otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues
de hacerlo estara usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a
que el pensamiento filosfico, propio de la Revolucin Francesa
326
, que
confront a la sociedad civil y al poder absoluto, llev a concluir en la
necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar
que los jueces las instituyan
327
. Es decir, el imperio de la ley es expresin
democrtico-representativa de la voluntad general y de la separacin de
poderes, que es consustancial al Estado de Derecho
328
.
El fundamento democrtico del principio de legalidad es notorio pues -como ya
se ha sealado- si las normas jurdico penales se caracterizan por imponer las
mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad,
patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento jurdico, es necesario que dichas
normas provengan del centro de la representacin popular: el Parlamento
329
. La
325
En ese sentido cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica. 2' edicin. Editorial
Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor seala: "La libertad poltica, cifrada en la
dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia
representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a travs de los partidos
polticos, segn lo dispone e! artculo 6 de la Constitucin, por lo que admitir la exencin de
obligatoriedad de las minoras a lo aprobado por la mayora sera abrir el camino a la unidad de
la representacin y con ello a la unidad de! Estado".
326
Como ya se ha sealado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XV.
As, por ejemplo, RODRGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Cdigo Penal Dirigido por
Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de!
principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XV que buscaron
garantizar los derechos de los ciudadanos a travs de la ley, como un medio de eliminar e!
arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo rgimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos
matices, ROXN, Claus. Ob. cit., p. 142, seala que: "no estaba en primer plano e! deseo de
proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quera darles a los
gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo ms
amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes
exactas".
327
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley
determinada en cuya aplicacin e! juez tuviera la mera funcin, e! sentido de Montesquieu, de
bouche qui prononce les palores de la oi no conduce -como ya sealaba Montesquieu- a la
divisin de poderes, sino a la completa subordinacin del poder judicial al legislativo.
328
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, gnacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCA RVAS,
Nicols; FERR OLVE,]uan Carlos y SERRANO PEDECASAS,]os Ramn. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 2" edicin, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss.
329
Cfe. ROXN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicacin de la pena constituye
una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimacin para determinar
sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa ms directamente al pueblo
como titular del poder del Estado: el parlamento como representacin electa del pueblo".
democracia y el principio de divisin de poderes permiten una legitimidad por el
origen de las leyes, en especial de las penales
330
.
El fundamento poltico del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos
principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes
penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden
sobrepasar y afectar mas all de lo prudente los derechos individuales. El
resultado de la conjugacin de ambos puntos es la "seguridad jurdico-penal".
Por esta razn, de no aceptarse el fundamento democrtico del principio de
legalidad y su asiento en el principio de divisin de poderes, se estara
admitiendo de manera implcita que las leyes, y en especial las de carcter
penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de
control tanto poltico como jurdico.
b) Fundamento axiolgico (seguridad jurdica)
Una de las principales caractersticas del principio de legalidad es el de
orientarse a crear seguridad jurdica, ms an si se la entiende como un valor y
fin del orden jurdico, referido a la realizacin de una funcin de organizacin y
de una funcin de realizacin
331
. La primera funcin se vincula a la ventaja que
se le ofrece a los ciudadanos, y la otra a los requerimientos que impone a los
tribunales de justicia. La seguridad jurdica se opone a la incertidumbre, al azar,
a la arbitrariedad y al desamparo
332
respecto de una situacin jurdica dada,
que en materia penal viene representada por la comisin de un ilcito.
La seguridad jurdica presta una funcin de garanta a los ciudadanos pues
permite, sino eliminar, s restringir el mbito de la discrecionalidad del Poder
Judicial en el momento de la emisin de una sentencia condenatoria. Logra que
el ciudadano sepa a qu atenerse, ya sea cuando comete un hecho como
cuando lo omite, y sepa adems la naturaleza (pena o medida de seguridad),
clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o das-multa) y
duracin de la sancin. Las consecuencias cuando se emprende una conducta
o cuando se est a punto de ejecutada se vuelven ms calculables. La
legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del
contenido de la prohibicin, sino tambin de los lmites de la misma. Es fcil ver
la derivacin del principio de taxatividad o determinacin de la ley penal de los
criterios de seguridad jurdica
333
, pues nicamente las normas claras, sencillas
y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y
procesos sociales.
330
Cfr. BNDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusin: la lucha por la legalidad en una
sociedad desigual. En: "Revista Brasilea de las Ciencias Penales". Ao 8, N 29, enero-marzo
de 2000, pp. 12 Y ss.
331
Respecto a la funcin y caractersticas de la seguridad jurdica vase HENKEL, Heinrch. Ob.
cit, p. 544; RECASENS SCHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.;
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho, p. 603; GARCA MAYNEZ, Eduardo.
Filosofa del Derecho, p. 477.
332
HENKEL, Heinrch. Ob. cit, p. 546
333
Enfatizando en este tpico desde el punto de la ftlosofa jurdica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit,
p. 548.
La seguridad jurdica se entiende solo dentro del marco penal. As, la norma
penal, en cuanto proceso de comunicacin, debe crear confianza al sujeto libre
en trminos objetivos. Es decir, el aspecto psicolgico de la confianza del
sujeto -lo cual no es comprobable empricamente- no tiene que ser resuelto por
el Derecho Penal.
A lo que el Derecho Penal est obligado es a no degradar el sistema de
comunicacin y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias;
o aceptar que el Derecho Penal cumple una funcin de atemorizar a los
individuos. Por el contrario, la seguridad jurdica, o proteccin de la confianza
334
sern fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo
335
.
Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminacin y la
posibilidad de calcular sus procesos de comunicacin, esto es, su
comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma. El ciudadano confa en el
legislador y en sus decisiones.
La "traicin", el "abuso", o la "arbitrariedad" a travs del Derecho Penal, es
responsabilidad del legislador.
En virtud de la seguridad jurdica no se pueden aplicar las leyes penales a
supuestos no comprendidos en su tenor literal, por ms semejantes o
parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad
para el bien jurdico o su nocividad social. Se habla aqu, con razn, de una
prohibicin de analoga. Una decisin judicial que se base en el mero criterio
personal del juez, en su subjetivismo o en una percepcin emocional de los
hechos, o que vaya ms all del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho
y se convierte en un acto arbitrario
336
, que segn el caso, en nuestro
ordenamiento jurdico, de dictarse, puede constituir incluso delito de
334
JAKOBS, Gnther. Ob. cit, p. 81; l mismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho Penal funcional. Traduccin de Manuel Cancio Meli, Madrid, 1996, p. 11: "la norma, a
su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de comunicacin de expresin entre
personas".
335
En esa lnea, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cmo ha
de comportarse segn las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o
situaciones de la vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con
otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu consecuencias jurdicas de su
comportamiento se tiene que contar". GARCA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit, p. 478, sostiene que
la seguridad jurdica tiene un doble aspecto: de orientacin y de realizacin o confianza en el
orden, es decir: "De seguridad de orientacin o certeza del orden solo puede hablarse cuando
los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los
contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de
acuerdo con ellas".
336
Segn LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., p. 630, la arbitrariedad como conducta
antijurdica de los rganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a)
por alteracin del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma
determinada; b) por desconocimiento del contenido especfico que una norma inferior debe
desarrollar por relacin a una norma superior; c) por trasgresin de la esfera propia de
competencia ejecutiva". Para RECASENS SCHES, Luis. Ob. cit., p. 214, la arbitrariedad existe
cuando "el poder pblico, con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o
criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de carcter general, y
sin crear una nueva regla de carcter general que anule la anterior o la sustituya".
prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede
validez a las decisiones judiciales.
De lo dicho se colige, como correctamente afirma Garca Maynes, que la
seguridad jurdica tiene un doble aspecto: de orientacin y de realizacin o
confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientacin o certeza del
orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un
sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales
normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo
con ellas"
337
.
En sntesis, el principio de legalidad, al establecer la ley escrita, requiere
descubrir una conducta humana determinada dirigindose al conjunto de los
ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son
parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurdica y, como tal, en
orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse segn las
exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la
vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con
otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu consecuencias
jurdicas de su comportamiento se tiene que contar"
338
.
e) Fundamento jurdico penal: prevencin general
La ley -y en especial la ley penal- desempea como toda norma jurdica, pero
con un valor especial en razn a su propia jerarqua normativa. Una tarea
pedaggica e instructiva en las diversas capas y estratos de la poblacin
respecto a cules son los ilcitos ms graves y de mayor lesividad social que
deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de
responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad.
El efecto preventivo general queda destacado cuando la poblacin puede
conocer razonablemente los hechos (injustos) ms graves, que por la profunda
perturbacin social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar,
o que por su especial situacin de dominio o posicin de garanta, deben tratar
de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto jurdico,
llamado tambin supuesto de hecho, constituye el ncleo de la prohibicin que
describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar
o motivar a una persona a que acte de una manera o de otra.
Por su parte, la consecuencia jurdica (pena o medida de seguridad) pretende
brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no
se cumple por el ciudadano, sealndole para ello que por cometer un hecho o
abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sancin jurdica negativa,
consistente en la privacin de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a
concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres.
Representa la Constitucin negativa de un pueblo, con lo que permite el
desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurdica de la poblacin.
337
GARCA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 478.
338
HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547
El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus
contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se
debe hacer u omitir. Es un punto de orientacin cierto, confiable y claro. La
confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido
del injusto penal
La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de
comunicacin y realizacin del ciudadano en cuanto a proyecciones
psicolgicas de ella, que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de
legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento
igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder
Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor
punto de orientacin del ciudadano en sus contactos sociales.
Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razn de la punibilidad.
Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud
del Estado ante conductas lesivas.
4. El principio de legalidad penal en el sistema jurdico penal propiamente dicho
Consideraciones de ndole constitucional y de lgica jurdica establecen que el
principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que
estn relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por tanto, el
mbito de aplicacin del principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no
abarca solamente el Derecho Penal sustantivo, sino tambin el Derecho
Procesal Penal y el Derecho Penitenciario.
Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitucin, pues la Norma poltica y
jurdica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un
ordenamiento jurdico para juristas. La Constitucin es un instrumento de vida
dentro de un contexto espacial, temporal y cultural determinado. Como norma
de normas, no solamente es fuente del Derecho, sino tambin faro orientador
de la construccin e interpretacin del Derecho
339
. Por ello, el principio de
legalidad y toda su problemtica ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo
de vida- tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitucin. En
consecuencia, la delimitacin del mbito de su vigencia no es otro que el que la
Constitucin ordena; esto es: el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, el
Derecho Penitenciario, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario, y en
general en todos aquellos sectores donde la aplicacin del Derecho restringe
derechos fundamentales.
4.1. El principio de legalidad penal en el artculo 11 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal
Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra ms importancia,
por cuanto las prohibiciones o mandatos implica lmites al libre desarrollo de la
personalidad. La regulacin de determinadas conductas implica la restriccin
de derechos fundamentales. Por ello, la vigencia del mismo nicamente se
realiza y debe realizarse a travs de la ley, mas no mediante la jurisprudencia,
339
Cfr. HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 5.
el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que solamente
se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la
aplicacin de una pena cuando una ley as lo establezca en forma previa,
expresa, clara, inequvoca e indubitable
340
.
Para el principio de legalidad, la "ley" no significa la aceptacin expresa de toda
ley penal, sino nicamente de aquellas que reflejan los intereses y las
necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no 'puede ser obra del capricho
del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e
inestimable valor, como son el dao social, el merecimiento y la necesidad de
pena
341
.
De lo anteriormente sealado se colige que el principio de legalidad tiene, en
su seno, un contenido de carcter material que protege al ciudadano de las
garras del Leviatn por cuanto no exige nicamente que los delitos y las penas
se creen mediante una ley, sino que consagra otras clusulas no menos
importantes como: 1) la prohibicin de crear delitos y penas mediante leyes
indeterminadas; 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el
derecho consuetudinario; 3) la proscripcin de crear delitos y penas a travs de
la analoga o con leyes que no son estrictas y; 4) la creacin de delitos y penas
mediante la aplicacin retroactiva de las leyes
342
.
La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla
poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes
claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a
Derecho, ya que de no ser as dichas leyes seran nulas e inconstitucionales
343
.
340
Al respecto, vid. URQUZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. Editorial Grfica
Horizonte, Lima, 2000, p. 17 Y ss.; SALA ZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 464 Y ss.;
BRAMONT ARAS, Luis. La ley penal (Curso de dogmtica penal). Librera Mundial, Lima,
1950, p. 5 Y ss.;
VLLA STEN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 101
Y 102.
341
En esa misma direccin, BECCARA, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial
Latinoamericana, Bogot, 1994, p. 10, sostiene que: H(...) toda pena que no se deriva de la
absoluta necesidad es tirnica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se
derive de la absoluta necesidad es tirnico".
342
Sobre las consecuencias de! principio de legalidad, cfr. CERERO M1R, Jos. Curso de
Derecho Penal espaol. Parte General. Tomo 1, 6' edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 2004, pp.
198 Y ss.; BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1. Editorial Ara, Lima, 2004, p.
567; SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 529 Y ss.
343
Sobre e! fundamento, contenido y alcance de la prohibicin de aplicar leyes indeterminadas
en el Derecho Penal, cfr. in extenso, ROX1N, Claus. Ob. cit., 5/65, p. 169; seala que: "una ley
indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la
arbitrariedad, porque no implica una auto limitacin del ius puniendi estatal a la que se pueda
recurrir; adems, es contraria al principio de divisin de poderes, porque le permite al juez
hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. No puede
desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le
quiere prohibir; y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de
culpabilidad". Asimismo, M1R PU1G, Santiago.
Ob. cit., 4/16, pp. 112 Y 113. En esa misma direccin ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND,
Thomas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, p. 138, sostiene que: "e! legislador no debera intentar declinar
sobre e! juez su responsabilidad en la delimitacin del comportamiento punible mediante e!
empleo de conceptos poco ntidos. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador)
elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de
La segunda -que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta- exige al Estado que las normas jurdicas que crean delitos y penas
sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nacin o pas tengan la
posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas
344
, pues
sera ilgico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de
acuerdo a Derecho si no conocen cul es el margen de lo permitido y de lo
prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena
sine lege slrcta- establece que el presupuesto (el delito), la fundamentacin y
la agravacin de la sancin (pena, medida de seguridad o consecuencia
accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de
su significado literal-teleolgico basado en una insignificante semejanza entre
un caso regulado y otro distinto no regulado
345
. La cuarta -que patentiza el
principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto las
consecuencias o sanciones jurdicas como los presupuestos de estas cobren
vida, nicamente, despus de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que
esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados
346
, ya que de
aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales, estaramos
menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad
jurdica.
El Cdigo Penal, en su artculo del Ttulo Preliminar establece que: "Nadie
ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella". De la presente redaccin es imprescindible
responder la siguiente pregunta: el principio de legalidad, consagrado en el
Cdigo Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal
regulado en la Constitucin, de tal modo que permita garantizar exitosamente
los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y
conseguir, de esta manera, la materializacin de los fundamentos que inspiran
al Estado democrtico de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carcter
general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta:
a qu categoras del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad?
Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la
redaccin que posee el artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal y
compararlo con la redaccin que posee el principio de legalidad en la
Constitucin. De dicha interpretacin comparada se colige que el principio de
legalidad en el ordenamiento jurdico penal peruano -en virtud de una
generalizacin y diferenciacin".
344
Acerca de las ventajas que tiene la criminalizacin por medio de la ley, mas no a travs del
Derecho consuetudinario, revsese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit.,
Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MR PUG, Santiago. Ob. cit.,
4/15, p. 112, este autor seala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego,
excluida la costumbre como fuente de delitos y penas".
345
Sobre los diferentes tpicos que abarca la prohibicin de]a analoga in malam partem, vase
in extenso URQUlZO OLAECHEA,]os. Prohibicin de analoga in malam partcm. En: AA.vv.
"Cdigo Penal comentado". Tomo , Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss.
346
Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/V, p.
147, quienes sostienen que: "La prohibicin de] efecto retroactivo de las leyes penales supone
que una accin que en e] momento de su comisin era impune, puede ser declarada
posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusin de que pueda ser castigada
posteriormente con una pena ms grave, en caso de que ya fuera punible"
interpretacin sistemtica y teleolgica conforme a la Constitucin- s cumple
con las exigencias del Estado democrtico de Derecho. Veamos por qu.
Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o mbito de
aplicacin del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar
el principio de legalidad no solo atendiendo al artculo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros
pargrafo s de dicho cuerpo legislativo. "El principio no hay delito sin ley" es un
postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmacin ms importante
despus del artculo del Titulo Preliminar del Cdigo Penal -la prohibicin de
agravacin retroactiva de la pena- se formula expresamente en el artculo 6 del
mismo cuerpo normativo, el cual establece que: "La ley penal aplicable es la
vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante se
aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes
penales. (...) si durante la ejecucin de la pena se dictare una ley ms favorable
al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda,
conforme a la nueva ley". Por tanto - atendiendo a lo sealado y en pro de una
respuesta dogmtica correcta sobre cules son las categoras del Derecho
Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha
institucin jurdica se tienen que analizar en dos mbitos. Estos mbitos son los
pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen, sine lege (no hay delito sin
ley); y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley).
4.1.1. El principio nullum crimen sine lege
347
a) El principio nullum crimen sine lege en el delito
El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto
a la Parte general como a la Parte especial del Cdigo Penal
348
. Dentro de la
Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de
ausencia de accin, las reglas de la auto ra y participacin, las condiciones
objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa,
los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr.
las causas de justificacin), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las
causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tpicos que inciden directa
o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos.
En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y
cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos penales. En los
puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial- el
principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra)
como son la prohibicin de aplicar retroactivamente la ley penal, la prohibicin
de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibicin de aplicar el derecho
consuetudinario y la prohibicin de aplicar la analoga. Claro est que dichas
prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, ms no
cuando lo favorecen, situacin en la cual s se aplican retroactivamente.
347
As, ROXN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refirindose a la irretroactividad de la ley penal
desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del
Derecho material"
348
bdem.
b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas
El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica tambin a las
faltas
349
. Es totalmente lcito y legtimo sostener que si el principio de legalidad
protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en
peligro bienes jurdicos fundamentales que estn tutelados por el Derecho
Penal- con mucha ms razn el principio de legalidad debe proteger al
ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De
no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violara el principio de
justicia material, por cuanto se estara protegiendo a quienes realizan
conductas ms graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejara en total
desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la sustraccin
de 20 dlares).
4.1.2. El principio nulla paena sine lege
El principio nullum crimen sine lege se completa con la frmula nulla poena
sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la
conducta tpica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en
forma expresa, inequvoca e indubitable- sino tambin las consecuencias
jurdicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias).
Si el fin del Derecho Penal es la creacin de libertad jurdica para que los
ciudadanos puedan partcipar en forma activa en los procesos de
intercomunicacin individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurdica,
la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripcin de
conductas tpicas, sino tambin de las correspondientes consecuencias
jurdicas. No puede haber seguridad jurdica -y por tanto, no se protege al
ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si nicamente se prescriben
supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia
jurdica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente
ocurre) a travs de la imposicin de consecuencias jurdicas que no estn
establecidas con antelacin al hecho.
Las consecuencias jurdicas a las cuales se aplica el principio de legalidad,
como ya se ha sealado, son la pena, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias. Veamos cada una de ellas.
a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en
la pena)
En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con
anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisin del mismo
350
.
La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la
349
Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepcin, todas las reglas del principio de
legalidad diseadas para los delitos.
350
Cfr. ROXN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde seala que el principio "no hay pena sin ley"
implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino
tambin la clase de pena y su posible cuanta han de estar legalmente fijadas antes del hecho".
restriccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar
por cualesquiera de las dos vas. Por ejemplo, a travs del quantum, el
legislador se podra sentir motivado y aumentar la pena prevista para un
determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas
delictivas de la misma naturaleza jurdica que han sido realizadas antes de la
vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposicin implicara la
violacin del principio de legalidad.
De igual forma, la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades
individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo, mediante ley, en un delito
ya existente se puede cambiar la clase de pena; no obstante, la nueva clase de
pena no se podr aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la
vigencia de la ley anterior, por los impedimentos sealados en el quantum de
pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no
estn establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay
delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya haba un tipo
penal en el momento de la comisin del hecho; nicamente el principio nulla
poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurdica
que se le va a imponer.
b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad
De los artculos del Ttulo Preliminar y 6 del Cdigo Penal se extrae la
exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad estn sujetas a las
reglas del principio de legalidad
351
. Como ya se ha sealado en lneas
anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas- tienen la
misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. Tanto pena como
351
Que las reglas del principio de legalidad (v.gr. la prohibicin de la analoga in malam partem
y la prohibicin de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden tambin a las medidas de
seguridad es opinin de la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los
autores que se han pronunciado sobre el tema; uno de ellos es Jos Luis Castillo Alva, quien
afirma que: "las reglas del principio de legalidad tambin se aplican a las consecuencias
accesorias". CASTLLO AL VA, Jos Luis. Ob. cit., p. 105. En la doctrina extranjera es
dominante la concepcin de que el principio de legalidad tambin rige en el campo de las
consecuencias accesorias. As, en Alemania, JESCHECK, Hans-Heinrich y WEGEND Thomas.
Ob. cit., Cap. 3, 15/V, pp. 148 Y 149, precisan que "(...) quedan excluidas las medidas de
seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con el
legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por
ejemplo, para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que estn establecidas
en la ley vigente durante la comisin del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en
forma expresa e inequvoca en dicha norma". Asimismo, ROXN, Claus. Ob. cit., 5/53; p. 163,
refirindose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) de permitir la
aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del
principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una intromisin penal retroactiva,
que estara prohibida resulte admisible transformndola, con un cambio de etiqueta, en una
medida de seguridad. No obstante, que la regulacin resulte inconstitucional precisamente por
eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusin de que el
legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distincin entre penas y
medidas, hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitacin histrica a la pena"
rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. MR PUG,
Santiago.
Ob. cit., p. 112, deja establecido que las garantas establecidas para la legalidad de la pena
tambin deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos.
medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano.
ncluso las medidas de seguridad pueden resultar ms drsticas que la pena
para el individuo que carga con ellas, pues no olvidemos que mientras las
penas tienen como fundamento y medida de imposicin a la culpabilidad y a las
necesidades preventivo generales, las medidas de seguridad poseen como
fundamento a la peligrosidad del sujeto, y como baremo a las necesidades
estatales.
En esa lnea, las penas sern drsticas si los requisitos de merecimiento y
necesidad as lo exigen, es decir, tienen que concurrir los dos; en cambio la
imposicin y dureza de las medidas de seguridad se impondrn con la sola
concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya
culpabilidad. En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma
naturaleza que las penas y, en muchos casos son ms lacerante s, es
inobjetable que tambin estn sometidas a los alcances del principio de
legalidad.
c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias
352
No es totalmente pacfica la problemtica de si tambin las consecuencias
accesorias o jurdico econmicas del delito se rigen por el principio de
legalidad; sin embargo, la opinin dominante, con criterio atinado, sostiene que
el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitucin yen el Cdigo
Penal tambin garantiza el principio de legalidad de las consecuencias
accesorias de la pena.
Esto es as porque los trminos "condena" y "sancin" -utilizados en los
artculos 2, inciso 24, literal d) de la Constitucin Poltica, y del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal- se pueden interpretar, sin forzado, en el sentido
que abarcan a la pena, medidas de seguridad y consecuencias accesorias.
Con dicha interpretacin, las consecuencias accesorias (v. gr. la reparacin
civil) tampoco se podran aplicar si antes del hecho no han estado establecidas
en una ley. Con esto, si posteriormente se agrava la previsin legal de la pena,
pero no se agrava la regulacin de las consecuencias accesorias, se podr
aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisin del
hecho delictivo. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si
se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la pena-
si no ha estado establecida previamente en la ley.
4.2. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal
Si hemos afirmado que la norma jurdica de mayor jerarqua se caracteriza por
tener una correcta redaccin, no podemos decir lo mismo con respecto a la
regulacin que se establece en el Cdigo Penal. Veamos por qu.
352
Al respecto ROXN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibicin de retroactividad
desfavorable: "(...) rige tambin respecto de la pena y sus consecuencias accesorias".
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/V, p. 147, refirindose a
la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, seala que esta: "(...) se extiende,
adems, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posicin jurdica del autor".
Debemos sealar que el artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al
Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravsimo error del legislador, porque si
se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que
realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como tambin del Derecho Procesal
Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos
del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del
Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden
crear mbitos de libertad jurdica que permitan a los ciudadanos poder
participar en los procesos de relacin
Esta redaccin distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitucin y el
Cdigo Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretacin
restrictiva del artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo sustantivo se puede
llegar a la nefasta conclusin de considerar que el principio de legalidad no
abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artculo del
Cdigo Penal y, por tanto, el mbito de aplicacin del principio de legalidad, no
es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales
del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad:
a) someter el poder poltico y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los
mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a travs
del establecimiento de la seguridad jurdica. Con la exclusin del Derecho
Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad
absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnmodo poder poltico
(Leviatn).
Sin embargo, si se hace una interpretacin correcta (teleolgica y sistemtica)
del principio de legalidad, esto es, interpretar el artculo del Cdigo Sustantivo
conforme a las directrices constitucionales de la Carta Poltica, se llega a la
conclusin acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se
aplica tambin a las categoras o instituciones del Derecho Procesal Penal. Si
bien es cierto que el artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal no hace
referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurdico
procesales, en la Constitucin s se encuentra regulado en forma clara e
inequvoca cuando el literal d) inc. 24 del artculo 2 seala que: "Nadie ser
procesado [...] por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"; artculo que
debe complementarse con el contenido del pargrafo 139 inc. 3 del mismo
cuerpo normativo, donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto
[...]".
Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y
todas sus consecuencias s se aplican al Derecho Procesal Penal sin objecin
alguna, pues la referencia acerca de la prohibicin que los ciudadanos sean
sometidos a procedimientos que no estn previamente establecidos y vigentes
durante la comisin del hecho delictivo indica claramente el carcter obligatorio
o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del
Derecho Procesal Penal que, es vlido recalcar, constituye la premisa general
de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo
el ordenamiento jurdico.
Adems, por exigencia del principio de jerarqua normativa -prescrito en el
artculo 51 de la Carta Magna que seala que la norma constitucional se
impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarqua-
es imprescindible la aplicacin del principio de legalidad en el campo del
Derecho Procesal Penal, pues solo mediante su vigencia se logra materializar
el contenido del artculo 51 de la Constitucin, esto es, el cumplimiento del
mandato constitucional que prohbe que los ciudadanos sean sometidos a
procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma
expresa inequvoca e indubitable; lo cual significa que lo estipulado por el
Cdigo Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la
Constitucin
353
.
Desde el punto de vista lgico, el fundamento de la preponderancia de lo
normado por la Constitucin por encima de lo regulado en el Derecho Penal y
el Derecho Procesal Penal, radica en el principio o razonamiento argumcntum a
maiorc ad minus. Segn este principio, si tiene validez la norma jurdica ms
fuerte o drstica, con mayor razn tiene validez la norma jurdica ms dbil o
benvola. En el caso bajo anlisis, la norma jurdica ms fuerte es la contenida
en el articulo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, y la norma jurdica ms
dbil est conformada por los preceptos 2, inc. 24, literal d); 51 Y 138, segundo
prrafo de la Constitucin. El articulo del Cdigo Penal es la ms fuerte
porque sus consecuencias jurdicas que restringen los derechos fundamentales
de los ciudadanos son de mayor alcance; mientras que la norma jurdica menos
fuerte o ms benigna es la norma constitucional, en virtud de que sus
consecuencias jurdicas reducen los mbitos de libertad y tienen un radio de
accin ms pequeo. Por tanto, si tiene validez o vigencia el principio de
legalidad prescrito en el artculo del Cdigo Penal, que solo hace referencia
expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razn tiene aplicacin
el principio de legalidad regulado en la Constitucin que hace referencia
tambin al Derecho Procesal Penal.
La aplicacin del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal tambin
encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material, pues aquel
forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las
353
Para tener una visin completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no
solamente en e! Derecho Penal, sino tambin en e! Derecho Procesal Penal vase el artculo
138,2 prrafo, de la Carta Jurdico-Poltica, e! cual seala que: "En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. gualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo
sealado, que el principio de jerarqua normativa no se aplica solamente cuando existe
incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de
menor rango, sino tambin -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, s existe
un vaco (v.gr.) la falta de regulacin expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal
Penal.
mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. En consecuencia, los
alcances del principio de legalidad deben aplicarse tambin a las categoras del
Derecho Procesal Penal.
No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicacin del
principio de legalidad nicamente en el campo del Derecho Penal, por cuanto el
poder estatal no se manifiesta solamente en la creacin de delitos y penas,
sino tambin mediante la elaboracin de leyes procesales que perjudican a los
ciudadanos (v. gr. la ampliacin de los plazos de prescripcin mediante la
aplicacin retroactiva de la ley), las cuales -desde el punto de vista material-
son perjudiciales para el ciudadano, ya que restringen derechos
fundamentales. Por tanto, si se quiere proteger en forma idnea y eficaz las
libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal, resulta
imprescindible que el principio de legalidad se aplique tambin al Derecho
Procesal Penal.
4.3. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario
Un mbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad,
tanto a nivel positivo como doctrinario, es el Derecho de Ejecucin Penal o
Penitenciario. En el campo legislativo, la regulacin del principio de legalidad,
de no ser por el artculo V del Cdigo de Ejecucin Penal que seala que la
retroactividad y la interpretacin de dicho Cdigo se resuelven en lo ms
favorable al reo, sera nula, pues no hay una suficiente -y mucho menos
frondosa- regulacin de dicho principio que permita impedir, de manera
infranqueable, la arbitrariedad estatal en la ejecucin de las penas.
Esta exigua regulacin, si no es interpretada correctamente, puede conducir a
sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y, por
tanto, cobijar la arbitrariedad estatal, con lo cual todas las garantas que implica
el principio de legalidad para los sentenciados se vendran abajo, por cuanto
-en la prctica- se impondran penas que no estn establecidas en el Cdigo
Penal. As, por ejemplo, si en la sentencia el juez impone una pena privativa de
libertad de ocho aos para el delito de homicidio, pero en el centro
penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes, esta pena
para el sentenciado tendra la dureza de una pena privativa de libertad de
veinte aos o ms, ya que los efectos nocivos seran devastadores. No
obstante, haciendo una correcta interpretacin -esto es, desde el punto de vista
sistemtico, lgico y teleolgico- de la Constitucin, el Cdigo Penal y el
Cdigo de Ejecucin Penal consideramos que el principio de legalidad s tiene
vigencia en el Derecho Penitenciario. Sin embargo, para evitar interpretaciones
incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal, somos de la idea que, de
lege ferenda, el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el
Cdigo de Ejecucin Penal.
De todo lo manifestado hasta aqu en torno al principio de legalidad, se
concluye que la aplicacin de esta institucin jurdica es de carcter vinculante
y se extiende a todas las materias que estn relacionadas con el Derecho
Penal (por ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal yel Derecho
de Ejecucin Penal(61). Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna
circunstancia. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleolgicas de
cumplimiento del artculo 1 de la Constitucin Poltica, segn el cual el respeto
a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado. Esta exigencia constitucional, dentro del Derecho Penal, solo es
posible mediante la materializacin de los fines del ius puniendi de un Estado
democrtico de Derecho, esto es, la creacin de mbitos de libertad jurdica
para todos los ciudadanos. nicamente garantizando la imposibilidad de que el
Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad
jurdica y, en consecuencia, se hace realidad el contenido del artculo 1 de la
Carta Magna.
Por tanto, si teleolgicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el
faro orientador no solo de la Constitucin sino de todo el sistema jurdico, el
Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema- estn
en la obligacin de expresarse en ese sentido, para lo cual el Derecho Penal
debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se
aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a travs del
Derecho Penal.
(61) En ese sentido MR PUG, Santiago. Ob. cit., pp. 111 Y 112, afirma que:
"(...)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una
garanta criminal, una garanta penal, una garanta jurisdiccional o judicial, y
una garanta de ejecucin. (...) la garanta criminal exige que el delito
(equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine
lege). La garanta penal requiere que la ley seiale la pena que corresponda al
hecho (Nulla poena sine lege). La garanta jurisdiccional exige que la existencia
del delito y la imposicin de la pena que corresponda al hecho se determinen
por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente
establecido. La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la
pena se sujete a una ley que la regule (...)".
5. Conclusiones
a) El fundamento del principio de legalidad est estructurado por tres
categoras o instituciones interdependientes, tales como la seguridad jurdica
(fundamento axiolgico), la divisin de poderes (fundamento poltico) y la
prevencin general positiva (fundamento jurdico penal).
b) Para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance
del principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una
interpretacin sistemtica y teleolgica de todas las normas que regulan el
principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro
orientador a la Constitucin.
c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal, el Derecho Procesal
Penal y el Derecho Penitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes
constitutivas de todo el sistema punitivo, son interdependientes y tienen como
naturaleza comn la restriccin de los derechos fundamentales del ciudadano;
por tanto, se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo.
d) El Cdigo de Ejecucin Penal no regula de manera eficaz el principio de
legalidad. En consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que
permitan la arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de lege ferenda,
somos de la idea que la legalidad sobre la ejecucin de las penas, los
beneficios penitenciarios, ete., deben ser regulados en forma clara, expresa,
inequvoca e indubitable.
e) En el marco de un Derecho Penal democrtico, donde la dignidad de la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la creacin de
delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgnicas, pues resulta
incomprensible, desde cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de
las funciones y estructura de los rganos constitucionales, pese a su menor
importancia, sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgnicas, y
las normas que restringen los mbitos de libertad de los ciudadanos sigan el
mecanismo de leyes ordinarias, a pesar de su mayor demanda de consenso
social y poltico.
f) Dentro del Derecho Penal sustantivo, el principio del legalidad se aplica a
todas sus instituciones y categoras, esto es, la Parte general y la Parte
especial. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en
las causas de ausencia de accin, las reglas de la auto ra y participacin, las
condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de
la tentativa, los delitos culposos y delitos doloso s, los elementos de la
antijuridicidad (v.gr. las causas de justificacin), los elementos de la
culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad), y en general, en todos
los tpicos que inciden directa o indirectamente en los mbitos de libertad de
los ciudadanos. En la Parte especial, el alcance del principio de legalidad se
expresa en todos y cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos
penales.
g) El principio de legalidad, en el marco de un Derecho Penal democrtico,
constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del
Estado, ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal; as, de no ser por
el principio de legalidad esta entelequia jurdico polii:ica intervendra sin ningn
tipo de control, en todas las esferas de libertad del individuo, tal como ocurri
en las monarquas absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales.
h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias tambin se rigen
por el principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las
penas.
Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias
restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano, respectivamente. Por
tanto, las reglas que se aplican a la pena se extienden tambin a las
instituciones ya mencionadas.
DOCTRINA
ABANTO V SQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la ley penal versus
autoritarismo estatal. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N 13, Lima,
2003;
L V AREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Volumen , 3"
edicin, editorial Tecnos, Madrid, 1999; BECARA, Cesare. De los delitos y las
penas.
Edicin Latinoamericana, Bogot, 1994; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE,
gnacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCA RV AS, Nicols; FERR OLVE,
Juan Carlos y SERRANO PEDECASAS, Jos Ramn: Lecciones de Derecho
Penal.
Parte General. 2" edicin, Barcelona, 1999; BNDER, Alberto. Entre la
democracia y la exclusin: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual.
En "Revista Brasilea de las Ciencias Penales". Ao 8, N 29, enero-marzo de
2000; BOBBO, Norberto. Teora general del Derecho. Madrid, 1991;
BODENHEMER, Edgar. Teora del Derecho. Traduccin de Vicente Herrero,
Mxico, 1963; BRAMONT ARAS, Luis: La ley penal [Curso de dogmtica
penal]. Librera Mundial, Lima, 1950; BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras
completas. Tomo 1, editorial ARA, Lima, 2004; CARMONA CUEVA,
Encarnacin. El Estado social de derecho en la Constitucin. Consejo
Econmico Social [Departamento de publicaciones], Madrid, 2000; CASTLLO
AL VA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal/ Parte General.
Gaceta Jurdica, 2002, Lima; CAVERO LATALLADE, igo y ZAMORA
RODRGUEZ, Toms. ntroduccin al Derecho constitucional. Editorial
Universitas, Madrid, 1996; CEREZO MR, Jos. Curso de Derecho Penal
espaol [Parte general]. Tomo , 6" edicin, editorial Tecnos, Madrid, 2004;
COBO DEL ROSAL, Manuel y VVES ANTN, Toms. Comentarios al Cdigo
penal espaol. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999; DEZ-
PCAZO, Luis Mara. La derogacin de las leyes. Madrid, 1990; DAZ, Elas.
Curso de Filosofa del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
1998; FERRAJOL, Luigi. El garantismo y la Filosofa del Derecho. Traduccin
de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / Jos Manuel Daz Martn;
Universidad Externado de Colombia, Bogot,2000;
GMBERNA T ORDEG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?
En "Estudios de Derecho Penal". 3" edicin, editorial Tecnos, Madrid;
GOLDSCHMDT, Werner. La ciencia de justicia. 2" edicin, Buenos Aires, 1986;
HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro,
Lima, 2003; HENKEL, Heinrich. ntroduccin a la Filosofa del Derecho.
Traduccin de Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968; JAKOBS, Gnther.
Derecho Penal, Tomo 1; y Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho Penal funcional.
Traduccin de Manuel Cancio Meli. Madrid, 1996; JESCHECK, Hans-Heinrich
y WEGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin
de Miguel Olmedo Cardenete; sa edicin, Granada, 2002; MR PUG, Santiago.
Derecho Penal. Parte General. 6a edicin, Barcelona, 2002; PREZ LUO,
Antonio Enrique. La seguridad jurdica. 2a edicin, editorial Ariel, Barcelona,
1994;
RAMREZ CARDONA, Alejandro. El estado de la justicia [ms all del estado
de derecho]. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1996; REALE, Miguel.
Fundamentos del Derecho. Traduccin de la 2a edicin brasilea por Julio O.
Chiappini, editorial Depalma, Buenos Aires, 1976; RODRGUEZ MORULLO,
Gonzalo.
Comentarios al Cdigo Penal; (Dirigido por Cobo del Rosal). Tomo 1, Madrid,
1999; ROXN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo (Fundamentos. La
estructura de la teora del delito). Traduccin y notas de Diego Manuel Luzn
Pea; Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edicin,
Madrid, 1997; SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el
Estado democrtico de derecho. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N
14, editorial demsa, Lima, 2004; SROUSS, Roland. ntroduccin al Derecho
ingls y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998; URQUZO
OLAECHEA, Jos.
El principio de legalidad. Editorial Grfica Horizonte, Lima, 2000; URQUZO
OLAECHEA, Jos. Prohibicin de analoga in malam partem. En: AA.VV.
"Cdigo Penal comentado". Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2004; VLLA
STEN, Javier.
Derecho Penal [Parte general]. Editorial San Marcos, Lima, 1998.
Presuncin de inocencia
Artculo 2
(...)
(...)
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 10), 12); C.P.:
art. ; D.U.D.H.: art. 11.1; P..D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2
vn Meini Mndez
1. Primera parte
1. El artculo 2.24.e) de la Constitucin contempla el principio de presuncin de
inocencia, y lo hace en trminos similares al artculo 8 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad".
Se trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha
sido adoptado por el Sistema nteramericano de Derecho Humanos.
2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitucin, se puede
desbaratar la presuncin de inocencia. Esto es coherente con las normas
constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional. As, por ejemplo, el artculo
138 de la Carta Poltica establece que: "La potestad de administrar justicia (...)
se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Constitucin y a las leyes".
Y el artculo 139.1 que la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional es
un principio y derecho de la funcin jurisdiccional. En este orden de ideas, una
declaracin judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la
forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder
Judicial; sino que, adems, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los
derechos de las personas, adquiriendo as idoneidad para desvirtuar la
presuncin de inocencia.
Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme
a l, ha sealado que las garantas constitucionales no solo se respetan
cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez
competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas
las garantas que comprende el derecho al debido proceso
354
. El concepto de
proceso regular, por su lado, est ligado de manera inescindible al desarrollo
354
STC Exp. N 1260-2002-HC/TC,de 09 de julio de 2002.
normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal, como el
de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y, con ellos, a todos los
derechos que los conforman
355
.
3. La presuncin de inocencia rige tambin para la jurisdiccin militar. Ello, de
conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional
356
, no debera
generar dudas, aunque las crticas a la violacin de la presuncin de inocencia
del artculo bajo comentario en la jurisdiccin militar podran venir por la forma
cmo dicha justicia est estructurada. Para decido en otras palabras, si la
Constitucin establece que solo con una resolucin judicial se puede enervar la
presuncin de inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de
responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino tambin los derechos
de las personas, entonces, si la configuracin actual de la jurisdiccin militar,
segn el propio Tribunal Constitucional, vulnera los principios de la unidad de la
funcin jurisdiccional
357
, de exclusividades
358
, independencia judicial
359
,
imparcialidad
360
, la garanta de inamovilidad de los jueces
361
, parece claro que
la presuncin de inocencia en la jurisdiccin militar no se respeta a cabalidad.
4. La respuesta a si la presuncin de inocencia tiene vigencia tambin en
mbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal
Constitucional, al menos de manera implicita. En efecto, se ha sostenido
362
que
el establecimiento: "de una garanta en respaldo de las obligaciones y
sanciones derivadas de la aplicacin de la ley, as como en resguardo de los
derechos de los usuarios y el Estado (...) tiene por objetivo iniciar ciertas
actividades econmicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento
especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye
ninguna anticipacin de sancin alguna o presuncin de responsabilidad sobre
eventuales faltas que an no han sido juzgadas". En todo caso, resulta
razonable que se presuma la inocencia ah donde es posible que se imponga
una sancin, con independencia de que esta sea de naturaleza penal o
administrativa.
2. Segunda parte
1. La presuncin de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como
inocente durante el proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es
que las medidas restrictivas de la libertad que prev nuestro ordenamiento
jurdico (v.gr. prisin preventiva) solo podrn ser decretadas cuando sean
355
STC Exp.' N 1 z30-2002~HCttc; de' 20' de junio de 2002, fundamento jurdico 6
356
STC ,EXP./N" 0023-200~-ATt, de 09 de junio de 2004.
357
STC Exp. N 0023-2003-A/Tc; de 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 15 ss. y 39 ss.
358
STC Exp. N 0023-2003-Al/TC, d~ 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 21 ss.
359
STC Exp. N 0023-2003-Al/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 26 ss.; 55 ss.
y 71 ss.
360
STC Exp. N 0023-2003-A/TC, de 09 de. junio de 2004, fundamentos jurdicos 34, 47 Y 63
ss.
361
STC Exp. N 0023-2003-A/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurdicos 35 ss. y 61 ss.
362
Exp. N 009-2001-A/TC, de 29 de enero de 2002.
necesarias. En estos casos no es que la presuncin de inocencia desaparezca,
sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una
de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes pblicos cumplir con sus
objetivos en la investigacin de delitos, garantizando la permanencia de la
persona investigada, evitando as que eluda o perturbe la accin de la justicia.
2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La
culpabilidad, en su acepcin ms amplia, es el juicio que permite imputar a una
persona un hecho antijurdico
363
(injusto). En otras palabras, le compete al juez
acreditar y explicar en la sentencia cul es el razonamiento y las pruebas de las
que se vale para imputar el injusto a su autor. La presuncin de inocencia es
una iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras
presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garanta se ampla en el
artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal para las analogas: "No es
permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponda".
3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se
establezcan las circunstancias en que se cometi el delito y la valoracin de la
prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aqu
juega un rol importante el principio de libre valoracin del juez, que es un
derivado de su independencia (artculo 146.1 Constitucin). Pero ello no quiere
decir que el juez no est sujeto a determinadas reglas de la lgica jurdica que
orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido
que: "La presuncin de inocencia (. . .) constituye un principio de la funcin
jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mnima actividad probatoria,
producida con las debidas garantas procesales que de alguna manera puede
entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del
procesado"
364
. Y que se atenta contra la seguridad jurdica -cuando en realidad
se vulnera un extremo de la presuncin de la inocencia-, cuando en el fallo
condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado
al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su
inculpabilidad
365
.
3. Tercera parte
1. La delimitacin entre la presuncin de inocencia y el llamado in dubio pro reo
consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por
culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad,
mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que,
en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja duda en el juez.
363
ROXN, Claus. Strafrecht, A/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., Mnchen, 1997, 19 n.m. 1 ss.; ]
ESCHECK, Hans- Heinrich y WE GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. A/gemeiner TeiL
5 Aufl., Berln, 1999, 39..l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
A/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tbingen, 2002, n.m. 394 ss.
364
Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118).
365
Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN
MARTN CASTRO, Csar. Op. cit., p. 118)
2. El in dubio pro reo se consagra en el artculo 139.11 de la Constitucin: "Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La aplicacin de la ley ms
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". As,
despus de llevar a cabo una prctica probatoria ajustada a los patrones
judiciales de verosimilitud y responsabilidad, el juzgador puede abrigar la duda
en torno a qu ley debe ser la aplicable; debiendo decantare por la menos
aflictiva al procesado. Pero cabe tambin que la duda del juez no sea de ndole
normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputacin. En este caso el
juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente
comprobados en el proceso penal.
DOCTRINA
ROXN, Oaus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. , 3 Aufl., Mnchen, 1997;
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts.
Allgemeiner Teil.
5 Aufl., Berln, 1999; WESSELS, Johannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
Allgemeiner Teil. 32 Aufl., Tbingen, 2002; SAN MARTN CASTRO, Csar.
Derecho Procesal Penal. Tomo , 2a edicin, Grijley, Lima, 2003.
Artculo 2
Procedencia y requisitos de la detencin
(...)
(...)
f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro
de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito
de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de
quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien
puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 8, 100, .139 n es. 5), 10), 14), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: arts. 25 inc.1), 29, 30; C.P.:
arts. 296 y SS.; C.N.A.: arts. 5, 185, 187;
D.D.D.H.: art. 9; P..D.C.P.: arts. 2.3 ne.
a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7
vn Meini Mndez
1. Primera parte
1. En el artculo 2.24. e) de la Constitucin se plasma el derecho que toda
persona tiene a la libertad ambulatoria. Como todo derecho, su ejercicio
encuentra sus lmites ah donde el inters comn lo exige. As, al derecho que
todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido nicamente
en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado; y en
caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Cualquier otra hiptesis,
que no sea la privacin de libertad como pena impuesta en una sentencia
condenatoria, deviene en inconstitucional y, por ende, queda expedito el
camino para interponer una demanda de hbeas corpus, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 25.7 del Cdigo Procesal Constitucional.
2. Segunda parte
1. El primer caso de detencin que prev la Constitucin es la facultad que
tiene el juez de ordenar la detencin de una persona. Dicha facultad es
inherente a su funcin y se encuentra detallada en el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal de 1991. La prisin preventiva (detencin) responde a la
necesidad de garantizar la actuacin de los poderes pblicos en la
investigacin y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. El
Tribunal Constitucional ha sealando
366
que por el hecho de tratarse de una
medida que restringe la libertad locomotora, dictada cuando no existe sentencia
condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su
inocencia. De ah que cualquier restriccin de la libertad debe siempre
considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es,
susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y
no como regla general.
En trminos similares se pronuncia el artculo 9.3 del Pacto nternacional de
Derechos Civiles y Polticos: "La prisin preventiva de las personas que hayan
de ser juzgadas no debe ser la regla general". Se trata pues, como sostiene
San Martn
367
, que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir
eficazmente el delito en el mbito del proceso penal y, de manera simultnea,
neutralizar la situacin de hecho que pone en peligro el fin esencial de la
comunidad.
2. Como medida cautelar, la prisin preventiva no persigue fines punitivos. De
hecho, en tanto medida cautelar, la detencin judicial preventiva es una medida
provisional y, como tal, su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no
desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado
(rebus sic stantibus); de lo contrario su mantenimiento tendra que considerarse
como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar
368
. Este
principio se encuentra recogido por el artculo 135 in fine del Cdigo Procesal
Penal de 1991, al estipular que el:
"juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente
ordenado cuando nuevos elementos de investigacin pongan en cuestin la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida".
Sin embargo, solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la
detencin preventiva. As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en
reiteradas sentencias. Ello, no obstante, en alguna sentencia reciente se
aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de
proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detencin dictado contra
el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultado plausible
optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad
fsica, lo que no importa, en modo alguno, un pronunciamiento sobre su
responsabilidad penal, la que deber ser determinada por el juez ordinario
competente
369
.
Este criterio, que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de
hbeas corpus en una tercera instancia judicial, trae por tierra una idea que el
366
Cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamento de derecho 7.
367
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal PenaL Tomo , 2 ed., Grijley, Lima, 2003,
pp. 1113 ss.
368
STC Exp. N 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamento jurdico 10.
369
STC Exp. N 0222-2004-HC/TC, de 11 de mayo de 2004, fundamento de derecho 8.
propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente, y que consiste en
que:
"Como regla general, la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas
ilicitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos
(constitucionales). Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede
considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea
que entre en el mbito de competencia de los jueces constitucionales"
370
.
3. No obstante lo dicho, y en la medida en que la prisin preventiva
materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen
al sujeto privndolo de su libertad e internndolo en un centro penitenciario- el
artculo 47 del Cdigo Penal establece con razn que el tiempo de detencin
que haya sufrido el procesado se abonar para el cmputo de la pena
impuesta, a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de
detencin
371
.
4. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisin provisional de una
persona se contemplan en el acotado artculo 135 del Cdigo de 1991. En tanto
medida cautelar, los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen
en tres presupuestos materiales; a saber: a) existencia de suficientes
elementos probatorios de la comisin de un delito que vinculen al imputado
como autor o partcipe del mismo; b) que la sancin a imponerse sea superior a
los cuatro aos de pena privativa de libertad, y c) que existan indicios de que el
imputado intentar eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar
la actividad probatoria (peligro procesal).
La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultnea ha
sido establecida por el Tribunal Constitucional
372
.
5. La resolucin judicial que ordena la detencin de una persona tiene que ser
escrita y debidamente motivada. Con ello se descarta expresamente que la
orden de privacin de libertad pueda darse oralmente. Esto no solo es
respetuoso de la importancia del derecho a la libertad, sino que impone al juez
la obligacin de identificar plenamente al sujeto cuya detencin se ordena.
Adems, que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y
forma de notificacin, lo que ser necesario para efectos de las impugnaciones
que el interesado quiera interponer contra la resolucin judicial. La motivacin
de la orden de detencin encuentra tambin su razn de ser en el respeto a la
libertad, y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en
virtud de las cuales se decreta la detencin. Ello posibilita el posterior control
que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional, y su confrontacin con el
artculo 138 de la Carta Poltica, que establece que la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus
rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. Con una debida
370
STC Exp. N 2758-2004-HC/TC, de 23 de noviembre de 2004, fundamento de derecho 7.
371
En detalle, MEN, vn. La detencin domiciliaria y su abono para el cmputo de la pena
privativa de libertad. En: "nformativo N 18", Justicia Viva, Lima, junio, 2005. pp. 10 ss.
372
Por todos, STC Exp. N 0808-2002-HC/TC, de 08 de julio de 2002
motivacin se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de
actuaciones arbitrarias.
6. La resolucin judicial de detencin habr de contener una correcta
evaluacin jurdica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la
detencin. Ello no significa que se garantice una determinada extensin de la
motivacin, ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada
uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni se excluye la
posibilidad de recurrir a la motivacin por remisin
373
. No obstante, el propio
Tribunal Constitucional
374
ha sentado que toda motivacin judicial que ordena la
detencin de una persona tiene que ser suficiente y razonada. Solo de esta
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial,
a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de
conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la
detencin judicial preventiva.
Dos son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin de la
detencin judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es,
debe expresar por s misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven
para dictada o mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada, en el
sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida
cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por
injustificada.
7. La cuestin suscitada con el mximo de duracin de la detencin preventiva
ha sido tambin resuelta por el Tribunal Constitucional. El artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal de 1991 establece los plazos mximos de detencin en
funcin al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y
dieciocho meses para el procedimiento especial) y prev tambin la posibilidad
de que dicho plazo se duplique (tratndose de procedimientos por delitos de
trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja
seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de
personas, o del Estado). Este plazo de detencin duplicado puede incluso
prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una
especial prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse
a la accin de la justicia.
Estas reglas responden a la necesidad de que la detencin tenga una duracin
razonable. En efecto, el articulo 9.3 del Pacto nternacional de Derechos Civiles
y Polticos establece que toda persona detenida: "Tendr derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad"; y el articulo
7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el
derecho de toda persona: "Detenida o retenida ... a ser juzgada dentro de un
373
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002.
374
Cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamentos de derecho 18,
19 Y 21; STC Exp. N 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamentos de derecho 16;
STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, de 09 de julio de 2002, fundamento de derecho 7.
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el
proceso". En este orden de ideas, la libertad que se otorga por exceso de
detencin: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o
ineficacia en la administracin de justicia, optando por el mal menor de que un
culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que un
inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin
definitiva"
375
. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho
de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de
anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el articulo 1 de la
Constitucin.
En la STC Expediente N 2915-2004-HCjTCL, de veintitrs de noviembre de
dos mil cuatro, el Tribunal Constitucional ha establecido una clara lnea
divisoria entre duplicacin y prolongacin del plazo de detencin. De acuerdo
con dicha sentencia, el plazo mximo de detencin en los procesos ordinario y
especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses, respectivamente
376
, lo
cual no es ms que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detencin.
La posibilidad de prolongar dicho plazo en atencin a alguna "especial
dificultad" o "especial prolongacin de la investigacin" en el caso de los delitos
de trfico ilicito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra ms de
diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, solo se
fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequvocamente al propio
interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta
"complejidad del asunto"
377
.
La razn es que, en primer lugar, la complejidad del proceso es ya un
argumento para duplicar el plazo de detencin; en segundo lugar, el derecho a
la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente
declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que
-aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que
pueda ser atribuida a un proceso concreto- rebasa todo margen de
razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia; y, en tercer
lugar, porque el propio artculo 137 del Cdigo Procesal establece que: "No se
tendr en cuenta para el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el
tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o
su defensa".
3. Tercera parte
1. El segundo caso de detencin que prev el artculo 2.24. f) de la
Constitucin est referido a la facultad de la que est investida la Polica
Nacional del Per (PNP) para detener a una persona en caso de delito
flagrante. La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en
que el autor o los partcipes estn cometiendo el delito, lo que incluye a todos
los actos punibles del iter criminis. De ah que los actos de inicio de ejecucin
(aquellos posteriores a los actos de preparacin y con los cuales empieza la
tentativa) son actos que tambin quedan abarcados por el concepto de
375
STC Exp. N 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001, fundamento de derecho 7.
376
Fundamento de derecho 4La y b.
377
Fundamento de derecho 4Lc
flagrancia. La razn es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de
ejecucin, a diferencia de los actos de preparacin, son ya punible s de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 16 del Cdigo Penal. Aquellos
actos realizados inmediatamente despus de la consumacin del delito deben
ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de poltica criminal
indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a
quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botn.
2. La apreciacin de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detencin,
es decir, al miembro de la PNP que efecta la detencin. Por eso, cuando el
efectivo de la PNP cree errneamente que concurre flagrancia, se dar el
supuesto del error de tipo del artculo 14 primer prrafo del Cdigo Penal, cuya
consecuencia jurdica es tornar en imprudente la infraccin.
4. Cuarta parte
1. El artculo 2.24. f) de la Constitucin establece que el detenido tiene que ser
puesto a disposicin del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro
horas de procedida la detencin o, en su defecto, en el trmino de la distancia.
Las excepciones vienen dadas cuando la detencin se origina en la presunta
comisin de delito de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas. La
inclusin del trmino de la distancia como criterio a tener en cuenta para
determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que
tiene que ser puesto a disposicin del juzgado indica que no siempre existir un
juez competente ah donde se produzca la detencin. Con todo, le corresponde
al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Trminos de la
Distancia (artculo 8 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, Decreto Supremo N 017 -93-JUS, modificado por el artculo 2 de la
Ley N 27465), Y determinar, en consecuencia, cuntos das habr que
adicionar a las 24 horas de detencin en aquellos casos en que no exista un
juez competente para asumir competencia.
2. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N
25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de trfico ilcito de drogas en los
artculos 296 y siguientes del Cdigo Penal. En cuanto al delito de espionaje,
en puridad de trminos, existe uno solo, tipificado en el artculo 331 del Cdigo
Penal, que seala:
"El que espa para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado
extranjero o al pblico, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto
por interesar a la defensa nacional, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos". Ms all de que no se establezca lmite
mximo de la pena de privacin de libertad, y que deba entenderse entonces
que es de treinta y cinco aos
378
, lo cierto es que el delito de espionaje no es el
nico que forma parte del Captulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y
traicin a la patria, del Ttulo XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional
del Cdigo Penal (CP), sino que existen otros que incluso se encuentran
conminados con una pena superior (por ejemplo, el delito de inteligencia con el
extranjero del artculo 329 del citado Cdigo, que tiene una pena privativa de
378
MEN, vn. La determinacin del lmite superior de la pena privativa de libertad. En:
"nformativo N 10", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003.
libertad no menor de veinte aos). Resulta pues ilgico que en el caso del
espionaje no se haya procedido como en los supuestos de trfico ilcito de
drogas y terrorismo, en los que se hace referencia al gnero de delito y no al
delito en particular
379
.
3. Las hiptesis de concurso ideal (artculo 48 CP) o concurso real (artculo 50
CP), e incluso el delito continuado (artculo 49 CP) podrn dar lugar a la
detencin del investigado por no ms de quince das siempre y cuando uno de
los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas.
Pero, adems, habr que exigirse que la investigacin que realiza la PNP y por
la que el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo,
espionaje o trfico ilcito de drogas, y no en el otro u otros delitos que entran en
concurso.
DOCTRINA
MEN MNDEZ, vn. La detencin domiciliaria y su abono para el cmputo de
la pena privativa de libertad, En: "nformativo N 18", Justicia Viva, Lima, junio
2005; MEN MNDEZ, vn. La determinacin del lmite superior de la pena
privativa de libertad. En: "nformativo N lO", Justicia Viva, Lima, noviembre
2003;
SAN MARTN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Tomo l, 2" edicin. Grijley,
Lima, 2003.
379
Existe tambin el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artculo 341
CP), pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificara la detencin por
ms de veinticuatro horas.
El derecho a no ser incomunicado
Artculo 2
(.) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el
esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley.
La autoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y por
escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 incs. 24.b), f), 139 inc. 15), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 11);
C. de P.P.: art. 133;
D.U.D.H.: art. 9;
P..D.C.P.: art. 9; e.
A.D.H.: arts. 7, 8
Susana Castaeda Otsu
1. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal
Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y
Estados Unidos de Norteamrica, el proceso de incorporacin continu
conforme el constitucionalismo escrito iba expandindose, constituyendo un
derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. A
partir de 1948 fue proclamada tambin en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; y en 1966 con carcter vinculante para los Estados, en el
Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos.
Constituye un derecho bsico, a tal punto que entre los primeros derechos que
enuncia la Declaracin Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida,
la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero
se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el
derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar el
derecho a la libertad y a la seguridad personal
380
. Un lugar prioritario lo ocupa
tambin en los tratados del mbito regional: el artculo 5 de la Convencin
Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
380
Ver artculo 9 del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos, que en el primer inciso
consagra el derecho a la libertad y seguridad personal; y en los cuatro incisos siguientes
establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusacin
formulada en su contra; derecho a ser puesta a disposicin de la persona autorizada que ejerce
funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; derecho de que un tribunal
decida sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuere ilegal; y derecho a
obtener reparacin por la detencin ilegal.
Fundamentales; y el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos
381
.
Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal, aunque no se
mencione explcitamente en los referidos tratados, aparece el derecho a no ser
incomunicado, que es la medida ms grave luego de decretada la detencin
preliminar. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa
de la libertad y seguridad personal, los que se hacen extensivos a la
incomunicacin. En el caso peruano, desde 1879 se introdujo el hbeas corpus
como el mecanismo especfico de su tutela, el que se articula en defensa del
derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha conexin con la libertad
personal.
En cuanto a la incomunicacin, en los cdigos procesales penales modernos
se establece que es una medida excepcional, muy provisional, que se decreta y
cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el criterio
de la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de
proporcionalidad. En nuestro pas, a la fecha se encuentra regulada por el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, disposicin que ha sido
interpretada por el Tribunal Constitucional, otorgndole un contenido garantista,
al vinculado estrechamente con el derecho de defensa.
El presente comentario est destinado al anlisis del derecho a no ser
incomunicado, que adems se vincula con el derecho a no ser sometido a
tratos crueles, inhumanos y degradantes; y con el de trato digno, de persona
humana; y en ltima instancia con el derecho a la vida.
2. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurdico peruano
La incomunicacin, en esencia, supone un rgimen de excepcin de la
detencin judicial. "... es una medida coercitiva de naturaleza personal, por la
cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique, sea
por escrito o verbalmente con terceras personas, cuando exista motivo fundado
de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"
382
.
Constituye una medida excepcional, como ya se ha dicho, provisional,
orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputacin. De
acuerdo al principio de proporcionalidad se decretar tratndose de delitos
graves, y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse
con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria.
381
Regulado en trminos similares al Pacto nternacional de Derechos Civiles y Politicos
(pDCyP).
Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas, salvo los mandatos de autoridad judicial
competente por incumplimiento de deberes alimentarios; y en cuanto al derecho de que un
tribunal decida sobre la legalidad de la prisin y ordene la libertad de una persona si esta fuere
ilegal, se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevn el recurso que permite
acceder al juez, no puede ser restringido ni abolido. Se precisa que el PDCyP, en el artculo 11
establece: "Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin
contractual".
382
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. demsa, Lima, 2004, p.
771
En nuestro pas la regulacin del derecho a no ser incomunicado adquiere
rango constitucional en 1979, pues la Norma Fundamental en su artculo 2
inciso 20 i) estableca en el artculo referido a la libertad y seguridad
personales, que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable
para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la
ley. La autoridad est obligada a sealar sin dilacin el lugar donde se halla la
persona detenida, bajo responsabilidad." Con redaccin similar es acogido en
la vigente Constitucin en el artculo 2 inciso 24 g); pero la redaccin actual
aade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene
que ser expresado por escrito. Exigencia positiva que encuentra explicacin en
los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos
desaparecidos.
La incomunicacin, segn la Constitucin, ser regulada mediante ley. Mientras
no entre en vigencia el Cdigo Procesal Penal promulgado mediante Decreto
Legislativo N 957 publicado el 29 de julio de 2004
383
, lo relativo a este derecho
del detenido sigue rigindose por lo dispuesto en el artculo 133 del Cdigo de
Procedimientos Penales, que establece lo siguiente: a) Es una medida que
dicta el juez instructor; b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los
fines investigatorios, lo que puede ocurrir despus de prestada la instructiva; c)
Es una medida de carcter temporal, ya que no puede prolongarse por ms de
10 das; d) La incomunicacin no impide las conferencias entre el inculpado y
su defensor, en presencia del juez instructor, quien podr denegadas si las
juzga inconvenientes; y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al
Tribunal Correccional, expresando las razones que haya tenido para ordenada.
Como quiera que el Cdigo de Procedimientos Penales es de 1940, la
terminologa a la fecha, luego de promulgada la Ley Orgnica del Poder
Judicial y disposiciones conexas, en relacin a los rganos jurisdiccionales, es
juez en lo penal y Sala Penal Superior.
La norma en mencin, pese a que han transcurrido 65 aos, result en su
momento avanzada, pues estableci el control judicial del detenido
incomunicado, y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a
decretar una medida tan grave y de carcter excepcional, con lo cual se
garantiza la interdiccin de la arbitrariedad, pues el juez debe decretada solo
cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposicin.
La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo
resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la accin de inconstitucionalidad
interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N 25475 Y
otros tres decretos leyes ms que formaban parte de la legislacin
antiterrorista
384
. En dicho fallo, el rgano constitucional autnomo sigue la tesis
383
La Primera Disposicin Final establece las reglas de vigencia del Cdigo Procesal Penal.
Entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales; eli de febrero de 2006
se pondr en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisin Especial de
mplementacin que al efecto crear el decreto legislativo correspondiente. Se ha considerado
a Lima como el ltimo distrito judicial en que culmine la aplicacin progresiva del Cdigo.
384
Recada en e! Expediente N 010-2002, sentencia de! 3 de enero de 2003.
de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitucin,
no es un derecho absoluto, sino que es susceptible de ser limitado, conforme lo
precisa el artculo 2 inciso 24 g).
Confirma su excepcionalidad, limitada a los casos indispensables, y siempre
que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy
grave, estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia
de un 'caso indispensable', exige la presencia de una razn objetiva y
razonable que la justifique.
Asimismo, deja establecido que si bien el artculo 2 inciso 24 g) no indica
expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicacin,
entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal, en
tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. No obstante
esta precisin, como ya se ha dicho, desde 1940 es el juez penal quien la
decreta.
Sin embargo, lo ms importante del fallo es que el Tribunal Constitucional
concluye que la incomunicacin de un detenido por el delito de terrorismo no
afecta el derecho de defensa, si se garantiza la participacin del abogado
defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado, la
que no podr limitarse, aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicacin del
detenido.
De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artculo 139 inciso 14 de la
Constitucin vigente
385
.
El nuevo Cdigo Procesal Penal, en el Ttulo dedicado a la Detencin, en el
artculo 265 regula la denominada detencin preliminar incomunicada,
estableciendo supuestos expresos para decretada:
a) Ser solicitada por el fiscal al juez de la investigacin preparatoria. Este
supuesto es lgica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal
provincial en lo penal, el que dirige y conduce la investigacin preparatoria, en
la cual la Polica Nacional se constituye en rgano auxiliar para los efectos que
practique actos de investigacin cuando as este lo determine o cuando
resulten de la propia naturaleza de los actos violentos.
b) Procede solo para las personas implicadas en la comisin de los delitos de
terrorismo, espionaje y trafico ilcito de drogas, o por un delito sancionado con
pena superior a los seis aos; siempre que resulte indispensable para el
esclarecimiento de los hechos investigados. Recurdese que segn el artculo
2 inc. 24 f) de la Constitucin Poltica(7), en esta clase de delitos denominados
"exceptuados", el plazo mximo de la detencin administrativa o preliminar es
385
Artculo139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: inc. 14. El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser
informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detencin. Tiene
derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por
este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
de quince das naturales, debiendo la Polica dar cuenta al Ministerio Pblico y
al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
c) El plazo de incomunicacin no ser mayor de diez das, siempre que no
exceda el de la duracin de la detencin. Se dispone que el juez, ante el pedido
del fiscal provincial, se pronuncie inmediatamente y sin trmite alguno sobre la
misma, mediante resolucin motivada.
d) La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el abogado
defensor y el detenido, las que no requieren autorizacin previa ni podrn ser
prohibidas.
Un aspecto negativo es que pese a sta-disposicin constitucional, en realidad
no existe un desarrollo legislativo adecuado, y en tal sentido Poder Legislativo
no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se
pueden cometer en un plazo de detencin preliminar tan amplio. Al respecto,
ver: REMOT CARBONELL, Jos Carlos. Constitucin y medidas contra el
terrorismo. N 2 de la coleccin "Constitucin y Derechos Humanos", dirigida
por CASTAEDA OTSU, Susana. Jurista Editores, Lima, 2005.
3. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional.
Pronunciamientos de los rganos supranacionales de proteccin de los
derechos humanos
Ni el Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos ni la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma especfica sobre el
derecho a no ser incomunicado, pero este aparente silencio no implica que los
rganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto, dada la
conexin evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece
toda persona.
En efecto, el artculo 8 inciso 2 d) de la citada Convencin --conocida adems
como Pacto de San Jos- consagra el derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con este. En igual sentido, el artculo 14
inciso 3 b) del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos, establece
como una garanta mnima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su eleccin."
Tanto el Comit de Derechos Humanos, como la Comisin y Corte
nteramericana de Derechos Humanos, establecidos en los tratados antes
mencionados como los rganos que velan por el cumplimiento por parte de los
Estados de los derechos consagrados en ellos; han establecido que la
incomunicacin viola el derecho de defensa y tambin el derecho del privado
de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad,
previsto en el artculo 10 del Pacto. As, en la Comunicacin N 43/1979 el
Comit observa que". .. mantener a un detenido incomunicado durante 6
semanas despus de su detencin no solo es incompatible con la norma del
trato humano que figura en el prrafo 1 del artculo 10 del Pacto, sino que se le
priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor
de su eleccin, tal como prescribe el apartado b del prrafo 3 del artculo 14,
por lo tanto, de uno de los elementos ms importantes para preparar su
defensa (.. .)
386
.
En igual sentido se pronunci en la Comunicacin N 49/1979, contra el Estado
de Madagascar, en la que concluye". Se ha violado el artculo 7 y el prrafo 1
del artculo 10, por las condiciones inhumanas en que Dave Maras, hijo, ha
sido mantenido preso e incomunicado(...) y de los apartados b y d del prrafo 3
del artculo 14, porque se le neg la posibilidad de comunicarse con su
abogado, Sr. Hamel, y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el
ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y
prepare su defensa"
387
.
Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del
Protocolo Facultativo del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos
388
;
sin embargo, en su tarea interpretativa este rgano supranacional de
proteccin de los derechos humanos, en el Comentario General N 13
establece lo siguiente: "Adems, este inciso (el prrafo 3, b) del artculo 14
exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que
garanticen plenamente el carcter confidencial de sus comunicaciones. Los
abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad
con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restriccin,
influencia, presin o ingerencia indebida de ninguna parte"
389
.
En el mbito regional interamericano, la Comisin nteramericana de Derechos
Humanos tambin se ha pronunciado, estableciendo que la prolongada
incomunicacin es una medida no contemplada como pena por la ley, y por lo
tanto, nada justifica su frecuente aplicacin. Que esta medida no solo afecta
seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino que importa,
adems, proyectar el castigo contra los miembros de sus familias, quienes no
386
Comunicacin N 43/1979, vonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay, de 11
de enero de 1979. Seleccin de Decisiones del Comit de Derechos Humanos adoptadas con
arreglo al Protocolo Facultativo, Volumen 2. Naciones Unidas, Nueva York, 1992. pp. 87 a 89.
387
Comunicacin N 49/1979, del seor y seora Maras en nombre de su hijo Dave Maras de
fecha 19 de abril de 1979, contra el Estado de Madagascar. bdem, pp. 90 a 94. Dave Maras
viajaba como pasajero, de un avin fletado, en ruta a Mauricio y efectu un aterrizaje de
emergencia en Madagascar. El y sus acompaantes fueron sentenciados a 5 aos de crcel y
a una multa por sobrevolar el Dais sin autorizacin. Trat de escapar, por lo que fue condenado
a dos aos ms, fue trasladado a prisin e internado en una celda de 1 por 2 metros, en el
stano de la crcel de la polica poltica donde fue mantenido incomunicado por 18 meses,
salvo dos breves traslados para los trmites judiciales.
388
Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su
Resolucin 2200 A (XX), de 16 de diciembre de 1966. Este artculo legitima a toda persona a
que alegue una violacin de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto nternacional
de Derechos Civiles y Polticos, y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a
someter a la consideracin del Comit una comunicacin escrita.
389

reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situacin del detenido
incomunicado.
La Corte nteramericana de Derechos Humanos, en el Caso Surez Rosero,
estableci que la incomunicacin es una medida de carcter excepcional que
tiene como propsito impedir que se entorpezca la investigacin de los hechos.
Dicho aislamiento debe estar limitado al perodo de tiempo determinado
expresamente por la ley. Aun en ese caso el Estado est obligado a asegurar al
detenido el ejercicio de las garantas mnimas e inderogables establecidas en la
Convencin y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la
detencin y la garanta del acceso, durante su aislamiento, a una defensa
efectiva
390
.
En el Caso Castillo Petruzzi la Corte tambin estableci que el "(...) aislamiento
prolongado y la incomunicacin coactiva, son por s mismos, tratamientos
crueles e inhumanos, lesivo s de la integridad psquica y moral de la persona y
del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano... La
incomunicacin ha sido concebida como un instrumento excepcional por los
graves efectos que tiene sobre el detenido, pues el aislamiento del mundo
exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones
psquicas, la coloca en una situacin de particular vulnerabilidad y acrecienta el
riesgo de agresin y arbitrariedad en las crceles ''
391
.
4. Conclusin
Como se advierte, hay un especial cuidado en rodear de mayores garantas al
detenido incomunicado, lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la
forma ms agravada de la detencin, y en la cual, lamentablemente, ocurren
mayores afectaciones a los derechos fundamentales, como la desaparicin de
personas, considerado un crimen de lesa humanidad
392
.
DOCTRINA
O'DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos.
Comisin Andina de Juristas, Lima, 1989; REMOTT CARBONELL, Jos
Carlos. Constitucin y medidas contra el terrorismo, N 2 de la coleccin
"Constitucin y Derechos Humanos", Jurista Editores, Lima, 2005; SNCHEZ
VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. demsa, Lima, 2004.
390
Caso Surez Rosero contra Ecuador. Sentencia sobre el fondo, del 12 de noviembre de
1997, fundamento S
391
Caso Castillo Pettuzzi contta Per. Sentencia sobre el fondo, del 30 de mayo de 1999,
fundamentos 194y195.
392
Al respecto, ver la interesante sentencia recada en el Expediente N 2488-2004 que
introdujo en el pas el hbeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "(...) a partir
de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido, busca identificar a los
responsables de la violacin constitucional, para su posterior proceso y sancin penal en la va
ordinaria". Sentencia del 18 de marzo de 2004.
ntegridad moral, psquica y fsica
Artculo 2
(...)
(...)
h) Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla
imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.
CONCORDANCAS:
c.: arts. 2 me. 1),200 me. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 214, 215;
C.P.: arts. V, 121 Y ss., 170 y ss, 321;
C.N.A.: art. 4;
D.UD.H.: arts. 3, 5;
P..D.C.P.: arts. 7, 10 14.3 me. g);
C.A.D.H.: arts. 5,8.2 inc. g), 8.3
Percy Castillo Torres
1. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado
La principal obligacin de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de
sus ciudadanos, siendo esa la razn que justifica su existencia. Dos tericos
del Estado moderno, Jhon Locke
393
y Thomas Hobbes aseveraron de distinto
modo que el fin ltimo de un gobierno es asegurar la libertad, seguridad y
propiedad de los hombres, pues sin su intervencin no sera posible una
convivencia ordenada y pacfica. Valga resaltar que los razonamientos que
motivan sus afirmaciones difieren claramente, mereciendo por ello un detenido
estudio.
Si bien desde la creacin conceptual del Estado moderno se ha positivizado el
derecho a la integridad personal, desde antiguo se ha perfilado ya la existencia
de este precepto. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los
comerciantes a no ver daadas sus personas ni bienes en caso de guerra. Esta
proteccin a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of
Right de 1628, segn el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su
integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".
393
Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el
Leviatn de Thomas HOBBES.
Recin entrado el siglo XV y -en gran medida- debido a los trabajos de
Beccaria, se proscribira la tortura como medio de castigo, empezando desde
all su prohibicin internacional.
2. ntegridad personal: concepto
Segn el Tribunal Constitucional espaol, mediante el llamado derecho a la
integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra
ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin toda clase de
intervencin a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"
394
.
La defensa de la integridad personal tiene su origen en la proteccin que
otorgamos al derecho a la vida. Sin embargo, dado que el pleno desarrollo de
la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos afirmar que el
respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Es pertinente
recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en
primer orden, vulneraciones a la integridad personal.
Para Martnez Calcerada
395
, el derecho a la integridad se identifica con la
"tutela de inmunidad corporal, es decir garanta -aspecto sustancial derivado de
la relevancia jurdica de todo derecho subjetivo- de no dao, perjuicio o erosin
por detraccin o alteracin del cuerpo humano".
Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto dao a la integridad
personal, no son consideradas como violaciones a este derecho. Tal es el caso
de la mutilacin voluntaria (o la realizada por prescripcin mdica), el trasplante
de rganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos,
actividades laborales extremas, etc.)
396
.
Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carcter tanto
"como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del
orden institucional"
397
. En tal sentido, la proteccin que el Estado debe brindar a
la integridad personal se encuentra fundada en el carcter objetivo de los
derechos fundamentales que debe vincular todo acto que ste realice.
3. Elementos normativos
3.1. Violencia fsica
Definida como todo atentado ilcito a la integridad corprea de un individuo,
tomada en cuenta la condicin primigenia en que este se encuentre.
394
RUBO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 146.
395
MARTNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Mdico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 443.
396
En el mismo sentido se pronuncia el artculo 6 del Cdigo Civil.
397
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Palestra, Lima,
2003, p. 471.
Si bien se identifica este tipo de violencia con la produccin de lesiones o
mutilaciones, la deficiente atencin que se preste a la salud de una persona,
constituye tambin una forma de violencia, pues es obvio que las
enfermedades resultantes menoscaban en igual medida la integridad del ser
humano
398
.
La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos
u omisivos.
3.2. Violencia psquica
Entendida como toda perturbacin indebida que altera la normal condicin de
las facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona. Cabe
mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una accin
directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse
constantemente persiguen el mismo fin.
3.3. Violencia moral
Podramos conceptuar este tipo de agresin como el conjunto de acciones y
comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongacin en el
tiempo persiguen provocar humillacin, dao e incomodidad en quien lo
padece. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o
prcticas que por s mismas resultaran inofensivas, pero que producidas en
forma reiterada y sistemtica originan situaciones insostenibles. Como ejemplo
de tales conductas podemos citar:
las calumnias sistemticas, el maltrato verbal u ofensa personal, las crticas
injustificadas, las actitudes hostiles, etc. El acoso sexual en el trabajo
representa tambin una forma grave de violencia moral.
3.4. Tortura
Constituye la ms grave afrenta a la integridad personal, pero a la vez, una
prctica comn extendida hasta nuestros das. La tortura ha sido utilizada
histricamente como medio de disuasin, castigo, intimidacin, adems de una
forma vlida para la persecucin del delito. Afortunadamente, la lucha contra
esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular
relevancia a nivel internacional, considerndosele un crimen de lesa
humanidad
399
.
Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular, la entrada en
rigor de la Convencin nternacional contra la Tortura ha unificado su
concepto
400
.
398
MARTNEZ-CALCERRADA, Luis. Ob. cit., p. 447.
399
La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carcter nacional o
internacional) es considerada como un crimen de guerra. En cambio, si responde a una poltica
sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de
lesa humanidad.
La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o
indirectamente- al accionar del Estado, diferencindolo ello de cualquier otro
tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan
desarrollar. El mvil con que se acta determina su comisin, pues como se ha
sealado, este deber estar relacionado a la obtencin de fines polticos
determinados (represin de opositores, confesiones forzadas, castigos,
renuncia a ideales, etc.).
En consonancia a la dimensin objetiva del derecho a la integridad personal, el
Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan
efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. En tal sentido, mediante la
Ley N 26926 se introdujo a nuestro Cdigo Penal el artculo 321, que crea el
tipo de "tortura", que en su estructura recoge bsicamente el contenido de la
Convencin nternacional
401
.
Cabe indicar que segn la Convencin, ningn servidor o funcionario pblico
puede argir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la
comisin de un hecho de esta naturaleza. En el mismo sentido, estipula su
imprescriptibilidad.
3.5. Tratos inhumanos o humillantes
La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la
intensidad del dao ocasionado, segn lo estima nuestro Tribunal
Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos
Humanos
402
.
La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante
elaborado tambin por la Corte Europea en el caso Tyrer
403
.
400
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos Crueles nhumanos o Degradantes, artculo 1 :
''A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino 'tortura' todo acto por el
cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o
mentales, con e! fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico
u otra persona en e! ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a
stas". Sin embargo, la Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace
mencin alguna a la "gravedad de los sufrimientos".
El artculo 7 inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar
intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que e!
acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entender por tortura e! dolor o
los sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia
normal o fortuita de ellas".
401
El artculo 5 del Cdigo Civil otorga tambin proteccin a este derecho al hacer referencia a
la irrenunciabilidad del mismo.
402
Expediente N 1429-2002-HC/TC. Caso rlanda vs. Reino Unido, pargrafo 164, prrafo 4.
403
"Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial, debido al aspecto humillante que ofrece
de ordinario y casi inevitablemente, tiene una naturaleza degradante (...). Hay que
complementar la interpretacin (.); para que una pena sea 'degradante' (...), la humillacin o el
Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica
con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad
de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la produccin de
daos y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de
la tortura.
Segn distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se est ante un trato
inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad".
Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el dao son
determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano.
Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una
pena, en especial a la privativa de libertad.
3.6. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia
El uso de mtodos de coaccin sobre la persona del imputado ha sido,
tristemente, frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales,
disolvindose con ello la dignidad del ser humano.
La evolucin experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que
la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. No es
posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida, integridad y de la
libertad.
En tal virtud, no ser posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante
el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el
Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea
el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"
404
.
La frmula constitucional que estudiamos se ampla y robustece en virtud de
los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones
especializadas en la actividad judicial, que contienen normas expresas sobre la
prohibicin de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
405
.
En el plano legal, el Artculo V del Ttulo Preliminar del Proyecto de Cdigo
Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona".
4. Medios de defensa
envilecimiento que implica, tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse, en
cualquier, caso, del elemento habitual de humillacin (...)" y que "su constatacin es, por la
naturaleza de las cosas, relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y, en
particular, de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y mtodo de su
ejecucin"; ltimo prrafo del pargrafo N 30.
404
Caso Olmsted vs. US, en 1928. En el mismo sentido, el caso Montenegro citado por SAN
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo , Grijky, Lima, 2003, p. 869.
405
Entre ellas tenemos el artculo 12 de la Declaracin nternacional Contra la Tortura y la
norma 16 de las Directrices sobre la Funcin de los Fiscales.
La proteccin contra la tortura en el mbito nacional se encuentra prevista por
medio de los artculos 321 y 322 del Cdigo Penal; sin embargo, la posibilidad
de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza est confiada al
hbeas corpus
406
, cuyas caractersticas de rapidez, sencillez y eficacia deben
bastar para poner fin a toda agresin a la integridad personal
407
.
En caso la jurisdiccin nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una
afectacin a este derecho, es posible recurrir a la Jurisdiccin nternacional de
los derechos humanos, tanto al sistema universal como al regional americano.
En el sistema universal encontramos dos mecanismos de proteccin, el Comit
contra la Tortura
408
y el Comit de Derechos Humanos
409
, ambos de Naciones
Unidas.
La Corte nteramericana de Derechos Humanos constituye el principal rgano
de proteccin de derechos humanos en el sistema regional americano, y en
torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa
jurisprudencia, que en muchos casos se ha relacionado directamente con el
Per.
En el caso Castillo Pez , la Corte estim que la detencin arbitraria padecida
por este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehculo oficial,
constituy una infraccin al artculo 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos
fsicos o de otra ndole, esa accin por s sola debe considerarse claramente
contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
En otro proceso contra el Per, la Corte consider que las condiciones de
detencin afrontadas por la seora Loayza Tamayo constituan una forma de
tratos crueles, inhumanos y degradantes
410
.
5. Conclusiones
Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura
en el pas, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario, se
profundice a fin de lograr su erradicacin definida.
Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situacin del penal de
"Lurigancho", cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura
sobrepasan toda consideracin mnima aceptable
411
.
406
Segn el Tribunal Constitucional cabe, en estos casos, el hbeas corpus correctivo.
407
Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87.
408
Este Comit ya ha afrontado casos contra el Per con el de la seora Cecilia Nez
Chipana.
409
Revisar la Observacin General N 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992).
410
"Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicacin durante la detencin, la
exhibicin pblica con un traje infamante a travs de medios de comunicacin, el aislamiento
en celda reducida, sin ventilacin ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el
ahogamiento, la intimidacin por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al
rgimen de visitas (supra, prr. 46 c., d., e., k. y 1.), constituyen formas de tratos crueles,
inhumanos o degradantes en el sentido del artculo 5.2. de la Convencin Americana".
411
Segn la Defensora del Pueblo "La sobrepoblacin penitenciaria en el penal de Lurigancho
(289%), el nivel de hacinamiento, el estado crtico de la infraestructura y la insuficiencia de los
DOCTRINA
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico.
Palestra, Lima, 2003; MARTNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Mdico.
Temas, Madrid, 1986; RUBO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales
y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995; SAN
MARTN CASTRO, Csar.
Derecho Procesal Penal. Tomo , Grijley, Lima, 2003.
servicios penitenciarios, convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad, en
comparacin del resto de los penales del pais, por cuanto no solamente constituye un lugar que
propicia permanentes conflictos, sino que hace de la pena y de la detencin provisional un trato
cruel, degradante e inhumano, lesivos de los derechos fundamentales de los internos
reconocidos en el artculo 2 inciso 24 literal h) de la Constitucin Politica de 1993, habiendo
perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano".
Segundo nforme sobre la situacin del Establecimiento Penitenciario de Rgimen Cerrado
Ordinario Lurigancho - 2002.
Los derechos no enumerados
Artculo 3
La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los
dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo,
del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 1,43,44,200 incs. 1),2); C.P.Ct.:
arts. 25, 37 inc. 25); D.D.D.H.: art. 30;
C.A.D.H.: arts. 1,29 inc. c), 31
Edgar Carpio Marcos
1. El artculo 3 de la Constitucin representa lo que en el Derecho Comparado
se ha venido en denominar clusula de los "derechos no enumerados",
"derechos implcitos" o "derechos no escritos", trminos todos ellos que aqu
tomamos como sinnimos
412
.
Su antecedente se encuentra en la X Enmienda de la Constitucin
Norteamericana que, como se sabe, fue introducida en 1791 como parte del Bill
of Rights que algunos estados de la Unin reclamaron como condicin para
suscribir la Constitucin Federal. A travs de dicha Enmienda, como afirmara el
autor de la propuesta, James Madison, se quera poner en evidencia que la
proclamacin de ciertos derechos fundamentales en la Constitucin Federal
solo tena un valor declarativo -y no constitutivo-, puesto que la existencia de
los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulacin en una
norma jurdica, as sea esta la norma constitucional
413
.
412
C. ERNST, Carlos. Los derechos implcitos. Lerner editora, Crdova, 1996, pp. 55 Y ss..,
quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos.
Por cerca de dos siglos, la clusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de
preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situacin, en gran parte,
ha variado desde mitad de la dcada de los ochenta, de la mano de uno que otro
pronunciamiento de la Suprem Couri. C( entre las monografas ms importantes, BARNETT,
Randy, The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment,
Fairfax University Press, Virginia 1989. dem, Restoring the lost Constitution: the presumption of
liberty, Princenton University Press, New Jersey, 2004.
413
MCAFFEE, Thomas. nherents rights, the Written Constitution and popular sovereignty: the
Junders. understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. dem, A critical guide to the ninth
amendment. En: "Temple Law Review", 69, 1996, p. 61 Y ss. J\1ARSHALL L., Rosa. The ninth
amendment and the politics of creative jurisprudence. Transaction Publisher, N ew Jersey,
1996. J\1ASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's
unenumerated rights, Temple Universiry Press, Temple, 1995.
LASH, Kurt. The lost original meaning of the ninth amendment. En: "Texas Law Review", 83,
nm. 2, 2004, p. 331 Y ss.
2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una
disposicin semejante fue con la Constitucin de 1979, cuyo artculo 4, con
ciertas variantes, contena una redaccin semejante al artculo 3 de la
Constitucin en actual vigencia. All, en efecto, se estableca que: "La
enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los
dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que
derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del
Estado social y democrtico de Derecho y de la forma republicana de
gobierno".
En esencia, la diferencia ms importante entre uno y otro precepto
constitucional estriba en la variacin de un verbo por otro. Mientras que el
artculo 4 de la Carta del 79 sealaba que la enumeracin de los derechos que
se efectuaba en su Captulo 1 eran a ttulo de derechos "reconocidos", el
artculo 3 de la Constitucin actual los considera como "establecidos". Como se
ver ms adelante, la sustitucin del verbo "reconocer" por el de "establecer"
no es adjetivo o simplemente formal. Refleja la variacin de una perspectiva
iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales, a la que se adscriba sin
ambages la Constitucin de 1979, por una de corte estatalista, que es por la
que apuesta la Carta de 1993.
3. No obstante, son algo ms de treinta aos que una clusula de esta
naturaleza se encuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace
muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. No contamos con una
tradicin al respecto y ello se ha visto reflejado en la an escasa jurisprudencia
nacional
414
. Por ello, una aproximacin exegtica a dicho precepto parece
justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseado esta obra, sino
tambin porque creemos que una diseccin del artculo 3, en sus diversas
fracciones de disposicin, podra arrojar tpicos realmente interesantes.
En concreto, las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o, al
menos, intentar hacerla), son las siguientes:
"La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo (.)".
"La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los
dems que la Constitucin garantiza (...)"
dems (...) de naturaleza anloga (...)".
414
Hasta donde conozco los nicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicacin del artculo 3
de la Constitucin de 1993 en el mbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del
Tribunal Constitucional, son los que debemos a SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados
y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad
Jurdica", nm. 126, Lima, 2004, p.110 Y ss., Y SANZ D VALOS, Luis. La clusula de los
derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", nm. 13, Lima, 2002, p. XX Y ss.
dems (...) que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro).
4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos
del Captulo 1 del Ttulo 1 y, por extensin, de los dems derechos que la
Constitucin contiene en otros captulos y ttulos. Se tratan de derechos
"creados" por la Constitucin, es decir, "establecidos" por ella, o solo de
derechos que esta "reconoce"?
415
El texto del artculo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es
decir, por aquel segn el cual la enumeracin de los derechos del Captulo 1, y
por extensin, de todos los que estn insertos en el Texto Constitucional, tienen
la condicin de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema, y
no la de derechos "reconocidos", como, por el contrario, declaraba la
Constitucin de 1979.
Desde este punto de vista, los derechos constitucionales tendran que
entenderse como mbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo
porque as lo ha previsto una norma constitucional. Existen como tales porque
existe una norma estatal que los crea y garantiza. Y se puede tambin
comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitucin
enumera, por virtud del artculo 3, es decir, porque otra norma constitucional
permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional.
Como antes se ha recordado, el artculo 4 de la Constitucin de 1979 no
utilizaba el verbo "establecer", sino "reconocer". Y, en su Prembulo, declaraba
que los derechos tenan la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado".
De modo que la enunciacin de determinados atributos subjetivos en el cuerpo
de aquella Ley Suprema solo poda entenderse con unos alcances meramente
declarativo s; es decir, los derechos esenciales del ser humano existan no
porque se creasen y garantizasen en una norma jurdica estatal (la
Constitucin), sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma
jurdica
416
.
Como tambin se ha expuesto, no es esta ltima la concepcin por la que
apuesta la Constitucin de 1993. La idea de que los derechos fundamentales
son "establecidos" incluso podra reflejarse, en base a una lectura en exceso
literal, del ltimo prrafo del artculo 32, por virtud del cual pareciera darse la
415
Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Micheli diritti
fondamentali. En: AA.vv. "Eredid de! novecento", Treccani, Roma, 2001, Tomo 2, pp. 713 Y ss.
FORAVANT, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 Y ss.
416
Sobre las relaciones entre la concepcin de los derechos fundamentales y la clusula de los
derechos no enumerados, perntaseme la remisin a un trabajo previo: CARPO MARCOS,
Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N 3, 2000, pp. 3 Y ss.
Asimismo, SAGS, Nstor Pedro.
Constitucin nacional. Derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurdica Omeba".
Apndice. Volmen V; Buenos Aires, 1986, p. 36 Y ss
idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional, no solo se puede
"disminuir" sino tambin "suprimir" derechos fundamentales. Evidentemente, la
hiptesis de la "supresin" de los derechos es inadmisible en una concepcin
segn la cual los derechos son preestatales. No as si estos existen porque as
se ha dispuesto en una norma constitucional; precisamente porque su
existencia est condicionada a su recepcin en el derecho positivo, estos
pueden ser suprimidos mediante otra norma.
Cabe, no obstante lo anterior, inmediatamente reparar en que la hiptesis de la
supresin de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido
literal y amplio. Es decir, como una autorizacin al legislador o, en su defecto,
al poder de reforma constitucional, para suprimidos. No podra llevar a cabo tal
supresin el primero, esto es, el Poder Legislativo, pues comportara realizar
una autntica actividad constituyente, para lo que desde luego no tiene
competencia. Y tampoco el segundo, es decir, que el poder de la reforma
constitucional tenga competencia para "suprimidos", pues, como lo ha
recordado el Tribunal Constitucional, "(...) del hecho que la supresin y
disminucin de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a
referndum, esto es, que se trate de materias que incluso no puedan ser
decididas por el pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la
totalidad del Texto Constitucional, las clusulas que reconocen los derechos
fundamentales ocupan una posicin muy especial, en cuanto recogen el plexo
de valores materiales de todo el sistema constitucional y que, en ese sentido,
legitiman toda la organizacin estatal (...)", por lo que "(...) las clusulas que los
reconocen constituyen verdaderos lmites materiales sobre la potestad de
reforma parcial de la Constitucin (...)" [STC N 0014-2002-A/Tq.
En ese sentido, pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el
sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias
del valor moral que representa la dignidad humana, la capacidad de
titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurdico estatal que
lo autorice
417
.
5. Por otro lado, no menores problemas interpretativos pueden derivarse del
fragmento de disposicin constituido por el enunciado lingstico:
dems que la Constitucin garantiza (...)"
Este, en efecto, no parece estar vinculado con el propsito general del artculo
3, esto es, con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. La
frase "los dems (derechos) que la Constitucin garantiza" impide que en su
comprensin pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. Cul,
entonces, puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado?
Una primera aproximacin parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a
no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos
417
Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de
dignidad, no deban ser encriptados en una relacin de derechos naturales o derechos
positivos, sino en la "continuidad de la tradicin filosfica". Ver: HABERLE, Peter. La dignit
hf/mana come fondamento de/la comunit statale. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della
cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi. Giuffre editore, Milano, 2003, pp. 36-37.
en el Captulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en
captulos y ttulos distintos. Desde este punto de vista, la enunciacin de ciertos
derechos, a guisa de "derechos fundamentales" en el Captulo 1, no debiera
entenderse en el sentido de que tal caracterizacin solo se ha reservado para
los que all se encuentran. Y ello porque "derechos fundamentales" tambin
son posibles de encontrarse en otros captulos -y ttulos- de la misma
Constitucin.
Similar disposicin, con una ligera variante, tambin estaba contenida en el
artculo 4 de la Constitucin de 1979. Solo que all similar disposicin no dejaba
de tener cierta justificacin. En efecto, a diferencia de la actual Norma
Suprema, el epgrafe que utilizaba el Captulo 1 de la Carta del 79 era "De la
persona" y, con excepcin del Captulo V, que aluda a los "derechos
polticos", los dems captulos que componan el mismo Ttulo 1, en el cual se
encontraba inserto aquel, no hacan referencia a un grupo de derechos, sino a
los mbitos dentro de los cuales se podan titularizar estos ("De la familia", "De
la seguridad social, salud y bienestar", "De la educacin, la ciencia y la cultura",
"Del trabajo" y "De la funcin pblica").
De este modo, con idntica fraccin de disposicin, el constituyente de 1979
quera poner de relieve que la condicin de derechos de la persona no era solo
privativa de los reconocidos en su Captulo 1, sino tambin de los
subsiguientes captulos del mismo Ttulo 1 y, sobre todo, de aquellos que se
hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de
la persona"
418
.
Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fraccin de la disposi.
cin que utiliza el artculo 3 de la Constitucin de 1993, se desprende ya del
hecho que esta Constitucin titula los siguientes 2 captulos, del mismo Ttulo
1, como "De los derechos sociales y econmicos" y "De los derechos polticos y
de los deberes".
Es decir, la identificacin de los "derechos fundamentales" no solo puede
realizarse a partir de los enunciados presentes en el Captulo 1 del Ttulo 1,
sino tambin de otros que, mutatis mutandis, se encuentran en otros captulos
del mismo Ttulo 1 o, incluso, fuera de l.
Tal tesis, sin embargo, parece adolecer de un problema. Y es que en la
Constitucin de 1993 la expresin "derechos fundamentales" no tiene
relevancia jurdica alguna, sea esta material o procesal. Primero, porque no
todos los proclamados en el captulo de los "derechos fundamentales" lo son
por su estructura y mbito de proteccin (vgr. el derecho a la paz, tranquilidad,
a la identidad tnica y cultural, etc). En segundo lugar, porque no todos los que
estn en el Captulo 1 del Ttulo 1 son siquiera "derechos" (vgr. La "legtima
defensa" que no es equivalente al derecho de defensa; o la
constitucionalizacin de la "asociacin", como persona jurdica, diferente al
"derecho de asociacin"); y, finalmente, porque se traten o no de derechos
fundamentales, la Constitucin de 1993 no ha establecido una tutela
jurisdiccional (constitucional) diferenciada. Todos los derechos
418
Cf. MESA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional Fondo Editorial del
Congreso de la Repblica, Lima, 2003, pp. 23 Y SS.; CASTLLO CRDOVA, Luis. Elementos
de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003. pp. 45 Y ss.
"constitucionales", sean "fundamentales", o no, estn o no en el Captulo 1, son
protegidos, in suo ordine, por los procesos constitucionales de la libertad
419
.
6. En el Derecho Comparado, el propsito de una clusula de desarrollo de los
derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que, en el mbito
de los derechos esenciales, la Constitucin no quede petrificada o fosilizada,
como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes.
Tal es el fin que persigue alcanzar el artculo 3 cuando expresa que tambin
tienen la condicin de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en
los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberana del
pueblo, el Estado democrtico de Derecho o en la forma republicana de
gobierno.
Pero a qu se referir el artculo 3 cuando seala que "La enumeracin de los
derechos establecidos en este captulo no excluye los dems (...) de naturaleza
anloga (...)"? (el resaltado es nuestro).
A nuestro juicio, con la expresin "derechos de naturaleza anloga", el artculo
3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente", "aproximada", "parecida",
"similar" o "correlativa", que no forman parte del contenido protegido por un
derecho expresamente garantizado por la Constitucin, pero que, teniendo un
contendo protegido propio, se encuentran relacionados con uno que la Norma
Suprema s reconoce. As, por ejemplo, el derecho de rplica ante determinado
ejercicio de la libertad de expresin, en forma anloga a la funcin que cumple
el derecho de rectificacin en relacin con cierto ejercicio de la libertad de
informacin.
Tal vinculacin o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la
Constitucin, a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y, en su
caso, proteccin, tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de
fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos
que el mismo artculo 3 proclama
420
.
De esta forma, la apelacin a tales principios supremos, como fuente
generadora de derechos, pareciera haber quedado reservada solo para
aquellos que, por decido as, pueden calificarse como derechos "nuevos", y no
sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los
expresamente reconocidos. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional
(STC N 0895-2001-AA/TC), la utilizacin del artculo 3 de la Constitucin no
419
Sobre el uso promiscuo de la expresin "derechos fundamentales", Cf. CARPO MARCOS,
Edgar. La interpretacin de /OJ derecho fundamental /u, Editorial Palestra, Lima, 2004, pp. 27 Y
28, en nota 27.
420
La afirmacin, por cierto, debe entenderse en trminos restrictivos, esto es, en el sentido de
que no hay necesidad de extraerlos "nicamente" o, mejor, "exclusivamente" de los principios
contenidos en el artculo 3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales,
sean enumerados o no, para tener ta! condicin, tienen que derivarse, con mayor o menor
intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p.
50.
debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, "contenidos
implcitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. infra 4).
Ese es el sentido en el que cabra comprender la apelacin al artculo 3 de la
Constitucin que el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones, ha
efectuado para dotar de una proteccin constitucional a derechos como a ser
juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable; no ser sancionado
ni juzgado dos veces por un mismo hecho, el derecho a los medios de prueba;
a ser juzgado por un juez imparcial;
a la efectividad de las resoluciones judiciales, etc.
421
Y aunque de estos mismos
derechos podra decirse que, en realidad, constituyen "contenidos implcitos"
de derechos expresos (V gr. del debido proceso y la tutela jurisdiccional,
respectivamente), tambin podra lcitamente pensarse que se trata de
derechos "anlogos" a otros de naturaleza constitucional procesal
expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado, como pueden
ser los derechos de defensa, pluralidad de instancias, a la presuncin de
inocencia, etc.
422
.
7. Fuera del supuesto de identificacin de derechos constitucionales implcitos
per relationem con derechos expresos, a los que antes se ha hecho referencia,
el artculo 3 de la Constitucin deja en manos de los intrpretes jurisdiccionales
de la Constitucin la individualizacin e identificacin de otros atributos
esenciales de la persona, con el mismo rango constitucional de los que
aparecen garantizados expresamente, a partir de tres principios
constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la
persona, los del Estado democrtico de Derecho y la forma republicana de
gobierno.
S. La necesidad de que cualquier apertura del catlogo de derechos tenga que
fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana, pone de relieve
que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el
ordenamiento constitucional peruano (artculo 1). Tal funcin que se asigna al
principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana, cuyo quid
lo constituye precisamente el principio de dignidad. Pero, en este contexto,
qu puede significar ese principio de dignidad?; cmo despliega sus
alcances en la identificacin de "nuevos" derechos constitucionales',?
Como sucede con muchos conceptos jurdico constitucionales, el de dignidad
acusa profunda vagedad, no solo en lo que atae a su significado jurdico,
sino tambin a sus condiciones de aplicabilidad. No obstante, parece existir
cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y
moral que pertenece a toda persona, independientemente de su estatus o la
421
Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencia!, Sanz Dvalos, Luis. Ob. cit.
422
Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo
efectuado con la Novena Enmienda de la Constitucin en la jurisprudencia norteamericana. All,
en efecto, la clusula de los derechos no enumerados permaneci bajo una "zona de
penumbra", mientras que el proceso de identificacin de nuevos derechos se realiz bajo los
alcances de la clusula del due process of law. Sobre el particular, reclamando un proceso
inverso, Cf. NLES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due
process analysis of personal autonomy 17ghts, En: "UCLA Law review", nm. 48, 2000, pp. 85
y ss.
situacin jurdica en la que este se encuentre. La dignidad no es tanto un
derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no
constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos,
la dignidad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir,
que se encuentra en el vrtice de los principios y valores que la Constitucin
reconoce y, por ello mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o
limitativa y, desde luego, tambin ponderativa. Presupone que el hombre no
sea reducido a un objeto o tratado como un medio
423
.
Sus alcances, sin embargo, no se agotan en la necesidad de preservar
determinados mbitos de la personalidad de un individuo, ya que constituye un
complejo de valores que representa la esencia de la condicin humana y, como
tal, se trata de un valor meta individual. Ello significa que si bien es preciso
garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un
proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y,
correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en l, el principio de
dignidad comporta tambin exigencias destinadas a garantizar al hombre como
sujeto annimo perteneciente a la familia humana. "La tutela de la dignidad (y,
por tanto, la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales
implcitos determinados mbitos protegidos de vida humana) no solo se
relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado, considerado en su
individualidad, sino tambin en cuanto miembro de un particular grupo tnico,
religioso, nacional"
424
.
Es decir, se trata de una "(...) categora que individualiza aquello que hay de
humano en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la 'familia
humana"'; y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a
garantizar, a ttulo de derechos constitucionales implcitos, aquellos mbitos de
la vida humana que responden a esas demandas. Como se ha puesto de
relieve, "(...) la nueva antropologa de la persona en el derecho subyacente al
ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado
en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad
no es mera subjetividad, simple valor ontolgico, sino tambin una estructura
de valor, un ser axiolgico. Esta determinacin, que nace de los valores que
atienen al hombre, ms que en su racionalidad, en su existencia emprica, es
un novum categorial, en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona,
relacionado no ms a una cualidad 0a capacidad de los derechos), sino al
mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y, por tanto, sobre todo
en su dimensin vital"
425
.
De ah que el proceso de "identificacin" y reconocimiento de "nuevos"
derechos constitucionales a partir del principio de dignidad, no solo debe tener
como norte el rescate de determinados mbitos de libertad del sujeto individual
423
VON MUNCH, ngo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En: "Revista
Espaola de Derecho Constitucional". Nm. 5, 1982, pp. 9 Y ss.; GONZALES PREZ, Jess.
La dignidad de la persona. Civitas, Madtid, 1986; LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la
persona humana. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional. Nm. 7,2002, pp. 110 Y ss
424
PEPOL, Gaetano. Dignit e autonomia privata. En: "Politica del Diritto", nm. 1,2003, p. 62.
425
bdem. Ver, asimismo, FERNNDEZ GARCA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadana
cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 21 Y ss.
sino, incluso, en cuanto miembro y partcipe de un complejo de relaciones
sociales.
9. Por lo que se refiere a la soberana del pueblo como principio generador de
nuevos derechos, hay que decir que desde los orgenes del constitucionalismo
moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial, creado por el
hombre, cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condicin
de ser humano. Tal doctrina parta de un postulado elemental: a diferencia de lo
que suceda en el antiguo rgimen, en el Estado de Derecho el origen del
poder se encuentra en el pueblo, y no en una persona (el Rey), o en un ser
trascendente, siendo aquel, por tanto, el titular de la soberana, esto es, el
origen y fundamento del poder estatal.
Desde este punto de vista, si el pueblo es el soberano, y el Estado un ente
creado para proteger los atributos del titular de la soberana, quiere ello decir
que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que
Fioravanti
426
ha denominado el principio de presuncin fundamental de libertad,
es decir, un rgimen en el que las libertades son, en principio, potencialmente
indefinidas, de modo que cualquier intervencin estatal en el seno de estos ha
de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada.
Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberana del
pueblo tambin tiene que ver, y acaso de forma primera, con el proceso de
formacin de la voluntad poltica estatal, ya sea a travs de los mecanismos de
la democracia representativa, como a su turno a travs de instrumentos de la
democracia directa. En este sentido, con la invocacin al principio de soberana
del pueblo como fuente material de nuevos derechos, el operador jurdico
podra prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de
democracia directa o representativa, no prevista textualmente en la
Constitucin de 1993, en el entendido que se tratan de expresiones del
ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberana.
10. Vinculado con el principio de soberana del pueblo como fuente material de
derechos, se encuentra el principio del "Estado democrtico de Derecho". El
artculo 4 de la Constitucin de 1979, por cierto, aluda al "Estado social y
democrtico de derecho". La frase "social", como se sabe, fue suprimida de la
Constitucin del 93, argumentndose que tras de ella se esconda resabios de
doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un Estado "social" no ha
quedado proscrito a partir de la formulacin del principio del "Estado
democrtico de Derecho", pues este ltimo lo comprende, como, por lo dems,
el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. STC N 0008-
2003-A/TC).
En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciacin del principio
del "Estado democrtico de Derecho" no quiere decir que el sistema
constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de
Derecho, en su versin clsica. La "profunda transformacin que incluso afecta
426
FLORA VANTl, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Tratta, Madrid, 1998. p. 40.
necesariamente a la concepcin del Derecho"
427
, y que se refleja con lo que se
ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho", en efecto, no ha
terminado por socavar los fines de aquel, sino en robustecerlos. La sujecin al
principio de legalidad, divisin de poderes y, particularmente, proteccin de
mbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegtima,
efectivamente, son premisas que no han quedado sin sentido
428
). Se tratan, por
el contrario, de directrices que siguen estando tan vigentes que, a partir de all,
el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v.gr. la
objecin de conciencia, si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el
Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N 0895-2001-
AA/TC).
Al fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clsico, se sustenta en
el principio de libertad general de actuacin de los seres humanos y de
limitacin del poder estatal.
Por otro lado, tambin es menester destacar que el adjetivo "democrtico" no
agota su vis expansiva en el mbito de la participacin poltica. Con l se hace
referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garanta
de la realizacin material de los principios de dignidad humana e igualdad de
oportunidades. Es decir, que procura la instauracin de un orden econmico y
social que garantice estndares de vida dignos en materia de alimentacin,
salud, vivienda, educacin, etc., para lo cual encomienda al Estado,
correlativamente, la tarea de remover los obstculos que impiden que el ser
humano los alcance
429
.
La riqueza y posibilidades de identificacin de nuevos derechos a partir del
referido principio, como se podr imaginar, son ilimitadas, pues su mbito de
irradiacin se expande a situaciones tan diversas como la social, econmica,
poltica, cultural, religiosa, tnica, sexual o de gnero, a partir de las cuales el
juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. el
derecho constitucional al "mnimo vital" al que se ha referido la Corte
Constitucional de Colombia)
430
. Y es que se trata de un principio que persigue
asentar un modelo de Estado en el que se promueva democrticamente la
actuacin de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida
-desterrando la consideracin del individuo en abstracto- como componente y
participante de un entramado de relaciones con sus dems congneres.
11. Finalmente, respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir
de la "forma republicana de gobierno", hay que sealar que su enunciacin
como fuente material de derechos implcitos no es muy feliz. En primer lugar,
porque la expresin "repblica", como forma de gobierno, puede comprender
427
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Tratta, Madrid,
1999, p. 34.
428
El modelo germnico del "Estado de Derecho", que es el que esencialmente ha llegado a
nosotros, ha sido bien descrito por PERERA MENAUT, Antonio. Rule of law o Estado de
Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003, pp. 33 Y ss.
429
CE. BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro
"Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000, pp. 133
Y ss.
430
As, por primera vez, en la T-426/92, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz. CE.
asimismo, ARAN GO, Rodolfo y LEMATRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el
derecho al mnimo vital. Ediciones Uniandes, Bogot, 2002, pp. 11 Y ss.
ciertas manifestaciones de autoritarismo
431
; y, en segundo lugar, porque su
propia condicin de principio "supremo" es una cuestin que seriamente se
encuentra en duda y, por tanto, no resulta claro determinar qu derechos
pueden derivarse de este.
Empecemos diciendo que el trmino "repblica" ha sido objeto de constantes
modificaciones y evoluciones, adquiriendo diversas connotaciones segn el
contexto conceptual en el que se inserta. Con independencia del significado
que se le haya atribuido en la edad antigua, en la edad moderna el trmino en
mencin sirvi, desde Bodn hasta Kant, para destacar la existencia de un
rgimen poltico sustentado en reglas, en oposicin a aquellos basados en la
violencia o la anarqua. Posteriormente, con Machiavello, e incluso
Montesquieu, la repblica, que comprenda a la forma de gobierno aristocrtica
y democrtica, se opona a la monarqua y al despotismo. En tanto que otro
sera el concepto que se le imprimira a finales del siglo XV, con la revolucin
americana, para la cual, especialmente, debido al influjo de las ideas de Jhon
Adams y Alexander Hamilton, con el trmino "repblica" se aluda a los estados
y la federacin, en los que no exista la institucin monrquica, y porque en
ellas imperaba una democracia representativa, sustentada en la separacin de
poderes y en un sistema de pesos y contrapesos
432
.
gualmente, los alcances de esta expresin tampoco han sido pacficos en la
doctrina francesa. Para Robespierre, por ejemplo, con "repblica" no se
enunciaba "ninguna forma particular de gobierno", pues se trataba de una
"denominacin general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen
una patria", lo que posibilit que el concepto se desenvolviese con
independencia de si la forma de gobierno era la monrquica o la democrtica.
Precisamente por ello, cuando ms tarde se aboli la monarqua, con la misma
voz se identific repblica con "democracia". Para Sieys, en tanto, el rgimen
republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio
de representacin popular, de modo que el trmino repblica terminaba por
denotar un gobierno representativo
433
.
No obstante, al margen de los diversos significados que se le haya asignado, lo
cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensin y eventual aplicacin no
puede desvincularse, a su vez, del artculo 43 de la Norma Suprema, a tenor
del cual:
"La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El
Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes".
(20)
431
GROSS ESPELL, Hctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el
constitucionalismo americano y el artculo 29 c) de la Convencin Americana sobre derechos
humanos. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico". Tomo 14, 1997-1998,
p. 103.
432
Cf. MATEUCC, Nicola. &pblica. En: BOBBO, Norberto, MATEUCC, Nicola y PASQUNO,
Gianfranco. "Diccionario de Poltica". Tomo 2, Siglo Veintiuno Editores, Mxico, 2000, p. 1391.
433
Cf. ABELLN, Joaqun. S obre e! concepto de repblica en las dcadas finales de! siglo
XV. En: "Revista de Occidente", N 247, 2001, pp. 107 Y ss.
Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicacin en el proceso de desarrollo
de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios
de soberana del pueblo y al Estado democrtico de Derecho, de manera que
no cabe en l cualquier concepto de repblica, sino, concretamente, una
lectura en clave de "repblica democrtica", es decir, aquella sustentada en los
principios de soberana del pueblo, en el gobierno representativo y en la
separacin de (funciones de los) poderes.
No obstante lo anterior, inmediatamente debe advertirse que su condicin de
principio "supremo" y, por tanto, su condicin de fuente generadora de nuevos
derechos, no es del todo clara. A diferencia de lo que sucede en algunos
pases, en los que dicho principio ha sido considerado como exento de
cualquier reforma constitucional, en el nuestro nada impedira que la forma
republicana de gobierno se modifique y, en su lugar, se establezca la propia de
una monarqua parlamentaria. Dado que los mismos principios que rigen en
aquel (separacin de poderes, limitacin del poder estatal, soberana del
pueblo, respeto de los derechos fundamentales, etc.) seran respetados, tal
modificacin no afectara, por llamarlo as, el "ncleo duro" de la Constitucin
peruana
434
.
Por tanto, pensamos que, a no ser que la "forma republicana de gobierno" se
lea en clave de los principios anteriormente especificados, por s misma, esta
no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales.
12. En definitiva, del artculo 3 de la Constitucin de 1993 es posible extraer
diversos significados
435
. Seguramente uno de los ms importantes es que en
nuestro ordenamiento jurdico la condicin de "derechos constitucionales" no se
reduce a lo que la Constitucin de 1993 expresamente as los reconoce -a lo
largo de su primer Ttulo, pero tambin en otros ttulos y captulos-, sino que
comprende tambin a aquellos otros que si bien no se encuentran
explcitamente enunciados, sin embargo, admiten la misma consideracin de
rango (y, por tanto, de instrumentos hbiles para su tutela), pues se deducen
de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano
(v.gr. dignidad de la persona humana, principios de soberana del pueblo,
Estado democrtico de Derecho).
Asimismo, por la funcin que desempea, dicho dispositivo debe considerarse
como una autntica clusula de "desarrollo de los derechos constitucionales",
esto es, un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catlogo
constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona
436
. De esta forma,
la concepcin, la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos
fundamentales", se presenta como una cuestin no zanjada por el
434
Tal apreciacin me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. Roger Rodrguez Santander
435
Cf ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a
propsito de las clusulas de los derechos implcitos y el Derecho nternacional de los derechos
humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002, pp. 131-142.
436
La expresin clusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle.
Vid. HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En: Ob. cit., pp. 110 Y ss. Cf.
tambin, BDART CAMPOS, Germn. Los derechos no enumerados en su relacin con el
Derecho Constitucional y el Derecho nternacional.
En: "Derecho y Sociedad". Nm. 18, Lima, 2002, pp. 256 Y ss.
constituyente histrico, sino sujeta a la determinacin de las generaciones
vivas.
En este ltimo sentido, tambin parece plausible consentir que la Constitucin
de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los
jueces y, en particular, los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal
Constitucional).
En ellos, en efecto, radica la delicada labor de "abrir" el catlogo de la
Constitucin de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias
de la vida humana que, por ausencia o no consolidacin de valoraciones
sociales dominantes en torno a su esencialidad, imposibilit que estas se
incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida
437
.
13. Esta competencia, propia de un "poder constituyente constituido", sin
embargo, no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar
conforme a criterios artificiales y subjetivos. Por un lado, se encuentra
disciplinada directamente por el artculo 3 de la Norma Suprema. Su punto de
partida, en efecto, estar constituido por las "fuentes materiales" a partir de los
cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales, a saber, la
dignidad de la persona humana y los principios de soberana del pueblo y
Estado democrtico de Derecho.
Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artculo 3
de la Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad
normativa denominada Constitucin, en la que no solo se encuentran
reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un
contenido no necesariamente explicitado en la disposicin que lo contiene (v.gr.
contenidos implcitos de derechos expresos)
438
, sino, incluso, que su
establecimiento se realiza al ado de otros derechos fundamentales, como el
libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la
propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la
estructuracin de la vida personal y social de los individuos que no han sido
reconocidas especficamente por la Constitucin (cE. la STC N 2868-2004-
AA/Tq. De ah que cualquier construccin al amparo del artculo 3 de la
Constitucin no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y
proteccin constitucional a contenidos implcitos de derechos expresos (v.gr. el
derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido
proceso), ni tampoco a mbitos de libertad general del individuo garantizados
por el derecho al libre desarrollo de la personalidad
439
.
Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de
dicho precepto. Se trata, en efecto, de una clusula cuyo propsito no es
prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el
437
Cf. RUBO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional.
PUCP, Lima, 2005, pp. 92-93. Asimismo, SANZ DVALOS, Luis. Ob. cit., pp. XX Y ss
438
Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implcitos de
derechos expresos, entre nosotros, Cf. SOSA,]uan Manuel. Ob. cit., pp. 110 Y ss.
439
C. GREPP, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En: "Teora
constitucional y derechos fundamentales". (Carbonell, compilador). CNDH, Mxico, 2002, pp.
179 Y ss.
ordenamiento tienen rango inferior (v.gr. un derecho "legal") o que no
representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad
440
.
Y no hablamos aqu de mbitos de derechos constitucionales delimitados
legislativamente, sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por
la ley o fuentes de jerarqua inferior.
En suma, la no positivizacin de un derecho, la derivacin directa de principios
fundamentales del ordenamiento constitucional, la necesidad de prestar
cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano, la no insercin
de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido, entre otras,
parecen ser exigencias mnimas que el juez constitucional debera observar
cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. La
recomendacin del ntrprete Supremo de la Constitucin, en el sentido de
reservar la utilizacin de este precepto "(...) solo para aquellas especiales y
novsimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una proteccin al ms alto nivel y que, en modo
alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn derecho
constitucional ya reconocido en forma explcita" (STC 0895-2001-AA/Tq, es
una regla sensata que es bueno no desatender
441
.
DOCTRINA
ABELLN, Joaqun. Sobre el concepto de repblica en las dcadas finales del
siglo XV. En "Revista de Occidente". N 247, 2001; ARANGO, Rodolfo y
LEMATRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mnimo
vital.
Ediciones Uniandes, Bogot, 2002; BALDASSARRE, Antonio. Diritti della
persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Torino 1997; BDART
CAMPOS, Germn. Los derechos no enumerados en su relacin con el
Derecho Constitucional y el Derecho nternacional. En "Derecho y Sociedad",
N 18, Lima, 2002;
BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su
libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta,
Madrid, 2000; CARPO MARCOS, Edgar. El significado de la clusula de los
derechos no enumerados. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana
de Derecho Constitucional. N 3, 2000; CARPO MARCOS, Edgar. La
interpretacin de los derechos fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2004;
CASTLLO CRDOV A, Luis. Elementos de una teora general de los derechos
constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003; DAZ REVORO, Francisco Javier.
440
Distinta, entendemos, es la situacin de derechos que, en pleno proceso constituyente, e!
titular de tal funcin les hubiese descartado la asignacin de! rango constitucional, como puede
ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. Y es que en
una tcnica de constitucionalizacin de derechos como la indicada, no es e! Poder
Constituyente el que tiene la ltima palabra, sino los jueces constitucionales, a partir,
precisamente, de la autorizacin que se les concede en virtud del artculo 3.
441
Sobre e! tema, con amplias referencias a lo que sucede en pases europeos, con tcnicas
de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en
nuestro pas, C. DlAZ REVORO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y derechos
constitucionales 'no escritos '. En:
AA,vv. "La justicia constitucional en e! Estado democrtico", Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
pp. 240 Y ss. Asimismo, BALDASSARRE, Antonio. Diritti de/la persona e valori costituzionali.
Giappichelli editore, Torino, 1997, pp. 53 Y ss.
Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". En "La justicia
constitucional en el Estado democrtico". AA.VV. Tirant lo Blanch, Valencia,
2000; ERNST, Carlos. Los derechos implcitos. Lerner editora, Crdova, 1996;
ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones
latinoamericanas: a propsito de las clusulas de los derechos implcitos y el
Derecho nternacional de los derechos humanos. En su libro "Estudios de
Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002; FERNNDEZ GARCA, Eusebio.
Dignidad humana y ciudadana cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001;
FlORA V ANT, Mauricio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de
las Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998; GONZALES PREZ, Jess.
La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986; GREPP, Andrea. Los nuevos
y los viejos derechos fundamentales. En "Teora constitucional y derechos
fundamentales". CNDH, Mxico 2002; GROSS ESPELL, Hctor. Los derechos
humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano
y el artculo 29 c) de la Convencin Americana sobre derechos humanos. En
"Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico". Tomo 14, 1997-1998;
HABERLE, Peter. La dignit humana come fondamento della comunit statale.
En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale
europeo". Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; HABERLE, Peter. Concezione
dei diritti fondamentali. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello
spazio costituzionale europeo".
Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la
persona humana. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de
Derecho Constitucional, N 7, 2002; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la
persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la
Repblica del Per, Lima, 2003; NLES, Mark. Ninth amendment adjudication:
an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights.
En "UCLA Law Review". N 48,2000; MATEUCC, ncola. Repblica. En
"Diccionario de Poltica" de Norberto Bobbio, Nicola Mateucci y Gianfranco
Pasquino. Siglo Veintiuno Editores, Mxico, 2000; PERElRA MENAUT, Antonio.
Rule oflaw o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003;
PEPOL, Gaetano. Dignita e autonomia privata. En "Politica del Diritto". N 1,
2003; RUBO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el
Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005;
SANZ D V ALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y su
aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En "Revista Peruana
de Jurisprudencia". N 13, Lima, 2002; SAGS, Nstor Pedro. Constitucin
nacional. Derechos no enumerados. En "Enciclopedia Jurdica Omeba".
Apndice, Volumen V, Buenos Aires, 1986; SOSA SACO, Juan Manuel.
Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En" Actualidad Jurdica". Gaceta Jurdica, N 126,
Lima, 2004; TROPPER, Michel. 1 diritti jondamentali. En "Eredita del
Novecento". AA.VV. Tomo 2, Treccani, Roma, 2001; VON MUNCH, ngo. La
dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En "Revista Espaola de
Derecho Constitucional". N 5,1982; ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho
dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1999.
CAP3TULO II
DE LOS DEREC2OS SOCIALES Y ECONOMICOS
Proteccin del nio, madre, anciano y de la familia.
Promocin del matrimonio
Artculo 4
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la famia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales
y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 5, 7, 23; C.C.: arts. 233 y ss.; C.N.A.:
arts. 1, , v, V, 2, 8, 242 Y ss.;
L.O.M.P.: arts. 1, 85 inc. 1);
Ley 27972: art. 84;
D.S. 006-97-JUS;
D.D.D.H.: arts. 16,25;
P..D.C.P.: arts. 23, 24;
P..D.E.S.C.: arts. 10, 11;
C.D.N.: arts. 2, 3, 5, 6;
C.AD.R.: arts. 17,19;
P.S.S.: arts. 15, 16
Alex E Plcido Vilcachagua
l. La familia en la Constitucin peruana
1. ntroduccin
La familia es una institucin jurdico privada si nos atenemos, como creemos
que es lo ms realista, a un criterio subjetivo en la delimitacin de la suma
divisin del Derecho en pblico y privado, que es, por cierto, tan importante
mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisin del conjunto
heterogneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia.
Pero es a la vez una institucin cuya gran relevancia social justifica, desde
luego, su vieja comprensin como quasi seminarium rei publicae que es algo
que nada tiene que ver, de suyo, con "una concepcin publicista de la
familia"
442
. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en
consideraciones de otro tipo.
442
Contra lo afirmado por PERLNGER, Pietro. La familia en el sistema constitucional espaol
Revista de Derecho Privado. Febrero 1988, p. 110.
La muy especial importancia de la familia para el inters general -para la ms
fcil consecucin de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud
y armona sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su
relevancia constitucional y la muy amplia atencin que le dispensa en concreto
la Constitucin peruana de 1993
443
. No hay ninguna otra institucin o instituto
jurdico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales.
Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como
tampoco hace de las asociaciones o de la relacin laboral realidades jurdico
pblicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitucin y luego el legislador.
2. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado
Se ha hecho relativamente frecuente la afirmacin de que la Constitucin
carece de un modelo de familia, mostrndose abierta a distintos tipos de
familia. Nada ms contrario, a nuestro parecer, a lo que resulta del texto
constitucional con ms que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos
aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo
que, como ocurre con el comn de las instituciones de relevancia
constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente
fijado como es lgico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no
haya un modelo constitucional. La Constitucin contiene unos cuantos
elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que entiende por familia yeso
es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo
que podramos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema econmico, el
educativo, el laboral, etc. Constituye, pues, una falacia afirmar que el legislador
puede modelar enteramente a su gusto la familia
444
. Hay lmites y exigencias
constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aqu de
ellas.
2.1. La generacin, como hecho determinante bsico del modelo constitucional
de familia
La simple lectura de los artculos 4 y 6 de la Constitucin permite deducir que la
familia est intrnseca y esencialmente determinada por el hecho de la
generacin humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y
443
"Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado, sino que
reviste tambin importancia considerable para la moralidad pblica, para la conservacin de la
especie, para e! aumento de la poblacin, para la trabazn social y para la solidez de la
estructura poltica (...), base insustituible para una organizacin estable y eficaz". PREZ
SERRANO, Nicols. Tratado de Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984, p. 687.
El Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero, sobre la Ley de!
mpuesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirm claramente que "cualquier norma que incida
sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepcin de esta que alienta en la
Constitucin". Fundamento jurdico 7. Vid. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989, BJC
nm. 95, marzo 1989.
444
Los profesores Luis Dez Picazo y Antonio Gul1n vienen sosteniendo que "puede hablarse
de un orden pblico familiar en la medida en que las reglas bsicas sobre las que la familia se
organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". DEZ PCAZO, Luis y GULLN,
Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Volumen V (Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones). Tecnos,
Madrid, 1997, p. 42.
filiacin, a las que expresamente se refiere este ltimo precepto;
manifestndose, adems, bien significamente, una especial preocupacin por
los nios y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la
familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos.
La nocin constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a una simple
unidad de convivencia ms o menos estable, por muy basada en el afecto o el
compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples
relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique
derivadamente, como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que
le son propios y exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vnculos
no relacionados con la generacin y las obligaciones que de ella
intrnsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan
prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vnculos de
parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de
proteccin jurdica de la familia que impone el artculo 4, sin perjuicio de las
extensiones analgicas a que luego aludiremos, que siempre habrn de
mantener esta relacin esencial al menos con lo que son las obligaciones
subsiguientes a la generacin
445
.
Todos los textos internacionales que, desde el artculo 16 de la Declaracin
Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado, sitan esta institucin explcita o implcitamente en relacin intrnseca
con el hecho capital de la generacin de Nuevas personas humanas.
446
De
modo muy explcito, el artculo 10 del Pacto nternacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que "se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para
su constitucin, y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los
hijos a su cargo".
445
Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idneo para e!
desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLNGER, Pietro. Ob. cito p.
110), dnde habra que poner e! lmite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es
familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? En qu radicara su especificidad
como "formacin social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. cit.,
p. 109)? Ciertamente, "el afecto, e! sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio
legislativo o judicial" (lbdem. p. 112), pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la
proteccin jurdica de la familia constitucional mira a vnculos con sustancia jurdica y no s
ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Solo en e! anlisis de la teleologa y de!
fundamento de las normas, como luego veremos, podr aparecer la importancia que pueda
reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido como concepto distinto y ms
integrador.
446
Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, con derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado constituye
un principio fundamental del Derecho nternacional de los Derechos Humanos, consagrado por
el articulo 16 de la Declaracin Universal, V de la Declaracin Americana, 23 del Pacto
nternacional de Derechos Civiles y Polticos y 17 de la Convencin Americana". O'DONNELL,
Daniel. Proteccin nternacional de los Derechos Humanos. Comisin Andina de Juristas, lima,
1989, p. 335.
Por su parte, el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20
de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar "las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio, de
impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y
orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convencin". Un texto del que se desprende que, en principio, los
padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre
los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros
supuestos anlogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad)
por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el ncleo familiar bsico a
travs de los correspondientes vnculos de consanguinidad, dependientes a la
postre de la generacin, hacia otros ascendientes o descendientes y parientes
colaterales. En cualquier caso, confirma de nuevo la esencial relacin de la
familia con la necesaria atencin a los nios o menores integrados en ella
precisamente por razn de la filiacin que deriva de la generacin. Por eso
tambin el artculo 8 de la misma Convencin incluye expresamente en la
identidad que todo nio -toda persona humana menor- tiene derecho a ver
respetada y preservada, sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y
sin injerencias ilcitas.
El artculo 9.4, para atender a situaciones anmalas o irregulares que pueden
afectar a la relacin paterno filial, emplea, por su parte, el trmino de familia
para referirse a los padres o al nio en su relacin con stos. Y el artculo lO-
siempre de la citada Convencin de Naciones Unidas- se refiere a la reunin de
la familia como reunin precisamente de los padres y sus hijos. Y es que, a la
postre, todo el sistema jurdico de proteccin internacional de los derechos del
nio descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio" y de que
"incumbir a los padres" o, en su caso, a los representantes legales, "la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio" (artculo 18 de
la Convencin), lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la
familia, basada precisamente en los vnculos determinados por la generacin.
Sobra decir que lo que se deduce del artculo 4 de la Constitucin, reforzado
adems por todos estos importantes textos internacionales -y los que an
hemos de citar ms adelante, que contienen implcitamente la misma idea
bsica-, concuerda con la significacin comn que la palabra familia tiene en la
lengua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua que, en su significacin
primaria y ms comn, es un "grupo de personas emparentadas entre s que
viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"
447
. Pero el vnculo del parentesco
es lo decisivo, y este no es, segn el mismo Diccionario, sino "vnculo,
conexin, enlace por consanguinidad o afinidad", conceptos uno y otro
vinculados necesariamente al hecho de la generacin biolgica (el de la
consanguinidad) o a este ms el de la unin conyugal, tambin intrnseca y
directamente relacionado de suyo con la generacin (la afinidad).
447
Lo que, tras la Constitucin y las reformas consiguientes del Cdigo Civil, solo requerira
completar con la previsin de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.
En la cultura, en el sistema de conceptos socialmente aceptados, en el marco
de las normas jurdicas que determinan la interpretacin que debe hacerse de
lo que es la familia para la Constitucin de 1993, no es concebible esta sin
relacin alguna posible con el hecho bsico de la generacin y consiguiente
cuidado de nuevas vidas humanas, encontrndose por el contrario en este
hecho su elemento ms netamente determinante y fundamental.
Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o
jurdico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte
completamente de su presupuesto institucional bsico. Podrn darse, como se
han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente, algunas
ampliaciones analgicas de la institucin tendentes precisamente a
proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular prctica
de la generacin, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus
funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, ser de 'particular
aplicacin a los menores (sera el caso de la adopcin). Pero tales
ampliaciones solo podrn justificarse sobre la base precisamente del
mantenimiento de la estructura esencial de toda familia, que deriva
precisamente de las condiciones en que se produce la generacin humana
natural y el consiguiente proceso de crianza, atencin y educacin de la nueva
persona humana.
Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la
generacin (o de algn hecho jurdicamente equiparable segn lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura
relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar
nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el
modelo de familia que la Constitucin obliga a proteger, no solo ni
principalmente, social y econmicamente, sino tambin y sobre todo,
jurdicamente.
La Constitucin no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse
en la espontaneidad social, lo que realmente significara no proteger nada, y
hasta suprimir la distincin y diferencia consustancial a la existencia misma del
Derecho (todo lmite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo
debido e indebido, lo mo y lo tuyo). La familia que el artculo 4 obliga a
proteger es una realidad especfica, con perfiles bsicos suficientemente
determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier gnero de
asociacin, reunin o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa
proteccin que la Constitucin garantiza a los derechos de reunin y asociacin
en los artculos 2.12 y 2.13, correlativamente; adems de la garanta de la
libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan
los artculos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, ms amplia y genricamente,
la garanta del derecho a la libertad en general que se contiene en el artculo
2.24.a.
y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana del artculo 4 para los
poderes pblicos es el de proteger jurdicamente a la familia constitucional,
evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto
de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se dispense a
formas de convivencia al modo domstico contrarias precisamente al modelo
familiar constitucional. Porque el fondo de la cuestin es que la Constitucin -y
los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una
forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la
generacin, fundado en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de
desigualdad de trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a
la familia, establecido en el artculo 4. El modo en que se produzca la
generacin de vidas humanas y su necesaria atencin subsiguiente no es
indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitucin
estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institucin
familiar. No prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, como
luego veremos, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar
algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero al
ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la
adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense similar
proteccin a estructuras distintas que traten de realizar ms o menos, total o
parcialmente, sus mismas o anlogas funciones.
Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo
constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generacin.
Como venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generacin, pero no
toda relacin basada en la generacin, o relacionada intrnsecamente con ella,
constituye una familia en el sentido constitucional.
2.2. La convivencia de parejas heterosexuales, vnculo fundante de la familia
constitucionalmente protegida y prolongacin o ampliacin de los vnculos
familares: el matrimonio y la unin de hecho
Es muy importante notar que los artculo 4 y 6 de la Constitucin diferencian
ostensiblemente entre lo que debe ser la proteccin de la familia (artculo 4) y
la proteccin integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia
de su filiacin (artculo 6). Hay una filiacin que para la Constitucin es, por
decido as, matrimonial, producida en el seno de la institucin uxono, y haya
puede haber filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad del
matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser as de jacto, es por lo
que la Constitucin --de acuerdo tambin en este aspecto con diversos textos
jurdicos internacionales- quiere garantizar tambin, es decir adems, de la
forma ms completa posible, a la personas humanas en su condicin de hijos
-por razn de la generacin, en consecuencia-, tengan o no tal condicin en el
seno de una familia. Resulta evidente por el contexto que, lo que se quiere
asegurar en el artculo 6 es especialmente la proteccin ms integral posible a
los hijos aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y adems
de la proteccin que debe dispensarse a la familia.
Por otro lado, resulta implcita la relacin entre el apartado 2 y el apartado 3 del
artculo 6, en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres
deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que
legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio,
los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda, como parte de la
proteccin integral que el apartado 2 del artculo 6 obliga a asegurar a los hijos.
Realizado el deslinde anterior, la redaccin del artculo 4 solo se justifica sobre
la base de entender que, para la Constitucin, la familia guarda inmediata
relacin con el matrimonio
448
.
Pero ello no significa que exista una plena identificacin entre el concepto de
familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente no es as, desde que la ratio
de los artculos 4 -que reconoce los principios de proteccin de la familia y de
promocin del matrimonio- y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones
de hecho propias o sin impedimento matrimoniales sobre todo positiva:
proteger a la nica familia que la constitucin considera tal, sin considerar su
base de constitucin legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a
otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en
nuestra Constitucin no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado
matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que
el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia
al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la
unin de hecho, sino de elevada a la categora matrimonial cuando asume
similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado
aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que
se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
Surgiendo de la unin de hecho una familia, esta merece la proteccin que
confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitucin
449
. En ese mismo
sentido, el Tribunal Constitucional espaol, de manera reiterada, ha precisado
que no podra considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en
todos los aspectos y en todos los rdenes de las uniones matrimoniales y no
matrimoniales", porque para el orden constitucional espaol "el matrimonio y la
convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es
una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y
de la mujer a contraerlo un derecho constitucional, cuyo rgimen jurdico
corresponde a la Ley por mandato constitucional"
450
.
448
En el mismo sentido, L. Snchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO,). L.; SANCHO
REBULLDA, E DE A.; LUNA SERRANO, A.; RVERA HERNNDEZ, E; y, RAMS ALBESA).
Elementos de Derecho Civil. Volumen V. Derecho de Familia. Bosch, Barcelona, 1990. p. 27;
ALZAGA, o. La Constitucin espaola de 1978 (comentario sistemtico). Ed. del Foro, Madrid,
1978. p.
311; MARTNEZ CALCERRADA, L.. La familia en la Constitucin espaola. Revista de Derecho
Privado, 1981. p. 975; GARCA CANTERO, G. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones
forales.
Tomo , Edersa, Madrid, 1982, p. 22; MARTNEZ LPEZ-MUZ,). L. La familia en la
Constitucin espaola. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20. Nm. 58.
Enero-abril 2000, p. 22.
449
Cfr. PLCDO v., AleJc Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 24-
25.
450
Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre, citada por MARTNEZ
LPEZ-MUZ,). L. Ob. cit., p. 22.
Debe advertirse que en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema universal existe una esencial vinculacin entre familia y
matrimonio.
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948
configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una
familia, y este derecho es el nico que en el conjunto de la Declaracin se
atribuye explcitamente a los hombres y las mujeres y con la precisin de que
solo a partir de la edad nbil, lo que constituye una evidente condicin de
capacidad fsica bien precisa que solo se justifica en razn de la unin sexual
con la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese
derecho en su doble dimensin. La referencia al matrimonio se hace adems
cuatro veces explcita en este artculo de la Declaracin Universal dedicado a la
familia: los que se casen disfrutarn de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de matrimonio, y
solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr
contraerse el matrimonio. As, la unin inescindible entre matrimonio y familia
es evidente en la Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo
nico bsico de familia: la basada en la generacin matrimonial o producida en
el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa.
El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en
trminos muy similares en el artculo 23 del Pacto nternacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966, aadindose tan solo la precisin de que en caso
de disolucin del matrimonio se adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensin generativa
propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se
contemplan como esencialmente vinculadas. As, inclusive se ha pronunciado
el Comit de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy Cziffa C. Mauricio al
reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de
los derechos consagrados por los artculos 17 y 23 del Pacto
451
.
En el Pacto nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del
mismo ao se vuelve a mostrar esa intrnseca relacin entre matrimonio y
familia en el apartado 1 del artculo 10, en el que refirindose a la proteccin de
ese elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a decir que es la
451
El Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General OG N19 de 27 de julio de
1990 sobre proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que e! derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y
de vivir juntos.
No obstante, el Comit ha observado que "e! concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que
no es posible dar una defnicin uniforme de! concepto". Sin embargo, e! Comit ha destacado
que, cuando la legislacin y la prctica de un Estado consideren a un grupo de personas como
una familia, esta debe ser objeto de la proteccin prevista en e! artculo 23. Por consiguiente,
en sus informes, los Estados Partes deberan exponer la interpretacin o la defnicin que se
da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamiento s
jurdicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear' y
'extendida', debera precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con
indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de
familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias
monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y
las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia ya sus miembros".
familia, se reitera que el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como
medio de constitucin precisamente de la familia- debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cnyuges. Y tambin aqu, por cierto, se trata por
un lado de la proteccin de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en
apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los nios y
adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y
Polticos, despus de dedicar el artculo 23 citado a la familia y al matrimonio,
contiene otro precepto diferente, el artculo 24, que dedica a la proteccin de
los nios, cualquiera que sea su nacimiento.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del
sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y
matrimonio. As, el artculo V de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda
persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de
recibir proteccin para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha
sido entendida como una "redaccin amplia y comprensiva", que tiene
"relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de
un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"
452
.
Si bien, la frmula del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos se
repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la
precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y
progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin
interna".
A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional de los derechos
humanos, particularmente a travs de la adopcin de tratados, se ocupa de
consagrar catlogos de derechos humanos, que deben ser respetados y
garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdiccin, y
mecanismos de supervisin del cumplimiento de estas obligaciones por parte
de los Estados.
El conjunto de derechos que compone el catlogo "constituye el mnimo
exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o
ms bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su
ordenamiento jurdico nacional, para que amplen el alcance y contenido de un
derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de
los derechos existentes. El sistema internacional de promocin y proteccin de
los derechos humanos est diseado para propender a la progresividad"
453
.
452
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335.
453
MEDNA, Cecilia. El Derecho nternacional de /os Derechos Humanos. En: "Sistema jurdico
y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en
materia de derechos humanos". Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago,
1996, p. 33.
Siendo as, la desvinculacin entre familia y matrimonio es recepcionada en
nuestro sistema jurdico. Primero, porque nuestra Constitucin reconoce, en su
artculo 3, una "enumeracin abierta" de derechos fundamentales que, sin estar
en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de
una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales, "cuyo propsito no
solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta
consideracin, sino, incluso, el de dotados con las mismas garantas de
aquellos que s las tienen expresamente"
454
. ;
segundo, porque en nuestra Constitucin expresamente se ampara a las
uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer
libres de impedimento matrimonial; siendo estas, por tanto, otro vnculo
fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien
es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia.
Por tanto, la proteccin de la familia comprende tanto a la de base matrimonial
como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de
la misma forma ni con el mismo alcance y derechos"
455
, por no ser idnticos el
matrimonio y la unin de hecho propiamente dicha.
De otro lado, resulta evidente que el matrimonio constitucional solo es posible
entre un hombre y una mujer cuanto menos en edad nbil. As se concluye del
contexto de las referencias explcitas de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que forman parte de nuestro derecho interno. De acuerdo
con ello, la estructura relacional propiamente constitutiva del matrimonio est
esencialmente vinculada a la posibilidad de generacin.
Debe hacer reflexionar la inusitada atencin que presta la Constitucin no solo
a la familia sino concretamente al matrimonio. No existe, en efecto, otra
relacin entre personas singulares que haya merecido tan detallada
consideracin al constituyente, el cual se ha preocupado de asignar un preciso
deber de la ley de regular sus formas, los derechos y deberes de los cnyuges,
las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Y todo ello, adems, se ha
considerado de tan bsica trascendencia para la ordenacin jurdica de la
nacin, que se ha querido reservar expresamente a la competencia legislativa
exclusiva del Estado, al que le compete en efecto, segn el artculo 4.
Por qu todas esas exigencias constitucionales?, Por qu en particular esa
especial regulacin de esas dos figuras que se contemplan como distintas de la
separacin y de la disolucin? No ser posible encontrar una explicacin sin
tener en cuenta la especial trascendencia biolgica, psicolgica, humana y
social del vnculo matrimonial, a partir del cual se constituye o se expande la
familia con la fundacin de nuevos ncleos familiares, de nuevas familias en su
sentido ms restringido, compatible con el concepto de familia ampliada,
expresamente mencionado por el artculo 5 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, alusivo, sin duda, a la concatenacin familiar que desde el
454
Fundamento jurdico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 18 de marzo
de 2004, recaida en el Expediente N 2488-2002-HC/TC y publicada en la separata de
Jurisprudencia del diario oficial El Peruano de 29 de marzo de 2004.
455
RVERO HERNNDEZ, Francisco. Nuevas formas sociales y jurdicas de convivencia. En:
"La nueva familia y el Derecho". Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Volumen 63,
nm. 3. julio-septiembre 2002. p. 110
ncleo formado por el matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a
ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vnculo
de generacin con ms prxima o ms lejana inmediatez a aquel ncleo, segn
el correspondiente grado de parentesco.
La proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 comienza, pues, por
la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma
disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad
jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del
nexo biolgico -necesariamente adems siempre personal, tratndose de seres
humanos- que subsiste entre las personas por razn de la generacin. Es ese
el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado
artculo 4 a la especial proteccin para las personas en la tercera edad. Se
parte de la presuncin de que los nexos familiares que arrancan de la relacin
esponsal y, en armona con la dignidad de toda persona humana, deben servir
para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida
atencin y cuidado, deben servir tambin, en razn precisamente de su
permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa de la vida en la
que el ser humano vuelve a necesitar de la atencin de los dems ms
intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad. Y la Constitucin, que
entiende que la atencin al menor corresponde de suyo y primariamente a la
familia, parte tambin de la consideracin de que es igualmente a la familia a la
que principalmente corresponde la atencin de los mayores que empienzan a
decaer en la plenitud de sus facultades, sin perjuicio de la accin
complementaria o supletoria que se asigna a los poderes pblicos.
Por lo dems, ningn argumento en contra de lo que va dicho podra extraerse
del artculo 2.2 de la Constitucin en cuanto, en aras de la igualdad ante la ley,
prohbe las discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin o de cualquier otra ndole personal o social. Aunque cualquier opinin o
posicin ideolgica o religiosa est en principio -con el lmite simpre del orden
pblico- constitucionalmente protegida en s misma y en sus manifestaciones
individuales y colectivas, es evidente que, adems del ya mencionado orden
pblico protegido por la ley, en modo alguno ello impide a los poderes pblicos
establecer criterios de ordenacin y de actuacin que supongan en la prctica
primar unas opiniones o convicciones sobre otras, mxime cuando tales
opciones vengan determinadas nada menos que por la propia Constitucin y su
entorno normativo internacional. Los poderes pblicos estn obligados a ese
trato diferenciado, precisamente para cumplir adecuadamente el orden
constitucional y hacer respetar los derechos humanos, aunque haya quienes
discrepen sobre estos y su contenido y alcance. Esas diferencias no
constituyen discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues estas
solamente son tales cuando carecen de una justa fundamentacin y toman
como base de la diferencia de trato precisamente un elemento de
diferenciacin que por s solo o en s mismo, en modo alguno puede justificar el
distinto trato.
Ya hemos dicho que es el artculo 6 el que obliga a proteger a las personas en
cuanto hijos, cualquiera que sea su filiacin, con implcita referencia evidente a
la alternativa de su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este
sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de relevante para la
familia, la prohibicin de discriminacin por razn de nacimiento.
Pero, como venimos explicando, una cosa es la proteccin de los hijos y otra la
de la familia, aunque lo normal y ms frecuente ser que aquella se logre con
esta. y, desde el momento en que la Constitucin garantiza una proteccin a la
familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se otorguen precisamente
por razn de matrimonio o, en su caso, de la unin de hecho propiamente
dicha, no solo sern legtimas constitucionalmente y no discriminatorias sino
hasta exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser tambin
apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se
pretendan anlogas o prximas y a las que las leyes no podran en rigor
proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido
el artculo 4.
3. Fundamento y alcance de la proteccin constitucional de la familia
La profusin de referencias explcita o implcitamente relativas a la familia y a
su proteccin que aparecen en la Constitucin -ms alla desde luego del ya
rotundo artculo 4- invita a preguntamos por el por qu de ese empeo
constitucional protector. Una interrogante que podramos llevar igualmente al
plano de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y dems
instrumentos jurdicos internacionales ya citados, pues en estos textos tambin
se advierte ese nfasis en el carcter de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa de
su derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
Qu es lo que hay en la familia para que se la reconozca como algo natural
-exigido por la naturaleza misma del ser humano, parece querer decirse- y
como algo tan rotundamente fundamental para la sociedad toda? Una
interrogante que nos invita a identificar sus funciones especficas y a intuir que
ser precisamente en ellas donde radique su especial relevancia social y
pblica. Aunque quedar an por aclarar por qu se enfatiza la necesidad de
disponer en su favor de una especial proteccin social y estatal, lo que da a
entender que se supone una especie de congnita fragilidad o debilidad en tan
fundamental realidad, que reclama precisamente esa especial proteccin.
Si pensamos que la familia se enraiza en el hecho capital de la generacin
humana, en la necesidad de atencin personal que requiere todo nuevo ser
humano hasta llegar a ser adulto, no es difcil situar precisamente ah la clave
del carcter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el
conjunto de la sociedad.
Resulta importante para la dignididad del ser humano, fundamento ltimo de
todo el Derecho, el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz,
criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse
enteramente por s mismo. La naturaleza revela lo que la filosofa intuye como
sabio designio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente
necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo con la especial actitud de
entrega y dedicacin que es propia del amor, entendido como entrega
incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en
consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculacin indestructible, no
alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno.
Nadie en la familia debera ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u
ocasionalmente. Debera ser el mbito donde cada uno se experimenta
aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que
tiene o lo que puede hacer o dar. La generacin humana debera as producirse
en la relacin de amor. y todas las operaciones ulteriores de atencin a la
nueva vida humana deberan ser proyeccin de esa misma afirmacin amorosa
de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la
familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir
otras funciones no menos importantes para el bienestar fsico, la estabilidad
psquica y la seguridad de las personas, tambin en su edad adulta, y, desde
luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la
vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitucin en el citado artculo 4.
Los filsofos, moralistas y socilogos sealan la trascendencia que tiene de
hecho la familia as realizada para la felicidad personal y para la buena marcha
social.
El aprendizaje de una convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda
persona y en el servicio a los dems, tiene su mbito apropiado en la familia
as vivida, que por ello recibi desde antiguo la calificacin de quasi
seminarium rei publicae. Cmo no reconocer trascendencia social-y grande- a
lo que pase realmente con la familia en la sociedad?
Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas
causas, la realizacin efectiva de lo que debera ser la familia para que cumpla
sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por
comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que,
no sin frecuencia, tienden adems a justificarse con replanteamientos tericos
tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia,
buscando una aceptacin moral, social e incluso jurdica no inferior a la que
pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias
racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que por lo
dicho, afecta a las estructuras ms ntimas del ser personal, y mueve, por ello
mismo, las ms hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y
confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicolgica.
De ah la debilidad congnita de la familia y la necesidad de su proteccin
social, econmica y jurdica. El ordenamiento jurdico es un medio limitado que
no podr aspirar con eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer sin
ms el orden natural necesario a la familia, y habr incluso de permitir
comportamientos contrarios a ella, al menos algunos. Pero el Poder Pblico no
puede abdicar de su deber de favorecer en cuanto pueda a la familia,
protegindola en la mayor medida posible. De ah el tenor del mandato
constitucional del artculo 4 y el alcance que deba reconocrsele.
Sin que en este momento vayamos a pretender precisar todo su alcance, lo
que no cabe duda es que, adems del cumplimiento de las garantas
constitucionales especficas que la Constitucin concreta en otros preceptos, el
deber de proteccin exige al Estado adoptar las medidas necesarias para el
mejoramiento de la situacin material y moral de la familia, as como impide a
los poderes pblicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones
incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales.
Toda amplia regulacin del matrimonio y la especfica de la unin de hecho
propiamente dicha que efecta la legislacin civil solo se justifica en razn del
deber de pblica proteccin de la familia que la Constitucin ha reconocido que
recae sobre los poderes pblicos. La familia resulta tambin particularmente
reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho Laboral -en la
que el artculo 24 de la Constitucin declara el derecho a que la remuneracin
laboral sea suficiente para satisfacer no solo las necesidades individuales del
trabajador sino tambin las de su familia- como desde la ms especfica del
rgimen de Seguridad Social, en el que los vnculos familiares siempre han
sido fundamento de algunas de sus prestaciones ms importantes, como
reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente
afiliado y, en el fondo, como algo implcito tambin en la garanta antes citada
del artculo 24 de la Constitucin.
Otras medidas de proteccin de la familia pueden tener y tienen carcter fiscal
o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa ndole, aunque con
frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en
especial consideracin -o deben hacerla-la realidad familiar. Si bien debe
advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea
asistencia social y lo que sea apoyo y proteccin a la familia, para que, cuando
sea necesario integrar una y otra lnea de actuacin, se haga adecuadamente y
no se produzca el efecto -nada hipottico- de que medidas de tipo social
puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia.
No se puede olvidar, finalmente, que la debida proteccin familiar deber
articularse sin lesin de ningn otro derecho fundamental o principio
constitucional
456
.
Ello ocurre principalmente en relacin con el principio de igualdad, y siendo as,
debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de
trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que
propiamente no lo son, no podra estimarse contrario por s mismo a la igualdad
sin desconocerse el mandato del artculo 4 de la Constitucin, y hasta la
naturaleza misma de las cosas.
4. El modelo constitucional de familia y las distintas formas de convivencia de
pareja
Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado
responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para
generar nuevas vidas humanas. Asimismo hemos afirmado que todo ello
excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurdico de la
familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de sus
presupuestos institucionales bsicos.
456
Vid. MARTNEZ LPEZ-MUZ,]os Luis. Ob. cit., p.40.
Podrn darse las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya
sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viudo; los enlaces
reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que
deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de l; las uniones de personas
que, sin poder procrear, confluyen como una unin de asistencia, compaa,
afecto y socorro mutuo.
gualmente, se dan en el Derecho Civil vigente algunas ampliaciones
analgicas de la institucin, tendentes precisamente a proporcionar una familia
a quien, por causas naturales o por irregular prctica de la generacin, carece
en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales
adecuadamente, lo que, obviamente, ser de particular aplicacin a los
menores (sera el caso de la adopcin). Pero tales ampliaciones solo podrn
justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura
esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se
produce la generacin humana natural y el consiguiente proceso de crianza,
atencin y educacin de la nueva persona humana.
Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la
generacin (o de algn hecho jurdicamente equiparable segn lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura
relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar
nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el
modelo de familia que la Constitucin obliga a proteger, no solo ni
principalmente, social y econmicamente, sino tambin y sobre todo,
jurdicamente.
Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia constitucional.
mente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se la
presentaba como una realidad convivencial fundada en el matrimonio,
indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad
reproductor
457
; condenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitucin
de una familia. "Los concubinato s fueron perseguidos y deslegitimados al no
reconocrseles efectos jurdicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones
de hecho, por lo dems, fueron estigmatizados como bastardos"
458
.
Los hechos desbordaron esa hermtica actitud de desconsiderar una realidad
que ha ido in crescendo. As, se abri paso a la equiparacin de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales; se acudi a principios del Derecho de
Obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre conviviente s por los
bienes adquiridos durante la unin more uxorio, hasta llegar a reconocer en las
parejas heterosexuales estables, libres de impedimento matrimonial, una
comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de
gananciales, en lo que fuere pertinente.
457
Cfr. SNCHEZ MARTNEZ, M. Oga. Constitucin y parejas de hecho. El matrimonio y la
pluralidad de estructuras familiares. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20,
N 58, enero-abril 2000, p. 45.
458
VEGA MERE, Yuri. LA familia por venir: entre lo pblico y lo privado. En: "Las nuevas
fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, Trujillo, 2003, pp. 36-37.
Ahora, se aprecia que la Constitucin extendi su manto de proteccin a la
convivencia sin matrimonio, y esa consagracin se ha trasladado en la
legislacin ordinaria que regula no solo los efectos patrimoniales sino tambin
personales. "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de
segundo rango y su admisin por diversos ordenamiento s no es considerada
como un atentado contra las uniones conyugales, pues aquella no se regula
desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha
tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no
la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. Tambin las uniones para
conyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recproca y muestran a
dos personas compartiendo valores, metas y amor entre s y para sus hijos"
459
.
Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus ms
slidos cimientos con la aparicin de nuevas frmulas convivenciales
460
. La
sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas
ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad
jurdicamente reconocido.
No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como
nica finalidad del sexo la procreacin, a que el matrimonio y la unin de hecho
heterosexual sean las relaciones exclusivas para su prctica, a la
predeterminacin de roles en la conducta sexual y, an ms all, se atreven a
negar que la unin del hombre y la mujer, necesaria para la fecundacin, lo sea
tambin para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la
homosexualidad de lo patolgico para ingresar en la normalidad. Una
normalidad que requerir la entrada de su relacin en el Derecho, su proteccin
jurdica.
Paradjicamente, aquellas relaciones afectivas y sexuales afirmadas contra el
rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y de las leyes pretenden
ahora efectos jurdicos. Y ms an, quieren para s algunas de las
consecuencias jurdicas de aquellas instituciones legales, estables y
organizadas.
El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura normativa muy
dependiente y vinculada a la realidad social de la que parte ya la que sirve.
Nuestra sociedad es cada da ms tolerante, consecuencia inevitable del
pluralismo poltico que impone la Constitucin. Esa sociedad ms tolerante
acepta conductas que antes de hoy todava para algunos) podan parecer tica
o socialmente inmorales o no permisibles, pero que han dejado de sedo para la
mayora, cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la sociedad)
debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es ninguna patente de corso, sino
aceptacin de la diferencia, reconocimiento de la diversidad, y esto; que es
enriquecedor, es lo que ha de ser respetado por "los otros".
459
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., pp. 37-38
460
Obsrvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es
el pacte civil de solidarit francs, o el "contrato de unin civil" de! legislador espaol, en las
que dos personas fsicas mayores de edad, de! mismo o de distinto sexo, organizan su vida en
comn; asumiendo conjuntamente la responsabilidad por las deudas contradas durante la
convivencia, sin obligacin de fidelidad ni alimentaria.
Por ello, es necesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un
tipo de relacin cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen
del modelo familiar constitucionalmente garantizado?
Es principio importante en este orden el llamado principio de necesidad, del
que es consecuencia y muy prximo el de subsidiariedad: el legislador debe
intervenir lo mnimo posible, solo cuando sea necesario y no ms que para
proteger aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de proteccin
legal, por no alcanzada ellos solos en la dinmica social en que se insertan.
La Constitucin no obliga directamente al reconocimiento institucional de las
otras formas de convivencia al margen del modelo de familia que contempla,
pero tampoco las produce. En ese sentido, sera inconstitucional considerar
ilcita o penalizar tales formas de convivencia, o discriminada en aspectos y
mbitos donde no haya un motivo razonable para ello.
Hoy se comprueba que el aludido proceso continua, que no ha parado. Se
afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya no
identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto significa una
opcin entre otras posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen
el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreacin; y que
la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial.
La recepcin de tales criterios no parece ajena a nuestro ordenamiento jurdico
si se recuerda que en el artculo 15 del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
"Protocolo de San Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a
constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislacin interna"; aprecindose que el derecho a constituir
familia est expresamente referido a la persona con prescindencia de su sexo.
Siendo as, se sostiene que no solo debe institucionalizarse la convivencia
heterosexual desde que "el rgimen jurdico del matrimonio actual no se basa
en la procreacin (hoy es valor entendido en los ordenamiento s europeos), no
hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con
el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad
de familia y la oportunidad, incluso necesidad, de institucionalizacin jurdica
(socialmente, ya lo est): se trata de dar soluciones racionales a la convivencia
no matrimonial, porque mientras la alternativa sea 'solucin jurdica - no
solucin jurdica', no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es
una realidad, y no ilcita. Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que
no deba haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las otras. La
cuestin es, como tantas veces, cmo y hasta dnde (lmites)"
461
. En el fondo,
"es problema solo de la pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que
tener alguna razn vlida y grave para negar a la pareja homosexual su
institucionalizacin jurdica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestin
queda solo entre esos conviviente s y se toman ciertas medidas (como es la no
permisin de la adopcin por esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros,
461
RVERO HERNNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110.
y hoy no est muy claro la conveniencia de esa adopcin); nicamente se
perjudica a la palabra, al smbolo (el del matrimonio )"
462
.
No obstante, debe aclararse y reiterarse que el matrimonio que contempla
nuestra Constitucin es el heterosexual. Matrimonio, ciertamente, en tanto que
categora social y jurdica formada histricamente a lo largo de miles de aos
(aunque tenga varias formas de celebracin), lo es solo el heterosexual; lo otro,
la pareja homosexual, no es mejor ni peor, es una realidad distinta del
matrimonio: permtase o no, regulada o no, concdasele mejor o peor status,
pero no es matrimonio, el clsico de la cultura occidental desde el mundo judeo
y greco-romano hasta nuestros das. Quiz para el homosexual haya que
inventar una terminologa
463
y una categora jurdica nueva
464
; acaso dentro de
unas dcadas llegue a ser matrimonio; pero hoy no lo es.
Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo
constitucional de familia quedarn referidos a un tipo de convivencia duradera,
exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los conviviente s y
que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades;
462
PANTALEN, Francisco. Rgimen jurdico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones
de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70
463
Mariela ngeles Gonzales propone "que la terminologa que ms se ajusta para denominar
la convivencia estable de dos personas del mismo sexo, que mantienen una relacin de afecto
y solidaridad, es propiamente la unin civil entre personas del mismo sexo. Con ella se evita
toda confusin y se descarta la idea de que pueda ser equiparada al matrimonio o a la unin de
hecho reguladas en el Cdigo Civil peruano". NGELES GONZALES, Mariela. Matrimonio o
unin civil? Buscando una propuesta legislativa para la proteccin legal de las pardas del
mismo sexo. En: 'Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004, p. 33.
464
Enrique Varsi Rospigliosi indica que "es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una
familia (quin lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no
es la nica. La liberacin de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras
jurdicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad
que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser
partcipes de un cambio es importante, pero lo ms significativo es actuar con respeto, no con
desenfreno. El matrimonio es para el varn y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne
se les llama cnyuges. Etimolgicamente el trmino matrimonio viene del latn matrimonium,
derivado de mater-tria raz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores
fatigas que sufre en la propagacin de su estirpe. Aqu viene parte de las pautas a fin de
delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreacin y descendencia son finalidades esenciales
de esta institucin natural (no digo las nicas). La complementariedad de sexos es por dems
indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es una labor heterosexual. La
ideologa de las uniones personales tiende a asimilar el matrimonio a otras emociones
individuales". VARS ROSPGLOS, Enrique. Cuando el amores puro...y la ry tambin.
En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122, GacetaJurdica, Lima, enero, 2004, p. 10. Por su parte,
Yuri Vega Mere se pregunta es posible crear una institucin ad hoc para los homosexules?,
respondiendo: "Salvo el caso de Holanda, que no sabemos si ser acogido en otros pases, el
reconocimiento de las uniones homosexuales ha encontrado una frmula parecida a la de los
concubinatos. Ello con el fin de no causar mayor oposicin en c.aso de concederse el rgimen
del matrimonio. A favor de dicha solucin se alega que el substrato de toda unin (matrimonial
o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisin y la voluntad de hacer vida en comn, de
manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un
matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento
constitutivo esencial de toda relacin convivencial". VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad,
matrimonio y adopcin. En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122. Gaceta Jurdica. Lima, enero
2004, p. 19
diferencindose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud
para la procreacin
465
.
5.
Derechos relativos a la familia
Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho nternacional de
los Derechos Humanos, son esencialmente el derecho a fundar una familia, el
derecho a la proteccin de la familia y el derecho a la vida de familia.
5.1. El derecho a fundar una familia
Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema universal existe una esencial vinculacin entre familia y
matrimonio. Tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos como el
Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos reconocen en trminos
sustancialmente idnticos el "derecho del hombre y de la mujer de contraer
matrimonio y fundar una familia"
466
. A partir de ello, se ha sostenido que "este
465
De manera coincidente, Julio V. Gavidia Snchez seala que "para que una unin pueda ser
considerada generadora de relaciones jurdicas familiares, considero que ha de consistir en una
comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y responsabilidades recprocos, que
vayan ms all del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domsticas, con
independencia del sexo, de la orientacin sexual y de que mantengan o no sus integrantes
relaciones sexuales entre s". GAVDA SANCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto
constitucional de matrimonio. En:
"Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 21. Nm. 61. Enero-abril 2001, p. 11. Es de
similar criterio Mara Berenice Dias, cuando expone que "aunque haya llegado la Constitucin,
con aires de modernidad, a otorgar la proteccin del Estado a la familia, independientemente
de la celebracin del matrimonio, sigui ignorando la existencia de entidades familiares
formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, no se define ms a la familia por el
acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia
merezca reconocimiento, de manera que la proteccin constitucional es otorgada tambin a las
familias monoparentales. Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la
convivencia de dos personas merezca la proteccin legal, no cabe dejar fuera del concepto de
familia a las relaciones homoafectivas (...) Es indispensable que se reconozca que los vnculos
homoafectivos -mucho ms que las simples y espordicas relaciones homosexuales-
configuran una categora social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio.
Es la hora de que el Estado, que se dice democrtico y que consagra como principio mayor el
respeto de la dignidad de la persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del
derecho individual a la libertad, del derecho social de eleccin y del 'derecho humano a la
felicidad". BERENCE DAS, Mara. Uniones homoaflctivas. En: '~ctualidad Jurdica", Tomo 122,
Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004, pp. 27 y 28.
466
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 configura
como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es
el nico que en el conjunto de la Declaracin se atribuye explcitamente a los hombres y las
mujeres y con la precisin de que solo a partir de la edad nbil, lo que constituye una evidente
condicin de capacidad fsica bien precisa que solo se justifica en razn de la unin sexual con
la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble
dimensin. La referencia al matrimonio se hace adems cuatro veces explcita en este artculo
de la Declaracin Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarn de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de
matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr
contraerse el matrimonio. As, la unin inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la
Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo nico bsico de familia: la basada en
la generacin matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con
derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han
alcanzado edad nbil"
467
. Complementariamente, el Comit de Derechos
Humanos, en su observacin general OG N 19 de 27 de julio de 1990 sobre
proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la
posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit ha observado
que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han
contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del
sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y
matrimonio. As, el artculo V de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda
persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de
recibir proteccin para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha
sido entendida como una "redaccin amplia y comprensiva", que tiene
"relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de
un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"
468
.
Si bien la frmula del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos se
repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la
precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminacin, en el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y
progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin
interna".
Siendo as, el principio de progresividad del sistema internacional de promocin
y proteccin de los derechos humanos viene a afianzar el avance y a reconocer
que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el que se
ejercer de acuerdo con la legislacin interna de cada Estado; desvinculando la
familia del matrimonio. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien
es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia.
5.2. El derecho a la proteccin de la familia
capacidad generativa.
El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en trminos muy similares
en el artculo 23 del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, aadindose
tan solo la precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn disposiciones
que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensin generativa
propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como
esencialmente vinculadas. As, inclusve se ha pronunciado el Comit de Derechos Humanos
en el caso AumeeruddyCziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos,
constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artculos 17 y 23 del Pacto.
467
O "DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
468
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
El reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la
sociedad", con derecho a "la proteccin de la sociedad y el Estado" constituye
un principio fundamental del Derecho nternacional de los Derechos Humanos.
Esta amplia garanta se complementa con la que consagra el derecho del
individuo a ser protegido contra toda injerencia ilegal, arbitraria o abusiva a su
vida familiar, consagrado en los artculos 12 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, 17 del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos y 11 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Estos instrumentos
reconocen no solo el derecho de toda persona a "no ser objeto" de tales
injerencias, sino tambin el derecho a la proteccin de la ley contra estas. Ello
implica que el Estado, en virtud de esas disposiciones, no solo tiene el deber
de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino tambin de proteger
al individuo contra eventuales injerencias provenientes de individuos o
entidades privadas.
La proteccin presupone la existencia de una familia, sin que proceda distinguir
entre familia matrimonial o extramatrimonial
469
. La nocin de familia no alude
pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o menos
estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que
pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo
mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia
natural de los vnculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todos
los textos internacionales que, desde el artculo 16 de la Declaracin Universal
de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, sitan
esta institucin explcita o implcitamente en relacin intrnseca con el hecho
capital de la generacin de nuevas personas humanas.
A partir de tal consideracin, este aspecto del derecho de proteccin de la
familia impone a los poderes pblicos el deber de proteger jurdicamente a la
familia, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no
hacerla objeto de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se
dispense a formas de convivencia al modo domstico contrarias al modelo
familiar
470
.
469
Vid. ESPN CANOVAS, Diego. Arlculo 39: Proteccin a la familia. En: "Comentarios a las
leyes polticas". Alzaga Villaamil, O., director. Tomo . Edersa, Madrid, 1983, p. 21; GARCA
MORLLO, J. La proteccin a la familia. En: "El rgimen constitucional espaol". De Esteban, J
y Lpez Guerra, L., compiladores. Ed. Labor, Madrid, 1980, p. 319. PLCDO v., Alex. Ob. cit.,
p. 24.
470
J. L. Martnez Lpez-Muiz explica que "la Constitucin -y los textos intemacionales- quieren
propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones
vinculadas a la generacin, fundando en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de
desigualdad de trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a la familia. La
Constitucin no prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la
realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar
comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia
goce de la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense similar
proteccin a estructuras distintas que traten de realizar ms o menos total o parcialmente sus
mismas o anlogas funciones". MARTNEZ LPEZ-MUZ,J. L. Ob. cit., p. 18.
5.3. El derecho a la vida de familia
Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la generacin
humana y en la necesidad de atencin personal que requiere todo nuevo ser
humano hasta llegar a ser adulto, no es difcil situar precisamente ah la clave
de su carcter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el
conjunto de la sociedad. A esto se refiere el derecho a la vida de familia; esto
es, a mantener y desarrollar las relaciones familiares. "Pocas cosas ms
importantes para la dignidad del ser humano que el modo y circunstancias en
que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la
capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas fases determinan
en altsimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal,
sus referentes y sus actitudes ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la
sociedad y los poderes pblicos deben velar para que ninguna persona sea
tratada como cosa sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese
proceso en el que toda persona humana es especialmente dbil, frgil y
moldeable"
471
.
Por ello, este otro aspecto impide a los poderes pblicos el homologar de
cualquier forma a la familia con relaciones incompatibles y aun netamente
contrarias a ella y a sus funciones esenciales
472
.
As, el Comit de Derechos Humanos, en el caso Aumeeruddy-Cziffa c.
Mauricio, respecto de una denuncia que impugnaba algunas disposiciones de
la ley de migraciones que obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas
de Mauricio a obtener residencia para establecerse en el pas, pudiendo ser
sujetos a deportacin sin orden judicial, reconoci el principio de unidad
familiar; al expresar que "la residencia comn de marido y mujer ha de
considerarse como la situacin normal de una familia". En segundo lugar, el
Comit admiti que la inseguridad creada por el riesgo de expulsin del marido,
representa no solo una eventual violacin sino una verdadera y actual violacin
del derecho a la vida de familia.
En otra decisin sobre la unidad de la familia, la denunciante aleg que la
denegacin de permisos de residencia para su hija y nieta de otra nacionalidad
era violatoria de los artculos 17 y 23 del Pacto. El Comit consider que no se
trataba en este caso de una familia titular de los derechos reconocidos en esos
artculos, puesto que la hija, que era adoptiva y mayor de edad, solo haba
vivido con la madre durante dos aos y de ello haca diecisiete aos
473
. La
consideracin fundamental de la decisin del Comit no radic en la edad de la
471
MARTNEZ LPEZ-MUZ,]. L. Ob cit., P. 37.
472
Coincidentememe, e! Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que "e! disfrute
recproco por padre e hijo de la mutua compaa constituye un elemento fundamental de la vida
familiar, resultando por lo dems que la relacin familiar natural no se extingue por razn de!
hecho de que e! menor sea puesto bajo custodia pblica". Por eso, e! Tribunal Europeo de
Derechos Humanos llega a la conclusin de que e! derecho de un padre o una madre al
respeto de su vida familiar, implica un derecho a que existan medidas destinadas a reunirla con
su hija. SSTEDH W contra e! Reino Unido, A 121-A, nm. 59; B. contrae! Reino Unido, A 121-B;
R. contra e! Reino Unido, A. 121-C; Olsson, A 130, nm, 59; Eriksson, A 156, nm. 58;
Andersson, A 226-A, nm 72; Rieme, A 226-B, nm 54. Todas ellas citadas por RUZ, MigueL
Ob. cit., p.41.
473
A.S. c. Canad (No 68/1980), decisin de 31 de marzo de 1981.
hija ni en su condicin de hija adoptiva, sino ms bien en la ausencia de una
real y duradera "vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestin.
La Comisin lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la
denegacin de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus
esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del
derecho a la vida de familia, en aplicacin del artculo V de la Declaracin
Americana
474
.
En lo que se refiere a la prctica de las desapariciones forzadas de personas,
el Comit de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la
vida familiar, como resultado de la represin poltica, como una forma de
atentado a la integridad de la familia. En un caso, expres el "profundo pesar y
la angustia que padece la autora de la comunicacin como consecuencia de la
desaparicin de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su
paradero"
475
.
La Comisin y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han sealado
que la prctica de la desaparicin forzada "afecta, asimismo, a todo el crculo
de familiares y allegados que esperan meses y a veces aos alguna noticia
sobre la suerte de la vctima. Esta incertidumbre y la privacin de todo contacto
con la vctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los nios
que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus
padres o parientes y de los maltratos fsicos o de palabra de que estos son
objeto durante tales operativos"
476
.
Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el
conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparacin, del destino que
corri la vctima por su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible. Las
personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud,
tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo
desde la fecha en la cual se cometi el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y
lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le ejecut, dnde se hallan sus
restos, entre otras cosas"
477
.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio Y no permiten que se disfrute plenamente
de l"
478
.
474
Casos 7898 y 7602 (Cuba), nforme Anual 1981-1982, pp. 69-81.
475
Quinteros c. Uruguay (NO 107 /1981), prr. 14, nforme 1983, p. 232.
476
nforme Anual de la Comisin nteramericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el caso
Nicholas Blake con Guatemala, la Corte nteramericana de Derechos Humanos seal que "la violacin
de la integridad psquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparicin
forzada. Las circunstancias de dicha desaparicin, generan sufrimiento y angustia, adems de un
sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia ante la abstencin de las autoridades pblicas de
investigar los hechos". Fundamento jurdico 114 de la sentencia de 24 de enero de 1998.
477
Fundamento jurdico 9 de la sentencia de! Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004, recada en
el Expediente N 2488-2002-HC/TC.
No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda poltica penitenciaria en la
idea de que el recluso no es un extrao para la sociedad, el Estado est
obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia
479
, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y
razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en la
reglamentacin se pueda imponer condiciones que constituyan una violacin
de cualquier derecho fundamental.
A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha admitido el derecho del
recluso a la comunicacin escrita y oral
480
, en el que se reconoce que este
posee un mbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicacin
oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitacin
sealada; el caso de las visitas ntimas
481
, en el que se admite el derecho del
preso al mantenimiento y realizacin de relaciones sexuales con su familiar o
allegado.
Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido
el derecho de visita a los reclusos, a partir de equipararlo con el derecho al
respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artculo 8 del Convenio
Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades pblicas,
ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y as ha
sealado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de
visitas en prisin deben considerarse las exigencias normales y razonables de
un interno con su familia"
482
del Comit no radic en la edad de la hija ni en su
condicin de hija adoptiva, sino ms bien en la ausencia de una real y duradera
"vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestin.
La Comisin lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la
denegacin de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus
esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del
derecho a la vida de familia, en aplicacin del artculo V de la Declaracin
Americana
483
.
En lo que se refiere a la prctica de las desapariciones forzadas de personas,
el Comit de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la
vida familiar, como resultado de la represin poltica, como una forma de
478
Punto 97 del nforme N 38/96, de 15 de octubre, de la Comisin nteramericana de
Derechos Humanos.
479
As se expone en el Punto 97 del nforme N 38/96, de 15 de octubre, de la Comisin
nteramericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que
se goce plenameme de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado
tiene la obligacin de facilitar y reglamentar el contacto entre los recluso s y sus familias y de
respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y
arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios pblicos".
480
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTNEZ DE PSN CAVERo. Ob. cit., p. 185.
481
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTNEZ DE PSN CAVERO. Ob. cit., p. 186.
482
SSTEDH A 18, nm. 45; Silver, A 61, nm.48; Boyle y Rice, A 131, nm. 74. Citadas por
RUZ, Miguel. Ob. cit, pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una
manifestacin del derecho a la intimidad.
483
Casos 7898 y 7602 (Cuba), nforme Anual 1981-1982, pp. 69-81.
atentado a la integridad de la familia. En un caso, expres el "profundo pesar y
la angustia que padece la autora de la comunicacin como consecuencia de la
desaparicin de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su
paradero"
484
.
La Comisin y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han sealado
que la prctica de la desaparicin forzada "afecta, asimismo, a todo el crculo
de familiares y allegados que esperan meses ya veces aos alguna noticia
sobre la suerte de la vctima. Esta incertidumbre y la privacin de todo contacto
con la vctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los nios
que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus
padres o parientes y de los maltratos fsicos o de palabra de que estos son
objeto durante tales operativos"
485
.
Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el
conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparacin, del destino que
corri la vctima por su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible. Las
personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud,
tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo
desde la fecha en la cual se cometi el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y
lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le ejecut, dnde se hallan sus
restos, entre otras cosas"
486
.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente
de l"
487
.
No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda poltica penitenciaria en la
idea de que el recluso no es un extrao para la sociedad, el Estado est
obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia
488
, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
484
Quinteros c. Uruguay (N107/1981), prr. 14, nforme 1983, p. 232.
485
nforme Anual de la Comisin nteramericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el
caso Nicholas Blake con Guatemala, la Corte nteramericana de Derechos Humanos seal
que "la violacin de la integridad psquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia
directa de su desaparicin forzada. Las circunstancias de dicha desaparicin, generan
sufrimiento y angustia, adems de un sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia ante
la abstencin de las autoridades pblicas de investigar los hechos". Fundamento jurdico 114
de la sentencia de 24 de enero de 1998.
486
Fundamento jurdico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004,
recada en el Expediente N 2488-2002-HC/TC.
487
Punto 97 del nforme N 38/96, de 15 de octubre, de la Comisin nteramericana de
Derechos Humanos.
488
As se expone en el Punto 97 del nforme N 38/96, de 15 de octubre, de la Comisin
nteramericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que
se goce plenamente de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado
tiene la obligacin de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de
respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y
arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios pblicos".
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y
razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en la
reglamentacin se pueda imponer condiciones que constituyan una violacin
de cualquier derecho fundamental.
A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha admitido el derecho del
recluso a la comunicacin escrita y oral
489
, en el que se reconoce que este
posee un mbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicacin
oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitacin
sealada; el caso de las visitas ntimas
490
, en el que se admite el derecho del
preso al mantenimiento y realizacin de relaciones sexuales con su familiar o
allegado.
Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido
el derecho de visita a los reclusos, a partir de equiparado con el derecho al
respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artculo 8 del Convenio
Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades pblicas,
ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y as ha
sealado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de
visitas en prisin deben considerarse las exigencias normales y razonables de
un interno con su familia"
491
.
. El matrimonio en la Constitucin peruana
1. ntroduccin
Para plantearlo desde el primer momento en trminos prcticos, tengamos en
cuenta que si el concepto constitucional de matrimonio, recogido en el artculo
4, incorporase la diferencia en la identidad sexual de los contrayentes
492
y la
exclusin de la libre ruptura de la unin, una primera consecuencia sera que
solo el Estado sera el competente para regular las relaciones jurdicas relativas
a las formas de matrimonio.
Pero antes de entrar en el anlisis de la cuestin de si ese concepto incorpora
la diferencia de sexo entre los contrayentes, debe advertirse que de esto no
depende que el legislador tenga libertad para prever y regular uniones entre
personas del mismo sexo, excluyendo su libre ruptura. Que el legislador pueda
hacerlo solo depende de que la Constitucin no se lo impida, y est claro que
489
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTNEZ DE PSN CAVERO. Ob. cit., p. 185.
490
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTNEZ DE PSN CAVERO. Ob. cit., p. 186.
491
SSTEDH A 18, nm. 45; Silver, A 61, nm.48; Boyle y Rice, A 131, nm. 74. Citadas por
RUZ, Miguel. Ob. cit., pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una
manifestacin del derecho a la intimidad.
492
Manuel Albaladejo Garda considera que, si bien en el artculo 32.1 de la Constitucin
Espaola no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice "el hombre y la
mujer entre sr', ni "uno con otra", este es su espritu y esta es la esencia del matrimonio.
ALBALADEJO GARCA, ManueL Curso de Derecho CiviL Volmen v, Barcelona, 1996, p. 38.
Manuel Alonso Prez afirma que, "no s si como parte del pasado o de la modernidad, que el
matrimonio y la unin libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del
mismo sexo no son familia". ALONSO PREZ, Manuel. La familia entre el pasado y la
modernidad. Reflexiones a la luZ del Derecho CiviL En: ''Actualidad Civil". Nm. 1,1998, p. 26.
en su artculo 4 no hay, ni por asomo, prohibicin alguna de este tipo; antes,
bien, hay un expreso reconocimiento.
Es decir, que el legislador deba seguir admitiendo el matrimonio, como
institucin constitucionalmente garantizada para dos personas de sexo
diferente con plena igualdad jurdica, solo implica, a los efectos que ahora
interesan, que el derecho a contraer matrimonio nicamente est garantizado
constitucionalmente entre dos personas de sexo diferente, sin que puedan
establecerse distinciones por razn de sexo entre los que van a contraerlo, ni
entre los ya casados.
Ahora bien, nada de esto impide que el legislador pueda prever uniones entre
dos personas del mismo sexo, en las que quede excluida la libre ruptura.
Otra cosa es que tales uniones puedan ser calificadas como matrimoniales, o
qu lmites ha de observar el legislador para no incurrir en discriminacin de los
casados, esto es, en la penalizacin del matrimonio, ni violar la libertad de
eleccin entre uniones con libre ruptura y sin ella.
Para resolver estas otras cuestiones s es relevante saber si el concepto
constitucional de matrimonio incorpora el requisito de la diferencia de sexo
entre los contrayentes.
2. Elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado. El
derecho a contraer matrimonio
Resolver esta cuestin pasa, necesariamente, por interpretar la disposicin
contenida en el artculo 4 de la Constitucin con los tratados internacionales
sobre derechos humanos
493
, conforme a los cuales, se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones
requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminacin, y con
plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades.
Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio
que incorporaba la legislacin vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en
vigor de la Constitucin
494
, as como del concepto normal o general de
matrimonio
495
, llama la atencin que el constituyente no se limitara a reconocer
el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de
matrimonio entonces vigente una de sus caractersticas, como es la relativa a
la diversidad de sexo de los contrayentes.
493
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 23 del Pacto
nternacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 17 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
494
El articulo 234 del Cdigo Civil de 1984 seala que "el matrimonio es la unin
voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a Hn de hacer vida comn"..
495
La primera acepcin de "matrimonio", segn el diccionario de la Real Academia de la
Lengua, es la "unin de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades
legales"
La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propsito de
dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendran los mismos
derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminacin y sometimiento
de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor an, debe entenderse que
esa exigencia de plena igualdad jurdica permite considerar inconstitucionales
cualquier diferencia de trato por razn de sexo en relacin al matrimonio, tanto
en la regulacin del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya
casados
496
.
As las cosas, hay ya que plantear una primera cuestin: la referencia al
hombre y mujer se explica solo como aclaracin de la exigencia de plena
igualdad jurdica, o cumple (tambin) otras funciones? Est claro que la
referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena
igualdad jurdica se refera a la prohibicin de distinciones por razn de sexo
entre los cnyuges. Una objecin podra hacerse a esta explicacin, y es que el
constituyente quiso con la exigencia de plena igualdad jurdica, referida al
hombre y a la mujer, proscribir no solo cualquier diferencia de trato entre
marido y mujer, esto es, entre quienes ya estn casados, sino tambin entre
quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros,
impidiendo as el establecimiento de diferencias, como suceda en la legislacin
anterior a la Ley N 27201. Pero, en tal caso, habra que ver si la exigencia de
plena igualdad jurdica fue introducida con el objeto de comprender toda
regulacin legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o solo la
regulacin legal de los derechos y deberes de los cnyuges. Si lo primero, la
referencia al hombre y la mujer podra entenderse, a falta de otros datos, como
una mera aclaracin de que esa exigencia de igualdad mayor que la que
resulta de las clusulas generales de igualdad y no discriminacin, se limitaba
a proscribir diferencias por razn de sexo. Si lo segundo, la referencia al
hombre y la mujer no podran ser explicados solo como una aclaracin de la
proscripcin de diferencias de trato por razn de sexo entre cnyuges.
Un primer elemento a tener en cuenta, por lo que pudiera valer, es la ubicacin
de la exigencia de no discriminacin en las condiciones para contraer
matrimonio, en los textos internacionales sobre derechos humanos, que se
encuentra en el mismo apartado en el que se reconoce el derecho a contraer
matrimonio. Es decir, que la exigencia de plena igualdad jurdica abarca toda la
regulacin del matrimonio, excluyendo cualquier diferencia de trato por razn
de sexo, y no solo entre los que ya son cnyuges (derechos y deberes, causas
de separacin y disolucin y sus efectos), sino tambin entre quienes puedan
llegar a serio (edad y condiciones para contraer matrimonio).
Pero, la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en
el concepto mismo de matrimonio?
Debe advertirse la falta de mencin a la edad nbil, a las condiciones para
contraer matrimonio ya la igualdad entre marido y mujer en el artculo 4. Ello
496
Julio V. Gavidia Snchez sostiene que al imponerse "la plena igualdad en relacin al
matrimonio, sin distincin por razn de sexo, son inconstitucionales, sin necesidad de examen
de ningn tipo, cualesquiera diferencias de trato por razn de sexo, esto es, sin tener que
acudir a lo que pudiera resultar de la aplicacin de la prohibicin general de discriminacin por
razn de sexo". GAVDA SNCHEZ, Julio V. Ob. cit.
evidencia que no est constitucionalmente garantizado el derecho a contraer
matrimonio al alcanzar la pubertad, sino que la ley ha de atender a la madurez
psicolgica, y no solo a la fisiolgica; que las condiciones para contraer
matrimonio queda incluida sin duda en la reserva de ley; y, que la igualdad ya
no ser referida solo a los cnyuges, sino al hombre ya la mujer, esto es,
tambin a quienes van a contraer matrimonio.
Segn esto, la falta de mencin al hombre y a la mujer en el artculo 4 podra
no afectar el contenido del concepto constitucional de matrimonio. Qu
significa esto?
Pues, a los efectos que ahora interesan, que en la palabra matrimonio que
emplea el artculo 4 ya estara incluida la diferencia de sexo de los
contrayentes, como uno de los elementos que integran ese concepto
constitucional, sin necesitar de la referencia al hombre y la mujer, que se
explicara no porque con ella se incorporase ese elemento a dicho concepto,
que ya lo incorporara a partir del concepto legal y normal, sino porque se
trataba de limitar la libertad del legislador al regular las condiciones para
contraer matrimonio, en un doble sentido: puesta en relacin esa referencia con
la supresin de la que antes se haca a la edad nbil, indicara que la ley no
puede admitir el matrimonio entre pberes que no tengan el suficiente juicio
como para entender y querer el compromiso matrimonial; y, puesta en relacin
con la igualdad, no referida ya solo a los ya casados, indicara que no pueden
establecerse diferencias por razn de sexo en las condiciones para contraer
matrimonio.
Pero aqu no habra limitacin alguna a la libertad del legislador para prever y
regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto
que lo inconstitucional sera calificarlas como matrimonio. Con base a qu
podra entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a
la matrimonial? La Constitucin impondra al legislador la subsistencia de la
institucin matrimonial, conceptuada como una unin sin libre ruptura -en la
medida que la voluntad no es sufiente para su disolucin, la que solo se
produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artculo 4- entre
dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir
que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo.
Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusin dista mucho de ser
incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de
evidencia en este punto, sino, ms que nunca, en clave de mayor o menor
plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la
plausibilidad de la interpretacin que se acaba de exponer del sentido de la
expresin "matrimonio" en el artculo 4. y esas dudas obligan a indagar ms a
fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones.
Ante todo, habra que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en
modo alguno, evidente ni, por tanto, incuestionable, que el concepto de
matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo
modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. S es obvio que
estamos hablando de una unin entre personas
497
, y tambin lo es que, si ha
de ser diferenciable de las uniones libres
498
, ha de quedar excluida la libre
ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisin de uno de sus integrantes
sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el ltimo
prrafo del artculo 4-, lo cual requiere necesariamente la intervencin del
Derecho, es decir, de la sociedad jurdicamente organizada, sin la cual solo
habra uniones libres.
Segn lo anterior, habra que preguntarse si nuestra Constitucin ha
incorporado o no elementos adicionales a los esencialmente constitutivos del
matrimonio, como institucin diferente a la unin de hecho, unin entre
personas en la que queda excluida la libre ruptura. Para clarificar la respuesta a
esta cuestin sera conveniente precisar de qu estamos hablando. Me estoy
refiriendo al significado de la expresin "matrimonio" contenida en el artculo 4,
y no a cualquier lmite que se desprenda de ese o de otros preceptos
constitucionales, a la libertad del legislador para regular el ejercicio del derecho
a contraer matrimonio. Pero no olvidemos que el contexto es un elemento
interpretativo de primer orden para esclarecer el sentido de las normas, lo cual
nos permitir precisar si en esta Constitucin -no en otra hipottica en la que se
mantuviera el derecho a contraer matrimonio, cambiando su contexto- han sido
incorporados o no elementos adicionales al constitutivamente ineludible de la
exclusin de la libre ruptura.
El respeto al libre desarrollo de la personalidad, puesto en relacin con el
derecho a no contraer matrimonio, entendido como autonoma de la voluntad,
requiere que no se desconozcan la libertad de eleccin entre el matrimonio y la
unin de hecho, esto es, el derecho a romper libremente una unin que no
haya sido contrada como matrimonial, prestando consentimiento inequvoco en
este sentido, para lo cual es necesario que la ley regule muy claramente cul
es la forma que ha de revestir la prestacin de ese consentimiento. Pues bien,
de esto se desprende que el matrimonio constitucional no puede no ser sino
una unin formalmente constituida, siendo inconstitucional la admisin de
matrimonios tcitos, derivados de la continuacin de la convivencia durante un
cierto tiempo.
497
A. De La Hera parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenacin
a la procreacin, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues
afrma: "Si no hay tendencia a la prole, e! matrimonio se transforma en la unin de dos
personas que desean una vida en comn, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay
necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo (...) Este cambio de naturaleza
del matrimonio -que se produce en e! mundo de hoy, no solo en las conciencias de amplios
sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurdicos de determinados Estados- nos ha
de llevar a uno de estos dos caminos:
o se conserva el matrimonio como lo han confgurado por siglos sus notas esenciales, y las
nuevas situaciones de unin personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado e!
sentido romanocristiano de! matrimonio y aceptamos que esta palabra signifca hoy algo nuevo,
por ejemplo, la unin estable de carcter afectivo entre dos seres humanos (de momento,
porque incluso este ltimo requisito puede llegar a desmoronarse en e! futuro), que en virtud de
la misma tienden a establecer una convivencia familiar". DE LA HERA, A. La definicin del
matrimonio en el ordenamiento juridico espaoL ADEE, 1992, p. 14.
498
No ha faltado quien haya sostenido que el matrimonio no tiene por qu ser algo distinto de la
unin libre. Vid. DE RENA, V. Y MARTNELL, J.M. Las uniones de hecho. Madrid, 1996, pp. 44
a 46.
Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el
concepto constitucional, como significado de la expresin "matrimonio",
contenida en el artculo 4? Pensemos que, si de la Constitucin desapareciera
la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sera, por lo menos, dudoso
que la ley no pudiera admitir que la prolongacin durante un cierto tiempo de la
convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de
considerar contrado el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para
evitar ese efecto bastara con separarse antes de completar ese plazo, con lo
que no se negara el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente
que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio",
empleada en el artculo 4, teniendo en cuenta ese contexto; ms an, si el
propio texto constitucional reserva a ley la regulacin de la forma matrimonial.
Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el
matrimonio (artculo 4) se deriva que sera inconstitucional tanto la poligamia
como la poliandria, por cuanto implicara la desproteccin de la primera unin
familiar matrimonial, as como la endogamia entre quienes integran la familia
nuclear, por cuanto esto podra desatar una competencia entre sus integrantes
para lograr casarse entre ellos, que desprotegera a esa familia frente a las
actuaciones de sus integrantes con ese objetivo. Si se suprimiese ese mandato
de proteccin a la familia, no habra inconveniente constitucional en admitir y
calificar como matrimonios uniones sin libre ruptura entre quienes integran la
familia nuclear o no prever en forma absoluta el impedimento de vnculo
matrimonial previo. Por lo tanto, tambin sera ahora este contexto el que nos
permitira considerar incluidas en el concepto constitucional de matrimonio las
notas de exogamia y monogamia.
Algo parecido podra afirmarse de la "plena igualdad jurdica", con la que se
tiene derecho a contraer matrimonio, sin que quepa distincin alguna por razn
de sexo entre los contrayentes, como contexto inmediato de la expresin
"derecho a contraer matrimonio"? Sin esta exigencia, como antes expliqu, solo
podra acudirse a la clusula general de prohibicin de la discriminacin por
razn de sexo, siendo en tal caso posibles diferencias de trato, que superasen
el test estricto que se impone para estos casos.
Por lo hasta aqu expuesto, se puede afirmar que el concepto constitucional de
matrimonio es el de una unin formalmente constituida, sin libre ruptura, entre
personas con aptitud para contraerlo, que no integran una familia nuclear, que
la ley ha de regular sin distinciones por razn de sexo. Si los contrayentes son
o han de ser de sexo diferente es lo que falta por precisar.
Si tan obvio fuera que la diferencia de sexo es otro de los elementos -o, acaso,
junto a la exclusin de la libre ruptura, el otro elemento esencial- del concepto
de matrimonio, deberamos preguntamos por qu razn se hizo una referencia
al hombre y la mujer como sujetos del derecho a contraerlo. Es que, acaso,
no bastaba con reconocer este derecho, para, sin ms, tenerlo por garantizado
a dos personas de sexo diferente, por el mero hecho de emplear la palabra
matrimonio? O es que el constituyente era consciente de que por matrimonio
se poda entender cualquier unin en la que quedara excluida la libre ruptura, y
quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo
entre los dos contrayentes?
Antes de entrar en el anlisis de los distintos elementos que pueden integrar el
concepto constitucional de matrimonio, se haba indicado una posible doble
funcin de esa referencia. Con ella se poda estar tratando de incidir no en la
cuestin de si la diferencia de sexo es uno de los elementos que integran el
concepto constitucional de matrimonio, sino en la de la capacidad para
contraerlo. Y esto en un doble sentido: por un lado, aclarando que no basta con
haber alcanzado la pubertad para que se tenga constitucionalmente
garantizado el derecho a contraer matrimonio, tras de la falta de referencia a la
edad nbil; y, por otro, que no poda la ley establecer una capacidad diferente
para contraer, por razn de sexo, puesto que la igualdad ya no iba referida solo
a los derechos y deberes de los cnyuges, sino al hombre y la mujer, es decir,
tambin, a los que todava no lo fueran. Si estas fueran las razones, o si solo
este fuera el sentido de esa referencia al hombre ya la mujer, tanto podra
defenderse que la diferencia de sexo no integra el concepto constitucional de
matrimonio, como que s lo integra.
Pues bien, ya antes se advirti que era, por lo menos, dudoso que el sentido de
esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que solo
fuera ese el sentido que se le pretendi dar, ni el que objetivamente puede
establecerse.
Afirmar, por un lado, que con esa referencia se pretende aclarar, no
contemplada la referencia a la edad nbil, que la ley no poda admitir el
matrimonio entre quienes, aun habiendo alcanzado la pubertad, no tuvieran la
suficiente madurez psquica como para poder asumir libre y conscientemente
los derechos y deberes del matrimonio, sabe a poco como explicacin de la
referencia al hombre y a la mujer, sobre todo, porque por otras vas podra
llegarse a la misma conclusin: violara el libre desarrollo de la personalidad y
el mandato de velar por el inters del nio, una ley que admitiese el matrimonio
entre quienes no hubiesen alcanzado esa madurez de juicio. Por lo tanto, se
corre el riesgo de hacer irrelevante esa referencia, si limitamos de esta manera
su sentido.
Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendi
que la exigencia de "plena igualdad jurdica" no abarcas e solamente al
matrimonio in Jacto esse (el estatuto de los ya casados), sino tambin al
matrimonio in fteri, puede tener ms sentido, pero se queda muy lejos de la
cuestin central. Adems, en ningn momento del proceso de elaboracin de la
norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho
menos, el nico, que tena esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece
que la intencin del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre
cnyuges por razn de sexo, frente a la infamante tradicin de sometimiento de
la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trat de asegurar tanto la
igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles
diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con
la clusula general de igualdad y no discriminacin por razn de sexo, aplicable
sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el articulo 2.2 de la
Constitucin
499
. En trminos actuales esto se traduce en que las diferencias
que eventualmente se establezcan en este punto habrn de superar el
escrutinio ms estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciacin de los
explcitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como
por afectar al ejercicio de un derecho fundamental
500
,
En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripcin sobre la diversa
identidad sexual de los contrayentes, Que se trate de un requisito o de un
elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitacin de
la garanta constitucional de la institucin, o de varias de estas cosas a la vez
es otra cuestin, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la
preguna clave es qu sucedera si del artculo 4 se pudiera concluir que el
constituyente se limit a reconocer implcitamente el derecho a contraer
matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los
tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas
que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones.
La primera y ms elemental, pero no por esto menos significativa, es precisar si
el legislador podra, en tal caso, admitir el matrimonio solo entre personas del
mismo sexo. La respuesta no puede ser sino la negativa, de forma rotunda.
Estaramos ante una clara diferencia de trato por razn de sexo, que sera
discriminatoria. Tratndose de una diferencia de trato que toma uno de los
criterios sospechosos de discriminacin y afectando al ejercicio de un derecho
fundamental, a tenor de la clusula de prohibicin de discriminacin, procedera
aplicar el escrutinio ms estricto, es decir, el de la alternativa menos gravosa,
para considerar justificada esa diferencia de trato.
Pues bien, la exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo diferente no
superara ni siquiera el test menos estricto, es decir, el de mera racionalidad,
499
En el segundo prrafo de! artculo 2.2 de la derogada Constitucin de 1979 se precis que:
"El varn y la mujer tienen iguales oportUnidades y responsabilidades. La ley reconoce a la
mujer derechos no menores que al varn". En la vigente Constitucin de 1993, tal referencia ya
no aparece.
500
As ocurri con la reforma del inciso 1 del artculo 241 de! Cdigo Civil, cuando se
contemplaba una diferencia de edades para contraer matrimonio entre varn y mujer, en caso
de dispensa judicial de la impubertad. Recurriendo a la clusula general de prohibicin de
discriminacin por razn de sexo se llega tambin a la plena igualdad en lo relativo al requisito
de edad para contraer matrimonio. Si e! escrutinio ha de ser e! ms estricto, quiere esto decir
que solo se salvar la diferencia de trato si esta es la alternativa menos gravosa para satisfacer
una finalidad no contraria a la Constitucin. Si, tras la supresin de la referencia a la edad nbil,
e! criterio al que debe atender e! legislador al regular la capacidad para contraer matrimonio es
la madurez de juicio de los contrayentes, para poder asumir libre y conscientemente e! estatuto
matrimonial, no parece fcil que superase ese test una ley que requiriese para la mujer una
edad inferior que para e! hombre, en funcin de la diferente llegada a la madurez fisiolgica
para la procreacin. Advirtase que esto discriminara tanto a las mujeres que a esa edad
mnima, a la que los varones no pueden contraer matrimonio, no hubieran alcanzado la
madurez de juicio suficiente, por cuanto veran lesionado e! libre desarrollo de su personalidad,
como a los varones que antes de llegar a la edad mnima para ellos, pero teniendo ya la
establecida para las mujeres, tuvieran ya la suficiente madurez de juicio.
Era bastante cuestionable que esta diferencia de trato superase ese control estricto. En ese
sentido, resulta contrario a la prohibicin general de discriminacin por razn de sexo, una
norma que no se limitase a establecer la msma edad mnima para contraer matrimonio, sin
establecer diferencia por razn de sexo; edad que debera no ser inferior a aquella en la que
normalmente han alcanzado la madurez de juicio suficiente cualquier persona, es decir,
tambin aquellas que por su sexo pudieran tardar algo ms en conseguirla.
puesto que no cabe imaginar que esa distincin persiga la realizacin de un fin
no inconstitucional.
Cul podra ser la razn por la que uno solo pudiera casarse con otra persona
de su mismo sexo? .
Ni siquiera como medida de accin positiva, es decir, como discriminacin
positiva a favor de la normalizacin de la homosexualidad en pareja estable,
podra salvarse esa exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo
diferente, puesto que negara la posibilidad de unirse excluyendo la libre
ruptura a personas cuya unin resulta socialmente ms til, puesto que solo
entre ellas cabe la procreacin, es decir, el recambio generacional. Por lo tanto,
se tratara de una discriminacin indudablemente inconstitucional por arbitraria.
Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la ms mnima
exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contrado
por dos personas de sexo diferente, sin necesidad de referirse al hombre y la
mujer como titulares de ese derecho.
En consecuencia, desde este punto de vista, la falta de referencia al hombre y
la mujer no tiene por qu significar que el constituyente quisiera dejar en duda
que estos no deban quedar excluidos del derecho a contraer matrimonio.
Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaracin, que nos sita ante la
segunda cuestin: todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente
garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que, una cosa es que sea
una exigencia del Estado democrtico y social de Derecho mismo que, si
reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitado a las parejas
integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en
el prrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la
mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a
parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la
madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los
derechos y deberes recprocos de los cnyuges, si se dan las condiciones de
monogamia y exogamia, que resultan del mandato de proteccin a la familia,
contenido en el artculo 4.
Esa madurez es requisito constitucional imprescindible, pero no
necesariamente suficiente para, sin ms, entender reconocido a dos personas
de sexo diferente el derecho a contraer matrimonio entre s. La ley, al regular la
capacidad (en sentido amplio) para contraedo, puede establecer impedimentos,
siempre que no violen el contenido esencial de este derecho. Pues bien, si el
fundamento por el que solo el hombre y la mujer -y no dos personas del mismo
sexo- tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio
consiste en que solo ellos estn en condiciones de procrear, es decir, de
generar hijos comunes, la conclusin que se impone es que el legislador s
podra hacer de la falta de condiciones de procrear de la pareja una condicin
de validez del matrimonio
501
. Por lo tanto, esa referencia al hombre y mujer ha
501
Y de hecho as se ha previsto, cuando se dispone en el inciso 7 del artculo 277 del Cdigo
Civil que es anulable el matrimonio "de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de
celebrarlo. La accin corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la
impotencia. No procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula
sexual".
de ser comprendida en positivo, es decir, en el sentido de que dos personas del
mismo sexo si tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer
matrimonio. Es decir, la norma del artculo 4 puede leerse en el sentido de que,
con los lmites que la proteccin a la familia exija (exogamia y monogarnia),
solo todo hombre y toda mujer tienen derecho a contraer matrimonio.
La tercera cuestin, que habra planteado el eventual reconocimiento del
derecho a contraer matrimonio sin hacer referencia al hombre y la mujer,
consistira en precisar si, en tal caso, podra ser considerada discriminatoria y,
en consecuencia, inconstitucional la ley que admitiese el matrimonio solo entre
dos personas de sexo diferente, excluyendo la posibilidad de que tambin
pudieran contraerlo dos personas del mismo sexo. Nuevamente estaramos
ante una diferencia de trato por razn de sexo -por ser hombre uno no puede
casarse con otro hombre, y por ser mujer una no puede casarse con otra
mujer-, que afecta al ejercicio de un derecho fundamental, por lo que habra
que aplicar el escrutinio ms estricto para que no fuera considerada
discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional.
Pues bien, ahora s la referencia al hombre y la mujer en los tratados
internacionales sobre derechos humanos y el artculo 3 de la Constitucin nos
muestra toda su virtualidad: excluir el juego de la clusula general de no
discriminacin por razn de sexo, contenida en el artculo 2.2, de forma que, en
ningn caso, se vea forzado constitucionalmente el legislador a admitir el
matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Lo cual es tanto como decir
que, mientras no se suprima esa referencia al hombre y la mujer, el legislador
(positivo) podr limitarse a reconocer el derecho a contraer matrimonio entre
personas de sexo diferente, sin que por el juego del principio de igualdad, ni de
la prohibicin de discriminaciones por razn de sexo, pueda el Tribunal
Constitucional (legislador negativo) abrir la institucin matrimonial a las
personas del mismo sexo.
Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene
en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artculo 3 de la
Constitucin, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio
solo est constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos
personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningn caso, est
constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del
mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislacin sobre
capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiacin adoptiva o
derivada de prcticas de fecundacin asistida, resulte discriminatoria la
diferencia de sexo que entraa mantener el matrimonio solo entre dos
personas de sexo diferente.
De acuerdo con ello e interpretando el artculo 4 con los tratados
internacionales sobre derechos humanos en la forma que se ha propuesto
aqu, resulta que en ellos se reconoce el derecho a contraer matrimonio, pero
con una doble incidencia respecto del principio de igualdad sin discriminacin
por razn de sexo, contenida en el artculo 2.2. Por una parte, de la exigencia
de "plena igualdad jurdica" se estara siendo ms estricto en la igualdad en la
capacidad para contraer matrimonio yenlos derechos y deberes de los
cnyuges, lo que resultara de acudir a la clusula general de no discriminacin
por razn de sexo, ya que la plenitud de la igualdad jurdica puede ser
interpretada en el sentido de que quedan prohibidas, sin ms, cualquier
diferencia de trato en este punto por razn de sexo, sin tener que analizar si
estn o no justificadas.
En cambio, por otra, con la referencia al hombre y la mujer se est dejando de
lado lo que pudiera resultar de la prohibicin de discriminaciones por razn de
sexo del artculo 2.2, por cuanto se est diciendo que, en ningn caso, ser
inconstitucional mantener el matrimonio reservado a las uniones entre dos
personas de sexo diferente, ni siquiera aunque resultara discriminatoria la
exclusin del matrimonio entre personas del mismo sexo, en funcin de la
regulacin que hiciera el legislador de la capacidad para contraer matrimonio,
en relacin con la legislacin sobre filiacin derivada de la fecundacin asistida
o de la adopcin
502
.
Finalmente, considero que ninguna implicacin se deriva de esta conclusin
para la cuestin del matrimonio del transexual, tal y como est planteada
actualmente en nuestro Derecho. Que el legislador no pueda admitir como
matrimonios uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo nada
nos dice acerca de si, exigiendo la ley que los contrayentes sean de sexo
diferente, pueden los transexuales contraer matrimonio. Es ms, la no
exclusin del derecho del transexual a contraer matrimonio con persona de
sexo legal diferente, atendiendo a su nueva identidad sexual, no es sino
confirmacin de esa exigencia de diversidad sexual de los contrayentes; por lo
que no es cierto que para reconocer al transexual el derecho a contraer
matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo sea necesario que,
previamente, se admita el matrimonio homosexual.
Qu duda cabe que si se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
al transexual no podr sere negado el derecho a casarse, con persona de su
502
Vid. RUBO CORREA, MMcial. Estudios de la Constitucin politira de 1993. PUCP, Lima,
1999, p. 54;
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 18.
Dentro de esta lnea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en sendas
sentencias (caso Rees. 17 de octubre de 1986, y caso Cossey. 27 de setiembre de 1990), ha
declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violacin del
artculo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al
concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de gis tinto sexo" (citado por GAVDA
SNCHEZ,Julio V.
Ob. cit., p. 49). No obstante, el 8 de febrero de 1994, el Parlamento Europeo adopt una
resolucin -que no es de cumplimiento obligatorio- por la que recomienda a la Comisin
presentar una propuesta sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales; sealando
que debera, como mnimo, tratar de poner fin a "[...] a los obstculos puestos al matrimonio de
parejas homosexuales o bien a un instituto jurdico equivalente, garantizndoles plenamente los
derechos y ventajas del matrimonio y permitindoles el registro de las uniones; a cualquier
limitacin del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir nios en
custodia".
De otro lado, Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional.
El12 de setiembre de 2000, el Parlamento holands sancion una ley que entr en vigencia en
el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, con todos los
derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopcin y a las tcnicas de reproduccin
humana asistida.
mismo o de diferente sexo. La verdadera cuestin a resolver en este tema, que
solo se plantea, es la de saber si, exigiendo la ley diferente identidad sexual de
los contrayentes, y admitido el derecho a obtener la rectificacin de la mencin
de sexo en el Registro Civil, ya sin ms deben ser admitidos a contraer
matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo, o si es necesario que
la ley lo admita expresamente. No entrar en esta cuestin ahora, puesto que,
desde mis premisas, su solucin no afecta el concepto constitucional de
matrimonio, sino a la actual regulacin legal del ejercicio de este derecho, que
s exige la diversidad sexual en los contrayentes
503
.
3. La promocin del matrimonio y la reserva legal de su regulacin y disolucin
Como se ha expuesto, en el sistema constitucional la familia es una sola, sin
considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la
Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del
matrimonio -por lo que se sostena que la familia que se protega era la de base
matrimonial-, la Constitucin actual postula -en el segundo prrafo del articulo
4- el principio de promocin del matrimonio.
Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la
conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de
convalidacin. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir
en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su
celebracin; para lo segundo, el rgimen de invalidez del matrimonio debe
gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la
conservacin del vnculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de
buena fe.
503
Resulta interesante citar los pronunciamientos divergentes que existen en la Direccin
General del Registro Nacional de Espaa. Por una resolucin de 2 de octubre de 1991 -en esta
revoc e! auto de! juez encargado de! Registro Civil, que haba autorizado e! matrimonio de un
transexual operado, cuya mencin registral sobre su identidad sexual haba sido rectificada-
consider que la rectificacin registral no implica derecho a contraer matrimonio de acuerdo
con su nuevo sexo legal.
"Se trata de un cambio sexo (...) que solo produce un cambio social de! sexo que por s mismo
no faculta al interesado, mientras no se decida otra cosa judicialmente, a contraer matrimonio
con otra persona de su mismo sexo fisico. La supresin de las caractersticas morfolgicas de!
sexo masculino, por ms que vaya acompaada de un tratamiento mdico para aparentar e!
sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, sin en aras de! libre desarrollo de la
personalidad justifica que e! interesado sea socialmente considerado como mujer, no es
bastante para modificar su sexo biolgico que es e! decisivo desde e! punto de vista del
derecho a contraer matrimonio". En cambio, por otra resolucin de 8 de enero de 2001, admiti
e! matrimonio de un transexual. Tras considerar que la prohibicin de contraerlo no constitua
doctrina jurisprudencial, ha considerado suficiente la diferencia de sexo legal de los
contrayentes para autorizar su matrimonio, aunque su sexo gentico sea e! mismo, con base
en que la sentencia que autoriz en su da e! cambio de la mencin de sexo en e! Registro Civil
es firme y no contiene limitacin alguna sobre la capacidad para contraer matrimonio. "Si e!
principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artculo 10-1 de la Constitucin
justifica, tras e! sndrome transexual, la correspondiente operacin quirrgica y e! tratamiento
mdico oportuno, e! cambio de sexo judicialmente declarado, sera dejar las cosas a medio
camino, creando una situacin ambigua al modo de reconocimiento de un tercer sexo, si no se
entendiera que ese cambio de sexo habra de ser efectivo en todos sus mbitos".
Citadas por GAVDA SANCHEZ, Julio V. Ob. cit., pp. 57 Y 58.
Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vnculo
matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal
preferencia advierte que en nuestra Constitucin no se ha adoptado la teora de
la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual, la unin de hecho produce
los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue
la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de
amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevada a la categora
matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando
puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y
singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos
efectos personales y patrimoniales.
Surgiendo de la unin de hecho una familia, esta merece la proteccin que
confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitucin
504
. En ese mismo
sentido, el Tribunal Constitucional espaol, de manera reiterada, ha precisado
que no podra considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en
todos los aspectos y en todos los rdenes de las uniones matrimoniales y no
matrimoniales", porque para el orden constitucional espaol "el matrimonio y la
convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es
una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y
de la mujer a contraedo un derecho constitucional, cuyo rgimen jurdico
corresponde a la Ley por mandato constitucional"
505
, por tanto, la proteccin de
la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen
extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni
con el mismo alcance y derechos"
506
, por no ser idnticos el matrimonio y la
unin de hecho propiamente dicha.
De ello, se concluye que la proteccin jurdica de la familia que ordena el
artculo 4 comienza, pues, por la debida promocin jurdica del matrimonio a la
que obliga la misma disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms
posible una estabilidad jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo
imperecedero e indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre
personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las personas por
razn de la generacin.
De otra parte, este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio
-contenido tambin en el prrafo final del citado artculo 4-, y significa que el
matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil;
establecindose esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos
matrimoniales previstos en la legislacin. Ello no impide que en la ley se
contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final
siempre se lo celebrar secundum legem. As, puede contemplarse una
manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en
determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos
requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in
504
Cfr. PLCDO V. AJex F. Ob. cit., pp. 24-25.
505
Sentencia de! Tribunal Constitucional 184/1990 de! 15 de noviembre, citada por MARTNEZ
LPEZ-MUZ, J. L. Ob. cit., p. 22
506
RVERO HERNANDEZ, Francisco. Ob. cit, p. 110.
extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contrado para regularizar
una unin de hecho. nclusive, puede admitirse la forma prevista por una
confesin religiosa reconocida, en los trminos acordados con el Estado, como
productora de los efectos civiles.
Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio
507
-tratado igualmente en el ltimo
prrafo del artculo 4-, no pudindose sostener que la promocin del
matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y
reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que establezca la
ley.
En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio
determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos.
Resulta de esta manera definido, a nivel constitucional, que la regulacin del
matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que,
tambin es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los
que se produce su disolucin.
Se trata de un rgimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurdico al
matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley; dentro del cual es
perfectamente lgico que las causas de separacin y disolucin del vnculo
matrimonial sean tambin reservadas a la ley.
El anotado rgimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es
incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la glesia Catlica
como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per,
por lo que le presta su colaboracin; por cuanto, en el mismo articulo 50 de la
Constitucin de 1993 yen concordancia con la libertad de religin, el Estado
respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con
ellas
508
. Vale decir, la vigencia del nico y obligatorio rgimen civil sobre el
matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el
reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el
articulo 360 del Cdigo Civil, segn el cual "las disposiciones de la ley sobre el
divorcio y la separacin de cuerpos no se extiende ms all de sus efectos
civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone".
En relacin con la libertad de religin, el Estado no puede imponer a todos los
miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una
concepcin religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creencias
religiosas afectan a las conciencias de las personas. Pero el Estado no puede
507
Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separacin y
disolucin del matrimonio es programtico. Una norma constitucional programtica consiente
un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentar
cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la
extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas admiten
su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la disposicin legal.
508
El artculo 50 de la Constitucin de 1993 dispone que: "Dentro de un rgimen de
independencia y autonoma, el Estado reconoce a la glesia Catlica como elemento importante
en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado
respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas".
legislar en funcin yen relacin con la proteccin de las creencias de una parte
de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos
puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de
una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o
de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no
tenga el mismo grado de libertad que los dems ciudadanos, si no violan las
leyes.
En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado
debe tener inicialmente un ordenamiento jurdico unitario. Un ordenamiento
jurdico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias
religiosas, sera una violacin de la Constitucin en su articulo 2, numeral 2:
"Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole". Y dentro de la misma
Constitucin al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artculo
50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situacin social y
constitucional legtima la de un pluralismo religioso (artculo 2, numeral 3), el
Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia
que no sea la puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no
tengan el mismo grado de libertad.
El Estado, en su ordenamiento jurdico matrimonial, no puede admitir ms que
un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y
estabilidad de la familia, basndose en las exigencias del bien comn y
respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar
un matrimonio y constituir la familia segn su conciencia. Pero no puede
imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas
creencias religiosas, ni puede tampoco admitir unos modelos de familia o
matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldta a
establecer una discriminacin jurdica basada en motivos religiosos.
El Estado no puede, en su legislacin, impedir que determinados ciudadanos
no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompera y
destruira la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden
contraer matrimonio indisoluble. No lo podran si el Estado obligatoriamente
impusiera la disolucin del matrimonio en determinados casos. El vnculo
matrimonial ser disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen
determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece
una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente
permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurdicos
que ella determine y que los dems respeten el derecho que de esa ley deriva
a aquellos que la quieren aplicar para s.
Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 aos no
exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina.
Concede unos derechos a los que tienen 18 aos, pero no exige que ejerciten
todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado
determina u otorga unos derechos; pero nadie est obligado a hacer uso de
esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas
obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que bsicamente
permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho
lo hagan o no, deja a la discrecin de los interesados. El Estado legisla
igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo.
Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de l.
Una regulacin sobre el matrimonio en nuestros das no puede ignorar la
existencia de un nmero considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no
quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer tambin
a estos matrimonios un remedio, una solucin. Por ello, el divorcio debe
establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracasado. Se constata un
hecho real y casi siempre dramtico como son los matrimonios irremediable e
irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cauce de
relativa solucin a travs del divorcio, que sea menos gravoso que el
mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente
no representa ya nada.
Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no
debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los
matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio
sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene,
por tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A
la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el
desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo
que pretende es solamente dar una solucin a aquellos matrimonios que estn
rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su
existencia.
En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino
causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y
se sanciona tal extincin con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no
puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino
que sabe que si su relacin matrimonial se rompe, se destruye, se extingue
realmente, la ley no ignorar tal hecho real, sino que lo sancionar legalmente
mediante el divorcio.
. La infancia, la maternidad y la ancianidad, y su proteccin especial por la
sociedad y el Estado en caso de abandono
Bajo el mismo criterio, cabe ahora preguntarse por qu la infancia, la
maternidad y la ancianidad merecen un trato diferente, que no puede ser
considerado como discriminatorio, en el marco constitucional.
A este respecto, la Corte nteramericana de Derechos Humanos ha precisado
que "la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratado con privilegio; o que, a la
inversa, por considerado inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear
diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con
su nica e idntica naturaleza"
509
.
De acuerdo con ello, no podran introducirse en el ordenamiento jurdico
regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley. Sin embargo,
no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la
dignidad humana. Por lo que solo es discriminatoria una distincin cuando
carece de justificacin objetiva y razonable. Existen ciertas desigualdades de
hecho que pueden traducirse, legtimamente, en desigualdades de tratamiento
jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an, tales distinciones pueden
ser un instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos,
considerando la situacin de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que
se encuentran. Siendo as, "no habr, pues, discriminacin si una distincin de
tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones
contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah que no
pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del
Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de
hecho.
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una
fundamental conexin entre esas diferencias y los objetvos de la norma, los
cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden
perseguir fines arbitrarios, caprichosos, desptico s o que de alguna manera
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana"
510
.
Los nios, adolescentes, madres y ancianos poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos. Pero, en atencin a la particular
situacin de vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentra el ser
humano en tales fases de la vida, se justifica, objetiva y razonablemente, el
otorgades un trato diferente que no es per se discriminatorio; sino, por el
contrario, sirve al propsito de permitir el cabal ejercicio de los derechos
especiales derivados de tales condiciones.
De acuerdo con ello, la especial proteccin que les reconoce la Constitucin
tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de
aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. A tales
derechos especiales les corresponden deberes especficos, vale decir la
obligacin de garantizar la proteccin necesaria a cargo de la familia, la
sociedad y el Estado. A estos dos ltimos, se les requiere una mayor
participacin en caso de desamparo mediante la adopcin de medidas para
alentar ese desarrollo en su propio mbito de competencia y coadyuvar o, en
su caso, suplir a la familia en la funcin que esta naturalmente tiene a su cargo
para brindades proteccin.
509
Corte nteramericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC 4/84 de 19 de enero de
1984. Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la
Naturalizacin, nota 34, prr. SS.
510
bdem. prr. 57. Adicionalmente, en la misma Opinin Consultiva, la Corte nteramericana de
Derechos Humanos precis que no existe "discriminacin por razn de edad o condicin social
en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o
no gozar de salud mental, no estn en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio
patrimonio".
En cuanto a los alcances de la proteccin especial para el caso de los nios y
adolescentes, resulta ilustrativo citar el principio 2 de la Declaracin de los
Derechos del Nio: "El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender
ser el inters superior del nio"
511
.
Complementariamente, en su Observacin General 17 sobre el Pacto
nternacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit de Derechos Humanos
ha precisado que las medidas de proteccin que deben adaptarse
corresponden ser determinadas por cada Estado "en funcin de las exigencias
de proteccin de los nios que se encuentran en su territorio al amparo de su
jurisdiccin. El Comit observa a este respecto que esas medidas, aun cuando
estn destinadas en primer trmino a garantizar a los nios el pleno disfrute de
los dems derechos enunciados en el Pacto, pueden tambin ser de orden
econmico, social y cultural. Por ejemplo, deberan adaptarse todas las
medidas posibles de orden econmico y social para disminuir la mortalidad
infantil, eliminar la malnutricin de los nios y evitar que se les someta a actos
de violencia o a tratos crueles o inhumanos o que sean explotados mediante
trabajos forzados o la prostitucin; o se les utilice en el trfico ilcito de
estupefacientes o por cualesquiera otros medios. En la esfera cultural, deberan
adaptarse todas las medidas posibles para favorecer el desarrollo de la
personalidad del nio e impartirle un nivel de educacin que le permita disfrutar
de los derechos reconocidos en el Pacto, en particular la libertad de opinin y
de expresin. Adems, el Comit desea sealar a la atencin de los Estados
Partes la necesidad de que en sus informes incluyan datos sobre las medidas
adoptadas para garantizar que el nio no participe de manera directa en los
conflictos armados"
512
.
Respecto de la proteccin especial de la maternidad, los tratados
internacionales sobre derechos humanos resaltan la importancia de conceder
atencin y ayuda particular a la madre antes y durante un lapso razonable
despus del part.; as como, garantizar a los nios una adecuada alimentacin,
tanto en la poca de lactancia como durante la edad escolar
513
.
511
La necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido enunciada en la
Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los
Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y
reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto nternacional de
Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los artculos 23 y 24), en el Pacto nternacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artculo 10) y en los estatutos
e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones
internacionales que se interesan en el bienestar del nio. En la Declaracin de los Derechos del
Nio se indica que "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento".
512
Comit de Derechos Humanos. Observacin General 17. Los derechos del nio (artculo 24),
07/04/1989. CCPR/C/35, para 3.
513
La proteccin especial a la maternidad es expresada en el Pacto nternacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artculo 10), en la Declaracin
Con relacin a la proteccin especial durante la ancianidad, en los tratados
internacionales sobre derechos humanos se destaca la adopcin de medidas
destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos; como son, por
ejemplo, la ejecucin de programas laborales especficos destinados a
concederles la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus
capacidades y deseos, la formacin de organizaciones sociales destinadas a
proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin y atencin
mdica especializada, a las personas que carezcan de ella y no se encuentren
en condiciones de proporcionrsela por s mismas, etc.
514
.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Vol. V. JM Bosch,
Barcelona, 1996; ALZAGA, asear. La Constitucin espaola de 1978
(comentario sistemtico). Editorial del Foro, Madrid, 1978; NGELES
GONZALES, Mariela.Matrimonio o unin civil? Buscando una propuesta
legislativa para la proteccin legal de las parejas del mismo sexo. En"
Actualidad Jurdica". Gaceta Jurdica, tomo 122, Lima, enero, 2004; BERENCE
DAS, Mara. Uniones homoafectivas.
En" Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero, 2004; DE LA
HERA. A. La definicin del matrimonio en el ordenamiento jurdico espaol. En:
ADEE V, 1992; DE RENA, V. y MARTNELL, J.M. Las uniones de hecho.
Madrid, 1996; DEZ-PCAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil. Vol. V. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. Tecnos, Madrid,
1997; ESPN CANOV AS, Diego. Proteccin a la familia. En "Comentarios a las
leyes polticas". Tomo , Edersa, Madrid, 1983; GAVDA SNCHEZ, Julio V.
Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. En "Revista
Espaola de Derecho Constitucional". Ao 21, N 61, enero-abril 2001;
GARCA CANTERO. G. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales.
Tomo , Edersa, Madrid, 1982; GARCA MORLLa, J. La proteccin a la familia.
En "El rgimen constitucional espaol". De Esteban, J y Lpez Guerra, L.,
compiladores, Editorial Labor, Madrid, 1980; MARTNEZ CALCERRADA, 1. La
familia en la Constitucin espaola. En "Revista de Derecho Privado", 1981;
MARTNEZ LPEZMUZ, J.1. La familia en la Constitucin espaola. En
"Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20, N 58, enero-abril 2000;
MEDNA, Cecilia. El Derecho nternacional de los derechos humanos. En
"Sistema Jurdico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Sociedad de
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996; O'DONNELL, Daniel.
Proteccin internacional de los derechos humanos. Comisin Andina de
Juristas, Lima, 1989; PANTALEN, Francisco.
Rgimen jurdico civil de las uniones de hecho. En "Uniones de hecho". AA.VV,
Martinel y Areces coordinadores, Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998;
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en particular, en el artculo V) y en el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el
artculo 15).
514
La proteccin especial de los ancianos es prevista en el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el artculo 17).
PREZ SERRANO, Nicols. Tratado de Derecho Poltico. Civitas, Madrid,
1984;
PERLlNGER, Pietro. La familia en el sistema constitucional espaol. Revista
de Derecho Privado, febrero, 1988; PLCDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; RNERO HERNNDEZ. Francisco.
Nuevas formas sociales y jurdicas de convivencia. En "La nueva familia y el
Derecho".
Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Volumen 63, N 3, julio-
septiembre, 2002; RUBO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin
Poltica de 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; LACRUZ
BERDEJO, J. L.; SANCHO REBULLlDA, F. DE A.; LUNA SERRANO, A.;
RVERa HERNNDEZ, F.; y, RAMS ALBESA, J. Elementos de Derecho Civil.
Derecho de Familia. Volumen V, Bosch, Barcelona, 1990; SNCHEZ
MARTNEZ, M. alga.
Constitucin y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras
familiares. En "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 20, N 58,
eneroabril 2000; V ARS ROSPGLlOS, Enrique. Cuando el amor es puro... y la
ley tambin..". En" Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima,
enero 2004;
VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo pblico y lo privado. En "Las
nuevas fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, Trujilo, 2003;
VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopcin. En" Actualidad
Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004.
Unin de hecho.
Consecuencias
Artculo 5
La unin estable de un fJar6n y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 4, 7; C.C.: arts. 301 y ss., 326;
D.U.D.H.: art. 16; P..D.C.P.: art. 23;
P..D.E.S.C.: art. 10.1; C.A.D.H.: art. 17;
P.S.S.: art. 15
Yuri Vega Mere
1. Alcances del texto constitucional
Uno de los aportes ms importantes de la Constitucin de 1979 fue la
consagracin de una norma relativa a la unin de hecho. La actual Constitucin
-tras la acogida y escasa regulacin de la institucin referida por el Cdigo Civil
de 1984- no pudo ni poda sustraerse a la proteccin, siquiera mnima, del
concubinato.
Por tratarse de una norma de rango constitucional, los efectos que establece
no se encuentran previstos a detalle, habiendo quedado tal tarea al legislador
comn, como ocurri, en efecto, con el Cdigo Civil cuyo artculo 326
transcribimos:
"La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que
se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales.
Tratndose de una unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido".
Es evidente que la legislacin ordinaria contempl un mayor nmero de
aspectos, pero como ya lo hemos comentado en reiteradas ocasiones, con una
evidente incompletez que muestra el disfavor con el que mir la ley civil a la
convivencia de hecho.
Aunque la Constitucin se limita a establecer los efectos patrimoniales, no pasa
desapercibido para el intrprete que el texto alude a la conformacin de un
hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se sustenta en el afecto
de la pareja con fines de constituir una familia, compartiendo metas, proyectos,
valores y, por lo general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones
personales entre los componentes del grupo familiar. De all que se aluda a la
espontaneidad o voluntariedad para crear una familia no matrimonial.
La Constitucin es clara al establecer que la unin ha de ser entre un hombre y
una mujer, es decir, debe tratarse de una unin heterosexual, quedando
descartadas las parejas homosexuales (RUBO CORREA, VEGA MERE).
Por otro lado, cuando alude a "un" varn y a "una" mujer debe entenderse que
exige la singularidad o monogamia, lo que se traduce en el deber de fidelidad
entre los convivientes.
El texto constitucional no establece ningn plazo para la conformacin de la
denominada comunidad de bienes; es ms bien el Cdigo Civil el que sancion
un perodo mnimo de convivencia para entender que la unin de hecho da pie
a la antedicha comunidad. El plazo envuelve una idea de especial importancia:
la estabilidad o permanencia (ALAGNA, LPEZ HERRERA, PTT). En el caso
de la ley civil el mnimo es de dos aos que han de ser ininterrumpidos; la
unin no puede ser sostenida de forma discontinua, ni los dos aos pueden ser
producto de la acumulacin de perodos alternados. La estabilidad, adems,
implica, de suyo, compartir un techo comn y adems cohabitar, es decir, vivir
mari talmente como pareja, tener vida sexual. Es el criterio de la Corte
Suprema (Ejecutoria de 30 de enero de 1998).
Los miembros de la pareja deben encontrarse libres de impedimento
matrimonial. Le asiste razn a Bigio cuando seala que no basta que no sean
casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artculos 241 y
242 del Cdigo Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos,
respectivamente, para contraer matrimonio.
Las uniones libres carecen de las formalidades que se requieren para la
celebracin del matrimonio.
2. Relaciones personales entre los convivientes
Como sostenamos, cuando la Constitucin utiliza la expresin "hogar de
hecho" basta para entender que la creacin de dicho hogar supone -inclusive
antes que nada- el establecimiento de relaciones personales entre los
concubinas. Las consecuencias de esta apreciacin tienen como resultado que
los convivientes se deban fidelidad y asistencia mutuas.
Las relaciones personales tambin comprenden la actividad sexual entre los
miembros de la pareja (ARAS SCHREBER, Max; ARAS SCHREBER,
Angela; PLCDO, Alex).
La asistencia a la que nos referamos significa, en trminos puntuales, el
sostenimiento afectivo y econmico recproco de los concubinas o, de ser el
caso, de quien trabaja fuera del hogar. Ello, como ya lo hemos aseverado, se
traduce en una obligacin alimentaria entre los convivientes ms all de la lista
cerrada del artculo 474 del Cdigo Civil, que olvid (sin mayores
consecuencias, en mi opinin) a los miembros de una unin de hecho.
Por ello, y aun ante la controversial solucin del artculo 326 del Cdigo Civil
que prescribe la condena al pago de una pensin alimenticia a cargo del
conviviente abandonante (como alternativa a una indemnizacin o "suma
capital"), durante la vida en comn es innegable el deber de asistencia. Lo
previsible, sin embargo, es que en caso que un concubina demande alimentos
la judicatura le niegue el derecho. Por eso, en una paradjica sentencia de la
Corte Suprema, de 7 de junio de 1993, se resolvi que el cese de la unin de
hecho no solo consiste en la terminacin de la convivencia bajo un mismo
techo sino, aun si esta persiste, tambin se extingue cuando uno de los
concubinas se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones
emergentes de la unin de hecho. La Corte seala que, de acuerdo al artculo
326 del Cdigo, la decisin unilateral de uno de los convivientes de terminar la
unin faculta al juez a conceder, a eleccin del abandonado, una indemnizacin
o una pensin de alimentos. En el caso resuelto la demandante exiga que el
demandado la acudiera con una pensin alimenticia por haber terminado la
unin de hecho de ms de treinta aos ininterrumpidos. El demandado, al salir
a juicio, sostuvo que no era verdad que la unin hubiere cesado por cuanto
segua viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegacin,
la Corte entendi que deba considerarse como cesacin de la unin la
sustraccin de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada)
por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y
que nada le impeda sealar una pensin fija y permanente (sic) no obstante
que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que
resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte fall que el
demandado asistiera a la actora con una pensin alimenticia adelantada del
veinte por ciento de su haber lquido. La solucin no deja de ser forzada,
ficticia.
3. Las relaciones patrimoniales
A partir de la Constitucin de 1979 se reconoce que la unin de hecho genera
una sociedad de bienes (as la calific el artculo 9 de dicha Constitucin) entre
los conviviente s, que se sujet al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable. La misma previsin proviene del artculo 326 del Cdigo
Civil. La actual Constitucin, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes
(calificacin ms adecuada segn CORNEJO).
A raz de esta disposicin, quienes se han ocupado del tema consideran que,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende
configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Adems, se seala
unnimente que los convivientes no pueden acogerse al rgimen de separacin
de patrimonios, por cuanto el artculo 326 no dejata opcin para ello, por lo que
el rgimen patrimonial aplicable yobligatorio es el de la sociedad de
gananciales. Solo los cnyuges pueden optar por uno u otro rgimen (ARAS
SCHREBER, M. y PLCDO, A.). gual criterio ha seguido la Corte Suprema en
la Casacin N 1306-2002, mediante sentencia de 10 de setiembre de 2002.
Adems, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual
sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta
en sociedad de gananciales), los concubinas no pueden variar de rgimen
patrimonial (PLCDO).
Discrepo abiertamente de esta apreciacin pues part. de la premisa de la
inexistencia de prohibicin sobre los pactos que pueden celebrar los
convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la
norma se aplica de manera supletoria en ausencia de pacto especfico y solo
en ese momento (cumplidos los requisitos de la unin de hecho) los bienes se
presumirn comunes. Los pactos patrimoniales entre concubinas, que tienen
como fin garantizar recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia,
resultan ser vlidos. Nada nos indica que ellos sean nulos o invlidos. Tales
convenios pueden contener los acuerdos sobre la obligacin recproca de
contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposicin de los
bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposicin de la propia
capacidad laboral y los rditos que genere o la contribucin que derive del
trabajo domstico, la adquisicin conjunta de bienes o la adquisicin separada,
sin desatender las necesidades del hogar. nclusive, no veo inconveniente para
que se pacte la asistencia econmica en caso de estado de necesidad por
encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos, aun despus de la
conclusin de la unin. Tambin puede estipularse reglas para la
administracin de los bienes o sobre el uso de la casa comn cuando no exista
ms comunidad de techo (DEL DOTTO).
A estos acuerdos se puede aadir estipulaciones sobre los bienes que se
adquirirn como comunes y que as sern publicitados ante terceros. El
problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendra que ser incluido en
cualquier contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz dado
que, como es obvio, las convivencias no se inscriben en ningn registro, o bien
se podra convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a
hacerla con la propia (DEL DOTTO), siempre que no se derive de ello un
abuso.
Por lo dems, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se publicite as en
un registro especfico (en la medida que el bien acceda a un registro, claro
est), dado que la cohabitacin no genera estado civil oponible (e inscrito), es
claro que cualquiera de los miembros de la pareja podra vender su cuota, con
lo cual se hace intil predicar que, cumplidos los requisitos del concubinato, se
proteger a los concubinas aplicando el rgimen de la sociedad de gananciales
y el artculo 315 del Cdigo.
Cmo puede saber un tercero que los propietarios son consortes si en su
ttulo de adquisicin no aparecen como casados? Todo parece indicar una de
dos cosas: o bien el artculo 315 no tendr efectividad y, por ende, el
conviviente afectado tendr que reclamar una indemnizacin, o bien se hace
necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada publicidad.
Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante e intil.
Es claro que un adquirente de buena fe se ver protegido por el artculo 948 del
Cdigo Civil en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de
inmuebles. De qu sirvi pregonar la aplicacin del rgimen de la sociedad de
gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos
patrimoniales? Por tal razn, mientras no se encuentra acreditada (o
publicitada) la convivencia, sern improductivas las acciones que pueda seguir
uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a
nombre de uno de ellos. Baste ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante
fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999,
en los que el Tribunal exigi que los demandantes debieron hacer reconocer en
un proceso previo la existencia de la unin para poder ejercer sus reclamos
ante terceros.
4. La prueba del concubinato
Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba del concubinato. De
acuerdo con el segundo prrafo del artculo 326, la posesin constante de
estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita. Explica Cornejo Chvez que la frmula adoptada
por el Cdigo, aunque de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta
los intereses de terceros, resulta obligando a las concubinas, en todo caso y
para todos los efectos, a probar dentro de un juicio su condicin de tales. Pero
la ley exige un principio de prueba escrita.
La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice Plcido,
excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesin constante es una
relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia
de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia, siendo la
prueba testimonial la que asume mayor relevancia. Por ello, considera que tal
requerimiento debera eliminarse.
Los efectos de la sentencia que reconoce al concubinato deben ser retroactivos
a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinas durante
el plazo 1379 que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir
nicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos. Pito ha
precisado que los efectos retroactivos podemos situados fundamentalmente en
relacin a la presuncin de paternidad y en lo referente al rgimen econmico,
no as en lo que atae a los derechos personales.
La jurisprudencia nacional ha convenido en desdoblar la oportunidad de la
probanza en un proceso, segn se trate de efectos entre los concubinas o
frente a terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido lo uniforme que se
esperaba. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la Corte Suprema de 7
de junio de 1993.
En el caso de los derechos patrimoniales entre conviviente s y de efectos frente
a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y
especfico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un
segundo proceso. El nfasis recae de manera particular en el caso de ejercerse
alguna pretensin ante los terceros a fin de que estos cuenten con seguridad
(PLCDO) y, por ello, no basta que en un juicio en el que se ve involucrado un
tercero; los convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la
cohabitacin, convengan en que son pareja no casada.
Con relacin a la necesidad de un juicio previo para ejercer una pretensin de
orden econmico por uno de los c01wivientes ante el otro, se ha pronunciado la
Corte Suprema mediante sentencia de 1 de julio de 1996, en un caso en el que
se demand la particin de un bien inmueble adquirido por los concubinas.
Sin embargo, no sigui el mismo criterio en la causa 3952-97 resuelta el 21 de
mayo de 1998 en la que en el mismo proceso en que se prob la cohabitacin
se orden la divisin y particin de un inmueble. En relacin a los efectos frente
a terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso previo en el
que se declare la existencia del concubinato; as lo ha resuelto mediante fallos
de 12 de setiembre de 1996,4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999. Se ha
privilegiado, por necesidad de certeza, la proteccin de los terceros.
5. Otros derechos a favor de los convivientes
Aunque nada dicen ni la Constitucin ni el Cdigo Civil, en la discusin del
Anteproyecto de una nueva Carta se discuti (y, al menos se propuso en el
Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin, publicado en abril del ao
2002) la conveniencia de conceder derechos alimentarios y sucesorios a los
concubinas. La frmula no dej de causar revuelo. Guillermo Lohmann se
opuso radicalmente y Juan Espinoza mostr su posicin favorable. Ya hemos
afirmado que desde nuestro punto de vista s existe derecho a los alimentos.
Los derechos sucesorios ataen ms bien a una definicin de poltica jurdica.
Si la legtima del cnyuge se sustenta en el matrimonio -como dice Pantalen-
es evidente que los consortes no casados no tendrn condicin de legitimarios.
Pero si, en cambio -como dice Martin Prez- la legtima no regula propiamente
ningn elemento de la institucin matrimonial, sino, a un nivel ms general, el
cumplimiento de una obligacin legal de favorecimiento de los miembros de la
familia que mantenan una relacin de dependencia o de especial vnculo de
afecto con el causante, las cosas cambian. Es una decisin pendiente.
La ley tampoco reconoce el derecho a la adopcin por parte de concubinos.
Apenas se limita a sealar que nadie puede ser adoptado por ms de una
persona, a no ser por los cnyuges (artculo 382 del Cdigo Civil). Sin
embargo, la ley admite la adopcin por una nica persona, inclusive si vive
sola. Una notable inconsistencia a corregir.
Tambin considero conveniente reconocer el derecho a la indemnizacin por
daos a favor del conviviente suprstite reformando el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil que limita la accin sustentada en el inters moral
(no as el econmico, y ello es ya bastante para reclamar el resarcimiento por
la prdida de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) ya su familia,
dentro de la cual el Cdigo no incluye a los convivientes. Solucin absurda.
Para concluir, considero que, siguiendo la misma orientacin, debe
replantearse los fundamentos de instituciones como el patrimonio familiar, la
curatela, la proteccin del honor e intimidad del consorte fallecido, entre otras,
para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las
condiciones del artculo 326 del Cdigo Civil. La Constitucin, por lo dems, no
limita estos derechos.
DOCTRINA
ADEZA T, Giovarmi. Nuove unioni e nuovi status. En: "Matrimonio, matrimonii",
a cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano,
2000; ALAGNA, Sergio. Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti
in tema di rapporti bancario En: "l Diritto di famiglia e delle persone". Fase. 1,
Giuffr, Milano, 2001; ALP A, Guido. Responsabilidad civil y dao.
Lineamientos y cuestiones. Traduccin a cura de Juan Espinoza. Gaceta
Jurdica, Lima, 2001;
ALVES MARTNS, Flvio. O casamento e outras formas de constitUl;o da
familia, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001; ARECHEDERRA, gnacio. El
matrimonio informal (Nadie puede querer, lo que realmente quiere, sin
quererlo). En: "Diez aos del Cdigo Civil peruano, Balance y perspectivas".
Tomo l, Universidad de Lima, W.G. Editor, 1995; ARAS SCHREBER PEZET,
Max. ARAS SCHREBER M., Angela y PLCDO, Alex. Exgesis. Tomo V,
Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Lima, 1997; ASTONE, Mara. Ancora
sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive. En: "l Diritto di famiglia e delle
persone". Fase. 4, Giuffre, Milano, 1999; BECKER, Gary S., A Treatise on the
family, (enlarged edition), Harvard University Press, 1993; BGO CHREM,
Jack, El concubinato en el Cdigo Civil de 1984. En: "Libro Homenaje a Carlos
Rodrguez Pastor". Cultural Cuzco, Lima, 1992; BLE, F., La famiglia di fatto:
profili patrimoniali. En: "La famiglia di fatto", Atti del Convegno Nazionale di
Pontremoli, Montereggio, 1977; BORGONOVO, asear. El concubinato en la
legislacin y en la jurisprudencia. Hammurabi, Buenos Aires, 1987;
CARBONNER, Jean, Ensayos sobre las leyes. Traduccin de Luis Dez-
Picazo, Civitas, Madrid, 1998; CORNEJO cH VEZ, Hctor, El servinakuy. En
"Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem". Cultural Cuzco, Lima, 1986;
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica, Lima,
1999; DE TRAZEGNES GRANDA, Fernando. La familia, un espejismo
jurdico?
En: "La familia en el Derecho peruano". Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo
Chvez, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992; DE VTA, Anna.
Note per una comparazione. En: "Matrimonio, matrimonii", a cura di Brunetta
d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano, 2000; DEL
DOTTO, Brunella. Sui rapporti patrimoniali tra conviven ti more uxorio. En: "T
Diritto di famiglia e delle persone", Fasc. 2-3, Giuffre, Milano, 1999; DAZ
MORENO, Jos Ma, S.J. Las familias de hecho: aproximacin a su vertiente
tico-cannica. En:
"Uniones de hecho. Una aproximacin plural". AA VV, Publicaciones de la
Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1999; ESPNOZA ESPNOZA, Juan.
La necesaria parificacin constitucional entre la unin de hecho y el
matrimonio. En:
"Legal Express", Ao 2, N 19, Ed. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2002;
FERRANDO, Gilda. Convivenze e modelli di disciplina. En: "Matrimonio,
matrimonii", a cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D'Angelo, Antonino
Giuffre, Milano, 2000; GONZLEZ MORENO, Beatriz. Uniones de hecho y
derecho a la adopcin. En: "Uniones de hecho, X Jornades Jurdiques", J. M.
Martinell y Ma T. Areces Piol (Eds.), Departament de Dret Privat, Facultat de
Dret i Economia, Universitat dj Lleida, 1998; HERNNDEZ RODRGUEZ,
Gerardo.
Anlisis y perspectivas sociodemogrficas de las uniones de hecho. En: "Las
uniones de hecho. Una aproximacin plural". AA VV, Publicaciones de la
Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1999; LENSEL, Denis y LAFOND,
Jacques. La famille a venir. Une realit menac mais ncessaire. Economica,
Paris, 2000;
LOHMANN, Guilermo. Derechos hereditarios para convivientes? En: "Legal
Express", Ao 2, N 19, Ed. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2002; LPEZ
HERRERA, Francisco, Estudios sobre Derecho de Familia. Universidad
Catlica Andrs Bello, Caracas, 1998; LORENZETT, Ricardo, Teora general
del Derecho de Familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales.
En: "Actualidad Jurdica".
Publicacin mensual de Gaceta Jurdica, tomo 87, febrero, Lima, 2001;
MANGONE MURO, Mirta H., Concubinato. FAS, Rosario, 1999; MARTN
PREZ, Jos Antonio. Uniones de hecho: derechos sucesorios del conviviente
suprstite. En: "Uniones de hecho, X Jornades Jurdiques", J. M. Martinell y
Ma T.
Areces Piol (Eds.), Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia,
Universitat di Lleida, 1998; MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Estn los
convivientes de hecho obligados a prestarse alimentos? En: "Uniones de
hecho. X Jornades Jurdiques", J. M. Martinell y Ma T. Areces Piol (Eds.),
Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia, Universitat di Lleida,
1998;
MARTNC, Dora y WENSTEN, Graciela. Nuevas tendencias de las uniones
conyugales de hecho. En: "El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas".
Tomo (Ada Kemelmajer de Caducci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2000; MCARY, Caroline, y LEVOY-FORGEOT, Flora. Le Pacs,
Presses Universitaires de France, Que sais-je?, Paris, 2000; NAVARRO VALS,
Rafael.
Matrimonio y derecho. Ternos, Madrid, 1995; PALAZZAN, Laura. La famigilia
"di fatto" e giustificabile giuridicamente? En: "l Diritto di famiglia e delle
persone". Fasc. 1, Giuffre, Milano, 2000; P ANTALEN, Fernando. Derechos
sucesorios "ab intestato" del compaero o compaera en la Compilacin del
Derecho civil de Catalua? En: "La reforma de la Compilaci: el sistema
succesori", Terceras Jornadas de Dret Catala a Tossa, Tossa del Mar, 1984;
PLCDO V. Alex F. Mnnual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima,
2001; PLCDO, Alex. Regimenes patrimoniales del matrimonio y de las
uniones de hecho. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; PLCDO V., Alex. Divorcio,
Gaceta Jurdica, Lima, 2002; PREZ UREA, Antonio Alberto. Uniones de
hecho: estudio prctico de sus efectos civiles. Edisofer, Madrid, 2000; PT G.,
Ulises. Las uniones de hecho (Sus nuevos paradigmas). En: "El Derecho de
Familia y los nuevos paradigmas", (Ada Kemelmajer de Carlucci,
Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Tomo , Buenos Aires, 2000; POSNER,
Richard. Sex and reason, Harvard University Press, 1992; RUBO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1999; SL VERA RAMOS. Familia sem casamento: de
relar;io existencial de fato a realidade jurdica. Renovar, Rio do Janeiro, 2000;
TUBERT, Silvia. ntroduccin, familias y parejas: paradojas y nuevas opciones.
En: "Revista de Occidente", N 199, Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. Qu
familia le espera al derecho en el siglo XX? En: "Dilogo con la
Jurisprudencia". N 23, Gaceta Jurdica, Lima, 2001; VEGA MERE, Yuri. La
familia por venir: entre lo pblico y lo privado; entre la tradicin y la modernidad
(o lo disparatado). En: "Revista Jurdica del Per", Trujillo, Junio 2002; VEGA
MERE, Yuri. La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones
homosexuales. En: "Revista Jurdica del Per". Editora Normas Legales,
Trujillo, Agosto 2002; VEGA MERE, Yuri, Las nuevas fronteras del Derecho de
Familia. Editora Normas Legales, Trujillo, 2003; VEGA MERE, Yuri, Sobre el
derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio mediante acuerdos de
separacin de bienes y la urgencia de definir la l/amada "sociedad de bienes"
del concubinato. Y sobre la necesidad de modificar la Corte Suprema. En:
"Dilogo con la Jurisprudencia".
Ao 9, Nmero 60, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre, 2003; ZAMBRANO,
Virginia, Parejas no casadas e tutela del conviven te. L'esperienza spagnola e
la Llei Catalana 10/1998. En: "Matrimonio. matrimonii", a cura di Brunetla
d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano, 2000.
Artculo 6
Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e hijos.
gualdad de los hijos
La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y
de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de
educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten
la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin
sobre el estado civ de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los
registros cives y en cualquier otro documento de identidad.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 4, 5, 13, 14, 17;
C.C.: arts. 20,21,235 Y ss., 287, 291, 316, 361, 377,386,418,423,454,472 Y ss.;
C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: arts. 145, 147,148, 149, 150;
C.N.A.: arts. 8, 14, 15, 24, 74 Y ss.;
D. U.D.H.: arts. 25, 26;
P..D.C.P.: arts. 23, 24;
P..D.E.S.e.: arts. 11, 13, 14;
C.D.N.: arts. 5, 17, 18, 28;
C.A.D.H.: arts. 17, 19;
P.S.S.: arts. 13, 15, 16
Oiga Castro Prez-Trevio
La norma constitucional bajo comentario se refiere, en sus dos primeros
prrafos, a los derechos reproductivos, aun cuando no hace mencin a ellos
bajo esa terminologa.
A la dacin de nuestra Constitucin vigente, el concepto de derechos
reproductivos ya haba sido introducido como respuesta a las polticas
demogrficas de algunos pases, pero an no haba sido reconocido en las
declaraciones de las Conferencias Mundiales. Es con el Programa de Accin
formulado por la Conferencia nternacional sobre Poblacin y Desarrollo - CPD
(El Cairo, 1994), que se reconoce este concepto (Comisin Andina de Juristas):
"Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn
reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre
derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas
aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del
derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el
intervalo entre estos y a disponer de la informacin y de los medios para ello y
el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva.
Tambin incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccin sin
sufrir discriminacin, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido
en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de este derecho, las
parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos
nacidos y futuros y sus obligaciones con la con la comunidad" (Declaracin y
Programa de Accin de la Conferencia sobre Poblacin y Desarrollo - CPD,
prrafo 7.3. El Cairo, 1994).
La Declaracin y Programa de Accin de Beijing (1995), tambin hace alusin a
los derechos reproductivos, sealando que: "La salud reproductiva es un
estado general de bienestar bsico, mental y social, y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud
reproductiva entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y
sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando
y con qu frecuencia. Esta ltima condicin lleva implcito el derecho del
hombre y la mujer a obtener informacin y de planificacin de la familia de su
eleccin, as como a otros mtodos para la regulacin de la fecundidad que no
estn legalmente prohibidos, y acceso a mtodos seguros, eficaces, asequibles
y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atencin de la salud
que permitan los embarazos y los part.s sin riesgos y den a las parejas las
mximas posibilidades de tener hijos sanos" (prrafo 94). "Los derechos
humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones
relativas a su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva y a decidir
libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coercin, la
discriminacin y la violencia" (prrafo 96).
Ambas declaraciones consolidan los compromisos polticos asumidos por el
Estado peruano respecto a los derechos reproductivos.
En nuestro ordenamiento interno nos encontramos con normas que
explcitamente reconocen los derechos reproductivos: el Decreto Legislativo N
346, Ley de Poltica Nacional de Poblacin (artculo 1 inciso 2), Ley N 26842,
Ley General de Salud (artculo 6), las Normas del Programa Nacional de
Planificacin Familiar aprobadas por Resolucin Ministerial N 465-99-SA-DM
de 22 de setiembre de 1999 (Fernandez Arce, Csar), y la Ley N 26530,
artculo nico.
De la misma manera, encontramos instrumentos internacionales ratificados por
el Per y que, consecuentemente, forman parte de nuestro ordenamiento. Es el
caso de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer (entr en vigor para el Per el 13 de octubre de
1982), que en clara alusin a los derechos reproductivos seala en el artculo
16.1.e) que: "Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con
el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la
educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos". Tambin
encontraremos alusin a los derechos reproductivos en el artculo 12, inciso 1 y
el artculo 14, inciso 2, literal b.
La Convencin sobre los Derechos del Nio que entr en vigor para el Per el
4 de octubre de 1990, es otro instrumento internacional sobre derechos
humanos que contiene disposiciones que abarcan los derechos reproductivos;
en concreto, el artculo 24 inciso 2 exige que los Estados Partes tomen las
medidas adecuadas para "Desarrollar la atencin sanitaria preventiva, la
orientacin a los padres y la educacin y servicios en materia de planificacin
familiar" (literal f).
Nuestra Norma Fundamental (1993) alude a algunos de los derechos que, de
acuerdo a las definiciones adoptadas por la Declaracin y Programa de Accin
de la Conferencia sobre Poblacin y Desarrollo y la Declaracin y Programa de
Accin de Beijing (1995) le dan contenido a los derechos reproductivos. As:
Reconoce el derecho de las personas y las familias "a decidir". Entendemos
que es a decidir el nmero de hijos a tener, el espaciamiento de los
nacimientos yel intervalo entre estos. El derecho es de las personas y de las
familias y no del Estado, al que solo le compete dar la adecuada educacin e
informacin para que este derecho sea ejercido de manera libre y responsable.
Consecuentemente, est proscrita la esterilizacin forzosa, pues adems de
violar la integridad y seguridad personal, afecta la salud fsica y mental y
vulnera la autonoma de la voluntad de la persona involucrada. gualmente,
est proscrita la utilizacin del aborto como mtodo de control de natalidad.
El derecho a recibir informacin y a acceder a programas de educacin para
ejercer una maternidad y paternidad responsables. A diferencia de la Carta de
1979 que solo hacia referencia a la paternidad responsable, la Constitucin
actual, consecuente con el principio de igualdad yel mandato de no
discriminacin recogido en el artculo 2 numeral 2 se refiere a la paternidad y
maternidad responsables.
El derecho a acceder a los distintos mtodos de planificacin familiar que no
afecten la vida y la salud, correspondiendo al Estado asegurar la informacin
completa y el acceso a los programas de educacin sobre los medios
anticonceptivos en el contexto de la poltica nacional de poblacin.
La previsin legislativa: "El Estado asegura los programas de educacin y la
informacin adecuada y el acceso a los medios que no afecten la vida o la
salud", debe ser vista desde dos perspectivas: i) el mtodo de planificacin
utilizado no debe afectar la vida y la salud del varn y la mujer que tienen
relaciones sexuales y, ) no debe afectar la vida y salud del concebido.
Respecto a la vida y salud del concebido debemos recordar que el artculo
segundo numeral 1 de nuestra Carta Magna seala que: "El concebido es
sujeto de derecho en cuanto le favorece". Lo esencial de esta norma consiste
en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede
servirse mientras se halla en el tero materno (BERNALES BALLESTEROS).
Sujeto de derecho es el ente al que el ordenamiento jurdico imputa derechos y
deberes. Persona es una de las categoras de sujeto de derecho: el ser
humano nacido (persona natural). La otra categora de sujeto de derecho es el
concebido: el ser humano en el vientre de la madre. Al concebido, como sujeto
de derechos, le corresponden una serie de derechos: el derecho a la vida, a la
proteccin de su salud, a la igualdad ante la ley, entre otros.
Siendo el derecho a la vida el presupuesto fundamental del que depende el
cumplimiento de los otros derechos reconocidos en nuestra Constitucin,
instrumentos internacionales ratificados por el Per y normas legales vigentes,
debemos protegerlo desde su inicio.
Las investigaciones sobre el inicio de la vida humana corresponden al campo
de los genetistas, estudiosos del desarrollo biolgico humano en sus primeros
momentos.
La gentica en los ltimos veinte aos ha sido llamada por el Premio Nobel
Daniel Nathans la etapa de la "nueva gentica", ya que en ella se han
desarrollado y aplicado las nuevas tcnicas moleculares, ha surgido la
ingeniera gentica, el proyecto de genoma humano y se han llevado a cabo los
mayores esfuerzos e investigaciones destinados a determinar los comienzos de
la vida.
Jrome Lejuene, 'genetista', afirma: "Desde el momento que el vulo es
fecundado se inaugura una nueva vida que no lo es del padre, es un nuevo ser
que se desarrolla por s mismo, jams llegara a ser humano si no lo fuera
desde entonces. A esta evidencia de siempre, la gentica moderna otorga una
preciosa confirmacin maestra: desde el primer instante se encuentra
establecido el programa de lo que ser ese ser viviente, desde la fecundacin
esta constituida la identidad biolgica del nuevo ser".
"La fecundacin empieza cuando el espermatozoide hace contacto con el
vulo, y de inmediato se reconocen sus membranas celulares, determinando
que son de la misma especie. Luego, el espermatozoide penetra al interior del
vulo valindose de una enzima (hialuronidasa) para perforar la membrana
ovular".
(.. .)
"Lo que suceda luego de la fecundacin es simplemente un proceso nico e
irreversible, sustentado en la evolucin y continuidad de un desarrollo vital que
termina exclusivamente con la muerte de la persona, y es a esta, como
protagonista y animadora principal del Derecho, a la que debemos reconocer y
proteger desde su inicio y formacin" (VARS ROSPGLOS).
En relacin al momento en que se inicia la vida es preciso mencionar que, a
nivel internacional, prevalece el criterio sealado en el artculo 4 de la
Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, que consagra que la
vida humana se inicia desde el momento de la concepcin. El Pacto de San
Jos dispone que el derecho a la vida debe ser protegido a partir de la
concepcin.
El derecho a la vida del concebido se encuentra protegido en nuestro
ordenamiento por las siguientes normas:
El artculo segundo numeral 1 de nuestra Carta Magna refiere: "Toda persona
tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica
y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto lo favorece"
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Per y,
por lo tanto parte de nuestro ordenamiento nacional, seala en su artculo 4
que:
"Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente".
As mismo nuestro Cdigo Civil vigente seala: "La vida humana comienza con
la concepcin; el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo"
(artculo 1).
El Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337) prescribe: "Se considera
nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de
edad y adolescente desde los doce hasta los dieciocho aos de edad. El
Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda
acerca de la edad de una persona, se le considerar nio o adolescente
mientras no se pruebe lo contrario" (artculo 1, Ttulo Preliminar). Seala,
asimismo, que: "El nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde el
momento de la concepcin. El presente cdigo garantiza la vida del concebido
protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su
integridad y a su desarrollo fsico y mental" (artculo 1).
El Decreto Legislativo N 346, Ley de Poltica Naciohal de Poblacin, seala
que: "La Poltica Nacional de Poblacin garantiza los derechos de la persona
humana: A la vida. El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin"
(artculo V).
La Ley General de Salud, Ley N 26842 expresa en el artculo que: "El
concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud".
El segundo p~rrafo de la norma bajo comentario recoge la institucin de la
patria potestad, sealando que es deber y derecho de los padres (entindase
padre y madre) alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (entindase hijos
e hijas), y es deber de los hijos respetar y asistir a sus padres. Los derechos y
deberes paternos filiales estn regulados por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes y supletoriamente por el Cdigo Civil.
La patria potestad es un derecho subjetivo familiar que lleva implcitas
relaciones jurdicas recprocas entre padres (padre y madre) e hijos
(entindase hijos e hijas) y entre hijos y padres. Ambas partes tienen una serie
de derechos y obligaciones, as como facultades y deberes. La patria potestad
se regula por normas de orden pblico, es indisponible y pertenece nicamente
a los padres y madres e hijos; no puede ser cedido ni renunciado. Por lo tanto,
es intransmisible y es incompatible con la tutela.
En lo relativo a los derechos y deberes de los padres sealados en la norma
constitucional, estos son parte de aquellos que les reconoce el Cdigo de los
Nios y Adolescentes (artculo 74) a los padres y madres que ejercen la patria
potestad. El artculo 24 del mencionado cuerpo legal seala otros deberes de
los hijos, adems de los previstos en la norma constitucional.
De otro lado, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los
padres tienen una responsabilidad primordial para con el nio, pero que esta
responsabilidad est circunscrita por los derechos que la Convencin otorga al
nio incluyendo su inters superior. El Estado debe proporcionar asistencia
apropiada y cuan- , do los padres no puedan asumir sus responsabilidades,
deber intervenir para proteger los derechos del nio y satisfacer sus
necesidades (artculos 3.2, 5, 18 Y 27). Para efectos de la Convencin se
considera nio a todo ser humano menor de 18 aos (artculo 1).
En su ltimo prrafo, la norma recoge el principio de igualdad o unidad de la
filiacin ya establecido en la Constitucin de 1979.
Debe quedar claro que la norma no se refiere a la filiacin biolgica (hecho
natural) que surge del acto de la procreacin, sino a la filiacin legal (hecho
jurdico) que es aquella que se determina: i) por la ley, como presuncin legal
de paternidad o declaracin judicial; o ii) por la voluntad del hombre, a travs
del reconocimiento, adopcin o posesin constante de estado, adquirindose la
calidad de padre o madre e hijo y establecindose entre ellos el estado de
familia filiatorio. La filiacin biolgica no produce necesariamente la atribucin
de un estado de familia filiatorio.
El estado de familia filiatorio tienen su origen en el vnculo jurdico familiar que
existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir una
serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educacin, etc.).
No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres.
De acuerdo al principio de igualdad de la filiacin, establecido por la norma, los
derechos subjetivos familiares deben ser iguales para todos los hijos. No es
posible sealar derechos diferenciados a los hijos cuyos padres poseen estado
de familia de casados de los que no lo poseen, ya que ello atentara contra el
principio de igualdad y el mandato de no discriminacin (artculo 2, inciso 2 de
nuestra Constitucin).
Finalmente, y en aplicacin del mismo principio, la norma constitucional
establece que est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y
sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.
La Convencin sobre los Derechos del Nio recoge la "no discriminacin" como
principio general al prescribir que: "Los Estados Partes respetarn los derechos
enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio
sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen
nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el
nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales. Los Estados Partes tomarn todas las medidas
apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de
discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares" (artculo 2).
De otro lado, en el artculo 4 establece el denominado principio de efectividad:
"Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y
de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y
culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los
recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperacin internacional".
El Comit de Derechos Humanos encargado de vigilar la aplicacin del Pacto
nternacional de Derechos Civiles y Polticos, en una observacin general,
establece que debe entenderse por "discriminacin" a "toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra
ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o
cualquier otra condicin social, el y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en las condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y la libertades fundamentales de todas las
personas".
DOCTRINA
L V AREZ VELEZ, Mara sabel. La proteccin de los derechos del nio en el
marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional espaol. CAD:
Estudios Jurdicos, 6. UPCO, Madrid, 1994; BARCA LEHMANN, Rodriga.
Derecho a la vida del nascituris en Espaa. En: "Revista us Et Praxis".
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile,
2000; BELLUCO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tercera edicin.
Tomo , Depalma, Buenos Aires, 1981; BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
La Constitucin de 1993, Anlisis comparado. Quinta edicin, Editorial Rhodas,
Lima, 1990; BOSSERT, Gustavo y ZANNON, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia. Quinta edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea. Buenos Aires,
2000; COMSN ANDNA DE JURSTAS. Proteccin de los Derechos
Humanos de la Mujer. Estndares internacionales. Primera edicin, Lima, 2000;
FERNNDEZ ARCE, Csar y RUBO CORREA, Marcial. Anticoncepcin oral
de emergencia: enfoque crtico desde la dignidad humana. Serie: Remar Mar
Adentro: Hacia las Profundidades de la Cultura.
Pontificia Universidad Catlica; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas
tendencias del Derecho de las Personas. Publicaciones de Universidad de
Lima. Primera edicin. Lima, Per, 1990; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.
El concebido en la doctrina y en la legislacin peruana en el Siglo xx. Del
Cdigo Civil de 1936 a la revisin en curso del Cdigo de 1984. En: "Biotica y
Biojurdica. La unidad de la vida". Universidad Femenina del Sagrado Corazn.
Ediciones Jurdicas Unife, Lima, 2002; LEJUENE, Jerme. En el resumen del
coloquio-debate entre los participantes en Biotecnologa y futuro del hombre:
La respuesta biotica (Conversaciones en Madrid), Eudema S.A./ primera
edicin, Madrid, 1992; O'DONELL, Daniel. La Convencin sobre los Derechos
del Nio: estructura y contenido. En: "nfancia". Boletn del nstituto
nteramericano del Nio. OEA, Nmero 230/ tomo 63/ Uruguay, julio, 1990;
PLCDO VLCACHAGUA, Alex. Filiacin y patria potestad en la doctrina y la
jurisprudencia. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2003; V ARS
ROSPGLOS, Enrique. Derecho Gentico. Principios generales. Segunda
edicin. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 1997; VARS ROSPGLOS,
Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Editorial J urdica Grijley,
Lima/2004.
Artculo 7
Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad
Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio famiar y la de
la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La
persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica
o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de
proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 1,4, 6, 9,11,23 200inc. 2);
C.P.ET.: art. 37 inc. 24); C.C.: arts. 43,44;
C.P.: arts. 286 y ss., 305 inc. 1);
C.N.A.: arts. 3, 21, 23;
D. U.D.H.: art. 25.1; P..D.E.S.e.: art.
12; C.D.N.: arts. 23, 24; C.A.D.H.: art.
17; P.S.S.: arts. 10, 11
Mara sabel Sokolich Alva
El presente artculo tiene como antecedentes los artculos 15 y 19 de la
Constitucin Poltica de 1979, que en forma expresa sealaban lo siguiente:
"Artculo 15.- Todos tienen derecho a la proteccin de la salud integral y el
deber de participar en la promocin y defensa de su salud, la de su medio
familiar y de la comunidad".
"Artculo 19.- La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una
deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un
rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. Las entidades
que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este rgimen, as como
quienes tienen incapaces a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a
los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los
mismos fines".
Como se puede advertir, el vigente texto fusiona en un solo artculo el
reconocimiento de dos derechos: de un lado, el inherente a la "salud integral", y
de otro, "el reconocimiento del derecho de la persona discapacitada al respeto
de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin".
El derecho a la salud integral evidentemente se encuentra estrechamente
relacionado con el derecho fundamental a la vida, que recoge el inciso primero
del artculo segundo de la propia Constitucin, toda vez que el uno depende del
otro. Sin embargo, qu implica el derecho a la vida?
Fernndez Sessarego
515
sostiene que "el derecho a la vida es primordial entre
los derechos atinente s a la persona y el presupuesto indispensable de todos
los dems.
De no existir el derecho a la vida carecera de sentido referirse a la
constelacin de derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico para la
proteccin y tutela de la persona humana".
Por su parte, Espinoza Espinoza
516
refiere que "el derecho a la vida es por
excelencia un derecho natural primario del que todo ser humano goza por el
solo hecho de su existencia. Ms que una exigencia jurdica constituye un
suceso originario e irreversible con el cual el hombre se encuentra consigo
mismo, solamente despus puede hablarse de la necesidad de existir".
Vale decir que el derecho a la vida constituye el primer derecho fundamental de
la persona humana cuya proteccin y defensa corresponde a la sociedad y al
Estado y se materializa, entre otros, en polticas pblicas orientadas al
reconocimiento y promocin del derecho a la salud integral.
Es por este motivo que en 1997 se promulg la Ley N 26842, Ley General de
Salud, la cual en su Ttulo Preliminar seala taxativamente que la salud es
condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para
alcanzar el bienestar individual y colectivo; que la proteccin de la salud es de
inters pblico, siendo de responsabilidad del Estado regulada, vigilada y
promoveda; as como que la salud pblica es responsabilidad primaria del
Estado.
Por su parte, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, siguiendo la pauta de la
norma constitucional, adems de determinar la responsabilidad del Estado en
la promocin de condiciones adecuadas para la atencin de la madre durante
el embarazo, part. y fase postnatal, atencin especializada para la madre
adolescente, lactancia materna, derecho del nio y adolescente de vivir en un
ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, prioriza el derecho de los nios y
adolescentes a una atencin integral de su salud mediante la ejecucin de
polticas que permitan su desarrollo fsico e intelectual.
No obstante, segn un informe del Ministerio de Salud, solo 7'657,986
peruanos (aproximadamente el 30% de la poblacin del pas) gozan de
seguridad social, en tanto que 13'333,689 peruanos (aproximadamente el 50%
de la poblacin) se encuentra fuera del sistema. Por ese motivo, en 1997 se
implementaron programas como el Seguro Escolar Gratuito y el Seguro
Materno nfantil (que cubra a gestantes y nios menores de cinco aos), los
cuales al unirse en el ao 2001 dieron lugar al llamado "Seguro ntegral de la
Salud".
Debe resaltarse que segn un informe elaborado por la Organizacin
Panamericana de la Salud y la Organizacin Mundial de la Salud respecto a la
515
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de as Personas. Librera Studium, Lima,
1987, p. 40.
516
ESPNOZA ESPNOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Huallaga. Lima, 2000, p.
127.
situacin de la salud en el Per al 2002 -el cual tuvo como contexto poltico la
Ley General de Salud, la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social y los
lineamientos de poltica intersectorial para el periodo 2002-2012, y principios
para el plan estratgico sectorial del quinquenio 2001-2006 en los que se
seala la necesidad de la creacin del sistema nacional coordinado y
descentralizado de la salud, extensin y universalidad del aseguramiento en
salud, promocin de la salud y prevencin de la enfermedad, desarrollo de los
recursos humanos con respeto y dignidad y desarrollo de un nuevo modelo de
atencin integral en salud- se seal que la principal causa de muerte en la
dcada 1987 -1997 fue las infecciones respiratorias agudas, en tanto que la
mortalidad infantil en el mismo periodo de tiempo corresponde en un mayor
porcentaje a enfermedades transmisibles y afecciones del periodo perinatal.
Es por tal motivo que si de salud integral se trata debe empezarse justamente
por promocionar la salud y prevenir las enfermedades, para de esta forma
propiciar mejores condiciones de vida. En ese sentido Capra
517
refiere: "El
concepto de salud y los conceptos de enfermedad relacionados con l no se
refieren a entidades bien definidas, sino que son partes integrantes de unos
modelos limitados y aproximativos que reflejan la red de relaciones entre los
numerosos aspectos de ese fenmeno complejo y fluido que es la vida. El
organismo humano es un sistema dinmico con aspectos psicolgicos y
fisiolgicos interdependientes, haciendo parte de sistemas mayores de
dimensiones fsicas, sociales y culturales con los que entabla relaciones
recprocas. Por lo tanto, no se puede hablar de la salud como un derecho
absoluto que se concede, que se otorga y del cual son responsables solo los
mdicos y los servicios de salud".
El segundo derecho recogido por el artculo en anlisis es el relacionado con el
respeto de la dignidad de la persona incapacitada para valerse por s misma.
En principio, cabe recalcar que la "dignidad de la persona", en trminos
generales, impone al Estado el reconocimiento al hombre del derecho de
ocupar el rango inherente a su naturaleza con todas las preeminencias y
consideraciones, adems de promover y establecer las condiciones que
permitan su plenitud y el respeto de sus derechos.
El respeto de la dignidad de la persona no admite excepciones; y por el
contrario, instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 establece en su prembulo que: "La libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrnseca y de los derechos iguales e inalienable s de todos los miembros de la
familia humana"; de otro lado, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre seala que:
"Los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus
Constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurdicas y polticas,
rectoras de la vida en sociedad tienen como fin primordial la proteccin de los
derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le
permitan progresar espiritual y materialmente".
517
CAPRA, Fritjof. El punto inicial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel, Buenos Aires,
1992. p. 423.
En resumen, la dignidad de la persona, discapacitada o no discapacitada,
resulta ser el principio rector de todos los dems derechos inherentes a ella,
motivo por el cual debe constituir la principal preocupacin de la sociedad y el
Estado.
En ese sentido, el artculo constitucional en comentario seala en forma
expresa que la persona incapacitada para velar por s misma a causa de una
deficiencia fsica o mental tiene derecho a un rgimen legal de proteccin,
atencin, readaptacin y seguridad.
Sobre el particular, la Ley N 26842, Ley General de Salud, seala en su
artculo noveno que "toda persona que adolece discapacidad fsica, mental o
sensorial tiene derecho al tratamiento y rehabilitacin. El Estado da atencin
preferente a los nios y adolescentes. Las personas con discapacidad severa,
afectadas adems por una enfermedad, tienen preferencia en la atencin de su
salud". Sin embargo, cmo es que se materializa el aludido rgimen legal de
proteccin, tratamiento y rehabilitacin si, como sabemos, segn el Censo
Nacional de 1993 el 1.3% de la poblacin del pas presenta alguna
discapacidad?
En principio, resulta oportuno sealar que el da 16 de octubre fue declarado
como "Da de la persona con discapacidad", en memoria de la marcha de miles
de personas discapacitadas, quienes en dicha fecha reclamaron el respeto de
sus derechos, en tanto que a nivel internacional el da 3 de diciembre ha sido
denominado "Da nternacional de la persona con discapacidad".
En materia de legislacin, en el ao 1998 se promulg la Ley N 27050, Ley
General de la Persona con Discapacidad, en cuya primera disposicin general
se seala que la ley tiene por finalidad establecer el rgimen legal de
proteccin, de atencin de salud, trabajo, educacin, rehabilitacin, seguridad
social y prevencin, para que la persona con discapacidad alcance su
desarrollo e integracin social, econmica y cultural previsto en el artculo 7 de
la Constitucin Poltica del Estado.
Dicha ley determina adems la creacin del Consejo Nacional de ntegracin .
de la Persona con Discapacidad (CONADS), el cual se incorpora como
Organismo Pblico Descentralizado del ahora Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social (MMDES), entre cuyas funciones se encuentra la formulacin
y aprobacin de polticas para la prevencin, atencin e integracin social de
las personas con discapacidad.
Esta ley cuenta con un reglamento, el cual fue aprobado por el Decreto
Supremo N 003-2000-PROMUDEH, en el cual se precisa que el trmino
"integracin social" est referido al alcance del desenvolvimiento natural e
independiente a travs de las oportunidades que ofrece la sociedad y el Estado
para que la persona con discapacidad y su familia logren una vida digna con
bienestar y realizacin personal.
En materia de niez y adolescencia, el Cdigo de la especialidad seala en su
artculo vigsimo tercero que adems de los derechos consagrados en la
Convencin sobre los Derechos del Nio y en el propio Cdigo, los nios y
adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos inherentes a su
propia condicin, adems de asegurarse el pleno desarrollo de su personalidad
hasta el mximo de sus potencialidades, as como el goce de una vida plena y
digna, facilitando su participacin activa, igualdad y oportunidades en la
comunidad.
Como observamos, si bien en nuestro pas existen normas que protegen a la
persona con discapacidad a efectos que logre alcanzar una vida digna,
desarrollo e integracin social, corresponde a la sociedad y al Estado que
dichas normas sean eficaces, y por lo tanto, se cumplan a cabalidad sus
objetivos, de tal forma que no se sume a la discapacidad la indiferencia de la
sociedad.
DOCTRINA
CAPRA, Friljof. El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel,
Buenos Aires, 1992; ESPNOZA ESPNOZA, Juan. Derecho de las Personas.
Editorial Huallaga. Lima, 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho
de las Personas. Librera Studium, Lima, 1987.
Control del trfico ilcito de drogas
Artculo 8 El Estado combate y sanciona el trfico ilicito de drogas. Asimismo,
regula el uso de los txicos sociales.
CONCORDANCAS:
C.: art. 2 incs. 1) 24.f); C.P.: ans. 296 y ss.;
C.N.A.: art. 37; D.S. 82-2004-PCM;
C.D.N.: art. 33
Luis Lamas Puccio
1. ntroduccin
El marco constitucional que impera en una sociedad constituye, a no dudar, la
piedra angular y el sustento social sobre la que descansan y se cimientan de
manera progresiva todos los principios que comprometen los derechos
individuales y las obligaciones colectivas. Si se trata del rol del Estado, es el
ordenamiento jurdico constitucional el que define y establece el grado de
compromiso que puede existir en una sociedad determinada, en relacin a
hechos, ocasiones, sucesos, particularidades o circunstancias gravitantes que
pueden poner en grave riesgo la integridad misma de la colectividad o de
determinados valores que son fundamentales para la cohesin y la integridad
de una sociedad.
Hablamos del poder organizado de un Estado en materia del control de
derechos personales, sociales y comunitarios, en relacin a diferentes
actividades socialmente nocivas y perjudiciales y que en los ltimos aos han
adquirido dimensiones alarmantes y sobrecogedoras, que afectan valores
fundamentales como la salud de las personas y las instituciones, la paz social y
la prosperidad misma de una nacin.
Me refiero al trfico ilcito de drogas -y al consumo de las mismas- como
actividad organizada y de naturaleza universal; como problema epidemiolgico
que ha dejado de ser uno de carcter residual o circunscrito a determinados
grupos socia. les o poblaciones, propio de pocas pasadas, y por lo general,
relacionado a determinados segmentos sociales marginados o estigmatizados;
para pasar a convertirse en una problemtica de proyecciones internacionales
y de gran alcance, que implica para muchas naciones ya no una cuestin
relacionada al control social, sino en una cuestin de Estado, si tenemos en
cuenta sus particularidades y todo lo que puede significar para una sociedad.
No sin razn se afirma y se reitera en los foros mundiales que uno de los
problemas ms graves que enfrenta la humanidad en los momentos actuales
es el consumo masivo de diferentes drogas por parte de millones de seres
humanos, incluso a una edad cada vez ms temprana en cuanto a nios,
jvenes y adolescentes; sin soslayar por supuesto el peligroso crecimiento del
crimen organizado, los niveles de corrupcin en las instituciones pblicas y
privadas, la violencia generalizada dentro de la estructura social, la impunidad,
y la estrecha y creciente interdependencia en relacin a otros componentes
que hacen evidente, por un lado, el problema de la produccin de drogas y, de
otra parte, el consumo masivo de diferentes drogas en el mundo entero.
El uso indebido de drogas y el trfico de las mismas ha aumentado a un ritmo
alarmante en los ltimos veinte aos, y ha traspasado todas las fronteras
sociales, econmicas, polticas y nacionales. Ese aumento cabe atribuido a
varios factores, entre los que figuran la falta de informacin fidedigna sobre los
peligros a corto y largo plazo del consumo de drogas, la mayor disponibilidad
de las mismas, el carcter limitado de las actividades represivas con suficientes
elementos de disuasin, y la falta de conciencia de los gobernantes acerca de
la magnitud de los problemas que se derivan de la comercializacin ilegal y
consumo de drogas
518
.
2. Antecedentes
Tratndose de un enfoque estrictamente de orden constitucional, los
antecedentes ms significativos en el medio nacional, por no decir el ms
significativo, lo encontramos en la Constitucin Poltica de 1979, que fue puesta
en vigencia al ao siguiente de su promulgacin, y que en el rubro
correspondiente al captulo de la seguridad social, la salud y el bienestar de la
poblacin se sealaba textualmente sin mayores prembulos, antecedentes o
exposiciones en su artculo 17 que el Estado combate y reprime el trfico ilcito
de drogas
519
.
Del anlisis de la Constitucin de 1979 y de la forma cmo el Estado en aquel
momento conceba la problemtica de la produccin y consumo de drogas, se
desprende el enfoque puramente represivo del trfico de drogas en el pas y la
necesidad imperante por parte de los gobiernos de combatirlo y reprimido a
toda costa. Un enfoque enfticamente represivo era producto en gran medida
del inters predominante en las instancias polticas correspondientes de
avocarse en mayor o menor grado solo al control policial y judicial de todos
aquellos aspectos o conductas que tuvieran alguna relacin con el trfico de
drogas en sus distintas facetas o dimensiones.
Dicho monopolio se hace evidente sobre la forma y la manera como se haba
venido aplicando la legislacin de drogas en el pas, a raz de la entrada en
vigencia de la denominada Ley General de Drogas (Decreto Ley N 22095),
que si bien fue un marco normativo que en alguna medida sistematiz por
primera vez en el pas los diferentes aspectos relacionados con la problemtica
de las drogas (de las previsiones, de la recuperacin del drogadicto, de la
produccin, comercializacin y control, del delito de trfico ilcito de drogas y de
las penas, del decomiso y las incautaciones, de los procedimientos, de las
infracciones administrativas, de los rganos administrativos, etc.), en la
prctica, la poltica de Estado en relacin al tema drogas se centraliz
mayormente en la represin de este delito en sus distintas modalidades y
facetas, sin mayores distinciones entre traficantes y consumidores, productores
y delincuentes, rehabilitacin y disuasin.
518
Las Naciones Unidasy la fiscalizacin del uso indebido de drogas. Nueva York, 1987, p. 7
519
Constitucin Politica del Per de 1979, artculo 17.
mperaba en la poltica de Estado la represin del trfico de drogas, como
qued evidenciado con la promulgacin de una serie de dispositivos que
progresivamente enfatizaron que dicha actividad tena una etiologa criminal,
dejndose de lado otros aspectos de particular importancia, como la prevencin
del consumo, el tratamiento del drogadicto o bsicamente el enfoque desde
una perspectiva internacional.
La poltica del Estado en relacin al tema drogas que imper en los aos
anteriores a la vigencia de la Constitucin de 1979 fue bsicamente policial y
represiva, debido a la influencia que tuvieron una serie de factores
internacionales y que convergieron en la realidad nacional. Como lo sealan
Sobern y otros, se apreci un trnsito in crescendo de los controles
estrictamente administrativos hacia los penales.
Asimismo, se evidenci la sobrecriminalizacin de figuras ya contempladas en
los cdigos penales nacionales, a travs de la incorporacin en las normas
especiales sobre narcotrfico
520
.
En todo caso, es importante sealar que en el plano nacional,
independientemente de ciertas particularidades locales debidas a las
estructuras sociopolticas propias de la realidad nacional y de determinadas
presiones sociales y polticas, la influencia de la legislacin internacional, y a
menudo la tendencia bastante frecuente consistente en imitar modelos
extranjeros, determin aspectos similares y comunes en la legislacin sobre
trfico de drogas en muchos pases
521
.
En las anteriores constituciones promulgadas en el siglo XX, por razones hasta
cierto punto comprensible s aunque no justificables, el trfico de drogas tal y
cual se le concibe en la actualidad, no fue una temtica que pudiera motivar el
inters particular de los legisladores o de los gobiernos de turno, aunque debe
tenerse en consideracin que el consumo o ingestin de drogas, por razones
de orden histrico, siempre ha estado presente desde las pocas ms remotas
de nuestra historia
522
.
Lo que queda en evidencia en la Constitucin de 1979 es que la intervencin
del Estado en materia de drogas se efectuaba por razones variables ya
menudo confusas, ya que alado de objetivos declarados formalmente (solo
combatir y reprimir el trfico ilcito de drogas), existan otros no declarados o
por lo menos no concebidos o percibidos en su real y exacta dimensin
(hegemona poltica de determinados pases, responsabilidad compartida entre
naciones productoras y consumidoras de drogas, un marco internacional cada
vez ms influyente). A lo que habra que agregar aquella percepcin tan
520
SOBERN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopias y efectos
perversos. Comisin Andina de Jurista Cuando se hace referencia al trmino "drogas", se
comprende a todas aquellas sustancias de diferente naturaleza y cuya ingestin en forma
metdica o compulsiva altera el comportamiento del ser humano, ms all de su sentido y
expresin toxicolgico, en razn de que pareciera que no est lo suficientemente claro y menos
sustentado por qu razones algunas sustancias son consideradas como prohibidas y otras nos,
Lima, 1994, p. 39.
521
MA RCO, Jos. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolucin, signiftcadoy
replanteamiento. XXXV Curso nternacional de Criminologa, Quito, 1984, p. 13.
522

importante y equvoca de concebir el problema de las drogas solo como una
temtica cuya prevencin, control y solucin corresponde a la represin y el
control penal, sustrayndose as de una problemtica mucho ms amplia y
compleja, tales como la prevencin, la informacin, la educacin, la adopcin
de medidas de carcter tutelar, la creacin de centros de tratamiento y
asistencia, su proyeccin mundial, etc. Todas ellas destinadas
fundamentalmente a la modificacin de la actitud de la sociedad ante el
fenmeno de la droga.
3. La Constitucin de 1993
En una medida casi similar a la anterior Constitucin derogada por el primer
gobierno del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, y con la misma
conceptualizacin de aos anteriores en materia constitucional y legislativa, los
constituyentes que re dactaron la nueva Carta Magna despus del golpe de
estado, mantuvieron la idea aquella de que al trfico de drogas, como actividad
eminentemente criminal, solo caba combatido y sancionado sin considerar
otras reas tambin importantes relacionadas, sealando para tales fines y
quedando en evidencia en su artculo octavo que el Estado combate y sanciona
el trfico ilcito de drogas
523
.
Debe tenerse en cuenta que en los aos anteriores a la dcada de los aos
noventa se suscitaron cambios importantes en relacin al tema de drogas en
todas sus facetas, tanto a nivel nacional como tambin en el plano
internacional. Qued en claro, en base a la doctrina poltica de la
responsabilidad compartida liderada: en este caso por el Per en los foros
internacionales, que si se trataba de responsabilidades mutuas, tanta
responsabilidad en el trfico ilicito de drogas tenan los pases considerados
como productores como aquellos que las consuman
524
.
Por otro lado, estaba claro a partir de la dcada de los aos noventa que para
enfrentar el problema de las drogas, tanto en el campo de la prevencin como
tambin en la represin misma, que se requera de toda una estrategia ideal
que condujese a la erradicacin total de la produccin ilicita de estupefacientes
y de la manufactura ilegal de sustancias sicotrpicas, as como la prohibicin
completa del trfico ilicito, la eliminacin total del uso indebido de drogas y de
la demanda ilicita, as como la aplicacin de medidas para el tratamiento y la
rehabilitacin del toxicmano. Por lo tanto, cualquier estrategia deba tener
como objetivo principal la disminucin del uso indebido de drogas. Hablamos
de mejorar los sistemas de fiscalizacin de drogas; de lograr un equilibrio entre
la demanda y la oferta de drogas estupefacientes para fines legtimos; de
erradicar el abastecimiento de drogas ilicitas; de reducir el trfico ilcito;
de reducir la demanda de drogas e impedir el uso inadecuado y proporcionar
servicios de tratamiento, rehabilitacin y reintegracin social del toxicmano
525
.
523
Constitucin Poltica del Per de 1993, artculo 8
524
LAMAS PUCCO, Luis. NarcotrJico: responsabilidad compartida. En: Diario "El Comercio".
Edicin del 13 de mayo de 1988.
525
Naciones Unidas. Estrategias y polticas internacionales de fiscalizacin de drogas. Nueva
York, 1982, p. 1.
La idea de que el trfico de drogas y su represin son las partes ms
importantes de una politica de Estado tiene una explicacin particularmente
importante en el caso de nuestro pas. Al entrar a la dcada de los noventa, se
observaron cambios fundamentales en la forma de enfrentar el fenmeno de la
droga: a nivel internacional, en 1988, se aprob en Viena la Convencin de las
Naciones Unidas contra el Trfico ilicito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas, la cual servira de base en los aos siguientes para las politicas
nacionales e internacionales en relacin al control de la oferta a nivel
mundial
526
. En la Regin Andina, las medidas de erradicacin manual y los
programas de sustitucin de los cultivos de hoja de coca no haban tenido los
resultados esperados; se opt por la destruccin de los laboratorios de pasta
bsica y se comenz a implantar un sistema de radares en las zonas
cocaleras.
Simultneamente, se comenz a desarrollar programas de entrenamiento en la
guerra contra las drogas para las fuerzas policiales y militares a nivel
continental
527
.
En este orden de ideas, nuestro pas adquiere un compromiso internacional de
erradicar la produccin de drogas, como queda demostrado por la importancia
que los Estados Unidos asign a la firma de un convenio antidrogas con el
gobierno peruano; todo lo cual quedara reflejado en la decisin de tener como
parmetro de control del narcotrfico a la norma constitucional, con la
fiscalizacin del trfico de drogas por medio de su combate y sancin
correspondiente para todos aquellos que tuvieran vinculaciones con esta
actividad
528
.
526
Es interesante tener en consideracin cual fue la poltica de los Estados Unidos en los aos
anteriores a 1990 en relacin al tema drogas, la misma que ha tenido y tiene una importante
presencia en las polticas internas, sobre todo en lo que se refiere a los pases de la regin
andina. La Estrategia Nacional sobre Control de Drogas presentada ante el Congreso de los
Estados Unidos en setiembre de 1989, sealaba lo siguiente: "ntensa violencia inspirada en
las drogas y que plaga una serie de pases latinoamericanos por aos; en ms de uno, las
operaciones de los carteles de la droga y las insurgencias locales, son un peligro actual y real
para las institUciones democrticas, las economas nacionales yel orden cvico bsico(oo.), y
como nuestra seguridad local depende directamente de la estabilidad regional, las drogas se
han convertido en una preocupacin central de la poltica exterior de Estados Unidos" (fhe
White House, 1982:2).
527
DE REMENTERA, vn. La sustitucin de cultivos como perspectiva. Coca, cocanay
narcotrftco. Comisin Andina de Juristas, Lima, p. 361. Al terminar la dcada de los 80, e!
narcotrfico y la deuda externa aparecen como los problemas cruciales de los pases andinos.
Ambos afectan gravemente e! desarrollo nacional; determinan econmicamente su sector
externo; desvirtan en la economa nacional el uso de recursos naturales, humanos y
financieros; comprometen social y polticamente la seguridad y e! orden interno; y,
geopolticamente, su seguridad y las relaciones internacionales.
528
CAMPODNCO, Humberto. mportancia econmica del narcotrfico y su relacin con las
reformas neo/ibera/es de/ gobierno de Fujimori. En: "Drogas y control penal en los Andes".
Comisin Andina de Juristas, Lima. Al inicio de! gobierno de! Presidente Alberto Fujimori en e!
ao de 1990, aos antes que se aprobara la Constitucin Poltica de 1993 al mismo tiempo que
se negociaba e! denominado Grupo de Apoyo para lograr la reinsercin de! Per al sistema
fmanciero mundial, el gobierno peruano negociaba con el gobierno de los EE.Uo. los trminos
de la lucha conjunta contra e! narcotrfico. Para el gobierno de EE. Uo. era primera prioridad la
firma de un convenio antidrogas con e! gobierno entrante de Fujimori, similar al que se haba
firmado con Bolivia en los primeros meses de 1990.
A partir de la aprobacin y vigencia de la Constitucin Politica de 1993, la
politica del Estado en materia de control del uso y trfico de drogas estara
dirigida bsicamente a controlar policial y militarmente el narcotrfico, como
quedara en evidencia con la promulgacin de una serie de dispositivos y leyes
para hacer ms severa la represin del trfico de drogas; incluso, incorporando
progresivamente la pena de cadena perpetua para quienes participaran en
estas actividades cuando se trate de trfico de drogas a nivel internacional, y
para los que utilizaran el sistema financiero para legitimar el dinero proveniente
del trfico de drogas y el narcoterrorismo.
DOCTRINA
CAMPODNCO, Humberto. mportancia econmica del narcotrfico y su
relacin con las reformas neoliberales del gobierno de Fujimori. En: "Drogas y
control penal en los Andes". Comisin Andina de Juristas, Lima; DE
REMENTERA, vn.
La sustitucin de cultivos como perspectiva. Coca, cocana y narcotrfico.
Comisin Andina de Juristas, Lima; LAMAS PUCCO, Luis. Narcotrfico:
responsabilidad compartida. En: "Diario El Comercio". Edicin del 13 de mayo
de 1988; MA RCO, Jos. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolucin,
significado y replanteamiento. XXXV Curso nternacional de Criminologa,
Quito, 1984; NACONES UNDAS. Estrategias y polticas internacionales de
fiscalizacin de drogas.
Nueva York, 1982; SOBERN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los
Andes. Deseos, utopas y efectos perversos. Comisin Andina de Juristas.
Lima, 1994.
Poltica nacional de salud
Artculo 9
El Estado determina la poltica nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y
supervisa su aplicacin. Es responsable de disearla y conducirla en forma
plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los
servicios de salud.
.
CONCORDANCAS:
e'i arts. 2 ne. 1), 7, 58; C.N.A.: art. 32 y SS.; Ley 26842: art. 123; Ley 27657:
arts. 3, 4,5,8,9,11; D.S. 013-2002-Sk arts. 2,3, 42; D.U.D.H.: art. 25.1;
P..D.E.S.e.: art. 12; P.S.S.: art. 10
1. Estado, presupuesto y salud
El Estado asumi el servicio de salud a partir de los aos sesenta. Es la poca
en que la salud se institucionaliza como servicio social. Se deja de lado el
binomio tradicional salud-enfermedad (recuperacin) y se empieza a aplicar la
relacin saludservicio (asistencia, prevencin y rehabilitacin). En el Per, el
Estado no ha sido benefactor en el rea de salud, esto por falta de recursos
econmicos. La crisis fiscal afect seriamente los recursos de este sector;
basta decir que entre los aos 1985 y 1990 los gastos per cpita del Ministerio
de Salud (MNSA) descendieron en un 50%.
Es a partir del ao 1990 que los hospitales estatales comenzaron a captar ms
recursos propios a travs de tarifas especiales que llegaron a constituir el 65%
de sus lllgresos.
El gasto en salud per cpita correspondiente al perodo 1995-2000 fue de US
$102.8 (promedio), cifra que es algo superior a la registrada en el ao 2000
(US $99), pero ampliamente inferior a las observadas por pases de la regin,
tales como:
Brasil (US $267), Venezuela (US $233) y Colombia (US $186). El MNSA sigue
siendo el sector que compromete la mayor proporcin del gasto (24.7 %),
seguido muy de cerca por la seguridad social que llega a efectuar un 24.6% del
gasto en salud total.
El acceso gratuito a la salud es un derecho humano reconocido por la
legislacin nacional pero de restringido cumplimiento. La Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos
529
nos ha presentado cifras reveladoras, y de
alguna manera de reflexin, considerando que el Per incumple el principio de
progresividad de este derecho, en la medida en que en los ltimos tres aos el
gasto estatal por habitante en materia de salud ha decrecido (en el 2001 se
529
nforme Anual 2003. Ao de avances y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos.
En: http:/ / www.dhperu.org (30 de agosto de 2004).
presupuest 95 soles por habitante; en el 2002, 88 Y en el 2003 solo 278
530
.
Respecto al presupuesto del sector salud, en el 2003 fue de 2 170 285 nuevos
soles, lo que signific un recorte del 7,4% respecto del asignado en el 2002.
2. Poltica frente al cuidado de la salud
El Estado ha prestado especial inters en ciertas reas del cuidado de la salud"
entre las que podemos mencionar:
a) Salud mental
Es un tema de gran importancia, y es responsabilidad del Estado establecer la
vigilancia, cautela y atencin de los problemas de salud mental de la poblacin
(Ley General de Salud, artculo V). En este sentido, el alcoholismo, la frmaco
dependencia, los trastornos siquitricos y la violencia familiar son considerados
problemas de salud mental (artculo 1 de la misma norma).
La Ley General de Salud (LGS, en adelante) establece en su artculo 5 el deber
de la autoridad de salud de promocionar estilos de vida saludables. Por esta
razn, toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por
la autoridad de salud sobre medidas y prcticas de higiene, dieta adecuada,
salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades
crnicas degenerativas, diagnstico precoz de enfermedades, entre otras.
Tiene derecho a recibir informacin sobre los riesgos que ocasiona el
tabaquismo, el alcoholismo, la drogadiccin, la violencia familiar y los
accidentes.
El nstituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado-Hideyo Noguchi",
perteneciente al MNSA, tiene por finalidad formular y ejecutar los planes para
llevar a cabo la investigacin, docencia y atencin en el campo de la salud
mental, contribuyendo al logro del bienestar biosicosocial de la poblacin. Tiene
bajo su jurisdiccin a los hospitales "Vctor Larco Herrera", "Hermilio Valdizn",
al centro de rehabilitacin "Kenny Tejada" y al "Centro juvenil de rehabilitacin
de aa". Entre sus funciones podemos mencionar, entre otras: brindar
atencin en salud mental; ofrecer a las personas con desrdenes mentales y
emocionales ptimas condiciones de atencin; brindar capacitacin
especializada en coordinacin con las universidades y otros entes formadores
de recursos humanos orientados a la atencin de la salud mental; promover y
ejecutar investigaciones y proporcionar el campo clnico para el desarrollo de la
investigacin siquitrica y de salud mental
531
.
b) Salud del joven
530
FRANCKE, Pedro y otros. Anlisis independiente del presupuesto pblico 2003 en el sector
salud. Lima, octubre, 2003, pp. 6.
531
Resolucin Viceministerial N 028-90 (2/07/90), Reglamento de Organizacin y Funciones
del nstituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado - Hideyo Noguchi".
Poblacin estimada por grupos de edad, segn Direcciones de Salud, Per: 2003. Fuente:
Per:
Estimaciones de poblacin por aos calendario y edades simples 1970-2025, NE-PER:
Proyecciones de poblacin departamental por aos calendario y por grupo de edad 1995-2015-
NE.MNSA-Oficina de Estadstica. http://www.minsa.gob.pe (1/07/2004).
En el Per, de un total de poblacin estimada de 26, 950, 836, alrededor de
cinco millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 aos de edad y un
26% son menores de 15 aos
532
. Es una poblacin considerable ya la vez
merece un tratamiento y cuidado especial en lo referente a su salud.
Drogadiccin
Estudios epidemiolgicos nos dicen que son entre estas edades (15 y 24)
donde est el peligro de la drogadiccin, lo que se acrecienta por la falta de
programas para organizar el tiempo libre de los jvenes.
Tngase en cuenta, adems, que desde hace 20 aos el uso de drogas
sociales (tabaco, alcohol) y otras prohibidas, estn en aumento. Se carece de
un marco legal e institucional y de una informacin real sobre la naturaleza y
caractersticas del problema a enfrentar. A partir de 1984, con el apoyo e
inters que brindaron la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) yel Gobierno
Norteamericano, se plantearon algunos cambios en prevencin, tratamiento y
rehabilitacin. Convenios como el DPU /87 /26 (NN.UU, UNFDAC, CES)
permitieron la capacitacin de mdicos, siquiatras y siclogos en tcnicas de
comunidad teraputica y terapia familiar paralela, para aplicarse en servicios
del Estado.
Prevencin y tratamiento
La prevencin, tratamiento y rehabilitacin se manejan inadecuadamente, lo
que no ha permitido la aplicacin de planes y objetivos integrados. La falta de
equipos y recursos no permite el cruce de informacin estadstica, casustica,
requerimientos de atencin, etc. La atencin estatal se limita a los servicios del
"nstituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi", del cual
dependen el Departamento de frmaco dependencia (ambulatoria), el "Hospital
Vctor Larco Herrera", el "Hospital Hermilio Valdizn" y el "Centro juvenil de
rehabilitacin de aa".
Se encuentra en marcha el Plan Nacional de Prevencin y Control de
Drogas
533
, cuya poltica es establecer un programa de tratamiento que unifique,
coordine, integre y fortalezca los esfuerzos pblicos, comunitarios y privados a
fin de enfrentar el problema integralmente y desde distintos ngulos. Entre las
instituciones que participan en el planeamiento tenemos al MNSA - nstituto
Nacional de Salud Mental; al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social -
nstituto Nacional de Bienestar Familiar (NABF); al Ministerio de Educacin -
Comisin Permanente del Uso ndebido de Drogas (COPUD); a los gobiernos
locales y a otros (glesia, ONGs, clnicas, etc.).
532
En la primera edcin de nuestra obra Derecho Mdico peruano. Fondo de Desarrollo
Edtorial de la Universidad de Lima, 2001; deciamos que en el Per alrededor de cuatro
millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 aos de edad y un 38 por ciento del total
poblacional son menores de 15 aos.
533
Decreto Supremo N 82-94-PCM. Plan Nacional de Prevencin y Control de Drogas (3/10/
2004).
Publicidad de productos nocivos
Existe una poltica de proteccin frente a la publicidad de productos cuyo
consumo est vinculado con la salud e integridad de los nios y adolescentes.
De esta manera, los anuncios televisivos y/o radiofnicos de tabaco son
difundidos en un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la
maana, la publicidad en general de bebidas alcohlicas y de tabaco se
dirigirn a adultos y no darn la impresin de que su consumo es saludable o
que es necesario o conveniente para lograr el xito personal o la aceptacin
social
534
.
Tabaquismo
En el tema del tabaquismo, de manera especfica se establece que los
anuncios de cigarrillos y otros productos del tabaco incluirn, en forma expresa
y con claridad suficiente, la frase:
"Fumar es daino para la salud. Esta prohibido fumar en lugares pblicos,
segn la Ley N 25357"
535
.
Adems, se debe consignar:
"En igual forma y en espacio diferente se consignar la cantidad de alquitrn y
nicotina que contiene el tabaco presente en cada unidad del producto. Los
productos cuyos empaques o envolturas que los contengan no cumplan con lo
dispuesto en el presente artculo, sern decomisados por la autoridad
competente y destruidos bajo responsabilidad"
536
.
Los profesores Montoya aclaran de manera precisa que: "En esta materia el
legislador ha optado por establecer una regla obligatoria per se, lo cual significa
que basta comprobar el hecho objetivo de la difusin de la publicidad de
productos del tabaco sin incluir la referida de la advertencia o consignndola en
un tamao inferior al 10% del rea total del anuncio, para determinar la
existencia de una infraccin a las normas de publicidad, sin admitir examen
adicional sobre las causas de la conducta del infractor"
537
.
e) Salud de la madre y el nio
534
Decreto Legislativo N 691. Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (6/11/91),
modificado por Decreto Legislativo N 807 (18/04/96), artculo 9..
535
Ley N 25357 (27/11/91), modificada por Ley N 26849 (30/07/97), y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 083-93-PCM (26/11/93), modificado por Decreto Supremo
N 095 93-PCM (22/12/93). Los antecedentes legislativos los tenemos en el artculo 12 del
Decreto Legislativo N 691, modificado por el Decreto Legislativo N 807 y la Resolucin
Ministerial N 0451-91-SA/DM
536
Articulo 2, Ley N 26849, en concordancia con la Ley N 26957, Ley que prollfbe la venta de
productos elaborados con tabaco a menores de edad (30/05/98).
537
MONTOYA MANFRED, Ulises, MONTOYA ALBERT!, Ulises y MONTOYA ALBERT!,
Hernando. Derecho Comercial. Tomo 1, 11' edicin, Grijley, Lima, 2004, p. 671.
El Sub-programa de salud materno-perinatal
538
es una unidad tcnico normativa
que planifica, coordina, supervisa y monitorea las actividades de promocin,
prevencin y recuperacin de la salud de la madre y el recin nacido en las
regiones y sub-regiones de salud del Per. Entre sus objetivos tenemos: lograr
una reduccin de la morbilidad y mortalidad materno-perinatal (reducir la
mortalidad materna en un 50% para el ao 2,000); incrementar la cobertura y
mejorar la calidad de la atencin del embarazo, part., puerperio y del recin
nacido, entre otros.
Dada la falta de infraestructura, de idiosincrasia latente en el interior de pas, el
85% de los part.s no recibe atencin adecuada. La mortalidad materna en
zonas rurales es tres veces ms elevada que en las ciudades. Solo el 15% de
los part.s que se producen en las zonas rurales es atendido en los
establecimientos de salud. Al ao 1996, la tasa de mortalidad materna fue de
265 muertos por cada 100,000 nacidos vivos. Las razones ms comunes del
bajo uso de los servicios mdicos son la deficiencia de calidad y calidez de los
mismos, la escasa accesibilidad geogrfica, la poca informacin y la, falta de
adecuacin cltural.
Un paso legal importante en la proteccin de la mujer gestante y sobre todo de
la parturienta
539
es aquel que establece el derecho de toda mujer que se
encuentre en el momento del part. a recibir en cualquier establecimiento de
salud la atencin mdica necesaria, estando los establecimientos de 'salud sin
excepcin obligados a prestar esta atencin mientras subsista el momento de
riesgo para su vida o la del nio. Queda a salvo, obviamente, los derechos del
establecimiento a que se reembolsen, luego de atendido el part., los gastos, lo
que ser efectuado de acuerdo a la evaluacin del caso que realice el Servicio
Social respectivo. Por su parte, las personas indigente s debidamente
calificadas estn exoneradas de todo pago.
Tenemos la consideracin legal expresa
540
para brindar proteccin de la mujer
gestante que realiza labores que pongan en peligro su salud y/o desarrollo
normal del embrin o feto. En razn de ellos, las mujeres gestantes pueden
solicitar al empleador no realizar labores que hagan peligrar su estado de salud
gestacional, y como consecuencia de ello se deber asignar a la mujer labores
que no comprometan su estado, tomando en cuenta la no afectacin de sus
derechos laborales.
Se reconoce expresamente el derecho de subsidios por maternidad y lactancia
a las madres afiliadas a la seguridad social, por el plazo de 90 das
extendindose por 30 das adicionales en lo casos de nacimiento mltiple
541
.
538
Decreto Supremo N 002-92-SA, Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de
Salud, (DOEP, 20/8/1992).
539
Ley N 27604 (22/12/2001), articulo 2, atencin mdica en los establecimientos de salud en
el momento del parto. Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 016-2002-SA
(19/12/2002).
540
Ley N 28048 (1/08/2003), Ley de proteccin a favor de la mujer gestante que realiza labores
que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal de! embrin y e! feto.
541
Ley N 28239 (1/06/2004), Ley que modifica la Ley N 26790 que reconoce subsidio
adicional por lactancia y extiende 30 das adicionales e! subsidio por maternidad en caso de
partos mltiples.
Norma similar en el caso del personal femenino de las Fuerzas Armadas y
Policiales del Per les concede 45 dias de descanso por el pre y 45 por el post
natal; y tratndose de part.s mltiples gozarn de 30 das adicionales de
descanso
542
.
Las acciones de inmunizacin tienen como finalidad contribuir a la disminucin
de la mortalidad por enfermedades prevenibles por vacunacin,
prioritariamente, en la poblacin infantil y estn a cargo del sub-programa de
inmunizaciones de la "Direccin General de Salud de las Personas del
Ministerio de Salud". La LGS dice (artculo 80) que solo por razones mdicas o
biolgicas podr establecerse excepciones a la vacunacin y revacunacin
obligatorias, establecida por la autoridad de salud de nivel nacional.
Los Lineamientos de Poltica para las Personas Adultas Mayores
543
parten del
hecho que: "El envejecimiento de las personas es un proceso natural,
universal, progresivo e irreversible, que dura toda la vida y en el cual se
conjugan un conjunto de factores econmicos, sociales, culturales,
psicolgicos, fsicos, orgnicos y demogrficos". Adems: "En el Per, aunque
la poblacin es predominantemente joven, se viene produciendo un paulatino
proceso de envejecimiento que, en el contexto de pases de Amrica Latina y el
Caribe, equivale a un nivel intermedio, encontrndose con el grupo de pases
que estn en transicin demogrfica plena (Brasil, Colombia, Mxico, Ecuador,
Venezuela, entre otros)".
De acuerdo con el nstituto Nacional de Estadstica e nformtica (NE), la
poblacin peruana proyectada al 30 de junio de 1999 es de 25 millones 232 mil
personas. El 33.9% de la poblacin tiene menos de 15 aos, el grupo de 15 a
59 aos representa el 59% mientras que el 7.1 % restante de la poblacin est
en el grupo de 60 y ms aos de edad. Relacionando la poblacin de 60 y ms
aos con la comprendida entre O y 14 aos (ndice de vejez), se observa que
en 1950 haban 13.7 personas de 60 y ms aos por cada 100 nios entre O y
14 aos, incrementndose este ndice a 18.7 en el ao 1995. Se estima que en
el ao 2000 este valor ascender a 21.7, y en el 2025 llegar a 53.4 personas
de 60 y ms aos por cada 100 nios entre O y 14 aos, lo cual significa que
habr una persona adulta mayor por cada 2 nios menores de edad".
El norte que toma los Lineamientos es buscar un envejecimiento saludable de
manera que la sociedad posibilite el acceso equitativo a los servicios de salud,
vele por la alimentacin adecuada de los adultos mayores, estimule la
participacin artstica y cultural, posibilite su autosuficiencia y de oportunidades
para la creacin de roles positivos y productivos de la poblacin adulta mayor.
e) Salud y servicio mdico escolar
El MNSA tiene la responsabilidad de brindar atencin integral a las
necesidades de salud deJa poblacin de nios a partir de los 5 aos y de los
542
Ley N 28308 (29/07/2004), Ley que regula e! uso de descanso pre y posnatal de! personal
femenino de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional de! Per.
543
Decreto Supremo N 010-2000-PROMUDEH (3/07/2000), Aprueban e! documento
"Lineamientos de Poltica para las Personas Adultas Mayores"
adolescentes (que son aproximadamente la ttlrceJ1a parte de la poblacin
total). Los objetivos del subprograma salud escolar y adolescente son
bsicamente dos: 1) Disminucin de las tasas de mortalidad y morbilidad:
incrementando hbitos y conductas saludables, modificando los
comportamientos de riesgo y ofreciendo atencin oportuna a los casos
detectados y, 2) Promover comportamientos de auto cuidado de la salud:
previniendo prcticas de riesgo; brindando servicios de atencin integral de
salud al escolar y adolescente y, formando redes de apoyo para asegurar la
atencin de la salud integral del escolar y adolescente.
3. Regulacin del sistema de cuidado de la salud
El cuidado de la salud, tanto individual como colectiva, es un tema fundamental
en el Per, su proteccin implica el desarrollo humano y el bienestar social. La
legislacin de salud es amplia y a la vez dispersa. Las normas que regulan la
salud son:
- Constitucin
- Cdigo Civil
- Ley General de Salud
- Ley de Poltica Nacional de Poblacin
544
- Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnologa
545
4. Sistema de cuidado de la salud
Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud
pertenecientes al sector pblico son:
a) Ministerio de salud
El MNSA
546
es un rgano del Poder Ejecutivo. Es el ente rector del Sector
Salud que conduce, regula y promueve la intervencin del Sistema nacional de
salud con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a travs de
la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de su salud y del
desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos
fundamentales de la persona, desde su concepcin hasta el nacimiento.
b) Seguro social de salud (ESSALUD)
Es un principio constitucional (artculo 10, Const.) el reconocimiento por parte
del Estado del derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, a fin de brindar una proteccin frente a las contingencias y lograr la
elevacin de su calidad de vida. En este sentido, existe un organismo pblico
544
Decreto Legislativo N 346 (6/07/85), Ley de Poltica Nacional de Poblacin.
545
Ley N 27104, Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnologa
(12/05/99) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 108-2002-PCM (28/10/2002).
Vase tambin la Ley N 26839, Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la
diversidad biolgica (16/07/97) Y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 068-2001-
PCM (21/06/2001).
546
Ley N 27657 (29/01/2002), Ley del Ministerio de Salud, y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 013-2002-SA (22/11/2002). La Ley N 27657 derog al Decreto Legistativo
N 584, Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Salud (18/05/90).
denominado ESSALUD que se encarga de cumplir con esta tarea asistencial
en el rea de la atencin de la salud por parte del Estado (Vid tifra Tercera
Parte, Captulo 4, B).
Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud
pertenecientes al sector no pblico son autorizadas por el MNSA
547
. Esta
funcin se realiza en forma descentralizada a travs de Unidades
Departamentales de Salud (UDES).
Existen otras instituciones que brindan un servicio al cuidado de la salud, tales
como:
e) Municipalidades
En materia de saneamiento, salubridad y salud las municipalidades
548
ejercen
las siguientes funciones (Ley Orgnica de Municipalidades: artculo 80).
Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales
Regular y controlar el proceso de disposicin final de desechos slidos, lquidos
y vertimientos industriales en el mbito provincial; regular y controlar la emisin
de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la atmsfera y
el ambiente.
Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales
Administrar y reglamentar directamente o por concesin el servicio de agua
potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y tratamiento de residuos
slidos, cuando por economas de escala resulte eficiente centralizar
provincialmente el servicio; los procesos de concesin son ejecutados por las
municipalidades provinciales del cercado y son coordinados con los rganos
nacionales de promocin de la inversin, que ejercen labores de
asesoramiento. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando stos no
puedan ser atendidos por las municipalidades distritales o las de los centros
poblados rurales, y coordinar con ellas para la realizacin de campaas de
control de epidemias y sanidad animal; difundir programas de saneamiento
ambiental en coordinacin con las municipalidades distritales y los organismos
547
Decreto Supremo N 023-87-SA, Reglamento General de Establecimientos de Salud del
SubSector No Pblico (26/05/87).
548
La Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (27/05/2003) derog a la Ley N 23853
(9/06/84). La anterior legislacin consideraba que en materia de poblacin, salud y
saneamiento ambiental las funciones de las municipalidades eran: normar y controlar las
actividades relacionadas con el saneamiento ambiental; difundir programas de educacin
ambiental; normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales,
viviendas, escuelas y otros lugares pblicos; propiciar campaas de forestacin y re
forestacin; instalar y mantener servicios higinicos y baos pblicos; promover y organizar
acciones de medicina preventiva, primeros auxilios;
construir y equipar postas mdicas, botiquines y puestos de primeros auxilios; realizar
programas de educacin sanitaria; realizar campaas de saneamiento rural y control de
epidemias; ejecutar el servicio de limpieza pblica, ubicar las reas para la acumulacin de
basura y/o el aprovechamiento industrial de desperdicios y controlar la sanidad animal (artculo
66).
regionales y nacionales pertinentes; gestionar la atencin primaria de la salud,
construir y equipar postas mdicas, botiquines y puestos de salud en los
centros poblados que los necesiten, en coordinacin con las municipalidades
distritales, centros poblados y los organismos regionales y nacionales
pertinentes; realizar campaas de medicina preventiva, primeros auxilios,
educacin sanitaria y profilaxis local.
Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales
Proveer del servicio de limpieza pblica determinando las reas de
acumulacin de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial
de desperdicios; regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los
establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas,
playas y otros lugares pblicos locales; instalar y mantener servicios higinicos
y baos de uso pblico; fiscalizar y realizar labores de control respecto de la
emisin de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la
atmsfera y el ambiente; expedir carns de sanidad.
Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales
Administrar y reglamentar, directamente o por concesin el servicio de agua
potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y tratamiento de residuos
slidos, cuando est en capacidad de hacerlo; proveer los servicios de
saneamiento rural y coordinar con las municipalidades de centros poblados
para la realizacin de campaas de control de epidemias y control de sanidad
animal; difundir programas de saneamiento ambiental en coordinacin con las
municipalidades provinciales y los organismos regionales y nacionales
pertinentes; gestionar la atencin primaria de salud, construir y equipar postas
mdicas, botiquines y puestos de salud en los centros poblados que los
necesiten, en coordinacin con las municipalidades provinciales, los centros
poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes; realizar
campaas locales sobre medicina preventiva, primeros auxilios, educacin
sanitaria y profilaxis.
Es competencia de las municipalidades (LOM: artculo 73, 7) la prevencin,
rehabilitacin y lucha contra el consumo de drogas. En tal sentido, se encarga
de promover programas de prevencin y rehabilitacin en los casos de
consumo de drogas y alcoholismo, creando programas de erradicacin en
coordinacin con el gobierno regional; promover convenios de cooperacin
internacional para la implementacin de programas de erradicacin del
consumo ilegal de drogas.
Pueden organizar comits multisectoriales de prevencin del consumo de
drogas, con la participacin de los vecinos a fin de disear, monitorear,
supervisar, coordinar y ejecutar programas o proyectos de prevencin del
consumo de drogas y de conductas de riesgo en el mbito local, pudiendo
contar para ello con la asistencia tcnica de la Comisin Nacional para el
Desarrollo y Vida sin Drogas - DEVDA.
d) Administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP)
El sistema privado de administracin de fondos de pensiones (SPP)
549
est
conformado por las administradoras privadas de fondos de pensiones. Las
prestaciones a favor de los trabajadores incorporados al sistema privado de
pensiones son exclusivamente las de jubilacin, invalidez, sobrevivencia y
gastos de sepelio, y no incluye prestaciones de salud ni riesgos de accidentes
de trabajo.
e) Entidades prestadoras de salud (EPS)
Las entidades prestadoras de salud
550
son las empresas e instituciones
pblicas o privadas distintas del Seguro Social de Salud (ESSALUD), cuyo
nico fin es prestar servicios de atencin para la salud, con infraestructura
propia y de terceros. El trabajador inscrito puede acceder a los diversos
hospitales, clnicas y centros mdicos con los que cuenta sin realizar un aporte
mensual por la atencin.
Los servicios ofrecidos por la EPS no los asume el afiliado sino su empleador y
es parte del 9% que mensualmente se aporta a ESSALUD. Gracias a ello, el
afiliado accede a un programa de atencin bsico de la salud tales como:
emergencias, consultas ambulatorias, part.s (capa simple) mientras que las
enfermedades graves sern atendidas por ESSALUD (capa compleja).
La Superintendencia de entidades prestadoras de salud
551
tiene por objeto
autorizar, regular y supervisar el funcionamiento de las entidades prestadoras
de salud y cautelar el uso correcto de los fondos administrados por estas.
f) Sistema nacional coordinado y descentralizado de salud
Este sistema, creado en el 2002
552
, vincula los servicios del MNSA, el seguro
social, las municipalidades, las sanidades de las Fuerzas Armadas y la Polica
nacional del Per y las del mbito privado. Se dispone, en este sentido, la
transferencia gradual y progresiva de los servicios pblicos a los gobiernos
regionales y locales, incluyendo los recursos financieros, tcnicos, materiales y
humanos para asegurar la continuidad y eficiencia.
DOCTRINA
549
Decreto Ley N 25897 (6/12/92), Ley que crea el Sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones SPP, conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones AFP; artculo 38.
550
Ley N 26790 (17/05/97), Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud; artculo
13.
551
Decreto Supremo N 006-97-SA, Estatuto de la Superintendencia de Entidades Prestadoras
de Salud (29/06/97), Decreto Supremo N 005-98-SA, Reglamento de Organizacin y
Funciones de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (17/05/98) y Decreto
Supremo N 00997-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en
Salud (9/09/97).
552
Ley N 27813 (13/08/2002), Ley del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de
Salud y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 004-2003-SA (13/02/2003).
FRANCKE, Pedro. Anlisis independiente del presupuesto pblico 2003 en el
sector salud. Lima, octubre de 2003; NFORME ANUAL 2003. Ao de avances
y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos. En:
http://www.dhperu.org (30 de agosto de 2004); MONTOY A MANFRED, Ulises,
MONTOY A ALBERT, Ulises y MONTOYA ALBERT, Hernando. Derecho
Comercial. Tomo 1, na edicin, Grijley, Lima, 2004; V ARS ROSPGLOS,
Enrique. Derecho Mdico peruano.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2001.
Artculo 10
El derecho universal y progresivo a la seguridad social
El Estado reconoce el derecJw universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la
ley y para la elevacin de su calidad de vida.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 11, 12,24,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 19);
C.N.A.: art. 64;
Ley 26790: arts. 1,2,3;
Ley 27056: arts. 1,2;
D.S. 00997-SA: arts. 1,3;
D.S. 002-99-TR: arts. 3, 4;
D.U.D.H: arts. 22,25.1;
P..D.E.S.C.: art. 9;
C.D.N.: art. 26;
P.S.S. art. 9
Csar Abanto Revilla
1. Antecedente nacional
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en los artculos 12 y
13 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, que establecan lo siguiente:
"Artculo 12.- El Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad social. La
ley regula el acceso progresivo a ella y su financiacin".
''Artculo 13.- La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de
enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte,
viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada
conforme a ley".
Como se aprecia claramente, entre la Carta Magna de 1979 y la de 1993
existen diferencias que van ms all de la utilizacin de verbos distintos, puesto
que mientras la primera forzaba al Estado a garantizar el derecho de todos a la
seguridad social, la segunda lo plantea como un mero reconocimiento de su
carcter universal, pero a la vez progresivo.
De igual manera, mientras que la Constitucin Poltica de 1993 hace referencia
a la ley como el medio que determinar las contingencias protegidas por la
seguridad social, en el artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1979 estas
eran precisadas bajo un sistema de numerus apertus (enfermedad, maternidad,
invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier
otra contingencia susceptible de ser amparada).
Cabe destacar que esta norma tambin tiene como antecedente al artculo 48
de la Constitucin Poltica de 1933
553
, que sealaba expresamente:
"Artculo 48.- La ley establecer un rgimen de previsin de las consecuencias
econmicas de la desocupacin, edad, enfermedad, invalidez y muerte, y
fomentar las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de
ahorros y seguros y las cooperativas".
2. Fundamentos bsicos
La seguridad social es, qu duda cabe, un mecanismo de proteccin del ser
humano frente a las situaciones que se presentan en la vida y que originan una
disminucin o, inclusive, la extincin de su capacidad para trabajar. Sin
embargo, en la medida que presenta diversas acepciones dependiendo del
anlisis que se realice, se le considera un concepto complejo.
En efecto, cuando alguien se refiere a la seguridad social generalmente lo hace
desde un ngulo concreto que personalmente se haya adoptado. As, para el
ciudadano comn, ser un derecho; para el Estado, una poltica; para la
Ciencia Jurdica, una rama del Derecho; para la Sociedad, un factor de
solidaridad; para la Administracin, un servicio pblico; para la Economa, un
factor de redistribucin de la riqueza, etctera
554
.
Para los fines del presente comentario, partiendo de un enfoque jurdico,
entendemos a la seguridad social como un sistema de proteccin contra las
contingencias humanas que procura la elevacin del nivel de vida y el bienestar
colectivo, en base a la redistribucin de la renta
555
. Utilizamos esta definicin,
pues consideramos que abarca los aspectos bsicos y esenciales de su real
campo de comprensin:
1. Es un sistema de proteccin, en la medida que est compuesto por un
conjunto (ms o menos) organizado de normas y entidades (pblicas, privadas
y/o mixtas) que estarn a cargo de su administracin, control, supervisin y
funcionamiento.
Cubre las contingencias humanas, entendidas como las situaciones o eventos
que se producen en la vida de cada individuo, disminuyendo e, inclusive,
extinguiendo su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las
enfermedades, los accidentes, la muerte, el desempleo, etctera.
553
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 2, Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 104. Este autor considera tambin al articulo 47 de la
Constitucin Poltica de 1920 como antecedente del articulo 10 bajo comentario. No coincide:
NEVES MUJCA, Javier.
554
La Seguridad Social en la Constitucin. En: "La Constitucin Peruana de 1979 y sus
problemas de aplicacin". Francisco Eguiguren Praeli (director), Cultural Cuzco Editores S.A.,
Lima, 1987, p. 175; quien hace referencia como antecedente al articulo 56 de la Carta Magna
de 1920,en lugar del mencionado articulo 47.
555
Cita tomada de: FAJARDO CRBLLERO, Martin. Teoriageneral de la Seguridad Socia/. 1a
edicin, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, p. 19.
FAJARDO CRBLLERO, Martin. Ob. cit., p. 21.
Procura la elevacin del nivel de vida, cuando las personas sufran el
padecimiento de una contingencia, para que su estatus socio-econmico no
vare dramticamente, y puedan -cuando menos- satisfacer sus necesidades
bsicas. Con esta proteccin al individuo, se generar -a su vez- un bienestar
en la colectividad.
. Utiliza la redistribucin de la renta, mediante la administracin que efectan
las entidades (pblicas, privadas y/o mixtas) de las aportaciones que los
trabajadores en actividad (asegurados) efectan mensualmente, para poder
atender las prestaciones de salud y pensiones de estos, sus derecho-habientes
y los pensionistas.
Bajo estas premisas, y prosiguiendo el camino evolutivo de la seguridad social
iniciado en su concepcin moderna a partir de la Revolucin Francesa y
perfeccionada en el siglo :xx con la legislacin europea (principalmente por el
Plan Beveridge de 1942 en nglaterra)
556
, el constituyente nacional introdujo
conceptos bsicos de esta materia en las Cartas de los aos 1920 y 1933, que
fueron ampliados en la Constitucin de 1979 y, replanteados por la de 1993 a
partir de la constatacin prctica de su carcter idealista, que en algunos
puntos no era consecuente con las posibilidades reales de la economa
nacional.
V. Debe recordarse que la seguridad social es considerada un derecho
humano desde el ao 1948, en que fue incluida en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos
557
, siendo a partir de esa fecha considerada como una
materia de mencin necesaria en la legislacin de cada pas y en los
posteriores instrumentos internacionales
558
, razn por la cual no poda ser
ajena al contenido de las Constituciones presentes y futuras.
Por ello, y considerando que la Constitucin constituye la fuente primera de' la
seguridad social, al ser la norma principal
559
de la cual emanan los principios
que establece cada Estado al determinar su poltica sobre la materia
-parmetros a partir de los cuales se desarrollar el mbito de comprensin y
aplicacin concreta de los derechos, obligaciones, requisitos y dems aspectos
que regirn su existencia-, resulta de importancia su anlisis exegtico.
556
Sobre el origen y la evolucin histrica de la seguridad social, ver: ALMANSA PASTOR,
Jos. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, pp. 35-57.
En sede nacional: ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gula de la Seguridad Social 1" edicin,
Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2002, pp. 13-22.
557
Artculo 22.- Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta
de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos,
sociales y cultUrales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
558
Solo de manera referencial: Pacto nternacional de Derechos EconmicoSY CultUrales
(artculo 9);
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artculo XV!); Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y CultUrales (artculo 9), entre otros.
559
En este sentido, tambin: FALCN GMEZ-SNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad
Social. PSS-AFP. Editora Normas Legales S.A., Volumen l, Trujillo, 1994, p. 19.
3. Anlisis exegtico
Efectuada esta breve introduccin a la definicin de la seguridad social, as
como a su situacin como derecho humano constitucionalmente reconocido,
debemos proceder al estudio de los alcances y efectos del artculo 10 de la
Constitucin Poltica de 1993, para lo cual ser necesario dividir esta norma en
tres partes:
1. En su primera parte, el artculo referido seala que el Estado reconoce el
derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social.
Mientras que la Constitucin Poltica de 1979 utilizaba el verbo garanrlzar
560
,
que implica -al menos en teora- un compromiso u obligacin, la de 1993 se
remite al verbo reconocer
561
, que hace alusin a una aceptacin dec1arativa de
la existencia del derecho
562
, lo ,cual no ha de implicar -ciertamente- un menor
beneficio a favor de los asegurados y pensionistas. El hecho de asumir (como
se hizo en 1979) el compromiso de otorgar a todos los ciudadanos el derecho a
la seguridad social, no garantizaba su cabal cumplimiento, puesto que su real
materializacin siempre estar supeditada a la situacin econmica y financiera
del pas.
En tal sentido, el cambio del verbo "garantizar" (de 1979) por el de "reconocer"
(de 1993) no implica una situacin perjudicial para los asegurados y los
pensionistas.
De igual manera, cuando hace referencia a la seguridad social como un
derecho universal, entendemos que se reconoce su existencia a favor de todas
las personas, pero precisndose que el acceso de cada integrante de nuestra
sociedad dentro de su campo de proteccin se efectuar mediante un proceso
de ingreso gradual (progresivo)
563
.
Ello implica, que el Estado ha de procurar que, con el tiempo y dependiendo de
la situacin econmica, puedan disfrutar de este derecho cada uno de los
ciudadanos de nuestro pas.
560
De acuerdo a la 22' edicin del Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia (ao
2001), existen hasta 6 acepciones relativas a la palabra "garantizar" (garantia), de las cuales
consideramos adecuadas al presente caso las referidas en los nmeros 1 (efecto de afianzar lo
estipulado) y 3 (cosa que se asegura y protege contra algn riesgo o necesidad).
561
El mencionado Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia, registra hasta 17
acepciones de la palabra "reconocer", de las cuales resultar pertinente la consignada en el
nmero 5 (confesar con cierta publicidad la dependencia, subordinacin o vasallaje en que se
est respecto de alguien).
562
Este punto fue materia de discusin en el debate del Congreso Constituyente Democrtico
(CCD), al revisarse la redaccin del articulo 8 del Proyecto de Constitucin (articulo 10 bajo
comentario), mantenindose a pesar de su cuestionamiento, como puede verificarse en:
Debate Constitucional.
Tomo l (primera Legislatura), Congreso de la Repblica, Lima, 1994, pp. 422 Y 434.
563
Segn expuso la mayora parlamentaria que integr el CCD, esta medida (acceso
progresivo) fue tomada de las Constituciones de Colombia, Honduras, Paraguay, Repblica
Dominicana, Venezuela Y otros pases. Ver: Debate Constitucional Tomo 1 (primera
Legislatura), Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 444.
Debe recordarse que la seguridad social se estructura sobre la base de
principios, dentro de los cuales tenemos el de universalidad
564
, a travs del cual
se determina al ncleo de personas que sern protegidas por este derecho. En
virtud a este principio, desde el origen de la seguridad social se han ido
estableciendo determinados grupos de personas que han ido accediendo a sus
beneficios.
En efecto, en un inicio la seguridad social no alcanzaba a la totalidad de
trabajadores, pues se discuta si deba beneficiar a todos los asalariados, o
solo a aquellos que laboraban en el Estado, si incluira tambin a los
independientes, si se extendera a sus familiares, etctera, lo cual origin una
corriente universalista que imper desde 1950 y persigue que todas las
personas, sin distincin, puedan acceder a la seguridad social. Sin embargo,
esta poltica no ha podido -a la fecha- ser implantada en ningn pas, por el alto
costo que representa.
En el Per, las normas de la poca colonial (como la Real Orden del Rey de
Espaa del 8 de febrero de 1803, aplicada a partir de 1820 en tiempos del
Virrey Joaqun de la Pezuela) y la Ley General de Goces de 1850, solo
alcanzaban a los servidores y funcionarios que laboraban para el Estado, as
como a sus familiares
565
. Fue recin en el siglo XX que se dictaron las normas
que incluyeron a los trabajadores de la actividad privada en el mbito de la
seguridad social. En 1936 la Ley N 8433 dispuso la creacin de la Caja
Nacional del Seguro Social Obrero; en 1961 se dicto la Ley N 13724 del
Seguro Social del Empleado, posteriormente unificadas -junto a otras- por el
Decreto Ley N 19990 (mayo de 1973).
Cabe recordar que en aplicacin al principio de universalidad, el Estado ha
incluido bajo la proteccin de la seguridad social a personas que no desarrollan
propiamente una actividad econmica, como es el caso de las amas de casa
(Ley N 24705).
De lo expuesto, se concluye que el derecho a la seguridad social es universal,
en la medida que -como derecho humano- alcanza a todos los ciudadanos,
pero su acceso ser habilitado de manera gradual (progresivo), dependiendo
de la situacin econmica del pas.
En su segunda parte, el artculo comentado seala que la persona estar
protegida frente a las contingencias que precise la ley.
564
Adems, el de Solidaridad (quien aport ms, en tiempo o cantidad, colaborar con el
otorgamiento de prestaciones a favor de quienes aportaron menos); el de ntegralidad (las
prestaciones deberan cubrir las contingencias ms normales de manera suficiente y oportuna);
el de Unidad (integrar los aspectos jurdicos, polticos y econmicos de la seguridad social); y la
nternacionalidad (procurar que los derechos adquiridos por un asegurado le sean reconocidos
en el pas donde se encuentre). En este sentido: FAJARDO CRlBLLERO, Martn. Ob. cit., pp.
24-35; NEVES MUJlCA,Javier. Ob. cit., p. 174; ANACLETO GUERRERO, Vctor. Ob. cit., pp.
25-26.
565
Como correctamente anota: HEREDA MENDOZA, Madeleine. La accin de amparo y el
rgimen de pensiones del Decreto ~N 20530. En: "Gaceta Jurdica". N 30, Lima, 1996, p. 41-
B.
Como hemos referido, se entiende por contingencias a las situaciones o
eventos producidos en la vida de cada persona que pueden disminuir e,
inclusive, extinguir su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las
enfermedades, los accidentes, el desempleo, la muerte, etctera
566
.
En el artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1979 se determinaba las
contingencias que deban ser objeto de proteccin por la seguridad social:
enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte,
viudez, orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser amparada
conforme a ley (esquema de numerus apertus que permita la inclusin
posterior, por ley, de contingencias adicionales a las enumeradas). El artculo
10 recurre a la frmula de la efectividad aplazada
567
para establecer las
contingencias, es decir, que ser la ley el medio por el cual debern ser
precisadas.
La Carta Magna de 1979 era ms precisa y detallista que la de 1993, pero
menos realista
568
, pues enumeraba una serie de riesgos (contingencias) que se
comprometa (en mrito a su artculo 12) a otorgar. Sin embargo, en la prctica
se produjo su incumplimiento parcial, pues es de pblico conocimiento que -por
ejemplo- el desempleo ha sido una contingencia que hasta la fecha no ha
podido ser atendida por la seguridad social en el Per
569
.
En tal sentido, la Constitucin Poltica de 1993 no enumera las contingencias
que sern protegidas por la seguridad social, labor que debe ser efectuada por
ley. Dicha situacin no implica un desmedro en los derechos de los asegurados
y pensionistas, pues el hecho de consignar expresamente un riesgo en la
Constitucin, como ocurri con la de 1979 respecto al desempleo, no
represeptar una garanta de su proteccin, puesto que -como ya hemos
indicado- ello siempre estar condicionado a las posibilidades de la economa
nacional: las contingencias podran incrementarse en un futuro dependiendo de
las necesidades sociales, la situacin financiera del Estado y los fondos de los
regmenes de seguridad social.
En su tercera parte, el artculo en anlisis indica que el Estado reconoce el
derecho de toda persona a la seguridad social para la elevacin de su calidad
de vida.
Como hemos referido al tratar el concepto de seguridad social, la finalidad de
esta es lograr que ante el padecimiento de una contingencia el individuo pueda
566
Cabe precisar que en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990 tambin
se utiliza el concepto contingencia para identificar el momento en el cual se genera el derecho
a percibir una prestacin econmica (pensin de jubilacin), como se aprecia en su artculo
800.
567
NEVES MUJCA, Javier. Ob. cit., pp. 180-182. En igual sentido, ver: CHRNOS SOTO,
Enrique. La Constitucin de 1993: Lecturay comentario. 2" edicin, Grfica Nerman, Lima,
1995, P. 44; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis
comparado. 4" edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 213.
568
En este sentido, tambin: RUBO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 105.
569
Lo cual tambin fuese reconocido durante las discusiones del CCo. Ver: Debate
Constitucional Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 444.
mantener el estatus en que se encontraba antes de tal situacin o evento,
evitando que su calidad de vida decaiga, pues ello generara un desequilibrio
que afectar a la sociedad en su conjunto.
La seguridad social crea mecanismos que son sostenidos por la sociedad en su
totalidad
570
, pues si bien el aporte de los trabajadores (pblicos, privados,
dependientes, independientes, etctera) es una de sus principales fuentes de
financiamiento, en pases como el Per en el cual el ndice de morosidad
supera el 50%
571
, la nica forma de atender el pago oportuno de las
prestaciones de salud y pensiones es con cargo al Tesoro Pblico.
Debe recordarse que, desde sus orgenes, la seguridad social nace como un
medio a travs del cual la colectividad (mediante el ahorro forzado) colabora
con su renta (generada con el trabajo efectivo) a un fondo del cual se
abastecer a los beneficiarios de los regmenes de salud y pensiones, incluidos
ellos mismos en un futuro, razn por la cual es indispensable que la elevacin
del nivel de vida del individuo que padezca una contingencia (o cuando menos,
la conservacin de este) sea el objetivo final de su reconocimiento, lo cual
debera constar -como lo est en el Per- dentro de los principios
constitucionales de esta materia.
4. Aplicacin jurisprudencial
El artculo 10 de la Constitucin Poltica de 1993, como precepto que reconoce
el carcter universal del derecho a la seguridad social, es uno de los principales
fundamentos de (casi) todas las demandas incoadas en materia pensionaria, lo
cual consideramos un error, puesto que una situacin es el acceso a la
seguridad social, y otra muy distinta es el poder gozar de un derecho concreto
a las prestaciones que esta otorga (salud y pensiones), lo cual siempre estar
supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por ley (aos de
aportacin o servicio, edad mnima, etc.).
En tal sentido, como veFemos al comentar los otros artculos y disposiciones
relativas a la seguridad social, principalmente las sentencias del Tribunal
Constitucional recadas en los Expedientes Ns. 007-96-/TC (sobre la
inconstitucionalidad del Decreto Ley N 25967, en el Sistema Nacional de
Pensiones), 008-96-/TC (sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo
N 817 - Ley del Rgimen Previsional del Estado), 001-98-/TC (sobre la
inconstitucionalidad de la Ley N 26835) y los expedientes acumulados contra
la Ley N 27 617 (que introduca modificaciones al Decreto Ley N 20530), han
fijados los parmetros sobre los cuales se vienen aplicando a nivel judicial los
criterios para otorgar y reconocer derechos en materia de seguridad social,
especialmente los pensionarios.
570
RUBO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 106
571
Segn el informe de la Comisin Especial creada por el Decreto Supremo N 003-2001-TR
para la revisin de los regmenes previsionales de los Decretos Leyes N 19990 Y N 20530
(publicado el 28 de julio de 2001). En la actualidad, la Oficina de Normalizacin Previsional -
ONP ha calculado que en el Sistema Nacional de Pensiones la morosidad supera el 70%, lo
que implica que de cada 10 asegurados solo 3 aportan efectivamente.
Finalmente, cabe precisar que en un reciente pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recado en el Expediente N 050-2004-A/TC (acumulados)
-referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N 28389 (que
aprob la reforma constitucional de los artculos 11, 103 y Primera Disposicin
Final y Transitoria) y N 28449 (que estableci las nuevas reglas pensionarias
del Decreto Ley N 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial
"El Peruano"-, dicho organismo ha sealado (ver: fundamento 54) que la
seguridad social es una garanta institucional que se concreta en un complejo
normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia, por lo que
requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa un estado de
necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que
condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria o asistencial.
DOCTRINA
ALMANSA PASTOR, Jos. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1,
Editorial Tecnos, Madrid, 1984; ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gua de la
Seguridad Social. la edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2002; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. 4a
edicin, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO CONSTTUYENTE
DEMOCRTCO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1 (primera Legislatura),
Congreso de la Repblica, Lima, 1994; CHRNOS SOTO, Enrique. La
Constitucin de 1993: Lectura y comentario.
2a edicin, Grfica Nerman, Lima, 1995; FAJARDO CRBLLERO, Martn.
TlOra general de la Seguridad Social. la edicin, Ediciones Luis Alfredo, Lima,
1992;
FALCN GMEZ-SNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad Social. PSS
AFP. Volumen 1, Editora Normas Legales S.A., Trujillo, 1994; HEREDA
MENDOZA, Madeleinc. La accin de amparo y el rgimen de pensiones del
Decreto Ley N" 20530. En: "Gaceta Jurdica" N 3D, Lima, 1996; NEVES
MUJCA, Javier.
La Seguridad Social en la Constitucin. En: "La Constitucin Peruana de 1979
y sus problemas de aplicacin". Eguiguren Praeli, Francisco (Director). Cultural
Cuzco Editores S.A., Lima, 1987; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia
Artculo 11
El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones
El Estado garantiza el libre acceso a prestacwnes de salud Y a penswnes, a
tratJs de entidades pblicas, prWadas o mixtas. Supervisa asimisrrw su eficaz
funcionmniento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes
de pensiones a cargo del Estado(*).
(*) Prrafo adicionado por el articulo 1 de la Ley N 28389, publicada el7 de noviembre de
2004.
CONCORDANCAS:
e.: arts. 2 inc. 1),7,9,10,12,200 inc. 2), la nET., 2a nET.; C.P.ET.: art. 37 inc. 24);
D.U.D.H.: art. 22; P..D.E.S.e.: arts. 9,12
Csar Abanto Revilla
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en el artculo 14 de la
Constitucin Poltica del Per de 1979, que estableca lo siguiente:
"Artculo 14.- Una institucin autnoma y descentralizada, con personera de
derecho pblico y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente
por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social
de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser destinados a
fnes distintos de los de su creacin, bajo responsabilidad.
La institucin es gobernada por representantes del Estado, de los empleadores
y de los asegurados en igual nmero. La preside el elegido entre los
representantes del Estado.
La asistencia y las prestaciones mdico asistenciales son directas y libres.
La existencia de otras entidades pblicas o privadas en el campo de los
seguros no es incompatible con la mencionada institucin, siempre que
ofrezcan prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento de los
asegurados. La ley regula su funcionamiento.
El Estado regula la actividad de otras entidades que tengan a su cargo la
seguridad social de los sectores de la poblacin no comprendidos en este
artculo".
La diferencia de enfoque respecto de la entidad que tendra a su cargo las
prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social entre las
Constituciones de 1979 y 1993 se origina en la orientacin econmicaC) del
gobierno que elabor la segunda de las nombradas, ms prximo a un
esquema liberal y privatizador, donde el Estado debe cumplir una funcin de
supervisin y participar en la actividad econmica solo de manera subsidiaria.
Puede apreciarse de la transcripcin del artculo 14 de la Carta Magna de
1979, que este dedicaba los dos primeros prrafos a la conformacin,
estructura y composicin de la institucin que tendra a su cargo la seguridad
social de los trabajadores y sus familiares, precisando en su cuart. prrafo que
podran coexistir fon aquella otras entidades de naturaleza pblica o privada,
con la condicin quti sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que
existiera consentimiento de parte de los asegurados.
Como se aprecia, una sola entidad estatal se hara cargo de la atencin de las
prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social (quedando
supeditada la participacin privada a la concesin de mejores prestaciones),
mientras que en la Carta Magna 1993 el Estado se coloca como garante del
libre acceso a las prestaciones que puedan brindar en un mismo nivel las
entidades pblicas, privadas o mixtas, asumiendo a la vez un papel de
supervisor (fiscalizador) del eficaz funcionamiento del sistema.
Segn la opinin de algunos autores
572
, tambin se constituira en antecedente
de esta norma al artculo 56 de la Constitucin Politica de 1920, que sealaba
expresamente:
''Artculo 56.- El Estado fomentar las instituciones de previsin y de solidaridad
social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de
produccin y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las
clases populares".
En la medida en que a la fecha de redaccin del presente comentario ha sido
aprobada la Ley N 28389 - Ley de Reforma Constitucional, analizaremos este
artculo partiendo del texto original (que solo contemplaba el primer prrafo)
para luego examinar la justificacin de la inclusin de un segundo prrafo en la
citada norma.
Considero que, para poder establecer claramente los fundamentos de este
artculo, ser necesario distinguir hasta tres temas especficos, que sern
ampliados en el punto 3.
2.1. Las prestaciones de la seguridad social
La seguridad social, para poder atender las contingencias padecidas por el
individuo y de esta manera lograr la elevacin de su calidad de vida, se
manifiesta normalmente a travs de dos tipos de prestaciones:
572
RUBO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 111
a. Prestaciones de salud
573
: constituidas por las atenciones mdicas y/o
econmicas (a travs de los subsidios) de las contingencias fsicas y/o
mentales transitorias de los pensionistas, los asegurados y sus familiares.
b. Prestaciones econmicas: materializadas a travs del pago de una suma de
dinero mensual (pensin) que es otorgada luego del cumplimiento de los
requisitos que la ley establezca, los mismos que variarn segn su naturaleza:
jubilacin, cesanta, invalidez, sobrevivientes (viudez, orfandad y
ascendientes), etctera.
El principio de integralidad de la seguridad social establece que las
prestaciones en dinero o en especie deberan cubrir la totalidad de los
infortunio s humanos de manera suficiente, oportuna y completa, para ser
consideradas eficaces
574
; sin embargo, en la situacin real de los pases del
tercer mundo este principio se restringe a las contingencias ms bsicas y
comunes, como la maternidad, la vejez, las enfermedades, los accidentes y la
muerte.
Bajo estos preceptos bsicos de seguridad social, la Carta Magna de 1993
reconoce que las prestaciones cuyo acceso es garantizado actualmente son las
de salud y de pensiones.
2.2. El cuestionamiento a la participacin privada
Si bien subsiste an la discusin respecto de la conveniencia de una existencia
paralela de entidades pblicas y privadas para la atencin de la seguridad
social
575
, en la realidad qued demostrado (principalmente con los excesos de
las antiguas administraciones del nstituto Peruano de Seguridad Social - PSS)
que el Estado careca de la infraestructura suficiente, el personal idneo y la
tecnologa de punta necesaria para un correcto manejo de las reas de
seguridad social (salud y pensiones), que justifique un monopolio absoluto
576
.
573
Tambin denominadas prestaciones sanitarias (Ver: FAJARDO CRBLLERO, Martn. Teoria
general de la Seguridad Social1a edicin. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, pp. 200-201).
Otros autores entienden por prestacin de salud a la atencin mdica, hospitalaria y
farmacutica, que recibe el pensionista (sin mencionar al asegurado y/o a sus familiares) en los
servicios propios del Seguro Social o en aquellos con los que tenga contrato, sin tener derecho
al cobro de subsidios en dinero (CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de pensiones.
Ediciones CG, Lima, 1975, p. 119), concepto que no compartimos por su restriccin.
574
MART BUFFL, Carlos. Derecho de Seguridad Social Las prestaciones. Diana Artes
Grficas, Madrid, 1954, p. 27 (citado por FAJARDO CRBLLERO, Martn. Ob. cit., p. 31).
575
A favor de la participacin privada: BOLOA BEHR, Carlos. Dueo de tu jubilacin?
nstituto de Economa de Libre Mercado, Lima, 1995, p. 46; ROSNER, Hans. Oportunidades y
riesgos en las estrategias de privatizacin del rea de seguridad social En: "Seguridad social
en la economa social de mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos
Aires, 1995, p. 467. En contra:
SANCHEZ-URN, Yolanda. Seguridad social y Constitucin. Editorial Civitas, Madrid, 1995, p.
42.
576
Cabe destacar que algunos autores consideran, inclusive, que el Sistema Privado de
Pensiones no es una forma de seguridad social: PASCO COSMPOLS, Mario. Son /os
sistemas privados de pensiones fOrmas de seguridad social? En: "Las reformas de la
seguridad social en beroamrica", Secretara General de la OSS, Madrid, 1998, p. 170.
La Constitucin Poltica de 1979 permita (artculo 14, cuart. prrafo) la
coexistencia de otras entidades de naturaleza pblica o privada, con la
condicin que sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que existiera
consentimiento de parte de los asegurados. Por el contrario, en la de 1993 no
se establecieron estos requisitos para la participacin privada en las reas de
salud y pensiones de la seguridad social, lo que permiti un rpido desarrollo
de la actividad de los particulares en esta materia.
Cabe recordar que la justificacin formulada por el Estado (mayora en el CCD)
respecto de esta participacin privada sin condicionamiento era su aparente
xito en otros pases del continente, en especial, el caso chileno en materia de
pensiones.
2.3. La supervisin estatal de su funcionamiento
Acorde con la funcin del Estado en una poltica de libre mercado que inspir al
constituyente de 1993, la participacin de este se planteaba de manera
conjunta (y hasta subsidiaria) con la privada, limitando su real accin a la
supervisin de su funcionamiento, lo cual se materializ mediante la creacin
de "superintendencias".
En efecto, en la medida que la Constitucin es una norma de carcter poltico
que establece las pautas generales a seguir en las diversas reas que
componen el manejo de la Nacin, se plasma la tendencia liberal del gobierno
imperante al momento de su elaboracin, que en este caso se inclinaba al
liberalismo econmico, a diferencia de la Carta Magna de 1979 que se
caracterizaba por postular medidas de corte social.
Por tanto, la funcin principal del Estado en la Constitucin Poltica de 1993 es
garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y pensiones, y supervisar su
eficaz funcionamiento, sin perjuicio de lo cual tambin podr participar en
dichos servicios a travs de entidades propias (pblicas) o en coparticipacin
con el capital privado (mixtas).
3. Anlisis exegtico
Como hemos referido, el primer prrafo del artculo 11 bajo comentario
reconoce el libre acceso
577
de todos los ciudadanos a las prestaciones de salud
Ese tema fue motivo de una ardua discusin al interior del CCD, como puede verificarse en
Debate Constitucional Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, pp. 425-443.
Como veremos en el punto 3 del comentario al presente artculo, si bien las normas primigenias
se dictaron en 1991 (para ambas prestaciones: salud y pensiones), su punto de partida real se
da en los aos 1992 (pensiones) y 1997 (salud). En igual sentido se expresa en: RUBO
CORREA, Marcial.
577
De acuerdo a la 22" edicin del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia (ao
2001), existen hasta siete acepciones relativas a la palabra "acceso", de las cuales
consideramos adecuada a este caso la referida en el nmero 1 (accin de llegar o acercarse).
En tal sentido, es importante precisar que el precepto constitucional garantiza que los
ciudadanos accedan a las prestaciones de salud y pensiones sin restricciones (libremente),
pero su goce estar supeditado al cumplimiento previo de los requisitos establecidos por ley:
aportaciones nnimas, edades preestablecidas, etctera. Por ello, no se puede afirmar que el
y pensiones, que se materializar -de acuerdo a lo establecido por el artculo
10- de manera progresiva. En tal sentido, corresponde efectuar un breve
recuento de la situacin normativa actual de dichas prestaciones, diferenciando
las relativas a la actividad pblica y la privada.
3.1. Prestaciones de salud
a. En el mbito de las prestaciones de salud pblica, debemos recordar que -al
inicio del siglo pasado- estuvo a cargo de las Cajas de los Seguros Sociales de
los obreros y los empleados, hasta que mediante Decreto Ley N 20212 (6 de
noviembre de 1973) se cre el Seguro Social del Per, institucin pblica
descentralizada del sector Trabajo que existi hasta el 28 de diciembre de 1987
en que se cre el nstituto Peruano de Seguridad Social-PSS (Ley N 24786),
como una institucin con autonoma tcnica, administrativa, financiera,
presupuestal y contable.
Cabe precisar que las entidades mencionadas se encargaban de brindar tanto
las prestaciones de salud como las de pensiones, administrando sumas
importantes de recursos econmicos que fueron indebidamente utilizados en
no pocos casos.
El 19 de diciembre de 1992, con la entrada en vigencia del Decreto Ley N
25967 (modificado por la Ley N 26323) es que se dispone la creacin de la
Oficina de Normalizacin Previsional- ONP para que administre las pensiones
en reemplazo del PSS a partir del 1 de enero de 1994, quedando en esta
entidad nicamente la atencin de las prestaciones de salud.
En cuanto a las prestaciones de salud, estas estuvieron contempladas por el
Decreto Ley N 22482 (27 de marzo de 1979), abarcando contingencias de
enfermedad y/o maternidad al nivel asistencial (mdico y/o farmacutico),
preventivo (vacunas, control de menores y educacin sanitaria) y de subsidios
(prestaciones dinerarias de enfermedad, lactancia, gastos de sepelio,
etctera)
578
. En la actualidad, la Ley N 26790 - Ley de Modernizacin de la
Seguridad Social en Salud (publicada el 17 de mayo de 1997) y su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 009-97 -SA (publicado el 09
de setiembre de 1997), fijan en trminos similares las prestaciones de salud
atendidas por el Estado.
Debe precisarse que el ltimo prrafo del articulo 1 de la Ley N 26790 seala
de manera expresa que el Ministerio de Salud asume el rgimen estatal de
atencin de salud de la poblacin de escasos recursos (no asegurados), el
mismo que se financia con los recursos directos del Tesoro Pblico, con lo cual
se pretende materializar -a pesar de las carencias pblicamente conocidas de
este sector- el acceso de toda la ciudadana (asegurados o no) a las
prestaciones de salud.
artculo 11 bajo comentario asegure el derecho a percibir una pensin.
578
Para profundizar respecto de las antiguas prestaciones de salud, ver: RENDN V SQUEZ,
Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Tarpuy S.A., Lima, 1987, pp. 151-242.
b. En cuanto a las prestaciones de salud privada, si bien el Decreto Legislativo
N 718 (publicado elll de octubre de 1991 y derogado por el Decreto Legislativo
N 887, el que a su vez fue derogado por la Ley N 26790) dispuso la creacin
del Sistema Privado de Salud y las Organizaciones de Servicio de Salud - OSS,
como las entidades a cargo de las prestaciones de salud, este sistema nunca
fue aplicado, por lo cual se debe c'onsiderar como el inicio de la participacin
de los capitales privados en esta materia el 18 de mayo de 1997, fecha de
entrada en vigencia de la citada Ley N 26790, que en su artculo 13 prev la
existencia de las Entidades Prestadoras de Salud - EPS, empresas privadas
distintas del PSS (entindase actualmente de EsSalud) que se encargarn de
prestar los servicios de atencin para la salud (no los subsidios) de manera
complementaria a la entidad estatal correspondiente.
Los servicios de salud que brindan las EPS se dan mediante planes de salud
base (que contienen una cobertura obligatoria y, eventualmente, una
complementaria) y los adicionales (beneficios de la cobertura obligatoria sin los
condicionamientos de ley) a los cuales se agregan otros beneficios distintos a
los comprendidos en los planes sealados, que se financian con aportes
adicionales
579
.
En la actualidad, existen dos EPS en el mercado peruano (Rmac nternacional
y Pacfico) que cuentan con 467,190 asegurados al 30 de abril del 2005
580
.
3.2. Prestaciones econmicas (pensiones)
a. Con relacin a las pensiones pblicas, podemos distinguir actualmente hasta
tres regmenes distintos: el Sistema Nacional de Pensiones, que comprende al
Decreto Ley N 19990 Y ajos regmenes especiales de los mineros,
trabajadores de construccin civil, amas de casa, etctera; el del Decreto Ley
N 20530, que corresponde a los funcionarios y servidores pblicos; y, el
Decreto Ley N 19846, aplicable a los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policiales.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 28091 (20 de octubre del 2003), los
servidores diplomticos contaban con un rgimen especial de pensiones
establecido por el Decreto Legislativo N 894 Y las normas que lo antecedieron
(Decretos Leyes N 26117 Y N 22150), cuyos efectos se mantienen
nicamente respecto a los antiguos servidores -que cumplieron en su momento
los requisitos exigidos-, no alcanzando a los nuevos servidores, quienes se
sujetan a las normas previsionales generales (eleccin entre el Sistema
Nacional o el Privado).
El Sistema Nacional de Pensiones es administrado por la Oficina de
Normalizacin Previsional - ONP, institucin pblica descentralizada del Sector
Economa creada por el Decreto Ley N 25967 (modificado por la Ley N
26323), que actualmente cuenta con 411,604 pensionistas
581
, grupo que est
579
Con relacin a la estructura, funciones y dems aspectos de las EPS, ver: Entidades
Prestadoras de Salud - EPS. En: 'Asesora Laboral". N 160, abril, 2004, pp. 3-9.
580
Fuente: Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS.
581
nformacin al31 de marzo del 2005. Fuente: Oficina de Normalizacin Previsional- ONP
conformado por los trabajadores independientes (asegurados facultativos), los
dependientes (particulares y estatales) y aquellos incluidos por norma expresa
(como las amas de casa, Ley N 24705)
582
.
El rgimen de pensiones de los funcionarios y servidores pblicos del Estado
es el regulado por el Decreto Ley N 20530 (26 de febrero de 1974).
Actualmente es administrado por el Ministerio de Economa y Finanzas, segn
el artculo 10 de la Ley N 28449 (publicada el 30 de diciembre del 2004),
norma que regula las nuevas reglas de este rgimen, sin embargo, el pago de
las pensiones sigue a cargo de las entidades donde prest servicios el
beneficiario(las mismas que por mandato de la Segunda Disposicin Transitoria
del Decreto Supremo N 016-2005-EF (publicado el 27 de enero del 2005)
continuarn reconociendo, declarando y calificando los derechos pensionarios
del mencionado rgimen
583
.
Este rgimen, que cuenta en la actualidad con ms de 295,000 pensionistas,
gener solo en el ao 2003 un gasto superior a los S/. 4,500 millones, lo cual
oblig al Poder Ejecutivo a presentar al Congreso de la Repblica un proyecto
de reforma constitucional -aprobado por la referida Ley N 28389- que le
permitiera establecer limites a las altas pensiones que se abonaban,
principalmente por el efecto espejo de la nivelacin
584
, que otorgaba a los
pensionistas con ms de 20 aos de servicio el derecho a percibir una pensin
en un monto igual al haber del servidor o funcionario pblico que ocupase el
mismo cargo ejercido por aquellos al momento del cese.
Finalmente, el rgimen de pensiones de los miembros de las Fuerzas Armadas
y Policiales, que se encuentra a cargo de la Caja de Pensiones Militar Policial,
creada por el Decreto Ley N 21021 1 de diciembre de 1977). Este rgimen,
582
Para profundizar sobre e! Sistema Nacional de Pensiones, ver: RENDN V ASQUEZ, Jorge.
Ob. cit.; ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gua de la Seguridad Social 1" edicin. Gaceta
Jurdica S.A. Lima, 2002; WESTER BARRERA, JOge. Manual de pensiones. Marsol Editores,
Lima, 1986, 520 pp.; HERRERA SALDAA, lliana. Sistemas depensiones en el Pern. Editora
Real, Lima, 1998,610 pp.; FAJARDO CRBLLERO, Martn. Regmenes de pensiones en el
Per. P.L. Villanueva Editor, Lima, 1979,589 pp.; entre otros.
583
Cabe recordar que, antes de las normas citadas, rigi la Ley N 27719 (publicada en e! diario
oficial El Peruano e! 12 de mayo de! 2002, y derogada luego por la Ley N 28449). Dicha
norma fue dictada como consecuencia de la sentencia de! Tribunal Constitucional sobre e!
proceso de inconstitucionalidad de la Ley N 26835, fallo con e! cual se elimin la competencia
exclusiva de la ONP para calificar derechos pensionarios de! Decreto 4:y N 20530. Con
relacin a las crticas recadas sobre esta sentencia, ver: ROULLN GALLANGOS, Carlos y
otro. Efectos de la sentencia del TC sobre la inconstitucionalidad de la Lry N' 26835. En: "Diario
oficial El Peruano", edicin de! 20 de setiembre de! 2001, p. 28.
584
Como expresamos en un trabajo anterior (ABANTO REVLLA, Csar. Comentarios a /os
recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el rgimen pensionario del Decreto
Lry N 20530. En: "Dilogo con la Jurisprudencia". N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003, p. 39),
este rgimen es conocido como e! de la cdula viva justamente por la naturaleza variable de!
efecto nive!atorio, pero dicha institucin no fue concebida en el texto original de la norma, sino
introducida posteriormente por la 8va. Disposicin General y Transitoria de la Constitucin
Poltica de 1979, y desarrollada por la Ley N 23495 (derogada por la Ley N 28449) Y su
Reglamento (aprobado por e! Decreto Supremo N 015-83-PCM). El Decreto Ley N 20530
regulaba en sus articulas 49 y siguientes la institucin de la pensin renovable, que se otorgaba
a los servidores con ms de 30 aos de servicios, a los pensionistas con 80 aos de edad,
entre otros casos, y que es utilizada errneamente como un sinninto de la "nivelacin" por
algunas autoridades, autores e, inclusive, magistrados.
regulado por el mencionado Decreto Ley N 19846, cuenta con ms de 11,000
pensionistas y, segn clculos efectuados por su propia administracin, en el
ao 2006 el ingreso por aportes ser inferior al egreso por pago de pensiones,
por lo que el Estado debe establecer las alternativas de solucin al ser su
principal acreedor, como empleador.
Respecto a las pensiones privadas, cabe recordar que si bien el Decreto
Legislativo N 724 (publicado el 11 de noviembre de 1991) dispuso la creacin
del Sistema Privado de Pensiones - SPp, ser recin bajo las pautas del
Decreto Ley N 25897 (publicado el 6 de diciembre de 1992 y que derog al
Decreto Legislativo N 724)
585
que las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones AFP (empresas particulares) asumiran las prestaciones de
jubilacin, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio de los trabajadores
estatales y privados (dependientes e independientes), incorporados en este
sistema.
El SPP, a diferencia del Decreto Ley N 19990 (fondo de repart. con prima
escalonada), funciona bajo la modalidad de cuentas individuales de
capitalizacin, en las que se deposita el aporte mensual del trabajador
586
, el
bono de reconocimiento que pudo haber generado, y la rentabilidad obtenida
por las inversiones efectuadas por la AFP, que servirn para el pago de su
pensin.
En la actualidad existen cinco AFPs (Horizonte, ntegra, Profuturo, Unin Vida y
Prima), que cuentan con 3'474,236 de afiliados
587
y un fondo de pensiones que
superara los S. 25,000 millones, pese a lo cual siguen siendo cuestionadas
tanto a nivel nacional
588
como internacional
589
, al extremo que actualmente se
debaten en el Congreso de la Repblica varios proyectos de ley para autorizar
la desafiliacin libre y excepcional del SPP para retornar al Sistema Nacional
de Pensiones del Decreto Ley N 19990.
Para concluir con el comentario al artculo 11, debemos sealar que el Estado
ejerce la supervisin del eficaz funcionamiento de las prestaciones de salud y
pensiones a cargo de las entidades privadas mediante la Superintendencia de
Entidades Prestadoras de Salud - SEPS (creada por el artculo 14 de la Ley N
26790) Y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos
de Pensiones SBS, a partir del 25 de julio del 2000 segn lo dispuesto por la
Ley N 27328
590
, respectivamente. Las prestaciones de salud y pensiones
585
Actualmente, Decreto Supremo N 054-97-EF, que aprueba el Texto nico Ordenado de la
Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP), del 14 de mayo de 1997.
586
Mantenido en 8% segn prrroga dispuesta por la Ley N 28845 (30 de diciembre del 2004).
A este porcentaje se deber agregar la comisin de la AFP y el costo de la prima de seguro.
587
nformacin al 30 de abril del 2005. Fuente: Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - SBS.
588
Sobre el particular, desde sus orgenes: NEVES MUJCA, Javier. Sistema nacional y sistema
Privado de pensiones: opcin diablica. En: "Themis". N 25, PUCP, Lima, 1993, pp. 7-10.
589
Un reciente informe elaborado por el Banco Mundial (LA promesa de seguridad de los
ingresos en la vejez en Amrica LAtina, mayo del 2004), establece en sus conclusiones que la
cobertura de las pensiones privadas contina siendo baja en la regin a pesar que los costos
de la reforma han sido ms altos de lo previsto (versin en ingls en: www.bancomundial.org).
590
Mediante esta ley, la SBS reemplaz en sus funciones a la extinta Superintendencia de AFP.
atendidas por las entidades pblicas (Es Salud, ONP, Caja de Pensiones Militar
Policial, etc.), si bien son autnomas, estn sometidas a la supervisin de la
Contralora General de la Repblica.
En cuanto a los regmenes privados, la supervisin implica tanto el controlo
fiscalizacin de las actividades de las EPS y las AFP, como la emisin de las
normas generales sobre la estructura del sistema y la normativa interna
(resoluciones de SBS y SAFP) que regulen los aspectos operativos para su
mejor administracin.
4. La justificacin de la reforma constitucional
En los primeros das del mes de abril del 2004, el Poder Ejecutivo present
ante el Congreso de la Repblica un Proyecto de Reforma para modificar los
artculos 11 y 103, y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin Poltica de 1993, para permitir la reestructuracin del Decreto Ley
N 20530, que regula las pensiones de los servidores y funcionarios pblicos
del Estado. Dicho Proyecto di lugar a la Ley N 28389.
Cabe recordar que a mediados del ao 2003, con ocasin de ciertas sentencias
del Tribunal Constitucional relativas a dicho rgimen pensionario
591
,
subsanadas en parte con un fallo posterior
592
, se puso en conocimiento de la
ciudadania la verdadera situacin del Decreto Ley N 20530, el gasto enorme
que representaba para el Estado su mantenimiento, el ingreso irregular de una
cantidad de beneficiarios a quienes (de acuerdo a su texto original) no les
corresponda gozar de sus prestaciones, y la particular y excesiva diferencia
que existe entre dicho rgimen y las pensiones del Decreto Ley N 19990 (solo
como muestra, el tope para el Sistema Nacional de Pensiones es de S. 857,36
mientras que en el rgimen estatal supera los S. 5 000,00)
593
.
En cuanto al artculo 11 bajo comento, el proyecto planteaba agregar un
segundo prrafo al texto original, en el cual se sealara que por ley se
establecera la entidad del Gobierno Nacional que administrara los regmenes
de pensiones a cargo del Estado.
Sobre ese punto resulta importante recordar que el texto original del Decreto
Ley N 20530 estableca (articulo 46) que las pensiones eran otorgadas
mediante resolucin expedida por el titular del pliego correspondiente
594
, lo que
591
En especial, el Expediente N 156-2001-AA/TC (sentencia publicada el3 de junio del 2003 en
el diario oficial El Peruano) seguido por Rosa Medina Pantoja contra el Ministerio de Salud y la
ONP, que dispuso su incorporacin al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530, a pesar
que dicha persona no contaba con los requisitos de ley ni haba aportado al citado rgimen.
592
Expediente N 189-2002-AA/TC, seguido por Carlos Maldonado Duarte con la
Superintendencia de Banca y Seguros - SBS y la ONP sobre nivelacin de pensin
593
Con relacin a las crticas respecto a los fallos del Tribunal Constitucional ver: "Dilogo con
la Jurisprudencia". N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003. En particular: GONZALES HUNT, Csar.
La esttica jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de
interpretacin constitucional, pp. 45-52; y, GARCA GRANARA, Fernando. Cdula viva,
seguridad social y reforma previsional, pp. 53-64.
594
Existieron algunos casos de delegacin expresa de esta facultad, como las resoluciones
ministeriales del sector Transportes y Comunicaciones a favor de ENAPU y la Compaa
Peruana de Vapores.
origin una serie de criterios dismiles sobre un mismo tema previsional (con
las irregularidades consecuentes), hasta que el 24 de abril de 1996 entr en
vigencia el Decreto Legislativo N 817, que en su articulo 4 deleg a la ONP la
competencia exclusiva para reconocer los derechos pensionario s derivados de
este rgimen, en aplicacin del principio de unidad (que propugna que una sola
entidad sea la encargada de administrar centralizadamente los aspectos de
cada rgimen)
595
.
El Decreto Legislativo N 817 fue sometido a proceso de inconstitucionalidad
(Expediente N 008-96-/TC, con sentencia publicada el 26 de abril de 1997),
luego de lo cual se dict la Ley N 26835 que reiter la competencia exclusiva
de la ONP en el reconocimiento de derechos pensionario s del Decreto Ley N
20530, norma que a su vez- tambin fuese declarada (en casi su totalidad)
inconstitucional por el Tribunal Constituclonal, que en esta oportunidad
(Expediente N 001-98-A/TC, con sentencia publicada el 27 de junio de 2001)
s elimin la facultad administrativa de dicha entidad. El 12 de mayo del 2002,
casi un ao despus, se public la Ley N 27719 que estableci que la
calificacin administrativa de estos derechos correspondera a la entidad en la
cual prest servicios el funcionario, bajo la direccin, control y fiscalizacin
posterior del Ministerio de Economa y Finanzas
596
(como hemos referido en la
nota al pie 16, esta ley fue recientemente derogada por la Ley N 28449).
Esta situacin presenta una seria deficiencia, pues las entidades con pocos
recursos deben atender los mismos reclamos administrativos y la defensa
judicial del Estado en desventaja respecto a los organismos con capacidad
para contratar asesores legales especializados
597
.
Por ello, en la medida que la determinacin de una entidad con competencia
exclusiva para la calificacin de derechos pensionario s establecida por ley
(Decreto Legislativo N 817 Y Ley N 26835) fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional, era necesario que se incorpore en la Carta Magna un
precepto que de manera expresa as lo disponga.
Como indicamos en el literal a) del numeral 3.2. del punto 3 del presente
comentario, el artculo 10 de la Ley N 28449 ha sealado al Ministerio de
Economa y Finanzas como la entidad que administrar al rgimen del Decreto
Ley N 20530, pero se mantienen a cargo del reconocimiento, declaracin,
calificacin y pago de los derechos pensionario s las entidades donde prest
servicios el beneficiario (Decreto Supremo N 016-2005-EF, Segunda
Disposicin Transitoria).
5. Aplicacin jurisprudencial
595
FAJARDO CRBLLERO, Martn. Ob. cit., pp. 32-33.
596
En la actualidad existen unas 800 unidades ejecutoras (entidades que reconocen derechos),
que si bien actan bajo los lineamientos del Ministerio de Economa y Finanzas podran aplicar
de manera errnea (nuevamente) las normas del Decreto Ley N 20530.
597
El Decreto Ley N 20530 cuenta con una serie de instituciones (nivelacin, topes, etctera)
que han pasado por mltiples modificaciones y criterios jurisprudenciales que deben ser
analizados antes de emitir un pronunciamiento administrativo o establecer un esquema de
defensa procesal.
Con relacin a este artculo, en particular a la referencia a la prestacin de
pensiones, debemos indicar que un reciente pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recado en el Expediente N 050-2004-A/TC (acumulados)
-referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N 28389 (que
aprob la reforma constitucional de los artculos 11, 103 Y Primera Disposicin
Final y Transitoria) y N 28449 (que estableci las nuevas reglas pensionarias
del Decreto Ley N 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial
"El Peruano"-, ha establecido (ver fundamento 107) lo que se ha denominado el
"contenido esencial" del derecho fundamental a la pensin, el que -a juicio del
Tribunal- est conformado por tres elementos:
- El derecho de acceso a una pensin;
- El derecho a no ser privado arbitrarialmente de ella; y,
- El derecho a una pensin mnima vital.
Estos derechos constituyen el ncleo duro del derecho fundamental a la
pensin en el cual el legislador no podr intervenir para establecer
restriccioneslo privaciones.
Finalmente, precisa en el fundamento 108 de la misma sentencia, que junto al
contenido esencial coexisten un contenido no esencial (compuesto por el
reajuste y el tope) y uno adicional (integrado por las pensiones de
sobrevivientes), los cuales constituyen materia de libre configuracin por el
legislador, pero dentro de los parmetros constitucionales.
DOCTRINA
ABANTO REVLLA, Csar. Comentarios a los recientes fallos (y fallas) del
Tribunal Constitucional sobre el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530.
En: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003;
ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gua de la Seguridad Social. la edicin,
Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2002; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitucin de 1993: Anlisis comparado. 4a edicin, Editorial Rao, Lima,
1998; BOLOA BEHR, Carlos. Dueo de tu jubilacin? nstituto de Economa
de Libre Mercado, Lima, 1995; CONGRESO CONSTTUYENTE
DEMOCRTCO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1, Congreso de la
Repblica, Lima, 1994; CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de
pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; DELGADO AP ARCO, Luis.
La seguridad social en el Per. La creacin de EsSalud. Fimart Editores, Lima,
2000;
F AJARDO CRBLLERO, Martn. Teora general de la Seguridad Social. la
edicin, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992; FAJARDO CRBLLERO, Martn.
Regmenes de pensiones en el Per. P.L. Villanueva Editor, Lima, 1979;
GARCA GRANARA, Fernando. Cdula viva, seguridad social y reforma
previsional, en:
"Dilogo con la Jurisprudencia" N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003; GONZALES
HUNT, Csar. La errtica jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia
previsional y los criterios de interpretacin constitucional, En: "Dilogo con la
Jurisprudencia". N 58, Gaceta Jurdica, julio, 2003; HERRERA SALDAA,
Liliana.
Sistemas de pensiones en el Per. Editora Real, Lima, 1998; MART BUFFL,
Carlos. Derecho de Seguridad Social. Las prestaciones. Diana Artes Grficas,
Madrid, 1954; NEVES MUJCA, Javier. Sistema nacional y sistema privado de
pensiones:
opcin diablica. En: "Themis" N 25, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1993; PASCO COSMPOLS, Mario. Son los sistemas privados de
pensiones formas de seguridad social? en: "Las reformas de la Seguridad
Social en beroamrica". Secretara General de la 0155, Madrid, 1998; QUSPE
CORREA, Alfredo. La Constitucin peruana. Grfica Horizonte, Lima, 2003;
RENDN V SQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Tarpuy
S.A., Lima, 1987; ROSNER, Hans. Oportunidades y riesgos en las estrategias
deprivatizacin del rea de seguridad social. En: "Seguridad social en la
economa social de mercado". Werner Lachmann (Editor), Konrad Adenauer,
Buenos Aires, 1995;
ROULLN GALLANGOS, Carlos y otro. Efectos de la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la Ley N 26835. En: "Diario
Oficial El Peruano", edicin del 20 de setiembre, Lima, 2001, p. 28; RUBO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo n, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; SNCHEZ-
URN, y olanda. Seguridad social y Constitucin. Editorial Civitas, Madrid,
1995; WESTER BARRERA, Jorge. Manual de pensiones. Marsol Editores,
Lima, 1986.
La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social
Artculo 12
Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos
se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que seala la ley.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 10, 11,24; D.U.D.H.: art. 22;
P..D.E.S.C.: arts. 9, 12
Csar Abanto Revilla
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en la parte final del
primer prrafo del artculo 14 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, que
estableca lo siguiente:
''Artculo 14.- Una institucin autnoma y descentralizada, con personera de
derecho pblico y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente
por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social
de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser utilizados
para fines distintos de los de su creacin, bajo responsabilidad. (.. .)" (las
hegrillas son nuestras).
Si bien existe cierta coincidencia en el tratamiento de este tema en la Carta
Magna anterior y la de 1993 en cuanto a la utilizacin de los fondos solo para
los fines previstos por la ley; la diferencia surge respecto de la determinacin
del origen de los aportes.
En efecto, mientras que la Constitucin Poltica de 1979 seal que los aportes
provenian del Estado, los empleadores y los asegurados; la de 1993 no se
refiere a dicha situacin
598
, por lo que ser mediante ley que se determine a los
sujetos, aportanteso En la actualidad, la mayora de regmenes de prestaciones
de salud y pensiones (pblicos y privados) dejan en manos del trabajador
(asegurado) la carga total de la atencin de los aportes
599
.
La finalidad de esta norma, en ambas Constituciones, era evitar la utilizacin
indebida de los recursos de la seguridad social en objetivos distintos a la
atencin de las prestaciones de salud y pensiones. Sin embargo, como es de
conocimiento pblico, durante la existencia del PSS el Estado recurri
sistemticamente a dichos fondos (y reservas) para atender el financiamiento
598
En igual sentido opina: RUBO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de
1993. Tomo , Fondo Editorial de la PUCp, Lima, 1999, p. 117.
599
Como ejemplo, recurdese que e! texto original de! Decreto Ley N 19990 estableca en su
artculo 7 que e! aporte era abonado pare! empleador (2/3 partes) y e! asegurado (1/3); sin
embargo, desde la entrada en vigencia de la Ley N 26504 (19 de julio de 1995) e! aporte es
ntegramente de cargo de! asegurado (artculo 2, in fine).
de la caja fiscal y para la realizacin de obras pblicas
600
, a lo cual se sum el
no pago de la deuda que tena con dicha entidad en su calidad de empleador,
situacin que, junto a la inflacin, el sucesivo cambio monetario y los manejos
irregulares de dicha institucin, origin la crisis del sistema de seguridad social
en el Per
601
.
En tal sentido, la Carta Magna de 1993 efecta una precisin particular de los
fondos y las reservas de la seguridad social al calificarlas de intangibles
602
, lo
cual implica que -como ya se ha sealado- no pueden ser utilizados para fines
distintos a los que corresponden a la atencin de las prestaciones de salud y
pensiones, y aquellos determinados por mandato legal, asumiendo los
funcionarios y particulares (en los regmenes privados) a cargo de su
administracin la responsabilidad de ley por su utilizacin indebida o su manejo
irregular.
El tratamiento de los fondos y las reservas de la seguridad social est
directamente relacionado al de la financiacin del sistema, puesto que para la
implantacin y el posterior mantenimiento del mismo sern necesarias sumas
de dinero significativas que permitan la atencin de las prestaciones de salud y
pensiones, as como los gastos de administracin
603
.
Generalmente el financiamiento se da a travs de los impuestos
604
o los
aportes.
En aquellos pases donde el sistema funciona en base a los aportes (como en
el Per), se utilizan las estimaciones actuariales, que se materializan en los
clculos efectuados por un actuario (de ah su nombre: clculo actuarial) a
partir de la matemtica probabilistica para determinar un plan financiero
elaborado en base al estimado de la evolucin probable de los recursos
(ingresos) y obligaciones (prestaciones y nmero de asegurados) en
determinado periodo de tiempo: corto (un ao), mediano (5 aos) o largo (10
aos o ms)
605
.
600
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. 4
edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 216. En e! mismo sentido: QUSPE CORREA, AlEredo.
601
La Constitucin Peruana. Grfica Horizonte, lima, 2003, p. 84; CHRNOS SOTO, Enrique.
La Constitucin de 1993: Lecturay comentario. 2a edicin, Grfica Nerman, lima, 1995, p.45.
602
En e! rgimen de pensiones de! Decreto Ley N 20530, esta situacin se debe -adems- al
ingreso indebido de miles de trabajadores de empresas estatales en virtud a normas de
excepcin.
De acuerdo a la 22a edicin de! Diccionario de Lengua Espaola de la Real Academia (ao
2001), "intangible" es lo que "no debe o no puede tocarse".
603
FAJARDO CRBLLERO, Martn. Teora general de la Seguridad Social. la edicin, Ediciones
Luis AlEredo, lima, 1992, p. 133. En igual sentido, ver: CRUZ GALLO, Guillermo. El Sistema
Nacional de Pensiones. Ediciones CG, lima, 1975, p. 24.
604
En los EE.UU. de Norteamrica, la fnanciacin general del sistema se hace en basel
impuestos nacionales (solo los seguros de desempleo y riesgos profesionales son de cargo de
los empleadores); en Nueva Zelanda, la fl11anciacin de todo el sistema se realiza con un
impuesto nico. Nota al pie: FAJARDO CRBLLERO, Martn. Ob. cit., p. 133.
605
FAJARDO CRBLLERO, Martn. Ob. cit., p. 134.
Para establecer el clculo actuarial se toman en cuenta elementos demogr~cos
(como la poblacin econmicamente activa, desempleados, etctera),
biomtricos (tasa de natalidad y mortalidad, esperanza de vida, etctera),
polticos-sociales (determinados por cada Estado a partir de su plan de
seguridad social: contingencias y prestaciones) y, econmicos (fuerza
econmica presente y futura, inflacin proyectada, etctera).
En los pases del tercer mundo, ante el desequilibrio comn (deficitario) que se
da entre los ingresos (aportes) y gastos (atencin de las prestaciones y los
gastos de administracin), el clculo actuarial termina desbordado por el
manejo inadecuado de los fondos, por lo cual se presenta la subvencin estatal
de la seguridad social a travs de los impuestos
606
, recayendo sobre la
colectividad el mantenimiento de las falencias de su administracin.
En cuanto a los aportes resulta importante recordar que existen hasta tres mo;;.
dalidades para su administracin:
a) Repart.. Tericamente establecida para seguros de corto plazo, en sus tres
variantes: simple (se paga por el beneficio que se recibe: enfermedad,
maternidad), atenuado (para supuestos de proteccin temporal) y de capitales
constitutivos de cobertura (utilizado generalmente para los seguros de
desempleo)
607
.
En su aplicacin prctica, las prestaciones de un grupo de personas
(beneficiarios) son pagadas a travs de los aportes por otro grupo de personas
(asegurados) por un periodo determinado, luego de calcularse los costos de las
prestaciones, los gastos de administracin y la formacin de una reserva
tcnica de emergencia. Se basa en el deber del beneficiario de pagar la
prestacin que recibe y en la solidaridad
608
.
b) Capitalizacin. Utilizada generalmente para los seguros a largo plazo
(invalidez, vejez y muerte). Tiene, a su vez, dos modalidades: individual (capital
constituido en base a una cuenta personal que en su momento atender la
pensin del beneficiario) y colectiva (aportes comunes que son invertidos por el
administrador, de manera tal que su rentabilidad permitir -junto al aporte-
atender las prestaciones).
e) Prima escalonada. Solucin intermedia entre las modalidades anteriores, a
travs del cual se recauda una suma determinada por aportes obtenida de un
porcentaje de la remuneracin de los trabajadores (asegurados), que puede ser
reajustada (de ah su nombre: escalonada) cada vez que exista desequilibrio
entre ingresos y egresos.
606
TESCH, Walter. Poltica social del Estado: La Seguridad Social en el Per. Celats Ediciones,
Lima, 1978, p. 22. En igual sentido, ver: HENKE, Kaus. Dependencia de la poltica social a las
condiciones econmicas y demogrficas. En: "Seguridad Social en la economa social de
mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995, p. 279.
607
FAJARDO CRBLLERO, Martn. Ob. cit., pp. 145-146
608
RENDN V SQUEZ, Jorge. Derecho de fa Seguridad SociaL Editorial Tarpuy S.A., Lima,
1987, p.375.
En el Per coexiste el sistema de repart. con prima escalonada (Decretos Ley
N 19990 Y N 20530) con el de capitalizacin individual (Sistema Privado de
Pensiones).
En virtud a estos aportes, sin perjuicio de la modalidad que se utilice para su
captacin y posterior administracin, se estructuran los fondos de pensiones y
las reservas tcnicas con las cuales se garantizan las emergencias que los
primeros pudieran tener.
Para finalizar estos aspectos bsicos, recomendamos al legislador (actual y
futuro) tener en cuenta al momento de efectuar modificaciones en esta materia
no solo la experiencia que el manejo indebido de los fondos y reservas de la
seguridad social han tenido en nuestro pas, sino tambin las precisiones
formuladas por el Banco Mundial en un informe elaborado en 1994, que hasta
la fecha mantiene vigencia, en el cual se detallan los aspectos negativos de las
polticas de seguridad social (en especial de pensiones) en el mundo y
Latinoamrica
609
.
3. Anlisis exegtico
Para efectuar el comentario del presente artculo, procederemos a desmembrar
su contenido en tres partes diferenciadas: los conceptos fondos y reservas; la
aplicacin de acuerdo a la forma establecida; y, la responsabilidad sealada
por ley.
3.1. Acerca de los conceptos "fondos" y "reservas"
Esta norma establece de manera conjunta dos conceptos que -consideramosno
se deberan utilizar como sinnimos: fondos y reservas.
Si bien pueden formar parte de un solo bloque que sea administrado por la
entidad (pblica o privada) correspondiente, dentro del mismo se debe
diferenciar de lo que es un fondo de seguridad social y lo que son las reservas
tcnicas correspondientes.
En efecto, por fondo de la seguridad social entendemos al conjunto de ing~sos
que estarn destinados exclusivamente para la atencin de las prestaciones de
salud y pensiones, los cuales tienen carcter intangible, en cuanto no pueden
ser utilizados para un fin distinto. A manera de ejemplo, tenemos el Fondo
Consolidado de Reservas Pensionarias (FCR), que fuera creado por el artculo
16 del Decreto Legislativo N 817 para respaldar el pago de las obligaciones
previsionales a cargo de la ONP.
En contraposicin, las reservas vendran a ser las masas econmicas
constituidas para cubrir las emergencias que se esperan en el futuro segn los
esquemas tericos financieros previamente trazados (clculos actuariales)
610
.
609
BANCO MUNDAL. Envejecimiento sin crisis. Polticas para fa proteccin de los ancianosy fa
promocin del crecimiento. la edicin, Washington, 1994,457 pp.
610
FAJARDO CRBLLERO, Martn. Ob. cit., pp. 148-149. Este autor agrega que la reserva est
constituida de la diferencia resultante entre los ingresos y egresos de! sistema, y su fn
exclusivo es hacer frente a las prestaciones futuras (no a las presentes, ni a los gastos de
Estas reservas tienen carcter intangible, pero ello no implica que no pueden
ser invertidas por las entidades respectivas para generar una utilidad
(incremento) de la misma, aunque siempre bajo los parmetros fijados por ley.
Tomemos como ejemplo al Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N
19990. En su artculo 210 se precisa que los Fondos de Reserva se constituyen
por los saldos lquidos de los ejercicios anuales, deducidos los gastos de
prestaciones (salud y pensiones) y de administracin; aadindose (segundo
prrafo) que la reserva no estaba destinada para el pago de los conceptos
antes sealados
611
. Esta definicin, corrobora la diferenciacin que se efecta
entre fondos y reservas de la seguridad social.
Resultan ilustrativas las definiciones contenidas en el artculo 11 del Decreto de
Urgencia N 067-98 (publicada el15 de enero de 1999), norma que aprob la
valorizacin del saldo de la reserva de dicho rgimen, que deba ser transferida
del PSS a la ONP en la suma total de S. 2,326'166,260.42
612
.
Respecto al concepto reserva, lo divide en:
a) Reserva actuaral. El valor a una fecha determinada de las obligaciones
previsionales resultantes del clculo actuarial que se efecte para un rgimen
especfico. Comprende las prestaciones econmicas pensionarias, las no
pensionarias, los gastos administrativos y las contingencias judiciales, hasta la
total extincin de las respectivas obligaciones.
b) Reserva pensionara. Parte de la reserva actuarial referida al valor, a una
fecha determinada, de las prestaciones econmicas pensionarias dentro de un
rgimen previsional especfico.
Como se aprecia, el concepto reserva implica una proyeccin de gastos que no
puede ser equiparada al concepto fondo, que entendemos sirve para la
atencin permanente de las prestaciones de salud y pensiones, aunque -como
precisamos- ambas masas dinerarias se pueden comprender en un solo bloque
bajo la administracin de cada entidad.
Para finalizar este punto, queremos precisar que las reservas, como proyeccin
de gastos futuros, se han distorsionado (en cuanto a sus clculos iniciales) con
los pronunciamientos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia
de pensiones
613
, lo cual debe ser considerado por los magistrados a efectos de
administracin).
611
Posteriormente, la Ley N 26323 estableci -con carcter excepcional- e! uso de la reserva
para el pago de pensiones, como consecuencia de! traspaso de! PSS a la ONP. Sobre los
alcances de esta norma, ver: MARCOS RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Lgt N
26323. En: "Asesora Laboral". Lima, junio 1994, pp. 10-11.
612
Este monto fue cancelado a travs de un adelanto inicial (e! 20 de noviembre de 1998), e!
traspaso de activos financieros, la transferencia de 51 inmuebles, y la compensacin de la
deuda que con el PSS tema e! Ministerio de EconOtrua y Finanzas. El artculo 2 de la norma
tambin aprob parte de la deuda que diversos orgasmos de! Estado teman con e! PSS
desde enero de 1988 hasta diciembre de 1996, la misma que se fij en la suma total de S.
1,271'638,148.42.
613
A manera de ilustracin, solo la sentencia de! Tribunal Constitucional recaida en e!
Expediente N 703-2002-AC/TC, accin de cumplimiento sobre la aplicacin de la Ley N
evaluar detalladamente cada caso a fin de que sus decisiones sean asumidas
luego de un anlisis profundo de orden jurdico y fctico que no sea ajeno a las
implicancias financieras que pueden generar en la economa nacional.
3.2. Aplicacin "en la forma establecida"
Para evitar que los recursos (fondos y reservas) de la seguridad social
nuevamente sean utilizados para fines ajenos a aquellos para los cuales estn
destinados, se precisa que la forma en la cual sern aplicados se determinar
mediante ley.
En lo que respecta a las prestaciones de salud pblica, el artculo 8 de la Ley
N 27690 yel artculo 5 de su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N
00997-SA) precisan que los recursos (aportes y otros) de EsSalud solo sern
empleados en la administracin, en la generacin de infraestructura, en el
otorgamiento de prestaciones, la constitucin de reservas tcnicas y en las
inversiones o colocaciones necesarias para su adecuada rentabilidad.
En cuanto a las prestaciones salud privada, la SEPS se encarga de dictar la
normatividad interna que determine los parmetros y lmites de inversin
correspondiente de las EPS.
En materia de pensiones pblicas, los artculos 19 al 23 del Decreto Ley N
19990 fijan las pautas aplicables al Sistema Nacional de Pensiones; asimismo,
existen normas de rango complementario como el Decreto Supremo N 144-96-
EF que establecen ciertos lmites a las inversiones del FCR. En el Decreto Ley
N 20530 no existe norma alguna que trate lo concerniente a la constitucin o
manejo de fondos o reservas, pero los artculos 14 a 19 del Decreto Legislativo
N 817 (relativos tambin al FCR) le resultan aplicables. En cuanto a la Caja de
Pensiones Militar Policial, el Decreto Ley N 21021 en sus artculos 35 y 36
desarrolla aspectos genricos sobre los estudios actuariales y las inversiones.
En el campo de las pensiones privadas, ser la SBS la responsable de
establecer las pautas para la administracin del fondo y las inversiones de las
AFP. Sobre el particular resultan destacables la Resolucin SBS N 167-2003
(publicada el 14 de febrero de 2003), por la cual se aprob el Reglamento para
la nversin de los Fondos de Pensiones en el Exterior, as como la Resolucin
SBS N 643-2004 (publicada el 03 de mayo del 2004), mediante la cual se
faculta a las AFP a invertir los fondos en Proyectos de nversin, pero
conservando los principios de seguridad y rentabilidad que sustentan esta
actividad
614
.
23908 (pensin rrmma y reajuste con prioridad trimestral), ha generado que las contingencias
judiciales -parte de la reserva actuarial- proyecte un eventual gasto en devengados de U$
3,000 millones, en e! Sistema Nacional de Pensiones de! Decreto Ley N 19990. De igual
manera, la sentencia de! mismo Tribunal en e! caso Rosa Medina Pantoja (Expediente N 156-
2001-AA/TC), de no haber sido rectificada con posterioridad, hubiera representado un
incremento del clculo actuarial de! Decreto Ley N 20530 en U$ 38,000 millones y e! eventual
ingreso de 506,000 servidores ms a dicho rgimen.
614
En ese orden, tambin la Circular N 007-2004-EF/90 del Banco Cenrral de Reserva (1 de
mayo del 2004), que determina los lmites de inversin general para los fondos adminisrrados
por las AFP.
3.3. Responsabilidad "sealada por ley"
En cuanto a la determinacin de la responsabilidad por la aplicacin de los
recursos de la seguridad social en una forma no establecida por ley, existen
dos probabilidades: que asumamos una frmula.amplia (que implique
atribucin de responsabilidad administrativa, civil y penal, de acuerdo a las
normas respectivas), o una restringida (que la norma en la cual se establezca
la forma de aplicacion de los recursos mencionados precise cuales sern las
sanciones y la naturaleza especfica de la responsabilidad correspondiente).
Respecto de la frmula amplia, se tendran que evaluar las circunstancias que
rodeen cada hecho que se califique como generador de responsabilidad para
determinar si estamos ante supuestos de responsabilidad administrativa, civil o
penal
615
, lo cual siempre deja un margen de discrecionalidad a la administracin
que no resulta adecuado en nuestro pas.
Con relacin a la frmula restringida, y partiendo de la premisa que los
principios que informan al Derecho Penal resultan de aplicacin al Derecho
Administrativo Sancionador, a la luz del principio de legalidad
616
no podra
imputarse responsabilidad de esta naturaleza (administrativa y/o penal) a
quienes apliquen los recursos de la seguridad social en forma no establecida
por ley, pues se requerira la existencia (previa al hecho) de una norma que
determine la infraccin o delito. En tal sentido, subsistira nicamente la
responsabilidad civil (indemnizacin de daos y perjuicios) para sancionar
dichos actos, la misma que sera insuficiente para resarcir los cuantiosos
perjuicios que en esta materia pueden causarse.
De lo expuesto, queda claro que para evitar situaciones de manejos indebidos
(incluso los supuestos de accin u omisin delictiva) que queden impunes,
debera emitirse una norma que determine las sanciones, infracciones, delitos y
penas aplicables a estos casos, dejando a salvo las acciones indemnizatorias
civiles que eventualmente corresponda
617
.
DOCTRINA
615
Principalmente, Delitos contra la Administracin Pblica: peculado (artculo 387) y
malversacin de fondos (artculo 389). Discutible la aplicacin de estos tipos penales a los
particulares (para el caso de los regmenes privados de salud y pensiones) por la extensin de
punibilidad establecida por el artculo 392 (modificado por la Ley N 26198), pues tendra que
determinarse si los recursos de la seguridad social pueden ser calificados como "asistenciales"
o de "apoyo social".
616
Constitucin Poltica de 1993, artculo 2 inciso 24, literal d): Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley.
617
Este punto tambin fue observado en el CCD al discutirse el texto de este artculo, razn por
la cual se planteaba que se consigne expresamente "responsabilidad penal" (Ver: Debate
Constitucional.
Tomo 1, Congreso de la Repblica, Lima, 1994, p. 423). El resultado hubiera sido el mismo, de
no existir una norma de desarrollo posterior que tipifique dicha conducta como delito.
BANCO MUNDAL. Envejecimiento sin crisis. Polticas para la proteccin de los
ancianos y la promocin del crecimiento. 1 a edicin, Washington, 1994;
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis
comparado. 4a. edicin, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO
CONSTTUYENTE DEMOCRTCO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1,
Congreso de la Repblica, Lima, 1994; CRUZ GALLO, Guilermo. El Sistema
Nacional de Pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; CHRNOS SOTO, Enrique.
La Constitucin de 1993: Lectura y comentario. 2a edicin, Grfica Nerman,
Lima, 1995; FAJARDO CRBLLERO, Martn. Teora general de la Seguridad
Social. la edicin, Ediciones Luis Afredo, Lima, 1992; HENKE, Kaus.
Dependencia de la poltica social a las condiciones econmicas y
demogrficas. En: "Seguridad social en la economa social de mercado".
Wemer Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995; MARCOS
RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Ley N" 26323. En: "Asesora
Laboral", Lima, junio 1994; QUSPE CORREA, Alfredo. La Constitucin
peruana. Grfica Horizonte, Lima, 2003; RUBO CORREA, Marcial. Estudios de
la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; TESCH, Water. Poltica social del
Estado: La Seguridad Social en el Per. Celats Ediciones, Lima, 1978.
Derecho a la educacin.
Libertad de enseanza
Artculo 13
La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana.
El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia
tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de
educacin y de participar en el proceso educatifJO.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 6, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 17);
C.C.: arts. 235,287,316 inc. 1);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.U.D.H.: art. 26;
P..D.E.S.C.: arts. 13, 14:
C.D.N.: art. 28;
P.S.S.: arts. 13, 16
Max Salazar Gallegos
1. ntroduccin
La Constitucin de 1993 inicia con este artculo los preceptos correspondientes
en materia educativa. El texto actual es menos extenso que el de su
antecedente prximo de 1979, sin que ello deba significar que uno sea ms
valioso que otro, pues su aplicacin juiciosa es la que en uno y otro caso
promueve en ltima instancia el bienestar social.
Debemos desprendemos de la penosa tarea de establecer principios lricos de
poca o nula aplicabilidad. Hay que intentar cohesionar la norma siempre con la
realidad, interpretndola tcnicamente, valorndola en funcin al contenido de
derechos y deberes que revela y que deben respetarse y hacer cumplir en cada
caso.
No obstante, resulta claro que es justo en este acpite en que nos encontramos
con muchas normas constitucionales que no necesariamente se aplican de
manera imperativa, sino que establecen principios que sern concretados en la
medida de las posibilidades y coyuntura de cada administracin. Nos referimos
a las normas de carcter programtico, cuya interpretacin debe ser aunada a
las dems reglas de derecho dispuestas, de tal forma que formen un todo
lgico inescindible.
2. Postulado: "la educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la
persona humana"
El texto reconoce una verdad primigenia y difana. Y es que la educacin
constituye la base fundamental para el desarrollo de la persona natural, y por
ende, de la sociedad en su conjunto. Educacin y desarrollo deben ser
comprendidos aunados.
La educacin se constituye como un pilar para que la persona comprenda y se
integre al entorno en el que se desenvuelve. Sin educacin es imposible
reconocer, elegir y entender o por lo menos avizorar de manera razonable los
efectos de las decisiones que tomamos y los actos y hechos que nos
circunscriben.
La informacin hoy en da nos llega en grandes cantidades, por diferentes
medios y prcticamente de todas partes del mundo, y respecto de todos los
aspectos de la vida humana. Esta necesita ser identificada, entendida y
clasificada, de tal forma que podamos apreciar aquello que nos pueda resultar
de utilidad.
La educacin adopta diferentes formas y dimensiones, y debe entenderse que
la Constitucin reconoce el acceso a todas ellas. Por supuesto que se tratar
siempre de un proceso de aprendizaje escalonado, pues para aprender
tambin se necesitan mtodos. Adquirir educacin no es simple; requiere
sustento y dosificacin, de tal forma que se pueda avanzar poco a poco en el
cumplimiento de los fines establecidos.
As, la persona ir adquiriendo de manera sostenida una serie de elementos
que le permitan diferenciar las opciones que se le presentan y finalmente
decidir apropiadamente qu parte de la informacin que tiene a su alcance
desea consumir. Existe, desde luego, aquel sector directriz que se inclina por
imponer ciertos criterios y determinada accesibilidad; tal tema responde a su
vez a una decisin poltica.
Una metodologa mal aplicada o un sesgo irracional al sistema educativo
podrn, de hecho, limitar la garanta constitucional, y por derecho, se
constituir en una barrera importante para el sostenimiento de un sistema
estructurado que pretenda avanzar en sus metas.
El derecho a la educacin es inherente y consustancial a la persona, y forma
parte del grupo de los derechos sociales, como suelen denominarse, y cuya
funcin radica en amenguar las desigualdades entre los ciudadanos. El hecho
de que el texto constitucional no mencione expresamente esto, en
contraposicin al de su antecesora, no debe significar ningn tipo de recorte al
mismo. Se trata de un supuesto que en este caso resultara de carcter
declarativo y no constitutivo, y en todo caso, debemos interpretar que la frase
que sigue en el artculo lo engloba de manera directa.
Debemos recalar en el error tcnico incurrido al momento de redactar el
artculo. Persona es un trmino que, en el con~exto utilizado, adquiere su
significacin en base al orden jurdico imperante. En este sentido, persona es
un recurso tcnico legal que nos refiere a una categora jurdica que no es otra
que la condicin hwbana, sea considerada de manera individual o colectiva.
Referirse a la persona humana es alejarse del contexto doctrinario-normativo
de manera innecesaria; la referencia justa debi haber sido la de persona
natural.
Finalmente y no menos importante, esgrimir la finalidad de la educacin es
coordinar en una misma direccin la actividad de las distintas instituciones que
se avocan a la tarea especfica de educar.
3. Postulado: "el Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza"
La libertad de enseanza debe ser entendida como el derecho del cual goza la
sociedad, y por ende, las instituciones que la conforman, ptivadas, pblicas y
de economa mixta, para organizarse con el objeto indicado y decidir aquello
que dentro de los lmites legales resulte apropiado difundir y trasladar al
educando para el cumplimiento de tal fin. Considrense a estos efectos, todos
los niveles y modalidades conocidos o por conocerse. Asimismo, se comprende
el derecho fundamental de acceder, elegir y recibir enseanza.
No se trata de un derecho irrestricto, pues como indicamos, deben existir lneas
directrices emanadas del Estado para que este ltimo reconozca en su total
dimensin el goce de este derecho.
La poltica educativa, mediante un plan mnimo de desarrollo, debe ser
respetada. En algunos casos se establecern ciertas lneas directrices de
carcter obligatorio y otros supuestos sern trasladados con carcter de
sugerencia por la administracin pblica. Aqu el Estado cumple un rol
fundamental; y es que de una parte asume la gran responsabilidad de moldear
y hacer cumplir cabalmente la poltica asignada a determinada coyuntura, y por
otra parte, tiene la obligacin de respetar y hacer valer los derechos de la
ciudadania en la aplicacin del principio.
Este derecho es inmanente a la persona, y por tanto, el precepto constitucional
cumple un rol subsidiario, pues se limita en este aspecto a declarar un derecho
adquirido ex ante. Recibir y otorgar enseanza en su total dimensin son
amparados.
4. Postulado: "los padres de familia tiene el deber de educar a sus hijos y el
derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso
educativo"
Todo derecho importa un deber. Los derechos se ejercen y gozan de acuerdo a
su naturaleza y conllevan siempre una responsabilidad que lleva a su vez
aunado un beneficio. As, en correlacin al derecho que tenemos de acceder al
conocimiento existe el deber de trasladar todo o parte de ese bagaje a los
descendientes. La familia . es la unidad bsica y fundamental de la sociedad.
Nos debemos a ella en un primer momento y es all donde se inicia el proceso
educativo. Los padres, entonces, primero deben recibir para luego dar. Son y
forman parte del proceso.
El Estado debe encontrarse en posicin de exigir la aplicacin del precepto, y
por ende, de supervisar que se haga realidad. Esto no quiere decir que la
administracin pblica se entrometa en cada uno de los hogares y los fiscalice,
y mucho menos que fije o intente dirigir lo que cada padre de familia considera
justo y necesario para la educacin de sus hijos en primera instancia. Sin
embargo, el derecho se encuentra limitado por las leyes, las costumbres, la
moral y las prcticas imperantes en el momento social. Los padres son los
llamados a velar porque el derecho de sus hijos a la educacin se cumpla a
cabalidad. Se fomenta la paternidad responsable.
Se pueden imponer sanciones para aquellos padres que no cumplan
objetivamente con dicho deber, ya sea por accin u omisin. Lo mismo ocurre
con las instituciones. En este sentido, la poltica del Estado es integral. No se
puede tampoco imponer deberes que no se puedan cumplir. El precepto debe
ser considerado ampliamente y traducido dentro del contexto social,
econmico, y poltico impetante.
Carece de sentido entonces demandar su cumplimiento si es que no se han
procedido a crear las condiciones necesarias para su atencin.
En este caso, el deber impuesto a la persona natural es secundario en cuanto a
su goce y exigencia coercitiva, en relacin a la garanta auto impuesta por el
Estado.
Existe una relacin proporcional entre el deber estatal y el deber particular.
El derecho de la persona a escoger el centro de educacin donde ha de recibir
enseanza es tambin una garanta implcita a la libertad de enseanza y el
deber de educar.
El Estado debe garantizar la pluralidad de ofertas y su acceso por parte de las
personas. No se puede elegir donde no existe concurso en la oferta. Tampoco
se puede elegir en la medida que las condiciones socio-econmico y culturales
de la persona natural no son las apropiadas para decidir. La demanda debe ser
satisfecha a plenitud. La oferta debe ser adecuada y respetar las condiciones
mnimas necesarias a imponerse. El Estado no puede ni debe crear un sistema
cerrado de educacin que impida o limite la libre competencia. La apertura y la
competencia deben fomentar la pluralidad adems de la calidad de la oferta y
sus diferencias, siempre dentro de los estndares mnimos concebidos para
ello (ningn centro educativo puede abstraerse del contexto legal institucional).
La libertad de eleccin no significa que se pueda acceder irrestrictamente a los
centros de educacin. El precepto justamente respeta esa libertad dentro de las
posibilidades y condicionamientos de cada persona, de acuerdo a ley. Debe
recordarse que el ser humano es ontolgicamente libre. En este sentido, no
puede tratarse igual a los desiguales. No obstante, la idea de libertad para
elegir debera tender en el tiempo a favorecer la igualdad en las oportunidades
de acceso.
El Estado no puede imponerse tampoco metas que rebasen su capacidad de
cumplimiento. La forma en que se pretendan hacer realidad a estas garantas
no puede ni debe significar un esfuerzo ms all de los lmites individuales o
colectivos.
Es deber del Estado buscar y encontrar la manera ms adecuada de cumplir
dentro de dichos lmites. La administracin, oferta, implementacin,
supervisin, fiscalizacin, entre otros, pueden ser materia de tercerizacin
parcial o total, en forma asociada, concesionada, transferida o delegada. El
anlisis previo a la adopcin de polticas estatales en este sentido es
necesario.
La participacin de los padres en el proceso educativo se da tanto en el hogar
corno en la institucin a la cual se delegue tal funcin y su complementacin.
Ntese que se trata de un derecho que no discrimina ninguna etapa educativa.
Es menester considerado conforme a sus lmites propios. Cada centro de
enseanza debe respetar las leyes, pero tiene autonoma, y goza tambin del
derecho a la libertad. Los padres de familia no pueden interferir o imponer
criterios, sino participar.
La participacin implica en primer lugar colaboracin, luego opinin y despus
direccin. Los padres de familia eligen conforme a su criterio, y es propio
asegurar que esa eleccin tambin es libre. Por lo tanto, se presume
conformidad con la poltica de enseanza de la institucin, siempre y cuando se
haya proporcionado de manera previa la informacin necesaria para elegir.
Nuevamente, el Estado debe garantizar que el ciudadano pueda elegir a
comodidad. El precepto carecera de legitimidad donde el Estado no cumpla su
rol integrador y promotor.
Las razones y condiciones por las cuales una persona puede no encontrarse
de acuerdo con la institucin y el proceso de educacin al cual ha accedido,
pueden ser variadas, como lo son sus posibilidades de accin. Existe la
posibilidad de que se estn violando o extralimitando linearruentos de carcter
obligatorio en lo que a poltica de educasin se refiere. Cabe la posibilidad
tambin de que el servicio no se adecue a lo ofrecido. En ambos casos, debe
facultarse la posibilidad y establecer las condiciones para interponer los
planteamientos correspondientes ante los organismos respectivos, civiles,
administrativos y judiciales, respetando el principio de la va previa y de
pluralidad de instancias.
Si a la persona no le satisface, puede optar por cambiar de institucin
educativa.
DOCTRINA
SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho.
En: Revista "us et Praxis". N 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo
Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Cdigo Civil Comentado.
Tomo 1. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin
o creacin de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de
instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta
Jurdica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin
universitaria. Globalizacin e internacionalizacin de la educacin superior. En:
"Hacia una nueva universidad en el Pero". Compilacin de ponencias. Editores:
UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. NSTTUTO
NAOONAL DE ESTADSTCA E NFORMTCA, Pern. Encuesta Nacional de
Hogares 2001 En: www.inei.gob.pe; POSNER, Richard A. El anlisis
econmico del Deredw. la edicin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998;
FRlEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir 1ra edicin.
Ediciones Orbis S.A. Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas.
Lawand Economics. 2a edicin. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON,
Paul A. y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw
Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Emest R. Schools lor sale. Teacher College Press,
Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLE, Larry L.
Academic capitalismo la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA,
1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, nc. la edicin. The Johns Hopkins
University Press. USA. 2001. BRECCA, BGLAZZ GER, NATOL Y
BUSNELL. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edicin. Universidad Extemado de
Colombia. Colombia. 1992;
FERRARA, Francisco. Teora de las personas jurdicas. Editorial Reus. Madrid.
1929; ESPNOZA ESPNOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edicin.
Editorial Huallaga. 2001. ATALBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria.
nstituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES
BALLESTEROS, Emique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. sa
edicin. Editora Rao SRL.
Lima, 1999. EKMEKDJAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional.
Tomo . Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A. Derecho
Constitucional. 3a edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVSTA
EDUCACN SUPEROR Y SOCEDAD. Volmenes 8 y 9, N 1, 1997 Y 1998
respectivamente. VAROS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los
nuevos escenarios de la regin. 1 a edicin. Universidad beroamericana A.c.
Mxico, 1995. REVSTA BEROAMERCANA DE EDUCACN, N 14.
Financiacin de la educacin. Ediciones de la Organizacin de Estados
beroamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge
and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working
paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio.
Public or priva te education lor Latin America? Banco nteramericano de
Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series;
CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. Qu rumbo debe tomar el
mejoramiento de la educacin en Amrica Latina? Banco nteramericano de
Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem 01 social
costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M.
Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOZAGA,
Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edicin.
Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social
permanente. Apice. la edicin. Colombia. 1999. VAROS AUTORES: El dificil
equilibrio: la educacin superior como bien pblico y comercio de servicios
Columbus. Per, 2003; AGULAR BROUGHTON, Renato. Economa y
educacin. Vol. 2. N 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01
internal organization and privatization: prolit vs. non profit in education and
social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia,
2003.
Artculo 14
Derecho a la educacin. Fines y contenido.
Promocin del desarrollo cientfico y tecnolgico
La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las
humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacron fsica y el deporte.
Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pa(s.
La formacron tica y cvica y la enseanza de la Constituci6n y de los derechos
humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civ o mitar. La
educaci6n religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias.
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecron a los principios
constitucionales y a los fines de la correspondiente institucron educativa.
Los medios de comunicacron social deben colaborar con el Estado en la
educacron y en la formaci6n moral y cultural.
CONCORDANCAS:
e.: arts. 2 inc. 8), 13, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 58, 200 inc. 2);
C.P.ET.: art. 37 ne. 17);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.L. 25762: art. 15;
D.S. 002-96-ED: art. 3;
D.U.D.H.: arts.
18, 26, 27; P..D.C.P.: arts. 18, 27;
P..D.E.S.e.: arts. 13,15; C.D.N.: arts. 30, 31;
C.A.D.H.: art. 12.4; P.S.S.: arts. 13, 14
Postulado: "la educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica
de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el
deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad"
1. El precepto seala los elementos mnimos indispensables que deben formar
parte de la educacin. Se pretende ser integrador. Visto de esta manera, la
sociedad ha asumido que tales habilidades son requeridas por todas las
personas para su completa formacin. Es promovido el desarrollo de todas las
facultades de las personas, quienes deben perfeccionarse para el adecuado
desenvolvimiento de la sociedad.
El esfuerzo educativo no es en vano. De acuerdo al constituyente, el Estado
cumple un rol promotor y ha de ser el responsable de que tales fundamentos se
cumplan, y exigrselo a s mismo y a los particulares, segn quien sea el
prestador activo del servicio. La supervisin entonces es requerida.
El objeto de tal complemento se encuentra claramente determinado en el texto.
Y es que dichas herramientas cumplen a su vez una funcin integrad ora en la
persona. Sin ellas, la persona natural no se encontrara en capacidad de
enfrentar al mundo en condiciones normales.
Lase y entindase el instituto. El Estado ha asumido como una verdad que el
ser humano tiene que prepararse para la vida y el trabajo, y tiene el deber de
ser solidario.
Si una persona solo recibe parcialmente estos condicionamientos ser dificil su
insercin en la sociedad. La responsabilidad del Estado radica en garantizar
que todas las personas los reciban, y ha de tenerse en cuenta al analizar cada
caso particular.
Esta responsabilidad tambin recae en los particulares que se comprometen en
la tarea educativa: en los padres, conforme al artculo 13 ya comentado, y en
las instituciones que se dedican en forma organizada a dicho fin.
Una persona, conforme al texto, puede acceder y demandar su incumplimiento,
total, parcial, tardo o defectuoso.
La referencia a la vida no puede ser sesgada, pues compromete todo el ciclo
de la persona, desde su nacimiento hasta su muerte.
El trabajo es fuente de sustento personal y familiar, y si bien se trata de otro
derecho, tambin inherente a la persona por el solo hecho de ser, es
reivindicado por el texto constitucional en este paraje. No puede concebirse
igualdad de oportunidad donde no se cumpla la garanta. En dicho caso, el
Estado asume una doble responsabilidad: primero en dar cumplimiento al
objetivo; y en su defecto, en segundo trmino, responde por su inoperancia
ante la sociedad.
A nuestro entender, el texto podra haber sido distinto, quizs con otro tipo de
redaccin, pues compromete innecesariamente elementos que pueden ser
tratados en otra instancia y que son materia de cambio y perfeccionamiento
continuo.
La solidaridad es indispensable para el desarrollo de la sociedad. El sistema
educativo debe fomentarla. Es deseable la revisin permanente de los valores
y conocimientos que se inculcan, pues hoy el hombre se ha constituido como
un ser egosta, no necesariamente por que sea esa su naturaleza. Cabe
evaluar entonces las acciones que toma el Estado para corregir estas y otras
distorsiones que se presenten.
2. postulado: "es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y
tecnolgico del pas"
El Estado promueve el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas. En el
presente caso, se ha impuesto como un deber. Cabe preguntarse si era
necesario comprometerse hasta ese lmite.
El desarrollo cientfico y tecnolgico de un pas es importante, mientras est
adecuado a la poltica, posibilidades e intereses de una nacin. No todas
alcanzan el mismo grado de desarrollo en esta materia, sea por falta de
recursos, oportunidades o propia iniciativa. Deben fijarse metas claras para su
implementacin.
Debe considerarse primero quin debe liderar directamente ese desarrollo. En
un caso sern los particulares, en otro la administracin pblica, o ambos. En
este sentido, el texto puede resultar incompleto. El compromiso asumido debe
identificarse con alguien; debe tener su correcta corresponsala y no pasar
inadvertido. mplica una exigencia por parte de la sociedad y as debe ser
entendido. Sus lmites debern ser determinados por ley. Tal como est
previsto, es el Estado quien debe liderar la promocin de estas actividades,
mas no necesariamente su puesta en prctica directa, salvo sea determinado
as por norma de rango inferior, en la medida que esta desarrolle y traduzca el
literal aludido, que reiteramos, carece de integridad conceptual.
Como parte del texto constitucional y como no puede ser de otro modo, su
puesta en prctica merece especial y urgente atencin.
3. Postulado: "la formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de
los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o
militar"
Un derecho y una necesidad. La educacin tica forma parte del proceso
integrador en la enseanza y tiene que ver con el proceder de la persona en
todos los mbitos durante su existencia.
Se trata de una obligacin que debe ser respetada por parte de toda la
comunidad y que no se agota en el claustro educativo elegido, sino que se
unifica en el hogar.
La conciencia ciudadana es consustancial al precepto. Tiene que ver con la
moral y las costumbres, con el respeto a los valores que rigen e inspiran a una
sociedad. Resulta imposible imaginar el accionar personal sin la
correspondencia natural a estos fines.
Tratamos conceptos de distinto contenido y que son variables en el tiempo, por
lo que con mayor razn deben ser aludidos, para su constante atencin.
La educacin cvica implica tambin un derecho y un deber. El derecho a recibir
una formacin que le haga comprender y aprender a la persona respecto
allegado socio-cultural de una nacin, y los principios actuales que en estas y
otras materias la informan.
Es deber de las personas naturales y jurdicas, y en general de cualquier sujeto
de derecho individual o colecrivamente considerado y abocado a la materia
educativa, el cumplir con estos mandatos constitucionales.
La enseanza de la Constitucin es primordial para dar a conocer los derechos
y deberes de las personas, y por tanto, forma parte tambin del proceso de
enseanza desde sus inicios. En tanto Carta Fundamental de la Repblica, y
en este sentido, la norma de ms alto nivel, la difusin de la Constitucin
resulta necesaria. Esto implica conocerla y entenderla. No puede cimentarse el
orden social si no se cuenta con un marco legislativo que respete la
Constitucin. Este principio merece especial atencin, y es que su
inobservancia conllevara el riesgo de implementar, en la prctica, medidas que
podran inobservar a su vez, por accin u omisin, derechos adquiridos, y en tal
sentido, violentar el orden constitucional que debe imperar, mediante la
promulgacin de normas carentes de este sentido. Tal proceder sera ilegal, y
en determinados casos daran lugar a la accin correspondiente para su
declaracin como tales, lo que genera un costo social importante, por lo mismo
que debe ser minimizado.
Las normas legales se presumen conocidas por todos los ciudadanos, y
conforme al dictado del texto bajo comentario, nadie puede alegar
desconocimiento de los principios y mandatos constitucionales. La represin a
su incumplimiento debe ser ejemplar. El aprendizaje de la misma no es gratuito.
El Estado tiene la obligacin de vigilar que tanto a nivel pblico y privado no se
tergiversen sus preceptos, y por el contrario, sean entendidos en su dimensin
real.
En general, todo el proceso de aprendizaje debe ser conducido prestando
especial atencin al material que es utilizado para este fin. El Estado debe fijar
la poltica respectiva.
Los derechos humanos se ven reflejados en la Carta Constitucional, y en tanto
as, deben ser inculcados desde el principio del proceso educativo. Su
cumplimiento es obligatorio.
Es un derecho de todas las personas el acceder a estas enseanzas.
4. Postulado: "la educacin religiosa se imparte con respeto a la libertad de
conciencia"
El constituyente ha considerado conveniente implementar el principio aludido,
el mismo que determina que la religin puede formar parte del contenido de la
educacin o que la educacin puede tener contenido religioso. Dos cosas
distintas. Debe entenderse por la primera que se trata de una parte de la
educacin, cuya materia es inculcar mandamientos especiales, de origen
divino, si cabe la expresin, en todos los casos. No debe mezclarse ni
confundirse con la apreciacin del resto de materias. En el segundo caso se
trata de una cosmovisin que afecta el universo de materias merced a la
aplicacin de principios religiosos que explican el funcionamiento de una
sociedad. Difcil predecir cul prevalecer, pues el texto no es excluyente.
Resulta extremadamente delicado el informe que realiza la norma. Debe
tomarse en cuenta que el mismo orden constitucional, y en tanto legal del pas,
basa su fundamento en parte en la invocacin a Dios. Lase a estos efectos el
prembulo de la Norma Suprema y citamos: "Congreso Constituyente
Democrtico, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del
Pueblo(...)".
Particularmente, no se nos explica cmo puede invocarse a Dios de manera
irrestricta, asimilando los dictados de la fe, dejando constancia de haber sido
funcionalmente afectados por ello y al mismo tiempo conceder la gracia al
pueblo. Los mandatos terrenales suelen ser distintos a los designios
celestiales. Se trata de una Carta Poltica que respeta todos los credos, dentro
de ciertos parmetros. Alguien podra aducir que se hace un sesgo innecesario
al citar textualmente una determinada confesin, lo que resulta contradictorio
con el supuesto plasmado en el artculo.
Se plantea la conveniencia del aserto en tanto se puede ver politizado un tema
que tiene que ver con la fe de las personas, una cuestin de por s
personalsima. En puridad, los preceptos de orden religioso no coinciden con la
ley, si bien tienen convergencias. No obstante, no existe discusin en torno a
su validez y ejecucin, pues al estar contenido en la Constitucin su
observancia resulta de carcter obligatoria. En cualquier de los casos, el
contenido religioso tiene que ver con los valores que fomenta en las gentes,
cuestin que cumple una funcin integradora en la personalidad.
Debe interpretarse entonces que la formacin religiosa se ha de impartir
respetando el derecho a la libertad de conciencia, que es tambin inescindible
a la persona.
Este respeto determina que no puede vejarse de obra, palabra u omisin la
opinin personal de cada cual. Sin embargo, cabe tambin argumentar que
dentro de la dimensin del derecho a elegir, las personas deben poder acceder
a la educacin reli~ giosa que mejor les venga a bien, escogiendo para ello la
institucin ms adecuada a sus necesidades espirituales. Cabe la posibilidad
de que determinada institucin no incluya dentro de las materias educativas a
la religin, lo cual es una opcin vlida. El derecho de una institucin particular
a elegir un determinado camino, religioso o no, es propio de cada una y no
puede ser contestado, salvo resulte objetivamente ilegal, obviamente.
Debe entenderse que se trata de un precepto permisivo, no obligatorio en
cuanto a que se comparta determinada confesin, pues las instituciones
educativas tienen la facultad de acogerse o no al mandato. En el caso de fijarse
un rumbo religioso, debern respetar la libertad de conciencia del educando,
como un deber. En este sentido, el sistema plantea un modelo dual, religioso y
laico, que conviven de manera pacfica.
5. Postulado: "la enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a
los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institucin
educativa"
El precepto est dirigido a las instituciones y a las personas naturales que
actan como promotoras de aquellas.
Los principios constitucionales informan a la sociedad y a las instituciones que
desarrollan labor educativa con la anuencia de la primera. Estas ltimas deben
sujetarse a los mismos y respetados. Se entiende entonces que su aplicacin
es responsabilidad de todo aquel que participa de manera activa brindando
servicios en el escenario educativo.
Cada institucin es libre para fijar sus propios fines, respetando las leyes de la
materia.
Postulado: "los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado
en la educacin y en la formacin moral y cultural"
Se establece el deber de parte de los medios de difusin pblica de colaborar
con la labor educativa. Esto se debe a que los medios tienen un alcance
incomparable en relacin a las aulas; hoy en da las seales y transmisiones a
travs del espacio y la distribucin del material periodstico alcanzan
prcticamente todo el territorio nacional y exteriores. Esto favorece la
integracin y debe ser canalizado, de acuerdo a la norma expresa, a favor de la
sociedad, como un medio idneo para impartir formacin educativa, aunada al
contenido moral y cultural que debe identificar a la nacin.
En ste sentido, los contenidos de dichas comunicaciones no deben violar los
principios constitucionales.
6. La medida no carece de fundamento, y por el contrario, implica distribuir la
responsabilidad de apoyo y desarrollo de la poltica educativa, que tiene que
ver con la integracin social.
Las seales de radio y televisin, por ejemplo, son concesionados a los
particulares bajo determinadas frmulas y condiciones de estricto
cumplimiento, y entre estas debern considerarse las preceptuadas. La norma
especfica tiene que distribuir de manera proporcional esta responsabilidad, y
delimitada, adems de establecer su contenido, control y sancin ante su
incumplimiento.
El precepto constitucional alcanza en mayor grado a los medios conducidos
directamente por el Estado, y aquellos en los cuales tenga alguna participacin.
Si bien es cierto existe responsabilidad por parte de los privados para brindar
esta colaboracin, no es menos cierto que es el Estado a travs de sus
rganos administrativos el encargado de fijar la poltica de colaboracin y de
hacerla cumplir. Esto no quiere decir tampoco que se conculquen derechos
adquiridos conforme a ley.
Debe evitarse el ejercicio abusivo del derecho del que concede y del favorecido
con la concesin.
DOCTRINA
Tomo . Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurdica,
instituciones educativas.
En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004;
SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin universitaria. Globalizacin e
internacionalizacin de la educacin superior. En: "Hacia una nueva
universidad en el Per". Compilacin de ponencias. Editores: UNESCO,
UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. NSTTUTO NACONAL DE
ESTADSTCA E NFORMTCA, Per. Encuesta Nacional de Hogares 2001
En: www.inei.gob.pe; POSNER, Richard A El anlisis econmico del DerecJw.
la edicin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998; FREDMAN, Milton y
Rose. Libertad de elegir. 1 a edicin. Ediciones Orbis S.A. Espaa. 1983;
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and Economics. 2a edicin. Addison.
Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D.
Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Emest
R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York,
1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLE, Larry L. Acackmic capitalismo la edicin.
The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed,
lnc. la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECClA,
BGLAZZ GER, NA TOLl Y BUSNELL. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la
edicin. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA,
Francisco. Teora de las personas jurdicas. Editorial Reus. Madrid. 1929;
ESPNOZA ESPNOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edicin. Editorial
Huallaga. 2001. ATALlBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. nstituto
Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. sa edicin. Editora Rao
SRL. Lima, 1999. EKMEKDJAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho
Constitucional. Tomo . Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA,
Pablo A Derecho Constitucional. 3a edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1986; REVSTA EDUCACN SUPEROR Y SOCEDAD. Volmenes 8 y 9, N
1, 1997 Y 1998 respectivamente. V AROS AUTORES: La universidad
latinoamericana ante los nuevos escenarios de la regin. la edicin.
Universidad beroamericana AC. Mxico, 199~VSTA BEROAMERCANA DE
EDUCACN, N 14. Financiacin de la educacin. Ediciones de la
Organizacin de Estados beroamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y
DAHLMAN, Carl J. Knawledge and development: A crosssection approach. The
World Bank Group. Working paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE
MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education for Latin America?
Banco nteramericano de Desarrollo. Sustainable Development Department.
Technical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, Caudio. Qu rumbo
debe tomar el mejoramiento de la educacin en Amrica Latina? Banco
nteramericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The
problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold
M. Hochmaneds, Holt, Rinehart, and Winston. NewYork, 1968; LOlZAGA,
Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social
permanente. Apice. la edicin. Colombia. 1999. VAROS AUTORES: El difcil
Columbus. Per, 2003;
AGULAR BROUGHTON, Renato. Economa y educacin. Vol. 2. N 1. Revista
Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and
privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of
Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artculo 15
Rgimen del profesorado.
Derechos del educando.
Promocin de la educacin privada.
El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece los
requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educatiro,
as como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su
evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanentes.
El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como
al buen trato psicolgico y fsico.
Toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de promover y conducir
instituciones educativas y el de transferir la propiedad de stas, conforme a ley.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2incs. 1),19); 6, 13,14,16,17,18, 19, 23, 40, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc.
18); Ley 24029; D.S. 19-90-ED;
D.U.D.H.: arts. 18, 26;
P..D.C.P.: arts. 18, 27;
P..D.E.S.C.: art 13.4;
C.A.D.H.: art. 12
1. Postulado: "el profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica"
La educacin es un servicio esencial. Esta puede ser brindada a travs de
entidades privadas, conducidas por particulares, o por entidades pblicas,
conducidas por el Estado. Adicionalmente, debe considerarse la posibilidad de
que todo o parte de los servicios que ofrecen las escuelas pblicas puedan ser
transferidos bajo cualquier modalidad permitida por la ley para ser conducidas y
administradas por privados. No es tampoco ajena a la educacin la
colaboracin asociativa y/o societaria . entre unos y otros. Asimismo, y como ya
se ha expuesto en comentarios anteriores, el Estado puede y debe cumplir una
labor fiscalizad ora y socializadora en las entidades privadas. Esta ltima
funcin puede ser conducida por terceros.
La labor del profesorado se ejecuta, primordialmente, en cualquiera de las
instituciones mencienadas. En este sentido, un profesor tiene el derecho, y por
tanto, la posibilidad de acceder, de acuerdo a sus aptitudes, a la prestacin de
servicios personales en la entidad que lo acoja para tal fin. El Estado debe
procurar que las personas puedan tener la oportunidad de elegir, velando por
las condiciones necesarias para ello.
La persona puede en determinados casos desarrollar su labor, a tiempo
compartido, en diferente tipo de instituciones, pblicas y privadas.
Si la labor del profesor se desenvuelve en una institucin conducida por el
Estado, bajo determinadas condiciones, este tiene el derecho a ser reconocido
dentro del escalafn pblico, como funcionario de carrera.
Si bien es cierto el derecho se encuentra consagrado constitucionalmente, y en
tanto as no se discute su validez y ejercicio, no es menos cierto que tal
precepto podra ser contrario a los criterios que dicta la eficiencia en
determinados supuestos.
En efecto. Y es que el Estado no es el nico que puede brindar el servicio
educativo, y en algunos casos puede incluso abstraerse de la conduccin
directa de las instituciones que hoy se encuentran bajo su cargo, si es que
estas llegan a comprender un cumplimiento oneroso que dificulte su
participacin y comprometa innecesariamente sus recursos, de manera que su
capital se diluya. Esto no significa de ningn modo que el Estado claudique en
su obligacin; por el contrario, puede llegar a constituir en ltima instancia una
forma de administracin econmica que signifique una mayor colaboracin de
parte de los particulares y de la comunidad en general en el proceso de
socializacin de la persona. Un escenario como el planteado puede suponer
que la carrera pblica en la enseanza oficial pueda desaparecer, suplindola
por la carrera privada. En general, las iniciativas para incrementar la
participacin del sector privado en el pblico pueden tomar diversas formas de
financiamiento: administracin; privatizacin; asociacin o una combinacin de
las mencionadas.
Debe considerarse que las instituciones o empresas pblicas en general, como
preferimos llamarles, no cuentan con capital de riesgo propio alguno, si
consideramos a este ltimo concepto como un patrimonio autnomo de
inversin sujeto a la administracin de una organizacin funcional que forma
parte de un centro de imp~cin de deberes y derechos. Esto hace ms
discutible los efectos de la administracln pblica versus la privada.
Dentro del esquema planteado por la norma, el profesorado se constituye como
una actividad basada en reglas de derecho que deben ser observadas para su
correcto ejercicio.
Cuando el Estado crea y se hace cargo de una carrera pblica significa que
asume la responsabilidad respecto de la misma. Ello implica invertir en labor
burocrtica, desde la elaboracin de la legislacin correspondiente hasta la
creacin de condiciones para su total ejecucin. Econmicamente significa una
erogacin que debe traducir beneficios a la comunidad, por encima de los que
pueda ofrecer la educacin privada. Si el Estado no cumple con este precepto,
se encontrar a s mismo violando sus propios principios, y en ese caso,
defraudando la confianza depositada en l por parte de la sociedad.
2. Postulado: ''la ley establece los requisitos para desempearse como director
o profesor de un centro educativo, as como sus derechos y obligaciones. El
Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y
promocin permanentes"
Este precepto no contiene alusiones discriminatorias, por lo que es de
aplicacin tanto para la actividad privada como para la pblica.
Se espera que estas tareas sean desempeadas nicamente por aquellos que
se encuentren en capacidad de hacerla. El estndar en cada caso lo establece
el Estado.
La labor educativa no constituye un sector del mercado que pueda tomarse a la
ligera. Si bien es cierto que la prestacin de bienes y servicios se rige por
muchas reglas que le son comunes, la educacin supone una responsabilidad
superior a la media, que merece mayor atencin por parte nuestra.
El precepto constitucional destina su reglamentacin al Congreso de la
Repblica, de manera que se establezcan apropiadamente las condiciones
para su aplicacin. Es amplio el margen para legislar al respecto. Deben
considerarse las condiciones imperantes en el tiempo y el lugar.
Todas las entidades, llmense pblicas o privadas, sea cual fuere el objeto para
el cual se hayan constituido, deben contar con un administrador responsable,
conforme a las reglas establecidas para cada tipo social, en este caso se
designa al director. Se comprende que cada centro educativo debe tener un
administrador que responda por el cumplimiento de los fines de la institucin.
La ley debe determinar estas responsabilidades dentro de limites razonables.
Las capacidades y aptitudes exigidas para dirigir un centro educativo no son las
mismas que en otros casos. Se busca determinada formacin y experiencia.
El Estado se ha impuesto a s mismo la labor de evaluacin, capacitacin,
profesionalizacin y promocin permanente. La mencin efectuada a la
promocin tendr que sujetarse a las condiciones de la rama elegida.
3. Postulado: "el educando tiene derecho a una formacin que respete su
identidad, as como al buen trato psicolgico y fsico"
Se trata deLi. precepto que resulta reiterativo. El artculo 2 numeral 1 de la
propia Constitucin ya establece de manera clara que toda persona tiene
derecho a su identidad y a su integridad psquica y fsica. Cada persona tiene
caractersticas propias. Tal disposicin engloba de hecho y por derecho todas
las actividades a las cuales se puedan avocar las personas, por lo que su
cumplimiento resulta irrestricto. Se trata de derechos que corresponden al ser
humano por el solo hecho de existir y que todos debemos respetar.
No se admite ninguna forma de trato que discrimine estos derechos.
4. Postulado: "toda persona, natural o jurdica, tiene derecho de promover y
conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de estas,
conforme a ley"
No parece acertado haber introducido el prrafo bajo comentario en el texto del
artculo. Sin embargo, tal falta de tcnica es evidente a lo largo de todo el texto
constitucional.
Este precepto guarda implicancias en extremo importantes, pues reconoce una
serie de derechos que en algunos casos no son lo suficientemente entendidos
en toda su dimensin.
En primer lugar, debe tomarse en cuenta que se encuentra dirigido
principalmente a los particulares y de manera secundaria a la empresa pblica.
El Estado ejecuta, en este sentido, una labor subsidiaria. En ninguna parte del
texto constitucional encontramos obligatoriedad por parte del Estado o de sus
empresas para constituir, dirigir y conducir instituciones pblicas educativas.
En segundo lugar, se reconoce el derecho para que cualquier particular,
individualmente considerado, pueda desarrollar estas actividades. Las
personas naturales estn sujetas a los requerimientos de ley para el ejercicio
de este derecho. Las leyes especiales sobre la materia deben considerar, de
manera razonable y sin violar los dems preceptos constitucionales, que la
persona rena las condiciones necesarias para ello.
En tercer lugar, la norma permite que los particulares, bajo determinada
organizacin de carcter societario o asociativo, puedan elegir y dedicarse a
estas actividades. Nuestra Constitucin no reconoce a los sujetos de derecho
no personificados la capacidad para conducir instituciones educativas. En
funcin a este esquema, se puede colegir un defecto importante en la norma,
pues se discrimina al grupo de personas organizadas con un fin valioso, con
reconocimiento parcial y subjetividad para el desarrollo de estas labores. No
puede modificarse ni extenderse el alcance del texto por va interpretativa ni
por norma de rango inferior. Estas actividades, entonces, solo pueden
ejecutarse, adicionalmente a la persona natural, por entes organizados
colectivamente y reconocidos como personas jurdicas, merced al
procedimiento establecido por el Estado en cada caso, despus de cumplidas
las normas correspondientes. Sin embargo, en la prctica esto no ocurre as.
En cuart. lugar, el precepto se refiere a la actividad de promocin. Se reconoce
la posibilidad de que una persona se configure como promotor de una entidad
educativa, de forma individual o colectiva.
Las definiciones de los institutos jurdicos expresadas en una norma de
carcter general resultan para el derecho, las ms de las veces, innecesarias.
Si bien es cierto en algunos casos pueden resultar tiles, suelen incurrir en
errores conceptuales e imponen limitaciones prcticas al desarrollo, entre otros.
Su contenido es y debe ser dejado en esas ocasiones a la labor doctrinaria, la
jurisprudencia y a otras fuentes ms informadas; mxime cuando se trata de
delimitar una materia con un contenido delicado y cambiante, poco esttico,
como es el caso actual.
El caso del promotor de una institucin educativa es un claro ejemplo a
considerar. La norma se despoja de toda intencin de clasificacin al respecto.
No obstante, resulta curioso el trato que se le otorga, pues no se trata de una
figura que haya sido atendida de manera notable por los operadores jurdicos.
A nivel constitucional, en el antecedente ms prximo que encontramos
(Constitucin del 79) no se dice nada al respecto. Se ha descartado la frmula
utilizada en aquel entonces, que implicaba un acto fundacional, por la referida
en el texto materia de estudio. Esa misma referencia deber encausar,
entonces, los extremos de esta figura. En lo que nos atae, ya hemos
esbozado en el pasado, en otros trabajos, un intento de clasificacin de este
instituto, si bien reconocemos impreciso, no por ello carente de validez y
utilidad.
En quinto lugar, la norma hace mencin al derecho que tienen las personas
para dedicarse a la conduccin de instituciones educativas. Conducir una
entidad educativa implica decidir el camino que esta ha de recorrer, tanto en el
presente como en el futuro. Para el modelo educativo, desde siempre, la
conduccin no ha sido considerada bajo la misma identidad conceptual que
rige para el resto de actividades econmicas. Este es otro ejemplo de la
especialidad de los vocablos y definiciones en lo que ha institutos jurdicos se
refiere, aunque, debemos si aclarar, aqu resultan privativos de la legislacin
educativa.
Ambas concepciones, promover y conducir, se encuentran sujetas a los
dictados de la ley. No se trata de derechos que puedan ejercerse de manera
indiscriminada, sino que encuentran sus lmites en la legislacin educativa. Se
trata de una actividad que cumple un rol fundamental al interior de la sociedad,
consagrada constitucionalmente, y que se considera pilar fundamental del
desarrollo personal y comunitario.
La Constitucin reconoce y considera importante promover, a su vez, el inters
de los particulares para su dedicacin a estas actividades, pero al mismo
tiempo impone un orden legal que debe basarse a su vez en el mandato
aludido.
La actividad de promocin no necesariamente va aunada a la conduccin de
una institucin educativa. Debe considerarse que pueden ejercerse ambos, uno
u otro derecho.
Finalmente, el precepto en cuestin reconoce un elemento esencial para el
desarrollo de casi cualquier actividad econmica: el derecho de propiedad.
En efecto, de acuerdo al texto constitucional, las personas naturales y juridicas
gozan del derecho de propiedad sobre las instituciones que promuevan y
conduzcan.
Ahora bien, la creacin de derechos exclusivos es una condicin necesaria
pero no suficiente para el uso eficiente de los recursos, y para que un derecho
de propiedad pueda ser maximizado y ejercido positivamente, es menester que
existan las condiciones para su libre transferencia. Esto tambin es
considerado por el precepto.
El texto debe ser entendido dentro de un determinado contexto. Se trata de un
derecho que puede ser ejercido solo cuando las condiciones en cada caso lo
posibiliten. No todos los promotores y conductores de instituciones educativas
gozan de este derecho. La problemtica para su aplicacin va ms all del
enunciado expuesto, y tiene que ver con las caractersticas del mercado
educativo en nuestro pas hasta antes de la entrada en vigencia de la actual
Constitucin, y aun tiempo despus, pues se han requerido reformas legales
especiales para quienes deseen hacerlo valer, todas lamentablemente
insuficientes.
As, de acuerdo a la Norma Fundamental de 1979, la educacin no poda tener
fines lucrativos (presupuesto al que no encuentro ninguna razn doctrinario-
legal), y en ese sentido, la organizacin de los particulares para su conduccin
deba respetar este precepto. Adicionalmente, la Constitucin del 79 Y la
legislacin que le sigui, en un imperdonable despropsito legal que an hoy
impera, omiti conceder la personificacin como categoria juridica a las
instituciones educativas y su clasificacin correspondiente, no haciendo
mencin alguna al respecto; incluso obvindole un estatus general de sujeto de
derecho.
Conforme a lo expuesto, la organizacin de los promotores y de las
instituciones'educativas era sin fines de lucro con la anterior norma
constitucional. Para la organizacin de los promotores de los institutos
educativos como entes colectivos se utilizaba el vehculo juridico de la
asociacin, regulado por el Cdigo Civil; y para las instituciones educativas no
se asimilaba ninguno conocido de manera expresa.
La asociacin, como cualquier otro sujeto de derecho privado sin fines de lucro,
comparte con los de su gnero, entre otras, la caracterstica de carecer de
propietario.
En este mismo sentido, ha de tomarse en cuenta que una entidad educativa
carente de asimilacin dentro de los entes colectivos reconocidos, tal como lo
plasmaban las normas y se arrastra parcialmente hasta hoy, resulta una esfera
etrea sobre la cual ejercer control efectivo, comnmente reducida a un simple
bien, y sujeta al amparo del Derecho de los Contratos y no al de las Personas
Juridicas.
De esta forma, se colige que sin contar con una normativa clara y suficiente
sobre el particular, resultara legalmente imposible transferir un bien sobre el
cual:
(i) no se tienen derechos de propiedad; y (ii) no se encuentra definida su
esencia o de hecho se torna errada su concepcin.
Para poder concedede a una persona la posibilidad a transferir un bien,
deberemos reconocerle en primer lugar la propiedad sobre ese bien; luego,
quizs, definir ese bien (no necesariamente en ese orden).
En este sentido, el mandato constitucional resultara inaplicable para el caso de
las instituciones educativas, en cuanto estas y sus promotores se encuentren
ordenadas como entidades carentes de animus lucrandi. As, y entendiendo
que el Derecho no inventa sino que ordena, y que en la norma subyace el
criterio para su aplicacin, debemos considerar que esta debe incluir supuestos
ms extensos que los que hemos afirmado hasta este punto, pues lo contrario,
reiteramos, implicara su inaplicabilidad.
En efecto, y es que el anlisis no se agota en lo que el texto pueda describir,
sino que tambin debe tomarse en cuenta lo que no dice y/o lo que ha omitido
decir en relacin a estos supuestos o hechos relacionados.
Nuevamente, debemos acudir al texto precedente, es decir, el propuesto por la
Constitucin del 79. Esta ltima dictaminaba de manera expresa el supuesto de
la finalidad no lucrativa para este tipo de actividades. La frmula no ha sido
repetida en la actual Carta Magna y por el contrario, se ha considerado
posibilitar que se transfiera la propiedad de las instituciones educativas.
Nuestro anlisis nos lleva a interpretar que la actual Constitucin permite que
las instituciones educativas puedan adoptar tipos jurdicos que viabilicen la
distribucin de utilidades entre sus miembros; esto es, formas societarias bajo
la titularidad de personas reconocidas y que cuentan a su vez con ttulos
representativos de participacin social.
El texto constitucional precedente, es decir, el contenido en la Norma Suprema
de 1979, era restrictivo en este aspecto, mientras que el actual es permisivo.
La transferencia de propiedad de las instituciones debe ser reglamentada por
ley. Se requieren mecanismos que estimulen al propietario de una institucin a
trasferida a quien pueda conducida de manera ms eficiente. Lgicamente, el
nuevo propietario deber cumplir con los requisitos mnimos exigidos por ley
para desempear esa funcin.
DOCTRINA
instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurdica", Torno 123, Gaceta
UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. NSTTUTO NAOONAL DE
ESTADSTCA E NFORMTCA, Per. Encuesta Nacional deHogares2001 En:
www.ineLgob.pe;POSNER.
Richard A El anlisis econmico del DerecJw.1a edicin. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1998; FRlEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. la
edicin. Ediciones Orbis S.A Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN,
Thomas. Law and Economics.
2a edicin. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS,
William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw Hill. Espaa, 1999;
HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia
University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLE, Larry 1. Academic
capitalismo la edicin.
The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed,
nc. la edicin. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECCA,
BGLAZZ GER, NATOL Y BUSNELL. Derecho Civil. Torno 1, Vol. 1, la
edicin. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA,
Francisco. Teora de las personas jurdicas. Editorial Reus. Madrid. 1929;
ESPNOZA ESPNOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edicin. Editorial
Huallaga. 2001.
ATALBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. nstituto Peruano de
Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitucin de 1993. Anlisis comparado. sa edicin. Editora Rao SRL. Lima,
1999.
EKMEKDJAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Torno 1.
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho
Constitucional.
3a edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVSTA EDUCAON
SUPEROR Y SOOEDAD. Volmenes 8 y 9, N 1, 1997 Y 1998
respectivamente.
VAROS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos
escenarios de la regin. la edicin. Universidad beroamericana AC. Mxico,
1995. REVSTA BEROAMERCANA DE EDUCACN, N 14. Financiacin de
la educacin. Ediciones de la Organizacin de Estados beroamericanos. 1997;
CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross
- section approach. The World Bank Group. Working paper (N 3366).2004;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or private education
far Latin America? Banco nteramericano de Desarrollo. Sustainable
Development Departrnent. Technical papers series; CARNOY, Martin y DE
MOURA, Claudio. Qu rumbo debe tomar el mejoramiento de la educacin en
Amrica Latina? Banco nteramericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997;
COASE, Ronald H. Theproblem ofsocial costo Readings in Microeconomics.
William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New
York, 1968; LOZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos
educativos. la edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo
como inversin social permanente. Apice. la edicin. Colombia.
1999. VAROS AUTORES: El difcil equilibrio: la educacin superior como bien
pblico y comercio de servicios Columbus. Per, 2003; AGUlLAR
BROUGHTON, Renato.
Economa y educacin. Vol. 2. N 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad
de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola.
Aspects of internal organization and privatization: profit vS. non profit in
education and social service. School of Economics and Management, Lund
University, Suecia, 2003.
Artculo 16
Sistema y rgimen educativo
Tanto el sistema como el rgimen educatioo son descentralizados.
El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de
los planes de estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de
los centros educatioos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin
adecuada por raz6n de su situacin econ6mica o de limitaciones mentales o
fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del
Presupuesto de la Repblica.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 17, 18, 19,23, 58;
D.U.D.R. art. 26; P..D.E.S.C.: arts. 13, 15; C.A.D.R.: art. 12
1. Postulado: "tanto el sistema como el rgimen educativo son
descentralizados"
El sistema, considerando los principios y normas que regulan la educacin,
debe ser descentralizado. Lo mismo ocurre con el rgimen.
Tratndose de una nacin multitnica, pluricultural y donde existen
circunscripciones territoriales claramente definidas, es menester adecuarse a
las condiciones de cada quien en cada lugar. No se puede dejar de reconocer
que no pueden aplicarse los mismos criterios a realidades distintas dentro de
un mismo Estado. Esto se debe plasmar en normas que respeten dichas
caractersticas.
. Asimismo, esto quiere decir que la funcin del Estado se irradia a todos los
rincones del territorio nacional.
Adicionalmente, el rgimen de competencia no puede centrarse en un solo
lugar, por ejemplo, la capital del Estado, sino que se requiere la presencia de la
autoridad administrativa en todos y cada uno de los lugares donde se le
requiera.
Cabe indicar que la descentralizacin del sistema y rgimen debe encaminarse
a procurar un estndar, de tal forma que las diferencias importantes se
conviertan, en lo posible, nicamente en territoriales, ms elementos
accesorios propios, pocos de carcter regional, respetando la identidad de las
personas, pero que finalmente se brinden paralelamente herramientas
comunes que pueda facilitar la socializacin del individuo y la convergencia al
interior de un todo comn.
2. Postulado: "el Estado coordina la poltica educativa.
Formula los lineamientos generales de los planes de estudio as como los
requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervisa su
cumplimiento y la calidad de la educacin"
Hay una centralizacin en las funciones de carcter general. Como no puede
ser de otro modo, el Estado, a travs de sus instancias administrativas
correspondientes, debe coordinar la poltica educativa, la forma como se
conduce el sistema, el rgimen y los objetivos perseguidos.
En consecuencia a lo expuesto, los lineamientos generales de los planes de
estudio son formulados por el Estado. Esto no es bice para que estos
linearnientos sean revisados peridicamente, y por el contrario, es necesario
que as sea, y por supuesto, que de esa revisin resulte un cambio o
actualizacin positiva. La revisin debe recoger, en lo posible, las propuestas
de la sociedad civil, y en particular aquellas que provengan de los sectores ms
autorizados para pronunciarse sobre la materia.
La administracin pblica debe responder de manera flexible al principio,
adaptando los lineamientos de estudio al avance cientfico, tecnolgico,
pedaggico y cultural en general, adems de comprender las diferencias
esenciales producidas en el seno de la sociedad, que no responden
necesariamente a los conceptos aludidos.
Debe procurarse, entonces, un canal de orientacin y comunicacin que se
retroalimente de manera constante y fluida. El peligro en la demora puede
resultar en un factor determinante para el fracaso de la poltica educativa.
Los lineamientos deben recoger estos principios; de lo contrario pueden
constituirse en barreras de acceso irracionales a los cambios propios de cada
materia en discusin. La administracin pblica per se no necesariamente
internaliza las externalidades negativas que tal conducta puede acarrear en la
sociedad. Los problemas de agencia en este sector son claramente
identificables.
gualmente sucede con los requisitos para la organizacin de los centros
educativos. Si bien es posible que sean constituidos por personas naturales y
jurdicas, se deben respetar ciertos lineamientos mnimos. En ese mismo
sentido, nos remitimos a los comentarios expuestos a propsito del artculo 13
del Texto Consritucional.
Que el Estado supervise el cumplimiento de los requisitos para la organizacin
de los centros, as como la poltica y los lineamientos generales es una
obligacin y una funcin que se deriva del mismo supuesto. No haba
necesidad, en realidad, de hacerlo notar. Las labores de supervisin y control le
competen directamente.
En lo que a calidad se refiere, el precepto nos hace ingresar en un territorio
discutible. Para conceder la supervisin de la calidad de la educacin es
necesario que preexistan una serie de condiciones.
Primero, es necesario establecer un estndar. Para ello es indispensable que
se determine cul es el producto final que se espera cultivar, qu necesita y
qu podemos darle al educando; qu clase de conocimientos y habilidades
requiere.
El estndar debe ser, en general, comn a todos los casos, pero observando el
criterio de descentralizacin acotado lneas antes. No puede ser nico. Deben
observarse las caractersticas individuales de cada proyecto, el nivel al que se
avoca, tipo de gestin, etc.
Segundo, tambin es indispensable contar con un ente que primero imponga el
estndar y luego lo verifique. Este ente debe ser descentralizado.
Tercero, el estndar debe mantenerse abierto, y establecer, al igual que en los
dems casos, requisitos mnimos indispensables.
Cuart., debe existir una institucin gua, que puede variar en el tiempo. El
modelo en teora no es suficiente, su aplicacin prctica resulta un elemento
requerido en todos los casos.
Quinto, la supervisin y el estndar se desarrollan sobre la base de un
muestreo real.
Una entidad no puede supervisar planes de estudio, lineamientos, organizacin
y calidad si es que no puede ella misma administrados. En lo que va de la
vigencia de la norma, esta se ha incumplido, nos atrevemos a mencionar, de
manera casi completa.
No es un misterio que las instituciones pblicas de educacin sean las primeras
en incumplir el mandato. El Estado se ha propuesto metas que no es capaz de
cumplir.
La poca eficiencia gubernamental en el mercado educativo, donde tambin
operan y compiten los privados de manera activa, normalmente es sinnimo de
baja calidad.
Esto se agudiza ms cuando la concurrencia de entes particulares es
numerosa, la demanda alta, y la supervisin casi nula y/o ineficiente. El Estado
debe tender a equilibrar las prestaciones brindando, por su parte, un servicio
ptimo y altamente competitivo, que incentive al sector privado a invertir de
manera permanente y generar as un estndar adecuado.
Finalmente, con respecto a la medicin de la calidad, debe tomarse en cuenta
que el sistema puede verse subordinado a factores que conlleven a error, pues
la imposicin de metas, por ejemplo, puede llevar a las instituciones a falsear o
forzar resultados que no necesariamente sean reales.
3. Postulado: "es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de
recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de
limitaciones mentales o fisica"
El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las
personas reciban educacin. La educacin, como ya se ha expresado en el
artculo 13, cumple un rol fundamental para la persona y debe tender a igualar
las oportunidades entre las mismas.
El seguro que impone el precepto no significa que sea el Estado quien preste
directamente el servicio.
La educacin a que se refiere el precepto es aquella considerada adecuada
para los fines requeridos. Nuevamente surge el tema de la calidad, o de
idoneidad de la oferta si se quiere. Si nos basamos estrictamente en la que
actualmente brinda el Estado, resulta ser un mal parmetro para tomar como
estndar.
Debe tomarse en consideracin que siendo el Estado un agente activo en la
prestacin del servicio, se encuentra sujeto a las mismas obligaciones que los
particulares para el cumplimiento de su funcin.
Las limitaciones a que se refiere la norma tienen que ver con el derecho a la no
discriminacin, y a los derechos fundamentales consagrados en el artculo 2.
Adicionalmente, el Estado debe velar para que aquellos que sufren limitaciones
mentales y fsicas puedan acceder a una educacin adecuada. Cada caso
debe tratarse de manera particular.
Al existir relacin directa entre capital humano y productividad, este principio
estimula, asimismo, el aumento de la riqueza. Tiene que ver tambin con temas
de oferta y demanda insatisfechas, a las cuales ya nos hemos referido en
nuestros comentarios.
4. Postulado: "se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos
ordinarios del Presupuesto de la Repblica"
El precepto se explica por s mismo. De los recursos ordinarios del presupuesto
anual de la Repblica debe darse prioridad a la educacin. La prioridad implica
ocuparse primero de la misma y asignarle la mayor cantidad de recursos en-
relacin a los otros sectores.
Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente
distribuido. Con el derecho viene impuesta la obligacin de dar cuenta respecto
a los recursos destinados y su asignacin valiosa y eficiente. Debe existir un
marco operativo de gestin presupuestaria.
De acuerdo a la cuanta asignada correspondern ciertos resultados. Toda vez
que la educacin es un elemento central para el crecimiento econmico y
social, la asignacin de recursos resulta prioritaria en el sector.
DOCTRINA
Jurdica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditacin
universitaria. Globalizacin e internacionalizacin de la educacin superior. En:
"Hacia una nueva universidad en el Per". Compilacin de ponencias. Editores:
UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. NSTTUTO
NACONAL DE ESTADSTCA E NFORMTCA, Per. Encuesta Nacional de
Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe; POSNER, Richard A El anlisis econmico
del Deredw. la edidn. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998;
FREDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. la edicin.
Ediciones Orbis S.A Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas.
Paul A y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw
Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press,
1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, lnc. la edicin. The Johns Hopkins
University Press. USA.
2001. BRECCA, BGLAZZ GER, NA TOL Y BUSNELL. Derecho Civil. Tomo
1, Vol. 1, la edicin. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992;
Editorial Huallaga. 2001. A T ALBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria.
BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. sa
Tomo . Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho
respectivamente. V AROS AUTORES: La universidad latinoamericana ante
losnuevos escenarios de la regin. la edicin. Universidad beroamericana AC.
Mxico, 1995.--REVSTA BEROAMERCANA DE EDUCACN, N 14.
beroamericanos. 1997;
section approach. The Word Bank Group. Working paper (No 3366).2004;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te
education lor Latin America? Banco nteramericano de Desarrollo. Sustainable
Development Departmenl. Technical papers series; CARNOY, Martn y DE
MOURA, Claudio.
Qu rumbo debe tomar el mejoramiento de la educacin en Amrica Latina?
Banco nteramericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H.
The problem 01 social costo Readings in Microeconomics. William Breit and
Harold M.
Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOZAGA,
Abeledo Perrol. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social
permanente.
Apice. la edicin. Colombia. 1999. VAROS AUTORES: El dificil equilibrio: la
educacin superior como bien pblico y comercio de servicios Columbus. Per,
2003;
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and
privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of
Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artculo 17
Gratuidad y obligatoriedad de la educacin
La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado
garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan
un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos
necesarios para cubrir los costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de
quienes no puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar
la educacin privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal
y la cooperativa.
El Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin
los requiera.
El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo.
Asimismo fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las
caracteristicas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales
y lingsticas del Per. Promueve la integracin nacional.
CONCORDANCAS:
e.: arts. 2incs. 1), 19); 6, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 200 inc. 1);
C.P.ET.: art. 37 incs. 17), 18);
D.UD.H.: arts. 26,27;
P..D.E.S.e.: arts. 13, 14;
C.D.N.: arts. 28, 29;
P.S.S.: arts. 13, 16
1. Postulado: "la educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias"
El Estado ha considerado que los niveles de educacin que corresponden a
inicial, primaria y secundaria son los mnimos indispensables a los cuales debe
acceder una persona para su desarrollo integral. En este sentido, ha dispuesto
que sean obligatorios.
La observancia del precepto abarca a todas las personas y es responsabilidad
de los padres y/o apoderados y/o tutores, adems de los centros
especializados que se hacen cargo de nios abandonados o sin padres, el
respetado. El Estado debe velar por su cumplimiento.
La obligatoriedad implica, por una parte, la responsabilidad de quien detenta a
su cargo a un menor, de matriculado y enviado a una institucin educativa
donde adquiera los conocimientos necesarios, y por otra parte, la
responsabilidad del Estado de asegurar de que exista a su alcance la oferta
educativa respectiva, conforme al artculo 16. Es deber del Estado asegurar las
condiciones para que el responsable pueda acceder a una pluralidad de ofertas
y proporcionade la oportunidad de elegir.
Las personas mayores de edad tambin pueden acceder al servicio, y en caso
no hayan sido educadas conforme a la norma, debetan poder sero.
2. Postulado: "en las instituciones del Estado la educacin es gratuita"
El precepto es concreto y directo. Donde el Estado sea capaz de brindar el
servicio educativo adecuado, la educacin es gratuita. No se cobra
directamente la prestacin de los servicios a los educandos. Cualquier persona
debe tener libre acceso a estas entidades pblicas, siempre que rena los
requisitos correspondientes
Lgicamente, la realidad no puede ser reducida a una concepcin simplista
como es la de pretender comprender que exista un servicio que pueda resultar
gratuito, salvo para aquel que lo recibe, y esto aun es discutible, pues adems
de que por s mismo genera un costo, el receptor paga en parte ese costo
indirectamente.
Para prestar servicios educativos se requiere de dise y planificacin, que se
ven concretados en infraestructura adecuada, maestros ad hoc, y en general,
una organizacin de soporte, todo lo que demanda inversin de carcter
permanente.
Este costo lo sostiene la sociedad en su conjunto, a travs del pago de tributos
y en algunos casos, a travs de la subvencin por parte de otras empresas, no
necesariamente del mismo segmento de mercado.
Esto nos devuelve a los hechos ya remarcados. Y es que el Estado administra
el patrimonio de la sociedad, y como tal, est obligado a hacedo bien, dentro de
una real y justa dimensin, terica y prctica. Los particulares pueden y deben
exigir el cumplimiento del precepto, y en tal sentido, ser fieles observadores,
fiscalizadores y crticos del sistema.
La racionalidad del precepto es discutida. El Estado, en la medida de sus
posibilidades, debe conducir instituciones educativas, y en tal caso, brindar el
servicio adecuado. El Estado, en un escenario ptimo, como ente canalizador
de las demandas sociales, como sujeto capaz, y en tanto rector y coordinador
de la poltica educativa (fijando los lineamientos generales de los planes de
estudio y organizativos de las instituciones) debe estar en mejor posicin para
llevar adelante una empresa de este tipo, ajustndose los requerimientos del
caso. Si el Estado vela por el bienestar social, y en tanto la educacin prepara
para la vida y el trabajo, su labor es integral.
Ahora bien, estamos describiendo el escenario ptimo. No siempre el Estado
cuenta con los recursos necesarios para asegurar la prestacin de un servicio
ptimo.
Esto lleva a considerar que si la sociedad est dispuesta a solventar la
gratuidad mediante tributos, es porque se solidariza con el sistema y sus
conciudadanos de alguna rnanera, y puede ser que a su criterio: a) siempre
sea beneficioso que todas las personas que no pueden solventar su educacin
lo hagan a travs de las instituciones pblicas, pues esto fomenta el
crecimiento a nivel macro; adems, coordina el alcance comn del mismo nivel
de eficiencia funcional o uno bastante similar, ubicando a las personas en un
mismo plano existencial, haciendo ms fluida la comunicacin e interaccin a
todo nivel, ayudando a igualar las oportunidades y al mismo tiempo eliminar las
diferencias; o b) solventa en conjunto el sistema porque se ve beneficiada de
manera directa por l, pues el servicio que ofrece el Estado es de alta calidad y
le interesa su acceso al mismo, con preferencia al sistema privado.
Conforme a las razones expuestas, en una sociedad pobre o rica, en cualquier
escenario, no sera razonable justificar que alguien que pueda costear el
servicio no lo haga, pues aquello redunda nuevamente en beneficio de todos.
Por qu se justifica un sistema donde todos acceden de manera gratuita al
servicio, aun cuando puedan costeado? Una respuesta es limitar los costos de
transaccin para la entidad recaudadora, y basndonos en la experiencia,
coyuntura y posibilidades generales, es poco probable que una persona que
pueda costear el servicio en una institucin privada, siendo esta mejor
cualitativamente, prefiera acceder a otro tipo de servicio (estatal).
La solidaridad como elemento comn e inspirador de la norma parece una
respuesta adecuada en cualquiera de los casos.
3. Postulado: "en las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a
educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento
satisfactorio y no cuenten con lo recursos econmico necesarios para cubrir los
costos de educacin"
El texto establece una notable diferencia en el sistema. Y es que a nivel
universitario s se ha tomado en consideracin las posibilidades econmicas
reales de cada persona, y en funcin a estas, el cobro del servicio prestado.
La razonabilidad de la norma estriba justamente en el factor de financiamiento.
La educacin universitaria resulta ms onerosa que la escolar, debido a su
especialidad.
Por lo tanto, el Estado hace una medicin de sus recursos y concluye que los
mismos son escasos. An~ta realidad, el que puede costear sus estudios debe
hacerla.
Otro factor a tomar en cuenta es que el constituyente ha considerado
imprescindible nicamente la educacin primaria y secundaria, mas no la
superior. En este sentido, el Estado har la inversin respectiva en ese campo,
pero est consciente de sus limitaciones.
Parece ser un error por omisin el hecho de haber supeditado el texto
nicamente a la educacin universitaria y no a la superior en general. Desde
nuestro punto de vista, discutible.
Respecto a la educacin posgraduacin universitaria, el texto nada dice, por lo
que queda sujeto a interpretacin, ya que existen y pueden implementarse
adicionalmente nuevas escuelas de posgrado estatales.
4. Postulado: "con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta
educativa, y en favor de quienes no pueden sufragar su educacin, la ley fija el
modo de subvencionar la educacin privada en cualquiera de sus modalidades,
incluyendo la comunal y la cooperativa"
Si bien es cierto la mayor parte de los costos de enseanza son financiados por
el Estado con cargo a tributos generales, existen en algunos pases tributos
especficos para la ayuda en educacin.
En el Per se da un tratamiento especial para el sector privado que invierta en
educacin, esto, en lo que a tributos se refiere. As, el impuesto a las ganancias
(Renta) tiene deducciones (crditos) en algunos casos (con instituciones
autorizadas a funcionar como personas jurdicas con fines lucrativos) y
exoneraciones en otros (conlnstituciones autorizadas a funcionar como
personas jurdicas o sujetos de derecho sin fines de lucro). Tambin en lo que a
impuestos que imputan valor agregado se refiere (mpuesto General a las
Ventas), y por supuesto, en impuestos a la propiedad (predial), y otros tributos
de importacin de bienes para la actividad (derechos arancelarios), etc.
No necesariamente coincidimos con la estructura de este sistema de
subvenciones, pues en algunos casos no se apareja con los principios
constitucionales.
La subvencin, entonces, puede darse de muchas y variadas formas y en tanto
exista la voluntad poltica de mejorar las condiciones para brindar el servicio.
La educacin privada, en general, se financia entonces con los montos que
pagan sus estudiantes y la ayuda que puedan recibir por parte del Estado.
Existen tambin, a nivel regional y mundial, formas de ayuda para el
financiamiento de la educacin, en todos sus niveles y modalidades (asistencia
del Banco Mundial y el Banco nteramericano de Desarrollo, por ejemplo).
Adicionalmente debemos acotar que la subvencin implica la preocupacin y
voluntad por parte del Estado de crear condiciones de inversin y competencia
razonables a favor de la sociedad, fomento que tericamente debera aumentar
la oferta.
5. postulado: "el Estado promueve la creacin de centros de educacin donde
la poblacin los requiera"
La promocin para la creacin debe entenderse como la voluntad del Estado
para organizar las condiciones necesarias para la inversin en educacin
donde sea requerida. Esa promocin debe concretarse en la consolidacin de
las bases para que ello ocurra.
La inversin posterior puede estar sujeta a esfuerzo por parte del Estado, de
los particulares o de manera conjunta.
El precepto reviste singular importancia pues el Estado es consciente de que
los privados no necesariamente pueden contar con los incentivos suficientes
para desarrollar este tipo de actividades en determinadas zonas o
circunscripciones geogrficas, y que l mismo no puede darse abasto para el
cumplimiento de tal fin.
En todo caso, el principio es que el Estado debe intervenir para suministrar el
servicio all donde sea requerido.
En general, el Estado invierte en educacin para estimular el crecimiento (a
nivel macroeconmico) y por ende, la riqueza. La forma cmo se haga debe ser
proyectada y puesta en prctica mediante planes estratgicos que no
dependan nicamente de la administracin de turno, sino que sean
constantemente revisados y perfeccionados.
6. Postulado: "el Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Fomenta
la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona.
Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas.
Promueve la integracin nacional"
La tasa de analfabetismo en el Per, para la poblacin mayor de 15 aos,
superaba el 12% en el ao 2001. La erradicacin de esta desventaja es
consustancial a todos los preceptos constitucionales que en materia educativa
han sido analizados con anterioridad. En realidad, el texto resulta redundante
pues la educacin resulta obligatoria y el Estado debe brindarla en defecto de
los particulares en aquellos lugares donde se requiera.
Ntese que el texto impone una garanta, y por tanto, resulta de obligatorio
cumplimiento por parte de la administracin estatal y puede ser demandada por
parte de la sociedad.
El fomento de la educacin bilinge e intercultural debera resultar en una
mayor comprensin de la realidad imperante, siempre que se administre
adecuadamente.
La preservacin de las manifestaciones culturales y lingsticas puede resultar
fundamental para desarrollar un sentido de integracin e identidad nacional.
DOCTRINA
UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Per, 2003. NSTTUTO NACONAL DE
FSTADSTCA E NFORMTCA, Per. Encuesta Nacional de Hogares 2001
En: www.ineLgob.pe;
POSNER, Richard A El anlisis econmico del Derecho. la edicin. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1998; FREDMAN, Milton y Rase. Libertad de
elegir. la edicin.
Ediciones Orbis S.A Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas.
Paul A y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw
Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Ernest R Schools for sale. Teacher College Press,
1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, inc. la edicin. The Johns Hopkins
University Press. USA 2001. BRECCA, BGLAZZ GER, NATOL Y
BUSNELL. Derecho Civil. Tomo , Vol. 1, la edicin. Universidad Externado de
Colombia. Colombia. 1992;
BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. sa
Tomo 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho
nuevos escenarios de la regin. 1 a edicin. Universidad beroamericana AC.
beroamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge
paper (N 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio.
Public or private education for Latin America? Banco nteramericano de
Desarrollo. Sustainable Development Department. T echnical papers series;
CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. Qu rumbo debe tomar el
costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds,
Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOlZAGA, Eduardo.
Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edicin. Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social
permanente. Apice la edicin. Colombia. 1999. V AROS AUTORES: El dificil
Columbus. Per, 2003; AGULAR BROUGHTON, Renato. Economa y
educacin. Vol. 2. N 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01
internal organization and privatization: profit vs. non profit in education and
social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia,
2003.
Artculo 18
Rgimen universitario
La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y
tecnol6gica. El Estado garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados.
Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno,
acadmico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen por sus
propios estatutos en el marco de la Constitucin y de las leyes.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 13,14,15,16,17,19,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 21); D. Leg. 882: art. 5;
D.U.D.H.: art. 26; P..D.E.S.C.: art. 13.2 inc. e);
P.S.S.: art. 13.3 inc. e)
Postulado: "la educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional,
la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica
y tecnolgica"
El texto nos remite a los fines de la educacin universitaria y no a los fines de
las instituciones. As, encontramos que a lo largo de los artculos
constitucionales no se hace mencin a un fin especfico de las instituciones
educativas, sino que se dilucida, conforme al artculo 14 ya comentado, que la
enseanza se imparte con sujecin a los fines de la correspondiente
institucin.'Se da por sentado, sin mencionado de manera expresa y unvoca,
que la enseanza es el fin principal de cualquier institucin educativa.
1. La temtica resulta en parte extraa al sistema adoptado por el mundo del
Derecho, y en general, a la corriente legislativa imperante en nuestro pas, aun
cuando esto pueda sonar contradictorio tratndose de la Carta Magna, llamada
a delinear estos aspectos justamente.
Antes de verificar el ejercicio de una libertad a nivel constitucional e
institucional (en este caso la de brindar el servicio de educacin) debemos
primero tipificar el fin de la institucin.
Los fines de una institucin deben ser considerados como los objetivos bsicos
y fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia,
la institucin se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales
adquiere importancia para el Derecho.
As, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro
entorno, en este caso, de inters social. El fin debe cumplir con las
caractersticas de ser lcito, valioso y posible. La educacin cumple cabalmente
estos aspectos.
Existe normalmente un fin principal y otros que como anexos al mismo, son
considerados accesorios, sea que lo complementen o no.
En este sentido, la educacin que se imparte en las universidades debe lograr
una funcin integradora, esto es, que debe formar profesionalmente al
educando, teniendo en consideracin, al mismo tiempo, los fines expuestos en
el articulado.
Estos fines le otorgan y caracterizan la naturaleza de la institucin universitaria,
de tal forma que sea cual fuere el modelo adoptado y los fines propios en cada
caso, todas las universidades gozarn de la misma esencia. Tale,s son los
rasgos que nos permitirn identificarlas y que contribuirn a diferenciarlas del
resto de entidades existentes en el espectro jurdico.
Tenemos, por cierto, que los fines expuestos en torno a la educacin deben ser
observados en todos los casos; y por supuesto, ser pasibles de comprobacin
mediante su fiscalizacin.
El alejarse de la finalidad propia de la entidad educativa puede dar lugar a la
desproteccin constitucional por desnaturalizacin del ente, obviamente,
plenamente probado y justificado en resolucin motivada.
2. Postulado: "el Estado garantiza la libertad de ctedra y rechaza la
intolerancia"
Se trata de conceptos que pueden asimilarse a los ya estudiados en el
apartado correspondiente a los derechos propios y consustanciales a las
personas. .
La libertad de ctedra tiene que ver, por un lado, con la libertad de expresin y
difusin del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro
de los lmites de las ley por otro lado, la libertad de ctedra tiene que ver con
los fines de cada institucin, respetando los preceptos constitucionales y las
leyes vigentes sobre la materia.
Lo mismo ocurre con la intolerancia que es una forma de discriminacin.
Obviamente, la ctedra es libre dentro de los mrgenes legales, como ya
apuntamos, siempre que cumpla con el objetivo propio de la educacin y sus
fines. La garanta otorgada, entonces, debe ser entendida dentro del contexto
del artculo y el captulo correspondiente, en particular aquel que tiene que ver
con el derecho y deber del Estado de coordinar la poltica educativa y formular
los lineamientos generales de los planes de estudio, as como la supervisin de
su cumplimiento y calidad, a todo lo cual hay que sumar los fines de la
respectiva institucin educativa.
No puede interpretar se bajo ningn punto de vista que la libertad aludida
implique otorgar libre albedro para desnaturalizar las materias a tratar, pues
estas deben formar parte de un sistema integrado que procure el cumplimiento
de los fines ya expuestos.
3. Postulado: "las universidades son promovidas por entidades privadas o
pblicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento"
El precepto se encuentra ubicado inadecuadamente, pues corresponde a
temas tratados en el ltimo prrafo del artculo 15 del mismo cuerpo normativo
(al margen de que dicha norma tambin demuestra falta de tcnica normativa,
por la disparidad de situaciones que pretende regular).
Complementa de alguna manera el texto aludido, pero definitivamente pudo
haber sido superada su redaccin. En este sentido, nos remitimos a los
comentarios expuestos anteriormente, cuando tratamos la materia.
Si bien es cierto la autorizacin de funcionamiento no refiere exactamente a las
actividades de promocin y conduccin que ya han sido explicadas, s guarda
relacin con las mismas.
En efecto, y es que una entidad necesita ser autorizada a funcionar antes de
poder realizar actividades econmicas, lo que es previo aun a la conduccin.
La autorizacin de funcionamiento no es una nica y simple. Se trata de contar
con todas las adecuaciones especiales de ley para desarrollar la actividad. En
este sentido, pueden existir varios entes encargados de verificar los diferentes
aspectos que ataen a estas instituciones, ya sean acadmicos, de gestin,
infraestructura, seguridad, entre otros. Algunas de estas entidades verificadoras
y licenciadoras tendrn ingerencia nacional, y otras no. Las comunas, por
ejemplo, regulan al interior de las circunscripciones territoriales de su influencia
las condiciones necesarias para otorgar el licenciamiento correspondiente en lo
que a zonificacin e infraestructura se refiere, por ejemplo.
4. Postulado: "la universidad es la comunidad de profesores, alumnos y
graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo
a ley"
Se trata de un precepto que muchas veces ha sido mal interpretado. El
concepto y significado de una norma no necesariamente se traduce en aquel
que pudiera haber sido elegido por sus proponentes.
Tratndose de una institucin, el Derecho debe reconocer ciertos elementos
formales y materiales para definida. Lamentablemente, en el caso de las
educativas, esta labor ha sido parcial y sesgada las ms de las veces, dado
que la legislacin no se ha ajustado a la realidad de las cosas.
Lo cierto es que de la norma bajo comentario no se traduce una definicin
jurdica plena, que pueda llevar a comprender en su totalidad al ente materia de
estudio.
Los sujetos de derecho, reiteramos, necesitan contar con un complejo de
elementos para reconocedos, entre ellos, un fin, organizacin, conducta
humana, patrimonio, entre otros.
Desde un punto de vista tcnico legal, conceptuar a un ente como una
comunidad conformada por un grupo de personas no es sino referirse a ella
como una colectividad pura y simple, carente del resto de elementos que les
son propios a los sujetos de derecho.
Asimismo, sesgar la frmula para lograr el resultado de la abstraccin que
realizamos normalmente para reconocer a un sujeto de derecho no es sino
transgredir las reglas propias del Derecho para adentrarse al campo de la
inverosimilitud.
Difcilmente entonces podemos hacer coincidir el precepto constitucional con
un definicin de universidad. No obstante lo acotado, no podemos dejar de
afirmar que la norma contiene un principio que debe ser respetado. Y es que
este precepto debe ser entendido en su real dimensin, cual es la de congregar
en la actividad habitual de la institucin que regula a los diferentes grupos de
personas a las cuales se refiere.
En este sentido, debemos comprender al fenmeno de la universidad como la .
integracin de ese grupo de personas. La participacin de todos ellos hace la
universidad. Todos los mencionados deben formar parte del ente para que este
sea considerado como tal. No cabe hacer exclusin de ninguno.
Vale efectuar mayores precisiones conceptuales. Se ha dicho tambin que la
universidad es hrCOmunidad de profesores, alumnos y graduados porque
estas personas son las que comnmente conforman los rganos de decisin de
la misma. Asimismo, se propuso que los promotores participasen en ella como
un reconocimiento residual a su labor de organizacin. Sin embargo, tal
pensamiento pertenece a una concepcin superada por la realidad circundante
a nivel nacional e internacional, y ciertamente, amparada en las leyes vigentes.
Los promotores, en el contexto sealado, normalmente se identifican como los
organizadores y propulsores del proyecto educacional universitario. Sus
facultades de decisin eran casi plenas hasta que la universidad concluyera el
proceso de institucionalizacin que la insertar de manera autnoma en el
espectro educativo, de tal suerte que en ese preciso momento, nuevos rganos
de gobierno y autoridades independientes eran las llamadas a regir los asuntos
que hasta entonces eran de dominio de los promotores, quedando estos
ltimos relegados de autoridad.
Como precisamos, se trata de un contexto que ya no prospera actualmente.
5. Postulado: "cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de
gobierno, acadmico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen
por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin y de las leyes"
Las universidades asumen un rol protagnico que no se compara al del resto
de entidades educativas.
Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los dems centros de
educacin. En este sentido, su autonoma implica que ellas mismas aprueban
los regmenes correspondientes a los aspectos identificados por la norma.
Parece existir nuevamente un defecto en la forma, pues un estatuto constituye
la base sobre la cual formular el rgimen general para luego construir y adaptar
el resto de los pilares sobre los cuales sustenta su funcionalidad el ente.
Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual
referirse. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la
ley, y es consustancial a la libertad de asociacin que rige constitucionalmente.
El estatuto es el documento consensuado que, en general, debe recoger los
principios que ataen a la institucin en los aspectos mencionados por el
articulado.
El estatuto se verifica como la norma de mximo rango, y como tal, no puede
ser contradicha por las normas de rango inferior que se aprueben al interior de
la universidad, aun cuando estas ltimas sean fruto de la decisin del mismo
rgano que aprob dicho estatuto. Esto se traduce normalmente en
reglamentos internos que rigen la totalidad de la vida universitaria.
Ahora bien, la autonoma debe ser entendida dentro del marco legal instituido;
es decir, respetando la legislacin de la materia. Leyes y normas de rango
inferior que se refieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que
respeten el principio constitucional, y en este sentido, no impongan sino un
marco dentro del cual desenvolverse respetando el Estado de Derecho.
El principio se encuentra atenuado segn se trate de una universidad pblica o
de una privada.
En lo que a las pblicas se refiere, estas se encuentran supeditadas, por
ejemplo, en su aspecto laboral, a las leyes aprobadas para la carrera
administrativa y dems leyes propias para el profesorado. En su aspecto
econmico, adems de lo que puedan generar por sus propios medios
(accesorios a la actividad educativa, cumpliendo sus fines, pero no ajenos a
ella), a los recursos que se les asignen en el presupuesto de la Repblica de
cada ao y la ley correspondiente.
El caso de las privadas es distinto, pero tambin pueden recibir (como una
facultad) una asignacin por parte del Estado con cargo al Presupuesto
General de la Repblica. Sin embargo, el caso comn es de autosostenimiento.
Asimismo, en el plano laboral, si bien es cierto se pueden estipular condiciones
especiales por normas del mismo rango, los profesores estaran adscritos al
rgimen de la actividad privada, tambin regulado por ley.
DOCTRINA
Lima, 2003;
SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin o creacin
de personas jurdicas? A propsito del caso de la adecuacin de instituciones
educativas.
En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004;
intemacionalizacin de la educacin superior. En: "Hacia una nueva
FST ADSllCA E NFORMTCA, Per. Encuesta Nacional de Hogares 2001
En: www.ineLgob.pe;
POSNER, Richard A. El anlisis econmico del DerecJw. 1 a edicin. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1998; FREDMAN, Miton y Rose. Libertad de
elegir. 1 a edicin.
Ediciones Orbis S.A. Espaa. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas.
Paul A. y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw
Hill. Espaa, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher Ccillege Press,
Academic capitalismo 1 a edicin. The Johns Hopkins University Press. USA,
1999. RUCH, RicharaS. Higher Ed, nc. 1 a edicin. The Johns Hopkins
University Press. USA.
2001. BRECCA, BGLAZZ GER, NA TOL Y BUSNELL. Derecho Civil. Tomo
1, Vol. 1, la edicin. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992;
BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5a
Tomo l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A. Derecho
respectivamente. V AROS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los
nuevos escenarios de la regin. la edicin. Universidad beroamericana A.c.
Mxico, 1995. REVSTA BEROAMERCANA DE EDUCACN, ~ 14.
beroamericanos. 1997;
section approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366).2004;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te
education for Latin America? Banco nteramericano de Desarrollo. Sustainable
Development Department. Technical papers series; CARNOY, Martn y DE
MOURA, Claudio.
Qu rumbo debe tomar el mejoramiento de la educacin en Amrica Latina?
Banco nteramericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H.
The problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and
Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968;
LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos.
la edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como
inversin social permanente.
Apice. la edicin. Colombia. 1999. VAROS AUTORES: El dificil equilibrio: la
2003;
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and
privatization:
profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and
Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artculo 19
Rgimen tributario de la educacin
Las universidades, institutos superiores y dems centros educativos
constituidos conforme a la legislacin en la materia gozan de inafectacin de
todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de
importacin, puede establecerse un rgimen especial de afectacin para
determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos gozarn de exoneracin y
beneficios tributarios en la forma y dentro de los lmites que fije la ley.
La ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que se sujetan las
mencionadas instituciones, as como los requisitos y condiciones que deben
cumplir los centros culturales que por excepcin puedan gozar de los mismos
beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley
sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicacin del impuesto
a la renta.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 79;
D.U.D.H.: art. 26;
P..D.E.S.C.: art. 13.2 me. e);
P.S.S.: art. 13.3 me. e)
Postulado: "las universidades, institutos superiores y dems centros educativos
constituidos conforme a la legislacin en la materia gozan de inafectacin de
todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de su finalidad educativa y cultural"
1. El precepto es claro en cuanto a su mandamiento. Las instituciones
educativas ya han sido identificadas como tales y ha sido reconocido su rol en
la sociedad.
El primer prrafo de la norma est dirigido de manera especial para las
instituciones privadas. El Estado es el gran garante constitucional en lo que a
educacin se refiere, y como tal se ha impuesto una labor que por lo pronto
supera sus lmites.
En Per, ya lo hemos acotado, la educacin pblica es de baja calidad.
Adicionalmente, esta no cubre la demanda. El presupuesto del que goza el
sector es insuficiente para resolver los problemas planteados por la realidad.
Sea que se trate de un problema de gestin interna (una administracin
ineficiente no maximiza lo invertido y tampoco interioriza las externalidades
negativas de su accionar al no existir correlacin de titularidades), de poltica
gubernamental (falta priorizar el gasto del sector, a pesar de los ya existentes
mandatos constitucionales en este sentido) u otro que tenga que ver con la
revisin de metas, logros y objetivos en un determinado ejercicio o periodo, lo
cierto es que es necesario plantear claramente los problemas existentes para
encontrar las soluciones adecuadas (una de ellas, identificar, focalizar y
priorizar reas de desarrollo para la inversin pblica, dejando atrs el
mantenimiento directo de otras, poniendo estas ltimas en manos de terceros
-iglesia, organismos internacionales, de cooperacin, sector privado, etc.- por lo
menos de manera temporal, bajo supervisin).
Tambin hemos de aludir al hecho de que no se puede invertir o generar
beneficios en determinados sectores productivos -distintos a la educacin- sin
generar a su vez capacitacin general para su explotacin y goce posterior,
pues esto se presta a discriminacin, sesgo que amplia y genera brechas
socioeconmicas dentro de un mismo territorio; es decir, desigualdad en todas
sus escalas.
El pas crece en la medida que sus ciudadanos se insertan en un mismo
camino de desarrollo. Para esto es necesario priorizar la inversin en
educacin, ya que esta genera valor agregado al capital humano con el que
cuenta la nacin, condicionamientas que se pueden hacer valer en la prctica,
generando a su vez mejores condiciones de vida para las personas, debido a
su mejor adaptacin a la vida, al trabajo (conforme a los fines constitucionales),
haciendo fluir riqueza. La posibilidad de acceder a una mejor forma de vida, en
la generalidad de los casos, es directamente proporcional al nivel educativo con
el que cuente cada persona.
Consciente de estos hechos, el constituyente apuesta sobre la base de la
solidaridad del sector privado, para que sea este ltimo el que preste el servicio
en ausencia o defecto del primero ya que conforme a su presupuesto, para el
Estado no es posible atender la demanda educativa.
La solidaridad normalmente est basada en un costo. Por lo pronto, hemos
recalado en el hecho de que la educacin es el componente principal para
lograr riqueza, tanto que no debe ser contabilizada en el presupuesto general
como gasto, sino como inversin.
La inversin privada es requerida para solventar las actividades educativas y
hacerlas eficaces. En su bsqueda de inversin, el Estado ha considerado que
no debe imponer barreras de acceso para los diferentes agentes que pretendan
ingresar al sector, sino que, por el contrario, debe crear las condiciones que
incentiven dicho accionar.
Estas condiciones han sido plasmadas y garantizadas constitucionalmente en
el presente artculo.
La inafectacin es un privilegio tributario de carcter permanente. En este caso,
las entidades educativas no son consideradas como sujetos pasivos de ningn
impuesto. Obviamente, el beneficio tributario indicado se aplica conforme a las
disposiciones legales que regulan la materia; es decir, sobre aquellos sujetos
que renen las condiciones estipuladas por las normas particulares.
Se trata de una norma constitucional regla que debe aplicarse
imperativamente.
Ahora bien, la garanta constitucional est basada en dos requisitos, que son
los que deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la
inafectacin.
El primero de estos requisitos es que los centros educativos (cualquiera de
ellos) se encuentren constituidos conforme a la legislacin en la materia. Es
decir, que respeten las formas de constitucin autorizadas por ley para prestar
el servicio. En el momento en que se redact y puso en vigencia la Constitucin
comentada, solo existan autorizadas unas pocas modalidades corporativas
bajo las cuales brindar el servicio. Sin embargo, a la fecha de estos
comentarios, cualquier forma societaria o asociativa en el Per es considerada
adecuada para prestar el servicio. No obstante, se requiere de la autorizacin
correspondiente para operar como tal.
El segundo de los requisitos es que la inafectacin solo favorezca los bienes,
actividades y servicios propios de la f11lalidad educativa. Esto nos abre la
posibilidad de reglamentar cules sern estos bienes, actividades y servicios.
Las instituciones educativas proyectan sus actividades hacia la comunidad, en
especial las de nivel superior, prestando servicios y transfiriendo bienes. Estos
servicios y bienes, obviamente, deben ser de carcter educativo, pues lo
contrario desnaturalizara el precepto. Esto tambin quiere decir que en
determinadas circunstancias, algunas actividades que presten estos centros
educativos pueden no estar sujetas a la inafectacin y no por ello estar
actuando de manera contraria a Derecho o desnaturalizando su propsito.
El precepto, comprendido bajo argumento en contrario, parece reconocer la
existencia de centros educativos que no se encuentren constituidos conforme a
la legislacin de la materia, cual es aquella emanada de los organismos que
regulan el sector de manera general y especfica, esto es, en primer lugar, el
Congreso de la . Repblica y luego el Ministerio de Educacin, adems de la
Asamblea Nacional de Rectores y el Consejo Nacional para la Autorizacin de
Funcionamiento de Universidades - CONAFU, o aquellas que los reemplacen.
La norma parece as desconectarse del resto de disposiciones constitucionales
sobre la materia, pues no coincide con lo que seala-d penltimo prrafo del
artculo 14 de la Constitucin y el segundo del artculo 16. Se entendera que
pueden existir centros educativos que no se guen por las normas que hemos
estado comentando. Este ltimo razonamiento no parece acertado, pues la
legislacin educativa solo debe reconocer como centro educativos a los
autorizados a funcionar como tales por las autoridades pertinentes.
Bajo nuestro anlisis, no cabe considerar como centro educativo, y por tanto,
sujeto a las leyes de la materia, salvo las de carcter sancionador, a aquellas
instituciones que no han recibido la autorizacin correspondiente luego de
haber cursado por el procedimiento respectivo, respetando los parmetros de
ley y que pretendan po sicionarse ante el pblico como uno formalmente
autorizado. Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello no pueden
violar a su vez los principios establecidos por la Constitucin. La va judicial
puede resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho
o su desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero
no puede desconocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco
inafectaciones, sino mandar se corrija la infraccin y aplique la norma
correspondiente en cada caso, haciendo transitar a las instituciones bajo el
manto de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores. Resultara
absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanente
de la calidad de educativa merced a una accin de amparo, como se ha dado
en otros casos.
Concretamente: i) solo reciben la calificacin de centros educativos aquellas
entidades constituidas formalmente y autorizadas a funcionar como tales por
las autoridades del sector; ii) solo existen dos requisitos para gozar del
beneficio tributario: (a). la constitucin formal y, (b).la realizacin de actividades
y servicios propios, adems de la transferencia de bienes, que sean propios a
la finalidad educativa; iii) todas las leyes que regulan impuestos aplicables al
sector deben respetar la inafectacin, caso contrario, careceran de validez.
2. Postulado: "en materia de aranceles de importacin, puede establecerse un
rgimen especial de afectacin para determinados bienes"
Uase y entindase correctamente. En general, las instituciones educativas
pueden importar cualquier tipo de bienes, bao un rgimen especial, que
favorezca la inafectacin de dichas importaciones. Sin embargo, puede
establecer excepcionalmente un listado de bienes que no gozarn del beneficio
respectivo, por considerarse ajenos a la labor educativa.
El precepto no se encuentra redactado de manera feliz, pues a nuestro pesar,
la inspiracin debi ser justamente al revs, esto es, establecer un grupo de
bienes que s pudieran ser internados en el pas liberados de impuestos.
3. Postulado: "las donaciones y becas con fines educativos gozarn de
exoneracin y beneficios tributarios en la forma y dentro de los lmites que fije
la ley"
Se trata de establecer un tratamiento diferenciado a las donaciones y becas
que con fines educativos realicen los particulares. Aqu se aplican los mismos
principios de solidaridad e integracin que hemos explicado lneas arriba, pero
cambia el tipo de beneficio tributario, pues se reconoce un sistema de
aplicacin temporal que puede ser variado en el tiempo, de acuerdo a la
coyuntura.
4. Postulado: "la ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que se
sujetan las mencionadas instituciones, as como los requisitos y condiciones
que deben cumplir los centros culturales que por excepcin puedan gozar de
los mismos beneficios. Para las instituciones educativas privadas que generen
ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la
aplicacin del impuesto a la renta"
Tratndose de un beneficio tributario que favorece el resultado final de las
instituciones educativas y habindose establecido los elementos para gozar del
mismo, es necesario regular la forma de fiscalizacin de las actividades que
dan lugar a dicho beneficio. Las instituciones educativas estn sujetas al
mandato, y por tanto deben brindar las facilidades para su fiscalizacin, bajo
apercibimiento.
Lo mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan
noble tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan
de alguna manera a todos aquellos que deseen incursionar en estas
actividades y que forman parte de todas las que favorecen el desarrollo
personal de los ciudadanos de la Repblica.
En la lnea de pensamiento que hemos esgrimido, la Constitucin tambin
considera que las instituciones educativas pueden generar determinados
ingresos afectos a impuestos, es decir, ingresos que no necesariamente sean
producto de su finalidad educativa como nico derrotero a seguir. La redaccin
de la norma resulta tambin defectuosa, pues hoy debemos considerar que
casi todas las instituciones que concurren, interactan y trafican en cualquier
segmento de mercado buscan resultados positivos para seguir subsistiendo,
los que no pueden ser otros que utilidades. El destino de esas utilidades es lo
que define finalmente la naturaleza de las instituciones y no su obtencin per
se, que es finalmente, el objetivo o fin ltimo que se persigue.
La clsica distincin de entidades con o sin fines de lucro est basada en el
factor resultante de la organizacin y repart. de beneficios internos entre los
miembros que las conforman, lo que se hace nicamente entre ellos, siendo
que en puridad, de acuerdo a su funcionamiento, aisladamente considerados
los resultados de la empresa de sus miembros; siempre se buscar el fin de
lucro como expresin, de una gestin eficiente y resultado esperado para
continuar en actividades. Aun ms, en las denominadas personas jurdicas sin
fines de lucro no existen propietarios con ttulo vlido para exigir dividendos,
por lo cual no pueden distribuir entre los mismos lo que por de hecho y derecho
no les pertenece, como son las utilidades de la institucin.
DOCTRINA
SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecJw.
Editorial. Lima, 2002 SALAZAR GALLEGOS, ?\4:ax. Cdigo Civil Comentado.
Lima, 2003 SALAZAR GALLEGOS, Max. Unificacin, transformacin, fusin
instituciones educativas.
En: Revista" Actualidad Jurdica", Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, 20O4
ESTADSTCA E NFORMTCA, Per. Encuesta Nacional de Hogares 2001
En: www.inei.gob.pe PaiNER, Richard A El anlisis econmico del Deredw. la
edicin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998 FREDMAN, Milton y
Rose. Libertad de elegir. la edicin.
Ediciones Orbis S.A Espaa. 1983 COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law
and Economics. 2a edicin. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul
A y NORDHAUS, William D. Economa. Decimosexta edicin. Mc Graw Hill.
Espaa, 1999 HOUSE, Ernest R. Schools for sale. Teacher College Press,
Columbia University. New York, 1998 SLAUGHTER, Sheila y LESLE, Larry L.
1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, nc. la edicin. The Johns Hopkins
University Press. USA 2001. BRECCA, BGLAZZ GER, NATOL Y
BUSNELL. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edicin. Universidad Externado de
Colombia. Colombia. 1992 FERRARA, Francisco. Teora de las personas
jurdicas. Editorial Reus. Madrid.
1929 ESPNOZA ESPNOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edicin.
nstituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992 BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 5a
Tomo . Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993 RAMELLA, Pablo A Derecho
Constitucional. 3a edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986 REVSTA
EDUCAON SUPEROR Y SOCEDAD. Volmenes 8 y 9, N 1, 1997 Y 1998
nuevos escenarios de la regin. la edicin. Universidad beroamericana A C.
beroamericanos. 1997 CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge
paper (No 3366). 20O4 WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Oaudio.
Public or priva te education lor Latin America? Banco nteramericano de
Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series
CARNOY, Martn y DE MOURA, Oaudio. Qu rumbo debe tomar el
costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M.
Hochmaneds, Holt, Rinehart, and Winston. NewYork,1968; LOZAGA, Eduardo.
Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edicin. Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 2000. El crdito educativo como inversin social
permanente.
Apice. la edicin. Colombia. 1999. VAROS AUTORES: El difcil equilibrio: la
2003;
AGUlLAR BROUGHTON, Renato. Economa y educacin. Vol. 2. N 1. Revista
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and
privatization:
profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and
Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artculo 20
Colegios profesionales y colegiacin obligatoria
Los colegios profesionales son instituciones aut6nomas con personalidad de
dereclw pblico. La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 107, 155 inc. 4),203 inc. 7);
D.L. 26092: art. 1
Fernando Velezmoro Pinto
1. Antecedentes
La consagracin jurdica de los colegios profesionales se realiz incluso desde
los tiempos de la Colonia
618
; sin embargo, su inclusin a nivel constitucional no
tiene antecedentes anteriores a 1979. En el artculo 33 de la Carta Poltica de
dicho ao se estableci que "los colegios profesionales son instituciones
autnomas con personera de derecho pblico", dejando espacio a la ley para
que a travs de ella se establezcan la formas de constitucin y las rentas de
dichas corporaciones. Asimismo, sealaba que era obligatoria "la colegiacin
para el ejercicio de las profesiones universitarias que seala la ley"
619
.
Merece resaltarse, ms bien, que, un ao antes, la Constitucin espaola de
1978 constitucionalizaba ya a los colegios y otras organizaciones
profesionales
620
. Al parecer, de este antecedente se vali el constituyente
peruano, quien los introdujo en la Carta de 1979, aunque con alcances muy
diversos que tendremos ocasin de sealar ms adelante.
2. Colegios profesionales: un catlogo de interrogantes
Del texto del artculo 20 resaltan tres enunciados:
Son instituciones autnomas.
Tienen personera de derecho pblico.
618
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Vol. n.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998, pp. 75 Y 76 Marcial Rubio
Correa cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo prrafo del
artculo 46 de la Constitucin de 1920 que sealaba: "La ley determinar las profesiones
liberales que requieren ttulo para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades
que han de expedirlo". Cfr. RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993.
Tomo 2.
619
Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos ms
adelante, tal conclusin es equivocada.
620
Cfr. los artculos 36 y 52 de la Constitucin espaola de 1978. Debe aclararse que el texto
espaol no hace referencia ni a la personeria de derecho pblico ni a la autonoma que la
Constitucin peruana de 1979 otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos,
reproducidos en nuestro texto de 1993.
La colegiacin es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados
supuestos establecidos legalmente.
El artculo bajo comentario se dedica exclusivamente a los colegios
profesionales; sin embargo, no es esta la nica mencin a dichas
corporaciones en la Constitucin. La referencia a ellas se realiza en mltiples
oportunidades: ya sea reconocindoles el derecho a iniciativa legislativa
(artculo 107, a los colegios profesionales en general), ya sea como partcipes a
travs de alguno de sus miembros en la composicin de importantes rganos
del Estado como son elJurado Nacional de Elecciones (artculo 179, inc. 3,
referido al Colegio de Abogados de Lima, en especial) o el Consejo Nacional de
la Magistratura (artculo 155, incisos 3 y 4, referidos a los colegios de abogados
ya las dems profesiones, respectivamente); y, por ltimo, legitimndolos
activamente para interponer recursos de inconstitucionalidad contra normas
con rango de ley (artculo 203, inciso 7)
621
.
Pero, qu significan estas mltiples referencias a los colegios profesionales
en la actual Constitucin? Pues la importancia que este grupo social ha
adquirido de cara a la instauracin de un Estado social de Derecho consagrado
en la Carta de 1993. y ntese que no se encuentra otro grupo social con
mayores referencias en nuestra Constitucin que los colegios profesionales.
Ahora bien, al margen la jerarqua de su consagracin normativa, cul es la
razn de asignarles autonoma no obstante la personera de derecho pblico
que se les otorga? cul es la diferencia con las asociaciones de derecho
privado que obviamente gozan de autonoma, y por qu no es ste su estatus
jurdico? Tambin debemos establecer cul es la razn por la que se impone
la obligatoriedad de la colegiacin? Adems, cul es la razn de la
constitucionalizacin de los colegios profesionales y qu consecuencias se
derivan de este hecho, a diferencia del rgimen legal del que han gozado en el
pasado?
Normalmente, la literatura constitucional peruana ha obviado estas
interrogantes, limitndose a sealar su definicin y las notas que le son
caractersticas. Resumiendo todo ello, y para no escapar a esta tarea,
podemos afirmar que los colegios profesionales son corporaciones de
trabajadores asociados que tienen en comn un conocimiento especializado, y
que, adems, tienen las siguientes caractersticas que le son propas:
- Son representativos, y cumplen una labor de defensa gremial;
- Promueven el bienestar social de sus asociados;
622
y,
621
La Novena Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin tambin los menciona, aunque
sin mayor relevancia por ahora.
622
Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La
Constitucin de 1993: Anlisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp. 210 Y 211. Asimismo,
RUBO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191.
- Son, asimismo, una garantia para el medio social, puesto que velan por el
cumplimiento de normas tcnicas y ticas del ejercicio profesional
623
.
3. Los colegios profesionales y el Estado contemporneo
Los colegios profesionales han surgido histricamente como corporaciones
autorreguladas. De hecho, su antecedente ms remoto se encuentra en los
gremios o asociaciones de personas que ejercan el mismo oficio en la Alta
Edad Media, los que gozaban ya de privilegios y de propia jurisdiccin
624
. En la
Baja Edad Media, la proliferacin de los gremios fue muy extendida,
reunindose entre s en diversas ciudades europeas, sobre las cuales quisieron
posteriormente tomar el control del gobierno
625
.
Los colegios profesionales de la era contempornea son herencia de estas
corporaciones medievales, conservando algunas de las caractersticas de
antao pero transformados por la evolucin del Estado. Se reconoce, pues, que
estas corporaciones son necesarias en el desenvolvimiento de la sociedad y
economa contemporneas, de all que opte por su conservacin, puesto que
encierran sobre s ciertos conocimientos especializados y velan por la correcta
aplicacin de los mismos, por parte de sus propios integrantes. Es importante
sealar la conciencia de la especializacin y el cuidado que ellos mismos
tienen en la aplicacin de los conocimientos adquiridos. Todo esto trae como
lgico correlato el celo frente al ejercicio prctico por personas ajenas a dicha
corporacin. Esta exclusin del resto de personas en asuntos que le son
propios es su caracterstica principal y la base de su histrica autonoma.
Entonces, cmo es posible esta autonoma de los colegios profesionales
dentro de un Estado como el actual? Obviamente las prerrogativas de las que
gozan hoy no son las mismas que las de siglos atrs; sin embargo, la
conservacin del espritu corporativo y la especializacin alcanzada sobre un
conocimiento cada vez ms tecnificado ha hecho que el Estado les reconozca
cierta autonoma, en la medida en que no sean incompatibles con los principios
informadores del Estado contemporneo.
Por la importancia de los conocimientos que estas corporaciones albergan en
su seno, y reconociendo la necesidad de que estas sean unificadas y no
proliferen ocasionando conflictos entre ellos mismos, el Estado decide por su
conservacin. Se perftla, aqu, la opcin por la proteccin de un inters pblico
relacionado a la importancia social y econmica de algunas profesiones,
vinculndolo, asimismo, al correcto desenvolvimiento de quienes legtimamente
la practican. En proteccin de este inters publico, recognoscible por la
conciencia social
626
es que el Estado se reserva para s la potestad de crear
623
Cfr. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de
1979. 3' edicin, Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489.
624
Las notas caractersticas de estos gremios eran, entre otros, la organizacin interna
claramente jerarquizada (maestros oficiales y aprendices), divisin y jerarquizacin del trabajo,
fuerte control de la produccin y de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidctica Ocano.
Volumen v, Ocano, p. 1905.
625
bdem, p. 1908.
colegios profesionales mediante ley otorgndoles personera de derecho
pblico.
Pero al concederles personera de derecho pblico se les estara,
hipotticamente, negando su histrica autonoma al pertenecer, a travs de
esta forma de creacin, al aparato estatal. La autonoma de los colegios
profesionales es necesaria no ya por su tradicional oposicin al poder central
como en el pasado, sino por la importante especializacin y control del ejercicio
profesional que han logrado instituir con el transcurrir de los aos. De all, la
mencin expresa a su autonoma a pesar de su personera pblica, lo cual la
excluye del cualquier intervencin estatal. A travs de estos dos institutos: la
personera de derecho pblico y la autonoma, se resguarda tanto el inters
pblico como la peculiaridad que le son propios.
Entre los rasgos que le dan contenido a la autonoma podemos sealar
627
:
Los colegios profesionales determinan autnomamente los requisitos para el
ingreso de nuevos miembros.
Fijan sus propios rganos de administracin y control.
Ciertamente, el Estado reconoce la importancia de la labor que cumplen los
colegios profesionales, al extremo que llega a imponer la obligatoria afiliacin a
ellos.
Aqu surge otra cuestin controversial: cul es la razn de la obligatoriedad de
la colegiacin para el ejercicio profesional si, en principio, es el propio Estado el
que, a travs de sus universidades pblicas, forma profesionalmente para el
trabajo expidiendo para ello el ttulo habilitante a nombre de la nacin
628
,
logrndose con ello la recognoscibilidad social de la disciplina estudiada?
La nica respuesta que cabe ensayar es el reconocimiento que hace el Estado
de su propia limitacin para supervisar y controlar el desempeo de estos
profesionales una vez que egresan de las universidades. De all la necesidad
de que estn permanentemente agrupados, facilitando con ello la supervisin
del correcto ejercicio profesional, sin descuidar la formacin continua o
actualizacin a la que deben estar sujetos.
Hasta aqu la explicacin por la cual el Estado contemporneo ampara
jurdicamente estas asociaciones gremiales con todas sus caractersticas. Sin
embargo, las consideraciones precedentes nada nos dicen respecto a la
constitucionalizacin de los colegios profesionales, puesto que mucho antes de
su inclusin en la Carta de 1979 eran instituciones de derecho pblico,
gozaban de autonoma y la afiliacin a ellos era obligatoria. Falta, pues,
626
Cfr. PREZ ROYO,Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7 edicin. Marcial Pons,
Madrid 2000, p. 561
627
Seguimos en este punto a RUBO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 191 Y ss
628
Debe recordar se que el Estado tambin expide el mismo ttulo habilitante a nombre de la
nacin a los egresados de las universidades privadas por la razn de que han cumplido con
una serie de requisitos legales que garantizan su correcto funcionamiento, conforme a las
polticas educativas fijadas por el Estado.
determinar cules son las consecuencias de haber optado -en todo caso
mantenido- por el rango constitucional de los colegios profesionales en la
Constitucin de 1993
4. Colegios profesionales, derechos fundamentales y otros bienes
constitucionales
Cuando dijimos que el Estado contemporneo contempla la posibilidad de
mantener a los colegios profesionales como instituciones autnomas,
expresamos que as sera en tanto y en cuanto no atenten contra algunos de
sus principios informadores. Dentro de estos ltimos podemos mencionar a los
derechos fundamentales y a la democracia, porque solamente se puede hablar
de autonoma de estas corporaciones dentro de estos parmetros.
La forma de organizacin democrtica de los colegios profesionales se
expresa, por ejemplo, en la peridica renovacin de sus directivos, la rendicin
de cuentas al trmino de su gestin, en el predominio de las mayoras sobre las
minoras en la toma de decisiones, en la debida difusin de las ideas al interior
del colegio, incluso de aquellas que son minoritarias, en el libre acceso de los
colegiados a los cargos directivos, en la supervisin constante de la gestin,
etc.
Del lado de los derechos fundamentales, se deben de respetar, por ejemplo, el
derecho al debido proceso en los procedimientos disciplinarios y sancionadores
(con todo lo que ello significa: derecho de defensa y contradiccin, al
procedimiento predeterminado, a la instancia plural, libertad probatoria, etc.);
asimismo, la no discriminacin en el ingreso, en lo que sea compatible con la
especial naturaleza de esta clase de asociaciones.
Sin embargo, es en el marco de la obligatoriedad de la colegiacin para ciertas
profesiones donde se presentan controversias con los derechos de asociacin
y el derecho al trabajo
629
. Como sabemos, el contenido esencial del derecho al
trabajo implica dos aspectos: por un lado el acceso al puesto de trabajo, y, por
el otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa
630
. Como nota
caracterstica de este primer aspecto, se puede mencionar que se debe
desarrollar en un mbito de libertad;
es decir, que la persona pueda escoger el trabajo que desee, siempre y cuando
est capacitado para ello. Entonces, la colegiacin previa, que supone un
trmite distinto al titulo de aptitud profesional habilitante conferido por el
Estado, supone, por tanto, una seria limitacin del libertad de trabajo
631
.
629
La doctrina espaola tambin expresa la especial conexin de la obligatoriedad de la
colegiacin con los derechos de asociacin y al trabajo aunque en trminos diversos a los aqu
esbozados. Cfr. PREZ ROYO, Javier; Ob. cito pp. 539 Y 540.
630
Cfr. La modlica sentencia de! Tribunal Constitucional recada en e! Exp. N 1124-2001-
AA/TC (Fundamento juridico 12).
631
En la causa N 0939-1996-AA/TC se plante por la parte demandante que e! hecho de la
desafiliacin -pretendidamente ilegtima- de un colego profesional supone un atentado contra
e! derecho al traba~estro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado an sobre este punto ya
que la pretensin de la referida causa haba caducado.
De otro lado, la colegiacin obligatoria supone tambin una fuerte limitacin al
derecho de asociacin. Dicho derecho fundamental tiene tambin dos
aspectos: uno positivo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para
constituir asociaciones u otra clase de instituciones en busca de un fin; y el
otro, negativo, relacionado, al hecho de que no se puede compelir a nadie para
formar parte de una asociacin. Sin embargo, con la consagracin
constitucional de la colegiacin obligatoria se "sacrificara" parte de este
derecho en pro del inters pblico
632
.
Al tener estos derechos relevancia constitucional era importante otorgarle el
mismo rango a tan importantes limitaciones. Esta es, pues, la razn de la
constitucionalizacin de los colegios profesionales en nuestro ordenamiento.
5. Los colegios profesionales y la jurisprudencia constitucional
Finalmente, creemos conveniente hacer un apretado repaso a la jurisprudencia
nacional sobre los colegios profesionales, en especial a la expedida por nuestro
Tribunal Constitucional. Tales referencias no se limitarn a lo contemplado en el
artculo 20 sino tambin a otros normas vinculadas a los colegios
profesionales en la Constitucin.
El Tribunal ha dejado entrever que la autonoma constituye un derecho
fundamental cuya titularidad corresponde a los colegios profesionales. Tal
interpretacin se deduce, contrario sensu, de lo expresado en la sentencia
recada sobre la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Urna
contra ndecopi, en razn a un pedido de informacin, de parte de la Comisin
de Ubre Competencia de dicha institucin, sobre los alcances de la Papeleta de
Habilitacin del abogado, en los siguientes trminos: "(...) tampoco resulta
viable una demanda como la presente, sustentada en una presunta
transgresin a la autonoma del colegio profesional, por cuanto sta no ha sido
objeto de amenaza o violacin alguna por parte de la demandada"
633
. Ahora
bien, si tenemos claro que las acciones de amparo, conforme al artculo 200,
inciso 2, tutelan nicamente derechos fundamentales, parece decir nuestro
Tribunal que de haberse acreditado actos concretos que constituyan amenazas
o violaciones a la autonoma de la demanda se afectara este derecho
fundamental.
En la causa N 0456-1998-AA/TC, sienta jurisprudencia sobre diversos puntos:
El atributo de la autonoma, en principio otorgada solamente a los colegios
profesionales, es extensible a la asociaciones de estos (E. 3), por ejemplo, a la
Junta de Decanos de Colegios.
La autonoma de los colegios profesionales tambin se viola cuando una norma
legal o de rango inferior a ella pretende normar la estructura u organizadn de
632
De "fin pblico de relevancia constitucional" habla nuestro Tribunal al reconocer la existencia
constitucional de la "asociacin compulsiva" en la colegiacin profesional. Cfr. Exp. N
10272004-AA/TC (Fundamento jurdico 4).
633
Expediente N 0887-200-AA/TC (Fundamento jurdico 3). La demanda es declarada
infundada en razn a que dicho pedido de informacin no configura una amenaza a la violacin
de la autonoma de la demandante.
las asociaciones de colegios profesionales y no solo la de estos organismos
individualmente considerados. El caso concreto se refiere a la
inconstitucionalidad del artculo 6 de la Ley Orgnica del Ministerio de Justicia,
que seala como funciones de este sector el normar, supervisar y evaluar la
funcin notarial, lo cual no significa, a juicio del Tribunal, interferir con la
estructura organizativa de los Colegios de Notarios, ni con sus rganos
representativos (E. 5).
Finalmente, el Tribunal considera que se violan los derechos a la asociacin y a
la "colegiacin profesional" de un colegiado, o de los representantes de un
colegio profesional, cuando se le despoja del cargo representativo en
aplicacin de normas inconstitucionales.
El Colegiado Constitucional ha considerado tambin a los colegios
profesionales como "entidades pblicas" ante las cuales se puede solicitar
informacin de acuerdo al artculo 2, inciso 5 de la Constitucin. As, como
correlato, estaran legitimadas pasivamente en los procesos de hbeas data
634
.
Finalmente, cabe sealar que recurrentemente el Tribunal declara inadmisibles
las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por los colegios profesionales
en aplicacin del artculo 203, inciso 7, cuando no acreditan el vnculo entre la
especialidad del Colegio y la materia normativa impugnada
635
.
DOCTRINA
comparado. Ciedla, Lima, 1996; ENCCLOPEDA AUTODDCTCA OCANO.
Volumen V, Ocano; GARCA TOMA, Victor. Anlisis sistemtico de la
Constitucin peruana de 1993. Volumen , Fondo de Desarrollo Editorial de la
Universidad de Lima, Lima, 1998; PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho
Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. 3a edicin. Editora y
Distribuidora de Libros, Lima, 1987; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. ~. Edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000; RUBO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999.
634
Cfr. la sentencia recada en el Exp. N 1851-2002-HD/TC (passim).
635
Cfr. las siguientes resoluciones de los Expedientes Ns. 0019-2004- AA/TC, 0020-2004-
AA/TC y 0023-2004-AA/TC.
Artculo 21
Patrimonio cultural de la Nacin
Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares,
documentos bibliogrficos y de archifJO, objetos artsticos y testimonios de
valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y prOfJisionalmente
los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin,
independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn
protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conseroacin,
restauracin, exhibicin y di.fwin del mismo, as como su restitucin al pas
cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.
CONCORDANCAS:
C.: art. 70; C.C.: art. 936;
C.P.C.: art. 82;
C.P.: arts. 226 y ss., 273, 275 inc. 2);
Ley 26834;
Ley 26962: arts. 2 inc. e), 13, 2a D.F.;
Ley 28296;
D. Leg. 822: arts. 29, 57; D.S.
027-97-RE: arts. 1,2;
R.M. 0235-91-RE;
D.U.D.H.: art. 27
Adriana Arista Zerga
En los ltimos aos el tema del patrimonio cultural se ha incluido de forma
expresa en las Constituciones del mundo, considerando su tutela como labor
del Estado y asegurando que es un derecho el acceso de los ciudadanos a la
cultura.
Al respecto, el espaol Alfonso Prez Moreno seala que la incorporacin en
las Constituciones de conceptos referidos a tesoros culturales, patrimonio
histrico artstico o patrimonio cultural se debe bsicamente a dos causas.
Transformacin en el contenido, significacin y funcin de esas normas
supremas, enmarcadas en la bsqueda de la implementacin de un Estado
social en el que la cultura tendr un lugar importante.
La causa principal radica en el cambio experimentado por la estimacin social
de la cultura, por la vinculacin de los monumentos y de las expresiones del
pasado con el fenmeno cultural, y por la correlativa demanda generalizada de
acceso a los bienes culturales
636
.
636
PREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promocin y conservacin del
patrimonio histrico-amstico. En: "EstUdios sobre la ConstitUcin espaola. Libro homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra". Tomo , Civitas, Madrid, 1991.
Esto significa que existe una relacin, y hasta, en algunos casos, una
superposicin entre la nocin de bienes culturales dentro del concepto amplio
de Constitucin Cultural, situacin que se traduce en la insercin de los
derechos de tercera generacin, como el derecho a la cultura, en los textos
constitucionales.
La proteccin del pattimonio cultural est enmarcada dentro de los derechos
culturales. Es un derecho cultural el tener acceso a los bienes culturales y ser
partcipe de la cultura de nuestro pas. Pero desde un punto de vista dinmico
tambin somos sujetos que podemos crear cultura y enriquecer nuestro
patrimonio cultural.
As, podemos afirmar que existe una relacin entre ese derecho a la cultura y el
disfrute de los bienes culturales, pues como afirma Prez Moreno, esa
posibilidad de acceso a la cultura tiene dos significados:
Es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que est vinculada
a la necesidad de recibir formacin adecuada para estimar el mundo cultural.
Capacidad para acercarse a esos bienes y productos para poder conocer,
acceder, visitar y disfrutar ese patrimonio.
Esas capacidades exigirn a los poderes pblicos una actuacin activa
acompaada de una legislacin que sea efectiva. La Constitucin Cultural
deber enmarcar el conjunto de preceptos constitucionales que aseguren a la
persona el ambiente para el desarrollo de sus libertades y derechos, como
afirma Pizzorusso
637
.
En nuestro pas es en la Constitucin de 1933 en la que por primera vez se
recoge el tema del patrimonio cultural, a pesar que diversas normas especiales
sobre la materia haban sido promulgadas desde el ao 1822. La proteccin de
los bienes culturales arqueolgicos fue una de las primeras preocupaciones de
las legislaciones sobre patrimonio cultural, pero con el transcurrir del tiempo se
han ido incorporando elementos de las pocas Colonial y Republicana.
La Constitucin es la que brindar el marco general para la elaboracin de
posteriores leyes sobre la materia, las que recogern y desarrollaran lo
planteado en el texto constitucional.
El artculo 21 de la Constitucin peruana de 1993, referido al patrimonio
cultural, a pesar de ser un derecho cultural, est incluido dentro del Captulo de
Derechos Econmicos y Sociales, dejndose de lado la categora cultural a
pesar de la unicidad de los tres trminos en la normativa y tratamiento
internacional.
Los puntos ms importantes del artculo materia de comentario son los
siguientes:
637
PZZORUSSO, Alessandro. Lezione di Diritto Costituzionale. Citado por PREZ MORENO,
Alfonso. Ob. cit.
Los yacimientos, restos arqueolgicos, construcciones, etc., expresamente
declarados bienes culturales, y los que se presumen como tales son
considerados como patrimonio cultural.
La proteccin del Estado es independiente del rgimen de propiedad, pblica o
privada, en la que estos se encuentren.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio, entindase la privada.
Fomenta la participacin privada en el mbito de la conservacin, restauracin,
exhibicin y difusin.
La ley promueve la restitucin del bien en caso de haber salido ilegalmente del
pas.
Estos son presupuestos que recoge la actual Ley N 28296, Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nacin, publicada el 22 de julio de 2004, los que, a su
vez, fueron influencia de la derogada Ley N 24047, Ley General de Amparo al
Patrimonio Cultural de la Nacin, publicada el 05 de enero de 1985 y vigente
durante casi diecinueve aos.
En el artculo 21 de la Carta Fundamental notamos claramente la influencia de
la Ley N 24047, pues los principios esbozados en el texto constitucional no
son ms que los principios de dicha ley, entre ellos, la necesidad de una
declaracin expresa de la condicin de bien cultural, la presuncin sobre tal
condicin de los bienes muebles e inmuebles de propiedad estatal o privada, y
la proteccin de la ley a la propiedad privada, algunos de los cuales han sido
desarrollados con mayor amplitud por la Ley N 28296
638
.
El planteamiento constitucional peruano en materia de derechos culturales en
general, y en patrimonio cultural en especial, ha evolucionado a travs del
tiempo.
Pero podemos afirmar que la Constitucin de 1993 no ha sabido recoger las
nuevas tendencias propias de las Constituciones Culturales, y una de las
causas, como se seal lneas arriba, fue la notoria influencia de la Ley N
24047. ncluso, la actual Ley N 28296 sigue recogiendo los presupuestos del
artculo 21 bajo comento, habindose perdido una extraordinaria oportunidad
de innovar y recoger las nuevas tendencias, doctrinarias y legislativas, en
materia de tutela del patrimonio cultural tanto material como inmaterial.
Existe un retroceso con relacin a la Constitucin de 1979. En el Prembulo de
esta Carta se mencionaba al patrimonio cultural como tema esencial para
"mantener y consolidar la personalidad histrica de la patria", y se estableca
un mayor nmero de preceptos vinculados a los derechos culturales,
configurndose un articulado cultural que brindaba mayor proteccin y amplitud
a este tipo de derechos.
638
Para mayor anlisis sobre la Ley N 28296 revisar: ARSTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidosy aportes de la nueva Lry General del Patrimonio Cultural de la Nacin. En: 'Actualidad
Jurdica". Tomo 129, Gaceta Juridica, Lima, agosto, 2004.
Del anlisis del presente artculo dos son los temas ms saltantes dentro del
tratamiento de los bienes culturales: la presuncin de un bien como cultural y la
propiedad de dichos bienes.
En cuanto a la presuncin de un bien como cultural, este es un mecanismo
mediante el cual se busca proteger al patrimonio cultural real (es decir, aquel
que existe de Jacto) a travs del patrimonio cultural presunto; es decir, la
consideracin de ciertos bienes como parte del patrimonio cultural hasta que la
autoridad competente -en nuestro caso el nstituto Nacional de Cultura- no
declare lo contrario (en virtud de la ausencia de caractersticas culturales,
histricas, etc.) o exista una declaracin positiva que originara que ese bien
sea parte del patrimonio cultural declarado. La actual Ley N 28296 ha recogido
expresamente este presupuesto que se encontraba de manera tcita en la
derogada Ley N 24047
639
.
Pero quiz uno de los temas que ha ocasionado y ocasiona mayor perjuicio al
tratamiento del patrimonio cultural es el de la propiedad. Lamentablemente, el
artculo 21 de la Constitucin fortalece esa visin eminentemente
patrimonialista de los bienes culturales al garantizar expresamente la propiedad
privada de los mismos.
En el Per prevalece esta concepcin, lo que ha originado, entre otras cosas,
que no haya existido un registro efectivo por parte del nstituto Nacional de
CulturaNC (como rgano que tiene a su cargo la tutela y proteccin del
patrimonio cultural en todas sus formas), que exista una legislacin permisiva
en materia de bienes culturales y una carencia de regulacin de los museos
privados hasta antes de la promulgacin de la Ley N 28296, en la que
felizmente se disponen medidas para regular la situacin de los bienes
culturales que forman parte de colecciones privadas.
El debate en el Per se ha centrado en el rgimen de propiedad pblica o
privada de los bienes culturales, olvidando que la atencin debe ser puesta en
la funcin que stos cumplen y no en su rgimen de pertenencia
640
.
Apoyarse en la doctrina ayudara a reconocer las dos titularidades que
Massimo Severo Giannini establece sobre los elementos que conforman el bien
cultural:
Titularidad privada: elemento material - soporte fisico o cosa.
Titularidad estatal: elemento inmaterial - valor cultural al servicio de la funcin
social.
639
Sobre la problemtica jurdica de! patrimonio cultural en e! Per: ARSTA ZERGA, Adriana.
Hacia una moderna y efectiva tutela juridica del patrimonio cultural en el Per. Tesis para optar
e! ttulo de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 2002.
640
Doctrinarios italianos, como Grisolia, favorecieron la implementacin de esta tendencia a
partir de los aos 50'.
Tommaso Alibrandi y Pier Giorgio Ferri
641
, siguiendo a Giannini, afirman que el
sustrato inmaterial, representado por el valor cultural, est vinculado al inters
pblico; y el aspecto material, cuya subjetividad est representada por el
carcter econmico que adquiere el objeto, est vinculado estrechamente al
derecho de propiedad.
Esta doble conformacin es la que origina los conflictos del destino, uso
yadministracin de los bienes culturales. Por lo tanto, se puede colegir que es
el punto de partida del clsico conflicto entre propiedad pblica y privada.
Esa doble "mirada" al bien cultural permite establecer que sea cual fuere el
rgimen de pertenencia de los bienes culturales, se debe tener en cuenta que
estos siempre tendrn un valor cultural intrnseco y, por lo tanto, cumplen una
funcin social en tanto el acceso a ellos constituye el acercamiento a nuestra
historia y cultura como un derecho cultural reconocido, lo que a su vez
determina la prevalencia del inters pblico sobre el inters privado.
Lamentablemente, el artculo 21 configura un marco privatista a la propiedad
del patrimonio cultural, dejando de lado tendencias que otorgan una funcin
social al derecho de propiedad en general. Un trmino medio entre el
centralismo estatal y la absolutez de la propiedad privada deber considerar la
doble mirada del bien cultural, as como los principios bsicos de un Estado
social de Derecho.
En ese sentido, la elaboracin de una norma constitucional que proteja los
derechos culturales, entre los que encontramos a la tutela del patrimonio
cultural, debe basarse en la aceptacin de un concepto de cultura
considerando los tres aspectos que la definen: el tradicional, el innovador y el
aspecto pluralista, los que favorecern la creacin de un Estado Cultural o la
elaboracin de una Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, segn
lo afirma Peter Haberle
642
.
De igual forma Haberle, quien ha desarrollado de una manera extraordinaria
toda una teora del Derecho Constitucional Cultural, incluye dentro de los
aspectos que se debe tener en consideracin a la tutela de los bienes
culturales desde una perspectiva de la ciencia de la cultura aplicable en el
mbito interno. En el caso de la tutela en el mbito internacional, esta debe ser
vista en el plano de una cultura plural universal de la humarudad, uruficada por
los derechos humanos, entre los que se encuentran los derechos culturales.
Siguiendo lo dicho, se colige que gracias a la tutela nacional de los bienes
culturales se conseguir una efectiva proteccin a ruvel internacional, ya que
ambas se complementan, ya que, cuanto ms efectiva y diversa sea la tutela
nacional, existirn ms posibilidades para que la tutela internacional sea
completa y efectiva.
641
ALBRAND, Tornrnaso y FERR!, Pier Giogio. dirittto dei beni culturali. 7a edizione. Carocci
Editore, talia, 2000.
642
HABERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000.
Esta situacin tambin se revertir, pues cada Estado se ver influenciado por
la tutela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurdico
internacionales que esto trae como consecuencia, influencia que se notar en
la construccin y desarrollo de un proyecto en el mbito nacional, terundose
en cuenta el texto constitucional como punto de partida y referencia para la
elaboracin del mismo.
Si observamos el desenvolvimiento en nuestro pas de toda la normativa de
tutela, tanto a ruvel constitucional como en leyes especficas, nos daremos
cuenta que las clusulas iruciales de proteccin de monumentos que se daban
con el fin de defender rucamente el aspecto fsico han sido vivificadas a travs
de la inclusin y consideracin de los derechos culturales, aunque no se
encuentren plenamente fortalecidas como deber fundamental, como en el caso
de las constituciones extranjeras y faltando todava una clara concientizacin
para que el tema del patrimoruo cultural sea interiorizado como un fin
educativo.
Este es el punto de partida: la tutela jurdica de los bienes culturales no ser
efectiva en tanto y en cuanto no se cimiente una educacin y conocimiento de
nuestras races, es decir, la formacin de una slida identificacin que haga
que nos sintamos con el derecho y sintamos que tenemos el deber de tutelar
nuestro legado cultural.
Se puede afirmar que el Estado Constitucional se define, entre otros aspectos,
por su cultura nacional como fundamento de su identidad, y que la libertad
plena se logra a travs de la cultura.
Cuando un Estado Constitucional hace efectiva, aquilata y desarrolla la tutela
de bienes culturales, lo hace al servicio de su identidad cultural. De ah que la
Constitucin, como seala Haberle: "No pueda limitarse a ser rucamente un
mero ordenamiento jurdico como cualquier otro, a la usanza de juristas
profesionales, susceptible tan solo de ser correctamente interpretado por stos
a la luz de viejas reglas o de criterios tcrucos quizs ms recientes, sino que,
ante todo, se trate ms bien de un hilo esencialmente conductor para uso de
todo ciudadano lego en leyes y derechos.
La Constitucin es pues, sobre todo, expresin viva de un statu quo cultural ya
logrado que se halla en permanente evolucin, un medio por el que el pueblo
pueda encontrarse a s mismo a travs de su propia cultura; la Constitucin es,
finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza"
643
.
Dejando de lado la teora y yendo hacia un campo prctico, Haberle considera
que el tratamiento de los bienes culturales se podra desarrollar de la siguiente
forma:
a. Formal. Explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada
en el Prembulo, en el Captulo dedicado a los fundamentos de la Constitucin
o entre las tareas del Estado, as como entre los derechos fundamentales.
643
HABERLE, Peter. Ob. cit.
b. Material. Puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en ltima
instancia, considerado as por el Derecho Penal como en la Constitucin
espaola, o por el Derecho Privado, siendo todo lo opuesto en nuestra
Constitucin.
ncluso propone que las Constituciones nacionales vayan ms all de sus
propios lmites, recepcionando jurdicamente elementos caractersticos de los
propios acuerdos o convenios culturales de la UNESCO, hacindolos suyos de
manera textual, y por lo tanto, garantizar la proteccin tambin a bienes
culturales forneos. A manera de ejemplo cita a las Constituciones de
Guatemala y Ucrania
644
.
A partir de este anlisis podemos distinguir que nuestra Constitucin no otorga
un lugar importante a los derechos culturales, entre los que se encuentra la
tutela del patrimonio cultural, dejando de lado la proteccin de manifestaciones
de cultura inmaterial, la que s encontrbamos en el artculo 34 de la
Por ello es necesario elaborar, a la luz de lo desarrollado por Hiiberle, un plan
de accin cultural que siente las bases de un nuevo texto constitucional en el
que se le otorgue a los derechos culturales, y por ende a la tutela del
patrimonio cultural, el lugar que les corresponde considerando que son la base
de todo Estado Constitucional Cultural.
Concluimos con la siguiente reflexin: la conservacin, tutela y disfrute del
patrimonio cultural son derechos culturales que deben ser recogidos por las
Constituciones que fundan su accionar en un Estado social de Derecho en el
sentido amplio del trmino.
DOCTRINA
ALBRAND, Tommaso y FERR, Pier Giogio. l dirittto dei beni culturali. 7"
edizione. Carocci Editore, talia, 2000; ARSTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin.
En: "Actualidad Jurdica". Tomo 129, Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2004;
ARSTA ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela jurdica del
patrimonio cultural en el Per. Tesis para optar el ttulo de abogado.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio, 2002; HBERLE,
Peter. Teo.':a de la Constitucin como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000; HABERLE, Peter. Proteccin constitucional y universal de los
bienes culturales. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional" N 54, ao
18, setiembre-diciembre, 1998; PREZ MORENO, Alfonso. El postulado
constitucional de la promocin y conservacin del patrimonio histrico -
artstico. En: "Estudios sobre la Constitucin espaola. Libro Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra". Tomo l, Civitas, Madrid, 1991.
644
HABERLE, Peter. Proteccin constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista
Espaola de Derecho Constitucional", N 54, ao 18, Sep/Dic., 1998.
Artculo 22
Deber y derecho al trabajo
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizaci6n de la persona.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 1,2 inc. 1),23 Y ss., 59, 3" D.F.T.;
C.P.: art. 168; D.U.D.H.: art. 23;
P..D.E.S.C.: arts. 6, 7; P.S.S.: arts. 6,7
Jorge Toyama Miyagusuku
1. Marco general
El derecho al trabajo ha terdo una interpretacin constitucional que ha
evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que
suele ser ms utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de
amparo laborales. Diramos que, de un derecho interpretado tradicionalmente
como programtico o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho
con un conterdo concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garanta.
Se ha pasado, por consiguiente de un conterdo del derecho al trabajo
equivalente a la libertad de trabajo -como concepto genrico- a un conterdo
del derecho al trabajo concreto que se marfiesta en el acceso, desarrollo y
extincin de la relacin laboral.
Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no ser materia de
anlisis.
El deber de trabajo descrito en el artculo 22 viene a ser como una obligacin
general a los ciudadanos sin una sancin concreta, es una suerte de "llamada
a la participacin en el inters general (.. .), de lo que se trata es de vincular
este deber al principio de solidaridad social"
645
.
En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas
internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos ms relevantes
para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la
Declaracin Urversal de Derechos Humanos destaca que comprende la
libertad de eleccin del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias as
como proteccin contra el desempleo (artculo 23); el Pacto nternacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev que los Estados deben
tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientacin
y formacin profesional, la ocupacin plena y productiva (artculo 6); y el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derecbos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales indica que el derecho
del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida
645
SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trab%. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.
digna, que importa orientacin vocacional para alcanzar un pleno empleo,
proyectos de capacitacin y programas de atencin familiar (artculo 6).
Todo este contenido forma parte de la Constitucin, a tenor de la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la propia Carta Magna, que introduce a los
instrumentos internacionales dentro de la interpretacin constitucional.
Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de
trabajo recogida en el numeral 15 del artculo 2 de la Constitucin. La libertad
de trabajo importa la concesin general a favor de toda persona para
determinar la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por
cuenta ajena), as como la obligacin del Estado de no tener ingerencia sobre
la libre determinacin de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene
atado de una actuacin estatal de brindar y garantizar las condiciones de
trabajo mnimas para que las personas puedan trabajar.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente N
6612004-AA/TC):
"(...) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el
derecho de todo trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad
que mejor responda a sus expectativas, la libre eleccin del trabajo, la libertad
para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo".
En nuestra opinin, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos
aristas: uno general, como principie general que importa la aplicacin de
herramientas y mecanismos de proteccin a favor del trabajador, esto es, el
principio protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto que se
expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relacin laboral
(contratacin, promocin, extincin, etc.).
Sobre la primera manifestacin del derecho al trabajo, el propio Colegiado
Constitucional ha indicado:
"El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las
prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna,
debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que
regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que
forman parte de la gama de los derecbos fundamentales, no pueden ser
meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias
en que se vislumbra con claridad el abuso del derecbo en la subordinacin
funcional y econmica" (Expediente N 0628-2001-AA/TC).
2. Contenido del derecho al trabajo
Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral
definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicacin del principio de
primaca de la realidad), desarrollo (el derecho a la promocin o ascenso) y
extincin (la reposicin ante despidos sin expresin de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato laboral estn comprendidas dentro
del contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programtico.
Veamos primero la interpretacin sobre el acceso a las instituciones laborales.
En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma
constitucional para interponer la accin. En la gran mayora de ocasiones el
Tribunal ha indicado que el principio de primaca de la realidad se encuentra
implcitamente reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin
646
y, sobre
ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente N 991-
2000-AA/TC)
647
"El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona
(artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado
(artculo 23).
Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral
impone que sea enfocado precisamente en estos trminos".
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al
trabajo tambin se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que
no son otorgados por los empleadores al personal:
"Debe entenderse que la relacin laboral surgida entre el actor y la emplazada
-independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de
duracin indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fajas 223 de
autos, la convocatoria al mencionado concurso pblico no seal plazo de
contratacin alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha
sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el
Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por concluida la relacin
laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la
Carta Magna" (Expediente N 2226-2003-AA/Tq)
648
.
Finalmente, el tema ms controvertido. El Tribunal Constitucional ha
interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin otorga al
trabajador proteccin contra un despido sin expresin de causa, y ello importa
que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una accin de amparo.
646
Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA,
Jorge. El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En:
"Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG &
SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss.
647
La misma referencia aparece en los Expedientes Ns. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-
AA/ TC-Puno y 731-99-AA/TC-Loreto.
648
Al respecto, en otro proceso, e! TC indic lo siguiente: "Que por e! contrario los vicios o
irregularidades ale~por la parte demandada respecto de! Concurso en que result ganador e!
demandante, no han sido en ningn momento demostrados y en todo caso e! incumplimiento
de lo dispuesto en e! numeral 12.2 de la Directiva de Concurso nterno de Personal por parte
de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que e!
demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intencin de dejar sin nombramiento al
demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).
Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artculo 22 de la
Constitucin, importa la imposibilidad de np ser despedido sino por causa justa,
de tal manera que cualquier despido sin expresin de causa, resulta atentatorio
con la Constitucin:
"Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por
otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta
relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el
derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica
orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El
segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la
causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser
despedido salvo por causa justa" (Expediente N 1124-2001-AA/Tq).
En nuestra opinin, la Constitucin solo desarrolla los lineamientos genricos,
buscando "contener" solamente disposiciones generales que aspiran a ser
permanentes (e3tabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule
materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias
(estabilidad de entrada).
Como se ha advertido, el Tribunal estima que el despido incausado supone una
lesin a la libertad de trabajo, no brindndose la proteccin adecuada ante el
despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en cuenta que
el derecho al trabajo (artculo 22) tiene en la propia Constitucin un desarrollo
que es el mandato al legislador para regular la proteccin contra el despido
arbitrario (artculo 27). As, no puede existir una lectura aislada del derecho al
trabajo sin tener en consideracin la delegacin legal para brindar la proteccin
adecuada ante el despido (artculo 27).
Se puede afirmar que el artculo 22 de la Constitucin prev un contenido
genrico que es desarrollado o delimitado por el artculo 27 al referirse a la
delegacin legal sobre el desarrollo de la proteccin ante un despido.
Entonces, cuando el legislador ha indicado que la proteccin es el pago de una
indemnizacin, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha
indicado:
"La opcin legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan
a los requisitos formales exigidos es -pese a las crticas que puedan hacrsele-
una opcin legal y constitucionalmente vlida (...) y sobre todo, en cuanto el
legislador ha tenido buen cuidado en salvar los minimos de
inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren
derechos fundamentales"
649
.
649
GALANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones sobre la improcetncia t despido
por raiPnes formales. En: AA.W. (Coordinador: Javier Grate). "Cuestiones actuales sobre el
despido disciplinario". Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p.
97.
En Espaa, hasta las reformas del ao 1994 se construy la doctrina
jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancion,
ante una falta de regulacin precisa en las normas legales, que la reposicin
era la proteccin adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal.
Luego, cuando las normas legales re formularon el sistema legal del Estatuto
de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesin de forma (lase
incausados) no concedan la reposicin al centro de trabajo sino el pago de una
indemnizacin y devengados o reposicin a opcin del empleador, parte de la
doctrina espaola critic esta variacin pero no se consolid y, a la fecha, la
mayora admite que no existe una lesin a un derecho fundamental cuando nos
encontramos ante un despido incausado.
El sistema espaol, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al
trabajo (al igual que el Per), no impone como inobservancia a los supuestos
de incumplimiento de los requisitos formales del despido -llamados despidos
improcedentes-, la reposicin al centro de trabajo, pues se confiere al
empleador la posibilidad de optar entre la reposicin al centro de trabajo o el
pago de la indemnizacin
650
.
Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes inicialmente criticaron la
modificacin legal por afectar a los trabajadores y no responder a conferir una
reparacin adecuada ante un despido
651
, pero tambin hay otros -que,
entendemos, es la posicin que habra ido consolidndose- que la apoyan y la
consideran como vlida dentro del esquema normativo
652
, hasta se ha dicho
que la nulidad de los despidos improcedentes ha pasado a ser una "curiosidad
histrica"
653
. Ms todava, los pocos pronunciamientos judiciales no han
cuestionado la nueva proteccin legal
654
.
Finalmente, lo que se exige en la Constitucin es una proteccin adecuada
contra el despido, y sta existe: el pago de la indemnizacin. No se vaca de
contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposicin los casos
de despidos incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone
una proteccin que, en funcin al mandato constitucional y a las normas
internacionales -como veremos en el siguiente punto-, tiene contenido diverso
(reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo y otra forma de proteccin) y
no nico (como lo declara el Tribunal).
Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales prev que cada legislacin determinar la forma de proteccin
contra el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo
650
Por todos, vase MARTN VALVERDE, Antonio. Derecho al Trabajo. Ed. Tecnos, Madrid,
2001, pp. 721 Y ss
651
GORELL HERNANDEZ,Juan. Los supuestos de readmisin en el despido. Ed. Tecnos,
Madrid, 1996, pp. 151 Y ss. En la misma lnea, PEDRAJAS, Abdn. Despido y derechos
ftndamentales. Estudio especial t la presuncin t inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992,
pp. 303 Y ss.
652
Una resea puede verse en ROMN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicacin
judicial (y convencional) de la "Reforma de 1994". En: AA.vv. (Coordinador: Jaime Casrieira).
"Presente y futuro de la regulacin del despido". Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 383 Y ss.
653
ALONSO OLEA, Manuel. ntroduccin general al despido ya sus causas. En AA.vv. ''Estudios
sobre el despido'':l\CM. Madrid, 1996, P. 12.
654
RERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 138
Adicional no es aplicable pues es una norma mnima que puede ser mejorada
por la normativa interna (aplicacin de la norma ms favorable)
655
. Nos
preguntamos: cul es la norma nacional ms favorable que contempla el
derecho a la reposicin ante un despido incausado? No existe ninguna norma.
Ms bien, se ha desplazado la norma aplicable (protocolo Adicional) por una
interpretacin aislada del contenido de la proteccin adecuada ante el despido
incausado
656
.
Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente los
criterios de interpretacin normativa. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin expresamente anota que los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin se interpretan de conformidad
con los tratados sobre la materia aprobados por el Per. En esta lnea, el
contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los
artculos 22 y 27 de la Constitucin, respectivamente, debe ser interpretado de
conformidad con lo previsto en los artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se
refieren a los mismos derechos. Pues bien, expresamente, el artculo 7.d del
Protocolo Adicional anota que cada legislacin establecer el mecanismo de
proteccin contra el despido arbitrario. En suma, se delega a cada pas la
posibilidad de regular la proteccin que estime conveniente ante un despido
arbitrario.
El legislador peruano ha optado por la indemnizacin a favor de todo trabajador
despedido. As como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema
legislativo "no por razones naturales (o intrnsecas), sino porque sta es la
opcin de poltica jurdica cristalizada en la ordenacin legal del despido
injustificado"
657
.
En este sentido, resulta ajustado a la Constitucin que el artculo 27 indique
que la proteccin contra el despido arbitrario ser precisado por el legislador. Y
el legislador peruano ha establecido que la proteccin se contrae en el-pago de
una indemnizacin tasada, "sin margen para que el juez estime la cuanta de
los daos y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o
derivados sin ms de ste, indemnizndose la ruptura culpable del contrato y
no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente
existan"
658
.
Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las
normas internacionales y si estas establecen una determinada regulacin, ella
se debe observar por el Alto Tribunal para apreciar la constitucionalidad de un
dispositivo de nivel primario. De no haber regulacin en las normas
655
Vase la Sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).
656
En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJCA, Javier. Los conceptos y los eftctos de la
sentencia del Caso Telefnica. En: "Dilogo con la Jurisprudencia". N 49. ~ceta Jurdica. Lima,
octubre, 2002, p. 49
657
MONEREO PREZ, Luis & MORENO VDA, Mara Nieves. Formay procedimientos tkl
tkspido disciplinario. El tkspido nulo. En: AA.W. (Director: Efrn Borrajo Dacruz). "La reforma del
Estatuto de los Trabajadores". Tomo , Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 376.
658
ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcetkncia del tkspido
(art. 56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus". Revista Espaola de
Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.
internacionales, recin sera posible interpretar el contenido de un derecho
fundamental.
Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposicin como una
sola frmula de proteccin contra el despido arbitrario sino que se prev un
contenido genrico, no se puede limitar el criterio de interpretacin y establecer
una excluyente proteccin ante el despido incausado: la reposicin al centro de
trabajo. En suma, para la apreciacin del contenido del derecho al trabajo, el
Tribunal ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido nico al
despido incausado: la reposicin al centro de trabajo.
Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prev la causalidad del despido
como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que
todo trabajador tiene derecho a "La estabilidad (...) en sus empleos, de acuerdo
con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin".
En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institucin
de la causalidad en el despido
659
; sin embargo, consideramos que la
instauracin de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso de
trasgresin, la proteccin sea exclusivamente la reposicin en el centro de
trabajo. Es el propio Protocolo que prev que la proteccin puede ser la
indemnizacin, reposicin, seguro de desempleo u otra forma prevista
legalmente. Hay, pues, un abanico de proteccin laboral que debe ser
determinado por el legislador en cada pas.
Por lo dems, el Convenio OT 158 (no ratificado por el Per, pero que tiene el
carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como medio de
reparacin al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en funcin al referido
convenio que: "Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los
aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a travs, en nuestro caso, de una alta
indemnizacin compensatoria por la resolucin contractual injustificada"
660
.
Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artculo 22
de la Constitucin importa que todo despido sin expresin de causa sea
inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado
de tener en cuenta lo expuesto en el artculo 27 de la Constitucin que delega a
la ley la forma de proteccin ante un despido arbitrario, adems de que se
obvia la aplicacin del Protocolo Adicional a la Convencin Americana.
DOCTRINA
ALONSO OLEA, Manuel. ntroduccin general al despido y a sus causas. En
"Estudios sobre el despido". AA.VV. ACM, Madrid, 1996; ALONSO OLEA,
659
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la
jurispmdencia del T ribunal Constituci1Jtj[En: ''Dilogo con la Jurisprudencia". N 49. Gaceta
Jurdica, Lima, octubre, 2003 p. 30. En la misma lnea, GARCA GRANARA, Fernando. El
derecho al empleo y el despido arbitrario. En: "Revista Derecho y Sociedad". N 19. PUC, Lima,
pp. 251-252.
660
MAMBRES PUG, Csar. El despido disciplinario verbal y el convenio ND158 de la OT.
En: AA.vv. (Coordinador: Javier Grate). Ob. cit., p. 102.
Manuel & CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. La improcedencia del despido
(art.
56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus". Revista
Espaola de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000; BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: "Dilogo con la jurisprudencia" N 49, Gaceta Jurdica,
Lima, octubre, 2003; GALANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones
sobre la improcedencia del despido por razones formales. En "Cuestiones
actuales sobre el despido disciplinario". AA.VV. Javier Grate, Coordinador,
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997;
GORELL HERNNDEZ, Juan.
Los supuestos de readmisin en el despido. Ed. Tecnos, Madrid, 1996;
GARCA GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el despiM arbitrario. En:
"Revista Derecho y Sociedad" N" 19, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima;
MARTN V AL VERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos, Madrid,
2001; MONEREO PREZ, Luis & MORENO VDA, Mara Nieves. Forma y
procedimientos del despido disciplinario. El despiM nulo. En: "La reforma del
Estatuto de los Trabajadores". AA.VV. Efrn Borrajo Dacruz, Director. Tomo 11,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994; NEVES MUJCA, Javier. Los
conceptos y los efectos de la sentencia del Caso Telefnica. En: "Dilogo con la
Jurisprudencia" N 49. Gaceta Jurdica. Lima, octubre, 2002; PEDRAJAS,
Abdn. DespiM y derechos fundamentales. Estudio especial de la presuncin
de inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992; RERA, Carlos. El despido nulo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999;
ROMN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicacin judicial (y
convencional) de la "Reforma de 1994". En "Presente y futuro de la regulacin
del despido". AA.VV. Jaime Castieira, coordinador. Ed. Aranzadi, Pamplona,
1997;
SASTRE BARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid,
1996;
TOY AMA MY AGUSUKU, Jorge. El principio de primaca de la realidad en las
sentencias del Tribunal Constitucional. En "Estudios sobre la jurisprudencia
constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS, Lima, 2004.
Atencin prioritaria del derecho al trabajo.
Proteccin de la madre, menores e impedidos que trabajan
Artculo 23
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4,22, 59;
C.P.: art. 168;
C.N.A.: arts. 19, 22, 40, 48 Y SS.;
Ley 27240; Ley 28048;
D.D.D.H.: art. 23;
C.D.N.: art. 32
Fernando Elas Mantero
1. ntroduccin
En la Constitucin actual se recoge, con una terminologa distinta, algunos
principios y preceptos mencionados en la de 1979.
El cuart. prrafo del artculo 42 de la Carta Fundamental de 1979 ("El trabajo,
en sus diversas modalidades, es objeto de proteccin por el Estado, sin
discriminacin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato") ha sido
sustituido por el dispositivo trascrito materia del presente anlisis, dando la
impresin de que la ltima Constitucin tuviese un mayor inters por el trabajo,
al hacer mencin a la "atencin prioritaria" que brinda el Estado al trabajo, en
comparacin a la simple mencin de "proteccin" a la que se haca referencia
en la precedente.
Esta "atencin prioritaria" tiene tres reas de proteccin especialmente
definidas, que son:
a) Proteccin a la madre trabajadora.
b) Proteccin al menor de edad que trabaja.
c) Proteccin al impedido que trabaja.
El desarrollo de los mecanismos de proteccin se presenta a travs de las
diversas normas de jerarqua legal (normas con rango de ley) que existen.
a) Proteccion a la madre trabajadora
La proteccin a la madre trabajadora se da a travs de la legislacin previsional
principalmente, debindose mencionar, entre otros, al subsidio por lactancia, el
descanso pre y posnatal, as como el permiso por lactancia materna durante el
primer ao de edad del hijo.
b) Proteccin al trabajador menor de edad
El trabajador menor de edad se encuentra sujeto a reglas especiales
relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en
referencia se encuentran en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. El trabajo
de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que
dificulten dicha contratacin. No podemos dejar de mencionar que cuando el
trabajo de la mujer se encontraba sujeto a reglas generales de "privilegio", con
respecto a los del varn, su contratacin se haca ms difcil. El ingreso
explosivo de la mujer en el mercado laboral se debi, entre otros factores, a la
derogacin de las mencionadas reglas.
La Constitucin de 1979 no haca mencin alguna a un rgimen de proteccin
prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente sealaba que la
ley determinara las condiciones de trabajo de las mujeres y menores.
La ms reciente demostracin del apoyo del Estado a la proteccin del menor
de edad se ha manifestado a travs de la aprobacin del Convenio 182 OT
sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin
inmediata para su eliminacin.
c) Proteccin al trabajador impedido
La declaracin sobre la proteccin del Estado al impedido que trabaja ha sido
objeto de incorporacin por la Constitucin vigente. Debemos tener presente
que, en trminos generales, la legislacin no se ha preocupado por la situacin
de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradicin
guerrera de nuestro pais y a su intervencin en pocos conflictos blicos. Los
paises que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido
justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de
guerra y se han visto obligados a recompensados con beneficios y
reconocimientos.
2. Legislacin protectora
En aplicacin del mandato constitucional se han dictado algunas normas
legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados. Estas se encuentran
insertas dentro de normas legales que establecen mecanismos de promocin
de diversa ndole.
Nos referimos de manera especfica a las siguientes normas:
.
Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de
enero de 1999. Esta ley dedica un captulo (Captulo V) a la promocin y al
acceso y permanencia en el empleo, as como las condiciones en el mismo, de
las personas con discapacidad
Decreto Supremo N 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la
Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril de 2000.
Decreto Supremo N 052-2001- PCM, que ratifica la Convencin
nteramericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio de 2001.
Decreto Supremo N 001-2003-TR, que crea el Registro de Empresas
Promocionales para Personas con Discapacidad, publicada el 10 de enero de
2003, a cargo de la Direccin de Promocin del Empleo y Formacin
Profesional del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
DOCTRINA
BONLLA, Elssy. La madre trabajackJra. Cede, Bogot, 1981; MARTN V AL
VERDE, Antonio. Derecho del trabajo. Tecnos, Madrid, 2001;
PORTOCARRERO MOR, Jorge Luis. Comentario sobre el rgimen legal del
trabajo de mujeres y menores en el Per. Tesis (Br.) Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1971; SASTRE BARRECHE, Rafael. El derecho al
trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996; TUCCO V AL VERDE, Jaime. El trabajo de
menores en la sociedad peruana: anlisis y perspectivas. Tesis (Br.) Pontificia
Artculo 23
Promocin del trabajo.
Empleo productivo y educacin para el trabajo
(.) El Estado promueve condiciones para el progreso social y econ6mico, en
especial mediante polticas de fomento del empleo productioo y de educacin
para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
dereclws constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre
consentimiento.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4, 22, 59; C.P.: art.
168; C.N.A.: arts. 19,22,40,48 Y ss.; Ley 27240; Ley 28048; D.U.D.H.: art. 23;
C.D.N.: art. 32
Juan Carlos Corts Carceln Fernando Garca Granara Csar Gonzlez Hunt
1. ntroduccin
Esta disposicin es una de carcter programtico, que coloca como
responsabilidad del Estado la promocin de condiciones para el progreso social
y econmico, con incidencia en las polticas de empleo productivo y de
educacin para el trabajo.
El marco de esta disposicin trasciende el campo estrictamente laboral y se
complementa con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al
trabajo (artculo 22), la actuacin de los poderes pblicos en cuanto disean y
ejecutan las polticas pblicas, as como con disposiciones del rgimen de
economa social de mercado, en el que el Estado estimula la creacin de
riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa (artculos 58 y
59) Y las polticas educativas y de formacin profesional a fin de mejorar los
niveles de aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral.
En efecto, las polticas a cargo de los poderes pblicos se dirigen a cumplir la
previsin del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado.
Desde esta perspectiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es
ms, el derecho al trabajo resulta ser un presupuesto para la aplicacin de las
polticas de empleo y estas revisten un carcter instrumental para la
plasmacin del derecho al trabajo, como lo anota con precisin Sastre en
referencia a la Constitucin espaola
661
.
661
SASTRE BARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 81. La
Constitucin espaola se refiere al pleno empleo, que tiene una connotacin econmica, y
adems en su articulo 40 relativo a los principios rectores de la poltica econmica y social,
establece que: "Los poderes pblicos promovern las condiciones favorables para el progreso
social y econmico y para una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa, en el
marco de una poltica de estabilidad econmica. De manera especial realizarn una poltica
orientada al pleno empleo". La frmula es parcialmente recogida en la Constitucin Poltica de
1993, pero el progreso social y econmico se vincula de modo particular a las polticas de
Corresponde al Estado establecer las polticas dirigidas al progreso social y
econmico, aunque en estricto esta es la fnalidad y la razn de ser de la
existencia del Estado para el bienestar general. De entre todas las polticas que
realiza el Estado, la norma constitucional destaca las que se dirigen
especialmente al fomento del empleo productivo y a la educacin para el
trabajo. Nos ubicamos aqu ante normas que establecen reglas de actuacin de
los poderes pblicos, tanto en el diseo y proyeccin de las polticas como en
su aplicacin prctica.
Aunque se trata de una norma de carcter programtico, la referencia particular
a las dos polticas como expresin de la promocin de las condiciones para el
progreso social y econmico denota una obligacin del Estado de incorporarlas
de modo expreso a la competencia y funcin de las entidades pblicas, as
como establecer mecanismos dirigidos a verifcar su existencia. Tal es el caso
de su incorporacin en las normas y programas de los diferentes Ministerios o
entidades pblicas, cuyas funciones no solo aluden expresamente al empleo
productivo ya la educacin para el trabajo, sino que realizan actividades
concretas o programas con ese objetivo.
2. Empleo productivo
Las polticas de empleo comprenden todas aquellas medidas de los poderes
pblicos encaminadas para la consecucin y mejoramiento del empleo tanto en
cantidad como en calidad. Una acepcin ms restringida, desde la perspectiva
jurdicolaboral, alude "slo a las actuaciones directas de los poderes pblicos
sobre los elementos y sobre el funcionamiento del mercado de trabajo para
conseguir los objetivos clsicos que se suelen proponer en cuanto a cantidad,
calidad y forma de ocupacin de la poblacin activa"
662
.
Las polticas de empleo distinguen aquellas polticas activas de empleo,
dirigidas a la colocacin e informacin laboral, medidas de fomento del empleo,
vinculadas a incentivos para la contratacin, empleo pblico directo, fomento
del autoempleo, o temporales en programas del Estado, etc., y medidas de
promocin a la formacin;
empleo productivo y educacin para el trabajo, mas no a la distribucin de rentas, como lo hace
la Constitucin espaola. Por otro lado, el texto en nuestra Constitucin se ubica dentro de los
derechos econmicos y sociales, y en forma particular, en un artculo especificamente referido
al trabajo.
Como expresa Antonio Martn Valverde, ''La manera adecuada de enfocar la relacin entre el
derecho al trabajo y el pleno empleo es, por tanto, considerar este ltimo como el presupuesto
econmico indiSpensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no fonpa
parte del contenido de este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad". MARTN
VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11" edicin, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota
que:
"El pleno empleo es aquella situacin de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen
de oferta de empleo en la que existen ocupaciones o puestos de trabajo disponibles para todos
aquellos que quieran y puedan trabajar", Ob. cit., p. 142.
662
MARTN VALVERDE, Antonio. La poltica de empleo: caracterizacin general y relaciones
con el Derecho del Trabajo. En: "Documentacin Laboral", Madrid, 1983, pp. 61-62.
de aquellas denominadas polticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y
apoyo a los desempleados. La norma constitucional alude expresamente a las
polticas de fomento del empleo productivo, enfatizando entonces las polticas
activas, pero con la connotacin de dirigirse al empleo productivo.
Por empleo productivo debemos entender aquel que persigue un fin
econmico, una compensacin por la actividad desarrollada, por oposicin a
las no productivas. Al respecto, seala Neves que "el trabajo es productivo
cuando se encamina a reportar un beneficio econmico, de cualquier magnitud,
a la persona que lo realiza"
663
. En el mismo sentido, Rubio seala que "el
empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza"
664
Se privilegia entonces como poltica aquella dirigida a que los ciudadanos
puedan acceder a un trabajo -en los trminos planteados por el derecho al
trabajo contenido en el artculo 22 de la Constitucin- y a que este sea
productivo.
Ahora bien, el empleo puede ser dependiente, propio de la relacin
subordinada, o puede tratarse de un empleo autnomo siempre que la finalidad
sea la obtencin de un beneficio econmico.
Un aspecto que debe formar parte de esta idea de empleo productivo es el
doble sentido que adquiere tanto para efectos cuantitativos (nmero de puestos
de trabajo) como tambin la calidad del mismo, es decir, el acceso a derechos
laborales y a la seguridad, lo que ha sido apuntado por la Organizacin
nternacional del Trabajo como el Trabajo Decente
665
.
3. La educacin para el trabajo
Se apunta con ello al inters en la formacin para el desarrollo de las aptitudes
laborales que permitan una incorporacin en la actividad laboral. Al margen de
la terminologa
666
, esta disposicin recoge el inters de las polticas educativas
y laborales de formacin para el trabajo que refuerzan la empleabilidad, es
decir, la aptitud para el desempeo laboral a travs de la formacin continua,
tanto a nivel educativo, como en los centros de formacin profesional y en el
desarrollo mismo de la actividad laboral. En este sentido, la enseanza y
preparacin para el trabajo comprenden todos los niveles y entidades
667
.
663
NEVES MUJCA, Javier. ntroduccin al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, pp.
22-24.
664
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 212.
665
Recogido en: Trabajo decente y proteccin para todos. Direccin General de la OT, Oficina
nternacional del Trabajo, la edicin, 1999
666
Se utiliza el trmino de capacitacin, formacin profesional, formacin continua y educacin
para el trabajo con connotaciones especficas.
667
Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educacin para el trabajo es esencialmente
aplicada y, en realidad, debe ser prestada a travs de todos los grados del aprendizaje
obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos tambin podr ser impartida a
travs de centros superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBO
CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.
La empleabilidad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y
conocimientos tericos y prcticos para el desarrollo de la actividad laboral,
especialmente en un contexto de cambio tecnolgico y social. Una adecuada
formacin ayuda al trabajador a conservar su empleo, ya que aquella le permite
adaptarse mejor a los cambios, asumir nuevas tareas y mejorar su rendimiento.
Convergen aqu la poltica educativa, la poltica laboral y la propia poltica
econmica en la necesidad de identificar y promover polticas, as como
destinar recursos a las tareas de mejoramiento de los niveles de formacin
para el trabajo, la cual puede ser impartida desde el nivel educativo y en las
entidades de formacin, as como en diferentes entidades o en el aprendizaje
previo al trabajo.
Desde la perspectiva de la formacin, la educacin para el trabajo forma parte
de las polticas activa de empleo, tal como lo reconoce el Convenio N 122 de
la Organizacin nternacional del Trabajo, pues el trabajador debe gozar de
todas las posibilidades para adquirir la formacin necesaria para ocupar el
empleo que le convenga y de utilizar, en este empleo esta formacin,
reconociendo la importancia de incrementar los medios de produccin y de
lograr el pleno desarrollo de las aptitudes humanas, por ejemplo, por medio de
la educacin, de la orientacin y de la formacin profesionales
668
. Otros
convenios y recomendaciones, as como instrumentos internacionales
desarrollan tanto a nivel internacional como en el caso de los pases andinos, la
formacin
669
.
As, la formacin se convierte en un "instrumento estratgico" capaz de
contribuir a orientar la contratacin laboral hacia el "capital humano de los
trabajadores y no a basarse en su disposicin a ocuparse a bajo precio"
670
. Ya
la OT destaca el papel de la formacin frente a los retos de la competitividad
mundial, as como a las demandas del mercado, con el desarrollo de las
capacidades, destrezas y eficiencia de los trabajadores mejorando su
empleabilidad
671
.
4. Artculo 23, tercer prrafo
Esta disposicin del artculo 23 establece un marco de respeto que debe
mantenerse en la relacin laboral. As, en la relacin laboral no se puede:
a) limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, sean estos estrictamente
laborales o no.
668
Un interesante y didctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHONE,
Hugo y HENDERSeN, Humberto. El derecho a la ftrmacin profesional ya las normas
internacionales. Hctor Hugo Barbagelata (editor), CNTERFOR, OT, Montevideo, 2000.
669
Sobre el tema GARCA GRANARA, Fernando. Laftrmacin profesional en la
ComunidadAndina. En: "Formacin profesional en la integracin regional". CNTERFOR, OT,
1999, pp. 104108.
670
ERMDA, Osear y ROSEMBAUM, Jorge. Formacin profesirmal en la negodacin colectiva.
CNlERFOR, OlT, Montevideo, 1998.
671
nforme sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organizacin nternacional del Trabajo.
b) desconocer la dignidad del trabajador.
c) rebajar la dignidad del trabajador.
Al parecer, las menciones expresas a la dignidad del trabajador en este artculo
son reiterativas en tanto dicho valor se encuentra en los artculos 1 y 3 de la
Constitucin, referidas a la persona en general, y por consiguiente, incluidas en
los derechos constitucionales. Sin embargo, consideramos que el constituyente
ha querido recalcar la dignidad de la persona en un contexto especial como es
la relacin de trabajo, originalmente asimtrica.
Tal referencia tiene especial relevancia en algunos tipos de trabajo susceptibles
del ejercicio de un mayor poder por parte del empleador o una mayor debilidad
del trabajador. De ah que sea indispensable recalcar lo indispensable del
respeto a la dignidad del trabajador.
Este artculo es unilateral, es decir, trata de proteger exclusivamente los
derechos constitucionales de los trabajadores. Esto no quiere decir que no se
respetan los derechos de los empleadores que estn protegidos en otros
derechos en la Constitucin. La razn de la unilateralidad es simple, es el
propio contexto de subordinacin en el que se da la relacin de trabajo. S
resulta llamativo que este prrafo se haya centrado bsicamente en la
existencia de la relacin laboral, cuando debera ser extensiva a los
trabajadores independientes, los que tambin ven afectada muchas veces su
dignidad. Sin embargo, al parecer el constituyente ha entendido que las
particularidades de la relacin laboral ameritan una mencin especial, mientras
que los trabajadores independientes ejercen sus derechos en un contexto
diferente.
Como se ha dicho, el prrafo no hace diferencia entre si los derechos son los
especficamente laborales o son los otros derechos constitucionales
reconocidos en la Constitucin. Entendemos que son ambos, pero que en este
contexto son los segundos los que de alguna manera tienen mayor relevancia
en este artculo, ya que los laborales estn reconocidos expresamente en otras
disposiciones constitucionales e irradian desde ah la imposibilidad de sus
excesivas limitaciones.
Los derechos especficos laborales tienen "su origen o razn de ser (exclusiva
o principalmente) en el mbito de las relaciones laborales, de modo que no es
posible tcnicamente su ejercicio fuera de las mismas. La relacin de trabajo,
activa o como referencia pretrita o de futuro, se convierte de este modo para
aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio"
672
.
Mientras que los derechos laborales inespecficos son "otros derechos
constitucionales de carcter general y, por ello, no especficamente laborales
(que) pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de
trabajo (los trabajadores, en particular) en el mbito de las mismas, por lo que
en tal caso adquieren un contenido o dimensin laboral sobrevenidos. Se
672
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del
Trabajo. 9' edicin, Centro de Estudios Ramn Aceres, Madrid, 2001, p. 147.
produce una "impregnacin laboral" de derechos de titularidad o inespecfica
por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados (tambin
eventualmente por empresarios) a propsito y en el mbito de un contrato de
trabajo"
673
.
A diferencia de los primeros, que tienen como marco nico o marco casi
exclusivo a la relacin de trabajo, los segundos corresponden a todas las
personas, y por consiguiente, los trabajadores en tanto tales, tambin podrn
ejercerlos al interior de la empresa. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos
tendr en la relacin de trabajo ciertas caractersticas especiales, lo que es
denominada como la ciudadana laboral.
Queda claro del articulado que ningn contrato de trabajo puede establecer
limitaciones a los derechos constitucionales especficamente laborales
reconocidas en la Constitucin, ni tampoco afectar dichos derechos de tal
manera que afecten la dignidad del trabajador.
En lo que se refiere a los derechos inespecfico s, en la relacin de trabajo
existe una situacin especial en la que el poder directriz del empleador puede
entrar en colisin con los derechos inespecficos de los trabajadores,
limitndolos. Eso nos lleva a determinar que el limite de dicho poder no puede
ser excesivo, sino que debe . responder a una cierta razonabilidad. gualmente,
los poderes del empleador no pueden utilizarse de tal manera que afecten la
dignidad del trabajador.
Esta situacin de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que
se proceda a la ponderacin de los bienes en juego, de tal manera que las
restricciones que se puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean
adecuadas, indispensables y proporcionales. Adecuada, en cuanto a si la
limitacin impuesta sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las
facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de demostrar si las
restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el derecho
que se le opone; y proporcional, para constatar si la restriccin al derecho
fundamental establece una relacin razonable con la importancia del inters del
empresario que se pretende proteger.
Los derechos inespecficos laborales reconocidos en sede constitucional con
los que se puede colisionar de manera ms frecuente son el derecho a la
igualdad y no discriminacin (artculo 2.2), la libertad ideolgica y religiosa
(artculo 2.3), el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen
(artculo 2.7), el derecho a reunin (artculo 2.12) y el debido proceso y la tutela
jurisdiccional (artculo 139.3).
En buena cuenta, lo que pretende este prrafo es lograr que el trabajador se
considere y sea considerado como un ciudadano en el ejercicio de sus
derechos al interior de la empresa (y fuera de ella).
5. Artculo 23, cuart. prrafo
673
bdem, pp. 147-148
. En esta disposicin se establecen tres supuestos que estaran prohibidos, los
cuales son:
a) Trabajo libre, es decir, existe la voluntad de trabajar de manera onerosa,
pero no se remunera.
b) Trabajo no libre y no remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga
a hacerlo y no se remunera el mismo.
c) Trabajo no libre y remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a
hacerlo y se remunera el mismo.
Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que
las condiciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo
supuesto, pues no existe la voluntad de laborar sin contraprestacin. En todos
estos supuestos estamos ante trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad
inicial del primero desaparece ante la obligacin de prestar el servicio de
manera gratuita.
El eje central de los distintos supuestos es la falta de libertad en la decisin de
trabajar, lo que definir el carcter de forzoso u obligatorio de la prestacin de
servicios.
En la misma Constitucin se trata el tema de la libertad de trabajo en dos
artculos adicionales. El primero, el artculo 2.15, en el que se indica que toda
persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a la ley; y el artculo
59, que seala que el Estado garantiza la libertad de trabajo.
El contenido del artculo constitucional se define con los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos que tratan el tema bajo comentario.
Por ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 23.1
674
),
el Pacto nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo
6.1
675
); y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 6.1
676
).
Especial relevancia adquieren en la normativa internacional el Convenio N 29
OT relativo al trabajo forzoso u obligatorio, adoptado en 1930; y el Convenio
N 105 OT sobre la abolicin del trabajo forzoso, de 1957, ambos ratificados
por el Per. Los dos convenios forman parte de ese ncleo duro de principios y
derechos fundamentales recogido en la denominada Declaracin de la
Organizacin nternacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, que obliga a los miembros de
la OT a realizar acciones concretas con miras a eliminar el trabajo forzoso.
El trabajo forzoso se configura cuando es impuesto a una persona por parte de
otra. A decir del Convenio N 29 de la OT, "la expresin trabajo forzoso u
674
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, (...)".
675
"Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, (no)".
676
"Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de
esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas".
obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la
amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente" (artculo 1).
Los elementos que se desprenden de la definicin son, por un lado, la falta de
voluntad del trabajador, y por otro, la amenaza que se encuentra pendiente si
es que no existiera dicho servicio.
No estn comprendidas dentro de la definicin de trabajo forzoso la necesidad
de trabajar para atender los requerimientos de la subsistencia, esto porque, en
primer lugar, no hay persona que concretamente est obligada a trabajar para
otra, sino que se trata de las circunstancias ordinarias de la mayora de la
poblacin; y en segundo lugar, porque existe un margen para la voluntad de la
persona de decidir trabajar o no.
Tampoco se encuentran comprendidos dentro del trabajo forzoso los
compromisos u obligaciones de trabajo que un trabajador asume libremente. Es
decir, la obligacin principal del trabajador dentro de una relacin de trabajo es
justamente laborar, o poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo.
En consecuencia, se encuentra obligado a cumplir su prestacin; y la
consecuencia de no hacerlo consiste en la posibilidad del empleador de ejercer
su poder disciplinario, lo que no puede entenderse como una pena consistente
en obligar a trabajar, sino como una consecuencia de la libertad del trabajador
de, a pesar de haberse comprometido a realizado, no habedo hecho. Queda
claro que el poder disciplinario no puede imponer la obligacin efectiva de
trabajar, sino la sancin dentro del marco de la ley, como puede ser el despido.
Existen ciertos supuestos en los que existe una obligacin de trabajar pero que
no son considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio' N 29 de
la OT comprende como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en
virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carcter
puramente militar; que forme parte de las obligaciones cvicas normales de los
ciudadanos; que se exija en casos de fuerza mayor, y en general, en todas las
circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las
condiciones normales de existencia de toda o parte de la poblacin; exija a un
individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, con
ciertas condiciones; y los pequeos trabajos comunales (artculo 2).
Hay diversas modalidades de trabajo forzoso a travs de la historia, como la
esclavitud o la servidumbre. La historia peruana no ha sido ajena a estas y
otras diferentes formas de trabajo forzoso, y lamentablemente, encontramos
todava hoy da expresiones de trabajo forzoso, como lo demuestran ciertos
estudios recientes de la OT.
Finalmente, referido a la primera expresin del prrafo bajo comentario, el
trabajo voluntario se diferencia del trabajo oneroso en, justamente, la
motivacin principal que impulsa al trabajador: la adquisicin de una ventaja
econmica o el altruismo.
DOCTRINA
BARRETa GHONE, Hugo y HENDERSON, Humberto. El derecho a la
formacin profesional y a las normas internacionales. Hctor Hugo Barbagelata
(editor), CNTERFOR, OT, Montevideo, 2000; ERMDA, Oscar y
ROSEMBAUM, Jorge.
Formacin profesional en la negociacin colectiva, CNTERFOR, OT,
Montevideo, 1998; GARcfA GRANARA, Fernando. La formacin profesional en
la Comunidad Andina. En: "Formacin profesional en la integracin regional",
CNTERFOR, OT, 1999; MARTN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11
a edicin, Tecnos, Madrid, 2002; MARTN VAL VERDE, Antonio. La poltica de
empleo: caracterizacin general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En:
"Documentacin Laboral".
Madrid, 1983; NEVES MUJCA, Javier. ntroduccin al Derecho del Trabajo. Ara
Editores, Lima, 1997; PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA
ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. ~ edicin, Centro de Estudios Ramn
Aceres, Madrid, 2001; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
1999; SASTRE BARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta,
Madrid,1996.
Derecho a una remuneracin
Artculo 24
El trabajador tiene derec/w a una remuneraci6n equitativa y suficiente, que
procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneraci6n y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligaci6n del empleador.
Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participaci6n de las
organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
CONCORDANCAS:
C.: art. 2 inc. 1),22, 1aD.F.T.;
C.P.:art.168 inc. 2);
C.N.A.: arts. 59,61;
D.S. 003-97TR: art. 6;
R.M. 091-92-TR;
D.U.D.H.: art. 23.3;
P..D.E.S.C.: art. 7 inc. a);
P.S.S.: art. 7 inc. a)
1. Marco general
Antes que nada, conviene indicar las ms relevantes normas internacionales
sobre derechos humanos que tratan a la remuneracin: la Declaracin
Universal de Derechos Humanos que destaca el derecho a la no discriminacin
salarial y la remuneracin equitativa y justa para el trabajador y su familia que
permitan una vida digna y, de ser necesario, ella se complete con otros medios
de proteccin social (artculo 23, y en la misma lnea el Pacto nternacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), y la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre indica que toda persona tiene derecho a
una remuneracin, relacionada con la capacidad y destreza del trabajador
(artculo XV).
En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un
negocio jurdico oneroso en virtud del cual el empleador debe abonar una
retribucin por los servicios prestados por el trabajador. La remuneracin es
uno de los elementos esenciales de la relacin laboral.
Ahora bien, la remuneracin no solamente es un elemento esencial del contrato
de trabajo sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el
artculo 24 de la Constitucin' de 1993. Ciertamente, el artculo 24 de la
Constitucin contiene una frmula de contenido general y de preceptividad o
eficacia diferida o programtica al sealar que el trabajador tiene derecho a una
remuneracin equitativa y suficiente que procure para l y su familia bienestar
material y espiritual.
Sin embargo, de otro lado, representa un inters del Estado en su tratamiento,
fija un determinado marco de desarrollo legal y de interpretacin judicial y,
finalmente se indica -en el propio artculo- que su cobro tiene prioridad sobre
otros adeudas del empleador, reconociendo una remuneracin mnima vital
677
.
2. Alcances de la remuneracin y de los beneficios sociales
En primer lugar las normas aluden a la remuneracin. En el mbito legal, el
artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL),
aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo
se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestacin personal
del trabajador.
Consideramos que la remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por los
servicios prestados sea en dinero o en especie. La remuneracin comprende
aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial
678
para
el trabajador y su familia -ya sea en bienes o servicios- sin tener en cuenta la
condicin, el plazo o la modalidad de entrega
679
. No se considera remuneracin
aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que, por
definicin, no ingrese dentro esta institucin.
Las normas laborales tienen una definicin concreta sobre la remuneracin.
As, el artculo 6 de la LPCL seala que es remuneracin "para todo efecto
legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre
que sea de su libre disposicin".
A ello, habra que agregar lo expresado en el artculo 10 del Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N 001-96-
TR:
"El concepto de remuneracin definido por los artculos 39 y 40 de la Ley -hoy
artculos 6 y 7 de la LPCL-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea
considerado como base de referencia, con la nica excepcin del mpuesto a la
Renta que se rige por sus propias normas".
La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo
mencionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casacin N 052-2001, la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha
sealado lo siguiente:
"(...) la remuneracin es el resultado de una contraprestacin entre el servicio
que se presta y el pago de este servicio (...)".
677
Un alcance sobre e! contenido de este artculo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitucin. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995, pp. 113 Y ss.; ZAVALA COSTA,
Jaime. &muneraciones y jornada de trabajo. En: Revista '~sesoria Laboral", Lima, enero, 1994,
pp. 21 Y ss. y; sobre la remuneracin mnima vital en concreto, puede apreciarse la Revista
'Asesoria Laboral", Lima, abril, 2000, pp. 15 Y ss.
678
LPEZ BASANTA,Justo. El salario. En: AA.W. (coordinadores: Nstor De Buen & Emilio
Morgado). "nstituciones de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social". AADTSS-UNAM.
Mxico, 1997, p. 447.
679
En e! mismo sentido, puede verse MORALES CORRALES, Pedro. &muneraciones. En:
Revista 'Actualidad Laboral". Lima, junio, 1999, p. 9.
A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos
apreciar que estamos ante una definicin genrica, abierta y amplia sobre los
alcances del concepto remunerativo y que se aprecia en la mayora de las
legislaciones en Amrica Latina
680
.
As, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en
principio, dado el concepto "totalizador" y la "vis atractiva"
681
o la concepcin
total y comprensiva de cuantos beneficios perciba como contraprestacin de
sus servicios
682
, como remunerativas. Si existiera alguna duda sobre los
alcances de un concepto que percibe el trabajador, debera privilegiarse por el
carcter remunerativo de la misma
683
.
Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si un concepto
tiene carcter remunerativo (las normas prevn una relacin taxativa de
conceptos que no califican como remuneracin).
La Constitucin indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales
tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador (artculo 24).
Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carcter
protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crdito laboral tiene
preferencia sobre una acreencia civil ms antigua y pblica (como puede ser
una hipoteca).
Sobre este tema, quienes defienden el sistema econmico del Derecho,
sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantas reales
que son pblicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, mxime
si las deudas laborales suelen ser ocultas y generarse al cese de la relacin
laboral. Nosotros, al respecto, consideramos que el crdito laboral debe ser
protegido pues estamos ante acreedores ms dbiles, con un poder de
informacin reducido y los crditos tienen carcter alimentario y esencial para
el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un
fondo de garanta salarial), no resulta posible que el crdito laboral ceda ante
uno civil.
680
A ttulo de ejemplo, puede verse el artculo 128 del Cdigo de Trabajo de Colombia, el
artculo 95 del Cdigo de Trabajo de Ecuador, el artculo 133 de la Ley Orgnica de Trabajo de
Venezuela, los artculos 457 y 458 de la Ley de Consolidacin de Leyes de Trabajo de Brasil, el
artculo 361 del Cdigo de Trabajo de Honduras yel artculo 141 del Cdigo de Trabajo de
Panam. Al respecto puede verse OT. La reforma laboral en Amrica Latina. Un anlisis
comparado. OT, Lima, 2000.
681
Las frases corresponden a Jos Luis Monereo Prez, a propsito de la frmula legal
espaola, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma espaola, vase
MONEREO PREZ,Jos Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico jurdica del
Derecho del Trabcyo. Civitas.Madrid, 199~. 13 y ss.
682
MERCADER UGNA, Jess. Modernas tendencias en la ordenacin salarial Ed. Arazandi.
Pamplona, 1996, p. 97.
683
Un anlisis mayor puede verse en TOYAMA,Jorge. Conceptos extraordinarios en la
liquidacin de beneficios sociales: naturalezay tributos aplicables. En: Revista "Asesora
Laboral". Lima, mayo, 1998, pp. 12 y ss.
Sobre el crdito salarial parece oportuna la amplia frmula al establecerse la
primaca de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador.
Empero, esta frmula amplia est generando un debate interesante con
relacin a los alcances del crdito laboral; por ejemplo, estn comprendidos
los conceptos no remunerativos, como la gratificacin extraordinaria?
La Constitucin indica que el pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales tiene primer orden de prioridad en la jerarqua de acreedores del
empleador (artculo 24). Por ello, cuando menos desde el punto de vista
constitucional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios
sociales.
Enseguida, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de
delinear los alcances de la expresin beneficios sociales:
2.1. Criterio restrictivo
Solamente los conceptos que se encuentran detallados en la Ley de
Consolidacin de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo N 688
de 05 de noviembre de 1991. Los beneficios sociales seran la compensacin
por tiempo de servicios (CTS), bonificacin por tiempo de servicios y seguro de
vida. Esta posicin es sostenible por la referencia legal. Empero, excluye del
concepto de beneficio social, por ejemplo, a la participacin anual en las
utilidades y dems beneficios sociales.
2.2. Criterio amplio
Todo complemento y suplemento, con independencia del nombre o modalidad
de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa como beneficio social.
En la prctica, muchas veces se alude a la liquidacin de beneficios sociales en
la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y las remuneraciones
mensuales.
2.3. Criterio diferenciado
En este punto, se indica que la remuneracin (normalmente ordinaria, fija y
permanente) es diferente de los beneficios sociales (cobro extraordinario o
peridico, que no es una remuneracin). La Constitucin y las normas laborales
aluden a las remuneraciones y los beneficios sociales.
Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son
remuneraciones (CTS) pero otras que s los son (la bonificacin por tiempo de
servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema indic que el plazo de caducidad para demandar
por hostilidad (CTS) era el mismo que el previsto para la hostilidad por
remuneraciones
684
.
684
Al respecto, puede verse la Casacin N 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la
falta de pago de la CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones y, por tanto,
caduca dentro de los 30 das. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria, la
2.4. Criterio excluyente
En tanto que el Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo
de Servicios (LCTS), aprobado por Decreto Supremo N 0Ol-97-TR, indica que
la CTS es un beneficio social de previsin de las contingencias del cese, ste
sera el nico beneficio social propiamente dicho.
Esta posicin no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo N
688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la
bonificacin por tiempo de servicios.
2.5. Criterio legal
En esta posicin, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen
es legal o heternomo. En otras palabras, la expresin beneficio social es
idntica a los beneficios de origen legal.
La ltima posicin no debera admitirse pues hay beneficios sociales que
provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto
unilateral del empleador.
Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos
conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasin del trabajo
dependiente. No importa su origen (legal-heternomo- o convencional-
autnomo-); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del
beneficio; la relacin de gneroespecie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc.
Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condicin de tal.
En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar
con independencia de la fuente u origen, la cuanta, la duracin, los
trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo dems, la posicin que se
aprecia en los procesos laborales donde los jueces emplean una concepcin
amplia sobre el alcance del trmino beneficios sociales. Ciertamente, debe
tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie.
Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que en el
monto de los beneficios sociales no pueden incluirse al pago por concepto de
mpuesto General a las Ventas (lGV), de tal manera que el trabajador debe
percibir bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor
se debe calcular el GV (Casacin N 107-97-Chimbote).
A nivel legal, el Decreto Legislativo N 856 establece los alcances y prioridades
de los crditos laborales. En primer lugar, define cules son los crditos
laborales y luego cules son los alcances y prioridades. En concreto, esta
norma indica que son crditos laborales las remuneraciones, la CTS, las
indernruzaciones y en general los beneficios establecidos por ley que se
adeuden a los trabajadores. Adems, son crditos laborales los aportes
misma que ser analizada ms adelante.
impagos ms intereses y gastos a los sistemas de jubilacin (pblicos o
privados).
La jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales
tambin son crditos laborales de primer orden. Sobre este tema, puede verse
la sentencia recada en el Expediente N 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de
Lima del 10 de marzo de 1997:
"Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha
interpretado que el inters originado por las deudas laborales no puede
identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero est
regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N 25920,
constituyendo por lo tanto un crdito laboral teniendo por ello la primera
prioridad en la atencin de pago [oo.], el Decreto Legislativo N 856 citado
igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los
crditos laborales a los intereses de stos, pues al referirse a los conceptos
que tambin los integran, debe entenderse la referencia hecha tambin a los
intereses que generan stos; [oo.] que el crdito laboral es de naturaleza
alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingas a los conceptos que la
integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago
que la ley le asigna porque implicara entonces negarle tal naturaleza en
perjuicio del trabajador".
La relevancia de la consideracin como crdito laboral se contrae en que su
cobro tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin de la empresa o
empleador (artculo 2 del Decreto Legislativo N 856), lo que es congruente con
lo establecido en el artculo 24 de la Constitucin. Si los bienes del empleador
no alcanzaran para pagar todos ellos, se cancelarn a prorrata. Este privilegio,
se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago
directo de las obligaciones.
Cabe anotar que la preferencia de los crditos laborales se establece
claramente en la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809) Y se
ejerce principalmente en caso de disolucin y liquidacin de una empresa que
ingresa al sistema supervisado por NDECOP. gual mandato de privilegio se
prev en las normas del Cdigo Procesal Civil y la Ley del Sistema Financiero.
De acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo N 856, los conceptos no
remunerativos no estaran comprendidos como crditos laborales de primer
orden, pues no califican como remuneracin, indemnizacin, ni est~
establecidos por leyes. As, cuando menos, ya ha sido considerado por el
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad ntelectual del
NDECOP que ha considerado (en aplicacin del Decreto Legislativo N 856)
que los conceptos no remunerativos no tienen el primer orden de preferencia
en el cobro sobre el patrimonio de la empresa.
Al respecto, pueden verse las Resoluciones Ns. 230-2000-TDC y 251-98-TDC,
expedidas por dicho Tribunal, en las cuales no se reconoci como crditos
laborales de primer orden, la asignacin escolar y las condiciones de trabajo,
respectivamente.
3. Remuneracin mnima vital
Marcial Rubio Correa
685
menciona que las remuneraciones mnimas son las
cantidades que el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a
un trabajador en el pas, o en una determinada parte del pas. Esto porque se
supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona
imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneracin
que les fijara sera irrisoria.
El Convenio sobre los Mtodos para la Fijacin de Salarios Mnimos, 1928
(nm. 26)
686
, seala que todo miembro de la OT que ratifica el convenio se
obliga a establecer mtodos que permitan la fijacin de tasas mnimas de los
salarios de los trabajadores empleados, para estos efectos queda en libertad,
previa consulta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, de
determinar a quines se les aplicarn los salarios mnimos (artculos 1 y 2).
El Convenio sobre la proteccin del salario, 1949 (nm. 95)
687
, prev que el
trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su
denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo
que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya
prestado o deba prestar (artculo 1).
El Convenio sobre los mtodos para la fijacin de salarios nnimos en la
agricultura, 1951 (nm. 99)
688
dispone que todo miembro deber, antes de
adoptar una decisin sobre la fijacin de salarios nnimos, consultar
preliminarmente con las organizaciones interesadas ms representativas de
empleadores y de trabajadores (artculo 3 inc. 2). Finalmente, el Convenio
sobre la fijacin de salarios nnimos, 1970 (nm. 131)
689
complementa el
Convenio 26, 1928 Y Convenio 100, 1951
690
. Este instrumento tiene como
finalidad asegurar la proteccin a los trabajadores contra remuneraciones
indebidamente baja, de manera especial en los pases en vas de desarrollo.
Todo Estado Miembro de la Organizacin nternacional del Trabajo que ratifique
este Convenio se obliga a establecer un sistema de salarios nnimos que se
aplique a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de empleo hagan
apropiada la aplicacin del sistema.
De otro lado, es necesario mencionar que, con motivo de la propuesta del
Director General de la Oficina nternacional del Trabajo del logro de Trabajo
Decente para los hombres y mujeres en todos los pases emitida en la
Conferencia nternacional del Trabajo 2000, la OT ha sealado, como uno de
685
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin de 1993. Tomo 11, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 220.
686
Este Convenio ha sido ratificado por e! Per con fecha 04 de abril de 1962.
687
Este Convenio no ha sido ratificado an por e! Per. Sin embargo, tiene la calidad de
recomendacin para e! Estado peruano
688
Convenio ratificado el15 de diciembre de 1959 por el Per.
689
Este Convenio an no ha sido ratificado por el Per. Sin embatgo, tiene la c4dad de
recomendacin pata el Estado Peruano.
690
Convenio ratificado por el Per el15 de diciembre de 1959.
sus objetivos estratgicos, la necesidad de contrarrestar el dficit de ingresos
por trabajo mediante una poltica salarial que persiga la recuperacin gradual
del poder adquisitivo de los trabajadores mediante el reajuste de la
Remuneracin Mnima Vital (RMV) -denominacin propia del sistema peruano-,
el fomento de la negociacin colectiva y el reajuste gradual de las
remuneraciones en el sector pblico.
En el caso del Salario Mnimo o Remuneracin Mnima Vital (RMV) se debera
tender a su reajuste gradual peridico, segn la necesidad de compensar la
prdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debera
vincular los reajustes del salario nnimo a la evolucin del costo de una
canasta nnima. El reajuste de los salarios debera vincularse a los aumentos
de la productividad del trabajo y la inflacin, como criterios principales, y el
reajuste sera mediante la negociacin colectiva
691
.
Sobre este ltimo tema, cabe advertir que el Estado no ha dispuesto un dilogo
social cuando ha determinado el monto de una RMV pese al mandato
constitucional -coincidente con las recomendaciones de la OT-, toda vez que
las remuneraciones mnimas se han fijado unilateralmente por el Estado sin
contar con la participacin de trabajadores y empleadores y, ms todava, sin
que existan estudios que fundamenten y respalden objetivamente los alcances
de los montos aprobados.
DOCTRINA
LPEZ BASANTA, Justo. El salario. En "nstituciones de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social". AA.W., Nstor De Buen & Emilio Morgado
(coordinadores), AADTSS-UNAM. Mxico, 1997; MARCENARO, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitucin. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995; MERCADER
UGNA, Jess. Modernas tendencias en la ordenacin salarial. Ed. Arazandi,
Pamplona, 1996;
MONEREO PREZ, Jos Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterizacin
tcnico jurdica del Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996; MORALES
CORRALES, Pedro. Remuneraciones. En Revista" Actualidad Laboral". Lima,
junio, 1999;
ORGANZACN NTERNACONAL DEL TRABAJO. Per: Propuesta de
Programa Nacional de Trabajo Decente 2004-2006. nforme Preliminar, Oficina
Subregional de la OT para los Pases Andinos, diciembre, 2003;
ORGANZACN NTERNACONAL DEL TRABAJO. La reforma laboral en
Amrica Latina.
Un anlisis comparado. OT, Lima, 2000; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitucin de 1993. Tomo , Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1999; TOY AMA MY AGUSUKU, Jorge. Conceptos
extraordinarios en la liquidacin de beneficios sociales: naturaleza y tributos
aplicables. En Revista" Asesora Laboral", Lima, mayo, 1998; ZA V ALA
COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada de trabajo. En: Revista" Asesora
Laboral", Lima, enero, 1994.
691
ORGANZACN N1ERNACONAL DEL TRABAJO. Pen: Propuesta de Programa Nacional
de Trab% Decente, 2004-2006. nforme Preliminar, Oficina Subregional de la <bT pata los
Pases Andinos, diciembre, 2003, p. 91.
Jornada de trabajo
Artculo 25
La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales, como mximo.
En caso de jornadas acumulati1JaS o atpicas, el promedio de horas trabajadas
en el periodo correspondiente no puede superar dicho mximo.
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su
disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 nc. 22),22; C.N.A.: arts. 56, 57, 61; D.S. 001-93-PCM: art. 2; D.S.
0072002-TR; D.S. 008-2002-TR: arts. 1, 6;
D.U.D.H.: art. 24; P..D.E.S.C.: art. 7 nc.
d); C.D.N.: art. 32.2
Javier Dolorier Torres
1. ntroduccin
El desarrollo de la relacin laboral requiere de la delimitacin de un espacio
temporal para su ejecucin, por lo cual, la determinacin del lapso en el cual se
desatrollar la labor del trabajador resulta imprescindible pata conseguir un}1,
<>dec<.lada prestacin del servicio. De este modo, la fijacin de la jornada o
tiempo de trabajo constituye uno de los aspectos ms importantes del vnculo
jurdico laboral, por cuanto constituye el perodo en el cual el trabajador se
obliga a poner su actividad laboral a disposicin del empresario
692
.
Este es el origen de la jornada de trabajo, entendida como el tiempo durante el
cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad a lo
pactado en el contrato de trabajo. Actualmente, es uno de los temas ms
debatidos en nuestro pas en mataria laboral, con posiciones que exigen el
irrestricto cumplimiento de la normativa sobre la materia, las mismas que
parten de las organizaciones de trabajadores, y aquella postura del
empresariado, que condiciona su cumplimiento a un mayor desarrollo
econmico, considerando que su normatividad atenta contra la competitividad y
productividad de las empresas
693
.
692
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. Derecho de/Trab%. 6" edicin, Editorial Cenrro de
Esrudios Ramn Areces S.A., Madrid, 1998, p. 831.
693
Es pertinente recordar que precisamente una de las normas laborales ms importantes en la
actualidad y vigente con algunas modificaciones, es la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (D. Leg. N 728), cuyo ostentoso nombre no necesariamente tiene correlato con lo que
origin una dcada despus de su promulgacin y enrrada en vigencia. Es como denominar
Ley de Amnista a una norma qaec:;;dene el encarcelamiento de los ciudadanos.
En nuestro pas esta institucin tiene reconocimiento legislativo desde 1919, y
consagracin constitucional desde 1979, y en la Constitucin vigente de 1993
se mantiene dicho modelo con un cierto matiz flexibilizador.
2. Fundamento doctrinario
La definicin que citan la mayora de los autores consultados sobre este tema
es la de Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que "por jornada
de trabajo se entiende el tiempo que cada da -hoy, pese a lo incorrecto de la
expresin, cada semana o cada ao- ha de dedicar el trabajador a la ejecucin
del contrato de trabajo;
el tiempo de trabajo diario, semanal o anual"
694
. Como hemos sealado, es el
espacio temporal durante el da en que el trabajador pone a disposicin del
empleador su fuerza de trabajo para ejecutar el contrato de trabajo. Sin
embargo, esto podra conducir a pensar que el trabajador lo que "vende" es su
tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza de trabajo, pero los autores
citados aclaran esta controversia cuando sostienen que el trabajador no debe
realmente tiempo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo. En este
caso, se presume que la jornada se invierte en un trabajo efectivo y real y, en
tal sentido, la jornada es una primera aproximacin para medir la prestacin
que el trabajador debe
695
. Tambin se considera como jornada de trabajo el
tiempo que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar
labor por causas que no le sean imputables
696
.
Esto supone que la jornada de trabajo es un derecho y una obligacin del
trabajador, en la medida que ste debe poner a disposicin del empleador su
fuerza de trabajo, pero solamente por determinado lapso. Esta limitacin
temporal de la prestacin del servicio es la que constituye el derecho del
trabajador y crea la obligacin del Estado de establecer jornadas mximas, de
tal manera que el exceso de trabajo no atente contra la salud fsica y mental de
quien lo realiza, dentro de lmites de razonabilidad, dado que "la regulacin de
la jornada mxima de trabajo no solo es la proteccin de la salud y seguridad
de los trabajadores, es tambin el uso eficiente de la fuerza de trabajo dentro
de la unidad productiva y produce un beneficio generalizado dentro de la
sociedad"
697
.
Dentro de la definicin de jornada de trabajo se encuentra la del horario de
trabajo, el mismo que constituye, a decir de Alonso Olea, "la determinacin de
los momentos en que cada da se ha de entrar y salir del trabajo, y sita, por
tanto, con exactitud cuando, dentro de cada da, la prestacin es debida; se
suma as a la prestacin de tiempo determinado la prestacin en tiempo
determinado, aquellos momentos pueden ser los mismos todos los das del ao
o variar segn el calendario, con el que el horario forma un todo; pueden
694
ALONSO OLBA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho de/Trabajo. 18a
edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 269.
695
bdem.
696
Se toma nuevamente como referencia el artculo 21 del Cdigo del Trabajo de Espaa
697
CANESSA MONTEJO, Miguel. Lajornada mxima de trabajo en el Pen: Un dertcho o una
quimera? En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas:
www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm.
tambin variar de unos a otros, siendo el supuesto ms importante de variacin
el exigido por los turnos de trabajo, si los hay"
698
.
La Constitucin Poltica del Estado reconoce expresamente ambas
instituciones en su artculo 25 y su desarrollo legislativo se encuentra en el
Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo aprobadQ por ns. N 007-2002-TR Y en su Reglamento, aprobado
mediante ns. N 0082002- TR, ambos publicados el 4 de julio de 2002.
3. Antecedentes del texto constitucional
En el desarrollo constitucional de nuestro pas no ha existido un reconocimiento
expreso de la jornada y del horario de trabajo. Es recin a partir de la
promulgacin de la Constitucin Poltica de 1979 que se establece la jornada
ordinaria de trabajo en el artculo 44 de dicho texto
699
.
Para alcanzar el reconocimiento a nivel constitucional, esta institucin ha
recorrido un largo camino a travs de la historia, el mismo que se inicia en el
ao de 1886 en la ciudad de Chicago, Estados Unidos, donde 350 mil
trabajadores iniciaron una huelga reclamando una jornada laboral de ocho
horas, siendo brutalmente reprimidos por las autoridades y perdindose
muchas vidas en defensa de sus intereses
700
, sacrificio que obtuvo resultados
recin en 1919 con el nacimiento de la Organizacin nternacional del Trabajo
OT
701
donde la jornada mxima de trabajo fue reconocida en su primer
convenio, el trascendental Convenio N 01 0T
702
).
698
ALONSO OLEA, Manuel, citado por ARVALO VELA, Javier. Manual de legiskuin laboral
Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 376.
699
Dicho artculo enunciaba lo siguiente:
Artculo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado
fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el
trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las
condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los trabajadores tienen derecho a descanso
semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensacin por tiempo de servicios.
Tambin tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que seala la
ley o el convenio colectivo".
700
Denominados "Los mrtires de Chicago". Sobre este importante suceso histrico y la
evolucin del derecho a la jornada de ocho horas, recomendamos a DEVEAL, Mario. Tratado
del Derecho del Trabajo. Tomo , 2' edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27.
701
En el caso especfico del sub sistema universal de la OT, la limitacin de la jornada mxima
de ttabajo fue uno de los temas centrales en la propia conformacin del organismo
internacional, evidencia de ello es que se le menciona en el Prembulo de la Constitucin de la
OT y en los Principios Generales (artculo 427 del Tratado de Versalles de 1919). El Prembulo
resalta en su segundo considerando que: "Existen condiciones de trabajo que implican para
gran nmero de personas injusticia, miseria y privaciones, lo cual engendra ral descontento que
la paz y la armona universales peligran; y teniendo en cuenta que es urgente mejorar dichas
condiciones, por ejemplo, en lo que respecta a la fijacin de las horas de trabajo, (...)". En los
Principios Generales se seala que es de suma importancia y urgencia: "4. La adopcin de la
jornada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como finalidad que deba
perseguirse dondequiera que no se haya logrado todavia".
702
El Convenio N 1 de la OT dispone un trmino mximo de la jornada laboral en el primer
prrafo de su artcul~En todas las empresas industriales pblicas o privadas o en sus
dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepcin de aquellas en que solo estn
En nuestro pas, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de
1919 y consiste precisamente en la regulacin de la jornada de trabajo y el
establecimiento como lmite mximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante
Decreto Supremo del 15 de enero de 1919 y emitido durante el gobierno de
Jos Pardo. La promulgacin de este dispositivo se origin por las huelgas
masivas en Lima y Vitarte, desarrolladas por trabajadores organizados en
sindicatos y mutuales obreras con influencia anarquista. Con esta norma se
inici la regulacin de la jornada mxima en nuestro pas y constituy el inicio
de la regulacin estatal sobre las relaciones laborales peruanas.
Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con jerarqua
constitucional recin en la Constitucin de 1979, y con la actual Constitucin de
1993 se realizaron algunas modificaciones dentro del contexto de flexibilizacin
laboral de la dcada del 90, las mismas que analizaremos en los captulos
posteriores.
4. Anlisis sobre el texto constitucional y su relevancia
El artculo 44 de la Constitucin de 1979 estableca un marco protector
respecto a la regulacin de la jornada de trabajo en nuestro pas, a diferencia
de la Constitucin de 1933 en la que no se haca mencin a este derecho. La
Asamblea Constituyente de 1979 determin que era pertinente su
incorporacin en el texto constitucional dado que, como lo mencionamos
anteriormente, este derecho se encontraba reconocido por nuestra legislacin
desde 1919. Es as que la Constitucin de 1979 establece un marco
proteccionista, situacin que se modific 14 aos despus hacia un marco
flexibilizador con la Constitucin de 1993.
Sin embargo, a decir de Marcenaro, en la Constitucin de 1993, la regulacin
especifica de la jornada de trabajo no vari demasiado, incluso se realizaron
algunas mejoras al texto anterior
703
: "La nueva Constitucin ha agregado que la
jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales (...)
como mximo para resaltar que se trata de un lmite para proteger la salud de
trabajador".
Desde nuestro punto de vista, la Constitucin de 1993 pretende, en materia de
jornada de trabajo, introducir una sustancial modificacin a la tradicional
"jornada de ocho horas", permitiendo que el empleador pueda programar las
actividades de forma acumulativa mediante una "jornada atpica", respondiendo
as a las necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se
compense con perodos de descanso ms amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en
las labores que se desarrollan en campamentos mineros, en centrales
hidroelctricas apartadas de centros urbanos, en centros de prospeccin
petrolfera, y otros de similar naturaleza. En estas especiales actividades se
empleados los miembros de una misma familia, la duracin del trabajo del personal no podr
exceder de ocho horas por da y cuarenta y ocho por semana (.)'" Cabe recordar que este
Convenio fue ratificado por el Per mediante la Resolucin Legislativa N 10195 del 8 de
noviembre de 1945.
703
MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabtifo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco S.A.,
Lima, 1995, p. 137.
requiere una especifica regulacin de la prestacin de los servicios,
permitindose la posibilidad de acumular das de trabajo que excedan la
jornada de ocho horas diarias, pero que en promedio semanal no excedan el
tope constitucional de 48 horas semanales.
De este modo, en un centro de trabajo se puede implementar un sistema de
trabajo que comprenda una labor de doce das continuos de trabajo, con una
jornada diaria de doce horas, a los que seguiran nueve das de descanso
ininterrumpidos. En este caso, se estara organizando el trabajo en ciclos de
tres semanas en lasbcuales se respetara el mandato constitucional al
mantenerse el promedio de 48 horas.
Sin embargo, y ante la ausencia de norma de nivel infraconstitucional que
precise el punto, existe una discusin respecto al nmero mximo de semanas
que pueden ser objeto de acumulacin para efectos de estas jornadas
especiales. Sobre el particular, la Comisin de Expertos en Convenios y
Recomendaciones de la OT, al comentar el caso de la acumulacin de
jornadas de trabajo implementadas por la empresa Milpo en el ao 2001, se
precis que de acuerdo al artculo 2. c) del Convenio 1 de la OT, cuando la
gente trabaja en equipos, es posible emplear a personas por ms de ocho
horas al da y 48 semanales, siempre que la media de horas trabajadas durante
un perodo mximo de tres semanas o menos no exceda las ocho horas diarias
y las 48 horas semanales. Como se puede apreciar, el exceso de horas de
trabajo que supere dicho lmite ser considerado como "horas extraordinarias"
y corresponder a los trabajadores el pago adicional segn las normas sobre la
materia
704
.
Finalmente, consideramos que la norma constitucional introduce un elemento
de discusin que resulta innecesario y que debiera superarse en cualquier
proyecto de reforma. Este consiste en eliminar la referencia a las "ocho horas
diarias" y simplificar el lmite laboral a 48 horas semanales, las cuales pueden
distribuirse segn las partes lo establezcan en funcin de la naturaleza de las
operaciones de la empresa, siempre y cuando se respete el lmite establecido
en el artculo 2. c) del Convenio 1 de la OT.
DOCTRINA
ARV ALO VELA, Javier. Manual de legislacin laboral. Tomo 1, Cultural
Cuzco, Lima, 2003; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mana
Emilia.
Derecho del Trabajo. 18a edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2000; CANESSA
MONTEJO, Miguel. La jornada mxima de trabajo en el Per: Un derecho o
una quimera? En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas:
www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm. mayo, 2004; DEVEAU, Mario.
704
El Tribunal Constitucional mediante sentencia recada en el Expediente N 1396-200t-AA, en
demanda de-Mnfaro interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos en
contra de la empresa Southem Per Copper Corporation, consider vlida la decisin de la
empresa de programar un sistema de labores de cuatro das de trabajo de 12 horas cada una a
las que seguan tres das de descanso. En este caso estamos ante un sistema de acumulacin
de jornadas de trabajo, o jornada atpica, que no afecta el derecho a la jornada mxima
consagrada en el artculo 25 de la Constitucin.
Tratado del Derecho del Trabajo. Tomo 11, 2a edicin, Editorial La Ley, Buenos
Aires, 1972; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva
Constitucin.
Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995; PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos.
Derecho del Trabajo. 6a edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces
S.A, Madrid, 1998.
Artculo 26
Principios de la relacin laboral
En la relacion laboral se respetan los siguientes principios:
1. gualdad de oportunidades sin discriminacion.
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucion y la
ley.
3. nterpretacion faborable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de la norma.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 me. 2), 22;
Ley 26636: art. ;
Ley 26772;
D. U.D.H.: art. 23.1;
P..D.E.S.C.: art. 7 mc. c)
1. Principio de igualdad
Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las
directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas
fases de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformacin
-inspirando sus contenidos-, interpretacin y aplicacin -integrando lagunas-
705
.
La Constitucin de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban
incorporados en el texto de la precedente Constitucin
706
. Sin embargo, hay
algunos cambios importantes.
Primero, veamos el principio de no discriminacin que supone, siguiendo la
consabida expresin, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias. En el plano especfico del Derecho Laboral, el numeral 1 del
artculo 26 de la Constitucin prev el principio de igualdad de trato
707
al
sealar que, en toda relacin laboral, se respeta el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminacin. Con esta frmula se distingue
adecuadamente la igualdad ante la ley (artculo 2,2) de la igualdad de trato,
aprecindose un tratamiento ms adecuado y claro que lo previsto en la
Sobre este tema, el Convenio de la OT, ratificado por el Per indica lo
siguiente (artculo 1):
705
PLA RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Dtrecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 9.
706
Al respecto, puede leerse NEVES MUJCA,Javier. ntrodllcdn al Dtrecho del Trabajo. Ed.
Ara., Lima, 1997, pp. 107 Y ss
707
En el Derecho Laboral, como contraposicin a la igualdad ante la ley, cuando se alude al
concepto de igualdad, se habla, adems, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede
verse NEVES MUJlCA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En:
"Asesora Laboral". Lima, octubre, 1992, pp. 18-19.
"1. A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende:
a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupacin;
b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por ,efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que
podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando
dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como
discriminacin" .
En la misma tinea se puede encontrar el Pacto nternacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 7) y el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 7).
El principio de no discriminacin o igualdad es una de las piezas esenciales de
toda sociedad. En virtud de este principio, las personas tienen derecho a no
sufrir un trato arbitrario por razones ideolgicas, polticas, raciales, religiosas,
sexuales, etc.
De esta forma, como seala Hueck
708
"el igual debe ser tratado de modo igual
yel desigual de modo desigual, pero correspondiendo a su desigualdad".
Como se ha destacado
709
, toda persona calificada para obtener un trabajo,
debe tener la oportunidad de competir por l, obtenerlo y conservado con
"prescindencia total de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual,
religioso, etc.". Ms todava, como seala el autor citado, no debe permitirse
"aferrarse" de un mrito o calificacin para ocultar un motivo que es
considerado discriminatorio.
Sobre el concepto de discriminacin, el Tribunal Constitucional ha indicado:
"(...) este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [ha sealado] que la igualdad se
encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos
siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o
reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos
semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin
intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y
708
RODRGUEZ PERO, Miguel; CRUZ VLLALN, Jess & FERNANDEZ LPEZ, Fernanda.
Derecho del Trabtifo l. Vol. . Materiales de Enseanza del CUSO de Derecho Laboral de la
Universidad de Sevilla, p. 185.
709
BALTA VARLLAS, Jos. Qll es la discriminacin en el empleo? En: "Revista Jurdica del
Per". N 1, Editorial Normas Legales S.A. Ao XLV, Trujillo, 1995, p. 95.
condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho
fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a
no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una
misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para
esa diferencia de trato" (Expediente N 25102002-AA/TC).
La existencia de criterios objetivos parece ser el tema central para que el
Tribunal acepte una diferenciacin, tal como puede apreciarse en la siguiente
sentencia:
"Respeto a que la pretendida aplicacin del horario genera una situacin de
discriminacin, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia
demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica nicamente a los
trabajadores de la seccin Operaciones en Mina, y que, dada la naturaleza de
la labor que desarrollan los trabajadores de dicha seccin, es evidente que
tiene que existir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fcticamente
distintas que justifican, objetiva y razonablemente, la adopcin de un horario de
trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores"
(Expediente N 1396-2001-AA).
2. Principio de irrenunciabilidad de derechos
El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carcter
protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo
acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma
imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes laborales, a
diferencia del Derecho Civil, el ordenamiento laboral no confiere validez a todos
los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de lograr un
equilibrio en la negociacin entre empleador-trabajador genera que este ltimo
no cuente con la misma capacidad de disposicin de sus derechos.
La renuncia, de acuerdo a Ojeda Avils, es una especie de la disposicin que
supone todo acto de desprendimiento de nuestro patrimonio de un bien
mediante enajenacin, gravamen y renuncia
710
. Ahora bien, siguiendo la
difundida definicin de De la Villa, podemos sealar que el principio de
irrenunciabilidad puede ser definido como la imposibilidad que tiene el
trabajador para abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido
en una norma imperativa
711
.
Antes de describir la definicin expuesta, debemos anotar que existe una
discusin sobre el mbito subjetivo de aplicacin del principio: la extensin de
la irrenunciabilidad a los actos del empleador y los actos desplegados por el
sindicato en un convenio colectivo.
Veamos primero los actos del empleador. El ejemplo que se acostumbra citar
es la posibilidad de que el empleador disponga de sus facultades de direccin
710
OJEDA AVLS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. EP, Madrid, 1971, pp. 30 Y
ss.
711
DE LA VLLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de /os derechos laborales. En: ''Revista
de Poltica Social". N 70, Madrid, 1970, pp. 7 Y ss.
-que supone las prerrogativas para dictar normas, fiscalizar la prestacin y
sancionar los incumplimientos laborales- previstas en el ordenamiento jurdico.
Algunos sostienen que el empleador no podra renunciar a esta facultad en la
medida que la relacin laboral se desnaturalizara sin una facultad de direccin
del empleador.
En nuestra opinin, teniendo en cuenta que el principio de irrenunciabilidad se
origina en la desigualdad entre las partes laborales y la necesidad de proteger
al trabajador, est reservado nicamente para los actos de disposicin de
derechos de este ltimo. En el caso propuesto, si el empleador renuncia a sus
facultades de direccin, podra "deslaboralizarse" la relacin laboral y
encontramos ante un vnculo posiblemente de carcter civil, pero no nos
encontramos ante un caso referido al principio de irrenunciabilidad.
De otro lado, los actos de disposicin del sindicato respecto de derechos
nacidos en convenios colectivos tampoco configuran supuestos de renuncia en
la medida que en la negociacin colectiva no se verifica una desigualdad entre
las partes y no debe presurnirse, por consiguiente, la nulidad de los actos de
disposicin del sindicato. Ahora bien, si se tratara de actos del sindicato que
disponen de derechos previstos en normas heternomas imperativas, s cabra,
como apunta Neves Mujica, la aplicacin del principio abordado
712
.
Veamos ahora cada uno de los elementos de la definicin de De la Villa
descrita precedentemente. En primer lugar, estamos ante una disposicin,
irrevocable y unilateral del trabajador, de un derecho.
La renuncia de derechos del trabajador debe ser irrevocable, esto es,
incondicional, definitivo. No debe confundirse la irrevocabilidad con la
temporalidad. Nos .explicamos. El acto de renuncia del trabajador puede ser
temporal -renuncia a la percepcin de un beneficio por un mes-, lo
trascendente es que el solo acto del trabajador suponga la disposicin
incondicional del derecho.
Ntese que es el trabajador quien prescinde de un derecho: el acto -claro y
contundente- no normativo del trabajador que dispone de un derecho previsto
en una norma imperativa. El acto unilateral del trabajador puede estar
contenido en una declaracin unilateral, en un contrato de trabajo, en un
acuerdo extrajudicial con el empleador, en un recurso presentado en un
proceso judicial, etc. En otras palabras, lo relevante es que se trate de un acto
de disposicin del trabajador a un derecho, que puede encontrarse en uno
unilateral o bilateral.
De otro lado, siguiendo a De la Villa
713
, no constituyen supuestos de renuncia el
no ejercicio de un derecho por el transcurso del tiempo ni la renuncia tcita o
presunta. Debe tratarse, pues, de un acto expreso y claro del trabajador que
disponga de un derecho.
Obviamente, la voluntad del trabajador debe haberse originado vlidamente.
712
NEVES MUJCA, Javier. lntroduccin (...) Ob. cit., p. 111
713
DE LA VlLA, Luis. Ob. cit., p. 9
Cuando se aprecie uno de los denominados vicios de la voluntad -como la
violencia o el error- por la doctrina civil, estaremos ante supuestos de ineficacia
estructural del acto jurdico que determinan la nulidad o anulabilidad del acto de
disposicin del trabajador. En estos casos, no estamos ante un supuesto de
renuncia porque no existe un acto vlido del trabajador: aqu deberan aplicarse
las disposiciones sobre nulidad o anulabilidad para enervar los efectos del acto
de disposicin. La renuncia, entonces, supone un acto de disposicin del
trabajador que naci vlidamente, sin ningn vicio en la prestacin de su
voluntad.
En definitiva, los casos de renuncia se producen porque el trabajador
voluntariamente prescinde de un derecho. Todo acto ajeno a la voluntad del
trabajador que suponga la disposicin de un derecho, no importa una
trasgresin al principio de irrenunciabilidad de derechos. No puede, pues,
alegarse la doctrina de los actos propios para enervar los efectos de la
irrenunciabilidad porque el acto de disposicin del trabajador no genera efectos
jurdicos.
El segundo elemento que podemos analizar se contrae en el reconocimiento
del derecho en una norma imperativa. Bastar la existencia del derecho para
que el acto de disposicin del trabajador pueda calificar como irrenunciable, sin
que se requiera que el trabajador cuente con los requisitos previstos en la
normativa para el goce efectivo del referido derecho. Como anota el profesor
Neves Mujica, lo expuesto distingue al principio de irrenunciabilidad del
principio de condicin ms beneficiosa, en tanto que este ltimo principio
requiere, para ser alegado, que el trabajador cuente con los requisitos para
gozar del derecho
714
.
As, antes, durante o despus de la relacin laboral rige el principio de
irrenunciabilidad. Cuando el trabajador suscribe un contrato de trabajo y acepta
no percibir ninguna gratificacin por Fiestas Patrias y Navidad, o conviene en
trabajar una hora extra sin el pago de una retribucin adicional o firma una
liquidacin de beneficios sociales al trmino de la relacin laboral en la que
seala que no tiene nada por rc1amar pese a que no le hubieran pagado
vacaciones truncas, estamos ante supuestos de renuncia de derechos.
Ahora, conviene describir el tipo de norma -y el carcter de esta- que contiene
un derecho del trabajador que no puede ser materia de dejacin. Las normas
estatales que reconocen derechos a los trabajadores no merecen
cuestionamiento alguno.
Luego, tenemos los derechos contenidos en normas convencionales. Sobre
este ltimo, se plantean posiciones encontradas, en tanto que unos sealan
que tambin recogen derechos irrenunciables y otros no.
En nuestra opinin, el principio de irrenunciabilidad de derechos debe
comprender a los derechos nacidos de actos normativos como los convenios
colectivos de trabajo, dado su carcter eminentemente normativo e imperativo
dentro de su mbito de aplicacin -reconocido en el artculo 28.2 de la
714
NEVES MUJlCA, Javier. ntroduccin (...). Ob. cit., pp. 113-14.
Constitucin
715
. La aplicacin de la irrenunciabilidad es, pues, frente a todo
derecho reconocido en una norma.
Finalmente, el derecho materia de renuncia debe estar contenido en una norma
imperativa. Aqu conviene trasladar la distincin espaola sobre el grado de
imperatividad de las normas estatales frente a la autonoma privada. As,
tenemos las normas de derechos dispositivos -existe plena autonoma para las
partes-, necesarios relativos -fijan un piso, un derecho mnimo que puede ser
"mejorado" por la autonoma privada-, mximos de derechos necesarios
-establecen un techo o tope que no puede ser superado por las partes- y
absolutos -no existe alguna capacidad de disposicin de las partes-.
Con relacin a los criterios del Tribunal Constitucional, en algunos casos, la
aplicacin de este principio no ha sido del todo correcta. Por ejemplo, en el
Expediente N 0085-1995-AA/TC, se admite una afectacin al principio de
irrenunciabilidad sin que se verifique un acto de disposicin del trabajador sino
un incumplimiento del empleador:
"Si bien la demandada niega el derecho de reincorporacin solicitado por el
actor, en base a la interpretacin de diversas normas legales citadas en la
contestacin de la demanda, y relacionadas a los alcances de la Ley N 25273,
este
Colegiado considera que las argumentaciones legales de la emplazada no
enervan el derecho de reincorporacin adquirido por el actor al amparo de la
acotada Ley N 25273, por cuanto aceptar dicho predicamento significara
desconocer derechos y principios laborales de jerarqua constitucional
contenidos en los artculos 42 y 57 de la Constitucin de 1979, y en el artculo
26, inciso s 2) y 3) de la vigente Constitucin, que hacen referencia al carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por la
Constitucin y la ley".
Por otro lado, ha destacado correctamente (Expediente N 009-2004-AA/TC
Arequipa), que los acuerdos de reduccin de remuneraciones son vlidos y no
transgreden, por ello, la Constitucin:
"En cuanto a la rebaja de remuneraciones, con las boletas de pago obrantes de
fojas 11 a 15 de autos, ha quedado acreditado que el actor sigui percibiendo
la misma remuneracin que reciba como Asesor de Gerencia General hasta el
mes de diciembre de 1999, y que la referida reduccin se sustenta en el
convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho ao. Al respecto, la
posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada expresamente por la
Ley N 9463, de 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptacin del
trabajador. gual situacin es contemplada, contrario sensu, por el artculo 30,
inciso b), del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR, y el artculo 49 de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR, que consideran la
715
Adems, el artculo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N
25593, TUO aprobado por D.S. N 010-2003-TR), prescribe que los trabajadores no pueden
disponer de derechos derivados de un convenio colectivo de trabajo.
reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como acto de
hostilidad equiparable al despido.
Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar
dicho convenio. En ese sentido, este Colegiado considera que la va del
amparo, por su carcter sumario, no es la idnea para resolver dicho extremo
de la demanda, tomando en consideracin que se fundamenta en un vicio en la
manifestacin de voluntad del recurrente, 10 cual requiere la actuacin de
pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria, etapa
de la cual carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado
deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede
ordinaria".
Finalmente, en algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el
principio de irrenunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable,
pues en el acto de despido no se presenta un acto unilateral del trabajador, no
existe un acto de disposicin laboral de un derecho (Expediente N 566-99-
AA/TC-Arequipa):
"El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para
acceder a una plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido, no
poda afectar su derecho a permanecer en la entidad en la condicin de
contratado para servicios de naturaleza permanente; razonamiento este ltimo
que se sustenta en los principios constitucionales de jerarqua normativa y el
carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley,
aplicable en la relacin laboral; principios contenidos en los artculos 51 y 26 de
la Constitucin Poltica del Estado, respectivamente".
Entonces, los casos donde el empleador no otorgue un derecho que
corresponde al trabajador, un convenio colectivo disminuya el monto de un
beneficio reconocido legalmente a los trabajadores o una ley derogue un
derecho de los trabajadores, no configuran supuestos de renuncia de derechos.
En los casos descritos, nos encontraremos ante un incumplimiento laboral del
empleador que puede motivar la presentacin de una demanda laboral para
que se goce del derecho, un convenio colectivo ilegal que puede generar el
control de su legalidad y la sucesin peyorativa de normas estatales que puede
suponer la alegacin del principio de condicin ms beneficiosa
716
,
respectivamente.
Empero, en ocasiones, se suele "amparar" la irrenunciabilidad de derechos
para declarar fundadas determinadas pretensiones de trabajadores, cuando no
estamos dentro del mbito de aplicacin del referido principio: el caso ms
frecuente es la utilizacin de la irrenunciabilidad de derechos cuando una
norma estatal deroga un beneficio y el trabajador acude a la va judicial para
mantener el referido derecho.
716
En nuestra opinin, en el ordenamiento juridico peruano resulta discutible la alegacin del
principio de condicin ms beneficiosa ante una sucesin peyorativa de normas estatales. En
rigor, este principio laboral solamente debera utilizarse cuando estamos ante derechos nacidos
de actos no normativos -un contrato, un acto unilateral del empleador-. Al respecto, puede
verse TOYAMA MYAGUSUKU, Jorge. El principio de condicin ms benificiosa. En: Revista
"Derecho & Sociedad" N 7, Lima, 1993, pp. 42 y ss.
3. Principio de indubio pro operario
Este principio incide en la funcin tuitiva del Derecho Laboral, rasgo inherente y
distintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos, presidira el proceso de
elaboracin de las normas laborales, que les imprimira imperatividad absoluta
y que guiara su proceso de interpretacin y aplicacin. Conviene, por tanto,
distinguir entre el principio pro operario y el principio indubio pro operario,
aplicable solo al proceso de interpretacin de la norma laboral
717
.
El primer caso, esto es, la oscura o ambigua determinacin de los hechos, no
ofrece en estricto un problema de interpretacin normativa, sino ms bien
constituye una cuestin de prueba que debe regirse por las reglas procesales
de distribucin de la carga probatoria y de determinacin de quien debe
soportar su insuficiencia
718
.
Al respecto, una crtica importante es la frmula empleada: solamente cuando
existe una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad. Como
ha dicho Neves Mujica
719
, se ha tratado de relegar la aplicacin de este
principio, de tal manera que se deben emplear todos los mtodos de
interpretacin y solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la va
de favorabilidad. En este sentido, habra un retroceso con relacin a la frmula
empleada por la Constitucin de 1979.
Sobre el principio de indubio pro operario, se ha sealado que, dada la falta de
limitacin, este principio se aplicara a toda disposicin en materia de trabajo
como las normas estatales o autnomas e, inclusive el contrato de trabajo
720
.
Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado; creemos que solamente es
materia de este principio las normas y no los actos no normativos -como es un
contrato de trabajo-, para estos ltimos habra que aplicar las disposiciones
respectivas del Cdigo Civil.
El Tribunal Constitucional ha interpretado de modo ms favorable la extensin
de los puntos adicionales que gozaba un trabajador discapacitado en los
concursos para las evaluaciones de personal En rigor, en este caso, existe una
laguna que ha sido resuelta pr el Tribunal empleando los mecanismos de
integracin (Expediente N 337-97-AA/Tq:
"Que la Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 23 consagra el principio de
atencin prioritaria al trabajo, protegiendo especialmente a la madre, al menor
de edad y al impedido que trabajan, as como en el inciso 3 del artculo 26
sostiene la interpretacin ms favorable al trabajador, en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma legal.
717
ALARCN CARACUEL, Manuel Ramn. La vigencia del principio pro operario. En: AA. W.
"Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso
Olea". MTSS, Madrid, 1990, p. 850.
718
DESDENTADO BONETE, Aurelio. Existe realmente el principio indubio pro operario? En:
"Relaciones Laborales". N 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20.
719
NEVES MUJlCA, Javier. Ob. cito ntrodMccin..., p. 130
720
BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en /o nueva Constitucin. En:
'Asesoria Laboral". N 37. p.37.
Que, el artculo 2 del Decreto Supremo N 001-89-SA acuerda una bonificacin
de 15 puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos convocados por
los organismos del Sector Pblico, para acceder a las vacantes en los tres
grupos ocupacionales existentes en los nsmos; es entendido e interpretado
as, de conforndad con el artculo 7 del Convenio N 159 de la Organizacin
nternacional del Trabajo ratificado por el Estado Peruano mediante Resolucin
Legislativa N 24509, que seala que 'Las Autoridades competentes debern
adoptar medidas para proporcionar, y evaluar los servicios de colocacin,
empleo, y otros afines, a fin de que las personas invlidas puedan lograr y
conservar un empleo y progresar en el nsmo (...)'; conforme lo dispone el
artculo 15 de la Ley N 25398 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
vigente Carta Poltica del Estado".
Por otro lado, en el Expediente N 990-97-AA/TC, se aplic el principio de
indubio pro operario para la interpretacin de la ausencia de un supuesto en el
proceso de evaluacin, y dicha falta de regulacin normativa fue interpretada
de la manera ms favorable al trabajador:
"Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con
treintids puntos, tal como consta del documento que corre en autos a fajas
ciento cuarentiocho y luego esta puntuacin fue modificada a veinticuatro
puntos por el jefe inmediato superior, entindase que el jefe inmediato es el que
labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, as
se establece en el Reglamento de Evaluacin, no obstante tambin puede
entenderse que el jefe inmediato superior s puede ratificar contrario sensu,
tambin puede no hacerla como sucedi en el presente caso, pero al no existir
norma que indique tal opcin, por la regla del indubio pro operario se debi
promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos,
el cual hubiese permitido que el actor contine trabajando, ya que su nota
hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mrito a este principio constitucional
consagrado en el inciso 3) del artculo 26 de la Carta Magna vigente, la
presente accin resulta amparable".
Finalmente, en una ocasin, el Tribunal Constitucional ha admitido una
demanda de amparo sobre la base de la aplicacin del principio de condicin
ms beneficiosa previsto en el numeral 3 del artculo 26 de la Constitucin, que
alude al principio de indubio pro operario:
"(...) a la fecha del cese, el accionante haba adquirido la proteccin prescrita
en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio de proteccin al
trabajador, cuyo tenor es la aplicacin de la condicin ms beneficiosa al
trabajador, y consagrado por la Constitucin en su artculo 26, inciso 3)"
(Expediente N 2132-2003-AA/TC-Piura).
De un lado, no existe relacin entre la condicin ms beneficiosa -que acta
ante una sucesin peyorativa- y el principio de indubio pro operario -que se
aplica ante una duda en la interpretacin de una norma-. De otro, ninguno de
estos principios resulta aplicable en un despido de un trabajador que supone
previamente la aplicacin del principio de primaca de la realidad.
El principio de indubio pro operario tiene un reducido marco de actuacin: solao
mente en caso de duda sobre la interpretacin de una norma, se debe escoger
por aquella que favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la
valoracin de pruebas en un proceso judicial, cuando se debe brindar una
solucin concreta en caso de ausencia de normas, cuando el empleador o el
Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador acepta una
condicin menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera del
alcance del principio de indubio pro operario. De pronto, en los casos
mencionados, se podra aplicar principios y reglas basadas en el principio
protector del Derecho Laboral pero no el principio de indubio pro operario.
DOCTRINA
ALARCN CARACUEL, Manuel Ramn. La vigencia del principio pro operario.
En "Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor
Manuel Alonso Olea". AA. VV. MTSS, Madrid, 1990; BAL T A V ARlLLAS, Jos.
Qu es la discriminacin en el empleo? En "Revista Jurdica del Per". N 1,
Ao XL V, Editorial Normas Legales S.A. Trujillo, 1995; BOZA PRO, Guillermo.
Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin. En" Asesora
Laboral".
N 37, Lima, octubre; DE LA VLLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales. En "Revista de Poltica Social". N 70, Madrid, 1970;
DESDENTADO BONETE, Aurelio. Existe realmente el principio in dubio pro
operario? En" Relaciones Laborales" N 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003;
NEVES MUJCA, Javier. ntroduccin al Derecho del Trabajo. Ed. Ara. Lima,
1997; NEVES MUJCA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento
laboral. En" Asesora Laboral". Lima, octubre, 1992; OJEDA A VLS, Antonio.
La renuncia de derechos del trabajador. EP, Madrid, 1971; PLA RODRGUEZ,
Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires,
1978; RODRGUEZ PERO, Miguel; CRUZ VLLALN, Jess & FERNNDEZ
LPEZ, Fernanda. Derecho del Trabajo. Volumen 11, Tomo 1, Materiales de
Enseanza del Curso de Derecho Laboral de la Universidad de Sevilla; TOY
AMA MY AGUSUKU, Jorge. El principio de condicin ms beneficiosa. En
Revista "Derecho & Sociedad". N 7, Lima, 1993.
Artculo 27
Proteccin contra el despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adeczuula proteccwn contra el despido arbitrario.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 15), 22; D.S. 001-96-TR:
arts. 45, 52, 56, 85; D.S. 003-97-TR: arts.
34,36,38; D.U.D.H.: art. 23.1
1. ntroduccin
El anlisis de este artculo nos remite inevitablemente a una de las discusiones
doctrinales y jurisprudenciales ms importantes dellaboralismo peruano en los
ltimos tiempos: la proteccin del derecho de los trabajadores a no ser
despedidos de sus empleos y los alcances de dicha proteccin por el marco
constitucional. El punto de inicio de la discusin fueron las sentencias emitidas
por el Tribunal Constitucional sobre casos de despido de trabajadores
producidos en el ao 2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas
de amparo por violacin de los derechos a la libertad de trabajo (artculo 22 de
la Constitucin) ya la adecuada proteccin contra el despido arbitrario (artculo
27 de la Constitucin), disponindose su reposicin en el empleo
721
.
Ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado
posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos
pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha
realizado una interpretacin contraria al mandato constitucional
722
.
En este artculo se plasma una de las ms importantes modificaciones en
materia laboral a nivel constitucional respecto a su antecedente, el artculo 48
de la Constitucin de 1979, que sealaba lo siguiente:
"Artculo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El
trabajador solo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y
debidamente comprobada".
721
Las dos sentencias emblemticas son: sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio
de 2002, Expediete N 1124-2001-AA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL en contra de Telefnica del
Per S.A. y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de
amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefnica del Per S.A.
722
Sobre la interesante discusin producida, recomendamos las siguientes publicaciones:
''Dil9go con la Jurisprudencia" N 49, ao 8, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2002 y AA.W.
Estudios sobre la jurisprndencia constitucional en materia laboral y prevsional. Academia de la
Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004. Ambas
publicaciones compendian posiciones docttinales con orientaciones contrarias que ilustran de
forma estupenda a los lectores.
A decir de Sanguineti
723
, en esta norma constitucional se plasmaba la
"preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de duracin
indefinida (que crean una relacin estable entre las partes) sobre los de
duracin determinada (que establece entre ellas una vinculacin meramente
eventual) y, a la que la doctrina denomin, precisamente, "principio de
estabilidad en el empleo".
Sin embargo, esta nocin claramente protectora se ver transformada en un
esquema ms flexible, por el cual la Constitucin encomienda al legislador la
facultad de establecer un esquema de proteccin del trabajador en caso ser
objeto de un despido arbitrario, el cual poda consistir en una opcin restitutoria
(la reposicin) o indemnizatoria. Este tema nos lleva a analizar los esquemas
de proteccin o modelos dt: estabilidad laboral.
2. Desarrollo doctrinario del derecho de estabilidad laboral
La doctrina laboralista concuerda en sealar que este derecho comprende dos
aspectos:
2.1. La estabilidad laboral de entrada
Se refiere a la preferencia por la contratacin de duracin indefinida sobre la
temporal, reflejada en la autorizacin de celebrar contratos temporales solo
cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza.
2.2. La estabilidad laboral de salida
La cual se encuentra referida a la prohibicin del despido injustificado o
arbitrario. Sin embargo, y como lo hemos sealado, existen dos modelos de
estabilidad diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del acto
de despido:
Estabilidad laboral absoluta: en este caso, ante cualquier despido producido sin
la existencia de una causa justa, procede la restitucin o reposicin del
trabajador en el empleo.
Estabilidad relativa: de acuerdo a esta modelo, la decisin del empleador de
dar por concluida la relacin laboral sin causa justa tiene efectos extintivos,
teniendo derecho el trabajador a una indemnizacin econmica a cargo del
empleador.
La entrada en vigencia del artculo 27 de la Constitucin de 1993 facult al
legislador a completar el mandato del constituyente y replantear el modelo de
estabilidad laboral. De este modo, con la promulgacin del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Fomento del Empleo del 12 de noviembre de 1991, se produce
una dramtica transformacin de clara orientacin flexibilizadora de nuestra
legislacin, la cual opta por un esquema mixto en el cual la regla deja de ser la
723
SANGUNET RAYMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trab,yo en la
Constitucin peruana. En. AA.W. "Trabajo y Constitucin". Javier Neves Mujica, director.
Editorial Cuzco, Lima, 1989.
estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservndose
la reposicin para los casos de los despidos que afectan derechos
constitucionales: los despidos nulos
724
.
La aplicacin jurisprudencial de este criterio legislativo se mantuvo por ms de
diez aos
725
, hasta que el Tribunal Constitucional emiti los controvertidos
fallos, cuyas implicancias han transformado la aplicacin del artculo 27 por los
jueces y magistrados, retornando, por va de interpretacin constitucional, a un
esquema de "estabilidad laboral absoluta" para los casos de despidos
arbitrarios.
Desde nuestro punto de vista, el fundamento de la posicin del Tribunal
Constitucional se basa en una interpretacin sistemtica de los artculos 22 y
27 de la Carta Magna, punto al cual nos referiremos a continuacin
726
.
3. Relacin entre el derecho de estabilidad laboral y el derecho al trabajo
Puede asumirse que existe coincidencia parcial entre el contenido del artculo
22 de la Constitucin, en la parte referida a la conservacin del empleo, y el
derecho a la estabilidad laboral de salida que forma parte del artculo 27 bajo
comentario.
Ante la interrogante de si es posible admitir una accin de amparo basada
nicamente en la vulneracin del derecho a la conservacin del empleo
(artculo 22 de la Constitucin), el doctrinario Javier Neves responde
afirmativamente, puesto que no considera admisible que un precepto
constitucional de preceptividad diferida (en este caso, el derecho de estabilidad
laboral contenido en el artculo 27), contagiase dicha cualidad a otro que
tuviera contenido similar y que resultara aplicable de manera inmediata, cuando
seala que:
724
Sobre este interesante tema recomendamos: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido
en el Derecho Laboral peruano. Editorial Ara Editores, Lima, 2002; TOYAMA
MYAGUSUKU,Jorge, La pmeba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte
Suprema. En: "Cuadernos Jurisprudenciales", N O, Ao 1. Suplemento de "Dilogo con la
Jurisprudencia", Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2001; FERRO DELGADO, Vctor. El despido
arbitrario y el despido nulo. En: "Thmis", N 34, Lima, 1996, pp. 54 Y 55; DOLORER
TORRES, Javier. Nulidad de despido por embarazo y la Ley N' 27185. En: Revista '~sesoria
Laboral" N 108, Lima, diciembre de 1999; y, fundamentalmente, ARCE ORTZ, Elmer. La
nulidad del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia
725
Un excelente resumen sobre esta evolucin normativa en: CORTS CARCELN, Juan
Carlos.
La flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador.
En: AA. W.
"Estudios sobre la flexibilidad en el Per". Documento de trabajo N 124, Oficina nternacional
de Trabajo. Lima, 2000.
726
Sin embargo, el sustento dogmtico de estos pronunciamientos tiene como referente dos
textos:
SASTRE BARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996 y NEVES MUJCA,
Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En:
"Derecho & Sociedad", ao X, N 17, Lima, 2001.
"en nuestro concepto, la conservacin del empleo que supone el derecho al
trabajo goza de preceptividad inmediata. [...] La estabilidad en el trabajo, en
cambio, est visiblemente reconocida como derecho de preceptividad
aplazada:
es un mandato al legislador. De aqu surge, para nosotros, una certeza y una
incertidumbre. La certeza es la de que cualquier extincin de la relacin laboral,
excepto la producida por renuncia [u.] podra dar lugar a la interposicin de una
accin de amparo, en virtud del derecho a la conservacin del empleo [art. 22].
La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El
dilema se plantea porque el artculo 22 de la Constitucin lo permitira, pero el
27 no. Puede dejarse de lado el artculo 27 y acudirse nicamente al 22 o
debe interpretar se en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura
conduzca a un resultado restrictivo para la proteccin del derecho? Nos
inclinamos por la primera opcin. Creemos que si dos preceptos
constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos
resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede
contagiar de su cualidad al primero. El sentido ms progresivo de interpretacin
del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del
derecho a la conservacin del empleo."
727
En consecuencia, el artculo 22 resultara suficiente para interponer una accin
de amparo cuando esta se fundara en una trasgresin o en una amenaza de
vulneracin del derecho a la conservacin del empleo. Sobre este punto vital, el
Tribunal Constitucional no presenta mayores argumentos acerca de la relacin
existente entre el derecho al trabajo y el derecho de estabilidad laboral, y opta
ms bien por establecer la posible inconstitucionalidad de la norma legislativa
que desarrolla el mandato contenido en el artculo 27 de la Constitucin.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional estableci tanto en la sentencia de 11
de julio de 2002, como en la resolucin aclaratoria de 16 de setiembre de 2002,
la inconstitucionalidad para el caso concreto, del segundo prrafo del artculo
34 de la LPCL, ab initio, esto es, en la parte que se encuentra referida al
despido ad nlltllm o sin causa.
Finalmente, el Tribunal Constitucional estableci dicha inconstitucionalidad, a
partir de la vulneracin del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin
embargo, este camino le oblig tambin a inaplicar el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que autoriza a los pases suscriptores de
dicho tratado, a consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnizacin
como reparacin vlida del despido arbitrario, punto al que nos remitimos a
continuacin.
4. La regulacin del despido injustificado en los tratados internacionales
En principio, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artculo 27 de la
Constitucin debe interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
727
NEVES MUJCA,Javier. Ob. cit., p. 25
suscritos por el Per, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin
728
.
El artculo 7, literal d), del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, suscrito en San Salvador (El Salvador) el17 de noviembre de 1988,
ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 26448 de 07 de mayo
de 1995, permite la reparacin del despido injustificado tanto mediante la
indemnizacin como a travs de la reposicin en el puesto de trabajo:
'Artculo 7.- Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo.
Los Estados Parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al
trabajo al que se refiere el artculo anterior, supone que toda persona goce del
mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos
Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
[.]
d) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra
prestacin prevista por la legislacin nacional;
[...]" (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional sostiene en el fundamento 12 de la
sentencia de 11 de julio de 2002 que "el derecho internacional de los derechos
humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de
mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en absoluto, el
menoscabo,de los derechos reconocidos por la Constitucin conforme lo
establece el artculo 4 del propio Protocolo [...]".
En nuestro medio, autores como Javier Neves
729
y Miguel Canessa
730
respaldan
esta posicin mediante la aplicacin del principio de la norma ms favorable,
segn el cual debe preferirse la ley que otorga mayores derechos por encima
del tratado incorporado al derecho interno que lo establece en grado menor.
5. El contenido esencial de los derechos fundamentales
728
Sobre este tema: NEVES MUJCA, Javier. La cuarta disposicin final y transitoria de la
Constitllcin y /os derechos laborales. En: Revista "us Et Ventas". N 19, Lima, 1999.
729
NEVES MUJCA, Javier. ntroduccin al Derecho LAboral Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2000. p.134.
730
CANESSA MONTEJO, Miguel R Los Convenios de la 0.1. T. Y la nlleva Constifflcin
pentana. pp. 8-15.
En: "Asesora Laboral". Ao V, N 37, Lima, enero de 1994, p. 15
Segn el autor nacional Eloy Espinosa-Saldaa
731
, la primera mencin a nivel
constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se
encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida
posteriormente esta nocin por la Constitucin espaola de 1978.
Cabe aclarar que el tratamiento dado en ambas normativas al contenido
esencial es totalmente distinto, ya que en el caso alemn se le vincula con la
potestad del legislador de limitar en forma razonable los parmetros de
ejercicio de algn derecho fundamental, mientras que en la Constitucin
espaola el contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra
referido a todos los mbitos de la capacidad normativa del legislador (entre los
cuales se incluye la determinacin del contenido de los derechos y la
generacin de obligaciones de carcter positivo, adems de la mencionada
potestad de limitar derechos).
El Tribunal Constitucional peruano, en el caso de los trabajadores del Grupo
Telefnica, seala en el fundamento 12 de la sentencia de 11 de julio de 2002,
que "todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone
para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se
desnaturalice el derecho objeto de desarrollo". Esto quiere decir que se ha
acogido la concepcin espaola de este concepto, orientada a la proteccin de
aquellos rasgos considerados como bsicos dentro de cada derecho
fundamental, al momento de regular se el ejercicio de los mismos. En este
punto, la posicin del Tribunal Constitucional de asumir como parte del
contenido esencial del derecho a la "adecuada proteccin contra el despido
arbitrario" a la reposicin en el empleo resulta, desde nuestra modesta
perspectiva, discutible. Sin embargo, siendo este el criterio del Honorable
Tribunal, se abre el camino para una importante reflexin sobre la conveniencia
de replantear el sistema de estabilidad laboral, acogiendo un modelo
sobreprotector que desincentive la competitividad u optando por un esquema
que flexibilice los ceses incrementando el nivel de proteccin indemnizatorio y
conservando la reposicin solo para aquellos supuestos de despidos que los
derechos constitucionales a la maternidad, libertad sindical, ejercicio del
derecho de defensa y no discriminacin.
DOCTRINA
AA.W. Estudios sobre la jurisprudencia canstitucional en materia laboral
yprevisianal.
Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo,
Lima, octubre, 2004; AA.W. Especial sobre la sentencia del Tribunal
Constitucional en el caso Telefnica. En: "Dilogo con la Jurisyrudencia", N 49,
ao 8, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2002; ARCE ORTZ, Elmer. La nulidad
del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Editorial
731
ESPNOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ubertad de i'!formacin versus intimidad: notas
sobre las tcnicas para resolver /os posibles conflictos existentes entre estos derechos y la
estrategia procesal a seguirse en algllno de estos casos, pp. A-89 - A-99. En: Revista "Normas
Legales. Legislacin, jurisprudencia y doctrina". Tomo 288, Ao LV, Editora Normas Legales,
Trujillo, mayo, 2000.
Ara Editores, Lima, 2002; CANESSA MONTEJO, Miguel F. Los Convenios de la
0.1. T. Y la nueva Constitucin peruana. En: " Asesora Laboral". Ao V. N 37,
Lima, enero, 1994; CORTS CARCELN, Juan Carlos.
La flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral
del empleador. En: "Estudios sobre la flexibilidad en el Per". Documento de
trabajo N 124, Oficina nternacional de Trabajo, Lima, 2000; ESPNOSA-
SALDAA BARRERA, Eloy. Libertad de informacin versus intimidad: notas
sobre las tcnicas para resolver los posibles conflictos existentes entre estos
derechos y la estrategia procesal a seguirse en alguno de estos caso. En
"Normas Legales, legislacin, jurisprudencia y doctrina". Tomo 288, Ao LV,
Editora Normas Legales, Trujillo, mayo, 2000; NEVES MUJCA, Javier. Libertad
de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En
"Derecho & Sociedad". Ao X, N 17, Lima, 2001; NEVES MUJCA, Javier. La
cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y los derechos laborales.
En: Revista "us et veritas". N 19, Lima, 1999; NEVES MUJCA, Javier.
ntroduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2000; SANGUNETRA YMOND, Wilfredo. El derecho
a la estabilidad en el trabajo en la Constitucin peruana. En "Trabajo y
Constitucin". Editorial Cuzco, Lima, 1989; SASTRE BARRECHE, Rafael. El
derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996; TOYAMA MYAGUSUKU, Jorge. La
prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En
"Cuadernos Jurisprudenciales" N O, Ao 1, Suplemento de "Dilogo con la
Jurisprudencia", Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2001.
Artculo 28
Derechos de sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga
El Estado reC01Wce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de
los conflictos laborales.
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters
social. Seala sus excepciones y limitaciones.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 22, 42, 153, 200 inc. 2); C.P.Ct.:
art. 37 inc. 11); C.P.: art. 168 inc. 1);
C.N.A.: art. 66; D.S. 011-92-TR: arts. 4, 9; D.S. 010-2003- TR: arts. 2 y ss.;
D.U.D.H.: art. 23; P..D.C.P.: art. 22.3;
P..D.E.S.C.: arts. 8.1 inc. d), 8.3
1. Los derechos colectivos: rasgo particular de las relaciones laborales
El reconocimiento constitucional de los derechos colectivos laborales constituye
la confirmacin de una de las etapas del desarrollo de tales derechos, que en
su devenir histrico ha recorrido etapas de prohibicin, tolerancia y
reconocimiento normativo. Esta evolucin se ha marcado por las etapas de
lucha sindical y la aceptacin por parte del Estado de la necesaria existencia de
un marco regulatorio que ya no solo permita, sino que fomente la accin
sindical a travs de sus tres manifestaciones clsicas: la libertad sindical, la
negociacin colectiva y la huelga
732
.
Doctrinariamente, se reconoce el carcter interdependiente de los derechos
colectivos de trabajo, los cuales deben ser reconocidos en la misma amplitud y
vigencia para que puedan ser ejercidos conjuntamente
733
. Del mismo moclo, a
decir de Oscar Ermida, "nos es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la
preexistencia efectiva de los dems derechos humanos y que tampoco es
posible el completo ejercicio de stos, sin la vigencia de aquella. En otras
palabras, la libertad sindical no es posible sin el ejercicio de otros derechos
732
Sobre la evolucin histrica de libertad sindica!, recomendamos OJEDA AVLS, Antonio.
Derecho sindical. 7' edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 92 Y ss. En rdacin a! reconocimiento de
la libertad sindica! en nuestro continente, revisar RODRGUEZ PNERO y BREVO FERRER,
Migud Y VLLAVCENCO Ros, Alfredo. La libertad sindical en las Constituciones
latinoamericanas. En: "El derecho sindica! en Amrica Latina". Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1995, pp.11 Y ss.
733
ERMDA URARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1999, p. 9.
humanos, y viceversa (...)':
734
, lo cual demuestra la trascendencia y del
reconocimiento de los derechos colectivos en el marco de los derechos
humanos en general.
Uno de los tratadistas ms reconocidos en Latinoamrica, el autor uruguayo
Hctor-Hugo Barbagelata, considera que una de las manifestaciones que
particularizan al Derecho del Trabajo es su dimensin colectiva, es decir, "la
dimensin colectiva de los conflictos deriva, en primer lugar, de la integracin al
mundo del trabajo de las manifestaciones de solidaridad de los trabajadores
dimanantes de la toma de conciencia, o la aceptacin, de la existencia de
intereses comunes, (...)"
735
. De este modo, el factor sindical y las acciones que
el sujeto colectivo puede tomar constituyen piedra angular de la construccin
de nuestra disciplina, bien sea por el ejercicio de la autonoma colectiva de la
que estn investidos o por la intervencin del Estado en el marco de las
relaciones laborales.
Sin embargo, el amplio marco constitucional se ve seriamente restringido con la
regulacin infraconstitucional, especficamente el Decreto Ley N 25593, el cual
(pese a su reciente modificacin), conserva una visin restrictiva de la accin
sindical y sus principales instrumentos, la negociacin colectiva y la huelga.
Esta norma fue dictada tres meses despus del golpe de Estado del 5 de abril
de 1992, lo cual resulta grfico y descriptivo del objetivo que se buscaba al
normar los derechos colectivos de trabajo.
2. La libertad sindical
La libertad sindical ha sido considerada en diversos tratados internacionales de
derechos humanos de mbito mundial
736
y americano
737
como un derecho
fundamental del cual es titular todo ciudadano.
La Organizacin nternacional del Trabajo
738
ha desarrollado extensamente el
contenido de este derecho a travs de diversos convenios(7) y
734
ERMDA URARTE, Oscar. Sindica/os en libertad sindical 28 edicin, Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1999.
735
BARBAGELATA, Hector Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1995
736
Numeral 4) del artculo 23 de la Declaracin Universal de Derechos Hwnanos de 1948;
artculo 8 del Pacto nternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966;
artculo 8 del Pacto nternacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
737
ncisos c) y g) del artculo 45 de la Carta de Organizacin de los Estados Americanos (OBA)
de 1948, artculo XX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
aprobada
738
en la X Conferencia nternacional Americana de 1948, artculos 7,26 Y 27 de la Carta
nternacional Americana de Garantas Sociales, aprobada en la X Conferencia nternacional
Americana de 1948, artculo 16 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. "Pacto de
San Jos de Costa Rica" aprobado en la Conferencia Especializada lnteramericana sobre
Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, artculo 8 del Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
''Protocolo de San Salvador", aprobado por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, 17
de noviembre de 1988.
recomendaciones
739
. Asimismo, en la 86a Conferencia nternacional del
Trabajo, donde se aprob la "Declaracin de la OT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta Organizacin
consagr al derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del
trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OT,
por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de promover
y hacer realidad el derecho a la libertad sindical.
Por su parte, nuestra Constitucin Poltica de 1993, a travs de su artculo 28
reconoce el derecho a la libertad sindical de los trabajadores sealando que el
Estado garantiza el ejercicio del mismo. Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de nuestra Carta Magna dispone que los derechos reconocidos en
ella deben ser interpretados conforme a la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por nuestro
pas, lo que supone que a fin de determinar el contenido y los alcances del
derecho a la libertad sindical debemos acudir a los documentos internacionales
ratificados por el Per que desarrollen el contenido de este derecho.
Respecto a la definicin de la libertad sindical, dos de las definiciones ms
aceptadas por la doctrina respecto al derecho de libertad sindical son las
propuestas por los tratadistas Ojeda Avils
740
y Ermida Uriarte
741
. El primero de
ellos sostiene que la libertad sindical es el derecho fundamental de los
trabajadores a agruparse establemente para participar en la ordenacin de las
relaciones productivas, mientras que el segundo seala que este derecho, para
ser entendido como tal, debe incluir, por lo menos, la libertad para constituir
sindicatos, organizados y afiliarse a ellos, as como la adecuada proteccin al
ejercicio de la actividad sindical.
Por otra parte, el maestro espaol Palomeque Lpez
742
sostiene que el derecho
a la libertad sindical es un derecho complejo o genrico integrado por un
conjunto de derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el
ejercicio del mismo, lo que dificulta encontrar una definicin precisa de este
derecho.
Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, el Tribunal Constitucional
743
ha
delimitado el contenido esencial del derecho a la libertad sindical sealando
que este derecho constitucional tiene un aspecto orgnico y otro funcional. De
acuerdo a lo dispuesto por el tratadista nacional Villavicencio RoS
744
, el
aspecto orgnico o esttico consiste en la facultad de toda persona de
constituir organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales
739
Las Recomendaciones OT ms relevantes sobre el tema de libertad sindical son:
Recomendacin 143 (1971), "Sobre los representantes de los trabajadores", Recomendacin
159 (1978), "Sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica".
740
OJEDA VLES, Antonio. Ob. cit., p. 153.
741
ERMDA URARTE, Oscar. Sindicatos... Ob. cit., p. 29.
742
PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Derecho sindical espaol S" edicin. Editorial Tecnos,
Madrid, 1994, p. 123.
743
En el Numeral 8) de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio de 2002 recada
en el Expediente N 1124-2001-AA/TC, publicada en el diario oficial "El Peruano", el11 de
septiembre de 2002
744
VLLAVCENCO Ros, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OT Documento de Trabajo N
114, Lima, 1999, P. 27.
y, el aspecto funcional o dinmico supone la actuacin del sujeto colectivo
dirigida a promover y tutelar los intereses econmicos y sociales de los
trabajadores.
A efectos del presente artculo, y siguiendo la lnea dogmtica del citado
tratadista nacional, consideramos conveniente analizar el derecho a la libertad
sindical a partir de su contenido individual y colectivo
745
.
2.1. La libertad sindical individual
Este aspecto de la libertad sindical comprende el conjunto de derechos del que
son titulares los trabajadores individualmente considerados. La libertad sindical
individual puede dividirse en dos planos: la libertad sindical individual positiva y
la libertad sindical individual negativa.
La libertad sindical individual positiva est constituida por todos los derechos
que poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que
consideren convenientes, sin autorizacin previa de ninguna autoridad o de su
empleador, as como el desarrollo de la actividad sindical. En tal sentido, la
libertad sindical individual positiva contiene los derechos a la libre constitucin
de organizaciones sindicales y el derecho de libre afiliacin.
La libertad sindical individual negativa, el cual consiste en el derecho de los
trabajadores a no ser obligados a afilarse a una organizacin sindical, es decir
que los trabajadores tienen derecho a elegir, libre y voluntariamente, si desean
afiliarse, no afllarse o desafiliarse a un sindicato, no pudiendo estar
condicionada su decisin por la amenaza de perder su empleo o sufrir
cualquier tipo de represalia durante la relacin laboral.
2.2. La libertad sindical colectiva
Este aspecto de la libertad sindical, segn el ya citado tratadista espaol
Palomeque Lpez
746
, contiene el derecho de los sindicatos ya fundados a
realizar libremente las funciones que constitucionalmente les vienen atribuidas
en la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores. En virtud a esta
definicin, podemos sealar que las organizaciones sindicales son titulares de
los derechos de libertad de reglamentacin, libertad de gestin (interna y
externa) y libertad de federacin.
3. El derecho a la negociacin colectiva
745
Otro de los aspectos centrales de la libertad sindical es la proteccin a su ejercicio y el
mbito subjetivo de esta proteccin. Respecto este tema la doctrina juslaboralista nacional ha
producido textos de lectura obligatoria. Debemos mencionar los trabajos de LOVA TN P
ALAC OS, David.
Proteccin de la libertad sindical nstituto de Defensa Legal, Lima, 1990; ERMDA URARTE,
Oscar, Sindicatos... Ob. cit.; BOZA PRO, Guillermo. Despido antisindicaly libertad de expresin.
Texto mimeografiado, Lima, 1997; el excelente libro de ARCE ORTZ, Elmer. La nulidad de
despido lesivo de los derechos constitucionales, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo
Editorial, Lima, 1999; SANGUNET RAYMOND, Wilfredo. Lesin de la libertad sindical y
comportamientos antisindicales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, y,
fundamentalmente, VLLAVCENCO Ros, Alfredo, La libertad sindical en el Perno Ob. cit.
746
PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Ob. cit., p. 128.
De acuerdo al texto constitucional el Estado reconoce el derecho a la
negociacin colectiva obligndose a fomentado. As pues, por el principio de
libertad negocial, nuestra legislacin acepta que las partes puedan tener plena
libertad para decidir las materias negociables y, en consecuencia, del contenido
del convenio colectivo.
En ese sentido, el ordenamiento jurdico peruano consagra el derecho de los
sujetos a regular libremente sus relaciones laborales, definiendo las cuestiones
y materias a ser tratadas durante el proceso negociador, siendo as que la
potestad normativa de los sujetos colectivos radica en el reconocimiento
constitucional de la negociacin colectiva, como un mecanismo o proceso por
el cual las partes de la relacin laboral puedan crear las normas jurdicas que
regularn sus relaciones laborales.
A fin de adoptar un concepto, la doctrina menciona una gran variedad de
definiciones sobre la negociacin colectiva. Por ejemplo, Neves Mujica
747
entiende a la negociacin colectiva como "la capacidad de autorregulacin de
sus relaciones por los sujetos laborales, colectivamente considerados, y
significa que las partes pueden negociar libremente sobre un amplio conjunto
de materias con miras a llegar a un acuerdo, el mismo que debe ser
obligatoriamente cumplido". Para los autores uruguayos Barbagelata,
Rosenbaum y Garmendia
748
, la negociacin colectiva comprende procesos
bilaterales, no regulados y no institucionalizados de discusin. Se trata de
negociaciones planteadas entre un sindicato de empresa u organizacin
gremial de rama, industria, actividad, oficio o profesin -como organizacin
representativa de los trabajadores involucrados- y por otro lado, una empresa,
varias empresas o una o varias organizaciones de profesionales de
empleadores.
Por otro lado, el maestro espaol Palomeque Lpez
749
define a la negociacin
colectiva "como el proceso formalizado de dilogo entre representantes de
trabajadores y de empresarios encaminado, en ejercicio de su autonoma
colectiva, a la consecucin de un convenio colectivo regulador de las relaciones
entre ambos, as como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos
de trabajo, en un mbito determinado".
Para efectos del presente artculo, tomaremos como referente la definicin
contenida en el Convenio 154 de la OT
750
, el cual, en su artculo 21a
conceptualiza como "todas las negociaciones que tienen lugar entre un
empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o varias
organizaciones de empleadores, por una parte y una organizacin o varias
organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
747
NEVES MUJCA, Javier. El contenido negocial: la compleja relacin entre la!!Jy el convenio
colectivo. Editorial Grafimace s.A., Lima, 1992. P. 16.
748
BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDA. El contenido de las convenios colectivos.
Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 61.
749
PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Ob. cit., P. 351.
750
Artculo 2 del Convenio OT N 154, aprobado en la Sexagsima Reunin de 1981 (no
ratificado por el Peru)
a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
b) Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una
organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines
a la vez".
De este modo, la negociacin colectiva tiene por finalidad u objeto que los
agentes colectivos determinen sus condiciones de trabajo y que las partes
definan de manera libre y voluntaria las normas o reglas que regularn sus
relaciones laborales, tanto colectivas como individuales.
3.1. El convenio colectivo
El convenio colectivo ha sido definido por la Organizacin nternacional del
Trabajo (011) como: "(...) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de
trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o
una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o
varias organizaciones representantes de trabajadores(...)"
751
.
El artculo 28 de la Constitucin de 1993 establece que la convencin colectiva
tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Esta expresin es
desarrollada por el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(LRC1), el cual seala que el convenio colectivo tiene fuerza vinculante para
las partes que lo adoptaron, es decir, obliga a estas, a las personas en cuyo
nombre se celebr ya quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores
que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en dicho
Convenio, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o
desempean cargos de confianza.
As pues, en virtud de la fuerza vinculante de las convenciones colectivas las
partes pueden pactar en dichas convenciones el alcance, las limitaciones o
exclusiones que autnomamente acuerden. No obstante, la ley por
consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de las convenciones colectivas de trabajo.
Sin embargo, la fuerza vinculante no se agota en la simple obligatoriedad de
las disposiciones pactadas en el convenio colectivo, sino implica el
reconocimiento del mismo como una norma jurdica. En efecto, el convenio
colectivo puede contener tres tipos de clusulas, siendo una de ellas las
denominadas "clusulas normativas".
751
Artculo 2.1. de la Recomendacin OT 91, Recomendacin sobre los contratos colectivos.
En nuestro ordenamiento jurdico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N
25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 010-
2003TR (en adelante, LRC1) recoge la definicin sealada en el prrafo anterior estableciendo
que "la convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones,
las condiciones de trabajo, productividad y dems concernientes a las relaciones entre
trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones
sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias
organizaciones de empleadores".
Estas clusulas se caracterizan por establecer beneficios y obligaciones
individuales para los trabajadores, por ejemplo: el aumento de remuneraciones
de todos los trabajadores de la empresa. A partir de ello, podemos verificar que
este tipo de clusulas comparten las caractersticas de las normas jurdicas, es
decir son generales y abstractas, pues se aplican a todos los trabajadores
pertenecientes a una determinada colectividad (empresa, rama de actividad,
etc.).
Asimismo, Neves Mujica
752
resalta que el articulo 43 de la LRCT establece dos
caractersticas adicionales que confirman la naturaleza normativa del convenio
colectivo. Estas caractersticas son los siguientes: (i) las clusulas normativas
modifican automticamente las relaciones individuales de trabajo sin necesidad
de que estas se acojan a aquel; y (ii) constituyen derecho necesario relativo
para los contratos de trabajo, los cuales quedan impedidos de establecer
beneficios menores a los pactados en el convenio colectivo.
Finalmente, en relacin a la jerarqua del convenio colectivo en nuestro sistema
de fuentes del Derecho del Trabajo, debemos primero recordar que la
Constitucin de 1979 otorgaba un nivel normativo primario al convenio
colectivo, pues la expresin "fuerza de ley para las partes" que utiliz para
regular el efecto vinculante del mismo, haba sido utilizada otras dos veces
para referirse a los decretos legislativos y reglamentos del Congreso y de las
Cmaras
753
.
Sin embargo, nuestra Constitucin de 1993 no otorga un nivel normativo al
convenio colectivo, pues reemplaza la expresin "fuerza de ley para las partes"
por la frase "fuerza vinculante en el mbito de lo concertado". Tal como hemos
sealado anteriormente, la fuerza vinculante del convenio colectivo se
encuentra referida a la naturaleza dual del convenio colectivo, es decir a su
parte obligacional (obliga a las partes que lo adoptaron) ya su parte normativa
(obliga a las personas en cuyo nombre se celebr, les sea aplicable o se
incorporen con posterioridad).
Debido a ello ya la ausencia de definicin precisa sobre la jerarqua normativa
de los convenios colectivos en nuestro ordenamiento jurdico, consideramos, al
igual que el tratadista Neves Mujica
754
, que una ley posterior debe otorgar
rango normativo a los convenios colectivos, pero dicho rango no puede ser el
de una ley, pues este solo puede ser otorgado por la Constitucin. Asimismo,
no podr tener jerarqua primaria debido a que una norma (ley) no puede
conferir a otra su mismo nivel jerrquico. Mientras este vaco no sea llenado,
consideramos que debe asignarse al convenio colectivo el nivel terciario dentro
de la escala de jerarqua normativa, el cual corresponde a las normas
emanadas de la autonoma privada.
752
NEVES MUJCA, Javier. ntroduccin al Derecho Laboral Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2000, p. 71.
753
Sobre este punto, recomendamos: BOZA PRO, Guillermo. Negociacin y convencin
cokctiva en la Constitucin de 1979. En: AAVV "Trabajo y Constitucin",Javier Neves Mujica,
director. Editorial Cuzco, Lima, 1989, p. 211 Y ss.; Y DOLORER TORRES, Javier. Limitaciones
al contenido salarial de la negociacin cokctiva. Estudio Betes, Mercado & Ugaz, Lima, 1994
754
NEVES MUJlCA,Javier. ntroduccin al Derecho del Trabajo. la edicin, Ara Editores, Lima,
1997, pp. 79-80
4. El derecho de huelga
El derecho de huelga es, qu duda cabe, de los tres derechos sindicales el que
ms limitaciones y restricciones ha tenido en su desarrollo histrico. Como bien
seala Villavicencio, el tratanento del conflicto colectivo que se produce en el
marco de las relaciones laborales "obedece a una consideracin poco menos
que patolgica del mismo, de modo que se le brinda un espacio mnimo de
expresin"
755
, restringiendo su contenido y limitando su accin. Este no es un
fenmeno exclusivo de las relaciones colectivas en el Per, pues esta
expresin se ha reproducido en los ltimos siglos
756
y tiene una especial
connotacin en nuestra poca actual, sufriendo modificaciones y adaptaciones
al entorno econmico y la flexibilidad laboral
757
.
Otra de las dificultades para una calificacin legal de la huelga reside en que la
escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero
adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentacin restrictiva y
casi prohibitiva, que reduce el margen de accin sindical. En efecto,
doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o
clsico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y
tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara
758
, se considera a la huelga
como cualquier interrupcin de la prestacin de los servicios, decidida por un
grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la
defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se
ventilen sus intereses. En contraposicin, el modelo "laboral" o "clsico",
conceptualiza a la huelga como la suspensin absoluta de actividades, decidida
por la mayora de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida
directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que
tradicionalmente ha aceptado nuestra legislacin infraconstitucional, haciendo
de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre
afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente,
desarrollo.
Desde nuestra perspectiva, el modelo polivalente resulta la opcin
jurdicamente lgica y sustentable para garantizar un ejercicio por parte de las
organizaciones de trabajadores, pues al haber sido considerada la libertad
sindical como un derecho humano fundamental en diversos instrumentos
755
VLLAVCENCO Ros, Alfredo. El mestionable continllismo intervencionista o la allsencia de
reforma en la reglllacin general de las relaciones colectivas de trabajo y de la libertad sindical
En: AA vv. ''Balance de la reforma laboral peruana". Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social.
Lima, 2001, pp. 265 Y ss.
756
El proceso histrico de la huelga, desde su proscripcin hasta su reconocimiento a nivel
constitUcional ha sido descrito con maestria por MARTN VAL VERDE, Antonio. De la hllelga
como delito al derecho de hllelga: notas para na historia del pensamiento jllridico laboral En:
AAVV ''Evolucin del pensamiento juslaboralista". Fundacin de CultUra Universitaria,
Montevideo, 1997, pp. 295 Y ss.
757
Un estudio imprescindible sobre la evolucin de la huelga en: ERMDA URARTE, Oscar. LA
flexibilidad.. Ob. cit.
758
DE LA JARA BASOMBRO, Ernesto. LA hllelga en el Per: es n derecho constitllcional?
En: AAvv.
"Trabajo y ConstitUcin". Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989, p. 274.
internacionales que han sido citados al inicio del anlisis del presente artculo
constitucional, y al estar obligado el Estado peruano a reconocer el derecho y
cautelar su ejercicio democrtico, debe legislarse sobre la materia permitiendo
el amplio ejercicio de la libertad y las formas de autotulela jurdica
759
.
Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio
de la huelgo debe plasmarse, como lo seala la propia Constitucin, de forma
democrtica y en armona con el inters social, es decir, aceptando la
existencia de limites en proteccin de otros bienes jurdicos de igual o superior
jerarqua, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el
caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son
consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, adems del
considerar que las huelgas deben ser pacficas. Sin embargo, nuestra
normativa infraconstitucional, concretamente el Texto Unico Ordenado del
Decreto Ley N 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a travs la
definicin de la misma, del procedimiento de decisin de los trabajadores para
adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce
su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un
instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma
democrtica
760
.
DOCTRINA
ARCE ORTZ, Elmer. La nulidad de despido lesivo de los derechos
constitucionales.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999;
BARBAGELATA, Hctor Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo.
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; BARBAGELATA,
ROSENBAUM y GARMENDA. El contenido de los convenios colectivos.
Editorial: Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998; BA YLOS
GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2" edicin. Tecnos,
Madrid, 1988;
BOZA PRO, Guillenno. Negociacin y convencin colectiva en la Constitucin
de 1979. En: "Trabajo y Constitucin". AA.VV. Editorial Cuzco, Lima, 1989; DE
LA JARA BASOMBRO, Ernesto. La huelga en el Per: es un derecho
constitucional? En: "Trabajo y Constitucin". AA. VV. Editorial Cuzco, Lima,
1989;
DOLORlER TORRES, Javier. Limitaciones al contenido salarial de la
negociacin colectiva. Estudio Benites, Mercado & Ugaz, Lima, 1994; ERMDA
URARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundacin de Cultura
759
El tema reviste una complicacin especial, pues no existe un convenio de la OT que defina
lo que debe considerarse como el "contenido minimo" del derecho de huelga. Sin embatgo, a
raz de los pronunciamientos del Comit de libertad Sindical de la OT, estudios de este
organismo han podido delinear aristas o vigas de interpretacin sobre este derecho,
considerndolo como parte del contenido de la libertad sindical. Esta posicin puede ser
ubicada en "Principios de la OT sobre el Derecho de Huelga": http://www.oit.org.pe/sindi/
general/ documentos/prin_hue1ga.pdf
760
Sobre los lmites al ejercicio de la huelga: PREZ DEL CASTLLO, Santiago. El derecho de
la huelga. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, pp. 177 Y ss.; MANTERO
ALVAREZ, Ricardo. Umites al derecho de huelga. Ediciones Juridicas Amalio M. Fernndez,
Montevideo, 1992; BAYLOS GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2'
edicin,Tecnos, Madrid,1988
Universitaria, Montevideo, 1999; ERMDA URARTE, Osear. Sindicatos en
libertad sindical. 2" edicin, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo,
1999; LOV A TN PALACOS, David. Proteccin de la libertad sindical. nstituto
de Defensa Legal, Lima, 1990;
MARTN V AL VERDE, Antonio. De la huelga como delito al derecho de huelga:
notas para una historia del pensamiento jurdico laboral. En: "Evolucin del
pensamiento juslaboralista" AA.VV. Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1997; MANTERO AL V AREZ, Ricardo. Lmites al derecho de
huelga. Ediciones Jurdicas Amalio M. Fernndez, Montevideo, 1992; NEVES
MUJCA, Javier. El contenido negocial: la compleja relacin entre la ley y el
convenio colectivo.
Editorial Grafimace S.A. Lima, 1992; NEVES MUJlCA, Javier. ntroduccin al
Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 2000; NEVES MUJlCA, Javier. ntroduccin al Derecho del Trabajo. 1"
edicin, Ara Editores, 1997, Lima; OJEDA A VLS, Antonio. Derecho sindical.
7" edicin, Tecnos, Madrid, 1998; PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Derecho
sindical espaol. S" edicin. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1994; PREZ DEL
CASTLLO, Santiago. El derecho de la huelga. Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1993; RODRGUEZ PNERO y BREVO FERRER,
Miguel y VLLA VCENCO Ros, Alfredo. La libertad sindical en las
Constituciones latinoamericanas. En: "El derecho sindical en Amrica Latina".
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; SANGUNET
RAYMOND, Wilfredo. Lesin de la libertad sindical y comportamientos
antisindicales. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993; VLLA
VCENCO Ros, Alfredo. La libertad sindical en el Per. Documento de Trabajo
N 114, Organizacin nternacional del Trabajo, Lima, 1999; VLLA VCENCO
Ros, Alfredo. El cuestionable continuismo intervencionista o la ausencia de
reforma en la regulacin general de las relaciones colectivas de trabajo y de la
libertad sindical. En: "Balance de la reforma laboral peruana". AA VV. Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2001.
Artculo 29
Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa
El Estado reconoce el dereclw de los trabajadores a participar en las utidades
de la empresa y promueve otras formas de participaci6n.
CONCORDANCAS:
C.: art. 2 me. 17),22;
D. Leg. 677: arts. 7, 9;
D. Leg. 892: art. 1 y ss.
Magno vn Pardez Neyra
1. ntroduccin
Los sistemas retributivos -hoy en da- tienen una gran importancia, por cuanto
impulsan y fortalecen el compromiso del personal, y las empresas aumentan
significativamente su capacidad de organizacin, hacindolas competitivas
para los desafos comerciales actuales.
En nuestro pas, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y
la promocin de otras formas de participacin estn reconocidos en nuestro
sistema jurdico. La influencia de los trabajadores -desde afuera o desde
adentro- alentara la participacin activa de estos en los diferentes niveles de
produccin y administracin de la unidad productiva o de servicios, como lo es
la empresa.
2. Antecedentes en las Constituciones del Per
Los antecedentes del artculo 29 de la vigente Carta Magna los podemos
encontrar en las Constituciones de 1933 del 29 de marzo de 1933 y en la
Constitucin de 1979 del 12 de julio de 1979.
La Constitucin de 1933 en su artculo 45, ubicado en el Ttulo "Garantas
Constitucionales" y en el Captulo 1 "Garantas Nacionales y Sociales",
estableca lo sguente:
"El Estado favorecer un rgimen de participacin de los empleados y
trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislar sobre los dems
aspectos de las relaciones entre aquellos y stas, y sobre la defensa de los
empleados y trabajadores en general".
Entonces, tanto la Constitucin de 1933 como la Constitucin de 1993
reconocen, aunque con redacciones distintas, el concepto comn y difundido
de participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa, lo que no
significa que otras formas de participacin no estn admitidas, sino por el
contrario, al utilizar una clusula general, se intenta incluir otras formas de
participacin que posteriormente podrn ser desarrolladas por la ley.
Por su parte, la Constitucin de 1979 en su artculo 56, ubicado en el Ttulo 1
"Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona" y en el Captulo V "Del
Trabajo", estableci lo siguiente:
"El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y
utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de sta.
La participacin de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas
cuya naturaleza jurdica no lo impide".
Si bien parece reconocer el derecho genrico de participacin de los
trabajadores, tiene una diferencia sustancial con las otras Constituciones (1933
y 1993) Y ello radica en que se reconoce expresamente el derecho a la
participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa, la propiedad y en
las utilidades.
3. N aturaleza jurdica de la participacin
El concepto, la realizacin y la clasificacin de la participacin se engloba en
una prestacin obligatoria en virtud de la norma constitucional, con la salvedad
que en esta premisa solo incluye a la participacin en las utilidades. Se trata de
una prestacin obligatoria si se cumplen con las condiciones establecidas por
las normas de desarrollo, puesto que tambin est de por medio la subsistencia
de la empresa, como se ver ms adelante.
No sucede lo mismo con las otras formas de participacin como la gestin y
propiedad (y otras nuevas formas). En estos casos, el Estado peruano solo
est supeditado a "facilitar" el acceso de los trabajadores en las decisiones
netamente empresariales, mas no obligado a ello como bien se podra entender
la primera parte del artculo 29 de la Constitucin de 1993. Por su parte,
Marcenaro seala que: "El Estado, en consecuencia, promover esas formas
de participacin que la Constitucin permite, pero no debe imponerlas sino
propiciar que sean producto de la voluntad de las partes"
761
.
Asimismo, Sayao estima que:"En la mayora de los pases, la participacin en
los beneficios todava es una mera tendencia, estando lejos de concretarse
como una prctica constante en las relaciones de trabajo"
762
.
Esta premisa explicara que en la mayora de Constituciones europeas se
desconozca la participacin de los trabajadores en la empresa como un
derecho, y en buena medida solo se estimule. Por su parte, en Amrica Latina,
se reconoce como derecho en algunos pases y no en todas las formas, o solo
se procede a la estimulacin por parte de cada Estado
763
.
761
MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco, Lima,
1995, p. 198.
762
SAYAO, Arion. La participacin en las utilidades como medio de integracin del trabf!jaMr en
la vida Y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N 48, Tomo XXX, Montevideo,
octubre - diciembre, 1987, p. 792
763
En vista de estos datos, resulta importante revisar: MARCENARO FRERS, Ricardo. El
trab% en las Constituciones latinoamericanas y europeas. Dilogo, Lima, 2004.
Segn el artculo 29 de la Constitucin de 1993, la participacin como derecho
est reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una
generalidad y no especifica a qu mbito est restringido la aplicacin de este
precepto). Sin embargo, cabe precisar-que los artculos 9, 10 y 11 del Decreto
Legislativo N 677
764
siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados
por el Decreto Legislativo N 892
765
, estableciendo qu trabajadores se
encuentran excluidos de las formas de participacin en la empresa.
Sobre este punto, coincidimos con Carrillo Calle al establecer que: "El
reconocimiento que se hace en sede constitucional del derecho a la
participacin (...) tiene un carcter universal que obliga a su aplicacin general
a todas las empresas, independientemente de la actividad productiva que
realicen o del servicio que desarrollen, de su tamao o del lugar donde se
encuentren ubicadas"
766
[el resaltado es nuestro]
La realidad econmica de una empresa no nos permite encasillarla dentro de
un determinado marco jurdico y, por lo tanto la ley, en concordancia con el
precepto constitucional, debe ser ms flexible y permitir una poltica de apertura
teniendo en cuenta las diferencias: "Si bien todas las empresas deben permitir
el acceso a sus trabajadores (...), no se debe aplicar en ellas un modelo
normativo nico, sino aquel que el legislador configure como el ms adecuado
a cada modalidad empresarial. Esta adecuacin no implica en ningn caso la
negacin del derecho, sino tan solo que su desarrollo legislativo debe de tolerar
y aceptar la existencia de matices y frmulas particulares sustentadas en las
caractersticas propias de las diversas modalidades empresariales"
767
.
En suma, la participacin debe dirigirse a todo el universo de trabajadores
teniendo en cuenta las diversas modalidades empresariales y el
reconocimiento del derecho no se debe configurar solo a una vertiente
(participacin en las utilidades) sino a las otras reconocidas por la doctrina y a
otras formas que puedan aparecer en el futuro. Si bien la configuracin
econmica est en constante evolucin no puede permanecer estancada, sino
que debe prever nuevas frmulas.
4. La participacin de los trabajadores en la empresa:
Evolucin
764
Norma que sustituye regimenes de participacin laboral por un rgimen comn aplicable a
todas las empresas generadoras de renta de tercera categora, publicada el 07 de octubre de
1991
765
Norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora, publicada
el11 de noviembre de 1996.
766
CARRLLO, Martn. Apuntes criticos sobre el nuevo rgimen de participacin de /os
trabajadores en las utilidades, gestin y propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991, p.
13.
767
bdem
En la empresa tradicional existe un poder de mando o autoridad quien a travs
de normas o mandatos especficos obliga a otros al cumplimiento de ciertas
reglas o estatutos. En suma, aquellos que aceptan y cumplen las normas
dadas lo hacen a cambio de una retribucin.
Sin embargo, la empresa moderna introduce mtodos de gestin que impulsan
la competitividad y la productividad de la misma. Por ello, los sistemas de
participacin de los trabajadores buscaran promover el rendimiento de estos
mediante el trabajo en equipo. En pocas palabras, el compromiso del
trabajador se ve recompensado.
De acuerdo con lo antes expuesto, se tratara de una norma de grandes
implicaciones socioeconmicas. El desarrollo de la misma depender de las
fuerzas polticas, sociales y econmicas que predominen en un rea geogrfica
y momento determinados.
Siguiendo a Gavagnin, la participacin en las utilidades y en otras formas de
participacin por parte de los trabajadores significa decidir sobre los objetos y
compartir decisiones entre las personas con las que se propone alcanzar
objetivos comunes
768
. Se tratara de retribuir con justicia lo que cada trabajador
contribuy, basndose en el despliegue de su esfuerzo para producir bienes,
servicios y beneficios en favor de la empresa. Asimismo, Marcenaro seala que
dicha participacin "tiene efecto incentivador para que el trabajador contribuya
a elevar la eficiencia y productividad en la empresa"
769
.
Consecuentemente, la idea de que los trabajadores deben participar en la
empresa -de diversas maneras- forma parte de la configuracin del sistema
econmico contemporneo. El Estado, al reconocer dicho derecho, debe velar
para que efectivamente se verifique su cumplimiento.
5. Formas de participacin
a) La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participacin:
b) Participacin en las utilidades
c) Participacin en la gestin
d) Participacin en la propiedad de la empresa
Desde nuestro punto de vista, la participacin en las utilidades obedece al
resultado econmico de la gestin empresarial, y de acuerdo a este se le
otorga un porcentaje determinado. Mediante la participacin en la gestin y en
la propiedad de la empresa, el trabajador participa sin importar el resultado
econmico. Asimismo, la participacin en las utilidades obedecera a un
mandato expresado en la ley que debe cumplir el empleador; en cambio, los
768
GAVAGNN, Osvaldo. Participacin de los trabqjadores en la propiedad y gestin
empresariaL 2' edicin, TF, Lima, 1980, p. 44.
769
MARCENARO FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 197
otros niveles de participacin estn relacionados con la iniciativa del trabajador
(este decide intervenir o no hacerlo)
Por su parte, Pasco
770
sostiene que la participacin en las utilidades y en la
propiedad de la empresa son tpicamente individuales, lo que el trabajador
recibe o invierte en la empresa le corresponde a ttulo individual. En cambio, la
participacin en la gestin alcanza una dimensin colectiva que se extiende a
la participacin en las decisiones en forma conjunta.
En nuestro pas se han dado las tres formas de participacin (con mayor
relevancia en el perodo 1970-1981) Por el contrario, en la actualidad,
subsistira con mayor difusin la participacin en las utilidades. La participacin
en la gestin es casi inexistente y de la participacin en la propiedad subsisten
alguno de sus efectos
771
.
5.1. Participacin en las utilidades
El trmino "balance" alude al conjunto de operaciones tendientes a comprobar
la exactitud de los resultados de un ejercicio econmico
772
. Para nuestro
estudio, el balance es importante para saber si la empresa obtiene ganancias o
prdidas. Al obtener ganancias, estaremos hablando de utilidades.
Asimismo, por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos
773
,
por lo tanto, el capital aumenta.
Esta forma de participacin asigna al trabajador un porcentaje de la renta anual
antes de impuestos
774
obtenida en el ejercicio por la empresa. El concepto de
"renta anual" tiene una clara connotacin tributaria que permite deducir las
prdidas de ejercicios anteriores para determinar la renta sobre la cual se
calcula la participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa.
Desde un punto de vista jurdico, la empresa es una organizacin de capital y
trabajo destinada a obtener ganancias. Asimismo, antes de proceder segn lo
indicado en el Decreto Legislativo N 892, debemos tener en cuenta la norma
elemental sobre repart. de utilidades contenida en el artculo 40 de la Ley
General de Sociedades, la cual establece que:
770
PASCO COSMOPOLS, Mario. Representacin y participacin en la empresa. En: "El
derecho sindical en Amrica Latina". Oscar Ermida y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundacin
de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 302.
771
PASCO COSMOPOLS, Mario. La participacin en el Peni: nacimiento, evolucin e
involucin. En: "Evolucin del pensamiento juslaboralista". Separata. Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, p. 349.
772
CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad generaL 3' edicin, Editorial Garcilaso, Lima,
1966, p. 211.
773
FNNEY, H.A Y MlLLER, Herbert. Curso de contabilidad. Tomo l, 2a edicin, Editorial
Hispanoamericana, Mxico, 1967, p. 24.
774
Artculo 2 de! Decreto Legislativo N 892 publicado e! 11 de noviembre de 1996 en e! diario
oficial El Peruano:
"Los trabajadores de las empresas comprendidas en e! presente Decreto Legislativo participan
en las utilidades de la empresa, mediante la distribucin por parte de sta de un porcentaje de
la renta anual antes de impuestos (...)".
"La distribucin de utilidades solo puede hacerse en mrito de los estados
financieros preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte
en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se
repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan".(El
resaltado es nuestro)
Por su parte, Hernndez Berenguel acota lo siguiente: "(...) si bien la
Constitucin del Estado, en sus artculos 23 y 29, promueve condiciones para
el empleo productivo y reconoce igualmente el derecho de los trabajadores a
participar en las utilidades, debe interpretarse que todas estas normas estn
referidas, en primer trmino, al mantenimiento del empleo mediante la
subsistencia de la empresa, y solo despus de asegurado ste procede tal
participacin en las utilidades (...)"
775
[el resaltado es nuestro].
En otras palabras, si la empresa arroja prdidas acumuladas (saldo negativo)
se descartara la existencia de utilidades susceptibles de reparticin.
5.2. Participacin en la gestin
Mediante esta forma, los trabajadores influyen -directa o indirectamente,
regular o permanentemente- en las decisiones de la empresa, de manera
independiente de los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de
la misma. En este sentido, los trabajadores no solo estaran llamados a
intervenir en asuntos econmicos y sociales que les concierne, sino tambin a
los asuntos relacionados con la gestin empresarial, ya que la empresa se
considera una unidad de produccin independiente de la forma de organizacin
que tenga.
Asimismo, se reconoce que esta forma de gestin puede tener diversos grados
segn la intensidad, desde la participacin informativa, consultiva, impeditiva
(veto) hasta la participacin en la gestin propiamente dicha.
A su vez, esta modalidad no es exclusiva del sindicato. Como bien acota
Pasco:
"La participacin no es materia exclusivamente sindical, pues no es unnime la
adjudicacin de tal derecho al sindicato. Si bien, por lo general, el sindicato
puede ser condicin necesaria para su eficacia, la participacin corresponde
ms bien al personal, colectivo que no se identifica con los sindicatos"
776
.
Como bien hemos sealado al inicio del presente comentario, mediante estas
formas se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera la empresa
buscar ser ms productiva para competir con otras de similares caractersticas
en el mercado.
5.3. Participacin en la propiedad
775
HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. Ejecutoria laboral sobre participacin de los trabajadores
en las utilidades de las empresas. En: "lus et Veritas", N 10, Lima, julio, 1995, p. 294.
776
PASCO COSMOPOilS, Mario. Representacin...Ob. cit., p. 303.
Constituye una forma ms profunda de participacin. Los trabajadores se
convierten en dueos de una parte del capital social, que se entiende como una
cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios
777
.-
A travs de esta modalidad los trabajadores asumen la condicin de
propietarios en forma conjunta con los socios constituidos. El trabajador-
propietario asume las obligaciones y derechos que todo socio tiene con la
sociedad por la parte alcuota del capital social de la cual es propietario,
independiente del hecho que sea trabajador de la misma empresa.
Matorras y Casero
778
han identificado otras modalidades que se clasificaran
dentro de este acpite:
1. La entrega de acciones y otras frmulas que propician la participacin de los
trabajadores en el capital social de la empresa.
Las compensaciones econmico-monetarias vinculadas a la evolucin del valor
de la accin. Se trata de una participacin virtual del trabajador.
Siguiendo a estos autores, dentro de la entrega de acciones Y otras frmulas
que propician la participacin de los trabajadores en el capital social de la
empresa, tenemosa:
i) La entrega directa de acciones (stock options) de carcter gratuito o por un
precio inferior a su valor real. Se denominan stock options al:
"(...) derecho de compra de un determinado nmero de acciones a un precio
preestablecido, que se espera sea inferior al valor real de adquisicin de tales
acciones en el mercado en el momento en el que se ejercita tal derecho".
El titular tendra la facultad de declinar o no a su derecho de compra y adquirir
o no las acciones segn los requisitos que se hayan pactado.
ii) La concesin de prstamos sin inters o del tipo preferencial para que el
trabajador pueda adquirir una cantidad de paquetes de acciones. Tambin
conocidas como restricted stock grant, la empresa transmite acciones a un
precio de compra inferior al del mercado o financiando la adquisicin mediante
prstamos con bajo inters. Se establecen restricciones para la conservacin
de los ttulos as como otras condiciones como la permanencia en la empresa o
el logro de ciertos objetivos. Destinado tambin para "enganchar" a directivos y
personal clave que al haber cumplido con los objetivos trazados, se les otorga
estas acciones en calidad de "premio" por el trabajo realizado.
iii) La entrega de obligaciones cambiables en acciones: mediante esta
modalidad el beneficiario ejercitar su facultad para convertir las obligaciones
en acciones si stas no se deprecian, y de acuerdo con el tipo de conversin se
adquieren las acciones en condiciones favorables. Al titular le permite obtener
777
ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75.
778
MATORRAS, Ana y CASERO, Ram. Las stock options. En: Cuadernos Cinco Das,
"Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edicin Especial Cinco Das, 2001, pp. 67-92.
intereses as como evaluar la situacin en vistas de una futura inversin en
acciones de la compaa.
Entre las compensaciones econmico-monetarias vinculadas a la evolucin del
valor de la accin, tenemos a:
i) Las opciones fantasma (conocidas tambin como phantom share options), el
titular de la opcin virtual no adquiere un derecho de compra ni tampoco
recibir acciones de la empresa:
"Cuando la empresa adjudica opciones fantasma sobre acciones virtuales
asume el compromiso de abonar la diferencia entre un determinado valor de la
accin fijado como referencia y el valor que esta tenga en una fecha posterior,
ii) multiplicado por el nmero de acciones a las que ficticiamente puede optar
cada partcipe en el plan de estas opciones".
Las acciones fantasma (denominadas tambin pbantom stock), son las
asignaciones de un determinado nmero de acciones fictas por las cuales la
empresa asume el compromiso de satisfacer en dinero una suma equivalente a
la revalorizacin que experimentar la accin, adems de los dividendos que
hubiera percibido el trabajador por haber recibido un paquete de acciones
reales y tangibles.
6. Jurisprudencia
En materia jurisprudencial, debemos agregar que la mayora de las ejecutorias
estn referidas solo a una modalidad de participacin: en las utilidades. Por
ello, nos vamos a centrar en la naturaleza de dicha participacin, as como la
determinacin del monto y la aplicacin del beneficio.
La compensacin por prdidas anteriores est reconocida en el Expediente N
6401-96, en cuya resolucin de Sala Laboral del 03 de abril de 1997 establece
que:
"La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa se
determinar sobre la renta neta de sta, luego de compensar las prdidas del
ejercicio anterior"
779
.
Por otro lado, en la Casacin N 3432-97-Lima, se establece los criterios para
la determinacin de la renta y la aplicacin del beneficio:
"Quinto.- Que, la remisin obligatoria a la Legislacin Tributaria, permite
entender el concepto de cada una de las etapas que atraviesa la Renta
producida por una empresa para llegar antes de los impuestos, por lo que se
debe aplicar el Artculo cincuenta del Decreto Legislativo nmero setecientos
setenticuatro (sic), vigente para ese ejercicio, que dispone que las prdidas que
sufra una empresa se deducirn de la renta neta de tercera categora que
perciba durante los cuatro ejercicios econmicos siguientes, de manera que no
779
En: "Acmalidad Laboral", N 266, Lima, agosto, 1998, p. 73.
pueda dejar de cargarse tal pasivo, hasta cubrirlo ntegramente; no solo en uno
sino en cuatro perodos sucesivos"
780
.
La misma ejecutoria establece tambin:
"Sexto.- Que, la emplazada ha hecho esas deducciones, para obtener la renta
neta global, sumando las respectivas a cada categora de rentas y, es all si
hubiera un saldo positivo, donde se deben aplicar las utilidades, mas no
habindolo obtenido, no puede exigir ese derecho".
Asimismo, la Corte Suprema en la Casacin N 915-2000-Huaura sobre la
naturaleza de las utilidades seala que:
"(...) la naturaleza de la remuneracin, como el de las utilidades, son distintos,
toda vez que la remuneracin en trminos genricos es originada por la
contraprestacin al trabajo efectuado, mientras que el repart. de utilidades es a
favor de los trabajadores que es originada por mandato legal, que dispone la
distribucin a favor de ellos de un porcentaje de la renta anual antes del
impuesto por parte del empleador (...)" [el resaltado es nuestro]
7. A manera de conclusin
La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser
una prestacin obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier
trabajador que vea afectado su derecho podr accionar judicialmente a fin de
que su empleador le abone dicho concepto, despus de verificarse que se
hayan cumplido con los requisitos exigidos por la norma especfica.
Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad no
estn reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones
necesarias para su promocin efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a
nuevas formas de participacin que puedan aparecer en el futuro.
Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en la
empresa, se cumplira con una funcin de integracin y, por ende, el trabajador
sera un elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello
supondra una funcin de equiparacin entre empleados y empleadores. Como
hemos dicho anteriormente, la participacin en las utilidades es una forma
individual de participacin y, adems, puede existir sin las dems, con lo cual
se constituye como la modalidad ms difundida.
Finalmente, creemos que si se reconociera efectivamente las otras dos formas
de participacin dejadas de lado (y otras que aparezcan), la participacin en las
ganancias puede convertirse en ms eficaz porque cada trabajador estara
interesado e inmerso en la gestin o en la propiedad, con lo cual su nivel de
compromiso hacia la empresa mejorar y eventualmente podra aumentar la
productividad de la misma.
DOCTRINA
780
bdem N 288, noviembre 2000, p. 53.
CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad general. 3" edicin, Editorial
Garcilaso, Lima, 1966; CARRLLO, Martn. Apuntes crticos sobre el nuevo
rgimen de participacin de los trabajadores en las utilidades, gestin y
propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991; ELAS LAROZA, Enrique.
Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000; FNNEY, H.A Y
MLLER, Herbert Curso de contabilidad. Tomo 1, 2" edicin, Editorial
Hispanoamericana, Mxico, 1967;
GAVAGNN, Osvaldo. Participacin de los trabajadores en la propiedad y
gestin empresarial. 2" edicin,lTF, Lima, 1980; HERNNDEZ BERENGUEL,
Luis. Ejecutoria laboral sobre participacin de los trabajadores en las utilidades
de las empresas.
En: "us et Veritas", N 10, Lima, julio, 1995; MARCENARO FRERS, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco, Lima, 1995; MARCENARO
FRERS, Ricardo. El trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas.
Dilogo, Lima, 2004; MATORRAS, Ana y CASERO, Ramn. Las stock options.
En: Cuadernos Cinco Das, "Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edicin
Especial Cinco Das, 2001; PASCO COSMOPOLS, Mario. Representacin y
participacin en la empresa. En: "El derecho sindical en Amrica Latina". Oscar
Ermida, y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1995; P ASCO COSMOPOLS, Mario. La participacin en el Per:
nacimiento, evolucin e involucin. En: "Evolucin del pensamiento
juslaboralista".
Separata. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo; SA Y AO, Arion. La
participacin en las utilidades como medio de integracin del trabajador en la
vida y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N 48, Tomo XXX,
Montevideo, octubre - diciembre, 1987.
CAPITULO III
DE LOS DEREC2OS POL3TICOS Y DE LOS DEBERES
Ciudadana
Artculo 30
Son ciudadanos peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la
ciudadanta se requiere la inscripci6n electoral.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31, 33, 35, 52;
C.C.: art. 42;
C.N.A.: art. 42;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20
Vctor Guevara Pezo
El artculo 30 de la Constitucin de 1993 establece el concepto de ciudadana,
determinando al mismo tiempo qu condiciones o requisitos se debe reunir
para tenerla.
La ciudadana, al decir de Rubio Correa, "es un vnculo poltico entre un ser
humano y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la
comunidad poltica y, en consecuencia, puede ejercitar derechos polticos
dentro de l". Ramella, citado por Borea, considera que la ciudadana "es el
derecho que tienen los nacionales para intervenir en los negocios pblicos y el
de ser electores y elegidos". Prez Serrano, citado tambin, seala que son
ciudadanos "aquellos naturales del pas que tienen la capacidad poltica
legalmente reconocida para intervenir en la cosa pblica".
Borea considera que de esas deftniciones, "fluye que la ciudadana es una
categora dentro de la nacionalidad". Bidart Campos indica que "es una
cualidad jurdica (o condicin jurdica) del hombre, que consiste en un estatus
derivado del derecho positivo, cuyo contenido est dado por el ejercicio de
derechos polticos".
Como puede verse del texto del precitado artculo 30, para ser ciudadano y
ejercer la ciudadana se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes
condiciones:
1. Ser peruano. A tenor de lo establecido en el artculo 52 de la Constitucin
actual "Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
Repblica. Tambin lo son los nacidos en el exterior, de padre o madre
peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad.
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o
por opcin, siempre que tengan residencia en el Per".
Tener ms de 18 aos de edad.
Estar inscrito en el registro electoral. La inscripcin en este registro se produce
al obtenerse el Documento Nacional de dentidad (DN), que conforme a lo
prescrito en el artculo 26 de la Ley N 26497, "(...). Constituye el nico ttulo de
derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado".
Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Per a lo largo de la
historia republicana. La Constitucin de 1823 estableci en su artculo 17 que
para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25
aos, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier
profesin o arte con ttulo pblico u ocuparse en alguna industria til, sin
sujecin a otra en clase de sirviente o jornalero. Poda tambin ser ciudadano
el extranjero que obtuviera carta de ciudadana, para lo cual-adems de cumplir
los requisitos del artculo 17- deba traer, fijar o ensear en el pas alguna
invencin, industria, ciencia o arte til, o adquirir bienes races que le obliguen
a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minera
con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de
la Nacin, todo a juicio del Congreso. Asimismo podan sedo los extranjeros
casados que tuvieran diez aos de vecindad en cualquier lugar de la Repblica
y los solteros de ms de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la
ndependencia. Semejantes condiciones establecieron las Constifuciones de
1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitucin de 1856, artculo 36, no exigi ms
que ser peruano por nacimiento o naturalizacin con ms de 21 aos o
peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitucin de
1860, la de 1867 y la de 1920.
La Constitucin de 1933 determin que eran ciudadanos los peruanos mayores
de edad, los casados mayores de 18 aos y los emancipados. Por Ley N
12391 se otorg la ciudadana, a las mujeres.
2. La ciudadana es fruto de la revolucin liberal que suprimi los privilegios
que tenan unos, reconociendo la existencia de derechos para todos y la
igualdad ante la ley como principio de organizacin social. Es tambin
consecuencia de la negacin, del desconocimiento, del derecho divino y
absoluto para gobernar que haban invocado y ejercido unos cuantos, por
mucho tiempo, y es consecuencia asimismo de la implantacin y del triunfo del
concepto de soberana popular, segn el cual el mandato para gobernar, el
poder, proviene del pueblo.
3. La condicin de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir
autoridades as como el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente
el derecho de participar en los asuntos pblicos mediante referndum, iniciativa
legislativa, remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de
cuentas. Otorga asimismo la facultad de organizarse en conjunto a travs de
partidos polticos, movimientos o alianzas. Garca Toma recuerda que estos
derechos "son facultades intuito personae, o sea que no pueden ser objeto de
trasmisin o renuncia. El ejercicio de los derechos polticos est ligado a la
persona misma que los ostenta y solo pueden ejercerse por esta y no por
terceros subrogados".
DOCTRINA
BDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires,
1966; BOREA ODRA, Alberto. Tratado de Derecho Constitucional. Estudios
para el Futuro CELES, Lima, 1994; PEREZ SERRANO, Nicols. Tratado de
Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
Artculo 31
Participacin en asuntos pblicos y derecho al voto
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante
referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y
demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y
de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciona y
procedimientos determinados por ley orgnica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su
jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de
su participacin.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el
ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro
correspondiente.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es
facultativo despus de esa edad.
La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante
los procesos electorales y de participacin ciudadana.
Es nulo y punible todo acto que proh.iba o limite al ciudadano el ejercicio de
sus derechos(*)
(*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la
Ley N 28480, publicada el 30 de marzo de 2005.
.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 30, 32; C.C.: art. 42;
Ley 26859: art. 7; D.U.D.H.: arts. 20, 21;
P..D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23
Jorge Del Castillo Glvez
El derecho del ciudadano a participar en cuanto miembro de una comunidad
poltica hunde sus races en el principio de soberana popular que nuestro
propio Texto Constitucional regula en su artculo 45.
Bidart Campos, cuando hace referencia al derecho de participacin en la vida
poltica del pas que tiene todo ciudadano, expresa que "afirmar que el ser
humano es el protagonista de toda clase de participacin significa reconocerlo
como parte de algo, por lo que le corresponde asimismo tomar y recibir su
parte de aquello en lo que participa"
781
.
El trmino participar es un vocablo que se presta a mltiples acepciones.
Nosotros, con el propsito de definido, nicamente tomaremos en cuenta los
cuatro conceptos generalizados por la doctrina constitucional:
781
BDART CAMPOS, Germn. Ubertad de participacin poltica en el marco de los derechos
humanos. En: "Revista del nstituto nteramericano de Derechos Humanos". N 13, San Jos de
Costa Rica, 1991, prr. 5.
Ser partcipe del gobierno o de las decisiones polticas sin intermediarios
(democracia directa).
Ser partcipe del gobierno o de las decisiones polticas mediante
representantes (democracia representativa).
Ser partcipe de las fuerzas vivas de la sociedad a travs de determinados
cuerpos intermedios.
Ser partcipe del desarrollo econmico, social y cultural pero al margen del
Estado
782
.
Una de las ms severas crticas que ha recibido la Constitucin de 1993 tuvo
su origen en el recorte sustantivo de los derechos econmicos y sociales
consagrados en la derogada Carta Poltica de 1979. Pero por otro lado, y frente
a esto no cabe duda, la incorporacin de algunas instituciones propias de la
democracia semidirecta en el ordenamiento constitucional signific la
ampliacin de posibilidades para la participacin poltica del pueblo. A
diferencia de la Constitucin de 1979, que fue criticada por limitar a la
democracia nicamente al mbito representativo y eleccionario, el Texto
Constitucional vigente, en este sentido, se puede afirmar que s avanz.
Del contenido del presente artculo se desprenden bsicamente cinco derechos
que a continuacin desarrollaremos:
1. El derecho de referndum
Condorcet es el primero en la historia del constitucionalismo moderno en
desarrollar la teora de la democracia semidirecta como una modalidad
complementaria de la democracia representativa
783
. En ese sentido, dar a luz
a la primera concepcin terica sobre el riferndum constitucional.- "(...) el
pueblo no ha delegado ms que la funcin de redactar la Constitucin, funcin
que l no puede ejercer; pero el rechazo o la aceptacin expresa su verdadero
deseo"
784
. Entonces, para Condorcet el referndum constitucional es el
instrumento del que se vale el pueblo para hacer uso del poder constituyente.
782
Para un mayor desarrollo, vase MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona.
Dogmtica constitucional Fondo Editorial del Congreso del Per, lima, 2004, pp. 214-217.
Mario Justo Lpez seala que "las 'formas semidirectas' consisten en diversos mecanismos o
procedimientos mediante los cuales el cuerpo electoral participa directamente en la funcin
constituyente o legislativa realizada por rganos representativos, o adopta decisiones acerca
de los integrantes de los mismos o decisiones polticas fundamentales sobre determinados
problemas".
783
LPEZ, Mario Justo. ntroduccin a /os estudios polticos. Volumen 11, 2" edicin, Depalma,
784
CONDORCET, J. N. Sur la ncessit de aire ratijier la Constitution par les Citqyens. En:
"Oeuvres Completes". Tomo Xv, 1804. Citado por AGUAR DE LUQUE, Luis. Democracia
directay Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.
Haciendo un recuento histrico podremos afirmar que los ltimos aos del siglo
XV significaron la elaboracin terica de la democracia semidirecta; por su
parte el siglo XX se encarg de formalizar las instituciones propias de esa
democracia semidirecta yencuadrarlas dentro del marco jurdico constitucional,
y fmalmente en el siglo XX la tan mencionada democracia semidirecta pas a
ser una tcnica ms del constitucionalismo.
En ese sentido, cabe afirmar que en la actualidad el referndum ha perdido
parte de la connotacin ideolgica con que fue concebido para transformarse
en una pieza ms del constitucionalismo, que busca conciliar los principios de
soberana popular y de supremaca del Derecho. Pero tambin se ha
convertido en una tcnica del Estado Constitucional para controlar el poder y
aliviar las posibles tensiones entre Parlamento y Ejecutivo.
Existen diversos argumentos a favor del referndum como institucin y que a
continuacin pasaremos revista:
Al ser el pueblo el soberano, el referndum se convierte en el mejor
instrumento para expresar su voluntad; ms aun si no existen partidos polticos
slidos y capaces de luchar y materializar los intereses populares.
En la medida que el referndum se torna como un mecanismo de control de la
capacidad deliberativa de los legisladores, obliga a estos a un comportamiento
ms responsable.
El referndum contribuye a una mayor participacin del ciudadano como
miembro de una comunidad poltica.
Al ser el referndum una institucin capaz de propiciar el debate sobre los
asuntos pblicos de inters, contribuye en la educacin del pueblo.
El referndum puede servir de rbitro en los probables conflictos polticos entre
el Parlamento y el Ejecutivo.
En nuestro sistema constitucional el referndum ha sido clasificado atendiendo
a diversos criterios:
Por razn de la materia: es constitucional si pretende ratificar o no la reforma
total o parcial de la Constitucin. Es legislativo; si busca la aprobacin o
desaprobacin de normas con rango de ley, con excepcin de las leyes que
suprimen o disminuyen derechos fundamentales, las normas de carcter
tributario y presupuestal y los tratados internacionales en vigor. Es
administrativo cuando busca la aprobacin o desaprobacin de la creacin de
regiones o para la integracin o cambio de circunscripcin de las provincias y
distritos contiguos.
Por razn del tiempo: puede ser sucesivo si tiene por objeto la desaprobacin
de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales. Ser preventivo si busca la
aprobacin de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales.
Por razn de su eficacia: el referndum es constitutivo cuando est destinado a
la aprobacin de normas; es abrogativo si tiene como objetivo la derogacin de
normas vigentes.
Por razn del fundamento: es obligatorio si pretende la reforma total del Texto
Constitucional o tambin para la creacin de regiones; es facultativo si busca la
reforma parcial de la Constitucin y tambin para la aprobacin o
desaprobacin de las normas con rango de ley.
2. El derecho de iniciativa legislativa
En lo que se refiere al derecho de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido
de dos maneras: a) solicitando al Parlamento que elabore y debata una ley
sobre una determinada materia; o, b) elaborando y presentando al Parlamento
un proyecto de ley debidamente estructurado (exposicin de motivos yel texto
propiamente dicho).
Cuando el artculo bajo comentario hace mencin a este derecho, se est
refiriendo al segundo supuesto de ejercicio. Vale decir entonces que en el Per
ha sido acogida la iniciativa popular formulada.
Por otro lado, a diferencia del derecho de peticin, la iniciativa legislativa no
necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder que tiene
es mucho mayor que el del derecho de peticin, debido a que pone en
funcionamiento el proceso legislativo.
3. El derecho de revocatoria o de remocin de autoridades
El derecho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del nmero
total de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias
con el nico objetivo de decidir si el titular del cargo pblico de eleccin popular
debe o no permanecer en l. La revocatoria del mandato, o recall como es
llamada en los Estados Unidos de Norteamrica, basndose en el principio de
responsabilidad en el ejercicio de la funcin, plantea marcar una lnea directa
de control entre los electores y los elegidos. La nica diferencia a resaltar entre
la revocatoria y el derecho de remocin de autoridades, es que este ltimo se
dirige contra aquellos funcionarios pblicos que no son elegidos por el pueblo.
Miro Quesada Rada advierte que las ventajas que plantea la revocatoria y
tambin la remocin de autoridades son las siguientes:
"Sirve para que los electores puedan remover a las autoridades de sus cargos
porque les han perdido la confianza.
Permite recordarle a las autoridades que la ineficacia puede ser sancionada por
medio de la remocin.
Aumenta el inters ciudadano en los asuntos pblicos, porque les permite
participar lo ms directamente posible en la toma de decisiones polticas.
Los ciudadanos al utilizar la revocacin encontrarn en ella un instrumento
eficaz que le asegure su derecho a ejercer el poder"
785
.
Por su parte, el Texto Constitucional ha sealado cautelosa y casi
expresamente los nicos casos en que es posible la aplicacin de revocatoria,
pero tambin los supuestos en que est prohibida:
Segn el artculo 191 pueden ser revocados los alcaldes y regidores.
Asimismo, por mandato del artculo 198 tambin el Presidente Regional puede
ser revocado.
El inciso 17) del artculo 139 seala expresamente la revocacin de
magistrados conforme a ley. En sentido anlogo los fiscales tambin pueden
ser revocados por disposicin legal.
El penltimo prrafo del artculo 134 proh.fbe la revocatoria del mandato
parlamentario.
Por ltimo, y aunque la Constitucin no lo seala expresamente, en virtud a las
faltas polticas en el ejercicio de su funcin el Presidente de la Repblica no
puede ser revocado. El artculo 113 no considera como causal de vacancia a la
revocatoria
786
.
4. El derecho de rendicin de cuentas
Conocido en el Derecho comparado como accountabilitJ, "la demanda de
rendicin de cuentas -para Enrique Bernales- consiste en el derecho del pueblo
a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes pblicos referidos
a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron"
787
. Como podemos
ver, segn este autor, la demanda de rendicin de cuentas no ha circunscrito
sus alcances nicamente a un problema de carcter financiero sino que por el
contrario, esta solicitud tambin puede ser utilizada para pedir informacin de
otra naturaleza pero siempre dentro de los mbitos en que se ejerce el poder
otorgado.
nspiran este derecho los principios de transparencia, publicidad y
responsabilidad en el ejercicio de la res publica. Detrs de l se encuentra la
obligacin legal y tica que debe tener todo funcionario de informar a los
gobernados cmo y en qu han sido utilizados los recursos que el propio
Estado ha designado para el uso y provecho de los ciudadanos y no del
gobierno de turno.
785
MR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y
Ciencia Editores, Lima, 1990, p. 162.
786
En Colombia, Panam y Venezuela el uso de la revocatoria tambin es aplicable para el
caso del Presidente de la Repblica, a diferencia del resto de pases de Amrica Latina
787
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Editora
Rao S.R.L, Lima, 1999, p. 270
En cuanto a las formalidades establecidas para el ejercicio de este derecho, la
ley ha establecido que la demanda de rendicin de cuentas debe ser solicitada
en forma de pliego interrogatorio. Sin embargo, existe un vaco legislativo frente
a la ausencia de respuesta. Al respecto, la doctrina ha propuesto algunas
alternativas de solucin:
"a) nterpelacin y probable censura del Ministro que ejerce autoridad sobre el
interrogado.
b) Accin de cumplimiento por renuencia a acatar un acto administrativo
electoral.
c) Presentacin de una denuncia penal por el delito de violencia y resistencia a
la autoridad (artculo 368 del Cdigo Penal)"
788
.
5. El derecho de sufragio
En virtud del derecho de sufragio "el ciudadano participa en la fijacin de la
orientacin poltica estatal, bien sea eligiendo a quienes deben ocupar
determinados roles o cargos concernientes al gobierno, o bien para decidir
sobre las cuestiones que se le someten (referndum) o que l decide
corporativamente con otros ciudadanos (remocin o revocatoria de autoridades
y rendicin de cuentas )"
789
.
En todo rgimen representativo el sufragio presenta una doble naturaleza:
individual y colectiva. Si bien es cierto que el titular del sufragio es siempre un
individuo, el resultado obtenido en una eleccin es el reflejo de una decisin
colectiva distinta a la de un individuo consideradamente aislado.
Para definir la naturaleza jurdica del sufragio tomaremos en cuenta las
afirmaciones de Carr de Malberg, quien considera que "el derecho de eleccin
es sucesivamente un derecho individual y una funcin estatal. Un derecho en
cuanto se trata para el elector de hacerse admitir a la votacin y de participar
en ella; una funcin en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto
electoral una vez realizado;
pues dicho acto, individual en s, lo recoge por su cuenta el Estado y a l se lo
atribuye la Constitucin; por ello, produce los efectos y tiene la potestad de un
acto estatal, aunque sea obra de individuos"
790
.
Por otro lado, las condiciones necesarias para poder garantizar el desarrollo de
unas elecciones que puedan ser calificadas como democrticas son tres:
competitividad, libertad y limpieza. El incumplimiento de estos requisitos
convierte el rgimen democrtico en uno autoritario, donde el resultado del
proceso electoral est asegurado de antemano. En consecuencia, resultara
imposible calificar a las elecciones de legtimas si la vigencia del derecho a la
788
GARCA TOMA, Vctor. Los derechos humanos y la Constitucin. Grfica Horizonte S.A.,
Lima, 2001, p.355.
789
MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 219-220
790
CARR DE MALBERG, R. Teoriageneral del Estado. 2' edicin, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2000 [1922], pp. 1143-1144
libertad de expresin, de reunin en forma pacfica, de asociacin poltica, de
igualdad y no discriminacin y el derecho a la libertad fsica y a la seguridad
personal no estn plenamente garantizados.
En lo que se refiere a las clases de sufragio, si se tiene en cuenta la forma de
emisin, puede ser pblico o secreto; si se clasifica en funcin de quines
pueden emitirlo puede ser universal o restringido; teniendo en cuenta su
obligatoriedad el sufragio puede ser facultativo u obligatorio; finalmente,
atendiendo el grado de relacin entre los electores y los elegidos el sufragio
puede ser directo o indirecto.
El artculo bajo comentario califica al voto como:
Personal.- puesto que se ejerce por s mismo sin posibilidad de delegacin o
representacin;
gual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los
votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna ndole;
Libre: porque sera imposible calificar a las elecciones de legtimas si es que el
Estado no cumple con la obligacin de garantizar la libertad en el ejercicio del
derecho a votar que tiene cada ciudadano. El sufragio debe estar exento de
coacciones, violencia o amenazas, debe ser el reflejo de una decisin
espontnea;
Secreto: el carcter secreto del sufragio ayuda al ejercicio libre e independiente
del mismo; y,
Obligatorio: en virtud del compromiso que ha asumido todo ciudadano con el
resto de la comunidad poltica a la que pertenece. Sin embargo, respecto al
carcter obligatorio del sufragio hay que dejar claro, como dice Carlos Fayt
791
,
que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su
ejercicio, es decir, el acto poltico de emitir el voto" ya que el propsito de una
norma y ms an de la Constitucin, es reconocer y otorgar derechos a las
personas y dejar a libre discrecin su oportuno ejercicio, no imponer una accin
que puede ser contraria a su voluntad.
Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo
ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar
plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe
ser mayor de 18 aos, b) no debe recaer sobre ella una resolucin judicial frme
que declare su condicin de interdicta, c) no debe haber sido condenada a
pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos
polticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar
inscrito en el registro correspondiente. Al respecto creemos que no hay mayor
comentario, se desprende como consecuencia lgica del hecho de que todo
ciudadano mayor de edad cuenta con el Documento Nacional de dentidad.
791
FAYT, Carlos. Derecho Poltico. Tomo 1, 6a edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, p.
182
DOCTRINA
AGUlAR DE LUQUE, Luis. Democracia directa y Estado constitucional.
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique.
La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Editora Rao S.R.L., Lima, 1999;
BDART CAMPOS, Germn. Libertad de participacin poltica en el marco de
los derechos humanos. En: "Revista del nstituto nteramericano de Derechos
Humanos". N 13, San Jos de Costa Rica, 1991; CARR DE MALBERG, R.
Teora general del Estado. 2a edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
2000 [1922];
CONDORCET, J. N. Sur la ncessit de aire ratifier la Constitution par les
Citoyens.
En: "Oeuvres Completes". Tomo XV, 1804; FA YT, Carlos. Derecho Poltico.
Tomo 1, 6a edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985; GARCA TOMA, Vctor.
Los derechos humanos y la Constitucin. Grfica Horizonte S.A., Lima, 2001;
LPEZ, Mario Justo. ntroduccin a los estudios polticos. Volumen , 2a
edicin, Depalma, Buenos Aires, 1983; MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de
la persona. Dogmtica con$titucional. Fondo Editorial del Congreso del Per,
Lima, 2004; MR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho
Constitucional. Artes y Ciencia Editores, Lima, 1990.
Referndum
Artculo 32
Pueden ser sometidas a referndum;
1. La reforma total o parcial de la Constitucin; 2.
La aprobacin de normas con rango de ley; 3.
Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relatims al proceso de
descentralizacin.
No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los
derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
CONCORDANCAS;
C.arts.2inc. 17),55,56inc. 1);
Ley26300 arts. 37 y ss.;
D.U.D.H. art. 21.3;
P..D.C.P. art. 25 inc. b);
C.A.D.H. art. 23.1 inc. b)
Federico Mesinas Montero -Juan Manuel Sosa Sacio
1. Democracia directa, representativa y semidirecta
Mucho se ha escrito y probablemente an queda mucho por escribir sobre la
democracia como sistema poltico; no obstante, a efectos de este comentario,
podemos afirmar que la democracia se caracteriza, a pesar de la aparente
simpleza, por ser "poder del pueblo"
792
, en la medida de que se trata del nico
sistema poltico en el que las decisiones de gobierno se sustentan en una
previa declaracin de la voluntad ciudadana.
Ello no significa simplemente que el poder se diluye en abstracto entre todas
las personas, de manera contraria a la concentracin que se evidencia en las
dictaduras o autocracias, sino que existe un conjunto de mecanismos y
principios que hacen posible el ejercicio del poder poltico a travs de la
delegacin, la participacin y el control de los ciudadanos. Tampoco implica la
posibilidad de que una mayora imponga su voluntad frente al resto de la
sociedad, pues la nocin de democracia incluye tambin diversos elementos y
principios que proscriben el abuso en el ejercicio del poder
793
.
792
El profesor Giovanni Sartori, recientemente investido con e! premio Prncipe de Asturias,
anota con razn que la definicin etimolgica de la democracia es insuficiente, pues no dice
nada sobre e! destinatario de! poder ni sobre la forma en que este se ejerce; sin embargo,
considera que una primera aproximacin etimolgica es til, sobre todo en este caso.
SARTORl, Giovanni. Teoria de la democracia. Tomo 1. El debate {ontemporneo. Alianza
Editorial, Madrid, 2000, pp. 54-55 Y 41.
793
Sobre la democracia se pronuncian autores clsicos como Bobbio, Sartori, Kelsen, Touraine,
Fayt y un inacabable etctera. Entre los textos publicados en nuestro medio, sobre los
caracteres especficos de la democracia deben consultarse: HABERLE, Peter. El Estado
constitucional UNAM Fondo Editorial PUCP, lima, 2003, pp. 197-200; VANOSS, Reinaldo. El
asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democracia constitucional En: ''Pensamiento
Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Ao v, N 4, lima, 1997, pp. 61-65; LANDA ARROYO,
El ejercicio del poder poltico desde el pueblo es un asunto de muy antigua
data.
Sin embargo, solo con el nacimiento del constitucionalismo (finales del siglo
XVll) y ms an con la extensin de la ciudadania y el reconocimiento de la
dignidad de la persona (siglo XX) se consolida la idea de que el poder poltico
reside en los individuos, y que estos, por igual, tienen capacidad para
gobernarse
794
.
Al respecto, siempre ha sido menudo problema elaborar una frmula que
permita organizar un gobierno en el que participen todos los ciudadanos, de tal
manera que no sea meramente nominal el ejercicio del poder poltico. En este
orden de ideas, se plante que el poder popular puede ejercitarse de dos
formas; a travs de la participacin directa de los ciudadanos o mediante la
designacin de representantes.
As, se formularon dos modelos o tipos de democracia, dependiendo si la
participacin era ms o menos directa, es decir, si se verificaban ms o menos
intermediarios entre los individuos y el controlo la toma de decisiones polticas.
Se trata de la democracia representativa (o indirecta) y de la democracia
participativa (o directa)
795
, formas de intervencin en los asuntos pblicos que
han sido perftladas histricamente. Las democracias constitucionales actuales
no asumen uno u otro modelo, sino que combinan instituciones de ambos. De
esta forma, en los Estados democr
Csar. Apuntes para una teona democrtica en Amrica Latina. Fondo Editorial PUCP, lima,
1994,pssim.); MR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. Prcticay
Normatividad. Editorial San Marcos, lima, pp. 66-68.
794
HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo
Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como Norma y
el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PREZ LU , Antonio Enrique.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss.
795
Se trata de la conocida polmica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles
de Secondet (Barn de Montesquieu). El primero consideraba que a travs del pactum
societatis (contrato social) los individuos cedan sus derechos a la comunidad (que encarnaba
la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad
soberana -no poda ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible,
infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente;
afirmacin en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su
parte, plante la distribucin del poder poltico a travs de un sistema institucional de
contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza
representados en las cmaras parlamentarias y la monarqua en el Poder Ejecutivo, de tal
forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando as los conflictos
entre estos. Como seala Carlos Mesa, en este escenario aparece luego Condorcet, quien
superando la teora del Poder Constituyente de Sieys, formula como alternativa el referndum
constitucional (aprobacin popular de la Constitucin), para desarrollar "por primera vez en la
historia del constitucionalismo la teora de la democracia semidirecta, como una modalidad
complementaria de la democracia representativa". Sobre esto ltimo, vase MESA RAMREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica Constitucional Fondo Editorial del Congreso del
Per. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.
ticos existen representantes de la sociedad en el poder poltico, como los
parlamentarios y los Presidentes de la Repblica; asimismo se reconocen
mecanismos que permiten controlar el poder e intervenir directamente en
ciertas decisiones, como sucede con el referndum, la revocatoria o remocin
de autoridades y la iniciativa legislativa.
A esta complementacin de la democracia representativa con la democracia
directa, a travs de la incorporacin de mecanismos de participacin inmediata
en las clsicas estructuras representativas, se ha convenido en denominarla
democracia semidirecta
796
.
2. El referndum como instituto constitucional
Dentro de los mecanismos de democracia directa ocupa un lugar privilegiado el
referndum. Ciertamente, se trata de la forma ms pura de intervencin debido
a que su resultado implica la aprobacin de una norma -y excepcionalmente la
adopcin de una decisin administrativa-
797
(lo que implica una decisin poltica
directa), a diferencia de otros mecanismos participativos cuyas finalidades son
de controlo impulso al poder poltico (que se manifiestan en acciones de
rechazo o proposiciones directas, pero no decisivas, como es el caso de la
revocatoria o remocin de autoridades, rendicin de cuentas, iniciativa
legislativa e iniciativa de reforma constitucional).
En suma, el referndum es un mecanismo de participacin directa, mediante el
cual la ciudadana pone a consideracin del pueblo, a travs de una consulta,
la aprobacin de una norma
798
.
796
FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento poltico: La democracia. Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MR QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss.,
asimismo 35 y ss.;
797
ESCOBAR FORNOS, vn. El sistema representativo y la democracia semidirecta. En:
"Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del V Congreso beroamericano
de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cant (coordinador) J-UNAM, Mxico, 2002, pp.
138 Y ss.; THBAUT, Bernhard. nstituciones de la democracia directa. En: "Tratado de derecho
electoral de Amrica Latina". Dieter Nohen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores)
nstituto nteramericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, nstituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1998, pp. 65-66.
El Tribunal ha dicho contradictoriamente que "el referndum es el procedirn\ento mediante el
cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en defnitiva, y en forma directa alguna~ cuestiones
relativas a la legislacin" pero, al mismo tiempo, "que, mediante el referndum el puC;blo
participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en
la formulacin o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formacin de un acto
administrativo". Es decir, que el referndum por defnicin versara sobre normas, y por
defnicin versara tambin sobre normas (constitucionales y legales) y actos administrativos
(STC N 0003-1996- /TC).
798
Aunque tambin puede referirse a su abrogacin, como explicaremos despus. Adems,
cabe la consulta sobre decisiones polticas pero solo para materias relativas al proceso de
descentralizacin.
La concepcin del referndum como mecanismo institucional que permite la
participacin ciudadana la encontramos en el artculo 31 de la Constitucin,
que seala que "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
pblicos mediante referndum (...)"; con lo cual esta forma de consulta no sera
sino un medio para satisfacer el derecho constitucional a la participacin
poltica.
En esa lnea, puede afirmarse que el referndum constituye una garanta
institucional, un instituto previsto en la Norma Suprema cuyo contenido
constitucionalmente protegido no puede ser trastocado por el legislador. Esto
es, el referndum no puede ser desnaturalizado a travs de la legislacin
ordinaria -en correspondencia con la definicin anotada- sin que se incurra en
manifiesta inconstitucionalidad
799
.
3. El referndum como derecho politico fundamental
Anotbamos que el referndum era un instituto constitucio~almente
garantizado. Sin embargo, el referndum resulta tambin un derecho
fundamental.
Al efecto, la Constitucin reconoce la facultad de toda persona para participar,
en forma individual o colectiva, en la vida poltica del pas; y considera como
derechos que integran esta participacin poltica al de eleccin de
representantes, remocin o revocatoria, iniciativa legislativa y de consulta
popular. As, el inciso 17 del artculo 2 de la Constitucin contempla que "Toda
persona tiene derecho; (oo.) A participar, en forma individual o asociada, en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum".
Entonces, la Carta Fundamental no solo prev la existencia de mecanismos de
democracia directa y representativa, sino que les da a estos carcter
iusfundamental, con las consideraciones normativas, interpretativas y
procesales que dicho reconocimiento implica. Estos son los denominados
derechos polticos
800
, o mejor dicho, derechos integrantes de un derecho
mayor; el derecho fundamental a la participacin poltica
801
.
799
Sobre la teora de la garanta institucional vase la edicin peruana aumentada del afamado
libro "Garanta institucional y autonomas locales": PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitucin,
Municipio y Garanta instil1lcional. nstituto beroamericano de Derecho Constitucional, Lima,
2000, pp. 335. Es preciso recordar cmo en nuestro pas se "encaden" inconstitucionalmente
el referndum a la voluntad del Parlamento, en beneficio de intereses subalternos; al respecto
consltese MR QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Pen: aspectos
constitucionales y procesales del riferndum durante el rgimen dictatorial de Alberto Ft9imori.
En: "Constitucionalismo y derechos humanos (ponencias peruanas al V Congreso
beroamericano de Derecho Constitucional)". Domingo Garca Belaunde (coordinador) nstituto
beroamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana) Lima, 2002, pp. 131 Y ss.
800
ZOVATO, Daniel. Derechos polticos como derechos humanos. En: "Tratado de derecho
electotal de Amrica Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores)
nstituto nteramericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin, nstituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1998, pp.32-44.
801
HUERTA GUERRERO, Luis. El dmcho fundamental a la participacin poltica. En: "Lecturas
sobre temas constitucionales". N 2. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1996,pssim
Los derechos fundamentales tienen ciertas diferencias con los institutos
constitucionales, principalmente referidas al nivel de proteccin y a la titularidad
del bien jurdico. Ya que el referndum no es solo un instituto, sino tambin un
derecho del mximo rango, no solo adquiere proteccin en lo que concierne a
su configuracin normativa; tambin la tendr en cuanto a las posibilidades de
ejercicio por parte de cualquier ciudadano, es decir, para iniciar un proceso de
consulta popular, cumplir con los requisitos legales, exigir que las autoridades
cumplan con sus deberes funcionales, participar efectivamente de los comicio s
decisorios, etc.
En consecuencia, considerado como derecho fundamental, el derecho de
referndum es aquel mediante el cual los ciudadanos pueden decidir
directamente la aprobacin o no de dispositivos normativos.
4. Consideraciones sobre la regulacin del referndum
La Constitucin contiene una lista de normas que pueden ser sometidas a
referndum. As, el artculo 32 prev la posibilidad de consultar la reforma de la
Constitucin, la aprobacin de normas con rango legal y asuntos referidos al
proceso de descentralizacin.
4.1. El referndum constitucional
La primera parte del artculo bajo comentario seala que cabe la consulta en
caso de reforma total o parcial de la Constitucin. Ms especficamente, el
artculo 206 de esta norma exige que toda reforma constitucional sea ratificada
mediante referndum, contando el proyecto de reforma con la previa
aprobacin del Congreso, obtenida con votacin favorable superior a la
mayora absoluta del nmero legal de sus miembros (superior a 60 votos).
La reforma constitucional, en tal sentido, requiere de una iniciativa de reforma,
que puede provenir del Presidente de la Repblica, del Congreso, o de un
nmero mnimo de ciudadanos equivalentes al 0,3 % del electorado nacional.
En todos estos casos el proyecto de referndum puede ser sometida al
dictamen final de la ciudadana, no sin mediar el ftltro previo de los votos
parlamentarios antes mencionado.
No obstante lo afirmado, la propia Constitucin considera que la consulta
podra omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma
constitucional a travs de un mecanismo reforzado de votacin. As, cabe
prescindir del referndum constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada
por el Parlamento en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con un nmero de
votos favorables superior a los dos tercios del nmero legal de sus miembros (2
votaciones, cada cual con ms de 80 congresistas a favor).
Teniendo en cuenta que el artculo 32 prev posibles reformas totales o
parciales de la Constitucin y, asimismo, que es posible modificar la
Consttucin a travs de una doble votacin calificada en el Congreso, es
pertinente preguntarse si podra aprobarse un cambio total de la Constitucin
sin ser consultado el pueblo. En otras palabras, es posible que un poder
constituido -como el Congreso- reforme ntegramente la Constitucin sin que la
fuente originaria del poder poltico sea consultada?
En nuestra opinin, la respuesta es no. Como ha interpretado el Tribunal
Constitucional
802
, en el supuesto de que se quiera reformar totalmente la
Constitucin sera obligatorio someter a referndum el proyecto de nueva
Carta. As considerado, el pueblo actuara en calidad de Poder Constituyente,
papel que no podra asumir el Congreso en su condicin de rgano constituido
(cuyo poder solo alcanza a la reforma constitucional).
Sin embargo, vemos que la ciudadana encuentra algunas limitaciones para
someter ciertas materias a referndum; sobre esta aparente contradiccin (esto
es, que el pueblo puede y a la vez no puede reformar algunos tpicos de la
Constitucin) volveremos luego, al desarrollar las restricciones previstas para el
mecanismo de consulta que venimos analizando.
4.2. El referndum para aprobacin de normas con rango de ley y referndum
derogatorio
El artculo 32 seala que pueden ser sometidas a referndum "la aprobacin de
normas con rango de ley" y asimismo "las ordenanzas municipales". Con esta
indicacin parecera que el constituyente quiso diferenciar la procedencia del
referndum frente a ordenanzas municipales del resto de normas de rango
legal. La diferenciacin radicara en que para el caso de la mayora de normas
con rango de ley solo procedera el referndum para evaluar su aprobacin; en
cambio, para las ordenanzas cabran los diferentes tipos de referendos
conocidos (v. gr. derogatorio y de consulta).
Al respecto, deben hacerse dos precisiones; (a) como explicaremos despus,
se trata de una distincin equivocada por innecesaria, pues toda norma puede
ser llevada a referndum; en tal caso, debe entenderse que lo dispuesto en el
artculo 32 es en calidad de "estndar mnimo", es decir, que se garantiza
mnimamente a nivel constitucionalla posibilidad de someter a referndum
aprobatorio a las normas con jerarqua legal, as como a cualquier tipo de
consulta ciudadana a las ordenanzas municipales
803
; (b) cuando la Constitucin
menciona la aprobacin de normas con rango de ley a travs del referndum
no podra referirse a todas las normas del ordenamiento que detenten nivel
legal (leyes ordinarias, leyes orgnicas, decretos legislativos, decretos leyes,
resoluciones legislativas, decretos de urgencia, ordenanzas regionales) sino
solo a algunas cuya naturaleza permite que sean llevadas a consulta.
Sera un contrasentido que normas cuyo principal atributo es la eficiencia, sea
por la urgencia del asunto a ser regulado (decretos de urgencia) o por el nivel
tcnico que demanda el asunto (decretos legislativos, resoluciones legislativas)
802
STC Exp. N 0014-2002-A/TC, fundamentos jurdicos 111 y 112
803
Esto, sin perjuicio de que la ley permita llevar a referndum normas de diferente jerarqua.
En tal sentido, tambin puede entenderse que la lista de normas previstas en el artculo
comentado implica un "estndar mnimo" (en otras palabras, mnimamente pueden someterse a
referndum las reformas constitucionales, las normas con rango de ley y las relacionadas con
el proceso de descentralizacin, sin perjuicio de otras normas previstas en la ley).
se vean postergadas hasta la consulta de la ciudadana, para su incierta
aprobacin
804
. En estos casos, y solo si fuera pertinente, una vez que la
regulacin hubiera entrado en vigor la poblacin podra impulsar la aprobacin
de otra norma que atene los alcances no deseados o -en su defecto- llevar
adelante un referndum derogatorio con la finalidad de expulsar dicha norma
del ordenamiento jurdico nacional. Para todos los dems casos de aprobacin
de normas con rango de ley sera posible enfrentadas con el dictamen popular
a travs de la refrendacin.
Si bien la funcin del referndum legislativo es prioritariamente la aprobacin
de normas en proceso de formacin, consideramos que este puede tener
adems como hemos anticipado- carcter derogatorio. En otras palabras, a
travs del referndum no solo se lograra la conformacin de leyes por decisin
popular, sino que inclusive cabra someter a referndum normas vigentes, para
decidir sobre su abrogacin o permanencia.
En este sentido, si mediante referndum pueden aprobarse leyes,
definitivamente estas tambin podran derogarse, en la medida -como seala el
artculo 103 de la Norma Mxima- que las leyes son derogadas (solo) por otras
leyes. Entonces, a estos efectos, el resultado aprobatorio de un referndum
derogatorio (que consulta sobre la expulsin del ordenamiento de una norma)
puede equipararse a la sancin de una ley abrogatoria -validada mediante
referndum aprobatorio-.
Adems, debe tenerse en cuenta que el legislador, al cumplir con su importante
misin de desarrollar los derechos fundamentales, coadyuva a la conformacin
de su contenido (desde una perspectiva institucional
805
). As visto, el contenido
de los derechos fundamentales debe interpretarse a la luz de los espacios de
vida social organizados a travs de un entramado normativo, que corresponde
al aspecto objetivoinstitucional de los derechos fundamentales.
Con relacin a la participacin poltica a travs del referndum, la principal
norma que regula este derecho es la Ley de los Derechos de Participacin y
Control Ciudadanos, Ley N 26300, que seala la procedencia del referndum
no solo para el caso de aprobacin de leyes, sino tambin para la
desaprobacin de estas. El contenido de esta norma, desde la teora
iusfundamental descrita, compondra el mbito institucional del derecho de
referndum, que es parte integrante del derecho fundamental, tan importante
como su dimensin subjetiva (adems, en tanto que instituto
constitucionalmente protegido, podra decirse inclusive que esta norma
coadyuva al contenido del referndum como garanta institucional).
804
El profesor Luis Castillo Crdova explica con ms detenimento la inconveniencia de llevar
algunas normas al referndum, de acuerdo con la natutaleza de estas. Vid. CASTLLO
CRDOVA, Luis. Elementos de una teora general de los derechos constitucionales.
Universidad de Piura, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 82-85.
805
Vide HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado ConstitucionaL Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1997, pp. 163 Y ss., adems 187 y ss. Asimismo, vase el trabajo del
profesor LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Segunda
edicin, Palestra Editores, Lima, 2004, quien explica esta teora, e incluso la asume a lo largo
de su importante obra. Cfr.
PREZ LUO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 300.
4.3. El referndum administrativo y el plebiscito
Los referendos no pueden asimilarse a los plebiscitos, que son consultas sobre
decisiones polticas (o de gestin); esto es, se pregunta a la ciudadana sobre
determinadas medidas a ser actuadas por el gobierno o Estado (como puede
ser la disolucin de un poder del Estado, la opcin por un sistema poltico, la
declaratoria de guerra, la estatizacin de empresas privadas, la privatizacin de
empresas estatales, etc.) que no son actos normativos, tpicos del
referndum
806
. Estas consultas plebiscitarias, puede apreciarse, aparecen ms
como una facultad de la Administracin
807
para conocer el nimo de la
poblacin (o para manipulada), y no como un derecho que la ciudadana desee
ejercer; debe tenerse en cuenta que se tratan de actos gubernativos que en
nuestro sistema democrtico corresponden a los representantes y a la
Administracin Pblica; ms todava si la Constitucin contempla que la forma
de gobierno del Estado peruano es representativa (artculo 43)
808
.
La Constitucin ha considerado como ejercicio del referndum a la consulta
popular para la integracin regional, luego de la reforma del 7 de marzo de
2002, formulada mediante Ley N 27680. En efecto, el artculo 190 seala que
"Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones
departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley. gual
procedimiento siguen las provincias y distritos para cambiar de circunscripcin
regional". Con lo anotado, la integracin regional o el cambio de circunscripcin
aparecen como decisiones polticas que no son de carcter normativo, por lo
tanto, no se corresponden con la nocin castiza de referndum (se tratara de
un plebiscito o de un referndum administrativo), aunque ello nada dice en
806
Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico el referndum es sin duda un mecanismo de
validacin de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de
actos administrativos a pedido de autoridades estatales. As visto, nuestro referndum hace las
veces de referndum constituyente, referndum constitucional y referndum legislativo, adems
de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralizacin y en caso de reforma
parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa).
807
Milagros Marav considera -con razn- que desde la misma Consritucin debera
garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referndum, debido al riesgo que se
corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque tambin
admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados
supuestos. MARAV SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pen.
En: "Democracia directa". Martn Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito-
(consulta decisiones eminentemente polricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y
e1~eferndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este lrimo ms
acorde con la esencia del referndum como derecho, pues a travs del primero solo se ejerce
el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las
diferencias entre el plebiscito y el referndum en general consltese el artculo del destacado
profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana. En:
"Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Per y Amrica Larina".
Centro de invesrigacin electoral de la ONPE. N 3, julio de 2004, pp. 195-198.
808
Asimismo, debe hacerse una interpretacin armnica (desde los criterios de unidad de la
Consritucin y concordancia prcrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrrico de
Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artculo 3 de la
Consritucin), los cuales legiriman la conjuncin pacfica de la democracia directa con la
representariva.
contra de la incuestionable importancia de consultar a la poblacin sobre estos
temas.
Adems, sobre la naturaleza del referndum referido a consultas sobre normas
-prevista de manera expresa por nuestra propia Ley de participacin y control
809
y no como plebiscito, debemos acotar que la historia constitucional peruana y
extranjera ensean que los mecanismos plebiscitario s han sido utilizados, la
mayora de las veces, para convalidar actos contrarios al ordenamiento
constitucional y legal, buscando su legitimacin a travs de la aceptacin
popular, mediando -por cierto- la manipulacin del electorado a cargo de la
maquinaria (informativa, asistencial, psicosocial) del Estado.
Con todo ello, debe entenderse que el plebiscito ("referndum plebiscitario")
implica una excepcin de la naturaleza normativa y derogatoria de esta
institucin, prevista solo para el caso de la unificacin regional y el cambio de la
circunscripcin territorial.
5. Limites constitucionales al referndum
La parte fmal del artculo 32 de la Constitucin prev tres materias que no
pueden ser llevadas a referndum; as tenemos; la supresin o la disminucin
de los derechos fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los
tratados internacionales vigentes. Consideramos que estas son las nicas
limitaciones que existen para el referndum; en tal sentido, si bien la primera
parte del mencionado dispositivo seala cules normas pueden ser sometidas
a referndum, tal listado no puede considerarse exhaustivo ni excluyente
("estndar mnimo" le llamamos), pues los derechos fundamentales deben
interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio.
As cabra, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la
aprobacin o derogacin de normas administrativas de carcter general, en
atencin a la circunscripcin del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o
decretos de alcalda). Tambin podra preverse frente a tratados
internacionales pendientes de aprobacin, los cuales pertenecen al
ordenamiento jurdico interno segn la Constitucin, pero cuya jerarqua en el
sistema de fuentes no es precisa
810
.
En razn a ello, la lista de las normas que podran ser sometidas a referndum
no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus),
a diferencia de las materias que la Constitucin prev expresamente que no
podrn ser sometidas a consulta.
809
Ley de los Derechos de Parricipacin y Control Ciudadanos (Ley N 26300), artculo 37: "El
referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritucin en
los temas normarivos que se le consultan".
810
No obstante que a partir del inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin debiera entenderse
que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los
mecanismos formales de aprobacin que prev la Norma Fundamental-en caso de que versen
sobre materias de ndole constitucional- y sobre todo debido a su condicin de normas
interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parmetro interpretativo de
la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y
orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes
ordinarias.
5.1. No puede someterse a referndum la supresin o disminu-
cin de los derechos fundamentales de la persona
La primera prohibicin est referida a la aprobacin de supresiones o
disminuciones en los derechos fundamentales. Esta restriccin es correlato del
valor superior que detentan los derechos esenciales incluso dentro del
ordenamiento constitucional. Al respecto, la Norma Fundamental seala -en su
primer artculo- que la dignidad humana es el fin supremo del Estado y la
sociedad; asimismo, protege a los individuos de agresiones de agentes
pblicos y privados, contempla entre los deberes primordiales del Estado el
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y establece el deber de
todo peruano de cumplir y defender la Constitucin.
El pueblo, en cuanto conjunto de ciudadanos sometidos a los mandatos
constitucionales -en tal sentido, objeto protegido y destinatario de la Norma
Suprema al mismo tiempo-, no podra contravenir los derechos fundamentales,
sino por el contrario, deber respetarlos e incluso coadyuvar a mejorar las
condiciones en que son ejercidos. Este sera el motivo de la restriccin
sealada.
No obstante, se asoma sobre este punto una aparente contradiccin; no es
acaso este pueblo, limitado en cuanto a las reformas que puede hacer a la
Constitucin, el soberano que detenta el Poder Constituyente (por definicin
nico, extraordinario y limitado)? En igual sentido, cmo es que el mismo
sujeto puede tener el poder de renovar toda la Constitucin -incluso en lo
concerniente a los derechos fundamentales- y, a la vez, no tenerlo?
A esto el Tribunal Constitucional ha respondido diferenciando al "pueblo como
poder constituido y al pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente"
811
. En
este orden de ideas, se indica que "cuando mediante referndum se aprueba
solo una reforma parcial de la Constitucin, en tal caso la intervencin del
pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la
eficacia", esto es, que la ciudadania participara como poder constituido. En
efecto, "el pueblo acta en calidad de poder constituido, pues si actuara como
poder constituyente, no podra ser objeto de limitaciones jurdicas ms all de
las que l mismo pudiera autoimponerse"
812
.
Es diferente, afirma el Tribunal, "cuando el pueblo acta en calidad de Poder
Constituyente, en cuyo caso la aprobacin de la Constitucin la realiza l
mismo y su decisin es un elemento constitutivo de su elaboracin"; siendo la
naturaleza de este poder -como adelantamos- "ilimitada, en tanto asume
plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse
restricciones en su ejercicio, salvo las direcciones vinculadas con las que se
derivan de las valoraciones sociales dominantes".
811
STC. Exp. N 0014-2002-A/TC, fundamento jurdico 115
812
STC. Ob. cit., fundamento jurdico 116
Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los limites
previstos en la Constitucin (comportndose el Congreso y el pueblo como
poderes constituidos sometidos a los dispositivos de la Norma Mxima);
mientras que la reforma total implica la creacin de una nueva Constitucin,
labor exclusiva del Poder Constituyente, que no conoce limite jurdico alguno
(situacin en la cual el pueblo acta como constituyente soberano y
omnipotente).
Visto as, la Constitucin proru'be la modificacin de los derechos
fundamentales (en cuanto a su restriccin y limitacin) mediante reforma
constitucional parcial aprobada por la ciudadana, mas no proru'be (porque no
tiene capacidad de prohibir al mismsimo Poder Constituyente) la reforma total
aprobada por el pueblo en ejercicio de su funcin constituyente originaria
813
,
incluyendo, a nuestro entender, aspectos restrictivos de los derechos
fundamentales.
5.2. No pueden someterse a referndum normas de carcter tributario y
presupuestal.
El artculo 32 de la Norma Suprema indica que tampoco pueden comparecer a
travs del referndum normas de contenido tributario o presupuestal. Esta
limitacin se justificara en el grado de especializacin que se requiere para
normar, con adecuacin tcnica y disciplina, asuntos de ndole econmica
814
.
813
Sin embargo, no podemos dejar de reconocer (como lo hizo el Tribunal Constitucional) que
la posibilidad de reformar la Constitucin encuentra algunas limitaciones extrajuridicas, es decir,
polticas, sociales, econmicas, etc. Ellas no dependen de prohibiciones formuladas en la Carta
Fundamental, pero sin duda son un referente importante en la medida de que los bienes
constitucionales -incluyendo los derechos fundamentales, que es el tema comentado en este
apartadotienen una faz institucional referida a la realizacin de espacios de vida social a travs
de sistemas normativos. Cfr. SENZ D V ALOS, Luis. La posicin del Tribunal
Constitucional.frente a la riforma constitucional ~jlexiones sobre los alcances, limitaciones e
incidencias de la sentencia emitida en el Expediente N" 014-2002-A/Tq. En: "Aequum et
bonum". Ao 1, N 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339;
adems BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pp. 217-220, quien critica esta sentencia
debido a que distorsiona la esencia del referndum como mecanismo que parte de los
ciudadanos.
Por otra parte, no compartimos la interpretacin que hace Eloy Espinosa-Saldaa sobre la
sentencia del Tribunal, con respecto a que en la lnea de pensamiento del Colegiado
Constitucional la reforma total se encontrara sometida a "lmites no explicitados o a
limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s) constitucionale(s)", pues el
Tribunal distingue bien al poder reformador (reformas parciales) del poder constituyente (que
debe pronunciarse en una reforma total, en ejercicio de las funciones constituyentes
constitucionalizadas); reiterando inclusive que "el poder creador carece de referentes objetivos
y en el ltimo de los casos, solo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes
(no seria admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo)" Vid. ESPNOSA-
SALDAA BARRERA, Eloy. Anlisis critico de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la
ry de reforma total de la Constitucin. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana
Castaeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551.
814
Ello para no interpretar en el sentido de que el constituyente, deliberadamente, excluy las
materias impositivas y presupuestarias con la intencin de librar su regulacin de una
fiscalizacin completa por parte de la ciudadana, dejando en manos de los gobernantes (de
turno) el control absoluto de los recursos del Estado
No obstante, esta prohibicin es de todas formas criticable, ya que lo ptimo es
que los gobernantes den siempre cuenta de sus decisiones (accountabilitJ), de
forma tal que estas sean legtimamente tomadas. En tal sentido, puede verse
en el proceso de refrendacin una oportunidad para que los gobernantes den
valor pblico a sus polticas; por ello, mejor habra sido dejar abierta la
posibilidad de someter a referndum asuntos tributarios y presupuestarios, lo
que obligara a los gobernantes, en mayor medida (pues la obligacin siempre
existe), a explicar y convencer a la poblacin sobre la conveniencia de las
decisiones adoptadas.
5.3. No pueden someterse a referndum los tratados internacionales en vigor
Finalmente, por mandato constitucional, tampoco pueden someterse a
referndum los tratados internacionales vigentes para su abrogacin de nuestro
sistema jurdico. Esta previsin se explicara en la vinculacin del Estado con
los compromisos internacionales asumidos, comprometindose la credibilidad y
buena imagen del pas, cuando no la estabilidad de nuestras relaciones
internacionales. No obstante, se admitiran referendos para la aprobacin de
tratados an no vigentes, pues la ciudadana tiene pleno inters respecto a
decisiones sobre asuntos que afectan al desarrollo y desenvolvimiento de la
Nacin, igual como sucede con el resto de normas (de rango legal) que pueden
llevarse a consulta.
Podra cuestionarse el hecho de que la ciudadana (ftn ltimo del Estado
Constitucional) no pueda abandonar tratados por propia decisin, empero, para
un mejor anlisis deben tenerse en cuenta los dispositivos constitucionales
relacionados. As, los tratados obtendran un revestimiento de especial
naturaleza -aunque no puede aftrmarse que adquieren jerarqua supraestatal o
constitucional-, en la medida de que su inclusin en el ordenamiento jurdico
surge de la Norma Mxima (en el caso de los tratados aprobados antes de su
entrada en vigor, conforme al artculo 55), o se aprobaron bajo los parmetros
constitucionalmente establecidos (artculos 56 y 57).
Por lo tanto, a partir de la Constitucin se supone que el procedimiento previsto
habra de garantizar la idoneidad de lo aprobado, salvaguardando los
compromisos del Estado con sus pares. Sin embargo, ello no obsta para que
en el proceso de formacin de la voluntad poltica participe el pueblo a travs
de un referndum consultivo o aprobatorio.
En todo caso, no es del todo imposible desvincularnos de compromisos
internacionales ya asumidos, puesto que siempre queda el mecanismo de
denuncia de los tratados (abandono del tratado a travs de un procedimiento
establecido en el acuerdo), solo que este no corresponde a la ciudadana, sino
al Presidente de la Repblica, o al Presidente y al Congreso, conforme a lo
dispuesto en la Carta Fundamental.
DOCTRINA
BLANCAS BUST AMENTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana.
En:
"Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Per y
Amrica Latina". Centro de investigacin electoral de la ONPE. N 3, Lima, julio
2004;
CASTLLO CRDOV A, Luis. Elementos de una teora general de los derechos
constitucionales. Universidad de Piura, Ara Editores, Lima, 2003; ESCOBAR
FORNOS, vn. El sistema representativo y la demacrada semidirecta. En:
"Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del V Congreso
beroamericano de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cant
(coordinador) lJ-UNAM, Mxico, 2002; ESPNOSA-SALDAA BARRERA,
Eloy. Anlisis crtico de la sentenda del Tribunal Constitudonal sobre la ley de
reforma total de la Constitudn. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana
Castaeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003; FA YT, Carlos S.
Historia del pensamiento poltico. La demacrada. Editorial Plus Ultra, Buenos
Aires, 1974; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitudn como norma yel
Tribunal Constitudonal. Civitas, Madrid, 1994; HABERLE, Peter. El Estado
constitucional. UNAM - Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003;
HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional.
Fondo Editorial PUCP, 2001; HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el
Estado constitucional. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997; HUERTA
GUERRERO, Luis. El derecho fundamental a la partidpadn poltica. En:
"Lecturas sobre temas constitucionales". N 2. Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1996; KELSEN, Hans. Esencia y valor de la demacrada. Editorial
Nacional, Mxico, 1674; LANDA ARROYO, Csar.
Apuntes para una teora democrtica en Amrica Latina. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 1994; LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado
democrtico. Segunda edicin, Palestra Editores, Lima, 2004; MARA V
SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Per. En:
"Democracia directa". Martin Krau;;e y Mar~arita Molteni (coordinadores)
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997;
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional.
Fondo Editorial del Congreso del Per. Lima, 2004; MR QUESADA RADA,
Francisco.
Democracia directa. Prctica y normatividad. Editorial San Marcos, Lima; MR
QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Per; aspectos
constitucionales y procesales del referndum durante el rgimen dictatorial de
Alberto Fujimori. En:
"Constitucionalismo y Derechos Humanos (Ponencias peruanas al V
Congreso beroamericano de Derecho Constitucional)". Domingo Garca
Belaunde (coordinador) nstituto beroamericano de Derecho Constitucional
(Seccin peruana) Lima, 2002; PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitucin,
municipio y garanta institucional. nstituto beroamericano de Derecho
Constitucional, Lima, 2000;
PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucin. Temos, Madrid, 1999; PEREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional.
Marcial Pons, Madrid, 2000; SENZ D V ALOS, Luis. La posicin del Tribunal
Constitudonal frente a la reforma constitucional (Reflexiones sobre los
alcances, limitaciones e incidencias de la sentenda emitida en el Expediente N
014-2002-A/TC). En: " Aequum et bonum". Ao 1, N 1, Lima, enero - junio
2003; SART.R, Giovanni. Teora de la democracia. Tomo 1. El debate
contemporneo. Alianza Editorial, Madrid, 2000;
THBAUT, Bernhard. nstituciones de la democracia directa. En: "Tratado de
Derecho Electoral de Amrica Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel
Zovatto (compiladores) nstituto nteramericano de Derechos Humanos,
Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin, nstituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica. Mxico,
1998; TOURANE, Alain. Qu es la demacrada? Fondo de Cultura
Econmica, Buenos Aires, 1995; V ANOSSl, Reinaldo. El asiento de la decisin
poltica en el rgimen de la democracia constitucional.
En: "Pensamiento Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Ao V, N 4, Lima,
1997; ZOV ATTO, Daniel. Derechos polticos como derechos humanos. En:
"Tratado de Derecho Electoral de Amrica Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado,
Daniel Zovatto (compiladores) nstituto nteramericano de Derechos Humanos,
Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin, nstituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Econmica. Mxico,
1998.
Artculo 33
Suspensin del ejercicio de la ciudadana
El ejercicio de la ciudadana se suspende:
1. Por resolucion judicial de interdiccion.
2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
3. Por sentencia con inhahilitacion de los derechos politicos.
CONCORDANCAS:
C.: art. 30; C.C.: arts. 30,42, 44 inc. 8), 162;
C.P.: arts. 28,29,36 Y ss.;.
Ley 26859: art. 10;
D.U.D.H.: art 15.2;
C.A.D.H.: art 20.3
Anbal Quiroga Len
1. La ciudadana
El concepto de ciudadana es uno de los ms complejos en la doctrina
constitucional, teniendo distintas acepciones. Sin embargo, trataremos de dar
una definicin unvoca a efectos acadmicos. Previamente debemos sealar
que la relacin individuo-Estado no se agota en las relaciones civiles, basadas
esencialmente en el reconocimiento y la garanta de los derechos
fundamentales de libertad, sino que se extiende a aquellas relaciones
caractersticas de la participacin de los ciudadanos en la vida del Estado, lo
que configura las relaciones polticas.
En este contexto, la ciudadana se puede definir como el vnculo poltico entre
el ser humano y el Estado, por medio del cual el primero forma parte de la
comunidad poltica (el Estado). Asimismo, permite a los ciudadanos el ejercicio
de la potestad poltica dentro de una sociedad democrtica. En otros trminos,
permite a los ciudadanos el ejercicio de sus deberes y derechos polticos.
Sin embargo, si la ciudadana genera una serie de derechos (y tambin
deberes) del ciudadano frente al Estado, su ejercicio -por ms que se trate de
un derecho fundamental y bsico, como cualquier derecho- no es irrestricto,
sino sujeto a limitaciones en su ejercicio, como lo establece nuestra Carta
Poltica, conforme detallaremos a continuacin.
2. Limitaciones al ejercicio de la ciudadana
Una expresin de las limitaciones al ejercicio de la ciudadana es la establecida
en la norma constitucional bajo comento. En efecto, el artculo 33 de la
Constitucin Poltica del Estado regula la denominada "Suspensin del ejercicio
de la ciudadana", que consiste en la privacin temporal de los derechos
polticos de una persona, segn se configure alguno de los supuestos de hecho
establecidos en la norma constitucional.
La norma constitucional en comentario tiene como antecedente inmediato la
previsin contenida en el artculo 66 de la Constitucin Poltica de 1979 (D),
con un texto casi idntico; y se refieren a las condiciones y requisitos para que
se d la suspensin del ejercicio de la ciudadana peruana.
Finalmente, debemos sealar que los supuestos establecidos en el artculo 33
de la Constitucin Poltica del Estado son de naturaleza restrictiva, mas no
enunciativa, mxime si tienen como objeto la limitacin en el ejercicio de
derechos polticos del ciudadano.
3. Supuestos
El primer supuesto es la resolucin judicial de interdiccin. Esta causal supone
la declaracin judicial de la incapacidad civil de una persona que est incursa
en cualquiera de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio
establecidos en los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil, que a continuacin
reseamos:
"Artculo 43.- Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por
la ley.
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable".
"Artculo 44.- Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad.
2. Los retardados mentales.
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad. .
. 4. Los prdigos.
5. Los que incurren en mala gestin.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicmanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil".
Como seala la doctrina, la capacidad de ejercicio es la atribucin de la
persona de ejercitar por s misma los derechos a los que tiene capacidad de
goce. El que es plenamente capaz de ejercicio no tiene que recurrir a ninguna
otra persona para acceder a sus derechos, es decir, los puede ejecutar por s
mismo
815
.
En tal sentido, la incapacidad civil de ejercicio es una declaracin de naturaleza
jurdica, la cual requiere de un procedimiento judicial determinado. En efecto,
para que una persona mayor de edad sea imputada como incapaz absoluto y/o
relativo es necesario seguir un proceso judicial denominado proceso de
interdiccin civil, regulado en los artculos 581 a 584 del Cdigo Procesal Civil.
Solamente despus de una resolucin judicial que declare la incapacidad de
ejercicio de una persona es que se puede denominada interdicta, y por ende,
con la suspensin del ejercicio de sus derechos polticos.
El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedicin
de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetndose las
garantas del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de
legalidad, expresamente contenga como sancin accesoria la privacin de la
ciudadana, pues de otro modo no se podra llegar a tal sancin sin ley expresa
ni condena expresa que s lo contenga. La pena privativa de libertad implica la
afectacin de un bien jurdico del sujeto que la padece (en este caso la libertad
individual) con la finalidad de lograr la re socializacin del penado
816
.
Segn el artculo 29 del Cdigo Penal vigente (modificado por la Quinta
Disposicin Final del Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998) dicha
pena puede ser temporal (con una duracin mnima de dos das y una mxima
de treinta y cinco aos) o de cadena perpetua (de carcter absoluto), conforme
detallamos a continuacin:
''Artculo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena
perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una
mxima de 35 aos".
En el primer caso, la suspensin del ejercicio' de la ciudadana estar vigente
hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el
supuesto de cadena perpetua, la suspensin es de carcter indefinido, salvo
amnista o indulto. Siempre habr discusin en el supuesto de "detencin
domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de
la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restriccin de la libertad, una
detencin corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendra por qu dar
lugar a una interpretacin diferente.
El tercer supuesto es la sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos,
que es una especie de pena limitativa de derechos regulada en el inciso 3) del
artculo 36 del Cdigo Penal vigente, que seala lo siguiente:
Artculo 36.- nhabilitacin
La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:
815
RUBO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151.
816
VLLAVCENCO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.
(.. .)
3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia;
(...)".
Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedicin de una
sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantas
del debido proceso legal. Los efectos de la suspensin del ejercicio de la
ciudadana depender exclusivamente del plazo de inhabilitacin establecido
en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena
principal o accesoria (segn los artculos 39 y 40 del Cdigo Penal).
DOCTRINA
RUBO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1992; VLLA VCENCO TERREROS,
Felipe.
Cdigo Penal comentado. Grijley, Lima, 2001.
Artculo 34
Derecho al voto de militares y policas
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tienen derecho
al voto y a la participacion ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a
cargos de eleccion popular, participar en actividades partidarias o
manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a
la situacion de retiro, de acuerdo a Ley.
(*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 28480,
publicada el 30 de marzo de 2005.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 30,91 inc. 4);
C.A.D.H.: art. 16.3
Alberto Otrola Pearanda
Mediante Ley N 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a
la modificacin constitucional de este artculo, el que ha quedado redactado de
la forma arriba consignada
817
. En el Per, el consenso por la necesidad de
reconocer el derecho al voto de los militares y policas fue ganando adeptos
recin a partir de los ltimos tres aos, cuando se inici el proceso de reforma
del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitucin y Defensa
del Congreso de la Repblica encararon el debate de manera decidida. Es as
que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprob, en primera
legislatura, la modificacin constitucional reconociendo este derecho. La
segunda aprobacin se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004
818
.
Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del anlisis
constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de
las ms importantes reformas de la historia constitucional del Per, solo
equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo,
rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histrico moderno,
que ininterrumpidamente consign la prohibicin de ejercer el voto a militares y
policas. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento
de derechos, con el que el Per alcanza, finalmente, los estndares legislativos
internacionales, que en las ltimas dcadas han incorporado a favor de estos
funcionarios pblicos el concepto de ciudadana plena. Se trata, sin duda, de
un aporte a la consolidacin del Estado de derecho en nuestro pas y un paso
ms para desbrozar el todava complicado camino de la gobernabilidad
democrtica.
817
La anterior redaccin estableca: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras
inhabilitaciones".
.
818
En la votacin de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron.
Ello refleja el amplio consenso poltico que alcanz el tema, pasndose por alto las retrgradas
posiciones de felizmente poqusimos representantes, que anunciaron, ms o menos, el diluvio
universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policas
En segundo trmino, el reconocimiento del derecho al voto de militares y
policas requerir de una ley de desarrollo constitucional, que bien podra
incorporarse al Cdigo Electoral, a travs de la cual se regulen los supuestos
autoritativos que la Constitucin mediante esta reforma incorpora, en la
perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras
limitaciones que las que naturalmente suponga la condicin jurdica de los ms
de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto ltimo requiere, obviamente,
de una gran tarea de educacin cvica en los cuarteles y de la asuncin de
compromisos explcitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de
adecuar su formacin profesional a esta suerte de voto de confianza
constitucional otorgado por el Congreso de la Repblica.
y es que la prohibicin del derecho constitucional al voto y a la participacin
ciudadana contena un temor sobreviviente de nuestra precaria vida
republicana, porque se crea que alejando a las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional lo ms posible de las urnas, se estara evitando la influencia de estas
en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad de un golpe de Estado.
Los militares y policas son, como cualquier funcionario pblico, ciudadanos.
La Constitucin de 1823, la primera de nuestra Repblica, llamaba a los
militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, primero
ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen
derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir.
Para ser elegidos, como es lgico, debern pasar a la situacin de retiro. Es
adecuada, por ello, la prohibicin de la parte final del artculo que comentamos,
que exige el paso previo a la situacin de retiro para postular a cargos pblicos,
participar en actividades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de
proselitismo.
En este punto s existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan
armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialsima de
la profesin y tambin por los usos, costumbres y reglamentos internos, no
podran, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de
eleccin, pues se presentara el hipottico caso de que quien no resulte elegido
regrese al servicio, luego de expresar pblicamente una posicin poltica; ello
no sera consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la
profesin que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el
Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional, rango que podra verse afectado con la conducta poltica de
un militar o polica en campaa, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No
sera tampoco consecuente con la poltica de Defensa Nacional y con la
informacin reservada que muchos militares manejan sobre la misma.
Como lo recuerda Felipe Agero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas
son un instrumento eficiente para el empleo de la violencia legtima del Estado.
Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la
obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerrquica. Todas sus
partes se arreglan para seguir la orientacin nica emitida desde el alto mando.
La logstica, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de
apoyo, junto a la fuerza, se disponen jerrquicamente para responder a un
mando nico e individualizado
819
. Se trata, en realidad, de una institucin no
apta para el cubileteo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas,
debido a la verticalidad jerrquica de su organizacin y por la misin
constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las califica para someterse,
por razones propias de su misin, a las reglas de la democracia representativa
y de los sistemas de control que esta ltima legtimamente implementa.
No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el
Per es la difcil insercin del sector militar en una adecuada y democrtica
"gestin" de la democracia, vale decir en la incorporacin de este componente
al interior del marco democrtico-representativo.
Consideramos que gran parte del escenario descrito est ocupado por un
fuerte desarraigo hacia "lo pblico", situacin que tiende a desarticular las
polticas estratgicas y sectoriales que desde el Estado se puedan
implementar. En este contexto, la ciudadana adquiere relevancia especial, toda
vez que es, desde nuestra percepcin, el punto de encuentro entre "lo social" y
"lo pblico" y toda la serie de imbricaciones que esta relacin pudiera generar.
Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Per una dicotomia
excluyente entre la ciudadana y el estatus jurdico de los militares, olvidando
-lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitucin, la de 1823,
los defina como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". As consideradas
las cosas, entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera
ms bien revisarse o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar
como ciudadano".
Lo anterior nos lleva a sostener que desde el punto de vista normativo, una
primera idea salta a la vista: el reconocimiento constitucional de los derechos
ciudadanos es el mejor escenario para el desarrollo de la ciudadana plena. La
democracia representativa y la participacin activa resultan determinantes para
su consolidacin.
En consecuencia, consideramos vital el definir si lo militares son o no
ciudadanos con derechos y con deberes.
Recientemente, el concepto de ciudadana aparece vinculado a los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. La naturaleza de este vnculo tiene
relacin con la "habilitacin" para poseer derechos. No podemos encontrar,
entonces, el concepto de ciudadana nicamente vinculado a la nacionalidad, ni
tampoco a las condiciones formales para su ejercicio (edad, sexo, idioma o
profesin). El Derecho nternacional de los Derechos Humanos explica que
todo ser humano tiene derechos por el solo hecho de ser tal. Si revisamos los
textos ms modernos sobre la materia, encontramos que las condiciones para
el ejercicio de los derechos se relacionan ntimamente con la naturaleza del ser
humano.
819
AGERO, Felipe. Educacin militar y democratizacin. En: ''Educacin militar en
democracia". nstituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada. Lima, 2005, p.
19.
Entendemos que el derecho del voto es una suerte de "libertad de la vida en
sociedad". As, encontramos lo que el maestro Conrado Hesse denomina como
condicin polifactica de los derechos humanos, por cuya virtud "(...) los
derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales
para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. Ello solo se consigue
cuando la libertad de la vida en sociedad resulta garantizada en igual medida
que la libertad individual. Ambas se encuentran inseparablemente relacionadas.
La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa,
esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad
para decidir por s mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar
responsablemente en la sociedad pblicamente constituida como
comunidad"
820
.
Vital en esta discusin es lo que se ha venido a llamar la "clusula de no
discriminacin"
821
. Segn esta clusula, el ejercicio de los derechos no puede
verse limitado por consideraciones que tengan relacin con algn tipo de
desigualdad por motivos de raza, sexo, idioma, religin, condicin social o
econmica y cualquier otra consideracin anloga. El profesor Miguel Carbonell
agrega al respecto que "(..;) la prohibicin de discriminacin es una de las
manifestaciones concretas que adopta el principio de igualdad en los modernos
textos constitucionales". Agrega que "se trata de normas que limitan la
posibilidad de tratos diferenciados no razonables entre las personas y que,
adems, suelen detallar algunos rasgos o caractersticas con base en los
cuales est especialmente prohibido realizar tales diferenciaciones"
822
. La
redaccin del artculo 34 que comentamos, es una tpica norma constitucional
que propende a la eliminacin de estas diferencias.
En resumen, entendemos que la ciudadania, desde el punto de vista
jurdiconormativo, es el medio por el que todo ser humano -incluidos, obvio es
precisarlo, los militares- goza de los derechos y las libertades reconocidos y
reconocibles, en razn de su propia naturaleza y sin aceptar criterios de
discriminacin atribuible a su condicin o profesin. Visto el problema desde
esta perspectiva era necesario se reconozca a los militares el derecho al voto,
es decir, la posibilidad de ser ciudadanos plenos? La respuesta es obvia: s.
Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente
ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las
reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el
concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formacin militar. Ello
820
HESSE, Camada. Signijicado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho
Constitucional".
nstituto Vasco de Administracin Pblica. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid,
1996, pp. 89-90.
821
Cuando hablamos de discriminacin nos referimos bsicamente a la vulneracin del principio
de igualdad. Ver en ese sentido a VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalizacin de los
derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". nstituto nteramericano de
Derechos Humanos. San Jos de Costa Rica, 1994.
822
CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El
principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, Mxico, agosto, 2003, p. 14. !
por una simple constatacin de hecho: existen otros sectores, funcionarios o
servidores del Estado -magistrados, diplomticos, empleados pblicos de
confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que
estn impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo poltico.
dntica consideracin cabe con los militares, pues ahora pueden votar y estn
al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad
poltico-partidaria y participar en el proselitismo poltico. Ciudadana y derecho
al voto, son pues, elementos de indisoluble relacin.
DOCTRINA
AGERO, Felipe. Educacin militar y democratizacin. En: "Educacin militar
en democracia". nstituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza
Armada, Lima, 2005; CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y
los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel
Carbonell, compilador. Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico,
agosto, 2003;
HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: "Manual de
Derecho Constitucional". nstituto Vasco de Administracin Pblica. Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1996; VAN BOVEN, Theo. El
proceso de internacionalizacin de los derechos humanos. En: "Estudios sobre
derechos humanos". nstituto nteramericano de Derechos Humanos, San Jos
de Costa Rica, 1994.
Artculo 35
Partidos y otras organizaciones polticas
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de
organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede
personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico
de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de
propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral
general.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 30, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc 22);
Ley 28094;
D.U.D.H.: arts. 20,21;
P..D.C.P.: art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Jorge Del Castillo Glvez
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de
organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede
personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico
de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de
propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral
general.
De la lectura de este artculo se puede inferir la presencia de dos derechos: el
de participacin y el de asociacin poltica. El ciudadano, como miembro de
una comunidad poltica, tiene derecho a participar en la toma de decisiones
sobre los designios del pas. Si bien es cierto el trmino "participar" es amplio y
se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos
refiriendo al ciudadano como partcipe de las fuerzas vivas de la sociedad a
travs de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociacin
poltica, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal
imperante en el Estado tiene la obligacin de garantizar la fundacin libre de
los partidos polticos.
nnumerables veces la historia nos ha revelado que el rgimen republicano
adoptado por el Per se ha visto perturbado por la imposicin de dictaduras,
con lo que se puso en evidencia la necesidad de construir instituciones slidas
y partidos politicos democrticos capaces de articular Estado y sociedad.
Desde el ao 1982 hasta el golpe de Estado de Alberto Fujimori, el Congreso
de la Repblica recibi un sinnmero de iniciativas legislativas que tenan como
propsito establecer el marco legal de los partidos politicos. Sin embargo, todos
ellos fueron letra muerta porque el sistema politico ya haba entrado en crisis.
Entre los factores que explican este fenmeno recurrente estaban, entre otros,
la ausencia de canales institucionales, la falta de concertacin entre las fuerzas
politicas y la ausencia de una cultura de transparencia y control.
Entonces, como parte de las urgencias de reconstruir lo democrtico, era
insoslayable una Ley de Partidos Politicos que garantizara el hacer de ellos,
pilares del sistema, base de la representatividad, escuela de profesionales y
tecncratas competentes, defensores de los derechos fundamentales y
propulsores coherentes de propuestas de solucin a los graves problemas del
pas.
Conscientes de la problemtica planteada, los grupos parlamentarios tomaron
la decisin en el Congreso de aprobar en el ms breve plazo una ley de
partidos. Fue as que en febrero del ao 2002 la Comisin de Constitucin,
Reglamento y Acusaciones Constitucionales decidi conformar un subgrupo de
trabajo, con el mandato de ofrecer a la representacin nacional una ley de
partidos que sea el resultado del acuerdo de todas las fuerzas politicas del
pas, con o sin representacin parlamentaria. La tarea le fue encomendada a
quien suscribe estas lineas en su condicin de Congresista y a su vez de
Secretario General del partido ms antiguo del Per.
En consecuencia, qu era lo que se tena que hacer para que este nuevo
intento de darle al pas una Ley de Partidos Politicos no naufragara como en
otras oportunidades? El subgrupo de trabajo acord que sus actividades
tendran que estar orientadas por tres lineamientos:
Concertacin: la ley que se aprobara deba ser una ley de todos los partidos sin
exclusivismo s, de modo que nadie quedara fuera del sistema.
Estudio detenido: la ley de partidos deba ser aprobada sin apresuramientos ni
presiones; con ese propsito se revisaron todos los proyectos presentados a fin
de identificar las coincidencias y divergencias en funcin a ejes temticos.
Asimismo se cre un grupo asesor conformado por especialistas nacionales e
internacionales como Daniel Zovatto, Juan Rial, Fernando Tuesta Soldevilla,
Carlos Blancas Bustamante, Sinesio Lpez, lvaro Rojas Samanez y Nicols
Lynch, entre otros. No est dems decir que en este esfuerzo de estudio
detenido, el anlisis del Derecho Constitucional Comparado con el apoyo de
estos especialistas fue de vital importancia.
Participacin de la sociedad civil: se realizaron talleres, seminarios y foros a lo
largo del pas organizados por la Asociacin Civil Transparencia e nternacional
DEA (quitos, lea, Trujillo, Arequipa). Tambin se llevaron a cabo reuniones de
trabajo con representantes de los medios de comunicacin (Caretas, Radio
Cara, Canal N, CPN Radio, Antena 3, La Repblica, El Comercio, RPP).Y se
cre un espacio en la pgina web del Congreso para recibir las sugerencias y
propuestas ciudadanas.
Por otro lado, el contenido esencial del proyecto estaba basado en dos aristas
fundamentales: la democracia interna y el financiamiento de los partidos.
En lo que se refiere a la democracia interna, el proyecto regulaba lo siguiente:
publicidad del padrn de afiliados, supervisin de los procesos electorales por
la autoridad electoral (ONPE), renovacin de dirigentes cada cuatro aos y el
establecimiento de cuotas para la participacin de hombres y mujeres (treinta
por ciento del total de candidatos). Asimismo, en relacin a las elecciones
internas de los partidos se regulaba: las elecciones con voto universal, libre,
igual, voluntario, directo y secreto para cargos de congresista, autoridades
regionales y locales; y se estableci que hasta una quinta parte del nmero
total de candidatos sea designada directamente por el rgano del partido que
disponga el Estatuto.
En lo que atae al financiamiento de los partidos:
Qu se financia?: campaas electorales y capacitacin e investigacin. Las
campaas se financiaran a travs de una franja electoral pagada por el
Estado. Tambin se permite el financiamiento privado de las campaas
electorales.
Clases de financiamiento: pblico y privado.
Cmo se financia?: en forma directa (0.1 % de la UT por cada voto emitido
para elegir representantes al Congreso) o indirecta (franja electoral).
En qu forma se distribuye?: el proyecto de ley opt por una distribucin
proporcional a la fuerza electoral (0.1 % de la UT por cada voto emitido para
elegir representantes al Congreso). Asimismo, la transferencia de los fondos a
cada partido se realizara a razn de un quinto por ao, distribuyndose un
cuarenta por ciento en forma igualitaria entre todos los partidos polticos con
representacin en el Congreso y un sesenta por ciento en forma proporcional a
los votos obtenidos por cada partido poltico en la eleccin de representantes al
Congreso.
Requisitos para recibir financiamiento: el proyecto de ley opt por otorgar
financiamiento solo a los partidos que obtuviesen representacin parlamentaria.
Oportunidad para el financiamiento: el proyecto de ley regul un financiamiento
pblico directo con posterioridad a las elecciones; el mismo que se destinara a
actividades de formacin, capacitacin e investigacin en el quinquenio
posterior a la eleccin, a razn de un quinto por ao.
Estos son a grandes rasgos los aspectos ms importantes del que fuera el
proyecto de ley.
Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se public en el diario oficial El Peruano
la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, estableciendo la definicin y
modalidades de las organizaciones polticas, sus objetivos y fines, los
requisitos y procedimientos generales para su constitucin y reconocimiento,
as corno sus regmenes de democracia interna y financiamiento.
Pero, nada de lo dicho hasta aqu garantiza el xito de la ley si no existe por
parte de todas las fuerzas polticas un compromiso para hacerla realidad al
interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un
conjunto de prerrogativas (fmanciamiento pblico, acceso a los medios de
comunicacin), sino tambin control, sanciones y transparencia, sin los cuales
de nada sirve una ley de esta naturaleza.
DOCTRINA
CONGRESO DE LA REPBLCA DEL PER. Partidos polticos, camino a una
ley: aportes y propuestas. Centro de nvestigacin Parlamentaria, Lima, 2003;
EGUlGUREN PRAEL, Francisco (coordinador) y VERGARA PANAGUA,
Alberto. Consideraciones para una propuesta de Ley de Partidos Polticos.
Konrad Adenauer, Lima, 2002; JMNEZ BORRA, Luis Enrique. La Ley de
Partidos Polticos en el Per. Tesis. PUCP/ Lima, 2004; NOHLEN, Dieter.
Sistemas electorales y partidos polticos. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
2004; PLANAS, Pedro.
La democracia voltil: movimientos, partidos, lderes polticos y conductas
electorales en el Per contemporneo. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 2000;
RAMfREZ NOVOA, Ezequiel. La democracia, los partidos polticos y su
constitucionalizacin.
AFA Editores mportadores, Lima, 2000; RUBO CORREA, Marcial y
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Las reglas que nadie quiso aprobar: Ley
de Partidos Polticos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997; TOWNSEND
DEZCANSECO, Ana Elena (compiladora y editora). El fortalecimiento de los
partidos polticos y la democracia en Amrica Latina. Fondo Editorial del
Congreso del Per, Lima, 2004; TUESTA SOLDEVLLA, Fernando. Sistema de
partidos polticos en el Per 1978-1995. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 1995.
Artculo 36
Asilo poltico
El Estado reconoce el asilo politico. Acepta la calificacion del asilado que otorga
el gobierno asante. En caso de expulsron, no se entrega al asilado al pas
cuyo gobierno lo persigue.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 37,200 ne. 1); C.P.ET.: art. 25 inc.
25); C.P.: art. 30 ne. 2); D.D.D.H.: art. 14; C.A.D.H.: art. 22 ne. 7)
Javier Valle-Riestra
1. El asilo poltico
Entre las grandes reacciones histricas en defensa del asilo aparece la
vanguardista Ley de Asilo, N 27840, cuyo proyecto fue preparado por Luis
Gonzlez-Posada y aprobado por el actual Congreso. La definicin del asilo, la
distincin entre el asilo diplomtico yel territorial, los derechos del asilado, su
inmunidad, la proteccin a su familia, etc. hacen de esta normativa, una ley-
modelo. Contribuye a dejar sentada, refrendatoriamente, la lnea democrtica
de nuestra Repblica: la del derecho del pas asilante de calificar y conceder el
asilo; pese a las falacias que embajadores fascistas y juristas prevaricadores
sostuvieron en La Haya contra el asilo diplomtico en la Embajada de Colombia
(1949-1954) de Vctor Ral Haya de la Torre. nclusive, para vergenza de los
rbulas proodristas, debiera el Parlamento emprender la tarea de reproducir,
juntamente con los alegatos colombianos, los talmdicos informes forenses de
la tirana del general Odra.
2. Alfredo V squez Carrizosa
Pero all estn los nombres de Zuleta ngel, ex ministro de Relaciones
Exteriores de Colombia: de su agente, el internacionalista Jos Mara Ypez, y
de ese gran tribuno que, joven entonces, sacudi los estrados del Tribunal de
La Haya con sus plaidories o alegatos sostenidos oralmente a partir del 26 de
septiembre de mil novecientos cincuenta: Alfredo Vsquez Carrizosa, abogado,
doctor en Derecho, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ex ministro
de Relaciones Exteriores de su pas, experto en derecho del mar, pero, sobre
todo, uno de los ms firmes defensores de los derechos del Hombre, en que,
por gonfaloniero recibi vituperios.
Veo a Alfredo Vsquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurdico en
pro de Haya. Puso sangre en la doctrina que defenda desde el podium forense
del tribunal ms alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe
oral, sostenido en perfecto francs, fueron las siguientes palabras:
"El 3 de enero de 1949, hacia las nueve de la noche, un hombre cuyas
intenciones nadie poda suponer, se present en la Av. Arequipa, en la sede de
la Embajada de Colombia en Lima. La hora, el lugar, la persona que as
proceda, el conjunto de las circunstancias que rodean esta visita, conmovieron
la opinin pblica americana".
Es pertinente anotar que quienes depositaron furtiva y heroicamente al jefe del
APRA en la sede diplomtica fueron la seora Cox Roose de Larco, su hija
Alicia, entonces una colegiala, madre y hermana del ex canciller peruano,
Guillermo Larco Cox, a quienes acompaaba la seora Hutwalker. Aos
despus, el 7 de abril de 1985, conmemorndose por iniciativa ma el trigsimo
primer aniversario de la salida de Haya al exilio, les rend pblico homenaje, en
ceremonia en que intervinieran Diego Tobar, Embajador de Colombia, Javier
Pulgar Vidal, ex asilado poltico y Ral Haya de la Torre, sobrino carnal de
Vctor Ral.
Pero volvamos a Vsquez Carrizosa y dejmoslo proseguir:
"Dir, ante todo, que esa persona en la hora que acabo de indicar, no era
objeto de ninguna acusacin o condena por delito de derecho comn.
Tratbase de un hombre de honor, de un escritor autntico. Se trataba de un
ciudadano eminente de la Repblica del Per; de un intelectual conocido en la
Amrica Latina, jefe de un partido poltico y, como ocurre siempre con los
grandes apstoles unas veces vencido, difamado, rechazado; otras veces
aclamado, tomado como smbolo de las esperanzas de su pas, terico que
debe a su laboriosidad tanto como a la fuerza de su doctrina, el ejercer sobre la
opinin una influencia evidente.
Con estas palabras he designado, seores, las cualidades de la persona cuyo
nombre ser constantemente pronunciado en el curso de estas audiencias, el
seor Vctor Ral Haya de la Torre".
Y; yendo al ncleo del caso sub iudice, le explic a ese Tribunal desconocedor
del militarismo jaqueador de nuestras precarias democracias indomericanas:
"Y cul podra ser la causa de una tal visita, en ese lugar, a esa hora? Los
juristas saben bien en qu consiste el 'estado de necesidad', la 'fuerza moral' y
la 'violencia moral', as como toda esa gama de situaciones que obligan a un
individuo a buscar una condicin jurdica irresistible e independiente de la
voluntad que ha sido causa del acto que realiza. El seor Vctor Ral Haya de
la Torre se hallaba en esa necesidad y actu en consecuencia: eligi el refugio
en una Embajada con la certidumbre de no comparecer por causa de delito
cuya culpabilidad le haba sido imputada de antemano por una justicia de
carcter poltico y en condiciones que hubieran podido conducido a un
asesinato judicial".
3. El embajador Echeverri
Si bien el embajador de Colombia, Carlos Echeverri Corts, al recibir y asilar a
Haya, invoc ante la dictadura el artculo 2 de la Convencin de Montevideo, de
1933, firmada pero no ratificada por el Per, preceptuador de que la calificacin
de la delincuencia poltica corresponde al Estado asilante, no fue un error
tcnico ya que se trata de una costumbre, de una prctica indiscutible del
derecho indoamericano.
Bastaba, adems con el artculo 2 de la Convencin de La Habana, firmada en
1928 y ratificada por el Per, cuyo texto es:
"Artculo 2. El asilo de delincuentes polticos en legaciones, navos de guerra,
campamentos o aeronaves militares, ser respetado en la medida en que,
como un derecho o por humanitaria tolerancia, lo admitieren en uso, las
convenciones o las leyes del pas del refugio y de acuerdo con las
disposiciones siguientes:
Primero: El asilo no podr ser concedido sino en casos de urgencia y por el
tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra
manera en seguridad.
Segundo: El agente diplomtico, jefe de navo de guerra, campamento o
aeronave militar, inmediatamente despus de conceder el asilo lo comunicar
al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado del asilado o a la autoridad
administrativa del lugar si el hecho ocurriera fuera de la capital.
Tercero: El Gobierno del Estado podr exigir que el asilado sea puesto fuera
del territorio nacional dentro del ms breve plazo posible; y el agente
diplomtico del pas que hubiere acordado el asilo, podr, a su vez, exigir las
garantas necesarias para que el refugiado salga del pas respetndose la
inviolabilidad de su persona".
Visto con perspectiva histrica el debate fue bizantino. El Gobierno del Per
tuvo una actitud obtusa contra los derechos del Hombre y el Tribunal de La
Haya dict, como dijera el internacionalista Barcia Trelles, una sentencia
pilatesca. Solo Colombia estuvo en lo cierto. Relase el artculo transcrito y se
ver como calzaba con el caso Haya.
La humanitaria tolerancia era admitida por la costumbre hispanoamericana; la
urgencia era indiscutible. Haya era perseguido por verticales tribunales
castrenses instalados dentro de una dictadura pretoriana que haba proscrito
partidos polticos, disuelto el Parlamento, apresado a muchos de sus
miembros, destituido a la Corte Suprema, disuelto sindicatos, aherrojado
imprentas, clausurado peridicos, exiliado o apresado centenares de
opositores, asesinado estudiantes y sindicalistas.
La nica manera de poner al asilado en seguridad era premunirlo de
salvoconducto. Y el derecho de calificacin? Flua claramente del articulado
de la Convencin transcrita. El numeral segundo deca que el agente
diplomtico despus de conceder el asilo lo comunicar al ministro de
Relaciones Exteriores del Estado del asilado; y el artculo tercero ratificaba ese
mandato al decir "agente diplomtico del pais que hubiere acordado el asilo".
Conceder el asilo, acordar el asilo, no poda significar sino una calificacin
unilateral. La urgencia, la necesidad, no solamente la da el ser perseguido por
una multitud furibunda; eso es transitorio, emocional. La urgencia ms tpica la
da estar inmerso en un pais en estado de sitio, militarizado, sin habeas corpus,
sin Parlamento, perseguido por tribunales que prefieren la librea a la toga, la
quincena a la historia, como dijera al referirme a los hechizos tribunales
velasquistas de mil novecientos sesenta y ocho. Y a los posteriores que son del
mismo cuo.
4. El cerco de la embajada
El propio cerco de la embajada colombiana en Lima delata el riesgo vivido por
Haya, que alguna noche -temiendo el asalto policiaco definitivo- debi incinerar
cartas y manuscritos de trabajos orfebremente elaborados. En carta del 8 de
noviembre de 1952 le deca a Luis Alberto Snchez
823
:
"Tu sabes que Odra llama a esto 'la prisin modelo'. Y se refocila. N o hay
nada igual al cerco tenaz de 400 hombres en permanente guardia y crculos
concntricos hasta 10 cuadras a la redonda. Siguen las trincheras, siguen los
reflectores nocturnos, los carros, las motos encendindose puntualmente cada
15 minutos desde hace 3 aos y diez meses, de da y de noche. Los soplones
trepados en los rboles de los jardines aledaos o empinados para mirar por
encima de las bajas bardas. Han cesado las injurias lanzadas cuando apareca
en los jardines porque he aprendido un lenguaje de trapero y logr imponerme
a gritos".
5. El debate jurdico peruano-colombiano
El 31 de agosto de 1949 Vctor Andrs Belaunde por el Per y Eduardo Zuleta
ngel, por Colombia, suscribieron un acta sometiendo el caso al veredicto de la
Corte nternacional de Justicia.
6. Demanda del gobierno de Colombia
En 15 de octubre de 1949 el profesor Jos Mara Ypez, agente de Colombia,
presentaba la demanda, cuyo objeto de litigio era:
A. Que Colombia tena derecho, en caso de personas que hayan buscado asilo
en sus embajadas, legaciones, navos de guerra, campamentos o aeronave s
militares, a calificar a esos asilados, sea como delincuentes de derecho comn,
como desertores o como delincuentes polticos.
B. Que el Per debe conceder las garantas necesarias para que el refugiado
salga del pas respetndose la inviolabilidad de su persona.
Los fundamentos de derecho se sustentaban en a) el Acuerdo Bolivariano
sobre Extradicin del 18 de julio de 1911; b) la Convencin sobre Asilo
aprobada y firmada en la V Conferencia nternacional Americana de 1928; c)
en la naturaleza jurdica particular de la institucin americana del asilo
reconocida por el derecho positivo americano y por la prctica secular de los
823
HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral- SNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976.
Tomo . ndustrial Grfica S.A., Lima, 1982, p. 21
Estados americanos; d) en normas del derecho internacional positivo y
consuetudinario americano.
7. El petitum colombiano
Primera cuestin: Corresponde o no a Colombia como pas asilante, calificar
la naturaleza del delito para los fines del asilo?
Segunda cuestin: Si el Per est o no obligado a conceder las garantas
necesarias para que Haya de la Torre salga del pas, respetndose la
inviolabilidad de su persona.
Despus de las rplicas y dplicas procesales se ingres a los informes orales
en que se luciera con brillantez dramtica Alfredo V squez Carrizosa, en las
audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al
internacionalista francs Georges Scel1e y al ultraconservador agente odrista
Carlos Sayn Alvarez, futuro presidente de la Corte Suprema de la tirana.
8. La contramemoria del gobierno peruano
Carlos Sayn Alvarz, ms tarde presidente de la Corte Suprema de la
dictadura, suscribi la Contramemoria peruana, en la que se pretenda
presentar a Haya como delincuente comn, cuando en realidad no era tampoco
un delincuente poltico ya que histricamente est demostrado que el
alzamiento de la flota el 3 de octubre de 1948 no fue ordenado por Haya ni fue
acto orgnico del Partido del Pueblo.
Sin embargo, en esa Contramemoria
824
se deca:
"El movimiento subversivo y los actos de violencia contra las personas y la
propiedad, as como la propaganda hecha por sus autores e instigadores,
muestran bien claramente sus intenciones y la magnitud de las consecuencias
que hubieran podido tener, sobrepasando en mucho los objetivos polticos".
A confesin de parte relevo de prueba, esos hechos que tipolgicamente eran
rebelin o sedicin, delitos polticos por excelencia, reciban la uncin de la
frase "sobrepasando en mucho los objetivos polticos".
El Per haba tambin reconvenido para instar que:
"A titulo de reconvencin, y de acuerdo con los trminos del artculo 63 del
Reglamento de la Corte, y mediante una sola y misma sentencia, que la
concesin del asilo por el Embajador de Colombia en Lima a Vctor Ral Haya
de la Torre ha sido realizada violando el artculo 1 prrafo 1 y el artculo 2
prrafo 2, inciso 1, de la Convencin sobre Asilo firmada en 1928 y que en todo
caso el mantenimiento del asilo constituye actualmente una violacin de dicho
tratado".
824
Cfr. RAMREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.
Despus de las rplicas y dplicas procesales se ingres a los informes orales
en que se luciera con brillantez dramtica Alfredo Vsquez Carrizosa, en las
audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al
internacionalista francs Georges Scelle y al ultraconservador agente odrista
Carlos Sayn Alvarez, antes aludido.
9. La sentencia
En 20 de noviembre de 1950 dictaba su fallo el Tribunal, del cual lo ms
rescatable era este considerando:
"En cambio, estima la Corte que el Gobierno del Per no ha probado que los
hechos anteriores al 3 Y 4 de enero de 1949 de que se acusa al refugiado sean
delitos de derecho comn. (...) Pero como se desprende de la exposicin de los
hechos, todas las piezas que emanan de la justicia peruana tienen como nica
materia de acusacin la rebelin militar, y el Gobierno del Per no ha
establecido que la rebelin militar constituya en s un crimen de derecho
comn".
Pero, en cambio, cometa la aberracin de considerar a la justicia odrista una
justicia regular y deca selenitamente:
"No se ha demostrado que la existencia del estado de sitio implicara la
subordinacin de la justicia a la Rama Ejecutiva, ni que la suspensin de
ciertas garantas constitucionales trajera como consecuencia la abolicin de las
garantas judiciales".
(.. .)
"En conclusin basndose en las observaciones y consideraciones arriba
expuestas, la Corte estima que en los das 3 y 4 de enero de 1949 no exista un
peligro que pudiera constituir caso de urgencia dentro del sentido del artculo 2
de la Convencin de La Habana".
La Corte consider, por otro lado, que el asilo era un fenmeno extrajurdico
cambiante y rechaz por 14 a 2 el derecho reclamado por Colombia de calificar
como polticos los hechos imputados al fundador de la Alianza Popular
Revolucionaria Americana. E igualmente se atrevi, a declarar mal concedido el
asilo.
10. Haya de la Torre comenta el fallo
En carta dirigida a Luis Alberto Snchez, Haya dice:
"Otros argumentos: la Corte declar al asilado absuelto (a l y a su Partido) de
toda acusacin de delincuencia comn, caso nico, y se fij su condicin de
asilado diplomtico. Confirm as la calificacin de Colombia. El nico 'triunfo'
de este lado fue el que la Corte declarara que no haba 'urgencia' para que el
asilado pidiera amparo. Pero este 'triunfo' es de una gran mentira "he big lie"
porque todo el Per y todo el continente saben que el asilado s tena urgencia
puesto que su persecucin es un hecho comprobado. Luego, el 'triunfo'
consisti en engaar a la Corte sobre un hecho patente. La Univ. de Colombia
ha publicado un libro sobre el fallo y estn los votos disidentes de los jueces
Read, Canad; Azevedo, Brasil; lvarez, Chile; Badawi Pash, Egipto; y la
adhesin del Yugoslavo. Esos votos son definitivos y nunca han sido usados.
No hay que olvidar que el 'triunfo' de la tesis de urgencia se consigui slo por
10 votos contra 6. Y esa es la base del 'triunfo'. Pero destruida su base moral,
probando la persecucin que exista y destacando la inmoralidad de presentar
a la Corte una situacin falsa, hay apoyo para destruir toda la situacin porque
en la no urgencia se basa. Luego hay que insistir en demostrar que la Corte
tuvo razn al absolver porque lo de la delincuencia comn fue un invento del
gobierno, pero no una decisin del Poder Judicial. Si hubiera habido indicio
siquiera de delito comn el Poder Judicial habra pedido la extradicin. Porqu
(sic) no la pidi? Porqu (sic) el Poder Judicial no ejerci este derecho?
Porque no haba indicio de culpa. Porqu (sic) despus del fallo de junio de
1951 no ha pedido la extradicin? Por lo mismo. La extradicin se pide solo por
indicio. La Corte rechaz el pedido de entrega por el gobierno, el cual usurp
funciones judiciales al hacer ese pedido. As se aclara la superchera de la
delincuencia comn y se justifica la absolucin de la Corte. Queda pues
despejado el caso: asilado diplomtico (.. .) la 'no urgencia' destruida por el
hecho verdico de que haba persecucin real lo que testifica todo el Per y el
cerco motorizado que rodea la embajada. Por otra parte, las leyes peruanas (C
de PP y Cdigo de Justicia Militar) autorizan el juicio en ausencia cuando hay
delito. Si esos juicios no se han seguido (en la citacin del juez naval al asilado
de 1948 se deca 'que si no se presenta se le seguir el juicio en ausencia') es
porque no ha habido delito, ni indicio de tal.
Cuando el Poder Judicial peruano en ms de un ao despus del fallo de junio
no ha pedido la extradicin es porque no hay indicio de delito ni tiene nada que
decir. Luego queda el caso de un asilado diplomtico al cual se le mantiene
como 'rehn'. Que el Per no est obligado al salvoconducto porque no hubo
'urgencia' no quiere decir que est impedido. Colombia, s, est moralmente
impedida de la entrega, porque la Corte dijo que repugnara al espritu de la
tradicin latinoamericana que no permite la entrega de los asilados
diplomticos. Esta es la base del argumento. Pero hay que presentar el caso
bien. Hay que dar argumentos a quienes espontneamente han defendido el
caso. Qu el asilo debe cesar? S, pero ninguna Convencin habla de
'Cesacin' la cual supone la libertad o el salvoconducto para el asilado. El
asunto da tela para clarsimas exposiciones. Si de nuestro lado no hay mucho
inters por lo menos pasar las argumentaciones a gente que las usara,
estudiando el caso. Creo que as se destruyen los ltimos argumentos y se
desnuda a estos bandidos. Y sto urge no por la persona sino por el
movimiento. Hay que justificarse. Hay que defenderse. El abandono de todo
sto es la victoria del adversario. Hay que sentar el principio de que Colombia
triunf con la verdad. La Corte solo se equivoc en lo de la 'urgencia' porque
fue engaada y los votos disidentes lo dicen. Abrazos.
Old"
825
.
. La doctrina conden el dao
825
HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467
La doctrina y los intelectuales condenaron dicho fallo; demostraban desconocer
la realidad esteparia de nuestro militarismo y la realidad histrica del asilo,
provenientes del propio derecho colonial en que existan iglesias y recintos
inmunes a la jurisdiccin ordinaria; asilo existente consuetudinariamente, ms
all de reglas escritas. Pero, pese a eso, verdadero fenmeno jurdico.
El sui gneris fallo produjo una reaccin de atonismo en el mundo americano.
La cancillera de Costa Rica
826
dirigi una nota a las Naciones Unidas; la
legacin de Cuba en Berna, en nota dirigida a la Corte nternacional; la
cancillera salvadorea en nota anloga; la de Ecuador igual. Los Parlamentos
de Cuba, Guatemala y Panam en mociones elocuentes.
En una brillantsima tesis de la mejicana Amalia Zavala lvarez
827
titulada "La
Corte nternacional de Justicia y el Asilo Diplomtico" se concluye el anlisis del
fallo con estos lapidarios juicios:
"Pero debe notarse que en el caso, la Corte se pierde en su propia
argumentacin. Admite que el criterio de calificacin no puede ser el de
Derecho nterno sino el de Derecho nternacional (Recopilacin, pg. 281)
frmula curiosa y tmidamente invertida para afirmar que Haya de la Torre es
perseguido por delito poltico. Esto lo confirma la resolucin de 13 de junio de
1951 (pgs. 297 Y 300). Sin embargo se limita a la declaracin de principios
sobre la facultad de calificar para dejar entre lneas esta curiosa afirmacin: No
es de Derecho nterno la calificacin (en consecuencia no corresponde al
Per). No es definitiva la calificacin (en consecuencia es la Corte quien tiene
la ltima palabra). El delito fue calificado por Colombia como poltico y no como
comn ~a Corte est de acuerdo en que no es delito comn), luego es poltico
en la alternativa del Tratado de La Habana".
Coincidiendo con esta argumentacin salvaron sus votos el juez lvarez (quien
insisti en la negada existencia de un Derecho nternacional consuetudinario
americano); el juez Badawi Pasha (quien rechaz que el Estado territorial
tuviese derecho a la entrega del delincuente poltico para procesado); el juez
Read quien reconoce la existencia de un derecho americano y la urgencia para
Haya el 3 de enero de 1949; el juez Azevedo (quin reconoce el asilo no solo
para los delincuentes polticos sino para las personalidades polticas, como lo
era Haya); y, finalmente, el salvamento de voto de Jos Joaqun Caicedo
Castilla, quien, repitiendo los argumentos colombianos termina diciendo:
''Al defender a un refugiado poltico, Colombia defiende un derecho
fundamental de la persona humana, y honra no solo las obligaciones
contractuales sino los compromisos de otro orden, cuya fuerza nadie sera
osado a desconocer.
826
El asilado silencioso. Antologa del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. Mxico DE,
1952, pp. 205 Y ss.
827
ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte nternacional de Justicia y el asilo diplomtico. Tesis
profesional. Mxico, 1952, p. 88
Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las
Naciones Unidas como las declaraciones aprobadas por la X Conferencia
Panamericana y por la Asamblea General de las Naciones Unidas".
12. Sobre la costumbre
En su magistral alegato Vsquez Carrizosa se preguntaba si para demostrar la
costumbre en el ius eogens, si para la repeticin de actos formativos de la
costumbre, deba ser hecha paso a paso o sea unilinealmente; y
polmicamente traa a colacin dos opiniones. Una de Scelle, el jurista francs
locada por la dictadura, quien en su . Manuel du Droit nternacional Pub/ie
expresaba lo siguiente:
"La Prueba. El primer elemento es la repeticin de los mismos actos. Cuntos
sern necesarios? Nadie lo sabe: ello depende de la relacin social de que se
trata y de la importancia del antecedente, de su repercusin y de las reacciones
que produce. Una sola cosa es cierta: un acto aislado no basta para crear la
costumbre".
y en el hecis du Droit de Gens
"La repeticin y la concordancia de los mismos actos sucesivos que originaron
la costumbre, son indispensables. Un acto jurdico aislado no basta para
establecer la regla de derecho consuetudinario".
Deca bien Vsquez Carrizosa no ver all la costumbre en sentido unilineal ni
vislumbrarse la aceptacin tcita o expresa de los Estados porque, como lo
dice el juez lvarez en trabajo anterior al fallo, "un Estado se halla ligado por
todos los principios cuya necesidad o utilidad ha establecido la prctica
comn".
13. La prctica peruana del asilo
La dictadura militar odrista no solamente haba concedido salvoconductos en
mil novecientos cuarenta y ocho y mil novecientos cuarenta y nueve a lderes
apristas perseguidos y procesados juntamente con Haya, como Sochez,
Seoane, Townsend, Lpez Aliaga, etc., sino que, fuera del escenario
americano, durante la guerra civil espaola (1936-1939) alberg en su
Embajada madrilea a "nacionalistas"; para ese fin se vio obligada nuestra
sede en Espaa a alquilar anexos. Decenas de asilado s marcharon as rumbo
al puerto de Valencia escoltados por convoyes republicanos.
Como lo recuerda Alberto Ulioa, en mil ochocientos treinta y seis
828
se asilaron
en la fragata francesa "Flora" el general Castilia y otros perseguidos; en 1855
en diversas legaciones el general Echenique y miembros de su Gobierno, pese
a una ley que los responsabilizaba de la bancarrota nacional; en 1865 el
general Diez Canseco en la legacin norteamericana; en 1865 el general Pezet
828
ULLOA, Alberto. Dcrecho nternacional Pblico. Tomo l, Ediciones beroamericanas S.A.
Talleres Diana, Artes grficas, Madrid, 1957, pp. 87 Y ss.
y miembros de su Gobierno sometidos al ad hoc Tribunal Central se asilaron en
la Embajada francesa y, pese a que el canciller reclam su entrega despus de
breve debate marcharon al ostracismo;
sin embargo el canciller Pacheco declar que el asilo era excepcional y que
renunciaba a ese privilegio para sus locales en el exterior.
Pero la doctrina Pacheco fue efmera y circunstancial. Roberto Legua,
vicepresidente de la Repblica se asil dos veces en la Embajada de talia en
1914; Alberto Ulioa en ese mismo ao en la Embajada de Bolivia; Augusto
Durand, aquel 1914 se refugi en la legacin argentina, colindante con su casa,
a la que volva furtivamente por las noches aprovechando de unos corredores
camuflados.
Durante el oncetlo nefasto (1919-1930) se asilaron Manuel Vicente Villaro,
Arturo Garca y Jos Mara de la Jara y Ureta, en las legaciones de Colombia,
Ecuador y Argentina respectivamente.
Cado el rgimen de Legua, se asilaron en la Embajada de los Estados Unidos
dos hijas, un yerno y eres tletos del ex Presidente, pese a que el pas asilante
no reconoce el asilo (sin embargo treinta aos ms tarde refugiara en su
Embajada en Hungra al cardenal Mindzenty, durante 23 aos) "siguiendo
instrucciones de su Gobierno". Alberto Salomn y Jos Legua Swayne
obtuvieron en octubre de mil novecientos treinta y abril de mil novecientos
treinta y uno sus pasaportes para viajar a Bolivia y Brasil con cargo al trmite
de la solicitud de extradicin, la que no fue presentada. Tampoco habra
prosperado porque estaban sometidas a una magistratura ad hoc y ex post
Jacto como era el Tribunal de Sancin Nacional para el que se crearon delitos y
penas por decretos ley con efecto retroactivo y violatorios del nullum crimine,
nulla pena sine lege.
14. Ha existido una costumbre: el asilo
La costumbre es ms realista y rica que los mismos tratados y se ha
broquelado por prcticas positivas y negativas, con exigencia de reciprocidad
que segn algunos deben ser razonables; tiles y justas segn otros,
legitimadas por la comunidad internacional o por una regin de esa comunidad;
y hasta que la opinin pblica la reconozca como obligatoria, tal como lo
demandara el nstituto Americano de Derecho nternacional en su sesin de
hace ochenta y cinco aos. Todas esas notas se dan en el asilo.
15. La segunda sentencia
Como la dictadura militar se jactaba de una inexistente victoria, como el ciffaire
segua bloqueado, Colombia present una nueva demanda cuyo suplico era:
"Srvase la Corte decir de qu modo debe ser ejecutada por Colombia y por
Per la sentencia del 20 de noviembre de 1950, y, adems, decir y juzgar que
Colombia no est obligada, en ejecucin de dicha sentencia del 20 de
noviembre de 1950, a entregar al seor Vctor Ral Haya de la Torre a las
autoridades peruanas".
El 13 de julio de 1951 se dicta este fallo reiterativo, ambigo e indefinidor:
"La Corte, sobre la conclusin principal del Gobierno de Colombia y sobre la
primera conclusin del Gobierno del Per,
Por unanimidad
Declara que no puede dar curso a esas conclusiones y, en consecuencia, las
rechaza sobre la conclusin subsidiaria del Gobierno de Colombia y sobre la
segunda conclusin del Gobierno del Per.
Por trece votos contra uno
Declara que Colombia no est obligada a entregar a Vctor Ral Haya de la
Torre a las autoridades peruanas;
Sobre la tercera conclusin del Gobierno del Per, por unanimidad, declara que
el asilo otorgado a Vctor Ral Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 y
mantenido desde entonces, debi haber cesado despus de pronunciarse la
sentencia de 20 de noviembre de 1950 y debe cesar". .
16. Una opinin dura: Zuleta ngel
Estas sentencias del tribunal fueron severamente combatidas desde el da en
que su Presidente, Jules Basdevant, de Francia, las leyera en sus respectivas
oportunidades. Era obvio que cuando Colombia firm el acuerdo para someter
el asunto al Tribunal supuso que los magistrados europeos comprendan
nuestras costumbres, las leyes indoamricanas y nuestras concepcin regional
del Derecho nternacional.
Por eso el canciller colombiano Zuleta ngel (padre de Mara Cristina Zuleta,
embajadora de su pas en Per hasta el ao 2000) dijo irnicamente:
"Cmo puede esperarse que los magistrados soviticos o polacos
comprendan el asilo poltico? Pueden ustedes imaginarse lo que hubiera
ocurrido de haber buscado Trostky asilo en la Embajada de Francia en
Mosc?
829
.
Ese fallo irrealista ha llevado a pensar en la necesidad de construir un Tribunal
de Justicia nteramericano. Se necesita de jueces adentrados en la realidad de
nuestro hemisferio, lo cual, segn veremos, tambin es relativo e incierto.
17. El asilo tiene un origen europeo
Pese a esa desinformacin, el asilo no naci en ndoamrica. En el libro de los
Nmeros se concedi a los Levitas "seis ciudades de refugio, para que el
829
El asilado silencioso. Ob. cit., pp. 211 Y ss.
homicida se acoja a ellas". Grecia le dio el nombre (a "silos", es decir sin
fuerza, sin violencia).
Templos y tumbas de reyes y dioses fueron lugares inmunes. En Roma, segn
Plutarco, se erigi por Rmulo un templo al dios 'asilus".
En torno a ese templo se nucle una poblacin de esclavos fugitivos y
delincuentes, tal como sucediera con las estatuas de Rmulo y Csar. Pero su
verdadero desarrollo sera cristiano y cannico singularmente desde el siglo V
a raz del Concilio de Srdica, lo que determin que en las iglesias pudieran
asilarse los prfugos sin armas.
La feudalizacin que comport la cada del mperio romano fortific el asilo y se
extendi al permetro de las iglesias, las mansiones episcopales, las cruces de
los caminos. De all proviene el grito hispnico A glesia me llamol
El asilo se mantuvo as en toda Europa con excepcin de Francia hasta el siglo
XV. Felipe mandaba respetar este privilegio incluso en los Pases Bajos "en
cuanto pueda hacerse". En talia el asilo eclesistico tuvo vigencia hasta la Ley
Siccardi de 1850. Pero, con acierto, Quintana Ripolls afirma
830
:
"Coincidiendo histricamente con el declinar del asilo religioso, fruto del
proceso de laicizacin y nacionalismo que acompaa en los comienzos de la
edad Moderna al afianzamiento de las grandes monarquas absolutas
europeas, surge una nueva modalidad de la institucin, del asilo diplomtico.
Viene a ser como una versin civil del anterior, consecuencia inmediata de la
cuasidivinizacin cesrea y nacional que impera en el nuevo clima filosfico y
poltico del mundo.
Ya no es el temor o la reverencia a los dioses y altares como antao lo que
justifica el privilegio y salvaguarda del delincuente acogido a sus smbolos, sino
los mismos sentimientos transplantados al campo del nuevo mito de la
soberana, uno de cuyos postulados es la inviolabilidad del Soberano y de sus
representantes".
Si bien Carlos V haba dispuesto "las casas de los embajadores sirvan de asilo
inviolable, como antao sirvieron los templos de los dioses, sin que nadie sea
osado de violar tal asilo bajo pretexto de ninguna especie", tal como recuerda
Grocio en De iure belli, su evolucin actual data del siglo XX.
En la propia Espaa, D' Alborga, Charg d'affaires de Dinamarca, en 1843 asil
aL Marqus de Casa rujo, quien, luego del pndulo poltico, aos ms tarde
hizo nombrar al dans, Barn del Asilo. Lgicamente la expresin ms pattica
se hall en los asilos diplomticos durante la guerra civil, en la que el Per tuvo
un papel singular.
Y en la Europa oriental tuvimos el caso Mindzenty, refugiado en la Embajada
norteamericana, hasta su exclaustramiento rumbo a Roma.
830
QUNTANO RPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal nternacional e nternacional
PenaL Tomo . Consejo Superior de nvestigaciones Cientficas "nstituto Francisco de
Victoria". G.H.E.A.
Madrid, 1957, pp. 303-304
18. Los jueces americanos: tampoco entendieron
Los magistrados eran 7 de Europa, 6 de Amrica, 1 de Asia y 1 de Africa. Los
jueces de Europa fueron Basdevant, de Francia; Mac Nair, de Gran Bretaa;
Klaestad, de Noruega; Krylov, de Rusia; de Vissher, de Blgica; Winiasky, de
Polonia; y Zoricic, de Yugoslavia.
Los jueces de Amrica fueron: Read, del Canad; Hackworth, de Estados
Unidos; Fabela, de Mxico; Guerrero, de El Salvador; Azevedo, de Brazil; y
lvarez, de Chile; Hsu Me, lo fue de China; y Badawi Pasha, de Egipto.
Read, el canadiense, vot que al pas asilante no le corresponde el derecho de
calificacin unilateral de lo imputado al asilado; que el estado territorial no tiene
obligacin de otorgar salvoconducto; que el asilado no era un delincuente
comn; y que Colombia no viol la Convencin de la Habana cuando concedi
asilo. Ueg a decir "el Per no tiene derecho, segn la Convencin de La
Habana, para pedir entrega del asilado".
Hackworth, de los EE.UU. sigui la lnea de su Unin de no reconocer el
derecho de asilo como parte del Derecho nternacional Pblico.
Fabela, de Mxico, no vot por hallarse con licencia por enfermedad.
Gustavo Guerrero, de El Salvador, fue el nico juez americano que sigui al pie
de la letra la posicin de los jueces europeos sentados en el Tribunal.
lvarez, el Magistrado de Chile, afirm que el rechazo de la condicin de
delincuente comn imputada a Haya debi ser explicito y no implcito.
Azevedo reconoci el derecho a calificar de Colombia y que el asilo estaba bien
concedido y dijo:
"La afirmacin del asilo debe ser, no solamente unilateral, sino tambin estable,
como ya lo hemos visto.
No se trata de una calificacin provisional ni de una simple cuestin de eficacia,
sino al contrario de una consecuencia necesaria al funcionamiento normal del
asilo tal como este ha sido creado en la prctica para Amrica Latina".
El voto de Azevedo fue el ms minucioso, el ms prolijo, el ms adecuado a la
doctrina indoamericana.
En sntesis, de los cinco magistrados americanos participantes en las
sentencias del Tribunal de La Haya: 1. Los cinco estuvieron concorde s en que
Haya no estaba acusado por delito comn; 2. Los cinco estuvieron concordes
en que el Estado territorial no tena obligacin de dar salvoconducto al asilado;
3. Cuatro votaron porque el Estado asilante no tena derecho para calificar
unilateralmente los hechos de los que se acusaba a Haya. nicamente el juez
Azevedo reconoci este derecho al Estado asilante; 4. Tres declararon que el
asilo se dio conforme a la Convencin de 1928:
Read, de Canad; Azevedo, de Brasil; y lvarez de Chile. Estuvieron en contra
Hackworth, de Estados Unidos; y Guerrero, de El Salvador.
Como se dice en "El asilado silencioso":
"Este resumen demuestra que no hubo unidad de criterio en los Jueces de
Amrica, ni siquiera entre los latinoamericanos al presentar y juzgar la
institucin del asilo en nuestra Amrica.
No hay pues mucho fundamento para acusar de incomprensin solo
yexclusivamente a los Jueces europeos, quienes contaron con la total
conformidad de los Jueces de Estados Unidos, El Salvador y China".
Pero lo fundamental estuvo en que el Tribunal de La Haya absolvi al asilado
de los cargos calumniosos de delincuencia comn. A ese respecto resulta
histrica la carta abierta que desde Buenos Aires, ell de diciembre de 1950, le
dirigiera el Embajador peruano Felipe Barreda y Laos (autor de "La vida
intelectual del Per durante la Colonia") al presidente cuartelario del Per,
general Odra:
"El expediente equivocado de someter este asunto al Tribunal nternacional de
La Haya, exhibe al Per en la situacin singularmente odiosa de ser el nico
pas que plantea ante el primer tribunal mundial o de justicia, no una cuestin
de referente al patrimonio nacional o algn conflicto de carcter internacional
en controversia con otro Estado, sino una cuestin individual contra un
connacional, para negarle el amparo de una situacin bsica de Derecho
Pblico Americano, que atempera la barbarie de nuestras luchas polticas
envenenadas por un morboso y desquiciado personalismo".
y ms adelante agregaba con vehemencia y virilidad:
"Ha sucedido lo que fatalmente tena que suceder. La intransigente e impoltica
actitud ha tenido este paradjico eplogo: que el seor Haya de La Torre, a
quien se quiso descalificar exhibindolo como delincuente comn, ha recibido
un veredicto de inmunidad; una carta limpia de culpas criminales; una
ejecutoria de puritanismo poltico, que no tenemos ni usted ni yo, ni ningn
ciudadano peruano, expedida por el ms alto tribunal de justicia del mundo;
pero esos ulicos consejeros que alentaron e impulsaron a la Junta Militar
presidida por usted a adoptar tan desorbitada e infeliz solucin del problema
ocupan las ms altas posiciones de autoridad y desempean las ms elevadas
y ostentosas funciones pblicas".
19. Pero Haya venci
Haya sali robustecido de la Embajada. E16 de abril de 1954, luego del
Acuerdo peruano-colombiano celebrado en Bogot; luego de la ficcin de
entrega del asilado al ministro de Justicia, Alejandro Freundt Rossell,
garantizada por el cuerpo diplomtico, lleg a Mxico exiliado y grotescamente
declarado por los indignos "indigno de la ciudadana peruana".
Ese da result la apoteosis biogrfica de Haya y de su significado en
indomerica. Era el santn viviente de la lucha contra las retardatarias tiranas
castrenses a las que opondra siempre lo que dijo el fallo del 20 de noviembre
de 1950 ("La Corte considera que el gobierno del Per no ha probado que los
actos de los cuales el asilado fue acusado, antes del 3-4 de enero de 1949,
constituyen delitos comunes'') y el fallo del 13 junio de 1951 ("La Corte al
examinar si el asilo fue regularmente otorgado, hall que el Gobierno del Per
no haba probado que los actos de los cuales Haya fue acusado, antes del asilo
que le fuera otorgado, constituan crmenes comunes'').
20. Eplogo
Pero no quiero cerrar esta exgesis con una arenga sino volviendo
nuevamente al jefe del aprismo, cuando en septiembre de 1954 visita el palacio
de la Corte Mundial, el verdepaleis, cuya construccin fuera financiada
alrededor de mil novecientos diez por la Fundacin Carnegie, por iniciativa del
gran internacionalista De Martens, figura estelar de la Conferencia de Paz de
mil ochocientos noventa y nueve.
El da que Haya visita al palacio, -repito- obra del francs Cordonnier,
inaugurado en mil novecientos trece, quiso matar el gusano para ver el
escenario donde se decidiera su destino poltico, el del APRA y su propia vida.
Record all las galimticas sentencias del tribunal, la carta de su compatricio
Felipe Barreda, ex Juez de La Haya que le enrostrara a Odra, su ttulo de
absolucin, y el acuerdo de la X Conferencia nteramericana de Caracas de mil
novecientos cincuenta y cuatro que estableci que la calificacin unilateral del
asilado por el Estado asilante "constituye la esencia de ese derecho".
La Corte no trabajaba aquel da. Estbamos an en el verano europeo. La
nica autoridad era elgrif.fter, especie de notario y relator del T]. Para sorpresa
el burocrtico personaje era el Dr. Lpez Olivan, uno de los abogados
extranjeros locados por la dictadura militar para alegar contra el asilo de Haya
en la Embajada. Al encontrarse con el triunfante asilado se sinti incomodsimo.
Haya nos cuenta:
"l, que haba actuado en el segundo de aquellos sonados litigios entre
Colombia y el Per, sali airosamente del mal rato de su encuentro conmigo.
Discreto diplomtico, supo ser sagaz dueo de casa, durante una prolongada
charla tocante con muchos temas actuales, que no el del asilo. Y luego de
conversar lo bastante como para asegurarse que el terrorista y delincuente
comn, a quienes sus eventuales y totalitarios clientes lo encargaron de atacar
cuatro aos ha, no eran tan fiero como se lo haban pintado, el doctor Lpez
Olivan, en prueba de buena gana, nos invit muy amablemente a pasear el
edificio. Y tan interesante recorrido comenz por los ingentes archivos de la
Corte, donde el grif.fter, sin mayores comentarios, me hizo obsequio de una
coleccin completa de volmenes, de gran y pequeo formato, publicados en
ingls y francs, sobre Affaire Hqya de la Torre, subttulo que todos llevan".
Prosigue Vctor Ral:
"Luego, seal respectivamente, all se sientan los jueces, ac los defensores,
de este lado el pblico, arriba los periodistas y la gente de la radio.
Mientras en la ancha sala vaca resonaba de nuevo la voz del que otrora haba
hablado all en nombre de mis perseguidores y adversarios, viajaban mis
pensamientos de La Haya a Lima, y recordaba los das en que, en otro saln
distante, de la Av. Arequipa y a la vera de la encendida chimenea, mis
inolvidables amigos colombianos y yo, habamos mantenido tensa nuestra
solidaridad y nuestra expectativa"
831
.
Creo, en memoria de quienes creemos en Haya; del ministro Zuleta ngel; del
internacionalista Ypez; del tribuno Vsquez Carrizosa; del juez Caicedo
Castilla; de los magistrados que votaron por Haya, de las seoras que lo
condujeron al asilo; del Embajador asilante Carlos Echeverri Corts; de Nanny,
la institutriz inglesa que oficiaba de aya de los nios del diplomtico Gori -quien
sufri lo peor del asilo-; y de los humildsimos mayordomos Melquiades
Chavarry y Gonzalo Roncal, que lo asistieran todo un lustro en su asilo-prisin-
diplomtica, que debemos luchar por los derechos del Hombre y no deponer la
espada jams ante sus violadores, a los que debemos odiar con las tripas
como le exiga Margarita Xirg a Haya, siempre dispuesto a perdonar.
Pero volviendo del sentimentalismo histrico a la pedestre realidad
hermenutica, termino precisando que el artculo bajo comentario (se repite el
artculo 108 de la Charla de 1979) significa el eplogo de una discusin
bizantina: el Estado asilante tiene derecho a calificar de poltico al refugiado.
As lo haban dicho antes las convenciones sobre asilo diplomtico y sobre
asilo territorial (firmadas en Caracas el 28 de marzo de 1954), y ratificadas
ulteriormente por el Per.
DOCTRINA
EDTORAL FRER S.A El asilado silencioso. Antologa del caso Haya de la
Torre.
Mxico DF., 1952; HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral. Obras completas. Tomo
, Editorial Jurdica S.A., 1976; HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral-SNCHEZ,
Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo n, ndustrial Grfica S.A, Lima,
1982; QUlNTANO RPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal nternacional
e nternacional Penal. Tomo n, Consejo Superior de nvestigaciones Cientficas.
nstituto Francisco de Victoria. G.H.E. A, Sevilla, Madrid, 1957; RAMREZ N.,
Ezequiel. El derecho de asilo. Amaru Editores, 1983; ULLOA, Alberto. Derecho
nternacional Pblico. Tomo n, Ediciones beroamericanas S.A Talleres Diana,
Artes grficas, Madrid, 1957; ZA V ALA L V AREZ, Amalia. La Corte
nternacional de Justicia y el asilo diplomtico. Tesis profesional, Mxico, 1952.
831
HAYA DE LA TORRE, Vctor Ral. Obras completas. Editorial Jurdica S.A., Tomo , 1976,
pp. 244 Y ss.
Extradicin
Artculo 37
La extradicin solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la
Corte Suprema, en cumplimiento de la ley r de los tratados, r segn el principio
de reciprocidad.
No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de
perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza.
Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por
hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio
ni el terrorismo.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 2),36;
C.P.: arts. 2 inc. 5),4;
D.U.D.H.: art. 18;
P..D.C.P.: arts. 13,18, 27;
C.A.D.H.: arts. 12,22.8
Este artculo repite el texto que yo propuse en la Asamblea Constituyente de
1978-1979 y que se incorpor como numeral 1 09. Es reiteracin de lo
sostenido en los tratados multilaterales y bilaterales de extradicin a europeos
e hispanoamericanos de los ltimos veinticinco aos. No procede la extradicin
en delitos polticos ni en delitos comunes real o supuestamente acontecidos si
se solicitan por motivos polticos -permtanme la tautologa-, religiosos,
nacionalistas, racistas o de opinin.
Si la extradicin est entre las angustias de los juristas no es para evitar la
entrega de quien ha delinquido al Estado de la comisin del delito o forum
delicti comissi. No se trata de promulgar una Charla Magna para el delincuente.
El ideal es el juzgamiento del prfugo en el territorio donde delinqui o la
aplicacin del precepto grociano aud dedere aud punire, entregar o juzgar, lo
cual pertenece a la lex ferenda, al futuro, porque hasta hoy no se ha acuado el
ideal de Beccaria de dulcificar los castigos, confinar el poder arbitrario, adecuar
las leyes a los derechos humanos y superar fronteras.
No es as puntual la afirmacin de Pinheiro-Ferreira de considerar a la
extradicin "institucin anticuada y en vas de desaparicin". El mecanismo de
entre ayuda penal internacional mantendr su validez mientras no exista un
estndar democrtico en la comunidad internacional. Deberemos, entre tanto,
como quiere Quintano Ripolls, velar por impedir "las ms arbitrarias y aun
criminales actividades poltico-policiacas" bajo el amparo del prestigio de la
institucin extradicional que es, o debe ser, eminentemente jurdica
832
.
832
QUNTANO RPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal nternaaonal e nternacional
Penal Tomo , Consejo Superior de nvestigaciones Cientficas. nstituto "Francisco de Vitoria".
G.E.H.A. Alfonso X s.n., Sevilla, Madrid, 1957, p. 196.
La verdadera misin del jurista es evitar que la extradicin sea aprovechada
para perseguir opositores, para perseguir por hechos atpico s, para perseguir
por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos
prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos
definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada.
Una de las formas del atropello extradicional es el secuestro-extradicin en
virtud del aforismo male caplus bene delenlus, mal capturado pero bien
detenido; o el fraude a la NTERPOL. La utilizacin de la polica internacional
para la venganza partidista; para la vendetta facciosa; con fines demaggicos o
de talionaje poltico.
El asilo poltico encuentra como contrarrelato, como factor perturbatorio, a la
extradicin. Es lugar comn, un tpico, en la historia de estas instituciones,
recordar cmo sus actuales perfiles jurdicos datan de los fines del siglo XV y
comienzos del siglo XX, en que varindose un criterio secular se consagr
como dogma la inextraditabilidad del delincuente poltico o, ms exactamente,
del perseguido poltico. La Ley belga de 1833 sera la primera en darle el
espaldarazo. El delincuente comn, al revs de antao devino sujeto por
antonomasia de los tratados sobre la materia. Por eso se ha llegado a
denominar a los pactos extradicionales como la Charla Magna del extradilurus,
del delincuente.
Sin embargo, paulatinamente, el campo conceptual de la delincuencia poltica
fue reducindose al eliminar sucesivamente al magnicida, al falsificador de
moneda con fines de sabotaje poltico-econmico, al anarquista, al autor de
crmenes vandlicos, al genocida, a quien se apodera ilicitamente de aeronave
s comerciales en vuelo, etc.
La extradicin que tocaba a los magnicidas desde la clause beige (concebida
luego del intento de los Jacquin contra Napolen , en 1854) se intent
atpicamente sin xito contra el Kaiser Guillermo de Hohenzollern, en virtud
del artculo 227 del Tratado de Versalles (1919), "por ofensa suprema contra la
moral internacional y la autoridad sagrada de los Tratados", y, con xito,
respecto al ex dictador Prez Jimnez (1958), acusado de peculado, asesinato
y otros delitos comunes.
***
La institucin ha evolucionado as desde los ancestrales das de la entrega de
Sansn a los Filisteos y de los Aqueos a los Espartanos o del acuerdo de
Ramses con el prncipe hitita de Chetta en el ao 1933 antes de Cristo hasta
pasar por el precursor libro del holands Provo Klutt, broquelador del concepto
"delincuencia poltica" en su obra De deditione prrfugorum o entrega de los
prfugos. Era el ao 1829.
Ya en 1802 Luis Gabriel de Bonalde se exhiba contra la entrega de los
refugiados polticos. En 1815 el principio era consagrado en la Cmara de los
Comunes por Mac. Kintosh.
En 1829 nglaterra invoc este principio y rechaz la entrega a Rusia zarista de
uno de los responsables del alzamiento de San Petesburgo. Y Lord Palmerston
alegaba que una regla observada ms que ninguna otra en los tiempos
modernos por todos los Estados independiente "grandes o pequeos es la no
entrega de los refugiados polticos, a menos de estar obligados a ello por las
estipulaciones positivas de un Tratado".
****
Quintano Ripolls
833
recuerda que la palabra extradicin, afrancesado
neologismo, aparece por primera vez en la lengua diplomtica en 1804 usado
en un despacho del ministro ruso Prncipe Czart.risky al Embajador en Berln
Alopeus. Antes se emple los trminos deditio, remissio e intercum.
Hoy se define o podemos definida como lo hace Jimnez de Asa en una
delimitacin de alcances muy rica:
Entrega que un Estado hace a otro de un individuo, acusado o condenado por
un delito comn, que se encuentra en su territorio, para que en este pas se le
enjuicie penalmente o se ejecute la pena, realizada conforme a normas
preexistentes de validez interna o internacional
834
.
a) De all fluyen las siguientes notas:
b) Es una entrega de carcter internacional;
c) Entre Estados;
d) El individuo debe estar acusado o condenado; aunque ms exactamente
sera decir procesado con orden de detencin o condenado en su presencia;
e) Puede ser solicitada para enjuiciado o para ejecutar la pena, que pueda ser
tambin una medida de seguridad;
La legitimacin debe ser en virtud de normas preexistentes de validez interna o
externa; esto comporta el nullum crimine nul/a pena sine lege y de all se
desprende que el delito puede haber sido tipificado por los ordenamientos
nacionales o por ius cogens internacional, tales como el genocidio. Recurdese
a este respecto que el segundo tem del artculo 15 del Pacto nternacional de
Derechos Civiles y Polticos dice:
"Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de
una persona por actos y omisiones que, en el momento de cometerse fueron
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional".
Los diversos tipos de extradicin son:
833
QUlNTANO RPOLLS, Antonio. Ob. cit., p. 161,
834
JMNEZ DE ASA, Luis. TrataM de Derecho Penal. Tomo 11, 3ra. edicin actualizada,
Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, pp. 883-884.
Extradicin activa; Extradicin pasiva;
Extradicin en trnsito;
Reextradicin;
1) Nueva extradicin del extraditurus fugado de la crcel del Estado requirente
por los mismos hechos materia de la extradicin inicial;
Extradicin complementaria, resultante del pedido hecho por el Estado
requirente, ya con el extraditurus en su territorio, en la que para no violar las
premisas limitativas de la especialidad, solicita la venia del Estado requerido
para ampliar el proceso contra el reo por delito previsto en el Tratado y que no
fuese materia de la primigenia solicitud;
Cuasi extradicin, referida a marineros desertores;
Extradiciones disfrazadas y extradiciones-secuestro.
Los principios informativos de la extradicin son:
legalidad;
especialidad;
doble incriminacin, o de identidad normativa;
inextraditabilidad por delitos polticos;
extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos
subditos;
gravedad de la infraccin;
exclusin de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus;
no aplicacin de la pena de muerte; e inextraditabilidad por faltas o de minima
non curat pretor.
*****
La prueba de que no es la extradicin una institucin desfasada se halla en la
polmica en torno a la extradicin irregular pero merecida del ex general
Manuel Antonio Noriega en 1990 en que los tribunales norteamericanos
resolvern los problemas de competencia para su juzgamiento en virtud del
aforismo male captus bene de/en/uso
y la ms reciente sobre recurrir al Tribunal de La Haya para que defina el caso
del Per contra el fugitivo Alberto Fujimori. A este respecto record
oportunamente que no existe ninguna sentencia del Tribunal de La Haya
referida a extradicin. Se han ocupado del Canal de Corf, de lmites martimos
entre slandia y Gran Bretaa y RFA, de Pesqueras, de plataforma continental,
de la Barcelona Traction, del Templo Prah Vihear -citado en nuestros
pretritos alegatos con el Ecuador-, el caso nterhandel, el caso Notenbohm
-quizs con algn inters indirecto por referirse a nacionalidad efectiva de un
alemn naturalizado en Lietchtstein-, etc. El nico asunto que tiene parentesco
es el del asilo diplomtico de Haya en 1950. El de Fujimori es un sui gneris
asilo territorial.
Llevar el caso a la Corte nternacional de Justicia de La Haya, demanda, que
Per y Japn se sometan al unsono a esos estrados, como sucedi el31 de
agosto de 1949 en el caso de Haya de la Torre, refugiado en la embajada de
Colombia (Acta Zuleta ngel- Belaunde) Y si bien no podemos cometer el
sacrilegio de confundir a un aurea mediocri/as, como es Fujimori, con Haya de
la Torre, un genio, advert que debamos tener cuidado con que el veredicto del
Tribunal le fuera favorable al prfugo. Era dudoso que el asunto fuera viable. La
Haya se puede ocupar de cualquier cuestin de Derecho nternacional, pero no
definir competencias para juzgar.
El Per por Resolucin Legislativa N 28011, del 25 de junio de 2003, ha
reconocido la competencia obligatoria de la Corte nternacional de Justicia y en
su segundo tem tiene la aberracin que dara evidentemente lugar a
excepciones y resistencias procesales de Japn, que tambin tiene igual
clusula en su declaracin de 15 de setiembre de 1958, firmada por Koto
Matsudaira:
"Esta declaracin no se aplicar a controversias que las partes han acordado o
puedan acordar remitir a arbitraje o arreglo judicial para dcisin final y
vinculante o que hayan sido resueltas por otros medios de solucin pacfica".
Es evidente que el Per se someti en la extradicin a la justicia de los
Tribunales de Tokio.
DOCTRINA
JMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo , 3a edicin
actualizada, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1964; QUNTANO
RPOLLS, Antonio. Tratado de Derecho Penal nternacional e nternacional
Penal. Tomo , Consejo Superior de nvestigaciones Cientficas. nstituto
Francisco de Victoria.
C.H.E. A., Sevilla, Madrid, 1957.
Defensa de la Constitucin
Artculo 38
Todos los peruarws tienen el deber de wnrar al Per y de proteger los
intereses nacionales, asi como de respetar, cumplir y defender la Constitucion y
el ordenamiento juridico de la Nacion.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 30, 46;
C.P.: arts. 325 y ss., 346 y ss.;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1
1. ntroduccin
Tiene su ancestro en el artculo 14 de la Constitucin de 1823 que haca
indigno el nombre de peruano al que no fuera religioso, no amase a la Patria,
no fuera justo y benfico, faltara al decoro nacional, no cumpliera con lo que se
debe a s mismo. O el de la efmeramente vitalicia de 1826 que preceptuaba
como deber de todo peruano "sacrificar sus bienes y su vida misma, cuando lo
exija la salud de la Repblica".
Pero, el artculo evidentemente que es declamatorio y platnico si no se le
conjuga con el derecho de insurgencia, que pese a ser de derecho natural y no
exigir ley escrita lo introdujo el constituyente Alfonso Ramos Alva, gran aprista,
como artculo 82 en la ultrademocrtica Carta de 1979: "El pueblo tiene
derecho de insurgir en defensa del orden constitucional". Por eso vaya relatar
el caso del general Jaime Salinas Sed, a quien tuve el honor de defender en
la justicia militar en los aciagos das del golpe militar del 5 de abril de 1992.
2. El caso del general Salinas
Esta causa no fue una causa de Derecho Penal sino de Derecho
Constitucional.
y lo fue porque los all condenados actuaron legitimados por los artculos 82 y
307 . de la Constitucin de 1979, que autorizan a cualquier persona, investida o
no de autoridad, a contribuir a la restauracin del orden jurdico quebrantado
por el usurpador, en virtud del derecho de insurgencia.
Algunos se han atrevido a afirmar que el derecho de insurgencia es un derecho
invocable solamente por los civiles. Si as fuera, sera un derecho castrado. La
Constitucin de 1979 dice "el pueblo" y del mismo forman parte civiles y
militares. No necesitbamos tampoco que la Constitucin lo dijera porque el
derecho de resistencia a la opresin no es obra del derecho positivo sino del
derecho natural, aunque sea la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, el primer texto que lo reconoce.
Permtanme recordar la jurisprudencia histrica peruana al respecto, pese a
que los oficialismos creen que mencionar la historia o la doctrina es
"academicismo". No caer en eso porque sera descender al mundo de las
tinieblas. nsurgente ha sido en nuestra patria, por antonomasia, el almirante
Grau, quien en 1865 fue procesado ante una Sala de Guerra acusado de
traicin, insubordinacin y desercin por no aceptar someter la Marina aliada a
la jefatura del Comodoro norteamericano John Tucker.
Defendido por Luciano Benjamn Cisneros, fue absuelto. Pero sobre todo, Grau
protagoniza en julio de 1872 el derecho de insurgencia contra la sublevacin
militarista del ministro de Guerra Toms Gutirrez (ex diputado por la provincia
de Castilla), y sus tres hermanos (Marcelino, Marceliano y Silvestre), que
disuelven las Juntas Preparatorias del Congreso al comps de los culatazos de
ochenta celadores y pretenden impedir la toma del poder por Manuel Pardo.
Pardo se asila en el Huscar, ya comandado por Grau; los capitanes de todos
los navos desconocen la usurpacin del poder por quien era jefe de las
Fuerzas Armadas, y la tirana de los Gutirrez se desploma. Tres de los cuatro
hermanos son colgados de las torres de la Catedral limen se. Y luego
incinerados.
Lo que protege el tipo rebelin es el bien jurdico del desarrollo jurdico
constitucional previsto en la Ley Fundamental; tutela no gobiernos constituidos
ni gobiernos legalmente constituidos, sino gobiernos constituidos
constitucionalmente. Y el seor Fujimori se haba puesto fuera de la ley al violar
la Constitucin y el artculo 101 del Cdigo de Justicia Militar por disolver el
Parlamento, destituir al Poder Judicial, abolir al Tribunal de Garantas
Constitucionales, dispersar al Consejo de la Magistratura y gobernar por
decretos ley.
Por eso, aqu nos hallamos en el mundo al revs. Estamos como en la Espaa
franquista de 1939. Franco se sublev contra la Constitucin de la Repblica
de 1931, contra el gobierno legtimo, y luego de tres aos de guerra civil, ell de
abril de 1939, encarcel, proces y conden por rebelin a los patriotas y
heroicos generales que defendieron al Estado republicano. Es decir, que los
sediciosos persiguieron a los defensores del orden, los totalitarios a los
demcratas, los autores del contrafuero a los constitucionalistas. Yo visit en su
arresto domiciliario al general Rojo, defensor de Madrid, ya anciano y enfermo
que haba regresado voluntariamente de su exilio en Bolivia, condenado
paradjicamente por rebelin en los tribunales franquistas. Haba defendido la
Repblica y a sus jefes legtimos.
Aqu, reitero, se encuentran dos teoras: la del Derecho penal democrtico y la
del Derecho penal autocrtico. Muchos quieren ver el 5 de abril como un acto
de obediencia legtima a rdenes del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Y
no es cierto, porque no son castrensemente obligatorios los mandatos
antijurdicos. El subordinado tiene derecho a la remonstratio, a la rplica. Un
subordinado no puede obedecer rdenes contra el orden constitucional; no
puede disolver un Parlamento.
Le dije aquel dia, el del juicio en la Sala Revisora del CSJM al Almirante Duboc,
presidente del siniestro Tribunal:
"Usted es Almirante y no puede ordenarle a los soldados que acordonan esta
Sala que me fusilen porque esa orden es rrita, inconstitucional, no est dentro
de sus atribuciones, ni dentro de las apariencias de una orden acatable".
De tal modo que el seor Fujimori y toda su cadena de mandos era espuria
desde el 5 de abril; y haba perdido el leo y el crisma que se le impuso el 28
de julio de 1990. Por eso los actos preconspirativos, los actos penalmente
nonatos de los all acusados, debieron ser examinados dentro del contexto
histrico en que acontecieron. El Per se hallaba en elleprosorio internacional,
el Ejecutivo ejercitaba monocrticamente atribuciones parlamentarias, el Poder
Judicial estaba sometido mayordomilmente, exista un clima totalitario.
Pero supongamos que Salinas no hubiese preconspirado contra un orden
inconstitucional. Habra delito? Tampoco, porque estuvieron en una etapa
oratoria, conversacional, reflexiva, sopesando los pro y los contra. El Fiscal
General reconoci que no tenan contactos polticos nacionales o
internacionales; que no tenan contactos con la Marina, ni con la Aviacin, ni
con la Polica. El Fiscal Superior Lau record cmo Pastor Vives fundamentaba
(en las conversaciones clandestinas en un taller) que sin la Segunda Regin
Militar ningn golpe prosperaba; Manuel Obando, secundado por Noblecilla,
peda cancelar el da D - hora H; hubo quien magnific la defensa de la casa
del comandante general para disuadir, y los dems complotados solo tenan
actividades acadmicas o burocrticas. Nadie tena mando de tropa. As no se
hace un golpe. As no se fabrica un putsch. Sera un delito imposible. Algo as
como pretender matar con un revlver de fogueo o envenenar con bicarbonato,
para mencionar ejemplos de seminario penal.
Hablar de rebelin es as absurdo. Hablar de tenencia ilegal de armas, peor
an. Qu arma se le incaut a Salinas? Hablar de tentativa de homicidio,
inverosmil.
Quin iba a matar a Fujimori, si lo que queran era arrestarlo y ponerlo a
disposicin del Congreso para el antejuicio correspondiente y ejemplarizar?
Quin iba a matar a Montesinos? Los presuntos asesinos eran Ormeo, quien
se pas horas con dos soldados atnitos en la esquina de Ocoa con la Plaza
San Martn, esperando la llegada del teniente coronel Moreno quien ya dorma
en su domicilio; Cceres es arrestado luego de la cancelacin del operativo
juntamente con Salinas y otros. El famoso fusil de cacera "Vanguard" estaba
en un trastero de su casa. Asesinatos sin asesinos, sin armas, sin buscar a la
vctima. Sui gnerisl
El delito no aparece enterizo como Minerva de la cabeza de Jpiter. Es un
proceso llamado iter criminis, que tiene una fase interna y una fase externa. La
fase interna es impune; si una pluralidad de sujetos activos decide
irrevocablemente pasar a la accin nos encontramos ante la conspiracin, en la
que puede haber matices (proposicin, invitacin a otros; provocacin,
instigacin); vienen enseguida los actos preparatorios (comprar los
pasamontaas, las ganzas, el arma, merodear); para pasar a la tentativa
(comenzar el acto, pero no acabado), la frustracin (comenzar y acabar, pero
sin xito) y el delito consumado, que cumple con todos los elementos del tipo
penal.
Los conjurados solo estuvieron, reitero, en la etapa preconspirativa. Y existe un
aforismo: "cogitationes paenam nemo patitur", las ideas no delinquen. El
Cdigo de] usticia Militar declara impunes a los actos preparatorios, posteriores
a la conspiracin, salvo que haya habido confabulacin; y aqu no hubo
confabulacin porque no hubo concierto sino indecisin, abulia, polmica,
deserciones y hasta agentes provocadores; como lo dice ]imnez de Asa lo
que primero reclama la ley en la conspiracin es el concierto de voluntades;
una decisin de ejecutar el delito; es decir, que no solo estn concordes sino
resueltas a realizar el hecho. Agrega el Maestro: "Si esta decisin no se ha
tomado seriamente, resulta dudoso que exista conspiracin"; incluso aquello
sobre lo que se ha decidido de modo categrico, si se aplaza sine die.
Rodrguez Devesa, profesor de Derecho penal militar y coronel togado del
Ejrcito espaol dice:
"Mientras no se toma, o adopta, la decisin de cometer el delito, no hay
todava, tcnicamente, conspiracin. La mera iniciativa de deliberar sobre si se
comete un delito o no, tampoco es punible ttulo de proposicin; y conspiracin
no hay, porque falta la resolucin conjunta".
Odofredo (1265), hace siete siglos, broquel las relaciones entre el elemento
interno y el externo. Las transcribo para ubicar en qu etapa estuvieron Salinas
y sus camaradas de armas:
1: Quien piensa delinquir, acta y perfecciona (delito consumado); 2: Quien
piensa y acta y no perfecciona (tentativa); 3: Quien piensa, pero no acta y no
perfecciona (preconspiracin); 4: Quien acta y perfecciona sin pensar (delito
preterintencional, el caso fortuito, etc.); 5: Quien no piensa, no acta, ni
perfecciona (un hecho atpico, indiferente).
El caso submateria es el tercero, por lo tanto impune y atpico; no poda
alegarse que Salinas, Vctor Obando, Pastor Vives, Soriano Morgan o Carmona
debieron denunciar sus conversaciones simplemente porque son retirados,
apartados definitivamente del servicio, no sometibles a la justicia castrense
segn deca la Ley de Situacin Militar (artculo 12) y por lo tanto -segn la
Constitucin, artculo 282-, sometibles al fuero comn por no poder perpetrar
delito de funcin, ya que, precisamente, carecen de actividad alguna. Estn
apartados definitivamente del servicio.
No tena la Sala ms alternativa que absolver con todos los pronunciamientos
favorables o anular el fallo de la Sala de Guerra y disponer nuevo juicio porque
ese Tribunal no vot en la sentencia las cuestiones de hecho propuestas por la
defensa y porque se ha violado la instancia plural del inciso 18, artculo 233 de
la Constitucin, ya que una excepcin de naturaleza de accin propuesta por
mi, y que deba por atipicidad archivar el caso sin juicio, no fue votada por
dicha Sala.
No es verdad que por no estar prevista esa excepcin en el Cdigo de Justicia
Militar debiera rechazarse porque tampoco estaba previsto el delito de
homicidio y asesinato y sin embargo fueron procesados y condenados por el
inexistente intento en agravio de Montesinos y Fujimori. Se olvidan que la
Constitucin en su artculo 2, inciso 20, es la base de esa excepcin y que el
artculo 744 del Cdigo de Justicia Militar preceptu que en todo lo no previsto
en el cdigo castrense se aplicaran las disposiciones de los cdigos comunes.
Yo admiro a los condenados en aquel juicio. La historia les tena reservado un
sitio prominente. Sin embargo, el ejrcito antifujimorista de hoy los sigue
teniendo discriminados, arrumados en cargos burocrticos sin derecho al
ascenso. Son leprosos. Sigue gobernando la Fuerza Armada una sicologa
militarista. Pero ya llegar la hora de su reivindicacin total y absoluta y el crujir
de dientes de los autcratas que por tener uniforme creen que es malo el militar
que discrepa, el militar que alega, el militar que replica, el militar que ejercita la
remonstratio, en defensa de la democracia y de los derechos humanos. Yo
quisiera ver en un Parlamento futuro a los generales Obando, hijos de
sindicalista aprista, prisionero por lustro en El Frontn, o al testarudo mayor
Ormeo, quien por cumplir rdenes revolucionarias sali vertiginosamente en
su jeep del Cuartel Hoyos Rubio en la madrugada del 13 de noviembre de 1992
y vol por los aires al atropellar al coronel que le daba la voz de altol
Pero volvamos al tema de la exgesis.
Las Constituciones no existen porque exista un Parlamento o un Poder Judicial,
existen porque una conducta humana le da vida y savia a la norma. Estos
generales no son los brbaros Atilas militaristas del sur del ro Grande; son de
otra estirpe; hablan de derechos humanos y libertades; yo les agradezco su
gesta porque me hicieron recobrar la perdida fe en la poltica. Y aunque luego
malgast ese patrimonio, ya lo he purgado. Y estoy al servicio del derecho de
insurgencia en pro de los derechos humanos y de la constitucionalidad.
3. Eplogo
El general Salinas al exponer oralmente sobre Hechos habl de la historia en
su juicio ante la Sala Revisora instalada en el Cuartel del Real Felipe. Yo
termin refirindome a un captulo trgico de la historia de ese recinto
castrense. Dije:
"El prximo, 1 de abril se cumplirn 168 aos del fusilamiento de mi to
bisabuelo, el general Francisco Valle-Riestra, por orden del general Salaverry.
Valle-Riestra desembarc en Pisco para defender la Constitucin de 1834 y el
gobierno legal del mariscal Orbegoso. Fue arrestado, conducido al Callao y
ejecutado aqu en el Real Felipe. Meses ms tarde, el general Salaverry, el 18
de febrero de 1836, era fusilado en Arequipa luego de sumarsimo juicio ilegal.
Luego de la primera descarga, grit pusilnimemente 'la ley me ampara', la ley
me ampara, la ley me amparal Absurdo, l, que haba violado todas las leyes al
mandar matar sin juicio a un general vencido por defender el orden
constitucioal" .
La moraleja es que quien a hierro mata a hierro muere. Y que a la larga
prevalecen los autnticos defensores de la honra del Per, de los intereses
nacionales, as como del respeto, cumplimiento y defensa de la Constitucin y
el ordenamiento jurdico de la N acin.
DOCTRINA
ABAD YUPANQU, Samuel. Defensa de la Constitucin: garantismo y
controles. En: "Libro en reconocimiento al Dr. Germn J. Bidart Campos". Vctor
Bazn (coordinador). Ediar, Buenos Aires, 2003; BLUME FORTN, Ernesto. La
Constitucin y su defensa: algunos problemas contemporneos. Ponencias
peruanas al V Congreso beroamericano de Derecho Constitucional, Sevilla,
3, 4 Y 5 de diciembre de 2003. Domingo Garca Belaunde (coordinador).
nstituto beroamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2003; BLUME
FORTN, Ernesto.
La defensa de la Constitucin a travs de la ordenanza municipal. En: "Temas
municipales". Gaceta Jurdica, Lima, 1998; SORA LUJN, Daniel. Los
mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin en el Per: el poder
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855). Tesis. PUCP, Lima, 1997.
CAP3TULO I5
DE LA -UNCION P>BLICA
Artculo 39
Funcionarios y trabajadores pblicos
Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al seroicio de la Nacin. El
Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el seroicio a la Nacin
y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la
Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor
del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 40, 41, 42;
C.C.: art. 38;
C.P.: arts.
361 y ss., 425;
Ley 28212;
D. Leg. 216;
D. U.D.H.: art. 21.2;
P..D.C.P.: art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Jos Antonio Arstegui Hirano
1. Antecedentes
El artculo constitucional bajo comentario describe concretamente dos
aspectos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la
Nacin, y de otro lado, la jerarqua que debe existir dentro del referido servicio.
Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentes constitucionales y
legales sobre la denominacin que asume nuestra actual Constitucin, las
mismas que datan desde la Constitucin de 1828 y se prolongan hasta la de
1933, siendo una constante el referirse a quien laboraba en la Administracin
Pblica como "funcionario o empleado pblico".
Posteriormente, los artculos 58 y 60 de la Constitucin de 1979 sustituyen el
concepto de "empleado pblico" por el de "servidor pblico" y determina por
primera vez en un texto constitucional la jerarqua funcional en la
administracin pblica, encabezada por el Presidente de la Repblica. Sobre
dicha base constitucional, se expidi el Decreto Legislativo N 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico del
ao 1984 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM,
que desarrollan los conceptos de "servidor y funcionario pblico".
Durante la formulacin de la Constitucin de 1993, la Comisin de Constitucin
y Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico
835
sostuvo que los
funcionarios del Estado desempean una funcin pblica pero no forman parte
de una carrera administrativa, sin embargo, se consideran dentro de la
denominacin "funcionarios pblicos" a aquellos que desempean un cargo
poltico, conceptos stos que fueron debatidos en el Pleno del Congreso
836
, con
la insistencia de consignar expresamente que los "servidores pblicos" estn al
servicio de la Nacin y no de los gobiernos de turno, toda vez que seran los
altos funcionarios quienes confunden los conceptos. Finalmente, en el debate
final se sustituy por la denominacin de "trabajadores".
2. Empleado, funcionario, servidor o trabajador pblico
nicio esta seccin citando al doctor Fidel Rojas Vargas
837
, quien sostiene que
respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al
Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingstico y en la connotacin
semntica de las palabras que an no ha sido superada en el contexto
legislativo, lo que explica el desorden y la miscelnea de terminologa existente
a nivel de sistemas jurdicos. En efecto, seguidamente advertiremos las
distintas concepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y que
desarrollaremos hacia una aproximacin interpretativa del artculo
constitucional.
El precedente de la denominacin "trabajador pblico" en la Constitucin
vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial Rubio
Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitucin de 1979,
aludiendo a que dicha denominacin debi ser la correcta
838
. A expresin del
doctor Vctor Garca Toma
839
resulta obvio que todos los miembros de la
administracin estatal ostentan la condicin genrica de "trabajadores". Sin
embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional
manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite
sostener la imprecisin legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un
desconocimiento semntico.
Particularmente, sostenemos que el trmino "trabajadores" generalmente se
encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como
835
CCD. Comisin de Constitucin y Reglamento. Sesin N 21 del 3 de marzo de 1993. Diario
de Debates.
836
Sesin Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates
837
ROJAS V ARGAS, FideL Delitos contra la Administracin Pblica. 1" edicin, Editorial
Grijley, Lima, 1999, p. 30.
838
RUBO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad
poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260
839
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo 11,
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52.
se advierte en el Decreto Legislativo N 728
840
de 1991, y sus antecedentes
contemplados en la Ley N 24514
841
de 1986, el Decreto Ley N 22126
842
de
1978 y el Decreto Ley N 18471
843
de 1970, y por ende, resultara poco o nada
preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la funcin
pblica, ms an con el precedente legal y constitucional antes expuesto.
Al momento de la elaboracin de la Constitucin de 1993 se encontraba
vigente el Decreto Legislativo N 276 Y el Decreto Supremo N 005-90-PCM,
que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como
"servidor pblico" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la
Administracin Pblica, y "funcionario" a quien es elegido o designado para
desempear cargos del ms alto nivel en los Poderes Pblicos. As pues, tales
conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitucin de 1979 y que
an comparte el propio Tribunal Constitucional, segn se advierte en una
sentencia del ao 2004
844
. A decir de ello, existiendo un texto legal con
precisiones conceptuales en materia administrativa, el artculo constitucional
bajo comentario prefiri incorporar la nueva denominacin de "trabajadores".
Sin embargo, durante el debate de la ltima propuesta de reforma
constitucional
845
en el ao 2003 en el Congreso de la Repblica, se mantiene la
estructura del artculo bajo comentario, no obstante, se acord la sustitucin del
trmino de "trabajadores" por el de "servidores pblicos", atendiendo a que
esta ltima terminologa se avoca propiamente a la legislacin administrativa.
Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan
a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N
28175, Ley Marco del Empleo Pblico
846
, que entr en vigencia el 2005, en la
que se hace referencia integral al trmino "empleado pblico"
847
, como aquel
que est al servicio de la Nacin, pudiendo denominarse "funcionario pblico"
848
(desarrolla funciones de preeminencia poltica y pueden ser por eleccin directa
y universal o confianza poltica originaria, de nombramiento y remocin),
"empleado de confianza" y "servidor pblico" (aquellos que desempean
840
Ley de Fomento del Empleo.
841
Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo.
842
Derecho a mantener vnculo laboral y seala causales de su rescisin
843
Causales de despido de los trabajadores de! rgimen de actividad privada
844
Expediente N 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004
845
Sesin Plenaria lla H-l de! Congreso de la Repblica de! 13 de marzo del 2003
846
La Ley Marco de! Empleo Pblico tuvo su gnesis en e! nforme Final de la Comisin
Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la Administracin Pblica
Central creada por Decreto Supremo N 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala
Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y
trabajadores de confianza, personal tcnico y auxiliar
847
En 1950 se expidi e! Decreto Ley N 11377, Estatuto y Escalafn de! Servicio Civil, en la
que contempla ntegramente e! concepto de "empleado pblico", e! que a la fecha
evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Pblico, toda vez que,
segn se desprende de! propio Dictamen de la Comisin de Modernizacin de la Gestin de!
Estado de! Congreso de la Repblica, e! proyecto fue inspirado en la funcin pblica superior
estadounidense.
848
El funcionario es un empleado de naturaleza poltica. Concepto indicado en el Dictamen de
la Comisin de Modernizacin de la Gestin del Estado del Congreso de la Repblica de fecha
5 de junio de 2003, recado en el Proyecto de Ley N 5092 que propone la Ley Marco del
Empleo Pblico.
labores administrativas, de ejecucin de servicios pblicos o auxiliares).
Seguidamente, el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica cuatro
iniciativas legislativas sobre el tema del empleo pblico, siendo una de ellas la
signada con el N 10878, Ley de Funcionarios Pblicos y Empleados de
Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de eleccin
popular, directa y universal
849
, de nombramiento y remocin
850
, y los de libre
nombramiento y remocin
851
.
Asimismo, sobre dicha base, la Ley N 27815, modificada por la Ley N 28496,
Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, involucra una concepcin ms
amplia al denominado "empleado pblico", dado que comprende a todo
funcionario o servidor de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles
jerrquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.
Recordemos tambin que la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, involucra el trmino "funcionarios" a todos los que
participan de dicho procedimiento sin efectuar distincin alguna.
Situacin interesante es la consignada con nuestro Cdigo Penal al considerar
en forma amplia a los "funcionarios o servidores pblicos" como aquellos
comprendidos en la carrera administrativa, los que desempean cargos
polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. En esta
materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia
852
, en 1998, que considera "funcionario pblico" a la
persona que jurdica, disciplinaria o jerrquicamente se encuentra vinculada
con las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno,
legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios bsicos a la Nacin,
asistenciales y de apoyo por la preeminencia del inters comn o social, o la de
declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin pblico, fallo
adoptado segn interpretacin del artculo 39 de la Constitucin y que
reproduce una ejecutoria superior
853
del ao 2000.
Observamos aqu que el legislador ha empleado el trmino "funcionario o
servidor pblico" en el sentido ms amplio y genrico, y el hecho de participar
en funciones pblicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser
849
Presidente de la Repblica, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y
regidores
850
Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la
Repblica, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los rganos
constitucionales, fiscal de la nacin y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte
Suprema, etc.
851
Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc.
852
Expediente N 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurdica, Lima.
853
Expediente N 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima para Reos
Libres.
En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima
considerado como tal
854
, lo cual parece diferir del concepto empleado por el
Derecho Administrativo.
Sin embargo, la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y
de la Contralora General de la Repblica, comprendida dentro de esta rama
del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor
pblico" dentro de una sola definicin En ese sentido, podra comprenderse la
similar tcnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una
fiscalizacin y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones
punitivas producto de la funcin pblica.
No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997
855
estableci que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos
"funcionarios o servidores pblicos" tienen alcances directos exclusivamente en
el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitira coadyuvar a delimitar
las concepciones en nuestro ordenamiento legal.
Una nueva concepcin sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos,
es la que consigna la Convencin nteramericana contra la Corrupcin
856
al
definir en un solo concepto al "funcionario pblico", "oficial gubernamental" o
"servidor pblico" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos
sus niveles jerrquicos. De igual modo, la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin
857
, entiende por "funcionario pblico" a toda persona que
ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado
Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u
honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona en el cargo, o toda
persona que desempea una funcin pblica, incluso para un organismo
pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio pblico.
Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son
muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que
desempea actividades o funciones pblicas, involucrando en el desarrollo de
sus textos una connotacin penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado
por el Per, sostenemos que tal tendencia debera rescatarse en esencia, a
efectos de adoptar una moderna definicin dentro del Derecho Administrativo
nacional, y por ende, en una reforma constitucional.
De otro lado, el ao 2004 el Congreso de la Repblica sancion la Ley N
28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de la Constitucin Poltica en lo que se
refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades
854
HUGO LVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario pblico o servidor pblico a /os ifectos
penales prescrito en el arnC1llo 425 del Cdigo Penal y la Convencin nteramericana de
Lucha contra la Compcin. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima
855
Tomado de CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima
856
Convencin nteramericana contra la Corrupcin. Adoptada en Caracas, Venezuela,
aprobada mediante Resolucin Legislativa N 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por
Decreto Supremo N 012-97-RE del 24 de marzo de 1997
857
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de fecha 31de octubre del 2003
aprobada por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 28357 del 06 de
octubre de 2004
del Estado, que luego fue sujeta a la interposicin de una accin de
inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del
2005
858
, en la que se indic que la norma legal cuestionada no constituye
propiamente una de desarrollo constitucional.
En efecto, si bien la Ley N 28212 no constituye, a criterio del Tribunal
Constitucional, una disposicin de desarrollo constitucional, incorpora una
nueva denominacin a los conceptos antes expresados, tal como "altos
funcionarios"
859
, generando aparentemente una categora no prevista dentro de
las clasificaciones del trmino "funcionario pblico", y detallando
acertadamente y con precisin el orden jerrquico que la propia Constitucin no
abord a plenitud.
Por tanto, el concepto de "funcionario pblico" es uno de los ms imprecisos
que existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente
entre su sentido tcnico y su sentido vulgar, as como a los diversos criterios
que se emplean en las diversas legislaciones. En la mayora de los pases,
"empleado pblico" es sinnimo de "funcionario pblico", y en algunas
repblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejercicio de mando
cualificado, y "empleado pblico" se entiende tan solo los peldaos iniciales e
intermedios en la jerarqua administrativa oficial
860
, es decir, el empleado no
representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Estado
861
,
convirtindose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por
designacin.
Consecuentemente, podemos sostener que el trmino "funcionario" que
consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de
preeminencia poltica o representacin del Estado, ejercidos por eleccin,
nombramiento o designacin. Sin embargo, tal como lo sostuvimos
anteriormente, se encuentra desfasado tcnicamente con las modernas
concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e
internacional.
3. La jerarqua en el servicio a la Nacin
Respecto a la prelacin jerrquica establecida en el artculo 39 de la
Constitucin, resultara en un extremo "errnea y omisiva"
862
, toda vez que, por
ejemplo, los fiscales supremos no se encuentran mencionados, no obstante
que el artculo 158 de la Constitucin de 1993 otorga a los miembros del
Ministerio Pblico los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones del Poder
Judicial, por lo que en la segunda prelacin no se encuentra solamente el
Fiscal de la Nacin sino adems los fiscales supremos, constituyendo a
858
Expediente N 0038-2004-A/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005
859
Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N 27588, Ley que establece
prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, reiterado en la Ley N
27594, Ley que regula la participacin del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designacin
de funcionarios pblicos
860
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Tomo 111, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424
861
BELSA, Rafael. La funcin pblica. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 191
862
GARCA TOMA, Vctor. Ob. cit., p. 54
expresin del doctor Enrique Bernales Ballesteros
863
un error de sistemtica
constitucional.
Observamos adems que el Texto Constitucional considera contradictoriamente
dentro de una misma categora a los congresistas con los ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la
Magistratura, toda vez que los primeros son elegidos y ejercen una labor de
control poltico sobre los dems.
Sin embargo, en forma coherente y acertada, la Ley N 28212 determina que el
Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio de la
Nacin y le siguen, en el siguiente orden: los congresistas de la Repblica,
ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, magistrados supremos, miembros de la
Junta de Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo, miembros del Jurado
Nacional de Elecciones, presidentes y consejeros de los Gobiernos Regionales,
alcaldes y regidores provinciales, y alcaldes y regidores distritales.
En el debate de la ltima propuesta de reforma constitucional
864
del ao 2003
en el Congreso de la Repblica, se subsanan las omisiones del Texto
Constitucional vigente e incorpora expresamente en la jerarqua del servicio a
la Nacin, a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor
General, fiscales, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones y a los
presidentes de Gobiernos Regionales ya los consejeros.
Finalmente, mencin especial merece observar el estatus de los parlamentarios
dentro de la funcin pblica. As, las Constituciones de 1856, 1860 Y 1920
comprendieron a los representantes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial como quienes ejercen funciones pblicas, y la Constitucin de 1933
solo expres que los parlamentarios representan a la Nacin. Sin embargo, la
Constitucin de 1979, por primera vez en una Carta Magna, los incorpora
dentro de la jerarqua de "servidores pblicos".
Durante la bicameralidad existente en el Per, los parlamentarios no eran
considerados como funcionarios o servidores del Estado, sino representantes
polticos
865
comprendiendo ello a la no pertenencia de la carrera pblica. Sin
embargo, el doctor Roberto Ramrez del Villar
866
, conlleva a aclarar la
concepcin al sostener que "el Diputado o Senador es un funcionario pblico,
no es de carrera, ni puede sero, la carrera puede ser poltica, pero no es
carrera administrativa (...)".
No obstante lo recientemente expresado, el propio Tribunal Constitucional
867
mediante una sentencia del ao 2003 y cuyo criterio compartimos, considera a
863
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 4"
edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 298
864
Sesin Plenaria 11" H -1 del 13 de marzo de 2003
865
BERNALES BAlLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298
866
Expresiones del Dr. Roberto Ramrez del Villar consignadas en la tesis denominada "Funcin
pblicay Constitucin" de Marco Antonio Cabrera Vsquez de la Escuela Superior de
Administracin Pblica. Tomado de CABRERA V SQUEZ, Marco Antonio. ntroduccin al
estudio de la funcin pblica. Ediciones Sagsa, Lima, 1986, p. 501
los congresistas como "funcionarios pblicos", concepto este contemplado
actualmente en el Reglamento del Congreso
868
.
DOCTRINA
BELSA, Rafael. La funcin pblica. Roque Depalma Editor, Buenos Aires,
1960;
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis
comparado. 4" edicin, Editorial Rao, 1998; CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo lll, Editorial Heliasta,
Buenos Aires, 1984; CABRERA VSQUEZ, Marco Antonio. ntroduccin al
estudio de la funcin pblica.
Ediciones Sagsa, Lima, 1986; GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la
Constitucin Peruana de 1993. Tomo l, Fondo de Desarrollo Editorial de la
Universidad de Lima, Lima, 1998; HUGO LVAREZ, Jorge. El concepto de
funcionario pblico o servidor pblico a los efectos penales prescrito en el
artculo 4250 del Cdigo Penal y la Convencin nteramericana de Lucha
contra la corrupcin. Tomado del CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, Lima; ROJAS V ARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin
Pblica. la edicin, Editorial Grijley, Lima, 1999; RUBO CORREA, Marcial y
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. Mesa
Redonda Editores, Lima, 1985.
867
Expediente N 0006-2003-A/TC - Accin de nconstitucional interpuesta por 65 congresistas
contra el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, de fecha 1 de
diciembre del 2003
868
Reglamento del Congreso de la Repblica, artculo 21
Artculo 40
La carrera administrativa
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza.
Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. No
estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economa mixta.
Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que,
por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos
que seala la ley, en raz6n de sus cargos.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 15, 41, 92;
C.P.: art. 382 y ss;
L.O.P.].: art. 184 incs. 8), 15);
D.U.D.H.: art. 21.2;
P..D.C.P.: art. 25 inc. e);
C.A.D.H.: art. 23.1 inc. e)
Juan Carlos Morn Urbina
1. Aspectos generales
La absoluta impropiedad con que fue redactado el Captulo V del Ttulo 1 de la
Constitucin Poltica del Per, se manifiesta tambin en el presente artculo.
Para empezar, es titulado "De la Funcin Pblica", cuando se refiere
-concretamente- a los funcionarios y servidores pblicos. Luego, a su interior,
emplea indistintamente y de manera desprolija, los trminos "funcionarios
pblicos" "trabajadores pblicos", "servidores pblicos", "altos funcionarios", lo
cual ha conducido a que la legislacin de desarrollo opte por dar definiciones
dismiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos
a un mismo trmino (por ejemplo a "funcionario pblico") segn sea el contexto
en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisin de delitos, de la
carrera administrativa, de la aplicacin de las normas de control, o de
contrataciones y adquisiciones del Estado).
En este estado de cosas, el artculo bajo comento no contribuye a dilucidar
algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta,
aparentemente, por una distincin clsica entre funcionarios y servidores
pblicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para
excluidos de la funcin publica
869
, y luego diferencia al interior de la categora
869
Resulta un contrasentido afrmar que un funcionario de una empresa de! Estado de derecho
pblico (ej. FONAFE) o de derecho privado (pETROPERU, SEDAPAL, ENAPU, etc.) no cumple
una funcin pblica, cuando cumplen un servicio pblico, sus designaciones provienen de los
actos de designacin de la autoridad de turno, los recursos de sus empresas califican como
recursos pblicos para fnes de control, etc. Segn se afrma, la intencin de! legislador
de "funcionarios pblicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicacin
peridica de los ingresos que perciben.
Sin embargo, el artculo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia
constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo
normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulacin de la carrera
administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
pblicos; ii) la distincin constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico
aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable
a la relacin laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la
carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuracin
constitucional de la carrera administrativa como una institucin jurdica
indispensable para el funcionamiento de la Administracin Pblica.
i) En primer trmino, este artculo constitucional establece la reserva de ley
formal respecto a la regulacin de los aspectos concernientes a la carrera
administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
pblicos.
Dicha disposicin se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de
servidores de la ingerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y
en cargos polticos, en su regulacin, por lo que se reserva para el cuerpo
deliberante representativo de la comunidad la regulacin de los aspectos
medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institucin y del
estatuto de los servidores pblicos solo puede aprobarse por normas con rango
formal de ley, y no por otras normas subalternas.
ii) A continuacin, el artculo institucionaliza la distincin constitucionalmente
relevante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y servidores
pblicos, y el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de la
actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el
intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relacin
funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio
pblico. Si la relacin funcionarial, estuviera contenida en la relacin laboral,
qu sentido tendra un captulo especfico y diferenciado para los funcionarios
pblicos?
iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitucin, es la necesaria
uniformidad o unidad del rgimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad
de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como
institucin, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador
quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere
individualizar alguna carrera administrativa en funcin de la especialidad, lo
hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a las
Fuerzas Armadas, y la Polica Nacional. En este sentido, es correcto afirmar,
que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras
administrativas, bajo un rgimen comn unificador y no la dispersin que
actualmente existe, en funcin de reivindicaciones sectoriales, o voluntad
constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afrmar que no estaban de modo alguno
sujeto a los beneficios de los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal
situacin
legislativa de otorgar privilegios a algn cuerpo funcionarial en relacin con los
dems.
iv) La configuracin constitucional de la carrera administrativa como una
institucin jurdica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable
para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administracin Pblica.
Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder
pblico resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida
como el instrumento tcnico permanente de administracin de personal que le
permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos pblicos, promover la
profesionalizacin y la retencin del ncleo estratgico de empleados pblicos,
en funcin a su desempeo, con el propsito de garantizar la eficiencia,
eficacia y probidad de la administracin pblica. As, mientras que el gobierno
da iniciativa, impulso y direccin poltica a la administracin, sin
patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la
continuidad de las polticas pblicas, as no haya gobierno, o se encuentre en
deterioro. A travs de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la
administracin, no es la prolongacin del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es
la cspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, ms
bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad poltica de la Administracin,
pero tambin, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno.
2. Relevancia constitucional de la nocin de carrera administrativa
Nuestra tradicin administrativa (Ley N 11377 Y Decreto Legislativo N 276) se
orient hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba
absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administracin de
manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la
Administracin Pblica lo haca para toda la vida, dentro de una carrera
administrativa que le programaba su progresin futura.
Si bien este modelo tena como ventajas inherentes, propiciar en todo el
personal a servicio del Estado una vocacin de servicio hacia el cumplimiento
de la labor encomendada, y favorecer la promocin social y superacin
acadmica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por s mismos,
el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestin pblica, tales
como: (i) La complicacin del sistema de administracin de recursos humanos
ya que debe realizar actividades de gestin de recursos humanos (formulacin
de documentos tcnicos de gestin: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la
administracin pblica); (ii) Los sobrecostos que implican la realizacin de
procesos tcnicos de personal y de inversin para todo el personal al servicio
de la organizacin administrativa; (iii) La tendencia a la burocratizacin ya que
la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propici en los
funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del pblico
usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo.
Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debera incorporar
elementos de la estructura abierta de la organizacin del servicio pblico, de
modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente
una permanente vocacin por el mrito como elemento diferenciador en la
asignacin de mritos, reconocimientos, progresin y mantenimiento en la
carrera.
Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado
fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los
cargos pblicos que ha sido acogido prcticamente en todas las declaraciones
internacionales de orden general y especfico
870
sobre derechos humanos. En
este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un
derecho pblico subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que
representa el reconocimiento que hace la Constitucin a los habitantes de tener
acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo
a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor
garanta para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseo de
cualquier regulacin sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas
exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable:
El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las
vas necesarias para dar cabida al derecho (carrera pblica, procesos
transparentes de seleccin de personal, etc.).
La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos, limita la
discrecionalidad del detentador del poder pblico para elegir a quienes han de
ocupar cargos pblicos o Funciones en la Administracin (respecto a los
profesionales de la Administracin Pblica), y la discrecionalidad del legislador
ordinario para organizar el marco legal de los procesos de seleccin de
funcionarios y empleados pblicos (requisitos, condiciones de elegibilidad,
exigencias para las inscripciones, etc.).
El rgimen laboral del empleado pblico debe garantizar el acceso en
condiciones de igualdad a la funcin pblica, debiendo ser razonables y
objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella.
Dentro de la administracin pblica deben proscribirse todas las prcticas,
actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de
acceso igualitario a los cargos pblicos por consistir en privilegios o actos
discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias
ad personam, la acumulacin de cargos pblicos, establecimiento en pactos
colectivos de clusulas sobre cargos hereditarios, etc.).
Las causales para la in elegibilidad en algn cargo deben ser expresas, as
como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en va
reglamentaria.
Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la funcin, las
causales de separacin deben ser expresadas en la legislacin, la
870
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo, 21; Pacto nternacional de Derechos
Civiles y Polticos, artculo 25 literal c); Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
artculo 23, numeral 1, literal c); Convencin nteramericana contra la Corrupcin, artculo l,
fraccin 5.
interpretacin para su aplicacin, ha de ser del modo que menos restrinja la
existencia de este derecho.
3. La prohibicin constitucional de acumulacin de empleos y cargos pblicos
remunerados
Contrariamente a lo que podra pensarse inadvertidamente, la norma tiene
larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibicin apareci en la
Constitucin de 1920 (artculo 12), que estableci: "Nadie podr gozar ms de
un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o funcin que
ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por
sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, estn incluidos en
la prohibicin". Luego, la Constitucin Poltica de 1933 (artculo 18) ratifica la
decisin con el siguiente texto: "Nadie puede percibir ms de un sueldo o
emolumento del Estado, cualquiera que sea su funcin o empleo, salvo uno
ms por razn de la enseanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por
corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del
Poder Ejecutivo, estn incluidos en esta prohibicin"
871
.
Posteriormente, la Constitucin Poltica de 1979 (artculo 58), ratific que:
"Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear mas de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente". A
su sombra fue dictado el artculo 7 del D. Leg. N 276, Ley de Bases de la
Carrera Pblica y del Sistema nico de Remuneraciones estableciendo que:
"Ningn servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico
remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del
Estado o de economa mixta. (..) La nica excepcin a ambos principios est
constituida por la funcin educativa en la cual es compatible la percepcin de
pensin y remuneracin excepcional". En va reglamentaria, el artculo 139 del
D.S. N 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relacin laboral con la
Administracin Pblica, a travs de una entidad, tanto los funcionarios como los
servidores estn impedidos para desempear otro empleo remunerado y/o
suscribir contrato de locacin de servicios bajo cualquier modalidad con otra
entidad pblica o empresa del Estado, salvo para el desempeo de un cargo
docente".
Nos encontramos frente a una prohibicin que ha sido asimilada a las
incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de
ellas, la no acumulacin de cargos remunerados es una absoluta incapacidad
de goce para generar una segunda relacin jurdica retribuida con el Estado.
En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una
relacin de empleo pblico, que solo pueda ser provista una funcin pblica por
alguna persona natural que no ejerza otra funcin pblica o privada con la que
sea incompatible legal (prohibicin jurdica) o ticamente (por conflicto de
inters).
871
El Anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin Villarn, contena un texto con el
mismo propsito en los siguientes trminos: "Ningn empleado pblico podr servir ms de un
cargo ni percibir ms de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la Ley
por motivo de inters pblico".
La prohibicin de acumulacin de cargos o funciones pblicas est referida al
impedimento absoluto (incapacidad jurdica no eximible) para que un
funcionario pblico, bajo cualquier rgimen jurdico, pueda generar
voluntariamente una segunda relacin jurdica vlida con cualquier otra
dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del
supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relacin jurdica de empleo
pblico con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le
devenga una retribucin, remuneracin, emolumento o ingreso, bajo cualquier
denominacin y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relacin jurdica de
fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es
importante la voluntariedad, puesto que no est prohibido el cargo accesorio a
otro principal o la acumulacin inercial de cargos, producido cuando por efecto
de una norma el desempeo del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se
considera inherente.
La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulacin de cargos
pblicos, entre otros, la ordenacin del mercado pblico, la adopcin de un
medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos pblicos por el grupo
o partido gobernante. Sin embargo, los ms recurrentes son la necesidad de
maximizar el acceso de cargos pblicos y el deber de dedicarse al cargo. Como
se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos
pblicos, y dentro de l, a acceder a los cargos pblicos entendido como la
facultad de poder ingresar al servicio pblico, sin ninguna clase de
discriminacin o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios
acaparar sin lmite los cargos estatales, se reduciran las posibilidades reales
que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido
gobernante-, accedieran al servicio pblico.
Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el
deber de dedicacin al cargo. Conforme a esta tesis, esta restriccin se
sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicacin al cargo del
funcionario, que comprende el desempeo de las tareas en el tiempo, forma y
lugar establecidos legalmente
872
. En ese sentido, no se cumplira con este
deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o
funcin pblica tuviera ocasin, ya que tendra que distraer tiempo, capacidad y
esfuerzo intelectual o fsico para satisfacer la dedicacin a todos ellos, con el
consiguiente detrimento en los resultados de la labor.
Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles
distintos de prohibiciones: i) La prohibicin de acumular cargos o funciones
pblicas; ii) La prohibicin de acumular cargos o funciones pblicas
remuneradas; y, ili) La prohibicin de acumular un segundo ingreso del Estado.
Como bien establece Sayagus Laso
873
, hay que distinguir la acumulacin de
cargos, de sueldos y de funciones pblicas, pues son supuestos distintos, que
pueden coexistir o no segn los casos. La acumulacin de cargos apareja
872
DEZ, Manuel Mara. DerechoAdministrativo. Tomo l, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p.
566
873

generalmente la acumulacin de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de
los cargos es honorario o cuando la acumulacin procede pero a condicin de
cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulacin de funciones, no siempre
implica ejercicio simultneo de dos cargos pblicos.
En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo
ingreso por parte del Estado, lo que comnmente se denominaba la "doble
percepcin". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su
denominacin, incluyendo expresamente, la remuneracin, retribucin,
emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado ms que las normas
preexistentes, que se satisfacan con prohibir el segundo cargo remunerado, lo
cual no inclua cuando se trataba simplemente de una funcin y no un cargo
propiamente, si se retribua con una contraprestacin no remunerativa, o
simplemente, si no se perciba una remuneracin por este cargo (los
denominados ad honrem).
La excepcin de un ingreso adicional por funcin docente apareci
conjuntamente con la restriccin misma. Segn el debate constituyente del ao
1931, la excepcin se sustent en una doble necesidad: i) La inconveniencia
del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo
hecho de ocupar alguna otra funcin publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de
los docentes estatales, que haca necesario autorizarles al pluriempleo. Se
deca incluso -en afirmacin totalmente actual- que si la prohibicin se aplicara
sin excepciones, extensas zonas del pas se quedaran sin maestros, pues de
ordinario son tambin profesionales o tcnicos en otras dependencias locales.
Ahora bien, la situacin excepcional debe satisfacer tres exigencias
874
.
Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe
provenir del desempeo de funciones docentes estricto sensu cumplidas en
una entidad pblica (docencia universitaria, escolar, tcnica, etc.). Por la
exigencia de compatibilidad de regmenes jurdicos, es necesario tambin que
el rgimen jurdico aplicable a la funcin docente permita su coexistencia con
otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepcin si por la jerarqua o
importancia de la labor docente implica un rgimen de dedicacin exclusiva o a
tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe
tenerse presente que el desempeo de la segunda labor no perturbe la
dedicacin y contraccin al servicio requerida por la primera funcin. Por tanto,
es posible asumir la funcin docente simultnea al primer cargo pblico, solo
cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios.
4. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios pblicos
El artculo in fine objeto del presente comentario adicion un elemento atpico
en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicacin peridica en
874
La normativa brasilea agrega para la procedencia del segundo ingreso la exigencia de
"correlacin de materias", entendida como la necesidad que la labor docente verse sobre
alguna materia vinculada con la actividad pblica, de suerte que no es procedente la
acumulacin cuando la funcin docente verse en materias ajenas al primer cargo. Con este
requisito se busca controlar que el segundo empleo no se convierta en un simple medio para la
obtencin de recursos, y que ms bien se preserve como un mecanismo para aprovechar las
capacidades pblicas, en funcin de la idoneidad de la persona
el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos
funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus
cargos. Ntese que esta publicacin, no es la misma que la declaracin de
bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es ms
amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los
funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada
declaracin en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a
determinados servidores sealados por la ley), y objeto (solo se publicitan los
ingresos percibidos en funcin de sus cargos).
Si bien tiene un efecto pedaggico importante, al denotar la voluntad
constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores
pblicos, su implementacin ser de dudosa eficacia, debiendo optarse por el
fortalecimiento de la declaracin jurada de bienes y rentas.
DOCTRINA
DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Tomo ll, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires; GUTERREZ MRA V AL, Juan. Nueva legislacin de la carrera
administrativa para los funcionarios y empleados pblicos. El Carmen, Lima,
1991;
NFANTE LACOUTURE, Jaime. Apuntes sobre la carrera administrativa. Tesis,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas de la Universidad Javeriana,
Bogot, 1986; SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo 1, Talleres Grficos Barreiro y Ramos, Montevideo, 1953.
Artculo 41
Responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer
declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante
su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el
diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia
de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos,
as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 40, 76, 92;
C.C.: arts. V, V;
C.P.: arts. 36 me. 1),2), 38, 39,80;
L.O.P.J.:
arts. 105, 184 me. 15);
L.O.M.P.: att. 80;
D. Leg. 276: arts. 22, 25, 34;
D.S. 005-90PCM: arts. 150, 163;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P..D.C.P.: art. 25 me. e);
C.A.D.H.: arts. 23.1 me. e), 32
Christian Guzmn Napur
1. ntroduccin
En el mbito administrativo, y en especial en el contexto del control
administrativo y el comportamiento de los funcionarios pblicos, existen dos
conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad,
por la cual los funcionarios y servidores pblicos deben asumir las
consecuencias de sus actos al interior del Estado. Asimismo, la doctrina y las
normas legales hacen referencia a un concepto adicional que es el de la
llamada "responsabilidad" (traduccin del ingls accountability) y que hace
referencia a la obligacin del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos.
El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las
autoridades competentes y ante el pblico por los fondos o bienes del Estado a
su cargo y/o por una misin u objetivo encomendado.
Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y los
servidores pblicos tienen el deber de desempear sus funciones con eficacia,
economa, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse que
desempean el cargo en representacin de la poblacin. Los Titulares,
servidores y funcionarios pblicos tienen el deber permanente, personal e
intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del cumplimiento de
sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos.
Esa es la razn fundamental por la cual la norma constitucional establece la
obligacin de rendir cuenta de sus bienes y rentas, para determinar si es que
existen indicios de enriquecimiento ilcito, como veremos ms adelante.
2. La responsabilidad como mecanismo de control
En este orden de ideas, y segn lo sealado en las normas tcnicas de control,
la responsabilidad financiera es aquella obligacin que asume una persona que
maneja fondos o bienes pblicos de responder ante su superior sobre la
manera cmo desempe sus funciones. Este concepto implica la preparacin
y publicacin de un informe, generalmente, los estados financieros auditados
en forma independiente o sobre otros asuntos por los que adquiri
responsabilidad; por ejemplo, los contadores pblicos son responsables por el
registro de las operaciones que involucran recursos, as como por la
elaboracin de los estados financieros de la entidad. En el caso del titular de
una entidad, esta responsabilidad se hace efectiva con relacin a la Contralora
General de la Repblica y al Congreso de la Repblica, cuando ello
corresponda.
La responsabilidad gerencial se refiere a las acciones de informar que realizan
los funcionarios y empleados sobre cmo gastaron los fondos o manejaron los
bienes pblicos, si lograron los objetivos previstos y, si estos, fueron cumplidos
con eficiencia y economa, lo cual va ms all de la simple honestidad que se
acreditara con una declaracin jurada. Esta forma de responsabilidad puede
ser fortalecida por medio de una auditoria independiente o mediante la
formulacin y presentacin de la memoria de la gestin de cada entidad y es de
particular importancia para definir la actuacin acorde con los objetivos de la
Administracin.
La responsabilidad financiera -y por ende la declaracin jurada- es en realidad
un mecanismo de control administrativo. Y es que el control de la
Administracin Pblica, necesario para verificar su funcionamiento eficiente y
acorde con el ordenamiento jurdico
875
, admite diversas modalidades. El control
se ejerce, entonces, a partir de diversos mecanismos. As, el control puede ser
interno o externo, previo, concurrente o posterior
876
. La responsabilidad puede
constituir, segn el caso, control interno o externo, pero siempre implica control
posterior.
Segn el tipo de contralor, el control de la Administracin puede ser social
(ejercido por la propia sociedad civil y los partidos polticos), poltico (cuando es
ejercido por el Congreso, a travs de mecanismos como la estacin de
preguntas, los pedidos de informacin o la interpelacin), jurisdiccional
875
SNCHEZ MARN, Miguel. El control de las Administraciones Pblicas. Tecnos, Madrid,
1991, p. 33.
876
ROQUE CTADN, Antonio. El control externo de la Administracin Pblica. Max Limonad,
Sao Paulo, 1995, p. 33
(ejercido por el Tribunal Constitucional, Poder Judicial y Jurado Nacional de
Elecciones) o administrativo.
Respecto a este control administrativo cabe referir que este se ejerce a travs
de los organismos expresamente facultados para ello, y puede darse al interior
de la propia entidad administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a travs de
entes como la Contralora General de la Repblica
877
o la Defensora del
Pueblo
878
.
Asimismo, respecto a la relacin entre controlador y controlado el control puede
ser horizontal o vertical. Es horizontal cuando se ejerce entre organismos
autnomos entre s, de manera que no existe relacin de jerarqua entre quien
controla y quien es controlado. Por ejemplo, la Contralora General de la
Repblica (administrativo) o el Poder Judicial Jurisdiccional). Este control ser
vertical cuando media relacin de jerarqua (entre rganos de una misma
entidad) o de tutela (por ejemplo entre un ministro y el organismo pblico
descentralizado adscrito a su sector).
Ahora bien, si bien es cierto el control que se ejerce en el mbito de la
responsabilidad proviene fundamentalmente del superior jerrquico (control
administrativo interno) o de instituciones pblicas distintas como la Contralora
General de la Repblica, la Defensora del Pueblo (control administrativo
externo) e incluso el Congreso de la Repblica (control poltico), la razn de ser
de la publicidad de la citada declaracin jurada se basa en la necesidad de que
se genere control ciudadano o social respecto de la actividad o comportamiento
de los funcionarios y servidores pblicos, forma de control que ha tenido un
crecimiento inusitado en los ltimos tiempos y que permite la participacin de la
ciudadana en el control administrativo.
De esta manera se cumple con principios como transparencia de la gestin
pblica
879
, as como el principio de responsabilidad al cual se ha hecho
referencia lneas arriba.
3. La naturaleza del funcionario pblico
Los mecanismos de control tantas veces referidos, cuando estn
adecuadamente diseados generan incentivos efectivos sobre el
877
De conformidad con las normas de control, en especial de la Ley de! Sistema Nacional de
Control, la Contralora General de la Repblica tiene por ftnalidad veriftcar e! funcionamiento
adecuado de la Administracin Pblica, a travs de la correcta, eftciente y transparente
utilizacin y gestin de los recursos y bienes pblicos, conforme lo seala e! artculo 2 de la Ley
N 27785 antes citada. Es decir, y como lo hemos sealado lneas arriba, e! control
administrativo propiamente dicho no se restringe a la verificacin de la legalidad, sino tambin a
la eficiencia en trminos de mrito, oportunidad o conveniencia.
878
De acuerdo a lo expresamente establecido por la Constitucin y por su respectiva ley
orgnica, la Defensoria de! Pueblo desempea control sobre la totalidad de la Administracin
Pblica, control que se ha ido distanciando de! control administrativo propiamente dicho, que es
e! efectuado por la Contralora General de la Repblica, por ejemplo. Si bien an no existe
consenso respecto a la naturaleza de dicho control (algunos refieren que es control
administrativo, mientras que otros especialistas sealan que es una nueva modalidad de
control estatal en atencin a la propia naturaleza de la institucin, denominado control
defensorial) en lo que s existe consenso es en que el mismo permite un funcionamiento
adecuado y eficiente de la Administracin Pblica en general
879
SNCHEZ MORN, Miguel. Ob. cit., P. 39.
comportamiento adecuado que deben mostrar los polticos y funcionarios
pblicos en general. En primer lugar, debemos concluir indubitablemente que el
funcionario pblico, como ser racional que es
880
, busca necesariamente
maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el mximo provecho posible
del mismo. Y, como resultado de ello, con normas de control de por medio, el
funcionario va a tratar de obtener el mximo provecho del cargo que ocupa,
procurando elevar la cuota de poder de la que goza. Ello es el resultado de la
consideracin de que la romntica concepcin del funcionario o servidor
pblico como quien necesariamente propende al inters pblico ya no se
sostiene ms.
En consecuencia, el papel del Derecho Pblico, en general, y el del Derecho
Constitucional, en particular, radica en conciliar el actuar racional del burcrata,
accionar cuya existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad de la
obtencin de resultados eficientes que beneficien a la colectividad. Es decir,
son necesarias ciertas normas legales que permitan que, no obstante el
funcionario pblico pretenda su beneficio, esta pretensin redunde en el
bienestar general. Esas normas comienzan su funcionamiento necesariamente
en la Constitucin de los Estados
881
y prosigue el mismo con las diversas
normas legales que regulan el comportamiento de los rganos del Estado. La
rendicin de cuentas, como precepto constitucional, permite incentivar el
comportamiento acorde a derecho del funcionario pblico.
4. La ley que regula la presentacin de la declaracin jurada
Como resultado, existe una norma legal que regula la presentacin de las antes
sealadas declaraciones juradas, la Ley N 27482, Ley que regula la
publicacin de la Declaracin Jurada de ngresos y de Bienes y Rentas de los
funcionarios y servidores pblicos del Estado, publicada el 15 de junio de 2001.
En mrito de la misma, la declaracin jurada debe contener todos los ingresos,
bienes y rentas, debidamente especificados y valorizados tanto en el pas como
en el extranjero, conforme a formato nico aprobado por el reglamento de la
referida ley. Para efectos del reglamento de la referida ley, aprobado por
Decreto Supremo N 080-2001-PCM, publicado el 08 de julio de 2001, se
entiende por bienes, ingresos y rentas las remuneraciones, honorarios,
ingresos obtenidos por predios arrendados, subarrendados o cedidos, bienes
muebles arrendados, subarrendados o cedidos, los intereses originados por
colocacin de capitales, regalas, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes
inmuebles, ahorros, colocaciones, depsitos e inversiones en el sistema
financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo aquello que reporte un
beneficio econmico al "obligado".
880
Al respecto: BUCHANAN, James. From prvate preferences to public philosoply: The
development of de public choice. En: "The Economics of Politics". lEA. Londres, 1978, pp. 18-
19. Asimismo, TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo. En: GORDON
TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. , p. 39. En la
misma lnea: KAFKA, Folke.
881
Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, pp. 612 Y ss.
Acerca de cmo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento racional
del individuo se adecue al bien comn, puede tambin revisarse nuestro trabajo: GUzMN
NAPUR, Christian. Una aproximacin a la aplicacin del anlisis econmico del Derecho al
Derecho ConstitucionaL En: "Derecho y Sociedad". N 15, PUCP, Lima, 2000
Asimismo, la declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas deber ser
presentada al inicio, durante el ejercicio con una periodicidad anual y al trmino
de la gestin o el cargo a la Direccin General de Administracin o la
dependencia que haga sus veces. En consecuencia, la presentacin de la
declaracin jurada constituye requisito previo e indispensable para el ejercicio
del cargo.
Para tales efectos, se entiende por ingresos las remuneraciones y toda
percepcin econmica sin excepcin que, por razn de trabajo u otra actividad
econmica, reciba el funcionario y el servidor pblico. Ello implica, como lo
hemos sealado lneas arriba, que la obligacin que venimos sealando es
independiente del rgimen al cual se encuentra sometido el funcionario o
servidor pblico, sea el rgimen de la carrera administrativa (Decreto
Legislativo N 276), el rgimen laboral de la actividad privada (Decreto
Legislativo N 728, norma modificatorias y complementarias) o el rgimen de la
contratacin civil.
La declaracin jurada se registra y archiva con carcter de instrumento pblico
en la Contralora General de la Repblica, a la cual se le envi la
documentacin en su momento; y una copia autenticada por funcionario
competente se archiva en la entidad correspondiente. Ello permite que se haga
posible no solo el necesario control interno en la entidad sino adems el control
externo practicado por la Contralora General de la Repblica.
5. El enriquecimiento ilcito y la responsabilidad penal
En la lnea de pensamiento de lo que venimos sealando, el enriquecimiento
ilcito se convierte en el delito contra la Administracin Pblica a discutir. Segn
el Cdigo Penal, se da enriquecimiento ilcito cuando el funcionario o servidor
pblico ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos
legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar
razonablemente
882
. Resulta evidente entonces que es mediante la declaracin
jurada de bienes y rentas que puede establecerse la existencia de indicios
razonables de la comisin de este delito y por ello su importancia como
mecanismo de control.
El Cdigo Penal seala que se considera que existe indicio de enriquecimiento
ilcito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del
funcionario o servidor pblico, en consideracin precisamente a su declaracin
jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibido s, o de los
incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. Es
una figura que posee una tipificacin peculiar, pero que permite el control de la
actividad administrativa a travs de la norma penal.
Como resultado, la norma constitucional otorga al Fiscal de la Nacin la
facultad de denunciar, cuando encuentre presuncin, sea a pedido de parte o
882
Sobre el particular, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley,
Lima, 2000, pp. 455 Y ss
de oficio, de la comisin del delito de enriquecimiento ilcito. Lo que ocurre es
que este delito genera perjuicio no solo a los fondos pblicos, sino adems al
funcionamiento de la Administracin Pblica en s misma. Y no solo ello, sino
que adems la sancin al enriquecimiento ilcito permite precisamente que la
responsabilidad a la que nos venimos refiriendo se convierta en un activo de
los funcionarios y servidores pblicos.
6. La duplicacin del plazo de prescripcin
La Constitucin establece la duplicacin del plazo de prescripcin a fin de
establecer mayores dificultades para que el delito en cuestin pueda quedar
impune. La prescripcin, como bien se sabe, es el mecanismo a travs del cual
se extingue la accin penal como resultado del transcurso del tiempo. Es el
Cdigo Penal el que establece los plazos de prescripcin a partir de la pena
privativa de libertad prevista para cada delito. Ahora bien, no todos los delitos
contra la Administracin Pblica tienen contenido patrimonial, siendo estos a
los cuales se aplica esta disposicin. En consecuencia, el plazo de prescripcin
ampliado no es susceptible de ser aplicado a aquellos delitos que no afectan el
patrimonio del Estado.
DOCTRINA
BUCHANAN, James. From prvate preferences to pub/ic philosophy: The
development of de public choice. En: "The Economics o Politics". EA. Londres,
1978; GUZMAN NAPUR, Christian. Una aproximacin a la aplicacin del
anlisis econmico del Derecho al Derecho Constitucional. En: "Derecho y
Sociedad". N 15. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2000; KAFKA,
Folke. Teora econmica.
Centro de nvestigacin de la Universidad del Pacfico, Lima, 1994; ROJAS V
ARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 2000;
ROQUE CTADN, Antonio. El Control externo de la Administracin Pblica.
Max Limonad, Sao Paulo, 1995; SNCHEZ MORN, Miguel. El control de las
Administraciones Pblicas. Tecnos, Madrid, 1991; TULLOCK, Gordon. El voto
como un medio de control colectivo. En: GORDON TULLOCK. "Los motivos del
voto".
Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979.
Artculo 42
Derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos
Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos.
No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los
que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 20); 24, 28, 40,41;
C.P.: art. 168 inc. 1);
D. Leg. 276: arts. 24, 44;
D.D.D.H.: arts. 20, 23;
P..D.C.P.: art. 22.2;
P..D.E.S.C.: art. 8.2;
C.A.D.H.: art. 16.3
Carlos E. Margary Brignole
Si nos detenemos un instante para revisar con algo de atencin el texto
consagrado en la actual Constitucin peruana, podremos advertir que el
Derecho del Trabajo ha merecido de parte del Derecho Constitucional una
atencin importante, incluso, usando palabras de Rodrguez-Piero, mayor y
ms intensa que otras ramas del Derecho
883
. La constitucionalizacin del
Derecho del Trabajo, y con ello la consagracin de diversos enunciados de
carcter social en la Carta Magna, ha permitido que se reconozca un espacio
relevante para las relaciones laborales, lo que constituye un logro de innegable
valor, pues es a travs de dicho evento como se ha generado un marco jurdico
fundamental para la estructura y funcionamiento de dichas relaciones y en
virtud del cual, adems, se sientan las bases mismas del Derecho del
Trabajo
884
.
De esta forma, aun cuando nuestra actual Constitucin no consagra en su
texto, derechos fundamentales de naturaleza estrictamente laboral, como s lo
hace, por ejemplo, la Constitucin espaola, al precisar en su artculo 28 que
todos tienen derecho a sindicarse y a ejercer el derecho de huelga
885
, aquella s
883
RODRGUEZ-PERO y BRAVO-FERRER, Miguel. En el prlogo a la obra de DURN
LOPEZ, Federico. Jurisprudencia constitucionaly Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Madrid, 1992, p. 1 t.
884
RODRGUEZ PERO y BRAVO-FERRER, Miguel. Justicia constitucional y relaciones
laborales. En: "Temas Laborales". Nmero 19-20, 1991, p. 12.
885
Constitucin espaola: "Artculo 28.- 1) Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley
podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o nstitutos Armados o a los
dems cuerpos sometidos a disciplina militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para
los funcionarios pblicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a
afiliarse al de su eleccin, as como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a
formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podr ser
obligado a afiliarse a un sindicato; 2) Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores
para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las
garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la
regula lo que puede ser denominado como un "bloque de constitucionalidad
laboral", en el que se encuentran regulados preceptos de carcter
eminentemente laboral; unos de mbito individual y otros de mbito colectivo,
tales como el derecho al trabajo (artculo 22), el derecho a una remuneracin
(artculo 24) o el derecho a la sindicacin, negociacin colectiva y huelga
(artculo 28)
886
.
nmersa en esta tnica, aunque bajo una relacin jurdica algo distinta,
podemos encontrar el reconocimiento que la actual Constitucin hace en su
artculo 42, respecto del derecho de sindicacin y huelga que tambin les
asiste a los servidores pblicos, como trabajadores que son. Sobre este
particular, cabe sealar, que ser recin a partir de la Constitucin de 1979
887
,
de innegable contenido social, y de la ratificacin que el Per hace del
Convenio OT 151, sobre la proteccin del derecho de sindicacin y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administracin
Pblica, adoptado en el ao 1978, que estos trabajadores ven reconocidos
dichos derechos, pues, como debe recordarse, bajo la vigencia de la
Constitucin de 1933, aquellos no solo no eran admitidos en el texto
constitucional, sino que en mrito del Estatuto y Escalafn del Servicio Civil y
Pensiones, estaban proscritos
888
.
Como parte de este reconocimiento, la normativa infraconstitucional, tambin,
aunque de forma poco rigurosa, quiz debido, como veremos ms adelante, a
la necesidad de guardar las prerrogativas y derechos que el Estado se arroga,
como parte fuerte de la relacin jurdica con el servidor pblico, regul los
derechos sindicales que le asisten a estos. Entre estas normas podemos
encontrar, solo por citar algunas de las ms importantes, el Decreto Legislativo
N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el Decreto Supremo N DS-
90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa y el Decreto Supremo N
003-82-PCM, que regula el derecho a constituir organizaciones sindicales.
Llegados a este punto, no podemos sino confirmar que los derechos laborales
tambin se han extendido al sector pblico por efecto de los cambios sociales,
el reconocimiento de la ciudadana del trabajador y el innegable aporte del
Derecho del Trabajo. No podemos confirmar, sin embargo, que tales derechos
se hayan otorgado sin especiales restricciones o limitaciones cuando de los
servidores y funcionarios pblicos se trata. Y es que, ciertamente, esta dotacin
comunidad".
886
Cabe sealar s, que aun cuando el texto de la Constitucin no seala de manera expresa
que los derechos contenidos en el artculo 28 son derechos fundamentales, su reconocimiento
como tales, en virtud a la Declaracin de la OT de 1998 y los Convenios OT (87, 98 Y 151),
que as los reconocen y que han sido suscritos por el Per, sumado a la precisin efectuada
por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin que prev que los derechos y
libertades otorgadas por esta se deben interpretar, entre otros, de conformidad con los tratados
y acuerdos internacionales sobre la misma materia, determina que estemos en verdad frente a
derechos laborales de ese grado y magnitud.
887
Constitucin peruana de 1979: 'Artculo 61.- Se reconocen los derechos de sindicalizacin y
huelga de los servidores pblicos. Esta disposicin no es aplicable a los funcionarios del
Estado con poder de decisin o que desempeen cargos de confianza ni a los miembros de las
Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales".
888

de derechos, tratndose de los servidores pblicos, no vendr asignada por el
contrato de trabajo, sino por un acto administrativo supeditado al Derecho
Pblico. Baste en este sentido revisar la normativa legal que ha existido
889
y la
que probablemente exista en el futuro
890
, para entender las grandes asimetras
que existen entre los derechos y obligaciones del servidor, frente a aquellos
que le corresponde al Estado-empleador.
No estamos pues, frente a una relacin en la que el individuo cuente con la
libertad de negociar sus condiciones contractuales. La relacin laboral del
servidor se instala bajo las limitaciones de la soberana de la voluntad, que si
bien aplicables en el mercado privado, no lo son as dentro del mbito pblico,
en donde ser la Administracin, la que desde un principio establezca, en
funcin del ya conocido inters pblico, la determinacin unilateral de las
condiciones del servicio
891
.
Ahora bien, estemos o no a favor de un rgimen estatutario en el cual el
Estado-empleador se impone como un "administrador del contrato de trabajo",
disponiendo sus cauces y lineamientos, lo cierto es que nos enfrentamos a una
relacin jurdica bastante especial, en la que se encuentran presentes algunas
limitaciones que, en ciertos supuestos, como los prescritos por el artculo 42 de
la Constitucin, no podran ser tildado s de excesivos, tal como veremos.
En efecto, tal como se desprende del artculo bajo comentario, no se reconocen
los derechos de sindicacin y huelga a los funcionarios del Estado con poder
de decisin y a los que desempean cargos de confianza o de direccin, as
como a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Cabe
indicar que en igual sentido se pronunciaba el artculo 61 de la Constitucin de
1979, con algunas variaciones, como lo es la inclusin de los cargos de
direccin, ahora s regulado.
Se advierte pues, que en virtud del texto constitucional, y al contrario de lo que
ocurre con el grueso de personas que laboran en la funcin pblica, existe un
grupo especfico
892
a los que, no obstante prestar sus servicios al Estado, se
les sustrae de determinados derechos que s les asiste a otros vinculados al
mismo empleador. Esta aparente discriminacin obedece en verdad a criterios
nada desproporcionados vinculados, todos ellos, al poder decisorio y de
autoridad en nombre del Estado, que pueden ostentar los funcionarios que
actan como rganos del poder pblico, y tratndose de las Fuerzas Armadas y
la Polica, al carcter jerrquico con que se manejan estas.
889
Entre otros, el Decreto Legislativo N 276 de 24 de marzo de 1984 y el Decreto Supremo N
00590-PCM de 18 de enero de 1990 antes citados.
890
Se advierte as del ahora dictamen del Proyecto de Ley General del Empleo Pblico, que
integra los proyectos de Ley de Carrera Administrativa, Gestin en el Empleo, de Funcionarios
Pblicos y Personal de Confianza y de ncompatibilidades y Responsabilidades, gestionado por
la Ley N 27658, Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, y que a la fecha de
esta publicacin se encuentra en el Congreso para su revisin
891
VALDS DAL-R, Fernando. Contrato de trabajo, empleo pblico y negociacin colectiva.
En: "Relaciones Laborales". N 2, 2005, pp. 6-7
892
De acuerdo con el artculo 153 de la Constitucin de 1993, tambin los jueces y fiscales
estn prohibidos de sindicarse y de declararse en huelga
Respecto de los primeros, el artculo citado prev tres situaciones de exclusin;
por un lado, aquellos que ejercen el poder de decisin, es decir aquellos que
por mandato popular o legal ostentan la facultad de resolver asuntos de su
competencia.
Bajo esta previsin estaran, por ejemplo, los congresistas de la Repblica. Una
segunda situacin sera la de los sujetos que desarrollan cargos de confianza,
los que a efectos de su identificacin podran ser situados como aquellos que
desarrollan labores directamente vinculadas al poder de direccin, en virtud de
la confianza poltica que se les otorga. En estos supuestos estamos frente a
personas que asisten de manera directa a dicho poder, como podran ser los
asesores. La confianza no est asignada al cargo, sino a la persona.
Finalmente, como tercera situacin de exclusin, los funcionarios con cargo de
direccin, quienes ocupan puestos directamente vinculados al poder. Estos
funcionarios son normalmente aquellos que efectan las labores de ejecucin e
implementacin de las decisiones del ms alto nivel. En este sector podramos
ubicar a los directores de las dependencias estatales o a los gerentes
generales de los organismos pblicos descentralizados, por ejemplo.
En todos estos casos, el punto de contacto sin duda ser el de estar frente a
funcionarios que actan en el ms alto nivel, y como tal, merecen un trato
diferenciado al ser en buena medida cargos con alta dosis poltica.
Con relacin a las Fuerzas Armadas y la Polica, el criterio de exclusin no
puede ser otro que el de reconocer en ellas la naturaleza de sus funciones. En
ambos casos, estamos frente a instituciones jerarquizadas. Es evidente, por
tanto, que la sindicacin y la huelga no seran posibles dentro de este marco
organizativo, ello sumado a los innegables problemas que traera al Gobierno el
negociar con instituciones de tal magnitud y poder.
Por lo dems, estas situaciones de posible exclusin se encuentran previstas
por algunos de los Convenios de la OT. En este sentido, el numeral 2 del
artculo 1 del Convenio 151, precisa que: "La legislacin nacional deber
determinar hasta qu punto las garantas previstas en el presente convenio se
aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera
normalmente que poseen poder decisorio o desempean cargos directivos o a
los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial".
De igual forma, el numeral 3, al referirse al personal de las Fuerzas Armadas y
la Polica, al precisar que: "La legislacin nacional deber determinar asimismo
hasta qu punto las garantas previstas en el presente Convenio son aplicables
a las Fuerzas Armadas y a la Polica"
893
.
Por ltimo, en lo que toca referir a este artculo, cabra sealar que a diferencia
de lo prescrito por el artculo 28 de la Constitucin, aplicable a los trabajadores
que prestan servicios bajo el rgimen de la actividad privada, sea que laboren
en el sector privado o pblico, el artculo 42 no hace referencia al derecho a la
893
En este ltimo supuesto, el Comit de Libertad Sindical, ha sealado, incluso, con base en el
Convenio 87, que ha de entenderse que los Estados que hubieren ratificado dicho Convenio
sobre Libertad Sindical y Proteccin del Derecho de Sindicacin, no estn obligados a
reconocer a favor de las Fuerzas Armadas y de la Polia los derechos previstos en el
Convenio. Recopilacin de Decisiones, 1996, prrafo 220. http./
/www:;loorg/;]olex/span;sh/dip,J'stq htm
negociacin colectiva de los servidores pblicos, dejando este derecho en
manos de la regulacin infraconstitucional. Cabe indicar que esta misma
exclusin se dio bajo los alcances del artculo 61 de la Constitucin de 1979.
Sin desconocer las razones de carcter presupuestario que afectan de manera
importante la negociacin colectiva del sector pblico y lo someten a las leyes
de la materia, lo cierto es que no existe una razn para que dicho derecho se
excluya del alcance constitucional, mxime cuando el Per forma parte del
Convenio 151 de la OT que en su artculo 7 prev el estmulo y el fomento del
"pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin entre las
autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos
acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que
permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en la
determinacin de dichas condiciones".
DOCTRINA
RODRGUEZ-PERO y BRAVO-FERRER, Miguel. En el Prlogo a la obra de
DURN LPEZ, Federico. Jurisprudencia constitucional y Derecho del Trabajo.
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1992; Rodrguez PERO y
BRA VO-FERRER, Miguel. Justicia constitucional y relaciones laborales. En:
"Temas Laborales". Nmero 19-20, 1991; V ALDS DAL-R, Fernando.
Contrato de trabajo, empleo pblico y negociacin colectiva. En: "Relaciones
Laborales". N 2, 2005.
T3TULO II
DEL ESTADO Y LA NACION
CAP3TULO I
DEL ESTADO, LA NACI,N Y EL TERRITORIO
El Estado peruano como Estado social y democrtico de Derecho
Artculo 43
La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn
el principio de la separacin de poderes.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 90, 110, 138, 188, 189
Vctor Garca Toma
1. ntroduccin
. El Estado peruano, de conformidad con lo establecido en la Constitucin de
1993, presenta las caractersticas bsicas de Estado social y democrtico de
Derecho.
Ello se concluye de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley
Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad,
seguridad, propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones
supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.
Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario
reconocimiento de que el desarrollo del pas se realiza en el marco de una
economa social de mercado.
2. Fundamentos ideopolticos del Estado social y democrtico de Derecho
El Estado social y democrtico de Derecho no obvia los principios y derechos
bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad privada y la igualdad ante la ley. Antes bien, pretende conseguir su
mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del
supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y
contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. As, no hay
posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantas formales
no van acompaados de unas condiciones existenciales mnimas que hagan
posible su ejercicio real (GARCA PELAYO, p. 26), lo que supone la existencia
de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas,
fundamenten el sistema jurdico del Estado y sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos
fundamentales, su reconocimiento es una condicin para el ejercicio de la
libertad, entendida como aquella condicin humana segn la cual ninguna
persona se halla sujeta a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de los
dems (HAYEK EA., p. 26).
La seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones
necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrtico de Derecho,
y se configuran en un marco de condiciones vitales mnimas y de una posicin
estadual vigilante a travs de rganos autnomos y transparentes que
promuevan el desarrollo del pas, en un marco de libre competencia e,
igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.
3. Aspectos teleolgico s del Estado social y democrtico de Derecho
El Estado social y democrtico de Derecho, como alternativa poltica frente al
Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero adems le imprime
funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan y
justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama
condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la
propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en
armona con el bien comn, y dentro de los lmites de la ley.
La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica
adecuada que haga posible estos principios.
La configuracin del Estado social y democrtico de Derecho requiere de dos
aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en
obstculo para el desarrollo social.
La exgesis del rgimen econmico constitucional, a la luz del principio del
Estado social y democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), que
encuentra en el bien comn (que es idntico al inters de la sociedad) su ratio
fundamental, bien puede ser traducida en la expresin contenida en la
Encclica Maler el magistra, segn la cual: "En materia econmica es
indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como
leyes supremas del orden social. (u.). (Es necesario establecer) un orden
jurdico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la
justicia social y por medio de un cuadro de instituciones pblicas o privadas,
permita a los hombres dedicados a las tareas econmicas armonizar
adecuadamente su propio inters particular con el bien comn" (ters. Ns. 39-
40).
4. Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrtico de
Derecho
Garca Pelayo asevera que esta modalidad estadual, histricamente, es el
intento de adaptacin del Estado tradicional o Estado Liberal Mnimo a las
condiciones sociales de la civilizacin industrial y posindustrial, con sus nuevos
y complejos problemas, pero tambin con sus grandes posibilidades tcnicas,
econmicas y organizativas, en un contexto de respeto a los derechos
fundamentales (GARCA PELA YO, p.18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
econmicos, sociales, polticos y jurdicos. .
4.1. Supuestos econmicos
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social
y democrtico de Derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad
social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la
justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres
elementos siguientes:
1. Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo
digno y reparto justo del ingreso.
Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la
iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la
demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales
directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad
individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social.
4.2. Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integracin social, dado que se busca conciliar los
intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema
industrial. Al respecto, Garca Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado
social y la comunidad nacional hace posible otra caracterstica de dicho tipo de
Estado, a saber, su capacidad para producir la integracin de la sociedad
nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversin de una
pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminacin de
las partes (GARCA PELA YO, p. 45).
4.3. Supuestos polticos
El Estado social y democrtico de Derecho posibilita la integracin y
democratizacin del Estado, as como la unificacin de la sociedad. La
democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo de
organizacin poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin y nombramiento
de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el
mbito social. As, el principio democrtico no solo garantiza una serie de
libertades polticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurdico-
poltico, desde el ejercicio de las libertades polticas, pasando por la libertad de
eleccin propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al
seno mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos
fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo
establezca expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado
democrtico de Derecho como una fuente de interpretacin y tambin de
identificacin de los derechos fundamentales de la persona (artculo 3 de la
Constitucin), hace del principio democrtico uno que trasciende su
connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a todo mbito de la vida
en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implcito el
reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural.
La vigencia de los principios democrticos asume vital importancia, dado que la
satisfaccin razonable de las condiciones de existencia de la persona
determina y condiciona la voluntad legtima de la nacin sobre el sistema
estadual, consiguindose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y
alcanzndose las metas propuestas en el modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en
sus funciones jurisdiccionales, de polica y de defensa del territorio; asimismo,
que no puede limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y
exterior del pas. El Estado debe ser el ente integrador del orden poltico y
social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas.
4.4. Supuestos jurdicos
En el Estado social y democrtico de Derecho, el fenmeno jurdico no puede
ser concebido como una regulacin de caractersticas estrictamente formales,
sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurdico derivado de esta
modalidad estadual trasciende la regulacin formal, y apareja la exigencia de
que sus contenidos axiolgicos se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepcin presupone los valores de justicia social y de dignidad
humana, los cuales propenden la realizacin material de la persona; esto es, el
libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue ms acabado de las
potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad.
5. Dignidad de la persona humana
Esta se encuentra consagrada en el artculo 1 d J Texto Constitucional, cuyo
tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del
ordenamiento y, como tal, presupuesto ontolgico de todos los derechos
fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido econmico. De
este modo, no sern constitucionalmente adecuadas la explicacin y solucin
de la problemtica econmica desde una perspectiva alejada de la dignidad
humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economa
estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecucin de un fin
superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidacin de la dignidad
del hombre.
6. gualdad
El orden constitucional econmico debe ser interpretado tambin a la luz del
principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la
Constitucin.
Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N
00012003-A/TC y N 0003-2002-A/TC), el Tribunal Constitucional precis que:
"(.) el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador
una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora (.)"
'''(.) La vinculacin negativa podr elucidarse desde la ya consolidada
jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresin es 'tratar igual a los
que son iguales' y 'distinto a los que son distintos', de forma tal que la ley, como
regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la
abstracci6n, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del
legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
ndole. Empero, emprender la interpretacin del derecho a la igualdad desde un
criterio decimonnico, supondra reducir la proteccin constitucional del
principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es
deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la
Constitucin".
Debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador con los
derechos fundamentales, de forma tal que los poderes pblicos sean capaces
de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las
condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio,
desde luego, es aplicable tambin al mbito econmico, en el que, por mandato
expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligacin de adoptar las
medidas orientadas a brindar oportunidades de superacin a los sectores que
sufren cualquier desigualdad (artculo 59).
DOCTRINA
GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo.
Editorial Alianza, Madrid, 1980; HA YEK, F.A. Los fundamentos de la libertad.
Ed. Unin, Madrid, 1991.
Deberes fundamentales del Estado
Artculo 44
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional;
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin
de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. '.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y
promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el
desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la
poltica exterior.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 54, 118 inc. 4), 165
Jorge Luis Len Vsquez
1. Antecedentes
Una disposicin constitucional expresa acerca de los deberes fundamentales
del Estado no estuvo presente en nuestro ordenamiento constitucional, sino
hasta la Constitucin de 1920, cuyo artculo 4 estableci que "el Estado tiene
por fin mantener la independencia e integridad de la Nacin; garantizar la
libertad y los derechos de los habitantes; conservar el orden pblico y atender
el progreso moral e intelectual, material y econmico del pas". Ello se explica
por cuanto esta Constitucin -que no fue conservadora ni liberal- introdujo, bajo
la influencia de una tendencia socializadora, determinados deberes expresos
que el Estado deba tutelar
894
. Un precepto constitucional similar estuvo
ausente en la Constitucin de 1933.
Por su parte, la Constitucin de 1979 (artculo 80) asumi que "son deberes
primordiales del Estado defender la soberana nacional, garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma
de explotacin del hombre y el del hombre por el Estado". En esa medida, se
estableci -a diferencia de la Constitucin de 1920- un conjunto de deberes
fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y
democrtico de Derecho; de ah, por ejemplo, el deber del Estado de buscar la
consecucin del bienestar general
895
.
Sobre esta base, el artculo 44 de la Constitucin de 1993 sistematiz y ampli
los deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de reconocer la
defensa de la soberana nacional, el respeto de los derechos' fundamentales y
el bienestar general, consagr tambin la proteccin y seguridad de la
poblacin, el diseo y ejecucin de una poltica de fronteras, as como la
894
PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. Derecho Constitucionalpemano. 2a edicin Librera Studium,
Lima, 1951, p. 10
895
RUBO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad
poltica. 2a edicin, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, p. 233
integracin de la Nacin
896
. Precisamente, en atencin a que nuestra Carta
Magna vigente ha previsto determinados deberes fundamentales del Estado, es
que a continuacin se realiza un estudio de cada uno de ellos.
2. Los deberes fundamentales del Estado
Nuestra Constitucin de 1993 (artculo 43), siguiendo el modelo establecido por
la Constitucin de 1979, se ha decantado por un modelo de Estado que no es
sino el de un Estado social y democrtico de Derecho. Las implicancia s de la
adopcin de un tipo de Estado, como el adoptado, no se quedan estticas en el
plano terico, sino que comportan, en el plano real, una serie de exigencias
que han de ser cumplidas por parte del Estado en funcin de los valores
superiores, los principios constitucionales y todo el plexo de derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce.
En efecto, frente al colapso del individualismo, neutralidad, abstencionismo
-laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-mme- y apoliticismo del
Estado liberal decimonnico, el Estado social surge para transformarse en un
tipo de Estado en el que este y la sociedad ya no aparecen separados, sino
fuertemente vinculados; y, en esa medida, el Estado social y democrtico de
Derecho asume la realizacin de determinados fines polticos, sociales,
econmicos y culturales
897
.
No obstante, debe quedar claro que los deberes primordiales que la
Constitucin prev en su artculo 44 no son, en modo alguno, un numerus
clausus. Pinsese, a modo de ejemplo, en el artculo 1 referido a la persona
humana y su dignidad, en el artculo 58 referido a la economa social de
mercado o en el artculo 188 relacionado con la descentralizacin. Es evidente
que todos ellos son tambin deberes primordiales del Estado, por lo que si bien
no estn comprendidos dentro de los deberes, que son ahora materia de
anlisis y comentario, no quiere decir que carezcan de la misma importancia.
Por ello, dichos deberes solo deben ser considerados como un referente o un
punto de partida, toda vez que las disposiciones constitucionales se entienden
e interpretan a partir de concebir a la Constitucin como una unidad.
2.1. Defensa de la soberana nacional
La correcta comprensin de este deber primordial que la Constitucin impone
al Estado pasa por determinar, previamente, qu se entiende por soberana en
el actual Estado social y democrtico de Derecho. Sera una ingenuidad
sostener que las implicancias jurdicas y polticas de la soberana nacional en el
Estado social y democrtico de Derecho actual son las mismas a que dieron
lugar en el momento en que Bodin y Hobbes elaboraron sus bases tericas.
896
No obstante, debemos dar cuenta que la Constitucin de 1979, en lo que se refiere a la
integracin, ya la haba previsto, no dentro de los deberes primordiales de! Estado, sino en e!
Captulo V, "De la ntegracin", En efecto, en su artculo 100 estableci que: "El Per
promueve la integracin econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de Amrica Latina,
con miras a la formacin de una comunidad latinoamericana de naciones".
897
LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho ConstitucionaL Volumen 1, 4a edicin,
Tecnos, Madrid, 2003, pp. 110 Y ss
Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer la relevancia jurdica de la
soberana; pues "quien abandona, a la soberana, desconoce no slo la
realidad social, sino tambin el contenido jurdico del concepto, as como la
simple necesidad que tienen las comunidades polticas de contar con una
capacidad, competencialmente garantizada, de actuacin y configuracin"
898
.
En tal sentido, se puede sealar que un Estado es soberano porque es un
poder nico dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en
relacin con los dems Estados
899
.
Por ello, se suele afirmar que la soberana posee una doble dimensin dentro
de su unidad: externa e interna. En su dimensin externa, la soberana se
manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e implica para el
Estado soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia
respecto de otros. En su manifestacin interna, la soberana significa que el
Estado posee una autoridad suprema en relacin con sus miembros o con los
que se hallan en su territorio
900
.
No obstante, ello no quiere decir la defensa de la soberana sea una defensa
totalmente cerrada y absoluta, sino relativa, lo cual se ve reflejada en la
necesidad de la creacin y consolidacin de estructuras e instituciones
supranacionales de ndole jurdica, poltica, econmica o cultural. Existe, pues,
un reclimensionamiento de la soberana en lo que se refiere a las relaciones
internacionales
901
.
Pero es en referencia a la proteccin de los derechos fundamentales en el
plano internacional donde se puede apreciar palmariamente esta relativizacin
de la soberana del Estado. De ah que un Estado no puede escudarse en su
soberana cuando se trate de la proteccin de dichos derechos; solamente una
concepcin instrumental de la soberana al servicio del ser humano puede
justificar cualquier forma de ejercicio del poder. Soberana no quiere decir, hoy,
poder absoluto del Estado, sino que se funda ms bien en la autodeterminacin
de la persona humana como elemento central de su dignidad y de su papel
activo como ciudadano en el Estado social y democrtico de Derecho y en la
comunidad poltica en el que acta
902
.
2.2. Vigencia de los derechos fundamentales
Otro deber primordial que la Constitucin consagra es el de garantizar la plena
vigencia de los derechos fundamentales. En realidad, este deber primordial del
898
KOTZUR, Markus. La soberana hqy. Palabras clave para un dilogo europeo-
latinoamericano sobre un atributo constitucional moderno. En: HABERLE, Peter y KOTZUR,
Markus. "De la soberana al Derecho Constitucional comn: palabras clave para un dilogo
europeo - latinoamericano". Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2003, pp. 87-88.
899
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7' edicin, Marcial Pons, Madrid,
2000, p. 75
900
CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado. 2' edicin en espaol, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico D.F., 1998, pp. 80 Y ss.; PZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de
Derecho ConstitucionaL Volumen 1. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, p. 242.
901
LUCAS VERD, Pablo. Curso de Derecho Poltico. Volumen , 3a edicin, Tecnos, Madrid,
1986, p. 132
902
HELLER, Hermann. La soberana. 2a edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F.,
1985, pp. 223 Y ss.; KOTZUR, Markus. Ob. cit., pp. 111-112
Estado social halla su sustento, por un lado, en el hecho de que nuestra
Constitucin (artculo 1) consagra que la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el [Fin supremo de la sociedad y del Estado; y, por
otro lado, en el doble carcter de los derechos fundamentales, como a
continuacin se da cuenta.
La previsin de este deber se justifica en la medida de que entre los derechos
fundamentales y el Estado social y democrtico de Derecho se da un estrecho
nexo de interdependencia: el Estado social, para ser considerado como tal,
tiene que respetar y garantizar los derechos fundamentales; y, a la inversa, los
derechos fundamentales, para su realizacin, precisan de la existencia del
Estado social y democrtico de Derecho
903
.
Las exigencias de esta recproca implicancia entre ellos se reflejan en el hecho
de que los derechos fundamentales no son solo derechos negativos o de
defensa de las personas frente al Estado y ante los cuales el Estado debe
abstenerse de realizar actos que puedan vulnerarlos; sino que tambin
suponen exigencias concretas o positivas a ser materializadas por parte del
Estado; esto es, el Estado asume la obligacin de promover el respeto y la
vigencia de los derechos fundamentales a travs de la provisin de las
condiciones ms adecuadas para su plena realizacin.
Pero tambin, la justificacin de este deber primordial se halla en la concepcin
del doble contenido jurdico-constitucional o doble carcter de los derechos
fundamentales, segn la cual dichos derechos poseen una dimensin subjetiva,
pero tambin una dimensin objetiva. En su dimensin subjetiva, los derechos
fundamentales constituyen derechos subjetivos de las personas; en su
dimensin objetiva, son instituciones objetivas que comportan determinados
valores superiores que informan todo el ordenamiento jurdico
904
.
En atencin a este doble carcter de los derechos fundamentales, la obligacin
del Estado de velar por la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no
obedece tan solo a su dimensin subjetiva, sino tambin a su dimensin
institucional u objetiva. De ah que cuando se produce la vulneracin de un
derecho fundamental, ello no solo supone la afectacin del titular de ese
derecho, sino que tambin se pone en cuestin el propio ordenamiento
constitucional.
Por ello, al prever la Constitucin este deber primordial del Estado ha tenido en
cuenta que "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema
de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida
estatal contenido en la Constitucin. Desde el punto de vista poltico, esto
significa una voluntad de integracin material, desde el punto jurdico, la
legitimacin del orden estatal y jurdico"
905
.
903
PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamenta/es. 7a edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p.
19
904
H.ABERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
Lry Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 73 Y ss
905
SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho ConstitucionaL Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, p. 232
2.3. Proteccin de la poblacin frente a las amenazas contra su seguridad
Sera un error pensar que este deber del Estado se circunscribe nicamente, y
como tradicionalmente se ha entendido, a la proteccin de la poblacin frente a
las amenazas y conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de
amenazas "no tradicionales" para la seguridad como la extrema pobreza, el
terrorismo, el trfico de armas, el narcotrfico, el crimen organizado, la
delincuencia urbana, la inestabilidad poltica y el deterioro medio ambiental y
los desastres naturales
906
, obliga a los actuales Estados democrticos a
elaborar, desarrollar y ejecutar polticas pblicas, a fin de brindar a la poblacin
las condiciones necesarias para garantizar su seguridad
907
.
La importancia de que el Estado garantice a la poblacin su seguridad radica
en el hecho mismo que sin ella, aquel no podra acometer la realizacin de
otros valores superiores tales como el orden pblico y la paz social. Pero,
adems, porque la realizacin de principios constitucionales como el principio
de autoridad y la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no puede
ser conseguida si es que el Estado no es capaz de establecer parmetros
mnimos de seguridad a sus ciudadanos.
Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser conseguida-ni
siquiera intentada- a toda costa. El Estado social y democrtico de Derecho
debe ser consciente de la tenue lnea que separa, en aras de la pretendida
seguridad, a un Estado democrtico de un Estado policial y aun de terror
908
. Por
el contrario, el Estado solo puede conseguir, legtimamente, garantizar la
seguridad y tranquilidad ciudadanas en la medida de que su consecucin se
haga a partir del respeto de los valores superiores, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales
909
.
2.4. Promocin del bienestar general
Se ha sealado con acierto que en una democracia constitucional la persona
humana constituye el fin supremo tanto de la poltica, as como de la economa;
de ah que tanto esta como aquella no son fines en s mismos, sino que son
instrumentos al servicio de la persona. En efecto, en una democracia
constitucional, las personas tienen mejores posibilidades de gozar de sus
derechos fundamentales, incluidos los de bienestar
910
.
906
RODRGUEZ MANZANO, rene. El Tratado-marco de seguridad democrtica en
Centroamrica: un modelo para la seguridad en Amrica Latina? En: ''Aproximacin a las
cuestiones de seguridad en el Continente americano". Monografias del CESEDEN N 73,
Santiago de Compostela, 2004, p. 131
907
ALEGRA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En: "Pensamiento
Constitucional". N 4, Ao V, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1997, pp. 159 Y ss
908
BUSTOS RAMREZ, Juan. n-seguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mano G. Losano y
Francisco Muoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo".
Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004, p. 403
909
LANDA, Csar. Estado constitucional y terrorismo en el Per. En: Mario G. Losano y
Francisco Muoz Conde (coordinadores). Ob. cit., p. 459
910
LANDA, Csar. forma de la Constitucin econmica: desde una perspectiva del Estado
social de Derecho. En: "Revista nstitucional" N 6, Academia Nacional de la Magistratura,
Lima, 2002, p. 214
De ah que podamos afirmar que el Estado social y democrtico de Derecho
tambin se caracteriza porque es un tipo de Estado que est -o debe estar-
continuamente preocupado por el bienestar de sus ciudadanos
911
; ello como
consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa
esencial sobre la cual se fundamenta toda la actuacin del Estado.
Precisamente, en la medida de que la Constitucin tambin reconoce los
derechos sociales y econmicos (artculos 4 y siguientes), el Estado est
llamado a garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de salud,
seguridad social, educacin y trabajo. Esto es lo que lo diferencia del Estado
autoritario o del Estado liberal de Derecho, en la medida de que est obligado a
garantizar el bienestar a travs de las prestaciones sociales y la redistribucin
de la riqueza
912
.
Ahora bien, ese bienestar general descansa en nuestra Constitucin, por un
lado, en la justicia y, de otro lado, en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nacin.
En efecto, la justicia social sobre la que se apoya el bienestar general no puede
ser otro que la justicia distributiva, en la medida de que depende positivamente
de dos cosas: de la igualdad de la distribucin (entendida como igualdad en los
niveles de bienestar) y del bienestar total (entendida como la suma de las
utilidades de los individuos)
913
.
Por otro lado, la Constitucin considera tambin, como punto de apoyo para el
bienestar general, el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. De hecho,
aqu la descentralizacin juega un rol importante para lograr el bienestar
general, en la medida de que constituye una de las formas que permite el
desarrollo integral del pas a travs de la asignacin de competencias y la
transferencia de recursos hacia los gobiernos regionales y los gobiernos
locales (artculo 188 de la Constitucin).
En ese sentido, se puede decir que el Estado social "no solamente encierra
exigencias concretas del particular frente al poder pblico, sino que tiene
sentido pleno cuando pone de manifiesto que una democracia solo puede
funcionar si esta se extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales
las mismas oportunidades en el proceso econmico"
914
. De ah que se pueda
afirmar la posibilidad y la exigencia que el Estado asuma la responsabilidad de
la tras formacin del orden econmico -social en el sentido de la realizacin
material de la idea de igualdad
915
.
911
BENDA, Ernesto. El Estado social En: BENDA, MAHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE.
"Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552
912
FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social. En: ABENDROTH,
Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRNG, Kar. "El Estado social". Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1986, p. 49
913
RAwu, John. Justicia como equidad. Materiales para una teora de la justicia. Tecnos.
Madrid, 1986, p. 87
914
ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrtico y social como proyecto poltico.
En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRNG, kar. Ob. cit., p. 30
915
PREZ LUO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 4" edicin,
Tecnos, Madrid, 1991, p. 227
2.5. Establecimiento y ejecucin de la poltica de fronteras
El diseo y ejecucin de la poltica de fronteras es otro de los deberes
primordiales del Estado previsto en la Constitucin. Ello obedece a la
importancia y necesidad, que tiene hoy en da, el establecimiento de planes
estratgicos en el mbito poltico, econmico, comercial, entre otros, a partir de
las relaciones internacionales con otros Estados.
Sin embargo, si bien esta poltica de fronteras se plantea, bsicamente, en
relacin con otros Estados, es necesario tambin que dicha poltica debe estar
referida al mbito interno. Esto quiere decir que, hacia el exterior, el Estado
debe realizar un adecuado establecimiento de las relaciones con otros Estados,
sobre las bases del principio de solidaridad, del principio de reciprocidad y del
mutuo respeto y seguridad; as como de la defensa del inters nacional, la
soberana, la integridad territorial y el respeto del principio de libre
determinacin de los pueblos.
Pero el deber primordial de promover la poltica de fronteras no se limita slo a
ellos. Tambin exige que, frente a la dbil estructura urbana en las zonas de
frontera, las dificultades para su articulacin territorial, el deficiente apoyo por
parte del Estado a las actividades econmicas y productivas en las zonas de
frontera, el Estado debe intervenir a fin de superar estos factores que limitan
las posibilidades de desarrollo de los pueblos fronterizos
916
.
Por ello, el Estado tiene el deber de promover el desarrollo sostenible de los
pueblos de frontera, fomentar la ocupacin racional del territorio en dichas
zonas y garantizar la presencia efectiva del Estado, contribuyendo, de esta
forma, a la afirmacin de la identidad nacional
917
.
2.6. Promocin de la integracin nacional y latinoamericana
Finalmente, la Constitucin reconoce como deber primordial que el Estado
promueva la integracin nacional, as como la integracin de Amrica Latina.
Lograr la integracin -social, econmica, cultural y poltica- de los Estados que
se reconocen como multiculturales y politnicos -como es el caso del Estado
peruano (artculos 2-19, 88, 89)- es uno de los retos ms importantes que
actualmente se plantea al Derecho Constitucional contemporneo.
Mientras que los Estados liberales, en efecto, presuponen una sociedad
integrada, en abstracto, por personas iguales, el Estado social y democrtico
de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la
persona humana. En ese sentido, el Estado peruano asume la obligacin de
promover la integracin de una sociedad que es heterognea tanto en sus
costumbres como en sus manifestaciones culturales; pero tambin plural en
cuanto a etnias; de ah que se debe reconocer la existencia de pueblos
916
GUALLART,].M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981, pp. 9 Y ss.
917
Al respecto, puede verse http://www.desco.org.pe/publicaciones/QH/QH/qh113aa.htm; http:/
/www.aprodeh.org.pe/ridhualc/ documentos/ iCmay2004.pdf
originarios y ancestrales, pero tambin de poblaciones afroperuanas y de otras
tradicionalmente arraigadas en el Per.
Es del caso precisar, sin embargo, que la integracin nacional no significa que
se tienda a un monoculturalismo, menos an a la extincin de la diversidad de
las manifestaciones culturales y del pluralismo tnico. Por ello, se ha sealado
que unidad cultural "jams ha de ser fruto de un monoculturalismo. Unidad
cultural ha de ser una cultura de composicin pluralista, o sea una cultura
formada por varias, cuantas tengan presencia y existencia en la sociedad
polticamente unificada"
918
.
De ah que el Estado tenga el deber de contener el deterioro del tejido social;
por el contrario, debe elaborar y ejecutar polticas multiculturalistas que tengan
por finalidad el logro de la justicia social en contextos de pluralismo tnico y
cultural
919
.
Pero tambin es un deber de todos los ciudadanos, en la medida que "una
sociedad basada en la diversidad profunda es improbable que se mantenga
unida a menos que los ciudadanos la valoren por s misma, y quieran vivir en
un pas con diversas formas de pertenencia cultural"
920
.
Por otro lado, el Estado tiene tambin la obligacin de promover la integracin
latinoamericana; deber que incide no slo en mbito poltico, sino tambin en el
mbito econmico, social y cultural. De esta forma se tiende a la concretizacin
de una aspiracin planteada por Bolvar en los inicios de la Repblica; base
sobre la cual, ahora, se pretende conseguir la unidad de los pases de Amrica
Latina.
Sin embargo, dicha integracin no slo depende de la voluntad de los Estados,
sino tambin de la existencia de un espacio pblico latinoamericano. Tal
espacio, en la actualidad no existe, "pero sin lugar a dudas estn dadas las
condiciones para que exista"
921
. Lo cual no obsta, sin embargo, para que se
impulse ese viejo anhelo con miras a la formacin de una comunidad
latinoamericana de naciones.
3. Conclusin
La Constitucin de 1993 impone al Estado determinados deberes primordiales,
en la medida que el Estado social y democrtico de Derecho es un tipo de
Estado que asume activamente la realizacin -como ya sealamos- de
determinados fines polticos, sociales, econmicos y culturales. As, no slo se
abstiene, frente a las personas, de realizar actos que signifiquen una
vulneracin de los derechos fundamentales, sino que tambin promueve
918
BDART CAMPOS, Germn. La diversidad cultural en el constituciona/smo democrtico: los
pueblos indgenas. En: AA.vv. "Visin iberoamericana del tema constitucional". Fundacin
Manuel GarcaPelayo. Caracas, 2003, p. 283
919
CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionaks del multiculturalismo. En: Francisco
Balaguer Callejn (coordinador). "Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a
Peter Hiiberle". Tecnos. Madrid, 2004, p. 259.
920
) KYMLCKA, Will. Ciudadana multiculturaL Paids. Barcelona, 1996, p. 261
921
GARCA BELAUNDE, Domingo. Existe un espacio pblico latinoamericano? En: "Estudios
Constitucionales". N.o 1, Ao 1. Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003, p. 69.
activamente y provee las condiciones necesarias para la plena realizacin de la
dignidad humana, los valores superiores, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales. Esto es, precisamente, lo que caracteriza a este tipo
de Estado: la asuncin y cumplimiento de determinadas "tareas primarias.
Sin embargo -como hemos tenido ocasin de anotar-, no son los nicos
deberes que merecen una atencin preferente por parte del Estado, por lo que
el artculo 44 de la Constitucin no establece, en estricto, un numerus clausus
de deberes primordiales. Y no podra serlo puesto que frente a esos deberes
primordiales, los nuevos deberes del Estado social y democrtico de Derecho
-como la proteccin del medio ambiente y de la Constitucin cultural-, que lo
legitiman en su actual etapa evolutiva, se veran desvalorizadas. Pero s se
puede sealar que son parmetros, en la medida que el Estado social y
democrtico de Derecho, si bien ofrece un amplio margen de configuracin,
establece tambin lmites, los cuales debern buscarse, en ltimo trmino, en
la dignidad, libertad e igualdad de las personas
922
.
DOCTRINA
ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrtico y social como
proyecto poltico. En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernsty
DOEHRNG, karl.
"El Estado Social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986;
ALEGRA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En:
"Pensamiento Constitucional". N 4, Ao V, MDC, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997; LVAREZ CONDE,
Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen 1, 4" edicin, Tecnos,
Madrid, 2003; BENDA, Ernesto.
El Estado social. En: BENDA, MAHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. "Manual
de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996; BDART CAMPOS,
Germn. La diversidad cultural en el constitucionalismo democrtico: los
pueblos indgenas. En: AA.VV. "Visin iberoamericana del tema constitucional".
Fundacin Manuel Garca-Pelayo. Caracas, 2003; BUSTOS RAMREZ, Juan.
nseguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mario G. Losano y Francisco
Muoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalizacin y el
terrorismo". Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia,
2004; CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionales del multiculturalismo.
En: Francisco Balaguer Callejn (coordinador) "Derecho Constitucional y
cultura. Estudios en homenaje a Peter Haberle". Tecnos. Madrid, 2004; CARR
DE MALBERG, R. Teora general del Estado. 2" edicin en espaol, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico D.F., 1998; FORSTHOFF, Ernst. Problemas
constitucionales del Estado social. En:
ABENDROTH, W olfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRNG, Karl. "El Estado
social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986; GARCA
BELAUNDE, Domingo. Existe un espacio pblico latinoamericano? En:
"Estudios Constitucionales". N 1, Ao 1. Universidad de Talca, Santiago de
Chile, 2003; GUALLART, J.M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981; RABERLE,
Peter.
922
HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL Universidad Autnoma de Mxico-Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, Mxico D.F.-Lima, p. 247
La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003; HABERLE, Peter. El Estado
constitucional.
Universidad Autnoma de Mxico-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 2003, Mxico D.F.-Lima; HELLER, Hermann. La soberana.
2" edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1985; KOTZUR, Markus.
La soberana hoy. Palabras clave para un dilogo europeo-latinoamericano
sobre un atributo constitucional moderno. En: HABERLE, Peter y KOTZUR,
Markus.
"De la soberana al Derecho Constitucional comn: palabras clave para un
dilogo europeo - latinoamericano". Universidad Autnoma de Mxico, Mxico
D.F., 2003; KYMLCKA, Will. Ciudadana multicultural. Paids. Barcelona, 1996;
LANDA, Csar. Estado constitucional y terrorismo en el Per. En: Mario G.
Losano y Francisco Muoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la
globalizacin y el terrorismo". Tirant lo Blanch. Alexander von Humboldt
Foundation, Valencia, 2004; LANDA, Csar. Reforma de la Constitucin
econmica: desde una perspectiva del Estado social de Derecho. En: "Revista
nstitucional" N 6, Academia Nacional de la Magistratura, Lima, 2002; LUCAS
VERD, Pablo. Curso de Derecho Poltico. Volumen l, 3" edicin, Tecnos,
Madrid, 1986; PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano.
2" edicin Librera Studium, Lima, 1951;
PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7" edicin, Tecnos,
Madrid, 1998; PREZ LUO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho
y Constitucin. 4" edicin, Tecnos, Madrid, 1991; PREZ ROYO, Javier. Curso
de Derecho Constitucional. 7" edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000;
PZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Volumen .
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984; RAWLS, John. Justicia
como equidad. Materiales para una teora de la justicia. Tecnos. Madrid, 1986;
RODRGUEZ MANZANO, rene. El Tratado-marco de seguridad democrtica
en Centroamrica: un modelo para la seguridad en Amrica Latina? En:
"Aproximacin a las cuestiones de seguridad en el Continente americano".
Monografas del CESEDEN N 73, Santiago de Compostela, 2004; RUBO
CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y
sociedad poltica. 2" edicin, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985; SMEND,
Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985.
Artculo 45
Origen y ejercicio del poder estatal
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la
poblacin puede arrogar se el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye
rebelin o sedicin.
CONCORDANCAS:
C.: art. 169;
C.P.: arts. 346, 347;
C.J.M.: arts. 101 y ss.;
D.D.D.H.: art. 21.3
Ray Meloni Garca
La primera parte de este artculo ratifica la doctrina poltica y la forma de
gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada adems expresamente
en el propio Prembulo y en el artculo 43 de nuestra Constitucin.
Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo -su
detentador originario- y que quienes lo ejercen estn sometidos a los lmites y
responsabilidades que establece el ordenamiento jurdico. Es decir, el artculo
45 corrobora que el Estado peruano es una Repblica democrtica.
Como bien afirma Marcial Rubio
923
, el Per ser una repblica porque tiene
organizacin basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin
privilegio alguno de carcter monrquico, guiado por los principios antedichos;
y ser democrtico porque la manera de asignar el poder es la de decisin del
pueblo a travs de elecciones peridicas y con posibilidad de participacin
mediante procedimientos de democracia directa.
Nuestra Constitucin reconoce expresamente, a travs de distintos artculos, la
obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De la lectura de los
principios filosficos que inspiran nuestra Constitucin, se advierte que nos
encontramos dentro de un marco normativo constitucional que consagra una
democracia representativa, a travs de la cual el pueblo elige y los gobernantes
elegidos ejercen el poder en representacin del pueblo. En resumen, los
representantes no son los titulares del poder y lo ejercen exclusivamente en
representacin del pueblo que los elige.
En palabras de Vctor Garca Toma
924
, la representacin, va el sufragio, es una
forma de racionalizacin de la actividad del poder estatal. A travs de ella se
923
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo n, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 39
924
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin pemana de 1993. Tomo 1,
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998, p. 193
convierte al Gobierno en el responsable de las decisiones que adopte en
nombre de la ciudadana. En puridad, es un mecanismo de presencia
ciudadana indirecta en los asuntos concernientes a la estructuracin y direccin
del sistema poltico, en virtud del cual una persona o grupo de personas se
encuentran facultadas de asumir la conduccin del Estado por encargo de la
comunidad poltica a la que pertenecen.
En el hecho de que el poder radique en el pueblo est la esencia de la
legitimidad republicana, como en la legitimidad monrquica la esencia est en
que el poder radica en una familia dinstica. En la monarqua hay que cuidar
que el heredero sea, indubitablemente, hijo del rey. En la legitimidad
republicana, hay que cuidar que la voluntad del pueblo sea expresada
fielmente. Por eso, las elecciones tienen que ser libres y limpias. Las
elecciones fraudulentas -como la confusin de sangres en la monarqua-
producen hijos adulterino s cuyo ttulo se impugna
925
.
Ahora, si bien el poder deriva o proviene del pueblo, dicho poder no es ejercido
cotidianamente de manera directa por todos los ciudadanos
926
sino de manera
indirecta o por delegacin a travs de sus representantes.
En pocas pasadas tambin existieron instituciones de democracia directa en
la realidad peruana. As, conforme nos ilustra Francisco Mir Quesada
927
, el
camachico era un sistema de asamblea popular, en donde las mujeres y los
hombres del ayllu se reunan para debatir pblicamente sus problemas
polticos, econmicos y sociales, para elegir al curaca, y para ser consultados.
El camachico era la nica institucin, junto con la asamblea germana, en donde
las mujeres participaban en una eleccin o en una consulta en iguales
condiciones que los hombres.
En la actualidad, est convencionalmente aceptado y adems reconocido por
nuestra Constitucin que los representantes del Estado elegidos por el pueblo
no tienen prerrogativas absolutas, ni pueden ejercer sus facultades en forma
desmedida.
Antes bien, las ejercen con el margen razonable de autonoma para cumplir a
cabalidad su funcin, pero dentro de las propias limitaciones que establece el
sistema jurdico, y obviamente, asumiendo la responsabilidad -previamente
tipificada en la Constitucin y las leyes- por los actos indebidos que estos
cometan.
De otro lado, la segunda parte del artculo 45 de nuestra Constitucin condena
las acciones desplegadas por terceros que atenten o pretenden apropiarse
925
CHRNOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: Lectura y comentario. Editorial N erman
S.A, Lima, 1994, p. 45
926
Aunque es importante precisar que la Constitucin de 1993 incluye instituciones de
participacin directa de los ciudadanos en la democracia, como son: (i) la iniciativa popular; (ii)
el referndum; (iii) la revocacin o remocin de autoridades; y, (v) la demanda de cuentas.
Dichas instituciones de la democracia directa tienen por finalidad reducir los nocivos efectos del
llamado "sndrome de la democracia recortada"
927
MR QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y
Ciencias Editores, Lima, 1990, p. 89
ilegtimamente del poder, el cual solo corresponde al pueblo a travs de los
representantes que este libremente elige.
Es importante mencionar que todos los ciudadanos en circunstancias de
normalidad y equilibrio poltico, social y econmico, debemos obediencia al
gobierno ya sus autoridades elegidas en forma democrtica. El Presidente de
la Repblica y las autoridades elegidas en cumplimiento de los procedimientos
establecidos en la Constitucin y las leyes son los nicos legitimados para
ejercer la representacin del Estado, y ningn civil o militar puede atentar
contra el ejercicio legtimo de ese poder o modificar el rgimen constitucional.
El pueblo no gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por la Constitucin.
Ahora bien, cuando alguien se levanta en armas y vulnera el principio bsico de
representatividad del gobierno -enunciado en la primera parte del artculo 45-
comete el delito poltico de sedicin o rebelin, segn corresponda.
Ordinariamente, la Constitucin no contiene definiciones sobre los delitos
polticos que condena, sino que nos remite en forma obligatoria a normas de
inferior jerarqua a efectos encontrar su verdadero alcance.
De conformidad con lo sealado por Luis A. Bramont Arias
928
, la nocin de
delito poltico ha sido establecida de conformidad con los criterios que han
servido para distinguidos del delito comn: objetivo, subjetivo y mixto. Para el
criterio objetivo, el delito poltico se determina atendiendo al derecho que
lesiona, al bien o inters jurdico lesionado o puesto en peligro. El criterio
subjetivo se basa en el fin que el agente persigue, en su personalidad y en los
motivos de su conducta. El sistema mixto se basa en el bien o inters atacado
y en el mvil del autor o fin que se persigue.
Al respecto, el Cdigo Penal en su Ttulo XV, denominado Delitos contra los
Poderes del Estado y el Orden Constitucional, Captulo 1 (Rebelin, sedicin y
motn), tipifica y reprocha los delitos polticos de rebelin y sedicin.
El delito de rebelin se encuentra tipificado en el artculo 346 del Cdigo Penal:
"El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o modificar el rgimen constitucional, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
aos y expatriacin".
Como se advierte de la simple lectura del artculo antes citado, la rebelin es
un delito doloso que exige el levantamiento en armas para cambiar el rgimen
constitucional establecido. Este tipo penal describe tres conductas, el que se
alza en armas para: (i) variar la forma de gobierno; (ii) deponer al gobierno
legalmente constituido;
Y, (iii) suprimir o modificar el rgimen constitucional.
928
BRAMONT ARAS, Luis y BRAMONT-ARAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal anotado.
Editorial San Marcos, Lima, 1995, p. 535
En el Per es difcil de olvidar el nombre de Ollanta Humala. Dicho personaje
en octubre del 2000, cuando an posea el grado de teniente coronel del
Ejrcito Peruano, acompaado de un grupo de reservistas, se levant en armas
contra el entonces presidente Alberto Fujimori exigiendo su inmediata renuncia.
En aquellos momentos se escucharon crticas y apologas apasionadas a la
conducta desarrollada por Ollanta Humala y los reservistas que lo apoyaron. Se
escucharon voces que consideraban que Ol1anta haba hecho ejercicio
legtimo de su derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Otros, por el contrario, repudiaron la conducta de Ollanta y calificaron su
conducta como una rebelin o sedicin. Lo cierto es que durante el gobierno de
transicin del presidente Valentn Paniagua, Ollanta y su hermano Antauro
depusieron sus armas y se entregaron, luego de lo cual fueron finalmente
amnistiados.
El delito de sedicin est tipificado en el artculo 347 del Cdigo Penal:
"El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas
para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el
cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales,
parlamentarias, regionales o locales, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos".
En este caso, tal como seala Marcial Rubio
929
, el agravio no est dirigido
directamente contra los poderes del Estado o contra la Constitucin sino contra
el ejercicio de la autoridad. Es una desobediencia activa. Tambin ocurre
cuando se pretende sabotear las elecciones que, en realidad, no son sino el
procedimiento democrtico para determinar quin ejercer el poder
legtimamente.
Finalmente, es menester recordar, que tanto en los casos de sedicin como de
rebelin, el tipo penal exige que el levantamiento del sujeto activo se produzca
con armas.
DOCTRINA
BRAMONT ARAS, Luis Y BRAMONT-ARAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo
Penal Anotado. Editorial San Marcos, Lima, 1995; CHRNOS SOTO, Enrique.
Constitucin de 1993: Lectura y comentario. Editorial Nerman S.A., Lima, 1994;
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin Peruana de
1993.
Tomo , Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998; MR
QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho constitucional.
Artes y Ciencias Editores, Lima, 1990; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993. Tomo , Fondo Editorial de la Pontificia
929
RUBO CORREA, Marcial. Ob cit., p. 69
Artculo 46
Usurpacin del gobierno y derecho de insurgencia
Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen
funciones pblicas en violaci6n de la Constituci6n y de las leyes.
La poblaci6n civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden
constitucional. .
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 38,45;
C.P.: arts. 361 y ss.;
C.J.M.: art. 193;
D.U.D.H.: art. 30;
C.A.D.H.: art. 29 inc. a)
Fernando Velezmoro Pinto
1. ntroduccin
La existencia de este tipo de clusulas tienen por finalidad evitar los golpes de
Estado, o tcnicamente hablando, rupturas del orden constitucional. Sin
embargo, y tal como opina Bernales, pese a su inveterada presencia en
nuestros Textos Constitucionales, no han podido impedir el uso desnudo de la
fuerza para derrocar gobernantes, usurpar funciones o modificar fcticamente
la distribucin del poder de los rganos del Estado, tal como ocurri el 5 de
abril de 1992
930
, por citar el ejemplo ms reciente.
Si lo que se pretende es que no existan golpes de Estado lo menos adecuado
parece ser proscribirlas a travs de amenazas como las del presente artculo
(sancionando con nulidad sus actos y legitimando la insurgencia) o como las
mencionadas en el artculo 307 de la Constitucin de 1979, que en su
oportunidad no impidieron el autogolpe de Fujimori
931
, o las que se encuentran
presente en los proyectos de reforma constitucional preparados por el
Congreso de la Repblica
932
en el ao 2002.
Y es que la solucin para esta clase de rupturas institucionales es la toma de
medidas en los planos econmicos y sociales que solucionen los reales
930
Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis comparado.
CiedlaKas, Lima, 1996, p. 281
931
Constitucin de 1979: "Artculo 307.- Esta Constitucin no pierde vigencia ni deja de
observarse por acto de fuerza o cuando fuera derogada por cualquier otro medio distinto del
que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad
tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia
932
Son juzgados, segn esta misma Constitucin, y las leyes expedidas en conformidad con
ella, los que aparecen responsables de los hechos sealados en la primera parte de! prrafo
anterior. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen
subsecuentemente si no han contribuido a restablecer e! imperio de esta Constitucin.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoria absoluta de sus
miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de
quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir a la Repblica de los
perjuicios que se le hayan causado".
problemas del pas, tan antiguas como la repblica, y que impidan la
f1lantrpica pretensin de ciertas personas (civiles o militares) para intentar
solucionados fuera de los cauces democrticos preestablecidos.
Esta norma hace referencia a los momentos de ruptura constitucional, es decir,
estamos ante una norma jurdica que pretende incidir sobre los momentos en
los que la Constitucin, y a travs de ella todo el ordenamiento, est en
suspenso. Al margen de la viabilidad de esta opcin y de sus reales efectos
normativos, de la que ms adelante nos ocuparemos, estamos pues ante un
tema con ribetes eminentemente polticos. La Constitucin, como sabemos, a
diferencia del resto de normas jurdicas, comparte su naturaleza jurdica con la
poltica. Esta es una caracterstica intrnseca al concepto de Constitucin, y la
convierten por ello en una norma sui gneris. Si bien la evolucin del
constitucionalismo ha favorecido la juridificacin del concepto de Constitucin,
en buena medida gracias a la creacin de la jurisdiccin constitucional
933
, dicho
proceso no ha significado el desconocimiento de su naturaleza poltica, puesto
que, como bien seala Prez Roy
934
), el Derecho Constitucional arranca de la
poltica y acaba en la poltica.
La desobediencia, la resistencia y la insurgencia, importan en buena cuenta
una respuesta poltica, en tanto que no se articulan mediante mecanismos
jurdicos, a otro fenmeno poltico: el quebrantamiento del orden jurdico para la
detentacin del poder del Estado. Y es que si la soberana del Estado importa
siempre una relacin entre gobernantes y gobernados de manera vertical
caracterizada por la obediencia de estos ltimos, cmo se comprende
entonces que una norma jurdica propugne la ruptura de dicha relacin?
La respuesta a esta pregunta solo se comprende si se tiene en cuenta los
presupuestos de la obediencia y el poder del Estado, en una palabra, en la
legitimidad de dicho poder. Tal concepto solamente puede ser entendido desde
una perspectiva histrica ubicada en los albores del constitucionalismo.
2. La legitimidad constitucional
Si bien las relaciones de poder (mando-obediencia) han existido desde la
antigedad, las bases que sustentan el poder del actual Estado constitucional
solo se entienden desde las formulaciones doctrinarias de la edad moderna as
como de los acontecimientos histricos de la baja edad media inglesa y de la
poca prerrevolucionaria francesa
935
. En efecto, solamente desde las
construcciones tericas del pactum suijetionisse entiende que el ejercicio del
933
Los artculos 88 y 68 de! anteproyecto y proyecto de ley, respectivamente, de reforma de la
Constitucin elaborados por la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica,
adems de repetir casi literalmente lo estipulado en e! artculo 46 de nuestra actual Carta
incluyen otra clase de preceptos tendientes al mismo fin: desalentar la posibilidad de propiciar
golpes de Estado. As, en dichos proyectos se impone e! deber de desobediencia de las
fuerzas de seguridad hacia sus superiores que ordenen acciones contra el gobierno civil, se
establece la responsabilidad de los funcionarios del gobierno de facto, adems de prohibir e!
ejercicio de! derecho de amnista y de gracia para estos casos.
Sobre e! carcter normativo de la Constitucin y el especialsimo pape! de la jurisdiccin
constitucional para este fin es ya clsico el trabajo de GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1994.
934
Cfr. PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 200~8
poder del monarca y la obligacin de obedece de no es algo que pertenezcan
al derecho divino sino que se sustentan en un hipottico pacto entre este y el
pueblo, pacto por el cual las personas entregan el poder al rey y se
comprometen a obedecerle.
Dicho pacto se poda entender de dos maneras: o tal entrega implicaba la
renuncia incondicionada, irrevocable y definitiva de todos sus derechos
(traslatio), o importaba que el pueblo reservaba el derecho a revocar el pacto
cuando el monarca no cumpliera con sus obligaciones (concessio). Se
encuentra aqu el germen del derecho de resistencia, en la medida que se
entiende que, como correlato del pacto, si una de las partes incumple la otra
parte tiene expedito el derecho para incumplir tambin la suya, que en otros
trminos significa la desobediencia al monarca cuando este no cumple sus
obligaciones por la cuales se le concedi el poder.
Sin embargo la gran limitacin de la doctrina del pactum suijetionis estriba en
que no cuestiona el origen del poder. Discuten s la actuacin del monarca y la
posibilidad de su permanencia, pero siguen concibiendo la raz teolgica del
poder: esto es que el origen del mismo es divino.
Es recin con la doctrina del pacto social en la que se concibe al ser humano
como capaz, a travs de un consenso generalizado, de firmar un contrato para
fundar la comunidad poltica, esto es, pasar del estado de naturaleza en que el
individuo es titular absoluto de sus derechos, a una sociedad poltica en la que
el poder est en manos de una autoridad a cuyos mandatos se comprometen a
obedecer. As, a travs de la doctrina del pactum suijetionis y el contrato social,
el poder se fundamenta en un acto racional y su ejercicio tambin.
3. Pacto social y Constitucin
El contractualismo supuso la asuncin de un nuevo orden legal a travs de su
consagracin en el proceso independentista de las colonias inglesas en
Norteamrica y la revolucin francesa
936
, especialmente en lo atinente a la
legitimidad del Estado organizado a travs de instrumentos jurdicos. En ambos
pases se hace patente la idea de organizar el poder a travs de una
935
Cfr. DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En: "Estudios en homenaje a
Hctor Fix-Zamudio". UNAM, Mxico, 1988, pp. 803-818. Se cita aqu la versin aparecida en
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; LANDA ARROYO, Csar y RUBO CORREA, Marcial.
Derecho Constitucional General (Materiales). Tomo 1, PUCP. Anota adems De Vega: "Para
que histricamente maduraran los dos supuestos bsicos sobre los que habra de formarse la
nocin moderna de Constitucin, la humanidad tendra que recorrer un largo proceso cuyas
fuerzas generadoras dificilmente pueden encontrarse en e! mundo clsico. La conviccin, de
una parte, de que e! hombre puede crear, esto es, constituir su propia comunidad poltica y, de
otro, la idea de que e! hombre tiene unos derechos y una libertad que puede hacer valer frente
al Estado, exigan previamente la consolidacin histrica de dos postulados ideolgicos que,
como es sabido, no se producen hasta e! triunfo definitivo de la concepcin de! mundo propia
de la burguesa. Me refiero por un lado, al proceso de desacralizacin de! Estado y de! mundo
poltico en general y, por otro, al reconocimiento de la tica individual e inmanente frente a las
concepciones objetivas de moralidad". DE VEGA, Pedro. Ob. cit, p. 255.
936
Sobre la diversa recepcin de la doctrina contractualista en Amrica y Francia, aunque con
referencia a los derechos no enumerados cfr.: CARPO MARCOS, Edgar. El significado de la
clusula de los tL.,.echos no enumerados. En: "Cuestiones constitucionales". Revista Mexicana
de Derecho Constitucional. Num. 3, julio-diciembre, 2000
Constitucin; sin embargo, no debe perderse de vista que mientras en las trece
colonias el pacto social para la creacin de la sociedad poltica coincide con la
declaracin de independencia y la fundacin de nuevos Estados, Francia ya
exista como Estado antes del primer grito de revolucin, aun cuando dicho
acto supuso la ruptura con el Anden Rgimen.
Cierto es que en Norteamrica el pacto social coincide con su primera
organizacin como Estado y con la dacin de su Constitucin. Lo contrario
ocurre en Francia, donde el proceso revolucionario conlleva la ruptura del
antiguo orden como consecuencia del quebrantamiento d parte del monarca
del pacto social ya celebrado, hipotticamente hablando, siglos atrs. mporta,
pues, para Francia una nueva forma de organizacin poltica, ms no la
primera. Es ms el propio hecho de la revolucin francesa supone ya el
ejercicio del derecho de resistencia formulado por la doctrina del pactum
suijetionis.
Al igual que en las trece colonias, las incipientes repblicas latinoamericanas
nacieron por contrato social. Claro est que no estamos hablando de acto
concreto como s ocurri en Norteamrica, sino de la constatacin histrica de
un consenso en la instauracin de una repblica independiente de la metrpoli
espaola, es decir, de la instauracin de una nueva sociedad poltica distinta y
autnoma a cualquier otra existente. Tal pacto social se encuentra pues en la
independencia y su forma de organizacin poltica en nuestras primeras
Constituciones. De all que casi todos nuestras Constituciones histricas
recojan una clusula similar al actual artculo 45: "El poder del Estado emana
del pueblo"
937
.
Tal distincin nos permite separar los conceptos de pacto social y acto
constitucional. Mientras que el pacto social supone la fundacin de una
sociedad poltica, el acto constitucional supone simplemente el establecimiento
de una forma de organizacin del poder. Tales formas pueden variar muchas
veces en el tiempo sin importar por ello la modificacin del pacto social. Por
eso, los cambios constitucionales, sea de la forma que sean, no suponen un
quebrantamiento del pacto social para la inmediata celebracin de otro, puesto
que no se pone en duda la existencia del Estado, sino la de su organizacin
formal.
Cabe ahora preguntarse si la asuncin de gobiernos de facto suponen o no el
quebrantamiento de la Constitucin o del propio pacto social. La respuesta
parece ser afirmativa, sobre todo si se tiene en cuenta que existen clusulas
constitucionales que establecen que la soberana o el poder del Estado residen
en el pueblo. Un gobierno de facto por definicin no asume funciones ni se
convierte en autoridad por obra del pueblo
938
. Por ello, el establecimiento de un
937
Norma por lo dems constante en las anteriores Cartas que nos han regido. Al respecto
puede verse a RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3,
PUCP, Lima 1999, pp. 60-62
938
La segunda parte del mencionado artculo 4S expresa que nadie puede arrogarse el
ejercicio del poder del Estado. Ms expresiva es an el texto del artculo 169 de la Constitucin
de 1828:
''Ningn individuo, ni reunin de individuos, ni corporacin legal puede hacer peticiones a
nombre del pueblo, y menos arrogarse el ttulo de Pueblo Soberano (...)"
gobierno de facto lleva implcita la negacin del pacto social, por cuanto
instaura una comunidad poltica (aun cuando respete varias normas del orden
quebrantado) no basada en la voluntad popular.
Ahora bien, que un gobierno de facto atente contra el pacto social no significa
que el pacto quede roto definitivamente, y ello por dos razones. Primero, o
porque en base al derecho de resistencia aqu estipulado el gobierno de facto
es derrocado, con lo cual el poder regresa al pueblo y el pacto social puesto en
peligro es reafirmado o, segundo, porque el gobernante de facto adquiere
legitimidad al ejercer el poder de acuerdo a la opinin popular, con lo que el
pueblo se considera en realidad el titular de la soberana, con lo cual el pacto
social se recupera, demostrando con ello que el instrumento formal de
organizacin del poder estatal era obsoleto. De all la histrica tendencia del
Per de instaurar nuevos Textos Constitucionales con ocasin del trmino de
los gobiernos de facto.
Por eso, tal como adelantamos en las primeras lneas de este comentario, la
eficacia de las normas como las del artculo 46 es relativa. En la medida de que
el golpe de Estado sea popular, es decir, recoja el sentir de la poblacin, ella no
considerar roto el pacto social y ver con buenos ojos la ruptura
constitucional. De all, que el texto de nuestro artculo 46 no exprese que es un
deber resistir e insurgir contra el gobierno de facto, tal como lo ha sealado
Bernales, sino como una posibilidad de actuar ante dicha circunstancia
939
.
Sin embargo, lo que s es una constante en la tradicin constitucional peruana
es el retorno a esquemas constitucionales de organizacin del poder, en buena
medida no solo propiciados por la presin popular, que no obstante la opinin
inicial favorable al golpe, se inclina por las autoridades con legitimidad de
origen, sino por la conviccin de la temporalidad del ejercicio fctico del poder
de parte de los propios golpistas. La real eficacia de esta norma ser evaluada
en el momento del retorno de la institucionalizacin democrtica, cuando se
pone en entredicho las acciones del gobierno de facto.
4. El ejercicio del derecho de resistencia segn la Constitucin
La resistencia comprende una variedad de conductas, cuyo momento comn
es la de aplicar un enfrentamiento con el poder, no solo de manera fctica sino
tambin jurdica, como desconocimiento o negacin de la pretensin de
legitimidad al poder o de la justicia de su actuacin
940
.
En teora, el derecho de resistencia se ha erigido como una opcin frente al
tirano o usurpador del poder. La consideracin del gobernante como "tirano" se
refiere a la legitimidad del poder del cual es titular. As: "El que ha entrado en
posesin del poder con arreglo al derecho, pero despus lo ha utilizado mal y
tirnicamente, con abuso del mismo, esto es el ryrannus ab exercitio, y el
939
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 281.
940
Cfr. RUBO LLORENTE, Francisco. La doctrina del derecho de resistencia frente al poder
injusto y el concepto de Constitucin. En: "Libro homenaje a Joaqun Snchez-Covisa".
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1973, pp. 910-924. Se cita aqu la versin
aparecida en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; LANDA ARROYO, Csar y RUBO CORREA,
Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 267
ryrannus absque titulo, que es el que ha alcanzado el poder sin ttulo jurdico, el
cual es tirano tanto si ejerce bien el poder como si lo ejerce mal"
941
.
Sin embargo, la progresiva juridificacin del poder, tanto en su origen como su
ejercicio ha supuesto la relativizacin de esta diferencia. Y es que
progresivamente los documentos constitucionales han sido cada vez ms
prolijos y detallados en establecer unas serie de mecanismos que eviten la
concentracin del poder en una sola mano y el control entre los diversos
rganos en los que este es distribuido. Por ello, las vas para corregir los
posible excesos en el ejercicio del poder se han multiplicado previendo una
serie de instancias jurdicas y polticas ordenadas. El "tirano" de ejercicio
usualmente convive con la legalidad existente hasta que paulatinamente trata
de imponer su propia normativa, por ello el enrrumbamiento democrtico tiene
ms posibilidades de xito. No ocurre lo mismo con el "tirano de origen", ya que
la asuncin del poder de manera casi siempre violenta y desordenada, por un
acto de fuerza desnudo fuera de cualquier cauce precedente establecido y
desconociendo, por lo menos en lo que le conviene, la legalidad preexistente.
Por la misma razn, no es posible pretender el encausamiento democrtico a
travs de formas preestablecidas, porque la presencia misma de este tirano
supone la negacin del orden jurdico existente.
En vista de ello creemos que la consagracin constitucional del derecho de
resistencia hace referencia nicamente a las situaciones en los que el
gobernante carezca de legitimidad de origen, ms no la de ejercicio
942
. Sin
embargo, no podemos dejar de sealar que la falta de legitimidad de origen
para el detentador del poder no solo est referida a la asuncin de todas las
funciones de gobierno (ejemplo clsico de golpe de Estado), sino que puede
estar perfectamente legitimado para el ejercicio de determinada funcin pero
bruscamente asume otras de las cuales no es titular. El caso paradigmtico es
el autogolpe, o asuncin de parte de uno de los diversos titulares del poder en
un Estado constitucional de otras funciones no asignadas originariamente a l.
En este caso, la ilegitimidad de origen se presenta en el resto de funciones y
por ello, a nuestro parecer, faculta tambin el ejercicio del derecho de
resistencia.
En realidad las disposiciones contenidas en el artculo tienen ms carcter de
declaracin que eficacia normativa. Ello porque, como ya hemos dicho, se trata
de situaciones fcticas en donde por lo general el ordenamiento jurdico
anterior es dejado de lado y se impone el poder desnudo de la fuerza basada
en sus propias normas, o bien porque la cada del poder de facto supone la
instauracin de un nuevo rgimen constitucional que deroga el anterior. La
eficacia que estas normas pretenden es en realidad ultractiva
943
por cuanto se
941
SCHMT, Car!o Legalidady legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, p. 45
942
Francisco Rubio Uorente considera que la distincin entre tirano por e! origen y por el
ejercicio es ms aparente que real puesto que la legitimidad de! gobernante por e! origen
supone una "concepcin cosificada de! ttulo, que no es nunca una realidad apodictica",
adems que la contraposicin de ttulos de legitimidad es en realidad una lucha entre diversos
modos de ejercer e! poder en cuyo desenvolvimiento se invoca la ilegitimidad de! adversario
para pretender e! poder (ausencia de ttulo). Cfr. RUBO LLORENTE, Francisco. Ob. cit. p. 269.
943
Respecto al golpe de Estado de 1992 y con relacin a las responsabilidades sealadas en el
artculo 307 de la Constitucin de 1979, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de
dirigen a determinar las responsabilidades de quienes cometieron los golpes de
Estado, a eximir de responsabilidad a quienes ejercieron resistencia al poder
de facto por cuanto actuaron bajo amparo jurdico o a determinar la validez de
sus actos, una vez que el orden constitucional sea repuesto.
Rubio Llorente ha clasificado en tres las formas en que la resistencia es
ejercida: pasiva, activa o agresiva. Si bien esta clasificacin pareciera apuntar
la intensidad en que la resistencia es ejercida, se nota claramente tras ella que
los elementos principales consisten en el objetivo que persiguen, tanto respecto
al ejercicio del poder como de las normas como mecanismos por las cuales
este se expresa.
As, la resistencia pasiva o desobediencia civil es la forma ms elemental de
enfrentarse al poder e implica desconocer los efectos vinculantes de los
mandatos del gobernante. Aun cuando directamente no implique una actitud
frontal dirigida a derrocar al poder de turno, un des acatamiento generalizado
de sus mandatos "pueda arrastrar la cada del poder por razones de eficacia o
la caducidad de la norma cuya validez no ira acompaada de vigencia". Esta
clase de resistencia es la autorizada por el primer prrafo del artculo 46 al
establecer que "nadie debe obediencia a un gobierno usurpador".
La resistencia activa o defensiva implica un uso de la fuerza para resistir la que
el gobernante de facto emplea para hacer valer su autoridad o el acatamiento
de una norma por l impuesta.
Por su parte, la resistencia agresiva o insurgencia, es la accin dirigida
especficamente al derrocamiento del gobernante de facto. Supone un choque
frontal de fuerzas por el poder: de un lado, importa para el gobernante de facto
la consolidacin de su autoridad como tal, y para los insurgentes, la
recuperacin del cauce institucional resquebrajado. Esta clase de resistencia
est prevista en el segundo prrafo del artculo 46 al establecer que: "La
poblacin tiene el derecho a la insurgencia en defensa del orden
constitucional".
Finalmente, expresa el mismo artculo que "son nulos los actos de quienes
usurpan funciones pblicas"; sin embargo, la eficacia que esta norma tendra
es ms que cuestionable no solo porque comparte el carcter relativo que
normas de este tipo han demostrado tener, sino que como opcin misma no
merece ser acatada. Ello en razn de que la dinmica del Estado es continua,
aun dentro de los perodos de facto.
Una serie de actos legislativos y ejecutivos han producido diversas
consecuencias para el momento en que se retorna a la institucionalidad.
Pretender la nulidad, en trminos absolutos, de todos los actos de esas clases
de autoridades atentara contra la seguridad jurdica sobre las cuales se han
contrado obligaciones y asumido derechos. La opcin ms aconsejable parece
ser optar por la revisin
944
de los actos a fin de convalidarlos, pero aun esta
manera favorable en las sentencias N 0010-2002-A/TC, N 0015-2002-AjTC, N 0014-2002-
A/TC y N 0014-2003-A/TC
944
Respecto a las teoras sobre la validez de los actos de los gobiernos de [acto puede verse a
RUBO CORREA, Marcial. El sistemajuridico. PUCP, Lima, 1996, pp. 135 Y ss
opcin es poco probable de ser realizada si se tiene en cuenta, sobre todo, la
ingente cantidad de normas que un gobierno de facto ha producido.
La existencia de gobiernos de facto, en cualquiera de sus modalidades, supone
varias consideraciones. Entre ellas tenemos el reconocimiento, nacional e
internacional del gobierno de facto, la sujecin total o parcial al orden
preestablecido no obstante haber roto inicialmente con l y la validez de sus
actos una vez que ha dejado el poder. Algunas de estas situaciones, como
hemos visto, han sido contemplado por nuestro artculo 46 y otras no,
cabindole a la doctrina resolver tales cuestiones
945
.
DOCTRINA
comparado. Ciedla-Kas, Lima, 1996; BDART CAMPOS, Germn. Lecciones
elementales de poltica. Asociacin Peruana de Derecho Constitucional,
Universidad Peruana Los Andes, Huancayo, 2003; CARPO MARCOS, Edgar.
El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones
Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Num. 3, julio-
diciembre, 2000; DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En:
"Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio". Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, Mxico 1988;
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Civitas, Madrid, 1994; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Marcial Pons, Madrid 2000; RUBO CORREA, Marcial. Estudio
de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, Pontifica Universidad Catlica del
Per, Lima 1999; RUBO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1996; RUBO LLORENTE, Francisco. La
doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de
Constitucin. En: "Libro homenaje a Joaqun Snchez-Covisa". Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1973; SCHMT, Carl. Legalidad y legitimidad.
Aguilar, Madrid, 1971.
945
Ver para estos casos a BDART CAMPOS, Germn. Lecciones elementales de poltica.
Huancayo, 2003
Defensa de los intereses del Estado
Artculo 47
La defensa de los intereses del Estado est a cargo de los procuradores
pblicos conforme a ley. El Estado est exonerado del pago de gastos
judiciales.
CONCORDANCAS:
C.P.Ct.: arts. 7, 56;
C.P.C.: arts. 59, 69;
D.L. 17537
Fernando Vidal Ramrez
La norma tiene su antecedente prximo en la Constitucin Poltica de 1979,
que en su artculo 147 estableca: "La defensa de los intereses del Estado est
a cargo de los procuradores pblicos permanentes o eventuales que dependen
del Poder Ejecutivo. Son libremente nombrados y removidos por este". Segn
Marcial Rubio
946
su antecedente ms remoto se encuentra en la Constitucin
de 1867, cuyo artculo 97 prevea un Fiscal General Administrativo como
consultor del Gobierno y defensor de los intereses fiscales.
Pero la institucin de la Procuradura Pblica no se origin en la Constitucin
de 1979, pues ha existido desde antiguo, ya que la defensa del Estado se
encargaba a abogados que la asuman como funcin pblica, como
procuradores pblicos, y tambin a abogados que eran llamados para casos
especiales y que la desempeaban desde sus bufetes, como procuradores ad
hoc.
La institucin de la Procuradura Pblica estuvo normada por disposiciones
legales dispersas hasta la promulgacin del Decreto Ley N 17537, publicada el
18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general Velasco Alvarado, que vino a
normar la representacin y defensa del Estado y dio creacin al Consejo de
Defensa Judicial del Estado.
El Decreto Ley N 17537 no es, obviamente, una ley de desarrollo
constitucional. Pero al no ser derogado al iniciarse la vigencia de la
Constitucin de 1979 y ponerse en vigor la Ley N 23230, promulgada el 15 de
diciembre de 1980, que otorg al Poder Ejecutivo la facultad de derogar o
modificar la legislacin expedida a partir del 3 de octubre de 1968; el Decreto
Ley N 17537 ha pasado por el tamiz de la constitucionalidad aunque, desde
entonces a la actualidad, se le han introducido diversas modificaciones y ha
sido objeto de reglamentaciones, lo que nos permite considerar que las
Procuradurias Pblicas tienen un rgimen legal. Dentro de este rgimen
quedan comprendidos los procuradores pblicos ad hoc nombrados para casos
especiales.
946
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima,
1999, p.76
Con arreglo a su rgimen legal, la representacin y defensa del Estado la
ejercen los procuradores pblicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades
pblicas a las que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las
instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, la militar o la constitucional,
pudiendo ejercer la defensa como demandantes o como demandados, como
denunciantes o como parte civil, debiendo actuar con independencia de criterio.
Pueden prestar declaracin de parte y, por su propia iniciativa, solicitar medidas
cautelares y emplazamientos para anticipar la prueba.
Pueden interponer, en general, todos los recursos que franquean las leyes,
pero, para allanarse a una demanda, desistirse o transigir requieren de la
autorizacin de la autoridad administrativa que les otorg el nombramiento.
El Consejo de Defensa Judicial del Estado, del que dependen funcionalmente
los procuradores, lo preside el Ministro de Justicia o el funcionario que l
designe.
Tiene como atribuciones, entre otras, la de emitir pronunciamientos por escrito
sobre las cuestiones legales que interesen a la defensa judicial del Estado; la
de servir de rgano de centralizacin estadstica, asesoramiento y coordinacin
tcnica, as como de interpretacin administrativa de los principios legales que
interesen a la defensa judicial del Estado; la de formular los proyectos de ley
que considere necesarios para la mejor defensa del Estado; la de absolver las
consultas que le formulen los procuradores pblicos; la de recibir anualmente
los informes de los procuradores pblicos sobre los procesos en los que
intervienen y ordenar su publicacin en la Memoria Anual de la Defensa del
Estado.
El rgimen legal que venimos exponiendo establece que el Estado solo puede
ser demandado en la capital de la Repblica, sin que se admita excepcin
alguna, lo que debe entenderse, consideramos, nicamente al Gobierno
Central y no a los Gobiernos Regionales y Locales. En caso de demandas
fuera de la capital de la Repblica, adems del equipo auxiliar de abogados
adscrito a cada Procuradura, puede nombrarse tambin procuradores ad hoc
que se hagan cargo de la defensa.
Por ltimo, la norma bajo comentario exonera al Estado del pago de los gastos
judiciales, elevando a la categora de precepto constitucional la exoneracin. La
norma es polmica, no tiene antecedente en la Constitucin de 1979 pero
recepta las exoneraciones que establece lo que hemos venido considerando
como el rgimen legal de las Procuraduras Pblicas.
DOCTRINA
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3,
PUCP, Lima, 1999.
diomas oficiales
Artculo 48
Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin
lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley.
CONCORDANCAS:
C: art. 2 inc. 19);
C.P.C.: art. 130 inc. 7);
L.O.P.J.: art. 15;
P..D.C.P.: art. 27
Domingo Garca Belaunde
El tema de los idiomas de un pas, no es en rigor un tema constitucional. De
hecho, las Constituciones de fines del siglo XV y las del XX, lo ignoran
totalmente. Y si hacen referencia a ello, lo es de manera tangencial, tal como
se aprecia en la Constitucin federal suiza de 1878. Y esto por la sencilla razn
de que el uso de la lengua es un problema sociolgico e histrico, antes que
jurdico. Cuando la lengua alcanza un nivel constitucional, es porque ha surgido
algn problema o se busca resolverlo o existe una identidad en maduracin, o
simplemente se quiere dejar constancia de alguna realidad socio-histrica, que
se quiere reivindicar.
Las Constituciones peruanas no trataron, pues, este dato. Es cierto que hubo,
por parte del oficialismo, gestos favorables a las lenguas vernculas, en
especial del quechua, y as consta en las proclamas de los primeros congresos
constituyentes.
Ya avanzada la Repblica, se acept, sobre todo en el mundo del proceso
judicial, que las partes pudieran expresarse en su propio idioma, y aun ms,
que se les proporcionase un intrprete, si era necesario.
Y algunas medidas ms se hicieron en los aos siguientes, sobre todo a nivel
educativo. Pero lo que sin lugar a dudas motiv la incorporacin de las lenguas
indgenas a nivel constitucional fue la oficializacin del quechua en el ao 1975,
mediante Decreto Ley N 21156, promovido por el general Velasco Alvarado,
quien declar al quechua idioma oficial de la Repblica. Cabe sealar, que a
ese momento, no exista una normativa en el mismo sentido con respecto al
castellano. Pero en ese momento; los medios oficiales, tanto escritos como
radiales y televisivos, empezaron a propalar versiones bilinges de las noticias
oficiales, as como de las principales normas. Y esto dur algunos meses.
Todo lo anterior trajo una intensa polmica que dur algunos meses sobre el
alcance de la lengua quechua (y en menor medida del aimara), y sobre todo,
de su utilidad y de los medios geogrficos en donde debera utilizarse y
promocionarse. Hubo aceptacin general en lo relativo al mbito judicial, que
se practicaba desde antes, y por cierto en el mbito educativo, sobre todo en la
instruccin primaria y secundaria. No as en el resto de las actividades
pblicas.
Sin embargo, segn datos que tienen cierta relevancia, el quechuahablante, si
bien es una importante mayora en el Per (se calcula entre 4 y 6 millones las
personas que lo hablan), lo cierto es que el castellano avanza cada da ms, y
todo quechuhablante, es cada vez ms un bilinge con respecto al castellano.
Esto es una realidad viva, culturalmente importante, que no puede ser dejada
de lado.
Por eso, el enunciado constitucional, en su brevedad, tiene un enorme
significado, ya que el Per no puede renegar de ese legado cultural, que son
las lenguas vernculas, en especial el quechua y el aimara. A lo que habra que
agregar dialectos menores, en especial, los amaznicos.
Y todo esto se reflej en la Constitucin de 1979, que en su artculo 83, seal
lo siguiente:
"El castellano es el idioma oficial de la Repblica. Tambin son de uso oficial el
quechua y el aimara en las zonas y la forma que la ley establece. Las dems
lenguas aborgenes integran as mismo el patrimonio cultural de la Nacin".
El mismo sentido, pero con equvoca redaccin, ha adoptado la Constitucin de
1993, que en este punto es inferior. Y la diferencia es la siguiente: la
Constitucin de 1979 consagra un solo idioma oficial para todo el Per, que es
el castellano, y admite adicionalmente como de uso oficial el quechua y el
aimara, as como las dems lenguas aborgenes, en los lugares en donde se
utilicen. Esto es, en determinados lugares; por ejemplo, el Cusco, es evidente
que el castellano es el idioma oficial, pero son de uso oficial los otros idiomas,
en especial el quechua, sin importar ahora que quiz en la prctica ms se
emplee el segundo que el primero. Pero esta distincin sutil, era en cierto
sentido til.
La Carta del 93, por el contrario, ha confundido las cosas y ha sealado que el
Per tiene varias lenguas oficiales: castellano, quechua, aimara y dems
lenguas aborgenes. Esto es, una declaracin general, que no se compadece
con la realidad. Y que aparentara confirmar un multilingismo oficial en el pas
(que por cierto no existe).
Parecera que estuvisemos aqu en similar situacin a ciertos territorios
oficialmente bilinges, como sucede, por ejemplo, en algunas comunidades
autnomas espaolas (Catalua, el Pas Vasco, etc.), realidad que no se da en
el Per.
Ha habido, pues, una defectuosa redaccin constitucional, que no logra
esconder una realidad: el castellano es el idioma oficial del pas, y las dems
lenguas, sobre todo el quechua, gozan de aceptacin, reconocimiento y apoyo,
por ser parte de nuestro legado histrico, pero sin que desplacen a aquella (la
Ley N 28106 apunta precisamente al reconocimiento y proteccin de las
lenguas aborgenes).
El Per, en cierto sentido es parecido a Mxico, que dicho sea de paso, no
habla de lengua oficial en su Constitucin. Y totalmente diferente a Paraguay,
que es oficialmente bilinge: castellano y guarani.
DOCTRINA
CARRN ORDEZ, Enrique. Fuentes bibliogrficas sobre los idiomas del
Per.
En: "Humanidades", N 5, PUCP, Lima, 1972-1973; MATENZO, Agustn.
Estudio filolgico de los idiomas de los antiguos ingas del Per. mprenta
Europea, Moreno y Defensa, Buenos Aires, 1895; ROVEGNO, Juan Ramn.
Los jesuitas y el estudio de los idiomas nativos del Per: 1567-1600. En:
"Boletn de Lima", N 116, Lima, 1999.
Capital del Per.
Smbolos de la Patria
Artculo 49
La capital de la Repblica del Per es la ciudad de Lima. Su capital histrica es
la ciudad del Cusco.
Son smbolos de la Patria la Bandera de tres franjas verticales con los colores
rojo, blanco y rojo, y el Escudo y el Himno Nacional establecidos por ley.
CONCORDANCAS:
C.: art. 196;
C.P.: art. 344,345;
C.J.M.: art. 98;
Ley 27972: art. 151
Jos Barba Caballero
1. Lima, capital de la Repblica y Cusco, capital histrica
El artculo bajo comentario tiene dos partes. La primera dedicada a las
capitales del Per, y el segundo referido a los smbolos patrios.
La designacin de una ciudad como capital de un pas tiene una justificacin
principalmente histrica y no necesariamente constitucional. En nuestro caso,
recin desde la Constitucin de 1979 se seala expresamente una realidad
incontrovertible: que Lima es la capital de la Repblica del Per. Ante la
evidencia histrica, ninguno de los sectores ideolgicos o doctrinarios de
entonces se opusieron al mencionado dispositivo, antes bien, saludaron la
innovacin
947
.
El asunto, hoy pacfico, fue problemtico en su momento. As, se le acusaba de
artificialidad y de favorecer unos pocos intereses concentrados en Lima,
argumentos en verdad atendibles. Por otra parte, algunos defensores de la
"capitalidad de Lima" alegaban que "Lima es hoy por su tradicin, por su
distincin, por su prosapia, por su poblacin actual (...), por su cultura, por su
desarrollo urbano, por su ambiente cosmopolita, la primera ciudad del Per, su
capital indiscutible, la crifra y sntesis de nuestra Repblica"
948
. Tales criterios
no hacan sino confundir el reconocimiento histrico de una capital de
repblica, con los males del centralismo y el desarrollo desigual de las distintas
ciudades de nuestro pas.
As, cuando la Constitucin seala que la capital del Per es la ciudad de Lima,
no lo hace con afn centralista. La Constitucin, incluyendo la reforma sobre el
Captulo XV "De la descentralizacin", proyecta una clara voluntad de
947
RUZ ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada. Concytec, Lima, 1979, p. 124;
RUBO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Per. Constitucin y
sociedad poltica.
Deseo, Lima, 1981, p. 325, Y PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y
la Constitucin de 1979. Tomo n,]. Valenzuela Editor, Lima, 1980, p. 487.
948
PAREJA PAZ SOLDN,Jos. Ob. cit., p. 738
desconcentrar y distribuir el poder y la administracin del Estado. Es ms, el
estatuto especial que se le atribuye a Lima en el artculo 198 de la Constitucin
no se explica como un privilegio; al contrario, se trata de una previsin
necesaria debido a que Lima, a diferencia del resto de ciudades del pas, no
integra una regin. Objetivamente, nuestra Constitucin consagra un tipo de
Estado unitario descentralizado; en tal sentido, existe cierta centralizacin de
las decisiones que corresponde a la nocin de Estado unitario, pero que tiende
a la inocuidad gracias a la descentralizacin, la desconcentracin y la
delegacin funcional
949
.
La "capitalidad" y el centralismo son fenmenos distintos, pero sin duda tienen
puntos de encuentro. Lima no es atractiva al inmigrante por ser la capital, lo es
por concentrar el aparato estatal y gran parte de la riqueza nacional. Empero,
como corolario de dicha atraccin, hoy Lima es la ciudad ms representativa
del Per, pues cobija en sus calles a la mayor cantidad de habitantes,
provenientes de distintas partes del pas. El fenmeno de la inmigracin y el
mestizaje cultural, sealado a inicios de la dcada de 1980
950
, consolida a Lima
como capital de la Repblica.
Seal Arambur Menchaca: "Ya Lima (...) no puede ser considerada como
anttesis de una capital de provincia. Lima es el gran crisol del mestizaje
cultural y tnico que es el factor principal de la integracin nacional. Por algo
viene siendo capital del Per desde hace cuatro siglos y medio"
951
. A la
pregunta es hoy Lima de los limeos?, ya en los 80 se poda responder:
"Evidentemente no. Lima es y siempre fue de todos. Social y topogrficamente,
tiene hoy la forma de un atoln. La rodea un cinturn ajeno a ella. Pero ese
cinturn no es de corales, sino de grupos humanos, forasteros y hermanos, que
han conquistado las inhspitas laderas de los cerros limeos sin quitarle nada a
nadie. A lo ms algo a la propia Lima. Algo de su personalidad tradicional. En
cambio han adquirido mucho. Lo que han venido a buscar. Lo que la televisin
invita a ver, tener y gozar. Lo inalcanzable en el terruo abandonado, bello y
oloroso pero limitado, que se recuerda con nostalgia con la msica lugarea,
generalmente serrana, que se escucha en los mercados y complejos del
llamado 'comercio informal', ambulante e independiente". En efecto, hoy Lima
es ms de los peruanos que de los limeos.
Cuzco, ciudad imperial, es la capital histrica del Per. Si bien muchas
ciudades de nuestro pas tienen una gran importancia histrica, debemos
recordar que Cuzco fue el centro del imperio americano de mayor extensin, y
que an conserva gran parte de la infraestructura tanto incaica como colonial.
949
Oportunamente sealado por Jos Matos Mar y Hernando de Soto. Cfr. MATaS MAR, Jos.
Desborde populary crisis del Estado. nstituto de Estudios Peruanos, Lima, 1984; DE SOTO,
Hernando. El otro sendero. nstituto Libertad y Democracia, Lima, 1987
950
BLUME FORTN, Ernesto. La descentralizacin en la Constitucin del Per (Avances,
retrocesos y reforma constitucional. En: Domingo Garca Be1aunde (editor). "La Constitucin y
su defensa (Algunos problemas contemporneos)". nstituto beroamericano de Derecho
Constitucional (Seccin peruana), Lima, 2003, pp. 16 Y ss.
951
ARAMBUR MENCHACA, Andrs. Notas al margen de la Constitucin. S e, Lima, 1990, p.
373
Cuzco es con justa razn patrimonio histrico y cultural de la humanidad;
constituye, adems, el principal atractivo turstico de nuestro pas. Atribuirle a
nivel constitucional la condicin de capital histrica es un reconocimiento no
solo a su riqueza arquitectnica y cultural, sino tambin una reivindicacin con
nuestra propia historia.
A diferencia de la capital de la Repblica, la capital histrica no influye sobre la
forma de Estado; sin embargo, ambas capitales comparten una investidura
conferida por el constituyente debido a sus peculiaridades sociales, culturales e
histricas.
2. Los smbolos de la patria
Son representaciones, alegoras sobre la patria. Pero, qu se entiende por
patria? La nocin de patria es bastante compleja por inasible; podramos decir
que es la identidad en un territorio comn y el orgullo nacional forjados con el
sacrificio de nuestros compatriotas a lo largo de la historia.
Como se aprecia, la patria tiene una connotacin casi combativa; vinculada a la
lucha por los intereses nacionales, la territorialidad, la soberana. Contiene una
fortsima carga emotiva y manifiesta indeterminacin, por ello se hace difcil
comprender qu entendemos por sus smbolos.
En el caso peruano, la nocin de patria no puede separarse de la nocin de
Estado. La patria a la que la Constitucin se refiere equivale al territorio del
Estado peruano, acentuado en su contenido pico. Por tanto, los smbolos
patrios pareceran ser "representaciones del Estado", o "de la heroicidad de los
forjadores y defensores del territorio nacional".
Rudolf Smend, autor de la Teora de la integracin, explicaba la funcin de
estos smbolos. Les atribua una eficacia integradora, es decir, que permiten la
actualizacin del espritu colectivo que forma el Estado
952
. Se trata de una
integracin de tipo material, a la cual pertenecen aquellos fenmenos que
significan participacin de los individuos en un contenido de valores estatales o
encarnados por el Estado
953
. Smend considera que la intensidad y extensin de
estos fenmenos "impide muchas veces al individuo que forma parte del
Estado tener una visin completa de su eficacia integradora y su racionalidad le
resulta a menudo tan extraa, que lo siente como algo ajeno, algo en lo que no
participa vitalmente", y por tanto para "participar vitalmente en ella, para que
acte integradoramente, hace falta, por as decir, que quede concentrada en un
momento concreto, que sea representada por este. Ello se produce de modo
institucional por medio de la representacin de los valores histricos que tienen
vigencia actual en los smbolos polticos tales como las banderas, los escudos,
952
Para Smend e! Estado existe como parte de la realidad espiritual, que se encuentra en
constante actualizacin funcional, en continuo proceso de configuracin social. Para nuestro
autor, e! Estado existe y se desarrolla exclusivamente "en este proceso de continua renovacin
y permanente reviviscencia", al que denomina "integracin". Vide. SMEND, Rudolf. Constitucin
y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 62-63
953
GARCA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6' edicin. Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 83
los jefes de Estado (en especial, los Monarcas) las ceremonias polticas y las
fiestas nacionales"
954
Los smbolos patrios, en el sentido expuesto, permitiran renovar nuestros
vnculos espirituales con el Estado, ya que representa al propio proceso de
integracin. Nosotros somos de otra opinin. Sin descartar que en la realidad
existan fenmenos que integren a los individuos con la colectividad
955
,
consideramos que los smbolos de la patria tienen la finalidad de proyectar
contenidos de identidad en la poblacin. La Constitucin no tiene por finalidad
mediatizar al ser humano para integrado con el Estado; por el contrario, el fin
de este y la sociedad es la persona humana y el respeto de su dignidad.
No puede negarse la carga valorativa y vinculante de la Constitucin, y ese es
el sentido que merece la constitucionalizacin de los smbolos patrios. Visto
as, los smbolos haran de "seas de identidad"
956
: hacia el exterior permitiendo
la identificacin del Estado y, dentro, coadyuvando a la identificacin de la
comunidad (que no es lo mismo que integrarse con el Estado) y admitiendo la
apertura hacia nuevos contenidos y valores compartidos. Con acierto Peter
Hiibede apunta que las banderas, los himnos y los escudos no "simbolizan" al
Estado, sino que apuntan a las dimensiones culturales de la comunidad poltica
y deben ser entendidos como elementos sustantivos del espacio pblico
957
.
Dicho esto, parecen irrazonables las medidas represivas ante "delitos contra
los smbolos y valores de la patria" previstos en los artculos 344 y 345 del
Cdigo Penal.
Los smbolos patrios, reiteramos, no pueden interpretarse como que
"encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las personas. Al
contrario, los derechos fundamentales tienen una eficacia superior, desde la
cual debe interpretarse las "seas de identidad" del Estado.
Los mencionados delitos colisionan con diversos derechos fundamentales
como las libertades de expresin, opinin, conciencia; en tal sentido, quemar
una bandera debe ser entendida como una expresin simblica
958
protegida
constitucionalmente, al igual que el uso de estos smbolos en vestimentas,
iconografas comerciales, pintas, obras de arte, etc.
DOCTRINA
ARAMBUR MENCHACA, Andrs. Notas al margen de la Constitucin. Sje,
Lima, 1990; BLUME FORTN, Ernesto. La descentralizacin en la Constitucin
954
SMEND, Rudolf. Ob. cit., pp. 96-97.
955
Difcilmente puede aceptarse que la existencia de! Estado se explica solo por la integracin,
como enseaba Smend
956
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7' edicin. Marcial Pons, Madrid,
2000, p.218.
957
HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro. UNAM-PUCP,
Lima, 2003, pp. 32 Y 35
958
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico. UNAM, Mxico, 2004, p.
421.
del Per (Avances, retrocesos y reforma constitucional). En: liLa Constitucin y
su defensa (Algunos problemas contemporneos)". Domingo Garca Belaunde
(editor). nstituto beroamericano de Derecho Constitucional (Seccin peruana),
Lima, 2003; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en Mxico.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004; DE SOTO,
Hernando.
El otro sendero. nstituto Libertad y Democracia, Lima, 1987; GARCA PELA
YO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6a edicin. Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid, 1961; HBERLE, Peter. El Estado
constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico-Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; MA
TOS MAR, Jos. Desborde popular y crisis del Estado. nstituto de Estudios
Peruanos. Lima, 1984; PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional
peruano y la Constitucin de 1979. Tomo l, . Valenzuela Editor, Lima,1980;
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin. Marcial
Pons, Madrid, 2000; RUBO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. Per. Constitucin y sociedad poltica. Desco, Lima, 1981; RUZ
ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada. Concytec, Lima, 1979;
SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985.
glesia Catlica
Artculo 50
Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la
glesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y
moral del Per, y le presta su colaboracin.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin
con ellas.
CONCORDANCAS:
C.: art. 2 inc. 3);
D.D.D.H.: art. 18;
P..D.C.P.: art. 18;
C.A.D.H.: art. 12
Edgar Carpio Marcos Juan Manuel Sosa Sacio
1. Aproximacin al Texto Constitucional. El Estado aconfesional
Como estn presentadas, dos parecen ser las finalidades de este artculo. En
primer lugar, se tratara de hacer un reconocimiento a la glesia Catlica al
mximo nivel y de vincular al Estado a proporcionarle ayuda.
Solo despus se deja ver una segunda finalidad, que explicita un deber estatal
que se desprende de la libertad de creencia y religin: el respeto de las
diversas confesiones, inclusive las diferentes a la religin Catlica, con las
cuales se prev nicamente posibles formas de colaboracin.
Este artculo es una copia casi literal del numeral 86 de la Constitucin de
1979, al que se ha agregado la palabra "respeto" en relacin con las
confesiones no catlicas
959
. Vale la pena recordar que todas las Constituciones
peruanas del siglo XX e inicios del XX establecieron la profesin exclusiva de
la religin Catlica, apostlica y romana, a la cual se le brindaba proteccin
estatal
960
. Recin la Constitucin de 1933, que tambin protega de manera
especial a la religin Catlica, contempl expresamente la libertad de practicar
cultos diversos
961
; y solo desde la Constitucin de 1979 se separa el Estado y
959
'Artculo 85.- Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la
glesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per.
Le presta su colaboracin.
El Estado puede tambin establecer formas de colaboracin con otras confesiones".
960
Las Constituciones peruanas consagraron clusulas que no distaron mucho de! artculo 12
de la Constitucin de Cdiz de 1812: "La religin de la Nacin espaola es y ser
perpetuamente la catlica, apostlica y romana, nica verdadera. La Nacin la protege por
leyes sbias y justas, y prohibe e! exercicio de qualquiera otra". En efecto, durante la Repblica
muchas Constituciones no solo protegieron a la religin oficial, tambin prohibieron
expresamente el ejercicio de religiones diferentes a la Catlica
961
"Artculo 232.- Respetando los sentimientos de la mayora nacional, e! Estado protege la
Religin Catlica, Apostlica y Romana. Las dems religiones gozan de la libertad para e!
ejercicio de sus respectivos cultos". Esta Constitucin contena un Ttulo XV denominado
''Religin'' que prevea tambin e! ejercicio del "pattonato" por parte de! Estado. Este derecho
la glesia Catlica en un "rgimen de independencia y autonoma". Dicho esto,
la redaccin del artculo 50 de la Constitucin vigente aparece como un rezago
de la antigua confusin del poder poltico con el religioso, a propsito del
supuesto origen divino de los gobernantes y del propio poder social adquirido
por la glesia Catlica
962
.
A nuestro criterio, debera consagrarse expresamente la laicidad del Estado y,
en consecuencia, reconocer solo de manera accesoria los aportes de la glesia
Catlica. Es decir, la importancia de este artculo debe residir en precisar la
aconfesionalidad del Estado y no en resaltar los mritos de una religin
determinada, aunque sea la que se profesa mayoritariamente
963
. En todo caso,
la Constitucin vigente no considera a ninguna religin como la oficial y
reconoce las libertades de creencia y religin. Por tanto, el Estado debe igual
respeto y colaboracin a las diferentes confesiones, como corresponde en una
repblica secular.
2. Religin, constitucionalismo y Constitucin
Sera mezquino negar la importancia del cristianismo y de la glesia Catlica
para el constitucionalismo contemporneo. As, se sabe que el pensamiento
cristiano ha influenciado decisivamente en la construccin de la actual
concepcin de los derechos humanos a travs de la nocin de igual dignidad
humana, basada en la creacin divina del hombre a imagen y semejanza de
Yahv, Dios cristiano, del cual todos sin distincin seramos hijos
964
. Adems, la
glesia Catlica tambin ha tenido importante participacin con los postulados
del cristianismo social sealados en diversas encclicas, que han servido a la
consolidacin del carcter social del Estado Constitucional modelo
965
.
de patronato fue otorgado mediante Bula del Papa Po X, e! 3 de marzo de 1874, y conceda al
Presidente de la Repblica del Per las mismas prerrogativas que gozaban los Reyes Catlicos
de Espaa siempre que e! Estado peruano mantenga los privilegios, favores y proteccin
otorgados a la religin catlica. Una evolucin de esta perspectiva la enconttamos al vigente
Concordato con la Santa Sede de 1980, que establece diversos beneficios econmicos a favor
de la glesia, as como colaboracin para el adocttinamiento y la promocin de la fe.
962
Cfr. HELLER, Hermann. Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1977, pp.
227229
963
Al respecto se puede decir lo mismo que el Tribunal Constitucional en la Sentencia de!
Expediente N 089s-2001-AA/TC, fundamento jurdico 3, sobre la libertad de conciencia
(aunque e! Tribunal pretenda establecer diferencias enttelas libertades de conciencia y religin,
sobre este punto vemos ms bien una coincidencia): "El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que e! forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o imposicin de
ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales que cuenten con e! ms
contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condicin inttnseca al ideal
democrtico lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora".
Adems, cabe acotar que los derechos fundamentales, y principalmente las libertades, sirven
de lmites infranqueables frente al poder de las mayoras, pues son derechos y libertades
mnimas sobre las que no se puede ttansar
964
Como se sabe, e! cristianismo cuenta con varias vertientes. Si bien no fue e! catolicismo
apostlico y romano, e! cristianismo puritano y, en general, las luchas por las libertades
religiosas en nglaterra y las colonias americanas han coadyuvado a la consolidacin de la
teoria de los derechos naturales, e! contrato social y e! reconocimiento escriturado de los
derechos de! hombre. Vide JELLNEK, Georg. La Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Traduccin de Adolfo Posada
965
UNAM, Mxico, 2000, pp. 115-125
Sin embargo, tales aportes no parecen ser los valorados por el constituyente,
sino nicamente los que pertenecen a la construccin histrica del Estado
peruano
966
. Podra cuestionarse que el reconocimiento hecho a favor de la
glesia Catlica merma la condicin secular del Estado. Por nuestra parte
consideramos que no, pues dicho 'reconocimiento debe leerse desde un
enfoque culturalista, como explicamos luego.
El artculo 50 reconoce elementos y valores del catolicismo, sin hacer de esta
una religin oficial. Reiteramos: la aparente preponderancia de una religin es
solo un rescoldo formal de nuestro constitucionalismo histrico; la
interpretacin real del contenido de este dispositivo a la luz del principio de
unidad de la Constitucin muestra al Estado peruano como un Estado laico
967
.
El enfoque culturalista nos permite entender la presencia de una clusula
constitucional dedicada a la religin desde nuestras peculiaridades culturales
-sin duda la glesia Catlica ocupa un lugar relevante en la vida nacional
968
, as
mismo se recogen para nuestra constitucin cultural elementos que la informan
y dan contenido desde postulados catlicos y de religiones diversas
969
.
Tambin desde este enfoque debe observarse la invocacin que se hace en el
prembulo constitucional a "Dios Todopoderoso". Sobre estas clusulas que
hacen referencia a Dios (Goftesklausen) Peter Hiiberle afirma que se tratan, al
igual que los dispositivos sobre los cultos e iglesias, de expresiones del
"derecho constitucional de la religin".
El derecho constitucional de la religin implicara, a decir del profesor alemn,
"una imagen de ser humano que concibe a este -y al pueblo- tanto en lo
histrico como en la actualidad, como insertado en contextos de
responsabilidad ms altos:
Estado y derecho son confirmados como ordenamiento s limitados, fundados
en la tica, lo que de por s resulta caracterstico en el Estado constitucional.
966
Sobre el tema, consltese el breve ensayo del maestro argentino, recientemente fallecido,
BDART CAMPOS, Germn. La doctrina social de la glesia y el Derecho ConstitucionaL En:
"Revista Jurdica del Per". Ao XLV, N 4, Trujillo, octubre-diciembre, 1996, pp. 195 Y ss.
Es conocida la participacin de la glesia Catlica en nuestro pas, e inclusive desde antes de
nuestra existencia como Estado. As, podemos destacar su intervencin en asuntos de
educacin, salubridad, asistencia social, registro de estado civil, entre las principales.
967
Sobre el Estado laico o aconfesional se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el Expediente N 3283-2003-AA, fundamento jurdico 22 inftne: "En dicha modalidad
estadual queda asignada la atribucin personal de alcanzar como finalidad sustancial, segn
sus propias convicciones de conciencia -aceptando o negando la existencia de un Dios-la
plenitud espiritual incondicionada. Por ende, se niega al poder poltico la facultad de afirmar
una verdad teolgica, aunque este puede reconocer el papel histrico, social o cultural
desempeado por una glesia, Confesin o Comunidad religiosa en favor de la
institucionalizacin y desarrollo de dicha sociedad poltica".
968
HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL Traduccin de Hctor Fix-Fierro, UNAM-PUCP,
Lima, 2003, p. 277
969
La STC Expediente N 3283-2003-AA, en su fundamento jurdico 23: "La lectura sistmica de
la Constitucin no deja duda alguna de que el Estado disocia los asuntos temporales de los
asuntos espirituales; es decir, que los aspectos vinculados con la fe trascendente y la moral
estn librados nica y exclusivamente a la conciencia de cada persona. Empero no puede
soslayarse que la religin catlica ha sido y es la fe tradicional del pueblo peruano -la cual por
varias razones se articula a nuestro concepto mismo de nacin- y ha determinado que el
artculo 50 de la Constitucin establezca (...) un reconocimiento a su raigambre institucional".
As visto, existe una conexin interna entre las clusulas de responsabilidad
con referencias a Dios (o a la creacin) y la dignidad humana, pero tambin
con el principio constitucional de la tolerancia"
970
. Como se ve, esta
interpretacin no desdice la neutralidad del Estado en materia religiosa. "Con
ello no se revierte la evolucin histrica hacia el Estado constitucional
secularizado, ya que el derecho constitucional no obliga a nadie al "culto
religioso" a travs de estos textos. Sin embargo se toma culturalmente en serio
al ser humano como homo religiosus, llegando hasta la garanta de
comportarse de manera indiferente o contraria a la religin".
3. La libertad religiosa en el Estado constitucional
La laicidad del Estado no significa que este se mantenga completamente al
margen de los cultos. Si bien la libertad de religin, como libertad que es,
demanda que el Estado no interfiera en la autonoma de los individuos para
creer o no en divinidades y para practicar las reverencias y cultos acordes con
sus credos, no es menos cierto que adems de estas abstenciones el ejercicio
de las confesiones requiere acciones afirmativas estatales, tales como el deber
estatal de proteccin de los derechos fundamentales frente a agresiones de
terceros particulares, as tambin el deber de optimizacin de los derechos
como corolario del carcter objetivo o de principio que detentan. Estas acciones
positivas del Estado son especialmente importantes para el ejercicio colectivo
de las libertades religiosas a travs de los actos de culto.
No es momento de analizar en detalle el contenido de la libertad religiosa, pues
ello corresponde a otro artculo constitucional. En todo caso, sin entrar a
discutir las similitudes y diferencias planteadas por algunos autores entre la
libertad de conciencia, la libertad ideolgica y la libertad religiosa
971
, cabe
anotar que la singularidad de la libertad de religin se encuentra en el credo y
los actos de culto, es decir a la pertenencia, no pertenencia o libertad de
cambiar de religin
972
. As, las libertades de conciencia y de ideas tienen una
970
De este modo, puede extenderse a las diversas creencias la afrmacin que hizo Bidart
sobre la doctrina social de la iglesia, que importa una "orientacin provechosa que, sin
enfeudar a los estados a una adhesin al catolicismo, les aporta criterios de valor que, en
general, tienen recepcin en nuestra cultura contempornea". BDART CAMPOS, Germn. Loc.
cito
971
Cfr. CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la Constitucin mexicana (artculos 24 y
130). En: "Cathedra, Espritu del Derecho". Revista de los estudiantes de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao V, N 10, Lima, 2003, pp. 92 Y 93; MESA
RAMREZ, Carlos.
Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la
Repblica del Per, Lima, 2004, pp. 155 Y ss.; PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Stima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 352 Y ss.
972
Cfr. la STC Expediente N 0895-2001-AA/TC, loco cit.: "La libertad de religin comporta el
derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa,
de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica y
privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo
derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza
la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la
naturaleza antes descrita". Con posterioridad el Tribunal ha sealado que la libertad religiosa
comporta cuatro atributos jurdicos: (a) facultad de profesin de creencia religiosa, que
comprende el derecho a practicar actos de culto; (b) facultad de abstencin de profesin de
toda creencia; (c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa; y (d) facultad de declarar
naturaleza en primer orden individual e interna, mas la libertad religiosa, por su
parte, cuenta tambin con un relevante componente colectivo y conlleva a la
prctica pblica del culto.
En tal sentido, en un Estado aconfesional el derecho a la libertad religiosa ha
de comprender tambin la colaboracin igual del Estado y la no discriminacin
en el trato con las diversas confesiones. Esto implica que el Estado peruano
puede acordar formas de cooperacin con distintas religiones, que sin duda
sern ms complejas y relevantes en la medida que se traten de confesiones
con mayor cantidad de creyentes, pero ello no obsta que: (a) en la medida de lo
posible se otorguen las mismas ayudas a las dems religiones, (b) que con la
colaboracin estatal no se atente contra las creencias de otras personas o a
quienes no tienen creencias religiosas
973
, y (c) que los beneficios concedidos
no se refieran a actividades meramente oficiales o sin relevancia religiosa.
Ello empero, no queda claro en el Per. Desde cuestiones formales como el
cuadro de precedencia para los actos que conciernen a la ceremonial del
Estado (es decir, el orden en que son mencionadas las autoridades en las
ceremonias oficiales del Estado) pasando por asuntos ms sustantivos como el
dictado del curso de religin en las escuelas pblicas, hasta temas urgentes en
el caso de la adopcin de una poltica nacional de control de embarazos y
enfermedades de transmisin sexual, se evidencia algn tipo de intervencin
directa o indirecta de la glesia Catlica.
El propio Tribunal Constitucional, en el caso ''Taj Mahal Discoteque y otra" (STC
Exp. N 3283-2003-AA, antes citada) parece privilegiar las convicciones
catlicas frente a lo que alegaron los demandantes, esto es, que la prohibicin
de venta de licor dispuesta por la Municipalidad Provincial de Huancayo
durante la duracin de la Semana Santa atentaba contra sus derechos
fundamentales de libertad de conciencia y religin -en la medida que se
pretenda "anteponer los dogmas y costumbres de la glesia Catlica sobre
todas las personas, creyentes, o no"- as como contra las libertades de trabajo
y empresa.
pblicamente la vinculacin con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la
pertenencia a alguna; adems, se formulan cuatro principios: el principio de inmunidad de
coaccin, principio de no discriminacin, principio de no lesin de derechos de terceros y
principio de incompetencia recproca (STC Expediente N 3283-2003-AA, fundamentos
jurdicos 18 al 22).
973
Ello adems implica que el Estado, dentro de lo permitido por la moral yel orden pblico,
tampoco puede calificar el contenido del dogma, la creencia religiosa o la prctica del culto.
Estamos por ello en completo desacuerdo con Carlos Mesa, Ob. cit., p. 160, cuando seala
que: "Las entidades religiosas para ser reconocidas como tales, debern cumplir cuando
menos las siguientes exigencias: (a) La creencia en un ser supremo con el que hay necesidad
de entrar en comunicacin; (b) La creencia en un dogma revelado por este ser supremo,
generalmente a travs de unas escrituras, que se traducen en un credo propio; (c) Un conjunto
de mandamientos morales que son gua de conductas para los fieles. (Con lo cual quedan
fuera las creencias que veneran y rinden culto al mal); (d) Un culto propio y diferenciado
compuesto por prcticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayora de las veces, en
los templos o lugares de culto; (e) Una organizacin diferenciada, si no permanente, estable; no
necesariamente jerrquica, pero s dotada de una estructura propia y definida acerca de la
posicin de los fieles y los criterios para la seleccin de sus ministros". Estas consideraciones
tienden a la aceptacin de algunas religiones (principalmente cristianas) ya la relegacin de
muchas otras (nclusive las nativas originarias).
Si bien el Tribunal alude al orden pblico para justificar la limitacin de los
derechos mediante la ordenanza municipal (aunque con una motivacin poco
convincente y sin realizar los necesarios exmenes de razonabilidad y
proporcionalidad), tambin se refiere al inters pblico "emanado del
sentimiento y conviccin ciudadana", el mismo que coincide con los preceptos
de la glesia Catlica (cuya presencia en la vida nacional es bien reconocida en
la sentencia) acerca de las llamadas fiestas de guardar.
Con esto, se hace necesaria una revisin de los alcances de la libertad
religiosa y la aconfesionalidad del Estado, a la luz de las prerrogativas dadas a
la religin e glesia Catlica para confrontarlos con los perjuicios mediatos,
inmediatos, leves o insoportables para quienes profesan otras confesiones, e
incluso para quienes no profesan ninguna.
DOCTRINA
BDART CAMPOS, Germn. La doctrina social de la glesia y el Derecho
Constitucional. En: "Revista Jurdica del Per". Ao XLV, N 4, Trujillo, octubre-
diciembre de 1996; CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la
Constitucin mexicana (artculos 24 y 130). En: "Cathedra", Espritu del
Derecho. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
Ao V, N 10, Lima, 2003; HBERLE, Peter. El Estado constitucional.
Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003; HELLER, Hermann.
Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1977; JELLNEK,
Georg. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Traduccin de Adolfo Posada.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2000; MESA RAMREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del
Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004; PREZ ROYO, Javier. Curso
de Derecho Constitucional. 7" edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000.
Artculo 51
Jerarqua y publicidad de las normas
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 109, 138;
C.C.: arts. , ;
C.P.: arts. 6, 7, 8
Domingo Garca Belaunde
El artculo materia del presente comentario tiene, en realidad, dos partes. La
primera est referida a lo que genricamente puede ser calificado como
jerarqua normativa. La segunda, con la publicidad de las normas. Del por qu
dos temas distintos han sido incorporados en un solo artculo, sin hacer
siquiera un punto aparte entre ambas ideas, es algo propio del atropellamiento
y falta de tcnica con que se procedi durante el ao 1993, cuando funcion el
pomposamente denominado "Congreso Constituyente Democrtico".
La primera parte, como ya lo indiqu, est vinculada con la jerarqua normativa.
Es, si se quiere, algo que va de suyo con la doctrina constitucional, y que en
rigor, no necesitaba ser explicitada.
Sin embargo, este principio, que nace propiamente con el constitucionalismo
moderno a fines del siglo XV, viene a decir que dentro del ordenamiento no
todos sus componentes son iguales, sino que estn dispuestos en un orden de
menor a mayor, coronados, como se sabe, por la Constitucin, como la mxima
norma del ordenamiento jurdico.
Todo esto que era implcito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los
aos 1920, sobre la base del concepto de "pirmide jurdica", que tom de su
discpulo Adolf Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura
especializada. Hoy por hoy el concepto de la pirmide no deja de ser til, si
bien se emplea con matices y actualizaciones, vista la realidad de los
ordenamiento s federales, comunitarios e internacionales, que cada da
avanzan ms y tienden a ser expansivos.
Ninguna Constitucin anterior la haba considerado, con la salvedad de la de
1979, que s lo estableci en su artculo 236. Anteriormente, el artculo 8 del
Decreto Ley N 14605, Orgnica del Poder Judicial, lo haba expresado de la
misma manera (1963) y antes que esta, apareci por vez primera en el artculo
vigsimo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, hoy
reemplazado por el de 1984 que, como es obvio, no toca el tema.
Se seala por algunos, y lo hizo Villarn en su momento, que el artculo 10 de
la Constitucin de 1856, tiene un pronunciamiento parecido, al decretar la
nulidad de los actos contrarios a la Constitucin. Pero el objetivo no fue el
mismo, y adems, como se sabe, desapareci al poco tiempo. Fue, si se
quiere, el enunciado de un principio general, que careci de toda eficacia y que
adems no fue desarrollado procesalmente en su momento.
Por tanto, este principio, pacfico en la doctrina, tiene ese significado, que lo
nico que hace es afirmar la supremaca de la dogmtica constitucional.
La manera de hacerla efectiva jurdicamente es otro problema, no de ndole
sustantiva, como lo es este artculo, sino ms bien instrumental, o mejor an
procesal, que recogidas por vez primera en la Constitucin de 1979, se
mantienen en la vigente, y que es comentada en el apartado correspondiente
de esta obra.
***
La segunda parte del artculo bajo comentario, y que merecera un tratamiento
independiente, es el relativo a la publicidad, como algo esencial para la
vigencia de toda norma. Y por publicidad se entiende que algo sea pblico, es
decir, de conocimiento general y que est al alcance de todos. Y esto es algo
muy antiguo, y propio de lo que se conoce como el iter en la formacin de la
ley: iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin. Ya a mediados
del siglo XX, deca Toribio Pacheco que era una injusticia pedir a alguien que
acatase o cumpliese una ley desconocida y no publicada. Por tanto, se trata de
un principio generalmente aceptado por la doctrina.
Sin embargo, en las ltimas dcadas, por diversos motivos que sera largo
enumerar aqu, se ha abierto una excepcin a la publicidad de las normas, que
tiene diversas maneras de calificarse y adems, que obedecen a diferentes
circunstancias, algunas de ellas muy atendibles.
Y sin que la terminologa sea exacta, bien podra hablarse de leyes reservadas
y de leyes secretas. Las primeras seran aquellas que se sabe donde estn, y
que estn al alcance de determinados funcionarios y lejos, por cierto, de la
publicidad que tienen las dems normas. Por el contrario, una norma secreta
sera aquella que nadie conoce o que solo conoce el que la emiti o su ms
cercano colaborador.
Y sobre esta base podramos hacer dos distingas: las normas reservadas
pueden tener cierta explicacin, pero no las secretas. Y esto ha originado un
largo debate, sobre todo despus de los largos aos de fujimorismo, el que
actu precisamente, al amparo de leyes reservadas algunas, y otras secretas,
que generalmente escondan malos manejos o corrupcin.
Sin embargo, hay que hacer una precisin: publicidad de las normas no solo es
publicarlas en el Diario Oficial, o en el diario encargado de los avisos judiciales
(en provincias) o en la internet. Tambin hay publicidad cuando la norma es
notificada, bajo cargo, a las personas interesadas. Esto se ve sobre todo en las
normas de menor jerarqua, en donde se puede resolver un problema tributario,
aduanero, societario o de cualquier otro rubro, pero que alcanza a pocas
personas. Y si esas pocas personas son notificadas de la norma, entiendo que
esto es suficiente. Publicidad no significa que la informacin vaya a una masa
indeterminada de ciudadanos, sino a aquellos a los cuales va a servir o que se
van a ver afectados por ella. Lo cual es muy distinto a una norma tributaria, que
debe ser difundida por todos los medios, aun ms si es de largo alcance.
Ahora bien, este tema de la publicidad se ha discutido mucho, y el enunciado
constitucional es claro, pero tambin genrico. Pienso que esto no es
incompatible que en va de excepcin se den ciertas normas con carcter de
reservadas, que pueden estar al alcance de determinadas entidades o
comisiones parlamentarias, de manera tal que pese a ello, se trate de actos
transparentes. Y por cierto, las materias objeto de este tratamiento deben ser
puntuales y en materias especialsimas, como es el caso de defensa. Y
siempre puestas en conocimiento del Congreso.
En consecuencia, salvando estas situaciones de excepcin, debe mantenerse
el principio de publicidad, en especial de las que tienen forma y carcter de ley,
pues en el caso de normas inferiores pueden darse otras situaciones.
Concordante con este criterio, un autor insospechable como Germn J. Bidart
Campos ha sealado lo siguiente: "Aunque con carcter excepcional, a veces
nuestro Derecho constitucional material ha conocido las leyes llamadas
secretas". Y agrega luego: "Como principio, la ley secreta no se compadece
con el sistema republicano, por lo que solo resulta admisible en situaciones
muy excepcionales de estados reales de necesidad o secretos de Estado, y
cuando adems su aplicacin se reserva a la mera esfera interna del poder, sin
alcanzar su dispositivo a los particulares"
974
.
De lo expuesto anteriormente, se desprende que en el Per ha existido una
larga tradicin de normas legales (en especial leyes y equivalentes, como se
aprecia, por ejemplo, en el Decreto Supremo N 001-68/JC de 9 de febrero de
1968, que lo permite para los casos de defensa), con el carcter secreto o
reservado, que han coexistido sin problema alguno con la legislacin publicada
y con el carcter de excepcional.
Finalmente, pues est vinculado con ella, quiero hacer una breve referencia al
internet y sus pginas web, que con mayor frecuencia utiliza el Gobierno
Central y dems rganos del Estado para dar publicidad a sus actos.
Es evidente que la internet ha creado todo un mundo de facilidades, pero hay
que tener en cuenta que todo lo de la web es pasajero, y muchas veces,
aleatorio. As, por ejemplo, la utilidad de una pgina web depende de quien la
arme, y sobre todo, de quien la mantiene. Sabemos perfectamente que
grandes espacios cibernuticos han desaparecido, porque el que contrat el
espacio no renov el contrato o simplemente no pag la cuota anual. Y esto
sucede con frecuencia. Por ello, con estos riesgos tan propios de nuestros
974
BDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin refOrmada. Tomo , Ediar, Buenos
Aires, 1997, p, 259
pases, es siempre preferible que un respaldo en papel sirva de referencia al
mundo virtual.
DOCTRINA
BDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin reformada. Tomo ,
Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 259).
Derecho a la nacionalidad
Artculo 52
Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica.
Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos
en el registro correspondiente durante su misma de edad.
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin o
por opcin, siempre que tengan residencia en el Per.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 53;
D.D.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20;
Claudia Del Pozo Goicochea
Como ya hemos revisado, el artculo 2 numeral 21 de nuestra Constitucin
regula en abstracto el derecho de toda persona a su propia nacionalidad, la
prohibicin de despojo de la misma, y como consecuencia del derecho a la
nacionalidad, el derecho de obtener y renovar su pasaporte.
Ahora, el artculo bajo comentario precisa quines son los individuos que
pueden ser considerados como nacionales peruanos. El artculo 52 hace una
distincin entre los peruanos por nacimiento y los peruanos por naturalizacin u
opcin, la misma que no implica desigualdad entre los derechos de los
individuos, salvo en ciertos casos, como veremos ms adelante.
En cuanto a los denominados peruanos por nacimiento, nuestra Constitucin
reconoce como nacionales tanto a los nacidos en el territorio nacional (ius
solis), con independencia de la nacionalidad de los padres, como a los nacidos
de padre o madre peruanos (ius sanguinis), siempre y cuando estos se
encuentren inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad.
La disposicin constitucional referida a los peruanos de nacimiento es
desarrollada por lo contenido en el artculo 2 de la Ley de Nacionalidad, Ley N
26574, el mismo que seala:
"Artculo 2.- Son peruanos por nacimiento:
1. Las personas nacidas en el territorio de la Repblica.
2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de
la Repblica, hijos de padres desconocidos.
3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre
peruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minora de edad en el
respectivo Registro del Estado Civil, Seccin Nacimientos, de la Oficina
Consular del Per.
El derecho otorgado en el numeral 3 es reconocido solo a los descendientes
hasta la tercera generacin".
Por su parte, el inciso 2 del artculo 2 precisa que los menores en estado de
abandono que residen en el territorio peruano y tienen padres desconocidos,
ostentan la nacionalidad peruana. Esta disposicin es concordante con el
artculo 7 de la Convencin de Derechos del Nio
975
, aprobada por el Per el3
de agosto de 1990, mediante Resolucin Legislativa N 25278.
De igual modo, se precisa que las personas nacidas en territorio extranjero,
hijos de padre o madre peruanos deben ser inscritos en el Registro de Estado
Civil, seccin nacimientos de la Oficina Consular del Per, a efectos de
ostentar la nacionalidad peruana. Los requisitos de inscripcin y el
procedimiento se encuentran regulados en los artculos 5, 6 Y 7 del
Reglamento de la Ley de Nacionalidad, aprobado por Decreto Supremo N
004-97-N.
La ms importante precisin de la norma es que este derecho se encuentra
reconocido nicamente a los descendientes de peruanos hasta la tercera
generacin.
Ello es as, en la medida que lo que se busca es proteger y reconocer los
vnculos culturales de la persona con el Estado, la que podra desaparecer
luego de pasadas tres generaciones sin vnculo con el Per.
De otro lado, el Texto Constitucional tambin prev que se adquiere la
nacionalidad por naturalizacin o por opcin. Estas modalidades de adquisicin
de la nacionalidad se encuentran tambin reguladas por la Ley de Nacionalidad
y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo del
artculo 53 de la Constitucin.
Por un lado, la naturalizacin constituye una gracia del Estado a quien se le
solicita la nacionalidad. Por ello, el Estado se encuentra facultado a establecer
los requisitos legales que estime pertinentes a fin de concederla o denegada.
Sobre los requisitos legales, el artculo 3 de la Ley de Nacionalidad establece
que pueden ser peruanos por opcin las personas extranjeras que expresen su
voluntad de ser peruanos y que cumplan con: a) residir legalmente en el
territorio de la Repblica, por lo menos dos aos consecutivos; b) ejercer
regularmente profesin, arte, oficio o actividad empresarial; y c) carecer de
antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral.
Cabe sealar que el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad
establece dos requisitos adicionales para la naturalizacin: i) ser mayor de 18
975
Convencin sobre los Derechos del Nio "Articulo 7.1. El nio ser inscrito inmediatamente
despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su
legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo
aptrida".
aos y gozar de plena capacidad civil; y ii) demostrar solvencia econmica que
le permita vivir independientemente, sin afectar el orden pblico.
Asimismo, pueden ser peruanos por naturalizacin las personas extranjeras
residentes en el territorio de la Repblica a las que, por servicios distinguidos a
la Nacin peruana, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la
Repblica les confiera ese honor mediante resolucin legislativa.
El procedimiento de adquisicin de la nacionalidad peruana por naturalizacin
se encuentra regulado en el artculo 10 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
Por otro lado, la opcin implica la existencia de un derecho que tienen ciertas
personas vinculadas al Per
976
, que luego del cumplimiento de los requisitos
legales, pueden optar por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos
y el procedimiento para la adquisicin de la nacionalidad peruana por opcin se
encuentran regulados en los artculos 17 al 22 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
Cabe sealar que tanto el artculo 4 inciso 2 de la Ley de Nacionalidad, como
los artculos 16 y 23 del Reglamento de la citada ley sealan que en el caso de
adquisicin de la nacionalidad peruana por opcin como consecuencia del
matrimonio con un nacional peruano, la nacionalidad peruana otorgada se
mantiene en caso de divorcio o de fallecimiento del cnyuge peruano. La razn
de ello es que, dado que la nacionalidad constituye un derecho fundamental de
cada persona, este derecho se mantiene una vez otorgado, con prescindencia
de la causa que origin el otorgamiento de la nacionalidad.
Finalmente, en lo relativo al ejercicio de derechos, no existe diferencia alguna
entre los peruanos de nacimiento y los peruanos por naturalizacin u opcin.
Por ello, el artculo 5 de la Ley de Nacionalidad seala expresamente que: ''La
naturalizacin u opcin confieren los derechos e imponen las obligaciones
inherentes a la nacionalidad por nacimiento con las limitaciones que y reservas
que establecen la Constitucin y las leyes". Las limitaciones a las que hace
referencia la ley se encuentran vinculadas, principalmente, al ejercicio de
ciertos cargos pblicos, en los que el vnculo de nacionalidad peruana
976
De conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la Ley de Nacionalidad y en el artculo
16 del Reglamento de dicha ley, estas personas son:
1. Las personas nacidas fuera del territorio de la Repblica, hijos de padres exttanjeros, que
residen en el Per desde los cinco aos y que al momento de alcanzar la mayora de edad,
segn las leyes peruanas, manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente.
2. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esta
condicin, en el terrtorio de la Repblica por lo menos dos aos, que expresa su voluntad de
serlo ante la autoridad competente.
El cnyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en caso de divorcio
o fallecimiento del cnyuge.
3. Las personas nacidas en el territorio exttanjero hijos de padre o madre peruanos, que a partir
de su mayora de edad, manifiestan su voluntad de serlo ante autoridad competente.
originaria se considera indispensable. Tal y como sealamos en el comentario
relativo al artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, los cargos que contienen
una reserva constitucional expresa para ser ejercidos por peruanos de
nacimiento son: el de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, el cargo de
congresista, el de ministro de Estado, el de magistrado de la Corte Suprema, el
de magistrado del Consejo Nacional de la Magistratura y el de Fiscal Supremo.
DOCTRINA
CARRASCOSA GONZLEZ, Javier y SNCHEZ JMNEZ Ma. Angeles.
Legislacin sobre nacionalidnd y extranjera; comentadn y con jurisprudencia.
Colex, Madrid, 2002; EDTORA NORMAS LEGALES. Compendio legislativo
sobre nacionalidad. Trujillo, 1997; GARCA CALDERN KOECHLN, Manuel.
Derecho nternacional Privado. UNMSM, Lima, 1%9; LETE DEL RO, Jos
Manuel. La nueva regulacin de la nacionalidad. Civitas, Madrid, 1987;
MARCHAND STENS, Luis. nstituciones de Derecho nternacional. Vol. 1. La
nacionalidad en el Per. Ediciones Peruanas, Lima, 1965; MlLLER, David.
Sobre la nacionalidad: autodeterminacin y pluralismo cultural. Paidos,
Barcelona, 1997; PREZ V SQUEZ, Csar.
La nacionalidad de las personas naturales en el Per. Tesis PUCP, Lima, 1983;
PESQUERA REBAGLATT, Jos Manuel. La mltiple nacionalidad de las
personas naturales. Tesis PUCP, Lima, 1988; REY DE CASTRO, Alejandro. El
pensamiento poltico y la formacin de la nacionalidad peruana, 1780-1820.
Tesis PUCP, Lima, 2004; RUDA SANTOLARA, Juan Jos. Algunas reflexiones
en materia de nacionalidad. En: "us et Veritas", N 9, Lima, noviembre 1998;
URBE REGU, Luis Fernando. La doble nacionalidad en el Derecho
nternacional. Universidad Javeriana, Bogot, 1977.
Adquisicin y prdida de la nacionalidad
Artculo 53
La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad.
La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante
autoridad peruana.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 52;
Ley 26574;
D.D.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20
Claudia Del Pozo Goicochea
El primer prrafo de este artculo constitucional en realidad se remite a las
formas de adquisicin de la nacionalidad que se sealan en el artculo 52 de la
Constitucin. Las mismas que, como ya hemos visto, se encuentran
desarrolladas tanto en la Ley de Nacionalidad
977
como en su Reglamento
978
.
Por ello, no nos referimos a ellas, por haber sido materia de comentario del
artculo anterior.
Ahora bien, el primer prrafo del artculo 53 hace alusin a la recuperacin de
la nacionalidad, lo que supone que existe la posibilidad de prdida de la misma.
Por razones metodolgicas, haremos primero la revisin de la prdida de la
nacionalidad, para luego hacer una breve revisin de las formas de
recuperacin de la misma.
Como seala expresamente el artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, nadie
puede ser privado de su nacionalidad, en tanto que la nacionalidad constituye
un derecho fundamental de la persona. Complementando la disposicin
constitucional, el segundo prrafo del artculo 53 de la Carta Magna especifica
que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo en un caso: la renuncia
expresa ante la autoridad competente.
Las disposiciones legales vigentes sobre la materia son coincidentes con las
disposiciones constitucionales sobre esta materia. As, el artculo 7 de la Ley de
Nacionalidad seala que "la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por
renuncia expresa ante la autoridad competente".
Cabe sealar que esta situacin no siempre ha sido as, pues hasta el ao
2001, el Reglamento de la Ley de Nacionalidad prevea la posibilidad de
despojo de la nacionalidad peruana por causales administrativas.
Evidentemente, estas disposiciones legales -que pasaremos a resear- eran
incompatibles con lo contenido en el artculo 53 de la Constitucin, y por tanto
vulneraban el derecho a la nacionalidad protegido en el Texto Constitucional.
977
Ley N 26574, Ley de Nacionalidad.
978
Decreto Supremo N 004-97-N, Reglamento de la Ley de Nacionalidad.
Retomando el tema de la prdida de la nacionalidad, el Reglamento de la Ley
de Nacionalidad contemplaba en su derogado artculo 27 que la nacionalidad
peruana adquirida de conformidad a lo sealado en el propio reglamento se
perda por renuncia expresa ante la Direccin General de Migraciones y/o las
Oficinas Consulares del Per en el extranjero y por incurrir en las causales a
que se refera el artculo 12 (tambin hoy derogado) del citado dispositivo legal.
Asimismo, el artculo 13 del reglamento (dem) prevea que la cancelacin de la
naturalizacin poda ser tramitada de oficio o a peticin de parte por la
Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del nterior.
Ahora bien, las causales que prevea el artculo 12 del Reglamento de la Ley
de Nacionalidad eran las siguientes:
''Artculo 12.- La Naturalizacin ser cancelada por las causales siguientes:
a) Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional.
b) Por delitos contra la Seguridad Pblica, en la modalidad de trfico ilcito de
drogas.
c) Por delitos de terrorismo y traicin a la Patria, previstos en los Decretos Ley
Ns. 25475,25659 Y sus modificatorias.
d) Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el inters
del Estado, previo informe de los organismos competentes.
e) Por haber obtenido indebidamente la Naturalizacin transgrediendo normas
establecidas como requisitos para concederla.
f) Por afectar las relaciones internacionales del Per con otros Estados u
Organismos nternacionales.
h) Por razones que afecten el inters pblico y el inters nacional".
Como ya hemos sealado, estas disposiciones eran incompatibles con la
proteccin constitucional del derecho a la nacionalidad, reguladas en el artculo
2 numeral 21 y el artculo 53 de la Constitucin, motivo por el cual estos
artculos fueron dejados sin efecto por el numeral 2 de la Ley N 27532,
publicada el 17 de octubre de 2001.
Aun ms, estas disposiciones tambin eran incompatibles con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos
979
y el artculo 20 de la Convencin
Americana de los Derechos Humanos
980
, los mismos que protegen el derecho a
la nacionalidad del individuo frente a privaciones arbitrarias por parte de los
Estados. Sobre el particular, cabe resaltar que la Corte nteramericana de
Derechos Humanos, en la sentencia del 6 de febrero de 2001 recada sobre el
caso vcher Brostein, ha sealado que la proteccin contra el despojo arbitrario
de la nacionalidad es igualmente aplicable a los que han adquirido la
979
Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 13282, publicada el 24 de diciembre de 1959
980
Aprobada mediante Decreto Ley N 22231, publicado el 12 de julio de 1978.
nacionalidad por naturalizacin, opcin o cualquier otro medio contemplado en
el ordenamiento nacional
981
.
Queda claro entonces que la nica forma en que un nacional peruano deja de
ostentar su nacionalidad es por acto voluntario de renuncia. Pero el acto de
renuncia tambin debe encontrarse revestido de la formalidad de presentarse
ante la autoridad competente para ser jurdicamente vinculante.
No obstante que se prev que los peruanos tanto por nacimiento como por
opcin o naturalizacin pueden renunciar expresamente a la nacionalidad
peruana, la legislacin tambin ha tratado el tema de la recuperacin de la
nacionalidad, desarrollando lo contenido en el artculo 53 de la Constitucin.
En este caso, constituye un derecho del individuo el recuperar su nacionalidad
de origen. Cierto es que para lograr la recuperacin de su nacionalidad
peruana, el individuo debe cumplir con los requisitos y el procedimiento
establecidos legalmente. Pero, en modo alguno, el Estado podra negarse a la
recuperacin de la nacionalidad peruana de un ex nacional que cumpla con los
requisitos legales.
De ese modo, el artculo 8 de la Ley de Nacionalidad, Ley N 26574, seala
que:
''Artculo 8.- Los peruanos por nacimiento que han renunciado expresamente a
la nacionalidad peruana tienen el derecho de recuperarla, si cumplen con los
siguientes requisitos:
1. Establecer su domicilio en el territorio de la Repblica, por lo menos un ao
ininterrumpido.
2. Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana.
3. Ejercer regularmente profesin, arte, oficio o actividad empresarial; o
acreditar la prxima realizacin de estas actividades.
4. Tener buena conducta y solvencia moral.
La autoridad competente evala, a solicitud expresa del interesado, el
cumplimiento de los requisitos sealados en los numerales 1 y 3, a fin de
facilitar el ejercicio de este derecho".
El procedimiento y los requisitos solicitados para el trmite de recuperacin de
la nacionalidad se encuentran regulados en los artculos 29 y 30 del
Reglamento de la Ley de Nacionalidad.
Cabe sealar que las disposiciones legales relativas a la recuperacin de la
nacionalidad peruana son nicamente aplicables a los peruanos por
nacimiento. En el caso de los peruanos por naturalizacin u opcin, que luego
981
Corte nteramericana de Derechos Humanos, caso vcher Bronstein, prrafo 90
de adquirida la nacionalidad peruana renuncian a ella, deberan empezar un
nuevo trmite de naturalizacin u opcin, segn sea el caso.
Finalmente, la ley prev la posibilidad que un nacional peruano ostente una
doble nacionalidad. Ello, en la medida que la nacionalidad peruana solo se
pierde con la renuncia expresa de la nacionalidad peruana ante la autoridad
competente.
Para esos casos, las personas que ostentan una doble nacionalidad, ejercen
los derechos y obligaciones del pas en el que se encuentra domiciliados, de
conformidad con lo establecido en el artculo 10 de la Ley de Nacionalidad y el
artculo 32 de su Reglamento.
No obstante, el artculo 33 de la Ley de Nacionalidad y el artculo 11 de su
Reglamento han previsto que la doble nacionalidad no confiere a los
extranjeros que se naturalicen -y a los que opten por la nacionalidad peruana,
aunque la norma no lo ha previsto-, los derechos que son privativos a los
peruanos de nacimiento
982
.
Asimismo, las normas legales ya citadas sealan que los peruanos por
nacimiento que gozan de una doble nacionalidad, no pierden en modo algunos
los derechos privativos que les concede la Constitucin. Con lo cual, como ya
vimos en el comentario al artculo 2 numeral 21 de la Constitucin, es
constitucionalmente legtimo que una persona con doble nacionalidad pueda
ocupar cargos pblicos.
DOCTRINA
CARRASCOSA GONZLEZ, Javier y SNCHEZ JMNEZ Ma. Angeles.
Legislacin sobre nacionalidad y extranjera; cOmEntada y con jurisprudencia.
Colex, Madrid, 2002; EDTORA NORMAS LEGALES. Compendio legislativo
sobre nacionalidad. Trujilo, 1997; GARCA CALDERN KOECHLN, Manuel.
Derecho nternacional Privado. UNMSM, Lima, 1969; LETE DEL RO, Jos
Manuel. La nueva regulacin de la nacionalidad. Civitas, Madrid, 1987;
MARCHAND STENS, Luis. nstituciones de Derecho nternacional. Vol. 1. La
nacionalidad en el Per. Ediciones Peruanas, Lima, 1965; MLLER, David.
Sobre la nacionalidad: autodeterminacin y pluralismo cultural. Paidos,
Barcelona, 1997; PREZ V SQUEZ, Csar.
La nacionalidad de las personas naturales en el Per. Tesis PUCP, Lima, 1983;
PESQUlERA REBAGLATT, Jos Manuel. La mltiple nacionalidad de las
personas naturales. Tesis PUCP, Lima, 1988; REY DE CASTRO, Alejandro. El
pensamiento poltico y la formacin de la nacionalidad peruana, 1780-1820.
Tesis PUCP, Lima, 2004; RUDA SANTOLARA, Juan Jos. Algunas reflexiones
en materia de nacionalidad. En: "us et Veritas", N 9, Lima, noviembre 1998;
URBE REGU, Luis Fernando. La doble nacionalidad en el Derecho
nternacional. Universidad Javeriana, Bogot, 1977.
982
Los que, como ya hemos visto en el comentario del artculo anterior, son los relativos a la
posibilidad de ocupar ciertos cargos pblicos.
Artculo 54
El territorio nacional
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el
subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as
como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las lneas de base que establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio
de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su
territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin
perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la
ley y con los tratados ratificados por el Estado.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 44, 56 inc. 2)
Vctorhugo Montoya Chvez
1. ntroduccin
Cuando pas el ser humano de homo vagus a homo manens, se percat que
requera de un asiento terrestre para mantenerse y conservarse. Este espacio,
con el paso del tiempo, se ha llegado a convertir en la conditio sine qua non
para la formacin del Estado
983
. En su configuracin actual, son tres los
factores que han posibilitado definir la naturaleza del territorio nacional y su
delirnitacin
984
, razn que impulsa al intrprete constitucional a concretar qu
elementos lo componen (acpite 3), no sin dejar de observar cmo se ejerce su
soberana y jurisdiccin (acpite 2) y la forma en que esta se salvaguarda
(acpite 4).
2. La trascendencia del territorio en el Estado
El Estado, en tanto sujeto y soporte de la convivencia social, aparece como
personificacin jurdica de la nacin, de aquel grupo de seres humanos con una
ascendencia superior a las voluntades individuales. La autoridad con la que el
Estado interviene y con la que se desenvuelve requiere ser independiente de
cualquier influjo superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula.
Este poder es el que se conoce como soberana, concepto proveniente del latn
superanitas-ms exactamente del francs souverainet- que implica un poder
de mando para definir y reconducir la voluntad de la nacin. Para Kelsen, la
soberana asoma como la capacidad de existencia de un orden supremo que
cuenta con un carcter bsico de autodeterminacin y cuya vigencia no es
983
En una ocasin, el Estado de Atenas vivi sin territorio cuando por rdenes de Temstocles y
ante la invasin de los persas, su poblacin se refugi en naves, siendo este el nico espacio
territorial con el que cont. La peregrinacin forzosa, en la actualidad, ya no es permitida.
984
La demarcacin territorial es elaborada por el Congreso a propuesta del Ejecutivo (artculo
102.7 de la Constitucin).
derivable de ninguna otra fuerza. Como consecuencia lgica de lo expresado,
al territorio nacional se le debe reconocer como el substratum material, espacio
o rea fsica en la que el Estado despliega su hegemona, y la base sobre la
cual se asienta una nacin. En l, un pueblo se desarrolla y logra su
identificacin. Sin territorio no hay Estado; lo requiere para poder ejercer su
soberana
985
.
La nocin de soberana se encuentra en correlacin con la propuesta de
Jellinek respecto a la jurisdiccin territorial, tanto as que, en nuestra
Constitucin, cuando se desarrollan los temas de mar y aire se proclaman
conjuntamente. La jurisdictione va ligada normalmente al imperium (facultad de
mandar y de usar de la coaccin y coercin) y se presenta cuando la solucin
de los conflictos requiere de la intervencin del poder pblico y demanda la
aplicacin de las disposiciones normativas a casos concretos. Hoy en da, no
es exacto sealar que el Estado se impone plenamente sobre todo el territorio,
y puede disponer de l con libertad. El Estado no ejercer soberana en todo el
territorio, pero s ostentar su jurisdiccin sobre su completa extensin.
Respecto a la soberana, los dos mbitos que incluye estn fundamentados
exclusivamente en el territorio. nternamente, el Estado tiene la facultad de
ordenar y regir a todos los que residan en l, y se requiere de una "ordenacin"
del territorio, tema que ser profundizado a continuacin. Externamente,
representa la nacin y la personifica en sus relaciones con los otros Estados,
siendo necesaria realizar la "demarcacin" del territorio, cuestin a la cual
regresar ms adelante.
La correspondencia territorio-soberania interna se define como el proceder en
que la autonoma positiva del Estado es ejercida. El ser humano ha distribuido
su territorio desde el mismo momento en que ha tenido capacidad mnima de
intervencin organizada en su entorno inmediato; esta accin goza de un fuerte
componente de contenido econmico, al exhibirse este como el motor y
condicionante de sus actividades. La ordenacin est referida a dirigir y
establecer un orden de prioridades en el uso del territorio correspondiente a un
pas para obtener un fin deseado, concepto traducido en el mbito legal como
el proceso tcnico-geogrfico mediante el cual se efecta la organizacin a
partir de la definicin y delimitacin de las circunscripciones poltico-
administrativas en el mbito nacional
986
.
Tericamente, el cometido distributivo, basado en una visin geopoltica, debe
presentarse por encima de las conveniencias ms o menos legtimas de los
particulares, por lo que necesariamente debe corresponder a una funcin
estatal, derivada del orden pblico
987
. En el caso nacional, tras una intervencin
985
El ejercicio estatal sobre el territorio es de plena soberana, tal como lo expresan los articulas
4.1 de la Constitucin rusa; 142 de la guatemalteca; 11 de la cubana; y, 3 de la dominicana,
rigindose por el principio de integridad territorial, reconocido por el articulo 4 de la Constitucin
venezolana.
986
Concepto establecido en el artculo 2.1 de la Ley N 27795, Ley de Demarcacin y
Organizacin Territorial.
987
La percepcin estricta o alemana de la ordenacin se acerca a la planificacin sica del
territorio con independencia de otras consideraciones como la poltica de intervencin
econmica, a diferencia de la amplia o francesa, que es una visin amplia y global del
gubernamental
988
, la demarcacin nacional debe ser realizada por el
Congreso
989
. El territorio se convierte, por tanto, en una zona de integracin
nacional a travs de diversas causas o circunstancias que actan sobre las
comunidades humanas en l asentadas. Con relacin a la funcionalidad del
territorio y sobre la base que nos proporciona, algunos cometidos estatales
pueden ser ejercidos, a la vez que ciertas prohibiciones suelen ser impuestas.
Polticamente, dentro del territorio debe plasmarse el gobierno del pases
990
;
econmicamente, desde l se utilizarn de manera adecuada los recursos
naturales
991
; y, jurdicamente, en l los derechos fundamentales deben ser
ejercidos
992
.
3. Configuracin del territorio nacional
Con 1 285216 km2, el Per es el tercer pas de mayor extensin en Amrica
del Sur, y entre los treinta ms amplios del planeta. Posee adems doscientas
millas marinas y derechos territoriales sobre una superficie de sesenta millones
de hectreas en la Antrtida. En toda su amplitud, nuestro pas posee cuatro
elementos caractersticos que merecen tratamiento particular
993
: el suelo, el
dominio martimo, el subsuelo y el espacio areo. Los dos primeros aparecen
de un corte horizontal del territorio; los otros dos, de uno vertical.
Comenzar con el estudio del elemento caracterstico y esencial del territorio.
Configurado ahora como el "estatuto jurdico de la propiedad del suelo", en
tanto su dimensin es inmanente e irreductible, abarca la superficie de la
corteza terrestre, con los accidentes geomorfolgicos en ella contenidos. Su
distribucin se sustenta en criterios geogrficos, polticos o administrativos:
condicionadas por la Cordillera de los Andes, la Costa, la Sierra y la Selva
994
amenagenent du territorie, desvinculada del urbanismo clsico, que se encuentra ms cercana
a la utilizacin del territorio, de sus recursos naturales y de la planificacin econmica.
988
Dentro de l es la Presidencia del Consejo de Ministros que debe "normar, coordinar,
asesorar, supervisar y evaluar las iniciativas en asuntos de demarcacin territorial" (artculo 3.9
del Decreto Supremo N 067-2003-PCM, Reglamento de Organizacin y Funciones de la
PCM), teniendo como eje la cartograa bsica oficial (artculo 9 de la Ley N 27292, Ley del
nstituto Geogrfico Nacional).
989
Le corresponde "aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo (artculo
102.7 de la Constitucin), funcin que ha sido recientemente reforzada en la STC del
Expediente N 007-2004-A/TC, Caso Municipalidad Provincial de Caete - Regin Lima.
990
As, "cuando el Presidente sale del territorio nacional" el vicepresidente asume el mximo
cargo (artculo 115 de la Constitucin), pero si lo hace "sin permiso del Congreso o no regresa
a l dentro del plazo fijado" (artculo 113.4 de la Constitucin) vaca su cargo.
991
Ejercicio libre y provechoso reconocido en el punto 5 de la Resolucin 1803 (XV) de la
Asamblea General, de 1962, Soberana Permanente sobre los Recursos Naturales. En el plano
nacional, existe una obligacin estatal de "promover la conservacin de la diversidad biolgica
y de las reas naturales protegidas" (artculo 68 de la Constitucin), sabiendo que "el Estado es
soberano en su aprovechamiento" (artculo 66 de la Constitucin). De esta forma, el territorio
debe ser privilegiado con el "fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los
recursos y riquezas naturales" (artculo 6 de la Constitucin costarricense).
992
A los peruanos se reconoce el derecho "a transitar por el territorio nacional y a salir de l y
entrar en l" (artculo 2.11 de la Constitucin).
993
Sistema que ya estaba previsto en el artculo 97 de la Constitucin de 1979.
994
Distribucin utilizada por el nstituto Nacional de Estadsticas e nformacin (Documento
Per: Caractersticas educativas de los Hogares, elaborado segn la Encuesta Nacional de
Hogares ENAHO, de 1998)
aparecen como las tpicas regiones naturales del Per; como parte de la
organizacin poltica, bajo un criterio de uniformidad subyace la extensin
circunscrita de los gobiernos regionales y municipales en conjuncin con el
nacional
995
; administrativamente hablando
996
, el Per de hoy cuenta con 24
departamentos y una provincia constitucional
997
, 194 provincias, 1 828 distritos
y 69 951 centros poblados.
De otro lado, una situacin sui gneris del suelo se encuentra en los territorios
antrtico s, respecto de los cuales, ya desde hace varios aos, se ha venido
declarando que el Estado, al encontrarse vinculado por costas que se
proyectan hacia ella, as como por factores ecolgicos y antecedentes
histricos, debe propiciar su conservacin y la construccin de una zona
armnica dedicada a la investigacin cientfica
998
.
Para concretar tal fin, el Per tuvo que suscribir el Tratado de la Antrtida
999
, el
cual reconoce la utilizacin pacfica de tales territorios, y posibilita que en la
actualidad se ejecute la Poltica Nacional en la Antrtida con el propsito de
fortalecer nuestra presencia activa y permanente en ella
1000
.
El tema ms peliagudo con relacin al territorio est referido al dominio
martimo uninacional. El "Mar de Grau"
1001
demanda la preservacin
1002
, aparte
de lo que el propio mar circunscribe -como pueden las reas insulares
1003
, del
espacio areo, lecho y sub suelo. A partir del ao 1947, y con el fin de proteger,
conservar y reglamentar el uso de sus recursos naturales existentes, el Per se
995
El proceso de descentralizacin est expuesto genricamente en el artculo 189 de la
Constitucin,
996
Se han ido dejando de lado en el pas estamentos como fueron las parroquias (artculo 7 de
la Constitucin de 1823) o los cantones (artculo 4 de la Constitucin de 1826).
997
As es la actual organizacin poltica departamental (Duodcima Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin), superando la reparticin inicial de cuatro departamentos
(artculo 1 del Reglamento Provisional de 1821: Lima, Trujillo, Huaylas y la Costa) y luego de
siete (artculo 3 de la Constitucin de 1826: La Libertad, JUn, Lima, Arequipa, Cuzco,
Ayacucho y Puno).
998
Es interesante la presencia de la Declaracin de la Antrtida en la Constitucin, de acuerdo
a como lo estuvo en la de 1979 y como lo est en el Proyecto de Ley de Reforma
Constitucional.
999
Adems de este tratado (Washington, 1959) [Resolucin Legislativa N 23307, de ratificacin
congresalJ, hemos suscrito la Convencin para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos
Antrticos - CCAMLR (1980) Y el Protocolo adicional al Tratado Antrtico sobre Proteccin del
Medio Ambiente, Protocolo de Madrid.
1000
Gracias a la Cancillera [existe tambin la Comisin Nacional de Asuntos Antrticos -
CONAAN (Decreto Supremo N 09-83-RE)J, se cautelan los intereses nacionales en los
campos estratgico y geopoltico, se protegen el medio ambiente y se la mantiene como zona
de paz y reserva natural consagrada a la ciencia
1001
Nombre dado a travs de la Ley N 23856, de 1984. Su demarcacin puede ser modificada
"de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes por razn de los nuevos descubrimientos,
estudios e intereses nacionales que fueren advertidos en el futuro" (artculo 3 del Decreto
Supremo 781, de 1947).
1002
El Per participa con representaciones permanentes, entre otros, en las Naciones Unidas
(seguimiento de ~suntos OCcCOS'); en la Organizacin Martima nternacional- OM; y, en
la UNESCO (en la Comisin Oceanogrfica ntergubernamental - CO).
1003
Se reconoce su inclusin en los artculos 3 del Decreto Supremo 781, de 1947, as como en
los artculos 101 de la Constitucin colombiana (tambin islotes, cayos, morros y bancos); 1.2
de la de Antigua y Barbuda; 11 de la cubana; 84 de la salvadorea; y, 9 de la hondurea ("que
histrica, geogrfica y jurdicamente le corresponden").
constituy en uno de los pases pioneros en la denominada "tesis de las 200
millas"
1004
, a travs de la cual se ha declarado la vigilancia y resguardo de un
mar contiguo a sus lneas de base por dicha distancia. Para la mejor defensa
de sus intereses, frente a la tendencia universal de establecer un mar territorial
de hasta doce millas
1005
, conjuntamente con Chile, Colombia y Ecuador,
constituimos la Comisin Permanente del Pacfico Sur - CPPS, para que este
organismo regional martimo refleje una alianza y opcin estratgica, poltica y
operativa de la Cuenca del Pacfico
1006
. Pese a la posicin oficial, el condominio
martimo multinacional llamado "zona econmicamente exclusiva" previsto en
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
1007
, no debe
tomarse como incongruente con la postulacin constitucional mostrada, al no
afectarse ningn inters de Defensa Nacional, pues la proteccin de los
recursos naturales y jurisdiccin se mantendrn inclumes. En tal sentido, se
debe considerar que el Estado tiene completo dominio sobre las primeras doce
millas, pero sobre las siguientes ciento ochentiocho, solo capacidad exclusiva
de ejercicios de derechos soberanos, bsicamente de ndole econmica.
Entrando a un examen del territorio desde el punto de vista vertical, se ha de
presentar al subsuelo y al aire. Con respecto al primero de ellos, se seala que
al proyectarse hacia el centro del planeta, aparece como una forma cnica
formada con el vrtice del globo terrqueo. El reconocimiento de la parte
inferior del suelo y/del lecho marino se exhibe como intrnseca a la naturaleza
del territorio, puesto que seria imposible materialmente hablando reconocer los
elementos antes estudiados sin tener en cuenta la base sobre la cual se
asientan. Su importancia es capital con relacin a los recursos en ella
contenidos, sobre todo si se observa en el mbito econmico
1008
.
Por ltimo, el territorio tambin incluye el aire
1009
. Este elemento se respalda en
el principio incontestable del Cifius est solum e Jus est usques ad coalium, y no
debe ser confundido con d espacio csmico (este pertenece a la
1004
Reconocido constitucionalmente a travs del artculo 98 de la Norma Fundamental de 1979.
1005
Extensin especificada en el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar.
1006
En 1952, estos pases, a excepcin de Colombia, proclamaron las 200 millas como "norma
de su poltica internacional martima" (punto de la Declaracin sobre Zona Martima,
Declaracin de Santiago).
1007
Sobre este punto, ya se ha sealado que "una expresin que defma la extensin del mar
adyacente al territorio peruano, como mar territorial, seria perjudicial al inters peruano"
(Debate constituyente de 1979, nvitacin a especialista Bkula), y ser mejor tratado con la
"zona econmica exclusiva", segn lo previsto en el artculo 56 de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Adems, esta zona incluye una carga de servidumbre de "libre trnsito". Por tanto, la
declaracin de la extensin del mar de un Estado no puede desconocer "legtimos derechos
similares de otros Estados sobre la base de reciprocidad ni afecta los derechos de libre
navegacin de todas las naciones" (artculo 12 de la Constitucin hondurea).
1008
El subsuelo est protegido por el Estado, en tanto se presente como yacimiento (artculo 21
de la Constitucin) (al ser dominio pblico [artculo 12 de la Constitucin venezolana]), sea
plausible de ser transferido (al igual que las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos)
(artculo 885 del Cdigo Civil), y sea promocionado su racional aprovechamiento, si es un
recurso geotrmico (norma de la Ley N 26848, Ley Orgnica de Recursos Geotrmicos).
1009
La frmula utilizada en la actualidad proviene de la Constitucin de 1979 en su artculo 99.
humanidad)
1010
, al estar su cobertura restringida a la zona de caractersticas
atmosfricas
1011
. Cubre el suelo y el mar adyacente, siendo su proteccin
completa y exclusiva
1012
. El desarrollo del espectro areo del pas se ha
centralizado tanto en la posibilidad de trnsito en su esfera
1013
-entendido como
derecho al paso inocente y pacfico
1014
-, como en la conservacin de la
integridad territorial.
4. ntegridad territorial
En la teora constitucional y desde un mbito subjetivo, el Estado puede ser
observado como un ente con una identidad similar a la de persona. Aparte de
su contenido fsico, el cual se condice directamente con el territorio, el Estado
posee una caracterstica moral propia, reconocindosele diversas unidades de
mismidad
1015
. Y bien se permite su desarrollo y promocin (ejercicio positivo),
tambin es lgico reconocer que su intangibilidad es componente caracterstico
de su realidad (ejercicio negativo). Solo se estar ejerciendo la soberana y
jurisdiccin sobre el territorio terrestre, martimo, subterrneo y areo si este se
exhibe como inalienable e inviolable. El Per es independiente y autnomo
1016
,
libre de cualquier tipo de autoridad extraa a su potestas. Como condicin de la
estabilidad de los pases, todos los factores alcanzados por el poder estatal
deben ser amparados, al convertirse en trascendentes para fines de sanidad,
recursos, defensa, y fomento de intereses culturales y materiales.
Esta gestin estatal solo ser posible con el reconocimiento de la inviolabilidad
e inalienabilidad del territorio. Por ms que a partir de una visin no literal, y
consistente constitucionalmente, el primero subsuma con facilidad al segundo,
ambos trminos han debido ser diferenciados. Que sea inalienable significa
que no es propiedad de Estado forneo alguno ni que es imposible su
enajenacin, segn un principio de no- injerencia ni intervencin
1017
. Que sea
1010
Solo llegara hasta la estratsfera (artculo 10 de la Constitucin nicaragense). Frente a
esta posicin, tambin se ha llegado a comprender "el segmento de la rbita geoestacionaria"
(artculo 101 de la Constitucin colombiana).
1011
Engloba "la extensin y modalidades que establezca el propio Derecho internacional"
(artculo 42 de la Constitucin mexicana), adems del "espectro electromagntico y el espacio
donde acta" (artculo 101 de la Constitucin colombiana).
1012
Segn lo seala el artculo 3 de la Ley N 27261, Ley de Aeronutica Civil del Per
1013
Actualmente est vigente el Convenio de Aviacin Civil nternacional (Chicago, 1944)
[Resolucin Legislativa N 10358, de ratificacin congresal, de 1946], que creara la
Organizacin de Aviacin Civil nternacional - OAC, que cuenta con oficina regional para
Amrica del Sur en Lima.
1014
Se declara la libertad del "despegue, vuelo y aterrizaje de aeronaves" (artculo 14.1 de la
Ley N 27261, Ley de Aeronutica Civil del Per).
1015
Nuestro Estado cuenta con el nombre de Per (artculo 43 de la Constitucin), con idiomas
para que la nacin se comunique (artculo 48) y smbolos para ser reconocido (artculo 49 de la
Constitucin).
1016
Segn el artculo 43 de la Constitucin.
1017
Se presenta como inalienable desde el artculo 3 de la Constitucin de 1933, mantenido en
el artculo 97 de la de 1979, pero fue relacionado inicialmente con e! impedimento de "ser
patrimonio de ninguna persona ni familia" [artculos 2 de la Constitucin de 1823; 2 de la de
182; 2 de la de 1828 ("ni lo ser jams"); y, 1 de la de 1834]. Por tanto, "no podr ser jams
cedido, traspasado o enajenado, ni temporal ni parcialmente, a otros Estados" (artculo 3 de la
Constitucin panamea), menos an "arrendado" (artculo 54 de la Constitucin paraguaya),
pues e! Estado es "irreductible" (artculos 1 de la Constitucin ecuatoriana; y, 84 de la
salvadorea).
inviolable significa que no puede ser materia de amenaza externa, e involucra
todo tipo de control de las fuerzas de otros pases por parte del nuestro, con
una consecuente bsqueda de paz
1018
.
Por evitar problemas limtrofes, el estatus de las fronteras deben ser
concretadas, por lo que frente a tal situacin, la accin estatal debe ser
bidireccional:
Protegindolas
1019
y promocionndolas
1020
. Retomando lo que se entiende por
soberana externa -revisar, supra-, es decir, respecto a la demarcacin del
territorio, se puede afirmar que es necesario definir con claridad cules son los
lmites que tiene el Per con relacin al resto de pases de la regin,
convirtindose el territorio, segn Hauriou, en el lmite geopoltico de la
autoridad del propio Estado. La demarcacin requiere de tratados con los
respectivos pases aprobados a travs de un procedimiento especial
1021
. Por
eso, contamos con acuerdos internacionales
1022
con los pases de Bolivia
1023
, de
Brasil
1024
, de Chile
1025
, de Colombia
1026
y de Ecuador
1027
.
1018
Su reconocimiento constitucional fue olvidado en 1979 pese a su tratamiento en 1933 a
travs del artculo 3.
Expresa que "no puede ser objeto de ocupacin militar ni de otras medidas de fuerza tomadas
por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuera e! motivo, aun de manera
temporal" (artculo 17 de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos),
considerndose, por tanto, al territorio como una "zona de paz" (artculo 13 de la Constitucin
venezolana).
1019
Por eso, e! Presidente debe "adoptar las medidas necesarias para la defensa de la
Repblica, de la integridad de! territorio y de la soberana de! Estado" (artculo 118.15 de la
Constitucin), pudiendo decretar, con acuerdo de! Consejo de Ministros, un estado de sitio en
caso de guerra exterior (artculo 137.2 de la Constitucin). Al mismo tiempo, se ha encargado a
las Fuerzas Armadas, como parte de la Defensa Nacional, "garantizar la independencia, la
soberana y la integridad territorial de la Repblica" (artculo 165 de la Constitucin).
1020
Pues "es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la
integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas
fronterizas, en concordancia con la poltica exterior" (artculo 44 de la Constitucin), tal como se
concretiza con la existencia de la Comunidad Andina de Naciones (Acuerdo de Cartagena). Si
bien en e! pas se enfatiza a las municipalidades de frontera (artculo 198 de la Constitucin),
debera vivificadas a travs "de las regiones, su desarrollo cultural, econmico, social y la
integracin" (artculo 15 de la Constitucin venezolana).
1021
Cuando los tratados versen sobre soberana, dominio o integridad de! Estado deben
aprobarse "por el Congreso antes de su ratificacin por e! Presidente de la Repblica" (artculo
56.2 de la Constitucin).
1022
Aparte de los tratados tambin son importantes los "laudos arbitrales" (artculo 101 de la
Constitucin colombiana), pero no las normas internas, al estar ahora lejos de la determinacin
legal que previera e! artculo 5 de la Constitucin de 1826. Ahora no se seala en la
Constitucin cul es nuestra frontera, pero en un momento se busc normar la frmula que al
Per "lo delimitan los tratados con las Repblicas de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile y Ecuador"
(Debate constituyente de 1979, Proyecto), tendencia no ajena al Constitucionalismo
Comparado, como se observa en los artculos 5 de la Constitucin costarricense; 9 de la
hondurea; 10 de la panamea; y, 84 de la salvadorea.
1023
Tratados sobre Demarcacin de Fronteras (La Paz, 1902) y de su rectificacin (La Paz,
1909); as como, Protocolo Ratificatorio de la Demarcacin de la Segunda Seccin de la
Frontera (La Paz, 1932).
1024
Convencin Fluvial sobre Comercio y Navegacin (Lima, 1851); y, Tratado para completar la
determinacin de las fronteras y establecer principios sobre su comercio y navegacin en la
Cuenca de! Amazonas (Ro de Janeiro, 1909).
Por tanto, como fundamento material indispensable del Estado, la indivisibilidad
del territorio se erige como su distintiva forma de custodia y deferencia, al
sealarse que cualquier tipo de segmentacin o afectacin a su superficie
menoscabara la esencia y personalidad misma del Estado. La soberana
territorial transita como un anticuerpo protector frente a agresiones exgenas, y
se exterioriza como un mecanismo potencial para defenderse de estratagemas
y sorpresas, entindase como vlido broqucl en el que se refugian los pases
para reclamar el reconocimiento de su autonoma o aminorar su dependencia
econmica, cultural, tecnolgica y poltica. En la prctica, ningn pas puede
dejar de demandar firmemente el respeto a su soberana cuando ve afectados
sus intereses, proscribindose todo pacto que se oponga a su integridad
1028
.
Sin embargo, parece contradictorio es que de un lado an confluyan intereses
nacionalistas y fragmentadores en los pases, y de otro, cada vez se empuje
con mayor fuerza la globalizacin y la unificacin territorial.
Pero por ms slida que aparezca la salvaguardia del territorio, esta posee
lmites constitucionales. En primer lugar, se podr permitir que las tropas
extranjeras ingresen siempre que cuenten con autorizacin previa
1029
, que las
oficinas diplomticas establecidas en otro pas merezcan reconocimiento sobre
la base del Derecho nternacional
1030
y que los Estados adquieran terrenos en
uno ajeno
1031
. En segundo lugar, la soberana y la jurisdiccin, relacionndolas
con el dominio martimo y el espacio areo, deben ser ejercidas sin afectar las
libertades de comunicacin internacional. No hay que olvidar que al haberse
vuelto las relaciones internacionales instantneas y mundiales (la economa
mundial opera de manera simultnea en todos los continentes) no pueden ser
obstruidas las comunicaciones y las redes u ondas transmitidas a travs de
antenas, satlites o nuevas tecnologas que facilitan el funcionamiento de los
medios de comunicacin, sobre todo, televisin, telefona celular e internet
1032
.
1025
Tratado de Paz y Amistad (1883); y, Protocolo Complementario para resolver la cuestin de
Tacna y Arica (Lima, 1929).
1026
Tratado de Lmites y Libre Navegacin Fluvial (Lima, 1922); Protocolo de Amistad y
Cooperacin (Ro de Janeiro, 1934); y, Tratado de Cooperacin Amaznica (Resolucin
Legislativa 24674, de ratificacin congresal, de 1987).
1027
Protocolo de Paz, Amistad y limites (Ro de Janeiro, 1942); Tratado sobre tramos pendientes
de fijacin en e! terreno de la frontera terrestre comn, segn Declaracin de Brasilia de 1997
Resolucin Legislativa 26982, de ratificacin congresal, de 1998]; e! Acuerdo Amplio de
ntegracin Fronteriza, Desarrollo y Vecindad (Resolucin Legislativa N 26995, de ratificacin
congresal, de 1998); y, e! Tratado de Comercio y Navegacin (Resolucin Legislativa N 26996,
de ratificacin congresal, de 1998).
1028
Histricamente, partiendo de evitar toda dominacin extranjera [artculos 2 de la
Constitucin de 1823 (con nfasis frente a "la Monarqua Espaola"); 2 de la de 1826; y, 2 de la
de 1828 ("de toda potencia extranjera")), no est permitido celebrar pacto que se oponga a su
independencia o integridad [artculos 2 de la Constitucin de 1828 (respecto a "Qtro Estado,
unin o federacin"); 2 de la de 1856; 2 de la de 1860; 2 de la de 1867 (incluye a todos los
Poderes estatales); y, 2 dela de 1920, adems, del 11 de la cubana Oos "repudia y considera
ilegales y nulos")).
1029
Es el Congreso el facultado para poder prestar "consentimiento para el ingreso de tropas
extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna, la
soberarua nacional" (artculo 102.8 de la Constitucin).
1030
Se permite adquirir "sobre bases de reciprocidad, los inmuehles necesarios para: sede de
sus representaciones diplomticas" (artculo 14 de la Constitucin hondurea).
1031
En algunos supuestos se ponen mrgenes, como cuando se aftrma que "dentro de
cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer" cualquier
tipo de propiedad (artculo 71 de la Constitucin).
DOCTRINA
BKULA, Juan Miguel. El dominio martimo del Per. Fundacin M.J.
Bustamante de la Fuente. Sesator, Lima, 1985; BUSTAMANTE y RVERO,
Jos Luis. Derecho del mar: bases cientficas y principios jurdicos-sociales que
sustentan la doctrina de las 200 millas como medida de la anchura del mar
territorial peruano. Lima, s.n., 1972; DRCH TORRES, Luis y RODRGUEZ
COBOS, Juan Jos. Desarrollo urbano y regional en el Per: breve historia del
territorio peruano. UNMSM, Lima, 2004;
DURN ABARCA, Washington. La soberana y las 200 millas. Humboldt, Lima,
1983; FAURA GAG, Guillermo. El mar peruano y sus lmites. Amauta, Lima,
1977; GARCA BELAUNDE, Domingo. Mar y Constitucin: las 200 millas en la
Constitucin de 1979. Universidad de Lima, 1984; GARCA SAYN, Enrique.
Derecho del Mar: las 200 millas y la posicin peruana. Lima, s.n., 1985;
RAMREZ NOVOA, Ezequiel. El nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de mar
territorial. Amaro Editores, Lima, 1988.
1032
Para lograr tal ftn, el Estado debe fomentar la libre competencia en la prestacin de los
servicios de telecomunicaciones, y para ello debe regular "el mercado de forma que se asegure
su normal desenvolvimiento" (artculo 6 del Decreto Supremo N 013-93- TCC, Texto nico
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones). As, el "espectro radioelctrico es un recurso
natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nacin" (artculo 11 de la
criticable Ley N 28278, Ley de Radio y Televisin). Por tanto, se debe establecer que estos
servicios urgen de detalle y especiftcacin de "la administracin del espectro radio elctrico, la
normalizacin y homologacin de equipos y aparatos de telecomunicaciones y la regulacin del
mercado de servicios" (artculo 1 del Decreto Supremo N 06-94-TCC, Reglamento General de
la Ley de Telecomunicaciones).
CAP3TULO II
DE LOS TRATADOS
Tratados
Artculo 55
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 56, 57; 4a nF.T.
Fabin Novak Talavera
1. De la denominacin y alcances del trmino tratado
Un primer aspecto de importancia a ser analizado es el referido al trmino
"tratado" empleado no solo en el artculo 55 bajo comentario, sino en todo el
Ttulo , Captulo de la Constitucin de 1993, denominado precisamente "De
los Tratados".
Al respecto, cabra referir que existe consenso entre los publicistas en entender
por "tratado" el acuerdo de voluntades celebrado en forma verbal o escrita,
entre dos o ms sujetos del Derecho nternacional, destinado a producir efectos
jurdicos y regulado por dicho ordenamiento
1033
; es decir, se entiende que el
vocablo "tratado" abarca todo acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho
nternacional, independientemente de su procedimiento de celebracin
(simplificado o complejo) o de su denominacin particular.
Sobre esto ltimo, a travs de la historia, los tratados han recibido diversas
denominaciones, establecidas bsicamente en funcin de su contenido. De la
Guardia nos cita algunos ejemplos:
Modus vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a
un acuerdo definitivo;
Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo principal;
Acta: instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en una
conferencia internacional;
Convencin: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional
convocada especialmente para tal efecto;
Concordato: acuerdo celebrado por la Santa Sede con el objeto de regular la
situacin jurdica de la glesia Catlica en un determinado Estado;
1033
Vase entre otros a REUTER, Paul. ntroduction au droit des traits. Presses Universitaires
de France. 3ra. Ed. Pars, 1995, p. 26; FNCH, George. Les sources modernes de Droit
nternationaL En: "RCAD", 1935-, t. 53, p. 590; CARRLLO SALCEDO,Juan Antonio. Curso
de Derecho nternacional Pblico. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 105-106; VRALLY, Michael.
Fuentes del Derecho nternacionaL En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho nternacional
Pblico". Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1978, pp. 135-136, DEZ DE VELASCO,
Manuel. nstituciones de Derecho nternacional Pblico. Tomo , Tecnos, Madrid, 1984, p. 96.
Compromiso: instrumento en el que consta la materia, las cuestiones a ser
sometidas y las circunstancias de lugar, tiempo, idioma, de un procedimiento
arbitral;
Pacto: acuerdo poltico que reviste una solemnidad especial;
Arreglo: armisticio, en situaciones de conflicto blico; entre otros
1034
.
Todas estas denominaciones no solo fueron reconocidas en su momento por la
doctrina de los publicistas sino tambin por la jurisprudencia internacional. As,
la Corte Permanente de Justicia nternacional en el Asunto del Rgimen
Aduanero entre Austria y Alemania, seal:
"Desde el punto de vista del carcter obligatorio de los compromisos
internacionales, es bien sabido que pueden ser asumidos bajo formas de
tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o canjes de
notas"
1035
.
Sin embargo, el trmino "tratado" engloba todo acuerdo internacional. Esta
postura es compartida por autores como Moncayo, Vinuesa y Gutirrez Poss
quienes sealan:
"[...] Cualquiera sea su denominacin particular -convencin, pacto, acuerdo,
carta, convenio, declaracin, compromiso, protocolo, estatuto, notas reversales,
acta, reglamento, etc.- en todos los supuestos se define a un mismo negocio
jurdico generalmente identificado como Tratado"
1036
.
Sobre lo mismo concluye Hugo LLanos:
"El trmino 'tratado' es el ms adecuado para abarcar todos los acuerdos
internacionales, sobre los que existe una gran variedad de denominaciones"
1037
.
Mas an, la propia Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de
1969 -de la cual forma parte el Estado peruano- seala con claridad en su
artculo 2, inciso 1, literal a) que las caractersticas jurdicas del tratado se
mantienen "cualquiera sea su denominacin particular", codificando de esta
forma la postura generalizada que sostiene que: "(...) la diversidad
terminolgica es jurdicamente irrelevante"
1038
.
1034
DE LA GUARDA, Ernesto. Derecho de /os Tratados nternacionales. Editorial Abaco de
Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997, p. 115. Vase tambin DE LA LAMA, Miguel. La
Constitucin Politicade 1979 y los Tratados. En: "La Constitucin Peruana de 1979 y sus
problemas de aplicacin". Lima, pp. 471-472. Sobre lo mismo vase SERRA, Manuel. Tratado
de Derecho nternacional Pblico. Porma, Mxico, 1963, pp. 396-397; ACCOLY, Hildebrando.
Tratado de Derecho nternacional Pblico. nstituto de Estudios Polticos. Madrid, 1958, p. 570;
LPEZ JlMENEZ, Ramn. Tratado de Derecho nternacional Pblico. Tomo 1. San Salvador,
1970, p. 209; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En: "American Journal of
nternacional Law". Volumen 51, N 3.1957, p.574.
1035
CORTE PERMANENTE DE JUSTCA NTERNACONAL. SrieA/B, N 41, p. 47.
1036
MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho nternacional Pblico. Tomo 1, Vctor P. de Zavala,
1037
LLANOS MANSLLA, Hugo. Teoray prctica del Derecho nternacional Pblico. Tomo 1,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977, p. 63.
1038
VERDROSS, Alfred. Derecho nternacional Pblico (Traduccin de Antonio Truyol y Serra).
Aguilar. Madrid, 1978, p. 129.
Por lo expuesto, la Comisin de Relaciones Exteriores del Congreso
Constituyente Democrtico (CCD) -recogiendo la propuesta formulada por el
nstituto de Estudios nternacionales (D El) de la Pontificia Universidad Catlica
del Per decidi con buen criterio mantener el trmino "tratado", como nica
nomenclatura para denominar a estos acuerdos internacionales, en todo el
Texto Constitucional. No creemos que hubiera resultado conveniente el haber
empleado los' trminos Tratado y Acuerdo a fin de distinguir los tratados de
procedimiento complejo de los de procedimiento simplificado. Consideramos
que emplear dos trminos para def11lir una misma figura jurdica, podra haber
generado confusiones, como las que se sucedieron bajo la vigencia de la
Constitucin de 1979. Como se sabe la Constitucin derogada empleaba en
distintos artculos los trminos tratado, convenio y acuerdo, generando as una
absoluta confusin a nivel del Derecho interno
1039
. Precisamente, para evitar
estos problemas se decidi mantener una denominacin nica en todo el Texto
Constitucional.
Asimismo, el artculo 55 corrige un error que contena el artculo 101 de la
Constitucin de 1979. En este se limitaba el concepto de tratado a los acuerdos
internacionales suscritos entre Estados, excluyendo as a los acuerdos
celebrados entre el Estado peruano con otros sujetos del Derecho
nternacional, como las Organizaciones nternacionales. En efecto, al sealar
textualmente el artculo 101 de la Constitucin derogada: "Los tratados
internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del
derecho nacional. (...)", exclua al resto, estableciendo un concepto de tratado
muy limitado e inactual
1040
. Por esta razn, era necesario corregir el error.
Como es sabido, hoy en da, ya nadie discute la existencia de una pluralidad de
sujetos de Derecho nternacional, como son los Estados, las Organizaciones
nternacionales, los ndividuos, los Grupos Beligerantes, los Movimientos de
Liberacin Nacional, entre otros. Algunos de estos sujetos poseen capacidad
para celebrar tratados (ius tractandz), por lo cual, haber mantenido la frmula
cerrada del 79 hubiera sido contraproducente. Ms an, como bien se concluye
en el Proyecto del DE:
''Nada obsta para que en un futuro cercano otros entes logren el pleno
reconocimiento como sujetos por parte de la Comunidad nternacional, en cuyo
1039
GARCA-SAYN, Diego. Constitucin pemanay poltica exterior. En: "La Constitucin diez
aos despus. Constitucin y sociedad". Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 2~
1040
El juez italiano Dionisio Anzilotti manifestaba en su tiempo: "(...) acto juridico internacional
es el acuerdo de voluntades de dos o ms Estados a los que el Derecho nternacional atribuye
efectos determinados". Citado por lLANOS MANSlLA, Hugo. Ob. cit., p. 59. En el mismo
sentido se manifestaban los autores soviticos. Vase ACADEMA DE CENCAS DE LA
URSS. NSTTUTO DE ESTADO Y DERECHO. Derecho nternacional Pblico, (Y. A. Korovin:
director), Mxico D.F., 1963, p. 93: "Las Organizaciones nternacionales, con independencia de
la extensin de sus poderes, tienen a veces cierto parecido con un sujeto de Derecho
nternacional, no obstante lo cual no pueden equipararse a los Estados que las crearon, en la
medida en que los derechos de un.
Estado y aquellos que son especficos de una Organizacin nternacional son cualitativamente
diferentes, tanto por su origen como por su naturaleza". De lo cual concluan que "los Estados
eran los nicos sujetos capaces de celebrar un tratado internacional".
caso, una frmula restringida podra (haber quedado) fcilmente obsoleta en un
plazo breve"
1041
.
En consecuencia, la frmula empleada por el artculo 55 resulta ser la ms
idnea, pues al hablar de "tratados celebrados por el Estado", incluye a todos.
2. De la incorporacin de los tratados en el Derecho interno
En relacin a la incorporacin de los tratados al Derecho interno, la prctica
general de los Estados se inclina por al menos tres posturas claramente
definidas
1042
.
2.1. Sistema de recepcin automtica
Este sistema supone "la aplicacin de las normas convencionales en el
ordenamiento interno una vez que el tratado ha entrado en vigor
internacionalmente, sin requerirse ningn acto posterior interno de conversin
en norma jurdica interna, para consolidar que la norma convencional est en
vigor internamente". Este es el caso de la Constitucin griega de 1975, cuyo
artculo 28, inciso 1 seala:
'Las normas de Derecho nternacional generalmente aceptadas y los tratados
internacionales, una vez hayan sido sancionados por va legislativa y hayan
entrado en vigor segn sus respectivas disposiciones, formarn parte
integrante del Derecho interno griego".
En el mismo sentido, tenemos la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica de 1776, cuyo artculo 6, prrafo 2, seala:
"Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se
promulgan y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de
los Estados sern la suprema ley del pas".
En todos estos casos, al entrar internacionalmente en vigor el tratado, el
Estado queda automticamente obligado, sin necesidad de ningn tipo de acto
de incorporacin al ordenamiento interno; no debiendo entenderse como actos
de incorporacin los mecanismos administrativos que se sigan para facilitar el
conocimiento de la administracin o la intervencin previa del legislativo para
su aprobacin interna.
2.2. Sistema de recepcin formal (especial)
Otros sistemas constitucionales "exigen algn tipo de procedimiento interno,
con independencia del que se exija para la entrada en vigor internacional del
tratado, para que las normas internacionales vinculen en el orden interno". En
consecuencia, en estos sistemas la entrada en vigor interna e internacional del
tratado se produce en momentos diferentes.
1041
Proyecto DE relativo a la modificacin del captulo relativo a Tratados de la Constitucin
Poltica del Per de 1979
1042
RODRGUEZ CARRN, Alejandro. Lecciones de Derecho nternacional Pblico. Tecnos,
Madrid, pp. 258 Y ss.
En este caso los ordenamientos internos exigen que la incorporacin se
produzca mediante una ley interna de transformacin, a travs de la aprobacin
por el Legislativo de una norma que ordene su cumplimiento en el Derecho
interno o, mediante la publicacin del tratado como acto equivalente a su
promulgacin. En relacin a este ltimo supuesto, puede citarse el caso de la
Constitucin francesa de 1958, cuyo artculo 55 dispone:
''Los Tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde
su publicacin, una autoridad superior a la de las leyes [. ..]'"
Encontramos la misma disposicin en la Constitucin de los Pases Bajos de
1985, cuyo artculo 39 seala:
"Las disposiciones de los tratados y de las resoluciones de las instituciones
internacionales que en virtud de su contenido pueden obligar a los particulares
surtirn efecto vinculan te despus de que hayan sido publicadas".
Asimismo, la Constitucin de Portugal de 1976 (en su artculo 8, inciso 2) y la
Constitucin de Espaa de 1978 (en su artculo 96Y14) sealan una postura
similar.
Esta ltima dispone:
"Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en Espaa formarn parte del ordenamiento interno".
Entre las Constituciones que exigen la transformacin del tratado en una ley
interna destacan la de Gran Bretaa, rlanda, los Pases Nrdicos, entre otros.
Por ltimo, en el caso de la Constitucin de talia, si bien no se exige la
transformacin del tratado en norma interna para que este obligue y sea
aplicable en el Derecho interno, el legislador ordena su aplicacin en el
Derecho interno; es decir, que aqu se requiere de una ley interna dirigida a los
particulares para que obedezcan las disposiciones a su cargo estipuladas en el
tratado internacional.
2.3. Ausencia de regulacin expresa
Por ltimo, en algunos sistemas constitucionales no existe una referencia
expresa en relacin a la incorporacin de los tratados al Derecho interno. En
estos casos habr que examinar la prctica administrativa o jurisprudencial
para determinar si es necesario o no un acto formal de incorporacin.
En el caso del Per, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad
inmediata de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no
requiere emitir acto adicional alguno de incorporacin, sino que basta con que
el Per haya, de un lado, "celebrado" el tratado y que este, de otro, se
encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones.
As se desprende el artculo 55 de la Constitucin bajo comentario as como del
artculo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados N 26647, el cual
precisa que:
"[tales tratados] entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la
fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos
internacionales respectivos".
De otro lado, la exigencia del artculo 55 de nuestra Constitucin de que el
tratado est en vigor, busca superar los problemas que podran presentarse si
el Per manifiesta su consentimiento en relacin con un tratado que an no
entra en vigor o, supuesto ms anmalo, que nunca entre en vigor por no
alcanzar el nmero de ratificaciones necesarias para ello.
Por todo lo dicho, al establecer nuestra Constitucin que los tratados
celebrados por Estado
1043
y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta
por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y
saludable compresin monista de las relaciones entre el Derecho nternacional
y el Derecho interno
1044
.
3. De la jerarqua de los tratados en el Derecho interno
La actual Constitucin Poltica del Per de 1993 no deja mayores dudas
respecto al rango normativo de los tratados. En efecto, el inciso 4 del artculo
200 de la Constitucin atribuye en general rango de ley a los tratados, sin hacer
distincin alguna entre los tratados aprobados por el Congreso (va resolucin
legislativa) y aquellos nicamente ratificados por el Presidente de la Repblica
(va decreto supremo)
1045
.
Sobre la naturaleza jurdica de las resoluciones legislativas existi en el pasado
gran polmica. Algunos, como De la Lama, pese a que estas se enumeran
correlativamente a las leyes, entendan que no eran tales, sino actos
administrativos del Congreso. Otros consideraban que si bien las resoluciones
legislativas no reciban la formalidad de la promulgacin -caracterstica de las
leyes- ni estaban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su
adopcin, lo cierto es que la aprobacin del Congreso era lo que brindaba
legitimidad a los tratados para que pudieran imponerse a las leyes en caso de
colisin normativa, debiendo entenderse en este sentido que tales resoluciones
eran en realidad leyes.
1043
PASTOR RDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho nternacional Pblico. Tecnos,
Madrid, 1986, p. 170: "El sistema espaol actual sobre aplicacin interna de los tratados puede
ser calificado como dualista, moderado y razonable. Dualista porque exige un acto de
recepcin; y moderado y razonable porque tal recepcin se hace por la simple publicacin, no
por la orden de ejecucin del tratado mediante una ley".
1044
NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia
de Derechos Humanos. nstituto de Estudios nternacionales (DE) de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2002, p. 113
1045
Esta formalidad en la aprobacin y ratificacin de los tratados se da en virtud de lo
dispuesto en la Ley N 26647 del 26 de junio de 1996.
Si bien la actual Constitucin no dice en qu consiste la resolucin legislativa ni
la incluye entre las disposiciones con rango de ley contra las cuales procede
interponer la accin de inconstitucionalidad (artculo 200), debemos concluir
que la misma posee rango de ley; en tanto su emisin implica el ejercicio por
parte del Congreso de su funcin legislativa. Y el Congreso solo legisla con
normas con rango de ley. Esto es confirmado por el artculo 4 del Reglamento
del Congreso de la Repblica que seala: "La funcin legislativa comprende el
debate y la aprobacin de reformas de la Constitucin, de leyes y resoluciones
legislativas [.. .]"
1046
.
Por su parte, la ratificacin efectuada por el Presidente de la Repblica, se
formaliza internamente mediante decreto supremo. Segn nuestro
ordenamiento jurdico interno, los decretos supremos tienen rango de norma
administrativa y no de ley.
Esto queda claramente establecido en el artculo 118, inciso 8 de la
Constitucin que seala que corresponde al Presidente de la Repblica:
"Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones".
Todo lo expuesto ha llevado a concluir a algunos prestigiosos
constitucionalistas peruanos que los tratados aprobados por el Congreso va
resolucin legislativa tienen rango de ley; mientras que los tratados ratificados
por el Presidente de la Repblica va decreto supremo solo tienen rango de
norma administrativa
1047
. Sin embargo, lo cierto es que, independientemente de
la formalidad escogida para la incorporacin de los tratados en nuestro
ordenamiento jurdico interno, materialmente los tratados en el Per tienen
rango de ley.
En primer lugar, porque la atribucin constitucional del rango de ley a los
tratados es expresa. En efecto, la Constitucin en su artculo 200, inciso 4,
habla de "normas que tienen rango de ley" y, entre ellas, incluye a los tratados,
sin distinguir aquellos aprobados por el Congreso va resolucin legislativa de
los celebrados por el Ejecutivo va decreto supremo. Por tanto, no hay que
distinguir donde la ley no distingue.
En segundo lugar, porque la formalidad empleada para aprobar internamente
un tratado tiene poca importancia para atribuir o no rango de ley a los tratados,
en tanto esta formalidad no determina propiamente la incorporacin del tratado
a nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, la incorporacin del tratado es
-como ya lo sealamos- automtica y no requiere de procedimiento alguno,
segn lo dispone el artculo 55 de la Constitucin de 1993, cuando
expresamente seala que: "Los Tratados celebrados por el Estado y en vigor
1046
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Tesis Doctoral, Volumen ,Lima, 1997, p. 133. En el mismo
sentido se ha manifestado BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993.
Anlisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298: "Los temas contenidos en este
artculo sern aprobados por el Congreso mediante una Resolucin Legislativa, que es norma
con rango de ley. Por consiguiente, estos tratados tendrn rango de ley en el Derecho interno".
1047
RUBO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 140. En el mismo sentido BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298: "[...] sila aprobacin viene del Congreso tendr rango
deley y si viene del Ejecutivo tendr rango de Decreto Supremo".
forman parte del derecho nacional". De esta norma se desprende que,
cumplidas las condiciones de celebracin y entrada en vigor del tratado, este
se incorpora al Derecho nacional.
Finalmente, en tercer lugar, porque en todo caso estaramos ante una norma
constitucional (artculo 200, inciso 4) que prima sobre cualquier otra norma de
inferior jerarqua que le sea opuesta, como sera el caso de la Ley N 26647, en
la hiptesis negada de que esta ltima tenga como propsito establecer una
topologa diferente de tratados a la consagrada en la Constitucin.
En todo caso, se debe reconocer que quiz lo ptimo hubiera sido que, al igual
que en los artculos 80 y 81 de la Constitucin, se hubiera autorizado al
Presidente de la Repblica a aprobar tratados mediante decreto legislativo sin
delegacin del Congreso, en cuyo caso el rango de ley del tratado en todos los
casos sera internamente indiscutible.
De otro lado, otro aspecto que requiere ser analizado, es el referido al rango
que internamente poseen las normas contenidas en tratados sobre derechos
humanos.
En el artculo 105 de la Constitucin de 1979 ya derogada, se estipulaba que:
"Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,
tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin".
Se estableca entonces una regulacin preferente ratione matenae, buscando
privilegiar de forma espacialsima determinadas normas de los tratados, en
virtud de que regulaban aspectos relativos a los derechos humanos. Entonces,
en caso de colisin normativa entre una ley cualquiera y un precepto contenido
en un tratado relativo a derechos humanos, la solucin era la primaca de este
ltimo, al ser una norma de mayor jerarqua. Es por esta razn que no solo se
dejara inaplicada la norma opuesta, sino que podra atacarse su validez con el
de lograr su expulsin del ordenamiento jurdico interno peruano, siguiendo los
cauces que la Constitucin implcitamente prevea para estos casos; nos
referimos concretamente, a la accin de inconstitucionalidad.
Lamentablemente, esta norma fue suprimida por la nueva Constitucin, lo que
constituye un error. Precisamente, una de las normas que significaron un gran
avance en materia constitucional fue la contenida en el artculo 105, que
incluso sirvi de inspiracin a posteriores textos constitucionales en Amrica
Latina.
La norma contenida en el artculo 105 tenia una importancia singular: primero,
porque al elevarse estos derechos a rango constitucional se les brindaba una
mayor seguridad jurdica a los ciudadanos, as como mecanismos idneos de
proteccin ante cualquier acto arbitrario del Estado que intentara
violentarlos
1048
; segundo, porque la norma reflejaba ante la comunidad
internacional la voluntad del Estado peruano de dar un tratamiento preferente a
la materia de los derechos humanos; y tercero, porque jurdicamente, al
1048
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., P. 297
atribuirse a estos tratados la jerarqua normativa mxima, dentro de nuestro
ordenamiento jurdico, se era consecuente con la moderna tendencia del
Derecho nternacional, que atribuye jerarqua de ius cogens a gran parte de las
normas sobre derechos humanos, constituyendo una de las primeras
Constituciones en el mundo conjuntamente con las centroamericanas en
consagrar una disposicin de este tipo
1049
.
No obstante esta grave omisin, creemos que a travs de la interpretacin de
otras disposiciones de nuestro Texto Constitucional, es posible mantener el
principio consagrado en la Constitucin derogada. En efecto, en virtud de los
artculos 2 y 3 de la actual Constitucin peruana podemos lograr establecer sin
mayor dificultad que las normas sobre derechos humanos contenidas en
tratados siguen teniendo rango constitucional. As, mientras el artculo 2
consagra un listado de derechos fundamentales de la persona (derecho a la
vida, a la libertad, a la integridad, al honor, a la buena reputacin, etc.) el
artculo 3 establece que: "La enumeracin de los derechos establecidos en
este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre [.. .]".
Esto equivale a decir -concluye con acierto Marcial Rubio- que los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos no solo abarcan el listado del
artculo 2 de nuestra Constitucin, sino todos aquellos derechos de la persona
consagrados en instrumentos internacionales (tratados, declaraciones, etc.) de
los que el Per forma parte; todos los cuales pueden ser considerados
derechos con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. En otras
palabras, el artculo 3 de nuestra Constitucin extiende el rango constitucional
no solo a los derechos expresamente reconocidos en el artculo 2 de dicho
texto, sino tambin a todos los dems derechos fundamentales contenidos en
otros instrumentos (entindase tratados) obligatorios para el Per.
4. Caso de colisin entre un tratado y una ley interna
Determinado el rango de los tratados en nuestro ordenamiento jurdico, resulta
fundamental establecer un criterio de solucin en caso de conflicto entre un
tratado y una ley interna peruana; en especial, en aquellos tratados que no
versan sobre derechos humanos, y que por tanto, solo tienen rango de ley.
La Constitucin de 1979 en su artculo 101 adopt una frmula claramente
monista, estipulando que "en caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevaleca el primero". De esta forma, las leyes internas que contenan normas
que se hallaban en contradiccin con las disposiciones de un tratado, dejaban
de aplicarse en favor de este y, por otro lado, las leyes aprobadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de un tratado, tampoco podan tener
efectos jurdicos que pudieran impedir la aplicacin del instrumento
internacional
1050
.
1049
1050
FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionales y los sistemas de
fuentes de Derecho en el Per. En: "Derecho" N 43-44. Lima, 1989-1990, p. 353.
En consecuencia, la norma del artculo 101 no afirmaba que el tratado tuviera
un rango superior a la ley. Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma
unnime, entenda los tratados como leyes
1051
. Lo que se estableca era algo
distinto, es decir, que en caso de colisin, se opte por el tratado. Es as que el
tratado no derogaba los preceptos de una ley que le eran opuestos;
nicamente los dejaba inaplicable s o en suspenso mientras el tratado
estuviera vigente para el Per. En este caso, se trataba entonces de una
relacin horizontal y no vertical como la jerrquica, razn por la que sus efectos
no eran derogatorios sino de inaplicacin
1052
.
Si bien la actual Constitucin en su artculo 55 no seala expresamente un
criterio de solucin a este eventual conflicto normativo; la primaca
incondicional del Derecho nternacional sobre el Derecho interno (esto es, del
tratado sobre la ley) ha sido defendida por los tribunales internacionales en
diversas ocasiones, por el Derecho comparado, por tribunales internos y por la
mayora de los publicistas.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, tanto arbitral como judicial, son
diversos los fallos que confirman esta primaca. As tenemos
1053
los laudos
arbitrales en el Asunto Montijo (26 de julio de 1875), en el Asunto del Rgimen
Aduanero Franco-Suizo (1912)
1054
, en el Asunto G. Pinson (19 de octubre de
1928) y en el Asunto Treves vs. Repblica taliana (24 de setiembre de 1956);
las sentencias de la Corte Permanente de Justicia nternacional en el Asunto de
las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Pas del Gex, entre Francia y Suiza;
el Asunto de los Sbditos Polacos en el Dantzig; el Asunto de los ntereses
Alemanes en la Alta Silesia Polaca;
el Asunto Groenlandia y el de la Factora de Chorzow; las Opiniones
Consultivas de la Corte Permanente de Justicia nternacional sobre el
ntercambio de Poblaciones Griegas y Turcas de 1925
1055
; y en el Asunto de las
Comunidades Greco-Blgaras; entre otros.
A nivel de doctrina de los publicistas, el profesor Miaja de la Muela evidencia la
necesidad de esta supremaca al sealar: "No se concibe un Derecho
nternacional merecedor de este nombre, si no se afirma superior al Derecho
dictado por los Estados, destinatarios de las normas de aquel"
1056
. En el mismo
1051
Vase la postura de RUBO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitucin y sociedad politica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1988, pp. 270-217 Y 283; DE
LA LAMA, Miguel. Ob. cit., pp. 472 Y ss.; CHRNOS SOTO, Enrique. La Constitucin al alcance
de todos. Lima, 1984,p.114.
1052
FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., p. 354.
1053
CORTE PERMANENTE DE JUSTCA NTERNACONAL A/B n.o 46, 1932, p. 167; A/B,
n.O 44,1932, p. 24; A/B n.o53, p. 75; B, n.O 17, p. 32; B, n.O 10, p. 20.
1054
Sports 01 lnternational Arbitral Awards. Volumen V, p. 411
1055
CORTE PERMANENTE DE JUSTCA NTERNACONAL. SerieB, 1925, p. 20.
1056
MAJA DE LA MUELA, Adolfo. LA primada sobre /os ordenamientos jurdicos internos del
Dmcho nternacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de nstituciones
Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974, pp. 1001 Y ss.
sentido, se pronuncian Charles De Visscher
1057
, Paul Guggenheim
1058
, Alfred
Verdross
1059
; entre otros
1060
.
Asimismo, las Constituciones ms modernas de Europa Occidental, establecen
la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas. El
artculo 93 de la Constitucin holandesa admite as que un tratado aprobado en
el Parlamento por mayora de dos tercios pueda derogar disposiciones
constitucionales; estableciendo adems que, en todo caso, los tratados
publicados prevalecen sobre las leyes anteriores y posteriores
1061
. En este
mismo sentido se pronuncia la Constitucin francesa del 27 de octubre de 1946
(artculo 26) y la de 1958 (artculo 55). Ms an, el anteproyecto de la
Constitucin espaola contena una disposicin segn la cual los tratados
tenan una jerarqua superior a la de las leyes, pero algunos autores, en
particular, especialistas en Derecho Administrativo manifestaron su oposicin,
conforme a los antecedentes de la Constitucin de 1931 y la jurisprudencia
espaola, lo que llev a la supresin de tal disposicin en el texto final. Esto
mereci un rechazo por parte de los publicistas espaoles, sealando Carrillo
Salcedo que "argumentos excesivamente nacionalistas lamentablemente
fueron acogidos".
A nivel de jurisprudencia interna, el Tribunal de Casacin belga sostuvo en su
sentencia del 27 de mayo de 1971 una clara afirmacin de la primaca del
Derecho nternacional convencional sobre el Derecho interno, al sealar que:
"En caso de conflicto entre una norma de Derecho interno y una norma de
Derecho nternacional con efectos jurdicos directos en el orden interno, la
norma prevista en el Tratado debe prevalecer, pues su primaca deriva de la
naturaleza misma del Derecho nternacional convencional".
En nglaterra, los tribunales tampoco ponen en duda la primaca de los tratados
internacionales sobre las leyes inglesas y en reiteradas oportunidades han
confirmado la prevalencia de los primeros sobre los ltimos. La misma postura
puede observarse en los tribunales espaoles y chilenos.
Esta primaca se ve finalmente reflejada en el artculo 27 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 -jurdicamente vinculante para el
Per- donde claramente se establece como principio que un "Estado no podr
alegar las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado". Estamos aqu -en palabras de Snchez
Rodrguez- en presencia del principio general de "prevalencia de las normas
contenidas en los tratados sobre las normas propias del ordenamiento interno
de los Estados obligados por aquellos"
1062
.
1057
DE VSSCHER, Charles. Cours gnral de prncipes de Droit nternational Public. En:
"RCAD". Volumen 86 1954, pp. 449-450.
1058
GUGGEHEM, Paul. Trait de Droit Public. Tomo 1, Ginebra, 1967, p. 141.
1059
VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 110.
1060
JMNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. LA estipulacin a favor de terceros en el Dmcho
nternacionaL En: "Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado". N 1,
Montevideo, 1956, p. 30.
1061
CARRLLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 152-155.
1062
Citado por FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., P. 369.
En consecuencia, "ningn Estado puede sustraerse a una obligacin jurdica
internacional invocando su contradiccin con el Derecho interno"
1063
. Este
enunciado -sealan De la Guardia y Delpech- representa el fundamento del
Derecho nternacional
1064
.
A todo esto habra que agregar la Declaracin Oficial del Ministerio de
Relaciones Exteriores del Per manifestada ante el Congreso de la Repblica
en 1995, donde se reafirm la posicin tradicional claramente monista del
Estado peruano
1065
, esto es, de afirmacin de la primaca del Derecho
nternacional sobre el Derecho interno.
De todo lo cual podemos concluir que, no obstante el silencio del actual texto
constitucional, al igual que la Constitucin de 1979, en caso de existir un
conflicto entre un tratado (con rango de ley) y una ley interna peruana,
prevalece el primero.
DOCTRINA
ACADEMA DE CENCAS DE LA URSS. NSTTUTO DE ESTADO y
DERECHO. Derecho nternacional Pblico. (Y. A. Korovin: director), Mxico
D.F., 1963;
ACCOLY, Hildebrando. Tratado de Derecho nternacional Pblico. nstituto de
Estudios Polticos. Madrid, 1958; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Konrad Adenauer. Lima, 1996;
CARRLLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho nternacional Pblico,
Tecnos, Madrid, 1992; CHRNOS SOTO, Enrique. La Constitucin al alcance
de todos.
Lima, 1984; DE LA GUARDA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de
los Tratados y la Convencin de Viena de 1969. Feyde. Buenos Aires, 1980;
DE LA GUARDA, Ernesto. Derecho de los Tratados nternacionales. Editorial
Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997; DE LA LAMA, Miguel. La
Constitucin Poltica de 1979 Y los Tratados. En: "La Constitucin peruana de
1979 y sus problemas de aplicacin". Lima, pp. 471-472.; DE VSSCHER,
Charles. Cours gnral de principes de Droit nternational Publico En: "RCAD".
Volumen 86, 1954; DEZ DE VELASCO, Manuel. nstituciones de Derecho
nternacional Pblico. Tomo , Ternos, Madrid, 1984; FNCH, George. Les
sources modernes de Droit nternational.
En: "RCAD", 1935-, tomo 53; GARCA-SAYN, Diego. Constitucin peruana
y poltica exterior. En: "La Constitucin diez aos despus. Constitucin y
Sociedad". Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989; GUGGEHEM, Paul.
Trait de Droit Publico Tomo 1, Ginebra, 1967; JlMNEZ DE ARECHAGA,
Eduardo. La estipulacin a favor de terceros en el Derecho nternacional. En:
"Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado" N 1, Montevideo,
1956; LLANOS MANSLLA, Hugo. Teora y prctica del Derecho nternacional
Pblico. Tomo 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977; LPEZ
JMENEZ, Ramn.
1063
VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 66.
1064
DE LA GUARDA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de hJS Tratadosy la
Convencin de Viena de 1969. Feyde, Buenos Aires, 1980.
1065
Vase Declaracin del director de asuntos juridicos del Ministerio de Relaciones Exteriores,
embajador Oscar Martua de Romaa, ante el Congreso de la Repblica (1995).
Tratado de Derecho nternacional Pblico. Tomo 1, San Salvador, 1970; MAJA
DE LA MUELA, Adolfo. La primaca sobre los ordenamientos jurdicos internos
del Derecho nternacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de
nstituciones Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974; MONCAYO,
Guillermo y otros. Derecho nternacional Pblico. Tomo 1, Vctor P. de Zavalia,
Buenos Aires, 1981; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En:
"American J ournal of nternational Law". Volumen 51, N 3, 1957; NOV AK,
Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en
materia de Derechos Humanos. nstituto de Estudios nternacionales (DE) de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2002; PASTOR RDRUEJO,
Jos Antonio. Curso de Derecho nternacional Pblico. Tecnos. Madrid, 1986;
REUTER, Paul. ntroduction au droit des traits. 3a ed. Presses Universitaires
de France. Paris, 1995; RODRGUEZ CARRN. Alejandro. Lecciones de
Derecho nternacional Pblico. Tecnos, Madrid; RUBO CORREA, Marcial.
Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.
Pontificia Universidad Catlica del Per. Tesis Doctoral, Volumen , Lima,
1997; SERRA, Manuel. Tratado de Derecho nternacional Pblico. Porra.
Mxico, 1963; VERDROSS, Alfred. Derecho nternacional Pblico (Traduccin
de Antonio Truyol y Serra) Aguilar, Madrid, 1978; VRALLY, Michael. Fuentes
del Derecho nternacional. En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho
nternacional Pblico". Fondo de Cultura Econ6mica, Mxico, 1978.
Artculo 56
Tratados aprobados por el Congreso
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificaci6n por
el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes
materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,
modifican o suprimen tributos; los que exigen modificaci6n o derogaci6n de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecuci6n.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 57, 102mc. 3),200 mc. 4);
C.P.Ct.: art. 77
1. Distincin entre tratados complejos y simplificados
Este artculo, concordado con el primer prrafo del artculo 57 de la
Constitucin, realiza una clara distincin entre los denominados tratados
simplificados (o convenios ejecutivos) y los tratados complejos (o solemnes),
atendiendo al procedimiento de conclusin de los mismos. As, los primeros,
seran potestativos del Presidente de la Repblica, es decir, celebrados a sola
firma. Los segundos, en cambio, por la importancia de las materias que
regulan, requeriran de un control parlamentario previo.
La necesidad de esta distincin y de establecer dos procedimientos de
celebracin de tratados segn la materia, data de muy antiguo. Locke,
Rousseau y Tocquevi. le reconocan en su tiempo que la accin exterior del
Estado precisaba de mayor libertad y flexibilidad para el Poder Ejecutivo, por lo
que el Parlamento -debido al nmero de representantes, su inestabilidad y
heterogeneidad, adems de su tradicional lentitud- deba abstenerse de
participar salvo en aspectos puntuales y de importancia sustantiva
1066
.
Precisamente la actual Constitucin busca dejar clara esta distincin.
El sistema de "lista positiva" adoptado en el artculo 56, plasmado tambin en
el artculo 94(1) de la Constitucin espaola; 53 de la Constitucin francesa; 80
de la Constitucin italiana; 59(2) de la Ley Fundamental de Bonn; entre otros,
delimita claramente las competencias del Poder Ejecutivo y del Poder
Legislativo en materia de celebracin de tratados, eliminando as los problemas
que existan en la Constitucin Poltica del Per de 1979 para diferenciar los
tratados que requeran la aprobacin previa del Congreso de los que podan
ser aprobados y/o ratificados sin este requisito.
1066
FERNNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionaksy /os sistemas
defuentes de Derecho en el Per. En: "Derecho", N 43-44, Lima, 1989-1990, p. 344.
En efecto, la Constitucin del 79 estab1eda en su artculo 102 que los tratados
deban ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el
Presidente de la Repblica; mientras el artculo 104 sealaba que el Presidente
poda celebrar y ratificar tratados, sin la previa aprobacin del Congreso "en
materias de su exclusiva competencia". La referencia a "materias de su
exclusiva competencia" origin una serie de problemas de competencia entre el
Parlamento y el Ejecutivo, tal como ocurri cuando este ltimo celebr a sola
firma los denominados Convenios Pesqueros con la Unin Sovitica en 1988, o
cuando suscribi el conocido Convenio Antidrogas en 1991.
La frmula utilizada por la Constitucin de 1979 era muy ambigua, generando
algunos problemas de interpretacin. As surgi un gran debate en la doctrina
nacional para determinar los alcances de la expresin "materias de su
exclusiva competencia". En este sentido, Fernndez Maldonado encontr que
la Constitucin de 1979 sealaba las competencias exclusivas del Presidente
en forma dispersa y poco clara.
Ms an, comprob que dichas materias no eran del todo exclusivas del
Presidente, entrando tambin dentro del campo de accin del Congreso. Como
ejemplo citaba el caso de la potestad reglamentaria, como atributo del Poder
Ejecutivo (artculo 211, inciso 11) pero cuya regulacin corresponda al
Parlamento. Para De la Lama, la frmula "materias de exclusiva competencia"
implicaba ms bien los acuerdos meramente ejecutivos, administrativos y
reglamentarios; que no modificaran la legislacin nacional ni exigieran leyes
complementarias para su ejecucin.
Al parecer, el constituyente juzg que con esta frmula "materias de exclusiva
competencia", no podra generarse un conflicto normativo, pues tanto el
Presidente de la Repblica como el Parlamento actuaran dentro de materias
reservadas. Sin embargo, se equivoc. Por ello, en la actual Constitucin, se
decidi corregir este error, distinguiendo claramente los tratados que deban ser
previamente aprobados por el Congreso antes de su ratificacin presidencial,
de aquellos que podran ser directamente ratificados por el Presidente de la
Repblica, a travs de la consagracin de una lista de materias positivas. Esto,
en nuestro concepto, ha eliminado o, al menos reducido, las posibilidades de
duda o confusin. En este mismo sentido, concluye Bernales:
"La adopcin de este criterio resuelve los problemas que creaba la frmula
demasiado general de la Constitucin de 1979, para que fuera el Congreso el
que aprobara los Tratados internacionales... Cules eran esas materias de
exclusiva competencia del Presidente de la Repblica? En la dcada del
ochenta fue este un asunto que provoc discusiones entre parlamentarios que
sostenan que no habiendo stricto sensu ningn asunto de exclusiva
competencia del Presidente, todos los tratados internacionales deban ser
aprobados por el Congreso, pues se trataba de acuerdos expresivos de la
soberana. Pero en el mismo Parlamento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones
que sostuvieron que cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel
interno requiriesen ley, eso era asunto de la exclusiva competencia del
Presidente de la Repblica"
1067
.
Por otro lado, el artculo 104 de la Constitucin de 1979, estableca una
atribucin facultativa, al sealar: "El Presidente de la Repblica puede, sobre
materias de su exclusiva competencia, celebrar o ratificar convenios
internacionales (...)" (cursiva nuestra); con lo cual, el Presidente poda elegir la
va simplificada o compleja segn su parecer.
Se entenda que el Presidente poda desechar la va del 104, optando por el
procedimiento solemne del artculo 102. Esta ambigedad tambin se elimina
en el artculo 56 del actual Texto Normativo, al eliminar a su vez toda atribucin
facultativa al Presidente de la Repblica.
2. Sobre las materias de los tratados complejos
En cuanto a las materias que exigen que el tratado sea previamente aprobado
por el Congreso, antes de su ratificacin presidencial, sealadas en el artculo
56, debemos sealar lo siguiente:
2.1. Derechos humanos
Este inciso tiene como referente la Constitucin espaola de 1978, que
contiene una disposicin similar, as como la prctica peruana sobre la materia,
que siempre ha sometido la aprobacin de tratados sobre derechos humanos a
la previa aprobacin del Congreso
1068
.
Y es que la condicin jurdica de las normas sobre derechos humanos haca
necesario un tratamiento preferencial de los mismos en el Derecho interno,
estableciendo un procedimiento de aprobacin riguroso, donde el Congreso
ejerciera un control previo.
Como se sabe, los tratados sobre derechos humanos se caracterizan por no
ser sinalagmticos, esto es, por generar un tipo de relacin especial entre las
obligaciones estatales y los seres humanos cuyos derechos buscan ser
protegidos. Al respecto, la Corte nteramericana de Derechos Humanos ha
sealado:
"[...] no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de
un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
1067
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado.
Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 299.
1068
As, entre los aos 1980 y 1990 encontramos que el Congreso peruano aprob los
siguientes tratados: Eliminacin de Discriminacin contra la Mujer; Estatuto de Refugiados;
Convencin contra el Apariheid en los Deportes; Convencin para Prevenir y Sancionar Actos
de Terrorismo;
Convencin para la Restitucin nternacional de Menores; Migraciones; Contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, nhumanos o Degradantes; Protocolo Adicional a los Convenios
de Ginebra de 1949; entre otros. Vase la tesis de GRANDA, Ana Mara. Acuerdos
simplificados en la Constitucin Poltica del Pen en materia de exclusiva competencia del
Presidente de la &pblica. Tesis para optar el Ttulo de Abogado, Facultad de Derecho, PUCp,
Lima, 1992.
contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en
relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin"
1069
.
En consecuencia, en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tienen
intereses propios, solamente tienen, por encima de todo, un inters comn: la
proteccin del individuo. Por tal razn, es necesario que el Congreso de la
Repblica evale en estos casos las obligaciones a ser asumidas por el Estado
en pro del individuo, pues muchas veces requerir de su posterior concurso,
para la cabal implementacin de estos acuerdos.
2.2. Soberana, dominio o integridad del Estado
Teniendo nuevamente como base la Constitucin espaola, la actual
Constitucin peruana establece tambin la necesidad de que aquellos tratados
que versen sobre aspectos que afecten la soberana, el dominio o la integridad
territorial del Estado deban necesariamente pasar por la aprobacin del
Congreso, antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica.
La soberana es, como sabemos, la potestad jurdica de un Estado para decidir
libremente sus asuntos internos (autonoma) y externos (independencia). El
dominio es el derecho en virtud del cual las cosas se encuentran sometidas a la
accin y voluntad del Estado. Este derecho se ejerce sobre bienes muebles
(navos y otros elementos de transporte, etc.) y sobre inmuebles (el territorio en
sus diversos aspectos)
1070
. Finalmente la integridad se refiere al elemento
territorial del Estado como representacin real de este.
Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acpite:
los tratados de paz; tratados de limites; tratados de establecimiento de
relaciones diplomticas y consulares; los constitutivos de Organizaciones
nternacionales; los de solucin pacfica de controversias; los tratados de
integracin; sobre recursos naturales y medio ambiente, entre otros. La prctica
peruana confirma adems que tratados que han versado sobre estas materias
han pasado por la previa aprobacin del Congreso
1071
.
Por otro lado, la Constitucin complementa esta norma al establecer que el
Congreso tambin deber prestar su consentimiento para el ingreso de tropas
extranjeras en el territorio de la Repblica (artculo 102, inciso 8); as como
para la declaracin de guerra y firma de la paz (artculo 118, inciso 16).
2.3. Defensa nacional
1069
CORTE NTERAMERCANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-2/82 del
24 de setiembre de 1982. El efecto de las reservas sobre la entrado en vigencia de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (aris. 74 y 75). Serie A, N 2, prrafo 29.
1070
RUZ MORENO, sidoro. Citado en Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo X. Buenos Aires, p.
405.
1071
Vase GRANDA, Ana Mara. Ob. cit., Anexo N 2, pp. 430 Y ss.
La defensa nacional suele ser entendida como la facultad del Estado de
asegurar su integridad por la va convencional o armada. La defensa armada
puede revestir forma activa o pasiva. Por la primera, el Estado acta contra
quien intente desmembrado, intervenirle o afectar en alguna forma su territorio.
Por la segunda, se adoptan precauciones ante un posible conflicto armado,
como son: tener un ejrcito permanente y una organizacin de reserva; instruir
a sus ciudadanos para la defensa nacional mediante el servicio militar; construir
fortificaciones y vas estratgicas; almacenar pertrechos y municiones; u
organizando, en fin, todo sistema tcnico y econmico que le permita poner en
accin sus fuerzas y su espritu en el momento del peligro
1072
.
En este sentido, podemos enmarcar dentro de esta categora los tratados de
seguridad colectiva; los tratados de alianza defensiva, los de no agresin o
neutralidad; y los que establezcan Organizaciones nternacionales de
Cooperacin Militar.
2.4. Obligaciones financieras del Estado
El artculo 102, incisos 4 y 5 del Texto Constitucional consagra como
atribuciones del Congreso aprobar el presupuesto y la cuenta general de la
Repblica, as como autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin. En este
sentido, resulta lgico que el artculo 56 del mismo texto normativo obligue a
que aquellos tratados que impliquen una obligacin financiera del Estado, sean
aprobados por el Congreso antes de su ratificacin presidencial, debiendo
entenderse como comprendidos en esta categora, todos aquellos tratados que
versen sobre operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado.
Sin embargo, creemos que tal como est redactado el artculo 56 literal d) de la
Constitucin resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstculo para la
obtencin de crditos en el futuro. ncluso, en nuestra prctica interna, muchos
tratados sobre esta materia han sido celebrados por la va simplificada. Es el
caso del crdito por 300 millones de dlares otorgado por el gobierno argentino
al Per aprobado por cambio de notas el 4 de setiembre de 1981 y el prstamo
del gobierno de Canad al Per para el desarrollo de un proyecto industrial
forestal, firmado ello de noviembre del mismo ao, solo por citar dos
ejemplos
1073
.
En virtud de ello, el reglamento que sobre la materia se elabore, deber tomar
en cuenta la amplitud de esta frmula, a fin de restringida o limitada a aquellos
casos en los cuales resulte estrictamente necesaria.
2.5. Tratados que crean, modifican o extinguen tributos
Este inciso encuentra su explicacin en el artculo 74 de la Constitucin,
ubicado en el Captulo V sobre Rgimen Tributario y Presupuestal, donde se
1072
ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho nternacional Pblico. Tomo 1. Ediciones
beroamericanas, Madrid, 1967
1073
Para otros ejemplos, vase los numerales 26, 28 Y 47 del anexo N 3 Y los numerales 23,
25, 41, 43, 47 Y 48 del anexo N 4 de GRANDA, Ana Mara. Ob. cit., p. 440 Y ss.
seala que "los tributos se crean, modifican o derogan (...) exclusivamente por
ley (.,,)".
Resulta lgico entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera
tambin la aprobacin previa del Congreso, ya que este es el rgano a quien la
Constitucin reserva tal competencia.
2.6. Tratados que exijan modificacin o derogacin de alguna ley
Y los que requieran medidas legislativas para su ejecucin
Al igual que el caso anterior, en este nos encontramos ante facultades propias
del Poder Legislativo. As, el artculo 102 inciso 1 de la Constitucin establece
como atribucin del Congreso: "Dar leyes y resoluciones legislativas, as como
interpretar, modificar o derogar las existentes".
La aprobacin del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que
debe existir coordinacin entre las normas internas que aprueba el Congreso y
los tratados internacionales que impliquen la modificacin o derogacin de tales
normas. De igual forma, se torna imperativo que tratados que exijan medidas
legislativas para su ejecucin, sean aprobados por el Congreso, en la medida
que este rgano deber ser quien legislar internamente para implementar el
tratado.
En esta categora estn comprendidos los Convenios OT que muchas veces
implican la interpretacin, modificacin e incluso la derogacin de medidas
legislativas. Sobre este tema existe adems una prctica nacional muy
basta
1074
.
DOCTRINA
comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996; FERNNDEZ MALDONADO,
Guillermo.
Los tratados internacionales y los sistemas de fuentes de Derecho en el Per.
En: "Derecho" N 43-44, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989-
1990;
GRANDA, Ana Mara. Acuerdos simplificados en la Constitucin Poltica del
Per en materia de exclusiva competencia del Presidente de la Repblica.
Tesis para optar el Ttulo de Abogado. Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1992; RUZ MORENO, sidoro. Citado en
ENCCLOPEDA JURDCA OMEBA. Tomo X, Buenos Aires; ULLOA SOTOMA
YOR, Alberto. Derecho nternacional Pblico. Tomo 1, Ediciones
beroamericanas, Madrid, 1967.
1074
As entre 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso, Convenios OT; pero tambin
sobre propiedad intelectual, derechos de autor, proteccin de obras literarias, comercio,
telecomunicaciones, transporte, etc., que requerian de medidas legislativas de implementacin
y/o la derogacin o modificacin de leyes internas. Vase GRANDA, Ana Maria. Ob. cit., P. 284.
Artculo 57
Tratados no aprobados por el Congreso, denuncia de tratados
El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a
stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no
contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta
al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por
el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser
ratificado por el Presidente de la Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con
cargo de dar cuenta al Congreso.
En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia
requiere aprobacin previa de este.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 118 inc. 11),200 inc. 4).
1. Los tratados simplificados
El primer prrafo de la norma en cuestin consagra el proceso de celebracin
de los tratados simplificados. Estos acuerdos son celebrados y concluidos
directa y nicamente por el Poder Ejecutivo. Generalmente se celebran por
canje de notas, minuta aprobada, memorndum de entendimiento, etc. En
nuestro pas suelen ratificarse por el Presidente de la Repblica mediante
Decreto Supremo, siendo cada vez mayor el nmero de tratados concertados
en virtud de este procedimiento gil y menos formal. .
Sobre los trminos "celebrar", "ratificar", o "adherir" cabe precisar lo siguiente:
cuando el Presidente celebra tratados, estos surten efectos jurdicos en la
fecha de la suscripcin. El Presidente ratifica un tratado, cuando luego de
reexaminar los efectos generales del mismo sobre los intereses nacionales,
decide finalmente asumir las obligaciones y derechos all consagrados. Y
finalmente, el Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado no ha
participado en la etapa de formacin del mismo pero quiere incorporarse a l
posteriormente.
Este artculo se complementa entonces con la norma prevista en el artculo 56,
al sealar que los tratados que no requieren aprobacin previa del Congreso
son aquellos no previstos en el artculo anterior. Pero, cules pueden ser
estas materias?
Por ejemplo, aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, trnsito
de personas, etc.), comerciales, consulares, aduaneros, turismo, promocin,
cooperacin, donacin, tcnicos, entre otros.
2. Caso de colisin entre un tratado y una norma constitucional
En cuanto al segundo prrafo de este artculo, este tiene exactamente el mismo
contenido que el artculo 103 de la Constitucin de 1979, y est referido al
supuesto de un conflicto entre una estipulacin de un tratado y una norma
constitucional.
Sobre este tema -seala De La Lama- las posturas en el Derecho
constitucional comparado se pueden clasificar en tres grupos:
1075
Una primera postura otorga primaca al tratado sobre la Constitucin. En este
caso, el tratado se aprueba y la norma constitucional opuesta queda
automticamente reformada, sin ser necesario ningn procedimiento adicional.
Es el caso de la ya citada Constitucin del Reino de los Pases Bajos, cuyo
artculo 63 establece: "Si el desarrollo del orden legal internacional lo requiere,
el contenido de un tratado puede apartarse de ciertas disposiciones de la
Constitucin".
Una segunda postura otorga primaca a la Constitucin sobre el tratado,
prohibindose expresamente la aprobacin de un tratado contrario a una norma
constitucional. Esta es la opcin ms difundida y es el caso del artculo 171 de
la Constitucin de la Repblica del Ecuador, que seala: "No tendrn valor
alguno las leyes, decretos, (...) y tratados o acuerdos internacionales que, de
cualquier modo, estuvieren en contradiccin con la Constitucin o alteraren sus
prescripciones".
Por ltimo, una tercera postura permite la aprobacin de un tratado que
contenga una clusula contraria a la Constitucin pero previa reforma de esta.
Al igual que en el caso anterior, el tratado que colisiona con el texto
constitucional no puede ingresar en el Derecho interno, pero, en este caso se
establece la va para remover el obstculo que significa esta colisin normativa,
es decir, la reforma constitucional.
Este es el caso del artculo 95 de la Constitucin espaola y 54 de la
Constitucin francesa que establece que cuando un compromiso internacional
contenga una clusula contraria a la Constitucin, la autorizacin de ratificarlo
no podr producirse sino despus de la reforma de la Constitucin.
El modelo peruano no sigue ninguno de los tres sistemas mencionados. Al igual
que la Constitucin derogada adopta una postura novedosa. As, para que se
apruebe un tratado en conflicto con una norma constitucional, solo se requiere
la aprobacin de dicho acuerdo utilizando el procedimiento que est previsto
para la reforma constitucional
1076
. Es similar, por ende, a la tercera postura
antes sealada, pero sin existir propiamente la reforma constitucional.
En este sentido, la norma constitucional sigue rigiendo fuera del mbito de
aplicacin del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que este fuese
1075
DE LA LAMA, MigueL LA Constitucin Poltica de 1979.J /os Tratados. En: "La Consti~
peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin". Lima, p. 487.
1076
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Tesis doctoral, Volumen , Lima, 1997, p. 139.
bdem, p. 148.
objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitucin de la
norma constitucional por la norma del tratado solo se verifica sobre el campo
de aplicacin del mismo; en todos los dems casos, la Constitucin mantiene
plena vigencia. La postura adoptada 'por la actual Constitucin presenta
consecuentemente algunas ventajas:
En caso de denuncia o expiracin del plazo del tratado, la entrada en vigor de
la norma constitucional es automtica. No es necesario volver a incorporar la
norma constitucional al sistema jurdico.
Podra darse el caso -de adoptar la tercera postura referida- que se reforme la
Constitucin y el tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un nmero de
ratificaciones determinado), en cuyo caso, se presentara un vaco legislativo
que no se configurara con la frmula adoptada.
De otro lado, al ser estos tratados aprobados por el procedimiento de reforma
constitucional y dejar en suspenso una norma constitucional, en el espacio y
durante el tiempo de su vigencia, algunos constitucionalistas sealan que estos
tratados tienen consecuentemente rango constitucional
1077
. Una interpretacin
contraria -sealan- nos llevara al absurdo de reconocer que una norma de
rango inferior a la constitucional (esto es, legal) puede suspender una norma
constitucional. Agregan que lo razonable de esta interpretacin se basa en que
la vigencia del tratado no podr ser posteriormente objetada, en tanto se habr
cumplido con todos los requisitos (de procedimiento y jerarqua normativa) para
que la norma del tratado sea perfectamente vlida.
Sin embargo, lo cierto es que aqu no estamos ante el simple supuesto de
colisin entre dos normas nacionales que deba ser resuelto a favor de aquella
dictada posteriormente o de la de mayor jerarqua, sino ante un tratado que
antes de ser ratificado y, por ende, antes de formar parte de nuestro
ordenamiento jurdico, se manifiesta contrario a una norma constitucional. Se
trata entonces de dos supuestos diferentes. Precisamente, para evitar el
conflicto normativo, el tratado es aprobado siguiendo un procedimiento especial
que, una vez concluido, deja en suspenso la norma constitucional, para permitir
posteriormente, la ratificacin interna e internacional del tratado y con ello, su
incorporacin al Derecho interno peruano. En consecuencia, nunca llega a
producirse el conflicto normativo; en el momento en que el tratado se incorpora
a nuestro Derecho nacional no contradice ninguna norma constitucional, menos
an la deroga o deja en suspenso. Por tanto, el tratado se incorpora a nuestro
ordenamiento como el resto de acuerdos internacionales celebrados por el
Per, esto es, como una norma con rango de ley.
Por ltimo, si bien el artculo 57 de la Constitucin bajo comentario resuelve el
supuesto de colisin entre un tratado y una norma constitucional, antes de que
1077
En otras palabras, aprobada por mayoa absoluta de los miembros del Congreso y
ratificada a travs de un referndum. Se seala, asimismo, que puede obviarse el referndum
cuando la nueva norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias
sucesivas y por mayoa calificada superior a los dos tercios de los miembros del Congreso
(artculo 206).
la primera sea aprobada por el Congreso, cabra preguntarse qu sucede con
una norma convencional ya vigente para el Per contraria a la Constitucin?
Pues, a nivel interno, es posible plantear una accin de inconstitucionalidad
contra el tratado, basados en el artculo 200, inciso 4 de la Constitucin, a
efectos de lograr su invalidez. Empero, desde el punto de vista del Derecho
nternacional, la respuesta la tenemos en los artculos 27 y 46 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. -
En efecto, el artculo 27 ya citado, seala la primaca de la norma convencional
internacional sobre cualquier norma interna. Sin embargo, el artculo 46
establece un excepcin a este principio, al sealar:
"El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su Derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su Derecho
interno.
Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe".
De este artculo se desprende que solo cuando la norma interna violada por el
tratado sea: a) de carcter constitucional; b) especficamente sobre celebracin
de tratados y; c) que la violacin fuera conocida por la contraparte; ser posible
plantear la nulidad del tratado y/o del consentimiento del Estado. En todos los
dems casos de colisin entre la norma interna y el tratado, se mantendr la
vigencia y primaca de este ltimo sobre la norma nacional, aun cuando ,esta
sea de carcter constitucional
1078
.
3. Procedimiento de denuncia
Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 57 prev dos formas o modalidades de
denuncia, segn si el tratado fue o no celebrado con autorizacin del Congreso.
Con ello, se busca facilitar la denuncia de los llamados tratados ejecutivos y/o
simplificados, y por otro lado, brindar mayor seguridad en la denuncia de un
tratado complejo o solemne
1079
.
1078
Como lo seala BDART CAMPOS, Germn. El Derecho nternacional de /os Derechos
Humanos. En: 'Jurdica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
beroamericana N 20,19901991, pp. 107-108: "Esta falta de sintona entre las soluciones
internas y las del Derecho internacional debe hacemos meditar mucho. Personalmente, nos
inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan la prevalencia de los tratados, en
todos los casos [...]".
1079
No obstante existen opiniones contrarias como la de CHRNOS SOTO, Enrique. La
Constitucin al alcance de todos. Lima, 1984, p. 103: ''No ha debido, a mi juicio, incluirse el
requisito de la aprobacin del Congreso ni siquiera para los tratados que exigen la aprobacin
del mismo. El Presidente de la Repblica dirige la poltica externa y las relaciones
internacionales (inciso 11 del artculo 118).
La denuncia puede requerirse con caracteres de urgencia. Los trmites en el Congreso suelen
ser dilatorios. Por lo dems en qu pie queda el tratado -para el Estado concelebrante- cuya
El artculo, basado en el viejo principio romano de que las cosas deben
deshacerse\conforme se hicieron, corrige tambin una redaccin ambigua, que
poda dar lugar a interpretaciones erradas. Efectivamente, el artculo 107 de la
Constitucin derogada estableca: "La denuncia de los tratados es potestad del
Presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso". As, tal como
estaba redactada la norma, poda dar a entender que la misma no exiga que la
aprobacin parlamentaria de la denuncia fuera previa a esta
1080
, lo cual, si bien
no traa dudas en el campo del Derecho nternacional s las traa en el mbito
interno, pues la norma resultaba ambigua. Con el propsito de evitar tales
consecuencias, el nstituto de Estudios nternacionales (DE) de la Pontificia
Universidad Catlica del Per propuso incluir en este prrafo la palabra
"previa", que no dejara lugar a dudas. El Congreso Constituyente Democrtico,
con buen criterio, acogi la propuesta.
Asimismo se incorpora la necesidad de dar cuenta al Congreso en caso de
denuncia de un tratado ejecutivo, con lo cual se busca un control parlamentario
ex post, que desaliente una denuncia precipitada.
DOCTRINA
BillART CAMPOS, Germn. El Derecho nternacional de los Derechos
Humanos.
En: "Jurdica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
beroamericana N 20,1990-1991; BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La
Constitucin Peruana de 1979 y el Derecho nternacional. En: "Revista
Peruana de Derecho nternacional". Tomo XXXV. Sociedad Peruana de
Derecho nternacional, Lima, 198; CHRNOS SOTO, Enrique. La Constitucin
al alcance de todos. Lima, 1984; DE LA LAMA, Miguel. La Constitucin Poltica
de 1979 y los Tratados. En: "La Constitucin Peruana de 1979 y sus Problemas
de Aplicacin". Lima; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Tesis Doctoral, volumen , Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1997.
denuncia el Presidenn; del Per ha solicitado ante el Congreso, aunque este deniegue su
aprobacin?".
1080
BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La Constitucin Peruana de 1979 y el Derecho
nternacional En:
''Revista Peruana de Derecho nternacional". Tomo XXXv. Sociedad Peruana de Derecho
nternacional, Lima, 1982, pp. 41-45.
T3TULO III
DEL REGIMEN ECONOMICO
CAP3TULO I
PRINCIPIOS GENERALES
niciativa privada y economa social de mercado
Artculo 58 La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de
mercado.
1081
CONCORDANCAS:
C.: arts. 9, 11, 13;
D. Leg. 716: art. 2; D.
Leg. 757: art. 2;
D.S. 002-97-TR: art. 46
l. La Constitucin econmica
1. Normas de contenido econmico han existido desde los orgenes mismos de
la Constitucin. En el fondo la aparicin de la primera Constitucin y el
surgimiento de las posteriores, respondieron a la necesidad de controlar el
poder econmico del Estado, y ms puntualmente el poder fiscal de este. En tal
sentido, la Constitucin fue, y en gran medida sigue siendo, un estatuto de
poder econmico. Solo despus comprender otros derechos fundamentales
que luego adquirieron enorme importancia e incluso un mayor estatus jurdico
del que han llegado a alcanzar los derechos econmicos.
Las Constituciones liberales del siglo XX no contenan normas econmicas
como parte de un sistema econmico, aunque s establecan derechos y
libertades (propiedad, libertad de contratacin, libertad de comercio, etc.) con
un claro contenido patrimonial. Los derechos econmicos eran concebidos
como parte de los derechos generales de la personalidad, no haban alcanzado
el desarrollo que hoy tienen.
De ah que en gran medida el orden poltico estatal y el orden econmico
fueran considerados como dos sistemas de funcionamiento substancialmente
independientes, cada uno orientado por sus propios fines y realizndose por la
operacin de leyes de distinta naturaleza Jurdicas en un caso, econmicas en
otro!).
Solo a partir del siglo XX y ms puntualmente luego de la Segunda Guerra
Mundial, las Constituciones alojan de una manera sistemtica normas y
1081
Cfr. GARCA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la
Constitucin. En: "Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978". Libros Prtico. Zaragoza,
1979. pp. 29, 30.
libertades vinculadas al ordenamiento econmico. El fenmeno es producto de
una mayor presencia de la empresa en el escenario econmico mundial. La
empresa ha sido el actor ms importante en la economa del siglo XX, y lo
seguir siendo en el presente siglo; As como el Estado represent en su hora
la subyugacin de multiplicidad de centros de poder (seores feudales, obispos
y gremios), el surgimiento de la empresa ha significado un contrapeso al poder
del Estado, llegando incluso a superarlo por el surgimiento de las empresas
globalizadas, que en muchos casos tienen una economa mayor a la de todo un
pas.
Este fenmeno ha hecho que se tome conciencia del vnculo entre Poltica,
Derecho y Economa, llegndose a la plena conviccin de que estos
ordenamientos no funcionan aislados. Todo lo cual se manifiesta en la
produccin de una literatura tanto jurdica como econmica, dentro de la cual
destacan claramente las obras de Friedrich A. Hayek: 'The Constitution of
liberry"y "Law, legislation and liberry
1082
.
2. Puede decirse entonces que la Constitucin es, por origen y contenido, una
norma econmica que consagra la seguridad y las libertades en este mbito. Si
bien por mucho tiempo, el constitucionalismo ha estado dominado por las ideas
del control poltico -concentrando su inters en los mecanismos legales de
organizacin estatal-la Constitucin nunca perdi su carcter econmico, ya
que desde siempre fue en esencia una norma de control del poder, y un poder
que no puede obviarse es el econmico. No obstante, solo a mediados del siglo
XX aparece con gran fuerza y entidad el constitucionalismo econmico.
Empieza a formarse entonces un concepto de Constitucin econmica, debido
a que las normas de contenido econmico ya no se limitan a proteger la
propiedad o controlar el poder fiscal. Los derechos econmicos se extienden y
profundizan, y se le asigna ahora al Estado un rol jurdico econmico que hasta
entonces le era indito; parejamente, la Constitucin reconoce la situacin de
desigualdad en la que se encuentran inevitablemente ciertos actores en el
mercado y advierte la necesidad de protegerlos, reconoce tambin las
desigualdades sociales que existen en las sociedades modernas, y procura la
nivelacin de tales diferencias buscando establecer un orden social justo y una
economa eficiente.
De esta manera a los tradicionales derechos polticos se suman los derechos
econmicos y sociales. La Constitucin ya no es ms un mero estatuto de
poder poltico, es ahora un autntico instrumento legal de control de todo tipo
de poder, y en especial del poder econmico del Estado y de los propios
particulares. Se genera, a partir de este cambio, una relacin diferente entre las
personas y el Estado, e incluso entre las propias personas, que debern
vincularse ahora con arreglo a las normas y principios jurdico-econmicos que
contiene la Constitucin.
3. Al hilo de estos cambios, los derechos econmicos constituyen hoy derechos
subjetivos exigibles frente al Estado y a los particulares. Hay en esto un avance
1082
Ambas obras han sido traducidas al espaol, la primera con el nombre: Los fundamentos de
la libertad Unin Editorial, Madrid, 1991; y la segunda como: Derecho, legislacin y libertad
Unin Editorial, Madrid, 1985.
cualitativo en el desarrollo del Derecho Constitucional. Este cambio se da
debido a que la Constitucin, como norma cspide del ordenamiento legal, no
poda permanecer omisa a regular las relaciones y derechos econmicos,
derechos que se encuentran ms cerca a las personas, y que en la realidad
son los que definen si estamos o no en un verdadero Estado de Derecho. Sin
embargo, el estatus de verdaderos derechos subjetivos solo tendr aplicacin
en la medida que tales derechos presenten un reconocido contenido esencial;
contenido que las ms de las veces deber ser determinado por el Tribunal
Constitucional. Para lo cual habr:' de tomarse en cuenta que muchas de las
normas alojadas en la Constitucin son verdaderos principios que orientan el
ordenamiento jurdico econmico.
Principios que tienen el propsito de proteger la dignidad de las personas en el
terreno econmico, respetando la iniciativa de los particulares, segn expresa
nuestro texto constitucional, y propendiendo a materializar en lo posible la
igualdad en el mercado. Todo lo cual implica necesariamente la existencia de
un Estado fuerte, con claridad respecto de su rol regulador, un Estado que no
compita con los particulares en la actuacin empresarial sino que colabore con
ellos, pero que se halle atento a los excesos que pudieran generarse en una
economa de mercado, donde se respeta la iniciativa privada, pero no se
abandona a las fuerzas del libre mercado.
4. En sintona con lo expresado, debemos afirmar que las normas econmicas
son igual de vinculantes que el resto del ordenamiento constitucional, pues si la
Constitucin es una norma jurdica como un todo y, en consecuencia, si est
dotada formalmente de un rango superior al resto de las normas jurdicas dicha
superioridad no lo es solo a efectos formales sino tambin materiales. Si su
efectividad requiere de una ley de desarrollo, su operatividad en otros campos
del mundo no queda en suspenso absolutamente. Por lo pronto, tienen una
eficacia interpretativa de primer orden, sirven de orientacin, estimulacin y
promocin de la poltica econmica de los poderes pblicos
1083
. En este sentido
las reglas econmicas constitucionales juegan un doble papel en el
ordenamiento, por un lado inspiran la produccin legislativa, por otro sirven
como normas de orientacin, pues toda interpretacin supraconstitucional se
deber hacer en armona con tales dispositivos.
Las normas econmicas como sistema constitucional econmico
5. Pero ninguna Constitucin es posible sin un Estado fuerte, cuya necesidad
surge del reconocimiento de que el respeto de los derechos econmicos hace
inevitable que se limiten ciertas libertades. En su obra 'The man versus State':
Herbert Spencer afirmaba que libertad y bienestar se mueven en sentido
inverso, que las libertades merman en proporcin al aumento de la promocin
del bienestar materia
1084
. Sin embargo, la Constitucin es una norma de
equilibrio de derechos; debe buscar que en la sociedad se respeten las
1083
Cfr. BASSOLS COMA, Martn. Constituciny sistema econmico. Editorial Tecnos. Madrid,
1988. p.99.
1084
Cfr. DE LOJENDO, gnacio Mara. Derecho Constitucional econmico. En: "Constitucin y
Economa. (La ordenacin del sistema econmico en las Constituciones occidentales)". Obra
colectiva. Centros de Estudios y Comunicacin Econmica. Madrid, 1997, p. 92.
libertades econmicas y que estas convivan con un estado de justicia social,
asignndole al Estado un rol de promotor tanto de dicha justicia social como de
la eficiencia econmica. Es por esto que la Constitucin no sanciona un
conjunto de derechos econmicos invertebrados, sino que ha instaurado un
sistema econmico, que en nuestra Carta se denomina economa social de
mercado y que est dotado de un conjunto de caractersticas y elementos que
analizaremos ms adelante.
6. Cuando nos referimos al conjunto de normas econmicas, preferimos hablar
de sistema constitucional econmico, pues esta expresin da cuenta de una
manera ms cabal de que las normas econmicas constitucionales se
encuentran vinculadas y son parte de un todo armnico. Esta expresin
favorece el rigor hermenutica y conceptual de nuestra disciplina. Al respecto
Font
1085
ha dicho: "Ciertamente, en el estudio e interpretacin de la Constitucin
econmica es ms correcto y preciso hablar de ''sistema econmico': expresin
en todo caso distinta de la de ''modelo econmico" excesivamente determinada
por connotaciones economicistas apegadas a las tcnicas experimentales e
indagatorias (...) Porque la expresin sistema econmico (constitucionalizado)
evoca significativamente el resultado final y abstracto de la interpretacin global
de la Constitucin econmica, y gratifica (al intrprete y al lector) el esfuerzo de
bsqueda del sistema al que responden, en su texto y contexto, las normas
econmicas constitucionales".
Concepto de Constitucin econmica
7. Antes de continuar, es preciso detenemos en el concepto y funcin de
Constitucin econmica. La tarea no es fcil, pues no hay unanimidad en su
contenido.
Veamos primero el origen de esta expresin; quien por primera vez utiliz la
frase Constitucin econmica fue W Eucken en su obra "Cuestiones
fundamentales de la economa poltica" (1939). Al referirse a ella dijo: ''Decisin
total sobre el orden de la vida econmica de una comunidad"
1086
. Como
veremos a continuacin las posteriores definiciones no se apartarn mucho de
esta descripcin.
Para Garca Pelayo
1087
son "las normas bsicas destinadas a proporcionar el
marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
econmica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso econmico. Tales
normas sirven de parmetros bsicos para la accin de los actores econmicos
pblicos y privados, y pueden ser enunciacin de principios y valores directivos
orientadores de la accin, o pueden tener formulacin y garanta ms
rigurosas".
Segn Lucas Verd
1088
"una Constitucin es la ordenacin fundamental de los
poderes pblicos, de sus interrelaciones, de los derechos y libertades de los
1085
FONT GALN, Juan gnacio. Constitucin econmica y Derecho de la Competencia.
Editorial Tecnos. Madrid, 1987. p. 131.
1086
Cfr. GARCA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31
1087
GARCA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31.
1088
VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Vol. , 23 edicin. Editorial Tecnos.
Madrid, 1977, pp. 423 Y 428
ciudadanos y de sus grupos en una estructura socioeconmica. La
quintaesencia de un Constitucin consiste en la expresin ideolgica,
jurdicamente organizada, de una estructura socioeconmica". Aunque no se
pronuncia directamente sobre el concepto de Constitucin econmica, puede
apreciarse que para dicho autor, la Constitucin econmica tiene que ver con
estructuras y relaciones econmicas.
Font Galn
1089
entiende por Constitucin econmica "el conjunto de normas de
contenido especficamente socioeconmico, mediante las cuales se establecen
los principios que rigen la actividad econmica desarrollada por los individuos y
por el Estado, y se determinan las libertades, derechos, deberes y
responsabilidades de aquellos y este en el ejercicio de dicha actividad".
Por su lado, para Ballersted
1090
la Constitucin econmica es "la ordenacin
fundamental de una comunidad econmica existente dentro de un ente estatal
o supraestatal basada en la participacin para la satisfaccin de necesidades
sociales a travs del mercado".
Segn el constitucionalista argentino Germn Bidart Campos
1091
: "Nadie
dudara hoy de que en el arsenal de contenidos actuales de las Constituciones
hay un sector de normas, principios y valores que se refieren o que son
aplicables a la economa, a las finanzas, a la hacienda pblica, o como prefiera
decirse. Esas normas a veces integran un segmento de la codificacin
constitucional dedicado especficamente a la materia econmico-jinanciera (...).
Otras veces, tales normas estn dispersas en el articulado total del texto
constitucional, pero tanto de una manera como de otra han permitido a buena
parte de la doctrina -argentina y comparada- hablar de la 'Constitucin
econmica".
En el ao 1932, en su trabajo "Politische und Wirtschciftsverfassung': en honor
a Werner Sombart, Beckerath conceba la Constitucin econmica como
"ordenacin de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensin
de la intervencin del Estado, as como la organizacin y la tcnica de la
produccin y la distribucin".
La expresin "Constitucin econmica" provocaba entonces cierta explicable
resistencia por parte de los juristas del Derecho Pblico para los que era un
concepto impreciso y aberrante, o en cuanto pieza de la Constitucin del
Estado, no pasaba de ser un supuesto bsico ideal
1092
.
En el plano jurisprudencial el Tribunal Constitucional Espaol en voto singular
de Dez- Picazo
1093
ha dicho: "El concepto de Constitucin econmica designa
el marco jurdico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la
actividad econmica o, dicho de otro modo, para el orden del proceso
econmico. En ella se define el orden econmico en sus fundamentos
1089
FONT GALN, Juan gnacio. Ob. cit., pp. 131,132.
1090
FONT GALN, Juan gnacio. Ob. cit. p. 132.
1091
BDART CAMPOS, Germn. Lo Constitucin econmica. (Un esbozo dmle el Derecho
Constitucional argentino). En: "Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional", N 6, enero-julio, 2002.
1092
DE LOVENDO, gnacio Mara. Ob. cit., pp. 82 Y 83
1093
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 36/1981 del 12/11/1981
esenciales y se establecen normas que sirvan de parmetros para la accin de
los operadores econmicos. As entendida, la Constitucin econmica
contenida en la Constitucin poltica no garantiza necesariamente un sistema
econmico ni lo sanciona. Permite el funcionamiento de todos los sistemas que
se ajustan a los parmetros y solo excluye aquellos que sean contradictorias
con las mismas".
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional
1094
se ha referido a la Constitucin
econmica como el conjunto de "normas orientadas a establecer las pautas
bsicas sobre las que debe fundarse el rgimen econmico de una sociedad",
o bien como aquellas "disposiciones que suponen el establecimiento de un
plexo normativo que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en el cual
se desarrollar la actividad econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que
la actuacin del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los
fines del Estado social y democrtico de Derecho".
Nosotros creemos que por Constitucin econmica ha de entenderse tres ideas
vinculadas. En primer lugar, el establecimiento de un orden pblico econmico,
entendido este como el conjunto de normas jurdicas y principios destinados a
organizar la economa de un pas y que en ese sentido, facultan a la autoridad
competente para regularla en atencin a los valores de la sociedad expresados
en la Constitucin.
En segundo lugar, dicho orden regular el poder econmico tanto del Estado
como de los particulares, con el propsito de que las operaciones de mercado
se desarrollen eficientemente dentro de un marco social. Todo lo cual conducir
a la regulacin de los siguientes mbitos: la participacin del Estado en la
economa, las relaciones econmicas entre los particulares, y las relaciones
econmicas entre el Estado y los particulares.
. Orden pblico econmico
Concepto
8. El orden pblico econmico est compuesto por reglas bsicas que inspiran
y gobiernan la organizacin y funcionamiento econmico de cada pas. El
orden pblico econmico refleja el concepto de libertad econmica que tiene
una sociedad y que contiene su Constitucin. Regula por tanto, las relaciones
de mercado entre los particulares, y entre estos y el Estado. En tal virtud, el
propsito de todo orden pblico econmico es hacer posible el intercambio
econmico, generando confianza y seguridad a los actores del mercado,
tratando que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de
equilibrio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado.
En tal sentido, las normas referidas al orden pblico econmico se identifican
con la denominada Constitucin econmica, que, como se ha visto, tiene como
propsito designar el marco jurdico fundamental de la actividad econmica. No
obstante, esta identidad no es total. Como seala Dez-Picazo
1095
, "existe una
1094
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 0008-2003-A/TC, del 11/11/20
1095
DEZ-PCAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Vol.l. 5' edicin. Editorial
Civitas. Madrid, 1996, p. 44
Constitucin econmica que est contenida dentro de la constitucin poltica
(...). Sin embargo, existe tambin una 'Constitucin econmica' ms profunda,
que no se refleja necesariamente en la constitucin poltica, pero que
comprende un conjunto de principios y de lneas de inspiracin sobre las cuales
la actividad econmica de la sociedad se desarrolla. Es a este conjunto de
principios al que llamamos en sentido estricto orden pblico econmico".
9. El orden pblico econmico es una expresin o aplicacin de la idea general
de orden pblico. Tiene por tanto las mismas dificultades de delimitacin del
concepto de orden pblico
1096
. En efecto, esta figura legal es un concepto de
difcil aprehensin, pues no hay un consenso sobre lo que debe entenderse
sobre ella. ncluso separadas las palabras de que se compone: orden y pblico,
estas no tienen unanimidad en la doctrina en cuanto a su significado. Sin
embargo, de lo que s es posible tener certeza es que la figura se refiere a los
lmites de la autonoma privada, esto significa, que no alude solo a la libertad
econmica, sino principalmente a sus fronteras. Dicho de otro modo, el orden
pblico econmico busca proteger la libertad econmica de todos, pues la
libertad de cada uno solo es posible si coexiste con la de los dems.
Funcin del orden pblico econmico
10. Para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de todos, el orden
pblico opera de un modo instrumental: es como un conjunto de figuras legales
que permiten la defensa de principios o intereses generales, es decir, bienes
jurdicos relevantes para el funcionamiento de la sociedad. En ocasiones apela
a la imperatividad de la ley, que hace que la aplicacin de una norma sea
ineludible e incluso se imponga al resto de normas; asimismo, utiliza la
irrenunciabilidad de derechos y deberes para proteger a quienes en la sociedad
o en el mercado se encuentran en una situacin de desigualdad; y finalmente
fulmina con la ineficacia los actos que pudieran concluir quienes excedan los
territorios de la autonoma de la voluntad
1097
.
11. Cuando el legislador califica una ley como de orden pblico, hace una
autntica valoracin que es consustancial a la instrumentalidad poltica que
adquiere la ley en el Estado de Derecho. La ley de orden pblico pone lmites al
juego irrestricto de intereses individuales que encauza la autonoma privada
1098
.
No obstante, es importante acotar que el orden pblico no solo impone
limitaciones a la actuacin de los particulares, sino tambin al accionar del
propio Estado, es por tanto, no solo un instrumento de proteccin de los
intereses generales, sino tambin de los intereses particulares frente a los
excesos de los poderes pblicos. Pese a la importante funcin que cumplen las
normas de orden pblico econmico no siempre sern expresamente
calificadas como tales por el legislador, no obstante sero.
12. La importancia del orden pblico econmico reside en que con l se fijan
los derechos econmicos fundamentales. Esta determinacin es de tal
1096
C&. DEZ-PCAZO, Luis. Ob. cit., p. 42.
1097
Cfr. ZANNON, Eduardo. En el prlogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden pblico.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003, pp. V, V.
1098
ZANNON, Eduardo. En Ob. cit., p. V
trascendencia que podra decirse que con l surge el Derecho moderno, pues
solo una vez delimitados los derechos econmicos fundamentales puede
afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La determinacin de
tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resolver
cualquier organizacin social. Rousseau lleg a expresar: "El primero a quien
habiendo cercado el terreno, se le ocurri decir: esto es mo, y encontr gente
tan simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil",
es decir, el inventor del Derecho. He ah una verdad sencilla pero dura como
una roca: todo Derecho, en gran medida, establece un estatuto econmico y
descansa en l.
. lniciativa privada y libertades econmicas
13. La iniciativa privada es libre, as se inicia nuestra Constitucin econmica.
Se trata de la constitucionalizacin de la autonoma privada en el mbito
econmico.
Su natural consecuencia son las libertades econmicas en sus diversas
expresiones.
Cuando la Constitucin dice que la iniciativa privada se ejerce en una
economa social de mercado, impone al Estado la exigencia de implementar un
sistema de libre competencia en el que el mercado sea el mecanismo
ordenador de la economa, con un celoso respeto de la propiedad privada, libre
competencia, libre contratacin, proteccin al consumidor y la igualdad de trato
en el mercado, todo ello bajo una regulacin que impida que los inevitables
desequilibrios afecten a los ms dbiles o que los agentes ms poderosos
abusen de su poder. Para lo cual se precisa de un Estado fuerte, lo que no es
sinnimo de gigante y burocrtico.
Decir que la iniciativa privada es libre es afirmar que el mercado le pertenece a
los particulares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la
creacin de riqueza, esta funcin se encuentra reservada a los particulares.
Nuestra Constitucin ha entendido que la civilizacin moderna es producto del
accionar de los particulares en el mercado, del libre intercambio de bienes y
servicios que son la base de las relaciones econmicas que se manifiestan en
los contratos. La nuestra es una civilizacin contractual, que solo es posible
gracias a que la iniciativa privada es libre.
14. Reconocer la iniciativa privada como un derecho econmico, es un acto de
sensatez y coherencia con lo que en la prctica es un mercado. El mercado es
un sistema auto dirigido -lo que no quiere decir que no pueda ser regulado-, en
el que la iniciativa privada es un prerrequisito. En un sistema como este, la
participacin del Estado se halla restringida, privado de poder intervenir como
actor econmico. Si bien el accionar empresarial del Estado se encuentra
limitado, no tiene las mismas restricciones en cuanto al control de los excesos
del poder econmico de los particulares. Consagrar constitucionalmente la
iniciativa privada, es afirmar que las relaciones de mercado se regularn por el
Derecho Privado, especialmente por el Derecho de los Contratos.
En otras palabras, nuestro ordenamiento confiere una funcin especial al
Derecho Privado, en particular al derecho de los contratos, que servirn para
regular las relaciones de mercado entre los particulares, todo ello desde luego,
dentro de un marco regulado por el Derecho Constitucional Administrativo. Este
es uno de los significados que debe entenderse cuando se advierte la
constitucionalizacin de la iniciativa privada. En la doctrina nacional
1099
se ha
interpretado la inclusin de la iniciativa privada en la Constitucin de un modo
distinto. Los autores han equiparado la iniciativa privada con la libertad de
empresa, tomando ambas a manera de sinnimos. Nosotros no compartimos
esta postura, pues exige admitir que el legislador ha pretendido regular lo
mismo en dos normas distintas (artculos 58 y 59). Una interpretacin
sistemtica de nuestra Carta Fundamental debe llevamos a encontrar el
verdadero contenido de este dispositivo, el cual aparte de significar que la
iniciativa privada es la base para entender toda la Constitucin econmica,
tambin tiene una implicancia legislativa, ya anotada lneas arriba.
15. La importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en la
clave de bveda para entender toda la Constitucin econmica reside en la
conviccin de que la libertad econmica es un pedazo de la libertad en general,
pero es aquella porcin de la libertad que hace posible el resto, sin la cual
todas las dems seran inviables. De ah la que aquella libertad sea la primera
de las libertades econmicas. La que da pie a que cualquier ciudadano pueda
encarar todo tipo actividad econmica, sin impedimento alguno, que no sea el
dado por el propio ordenamiento legal.
El principio de libertad econmica es una proyeccin en el plano econmico del
respeto de la dignidad de la persona. El que le garantiza que ser tratado en el
mercado con igualdad, esto es con igual dignidad, pudiendo elegir libremente
sin que nadie lo sustituya en sus decisiones. Para lo cual ser necesario
reconocerle un conjunto de derechos econmicos. Los que solo se respetarn
si se limita el poder econmico, tanto del Estado como de los propios
particulares. De ah que se diga que toda actuacin directa del Estado en la
economa supone el recorte de la libertad econmica de los ciudadanos. Desde
esta misma perspectiva, deber limitarse el poder econmico de los
particulares, pues una economa de mercado no busca que haya un solo centro
de decisin en el mercado sino diversos.
V. Economa social de mercado
16. En el orden que sigue el artculo 58, la segunda regla que aparece es la
referida a la economa social de mercado, vinculndola, desde luego, a la
iniciativa privada. La presencia de esta regla en la Constitucin sugiere varias
preguntas. La primera de ellas es qu debe entenderse por economa social de
mercado, la segunda es por qu el constituyente ha escogido este sistema
econmico, y qu tan vinculante es esta norma. De estos temas vamos a
ocupamos ahora.
17. En el Per existe casi unanimidad en cuanto al hecho de que la actividad
econmica del pas debe desarrollarse en una economa social de mercado. El
problema es que no existe la misma unanimidad respecto de lo que debe
1099
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 111. Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
entenderse por este sistema econmico. Desde que la economa social de
mercado apareci constitucionalmente en nuestro pas, esto es con la
Constitucin de 1979 (artculo 115) han transcurrido 25 aos y han pasado casi
cinco gobiernos: Fernando Belaunde Terry (1980-1985), Alan Garca Prez
(1985-1990), Alberto Fujimori (1990-2000), Valentn Paniagua Corazao (2000-
2001), Alejandro Toledo Manrique (2001-2006), todos ellos aplicaron polticas
econmicas distintas, y todos tambin se reclamaron seguidores de una
economa social de mercado. No obstante, con ms o menos diferencias, en
ninguno de estos gobiernos hubo una autntica economa social de mercado,
ni un pleno respeto de las libertades econmicas; la pobreza en el pas
continu, y ninguno de estos gobiernos alcanz niveles de bienestar y.-
desarrollo aceptables para las grandes mayoras. Un cuarto de siglo despus
continuamos siendo una sociedad pobre.
Definicin de economa social de mercado
18. Pero vayamos en orden, desentraemos primero lo que encierra el
concepto. Una economa social de mercado parte de dos convicciones; por un
lado, la creencia de que el mercado es el mejor invento para el desarrollo y
funcionamiento de la economa; la segunda, referida a que si bien el mercado
puede ordenar la economa, no crea necesariamente justicia. Una economa
totalmente libre sin lmite alguno, crear ms desigualdades y agudizar las
existentes, generar centros de poder econmico que muy pronto falsearn la
competencia y harn de las libertades econmicas de los ms dbiles meras
declaraciones legales. De ah que una economa social de mercado postule
que en situaciones de desigualdad el Estado deber regular la libertad de
mercado.
Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la necesidad de
limitar la libertad de mercado, no existe la misma unanimidad en relacin a
cmo deben operar estas limitaciones en una economa social de mercado. El
problema reside en que para que este sistema funcione debe combinarse
eficiencia con justicia social, un equilibrio esquivo, difcil de alcanzar. El sistema
busca que el mercado funcione sin distorsiones y sin actores econmicos con
un poder que haga imposible el libre juego, y permita que todas las personas
puedan tomar libremente sus decisiones econmicas. No obstante, en muchas
ocasiones el propio Estado puede llegar a ser un agente distorsionador del
mercado; de ah la limitacin que la Constitucin le impone al Estado en
cuanto a su accionar econmico.
19. En resumen, mercado eficiente y sociedad justa es lo que persigue una
economa social de mercado. Pero este equilibrio no es fcil, exige la
participacin del Estado pero de manera restringida, estableciendo las reglas
de juego de acuerdo a las cuales operar el mercado y los agentes
econmicos, reglas que no podrn exceder los lmites impuestos por la propia
Constitucin ni violar las libertades econmicas que en ella se consagran. En
este sentido, la iniciativa privada y la libertad de mercado que la Carta
Fundamental regula no son ni pueden ser meramente formales, el Estado
deber crear las condiciones para su pleno ejercicio. Sin embargo, la
Constitucin tambin impone que el conjunto de las libertades econmicas que
implica el libre ejercicio de la iniciativa privada, se ejerzan en armona con los
intereses sociales. No hay que olvidar, como ya se dijo, que la Constitucin es
una norma de equilibrio, y en el plano econmico el equilibrio ha de darse entre
libertad de mercado e inters general.
20. Ahora bien, tal como sostiene Pfaller
1100
: "el concepto de economa social
de mercado reconoce explcitamente que ni siquiera un mercado altamente
eficiente satisface todas las necesidades de una sociedad. Es por ello que no
solo le atribuye al Estado el derecho, sino incluso la obligacin de intervenir
activamente dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses sociales
legtimos. Esta obligacin de intervenir abarca tres aspectos: restriccin de la
libertad del mercado, compensacin de fallas del mercado, correccin de
resultados generados por el mercado".
Probablemente la aportacin ms destacada que los padres de la economa
social de mercado hicieron al pensamiento poltico-econmico, consiste en la
clara delimitacin que marcaron entre la economa de mercado como conjunto
de instrumentos organizados por un lado, y el objetivo de una sociedad "justa",
concebida de manera independiente de aquel. De modo expreso, no dejaron
librada enteramente a los mecanismos del mercado la distribucin del bienestar
social. Por el contrario, impusieron la vigilancia permanente y eventualmente, la
correccin de los efectos distributivos del mercado con miras a alcanzar mejor
el objetivo distributivo del mercado.
Precisamente aqu se halla la idea central de la economa social de mercado, la
participacin del Estado en la economa solo se dar para contribuir a cumplir
con el objetivo distributivo en el mercado. Esta debe ser su medida y limite, no
sustituye al mercado, solo colabora con l. Segn las ideas de los padres de la
economa social de mercado, en lo esencial el propio mercado eficiente deba
asegurar una distribucin aceptable. La competencia tena la funcin de
"socializar" utilidades excesivas en beneficio de la gran masa de consumidores.
Por lo tanto, el mercado era considerado como una fuerza igualadora y no
polatizadora. La fuente ms importante de una creciente desigualdad se
detect ms bien en la concentracin de patrimonio. Por tal razn, el modelo le
asigna al Estado la tarea de procurar una distribucin lo ms amplia posible del
patrimonio.
21. As, un sistema de economa social de mercado marca pautas claras a la
actuacin del Estado; en primer trmino renuncia a competir con los
particulares en la actividad econmica, abstenindose de la creacin y gestin
de empresas pblicas; igualmente se abstiene, en principio de participar en la
formacin de los precios; no obstante, asume la proteccin de los actores ms
dbiles del mercado (consumidores); por ltimo, se constituye en el garante de
la seguridad econmica de todos los ciudadanos. Todo lo cual no debe
llevamos a confundir el rol del Estado, este no busca el bienestar de todos los
ciudadanos, sino garantiza que todos pueden alcanzar dicho bienestar. No es
su funcin crear riqueza, sino facilitar que los particulares la generen, y que lo
1100
PF ALLER, Alfred. El concepto de la economa social de mercado y la nueva 'de-civilizacin'
del capitalismo en Europa. En: http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm.
hagan a travs del mercado. Su rol consiste en tutelar que el mercado
funcione, y que cumpla su funcin de distribucin.
Sin embargo, por ms que el Estado deje que la economa se organice a travs
del mercado, siempre su participacin en ella se dar de una manera mltiple,
pero igualmente importante (regulaciones, impuestos, proteccin, incentivos,
compras, subsidios, etc.), de ah la necesidad de que su actuacin sea
coherente y consistente en el tiempo, una actuacin desordenada, con
ausencia de principios rectores perturbar el comportamiento de los
particulares en el mercado, y har muy difcil el planeamiento empresarial y
ms onerosas las inversiones.
22. Un tema en el que conviene insistir es que si bien en la economa social de
mercado, el ordenamiento jurdico consagra libertades econmicas que se
debern respetar, esto no es suficiente, pues la convivencia de tales libertades
con abismos sociales y desigualdades econmicas solo terminara por hacer
inviable el sistema.
Nuestro ordenamiento constitucional consagra la economa social de mercado,
porque en su vrtice se halla el respeto y proteccin de la dignidad de la
persona, y no es posible hablar de dignidad sin un mnimo de bienestar
econmico que el Estado debe garantizar. El hombre econmico es solo una
realidad parcial. La libertad invocada para la formacin de la voluntad
democrtica no puede ser falseada por los procesos de poder econmico, ya
que la sociedad abierta no es "un juego de ganancia econmica". No se puede
canjear el poder del Estado por el poder de los grupos econmicos.
Una teora constitucional del mercado debe tener como premisa la dignidad de
la persona, orientndose a la justicia y al inters general, sin caer presa del
economicismo
1101
.
DOCTRINA
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Editorial Tecnos.
Madrid, 1988; BDART CAMPOS, Germn. La Constitucin econmica. (Un
esbozo desde el Derecho Constitucional argentino). En: "Cuestiones
Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N 6, enero-
julio, 2002. DE LOJENDO, gnacio Mara. Derecho Constitucional econmico.
En: "Constitucin y Economa. (La ordenacin del sistema econmico en las
Constituciones occidentales)". Obra colectiva. Centros de Estudios y
Comunicacin Econmica.
Madrid, 1997; DEZ-PCAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial.
Vol. . 5" edicin. Editorial Civitas. Madrid, 19%; FONT GALN, Juan gnacio.
Constitucin econmica y Derecho de la Competencia. Editorial Tecnos.
Madrid, 1987; GARCA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las clusulas
econmicas de la Constitucin. En: "Estudios sobre la Constitucin espaola
de 1978". Libros Prtico. Zaragoza, 1979; HABERLE, Peter. El Estado
constitucional. UNAMPUCP Fondo Editorial, Lima, 2003; HA YEK, Friedrich A.
Los fundamentos de la libertad. Unin Editorial, Madrid, 1991; HA YEK,
1101
Cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL UNAM - PUCP Fondo Editorial, Lima, 2OQty.
261.
Friedrich A. Derecho, legislacin y libertad. Unin Editorial, Madrid, 1985; PF
ALLER, Alfred. El concepto de la economa social de mercado y la nueva 'de-
civilizacin' del capitalismo en Europa. En: http:j jlibrary.fes.dej fulltextj
stabsabteilungjOOO71.htm; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993. Tomo . Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
1999; VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Vol. , 2" edicin.
Editorial Tecnos. Madrid, 1977; ZANNON, Eduardo. En el prlogo del libro de
DE LA FUENTE, Horacio. Orden pblico. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003.
Artculo 58
Estado orientador y promotor
(...) Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, Y acta
principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 9, 11, 13;
D. Leg. 716: art. 2; D.
Leg. 757: art. 2;
D.S. 002-97-TR: art. 46
Jorge Santistevan de Noriega
1. Un Estado orientador y limitadamente promotor
Una de las mayores expresiones del cambio" en el captulo econmico que
trajo la Carta de 1993 est graficada en la segunda parte del artculo 58 que,
tras afirmar que la iniciativa privada es libre y se ejerce dentro de una
economa de libre mercado (a la letra de la primera parte del texto que se
comenta), concibe un Estado puramente orientador del desarrollo econmico
del pas. Lejos, muy lejos en verdad, del modelo consagrado en la Constitucin
de 1979 en el que -a decir de Kresalja
1102
se le entregaron al Estado "facultades
muy significativas para intervenir en la marcha econmica, lo que por cierto
desdibujaba, hasta hacerlo difcil de identificar, a un sistema de economa de
mercado". Aqu, por lo dems, se han centrado muchas criticas al modelo
constitucional vigente que han sido expresadas por Domingo Garca Belaunde
y Pedro Planas
1103
, Manuel Moreyra Loredo y Enrique Bernales
1104
.
Efectivamente, la segunda parte del artculo 58 de la Constitucin expresa la
reconcepcin del papel del Estado en la economa. La Carta vigente se
distancia ostensiblemente del modelo consagrado en la de 1979 -en la que el
Estado era concebido como Un promotor del desarrollo econmico (artculo
110), como planificador de la economa (artculo 111), as como capaz de
declarar la reserva de determinadas actividades productivas y de servicio a
favor del Estado (artculo 114)-. La nueva Constitucin concibe a un Estado
minimalista en lo econmico, exclusivamente, puramente "orientador" del
desarrollo del pas, que concentra su funcin "promotora" en seis reas
determinadas: empleo, educacin, salud, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura.
1102
KRESALJA ROSELL, Baldo. La reserva de las actividades econmicas a favor del Estado
y el rgimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "us et Ventas" N 22, p.
274.
1103
Vid. PLANAS, Pedro. La Constitucin traicionada:pgina de historia reciente. Seglusa, Lima,
1993.
1104
Vid. BERNALES BALLESTEROS, Ennque.. La Constitucin de 1993: anlisis comparado.
Editora Rao, Lima, 1999; que contiene el anlisis del autor y el prlogo de la segunda edicin
del ex senador Moreyra
En tal sentido, el vigente modelo constitucional establece un papel subsidiario
al Estado en la economa, propendiendo a incentivar la inversin privada y la
activa funcionalidad del mercado, enmarcada en parmetros de un Estado
social de Derecho. La Carta de 1993 ha optado por un modelo econmico
liberal, en el que la intervencin del Estado se expresa estimulando,
promoviendo la libre competencia y orientando el desarrollo del pas en reas
sustantivas para el funcionamiento de los servicios esenciales.
Advirtiendo que el cambio de rol del Estado en la economa se explica por el
extendido descontento debido a la muy mala gestin econmica de la dcada
de los ochentas, y recordando que las primeras reformas liberalizadoras en
esta materia se realizaron al amparo de las facultades delegadas por el
Parlamento al Ejecutivo en los aos 91 y 92, Kresalja
1105
seala las
caractersticas del cambio en que: el Estado orientador de 1993 ya no formula
la poltica econmica ni planifica; su actuacin empresarial queda fuertemente
restringida pues solo puede ejercerla subsidiariamente sobre la base de una ley
autoritativa expresa y en igualdad de condiciones con la empresa privada. Esta
ltima se convierte en la principal responsable de la actividad econmica, pues
el papel promotor del Estado se concentra en el empleo, la salud, la educacin
y la seguridad, as como los servicios pblicos e infraestructura.
Cabe destacar que la Constitucin de 1993 no hace referencia al papel
singularmente importante que le cumple al Estado en la regulacin de los
servicios pblicos y la infraestructura, cuya gestin la economa moderna
concibe en manos privadas.
La legislacin y la jurisprudencia, como veremos, han ido abriendo el camino
en el Per hacia la conceptualizacin del Estado regulador, al que se le asigna
la labor de supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de los servicios,
promoviendo la libre competencia y garantizando un servicio de calidad a
precio justo en beneficio de los usuarios o consumidores, quienes tienen
derechos fundamentales consagrados en el artculo 65 de la Constitucin.
Asimismo, es del caso mencionar que al papel ciertamente restringido que le
asigna la Constitucin al Estado en materia econmica en el artculo 58, se le
debe aadir el de promotor de la pequea empresa y el uso sostenible de los
recursos naturales ha tenor del artculo 67), as como de la conservacin de la
diversidad biolgica y las reas naturales protegidas (artculo 68). Otras
disposiciones de la Constitucin conciben a un Estado responsable de: facilitar
y vigilar la libre competencia (artculo 61); combatir toda prctica que la limite
as como el abuso de posiciones dominantes y monoplicos (artculo 61), lo
que no supone reproche alguno a la existencia misma de monopolios que
quedan nicamente prohibidos en relacin con los medios de comunicacin
social o en la medida en que sean creados por ley. Tambin el Captulo
Econmico de la Constitucin prev que el Estado debe brindar oportunidad de
superacin a los menos favorecidos (artculo 59) y promover el desarrollo
sostenible de la Amazonia a travs de una legislacin especial (artculo 69). No
1105
KRESALJA ROSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico
constitucionaliif1do. En: "Libro homenaje a Jorge Avendao". (Varios autores). Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2004, p. 513.
faltan, desde luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que
es inviolable (artculo 70); a ejercer atribuciones de dominio pblico (artculos
73 y 88); a apoyar preferentemente el desarrollo agrario (artculo 88, cuyo
incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de consumidores y
usuarios (artculo 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha
alcanzado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de
debate.
2. Debate constitucional en el pleno, 1993
El debate suscitado para la aprobacin del artculo 58 expresa las
concepciones ideolgicas de los partidos polticos representados en el
Parlamento. Por la mayora se seal que
1106
: "El proyecto del rgimen
econmico constitucional que sometemos al Pleno contiene cambios
fundamentales e importantes que lo diferencian ntidamente del rgimen de la
Constitucin de 1979. Algunos principios rectores se mantienen, como el de la
economa social de mercado, pero, esta vez, perfilados de modo que no sirvan
de excusa al intervencionismo estatal en la economa. (.. .)". "Al Estado le
corresponde, (...) sentar las bases necesarias para que el mercado funcione
correctamente, implementar polticas macroeconmicas conducentes a un
desarrollo sostenido, atender las necesidades bsicas y brindar oportunidades
de superacin a los ms vulnerables, proveer bienes y servicios pblicos y
financiar sanamente todas estas actividades mediante un rgimen tributario
equitativo y eficaz".
Por la minora se respondi
1107
que: "(...) este captulo trata de consagrar solo el
Estado mnimo, de hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda
entrar ni intervenir en materia econmica. Por eso se desarrolla, adems, en la
lgica del pndulo el esfuerzo de caricaturizar al Estado como el Estado
intervencionista de las dcadas pasadas, yen funcin de esa caricatura
comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen, exclusivamente, las
reglas del mercado. (...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el Estado
capaz de conducir el desarrollo econmico y social, y no simplemente en el
Estado que es rbitro o polica de la economa".
La formulacin recogida en el proyecto de reforma constitucional contiene tres
temas que ameritan ser destacados. En primer trmino, se confiere un mayor
acento social a la concepcin del rgimen econmico estatal, al establecer que
este se orienta a la consecucin del desarrollo humano y la justicia social.
Expresiones propias de un Estado social de Derecho. En segundo lugar, se
destaca la conjuncin que el Estado debe promover el desarrollo econmico y
la creacin de riqueza de consuno con el respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Cariz humanista en la orientacin econmica que
debe cuidar el Estado. En tercer lugar, el proyecto enfatiza la labor del Estado
en cada una de las reas consignadas en la vigente Carta, y la promocin de la
integracin continental.
1106
JOY WAY ROJAS, Victor (NM-C90). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-
1993. Tomo L Congreso Constituyente Democrtico, lima, 1998, pp. 750-753.
1107
PEASE GARCA, Henry (MD). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993.
Tomo 1, Congreso Constituyente Democrtico, lima, 1998, p. 768
3. Aporte doctrinario
La opinin doctrinaria en referencia al citado artculo y, en general a la nueva
concepcin del rgimen econmico del Estado concebido en la vigente
Constitucin, han motivado diversos anlisis. Si bien ambas Cartas son de
tendencia liberal, es mayoritaria la opinin de la academia en el sentido de que
la vigente aminora la funcin social del Estado, propendiendo a un modelo con
mayor acento liberal, que muchos califican como neoliberal, que circunscribe la
participacin estatal a los mbitos de orientacin y proteccin, con mnimos
acentos promocionales y nulos regulatorios, por lo que la legislacin y la
jurisprudencia vienen jugando un papel complementario esencial.
Rubio Correa, en un anlisis comparado de las Constituciones de 1979 y de
1993, seala que en la Carta del 79 el Estado estimulaba y reglamentaba el
ejercicio de la iniciativa privada libre, armonizndolo con el inters social; a
diferencia de la actual, en donde el Estado tiene el rol de orientar el desarrollo
del pas asignndole determinadas reas de intervencin, relacionadas
bsicamente con asuntos sociales esenciales, como la promocin del empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura
1108
. Sostiene
que el Estado, en este nuevo modelo, no se halla ausente en la economa
social de mercado, por el contrario afirma que este puede intervenir e interviene
respetando la libre iniciativa privada y estimulando el derecho de la
competencia. En ese sentido, agrega que al Estado se le permite actuar en las
siguientes reas:
El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos
puestos de trabajo, generando empleo, pues es una responsabilidad del
Gobierno, en concordancia con el artculo 2 inciso 15 y artculo 22 de la
La salud: puesto que es responsabilidad del Estado (en concordancia con el
artculo 9 de la Constitucin de 1993, que estipula que el Estado determinar
su poltica nacional de salud) prestar servicios de salud y asegurarse que todos
los ciudadanos tengan acceso a ella, ya que se trata de un servicio esencial.
La educacin: el Estado debe velar porque todas las personas tengan la
posibilidad de acceder a ella, por lo que ha asumido la responsabilidad de la
educacin obligatoria gratuita hasta nivel secundario y tambin la de ofrecer
educacin gratuita superior a quienes no puedan pagarla (en concordancia con
el artculo 17 de la Constitucin).
La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en
concordancia con los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin), a lo que este
autor tendra que aadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupacin en
nuestros das, al amparo del artculo 195.
1108
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999,
p.197.
Los servicios pblicos esenciales: en los que podr tambin intervenir el sector
privado; sin embargo, el Estado tiene la obligacin de suplidos en caso que el
sector privado no los brinde adecuadamente o no intervenga.
La infraestructura fsica del pas: el Estado debe facilitar el ingreso de
empresas privadas y deber asumir la inversin en infraestructura esencial
donde no exista esta (por ejemplo carreteras, puertos, aeropuertos, caminos,
etc.).
Para Bernales Ballesteros, el rol del Estado no es el de intervenir directamente
en la vida econmica del pas sino orientarla, comprendiendo en dicha
orientacin su actividad reguladora. Considera que la orientacin, permite al
Estado canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios. En consecuencia,
sostiene, el Estado podr fijar objetivos y prioridades a las cuales orientar el
desarrollo del pas. Al igual que Rubio Correa, sostiene que el Estado debe
orientar el desarrollo de los sectores prioritarios antes referidos
1109
.
Garca Toma
1110
afirma que la Constitucin, en lo relativo al rgimen econmico,
establece que el Estado es responsable de realizar actividades subsidiarias en
el campo de la actividad empresarial, por razn de inters pblico o
conveniencia nacional, y que debe intervenir -subsidiariamente- en reas
econmicas que por su baja rentabilidad o excesiva inversin y moderada
ganancia no resulten atractivas para el sector privado.
Por su parte, Landa Arroyo
1111
seala que la intervencin del Estado debe darse
al servicio de los derechos fundamentales, entendida como una finalidad
normativa y de alcance material de los derechos para todos. Para l, la
economa social de mercado busca integrar razonable y proporcionalmente el
principio de libertad individual y el de subsidiaridad del Estado, permitindole
intervenir en la vida productiva bsica y en los servicios pblicos, con el fin de
hacer a un lado las desigualdades entre los ciudadanos.
Quispe Correa,
1112
por su parte, sostiene que nuestro rgimen econmico se
funda en la libertad humana, en donde prima la iniciativa privada libre, la
economa social de mercado, la ausencia de planificacin, la actividad
subsidiaria del Estado, el pluralismo y la libre competencia. Afirma que la
intervencin del Estado en la economa solo debe operar en la medida en que
la propia subsistencia del mercado peligre, o cuando la crisis social demande
medidas urgentes, sin que ello sea bice para que desarrolle su papel
regulador.
1109
BERNALES BALESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 352-353
1110
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de
1993. Tomo , Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima,
1998, pp. 118-119.
1111
LANDA, Csar. Reforma de la Constitucin econmica. En: "Revista Peruana de Derecho
Pblico Administrativo y Constitucional". Ao 2, N 3, Lima, julio-diciembre 2001, pp. 56-60.
1112
QUSPE CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte. Lima, 2002, pp.
42-57.
El aporte doctrinario plasmado centra su anlisis en tres temas. En primer
lugar, en la necesidad insoslayable de que el Estado sea quien, en el mbito
econmico al igual que en todas las reas de su quehacer, lidere y oriente el
desarrollo del pas no necesariamente interviniendo en la actividad propiamente
dicha, pero s brindando la informacin estratgica que la toma de decisiones
requiere. En segundo lugar, que su intervencin est orientada a plasmar los
postulados de una economa social de mercado, en la que las polticas pblicas
en materia econmica y social sean concebida y aplicadas de modo conjuntiva.
En tercer lugar, no por ello menos importante, que el Estado est dotado de la
capacidad de generar medidas para promover la inversin privada y garantizar
el adecuado desenvolvimiento de la economa. Complementando estos
lineamientos, que sustentan la dogmtica constitucional en materia econmica,
que se entiende que debe fortalecerse la funcin reguladora del Estado en la
economa, de consuno con la proteccin de los intereses sociales que este
representa.
4. Aporte jurisprudencial
El Tribunal Constitucional ha desarrollado ampliamente su concepcin sobre el
rgimen econmico del Estado en la sentencia recada en el Expediente N
008-2003-A/TC, (Roberto Nesta Brero en representacin de 5,728 ciudadanos
contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001):
"13. (...) Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con
aspectos econmicos, sociales, polticos y jurdicos. a) Supuestos econmicos:
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social
y democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social
y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.
A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos
siguientes: (1) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso; (2) Mercado libre; lo que supone, por
un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre
competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y,
por otro, el combate a los oligopolios y monopolio; y (3) Un Estado subsidiario y
solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como
auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa
que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida,
sinnimo de progreso social".
Refirindose al principio de subsidiariedad del Estado, el Tribunal seal:
"(...) el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno
como una tcnica decididamente til para lograr la pacificacin social o la
resolucin de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y
libertades individuales, y tiene como fin la reestructuracin del equilibrio entre lo
pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que acenta la
concepcin democrtica del ordenamiento estatal. (...) el principio de
subsidiariedad no pone en discusin el papel y la importancia del Estado; por el
contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinicin y a una
racionalizacin de los roles en la dinmica de las relaciones entre el Estado y
los ciudadanos, entre lo pblico y lo privado.
Desde la perspectiva de una organizacin social inspirada en el principio de
subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del inters general, desde
el momento en que su tarea consiste en la intervencin directa para satisfacer
una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales,
a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no estn en
condiciones de hacerla.
A diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la sub
sidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual
Carta Magna prescribe expresamente en su artculo 60 que '[.. .]. Solo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de
manifiesta conveniencia nacional [...]'. Se consagra as, el 'principio de
subsidiariedad' de la actuacin del Estado en la economa, y se plantea el
reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las
imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos, en aras del bien
comn.
Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio
de su actividad econmica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artculo 58,
asume roles sociales en reas tales como el de la promocin del empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura".
En cuanto al rol de los organismos reguladores del Estado, el Tribunal sostuvo:
"(...) Sabido es que nuestra legislacin, principalmente a travs de la Ley N
27332, parcialmente modificada por la Ley N 27631, ha conferido a los
organismos reguladores de la inversin privada en los sectores pblicos, una
misin de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del
mercado. A dichos organismos autnomos compete, dentro de sus
correspondientes mbitos sectoriales, la supervisin, regulacin y fiscalizacin
de las empresas que ofrecen servicios al pblico, as como la aplicacin de las
sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios
contravengan las disposiciones legales y tcnicas que regulan su labor, o
quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y
leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solucin de toda controversia
que pudiera presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, adems, una funcin especfica: la
responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto
Legislativo N 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o
concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas (artculo 4 de
la Ley N 27332). Se trata, pues, de una supervisin de las actividades 'pos-
privatizacin'.
As, el papel de los organismos reguladores puede resurnirse en la funcin de
suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones,
as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo
mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su
supervisin.
( . . .) al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la
economa, previo convencimiento de la funcin social que ella cumple en la
sociedad.
Por tal razn, tendr como deber intervenir en aquellas circunstancias en que
los encargados de servir al pblico hubiesen olvidado que el beneficio
individual que les depara la posesin y explotacin de un medio de produccin
o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad
y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar
que la satisfaccin de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto
de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el
desenvolvimiento eficiente del mercado".
En la sentencia recada sobre el Expediente N 005-2003-A/TC, el Tribunal
Constitucional desarroll su concepcin sobre el servicio pblico, la supervisin
y fiscalizacin:
"41. El servicio pblico es la prestacin que efecta la administracin del
Estado en forma directa e indirecta. Esta ltima se realiza a travs de
concesiones, y tiene el objeto de satisfacer necesidades de inters general.
Mediante la concesin se organiza de la manera ms adecuada la prestacin
de un servicio pblico por un determinado tiempo, actuando el concesionario
por su propia cuenta y riesgo, y su labor o prestacin ser retribuida con el
pago que realizan los usuarios.
(...) La supervisin del cumplimiento de los fines de la concesin est a cargo
de rganos autnomos creados por ley, como OSP1EL o NDECOP. Estos
rganos estn obligados a tutelar el derecho de los usuarios, as como el
inters pblico, y para ello deben controlar que la prestacin del servicio se
realice en ptimas condiciones ya un costo razonable; (. . .) el objeto
fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe otorgarse con calidad,
eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad, la salud pblica y
el medio ambiente".
Dando pasos verdaderamente audaces en materia de proteccin al
consumidor, en la sentencia recada sobre el Expediente N 0858-2003-AA/TC,
el Tribunal Constitucional desarroll el deber especial del Estado de proteccin
del consumidor y el USUARO:
"9. En el mbito de los usuarios y consumidores, ese deber especial de
proteccin se encuentra establecido expresamente en el artculo 65 de la
Constitucin. Dicho precepto constitucional establece que: 'El Estado defiende
el inters de los consumidores y usuarios'. Para tal efecto, garantiza 'el derecho
a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposicin en el mercado', as como vela, 'en particular, por la salud y la
seguridad de la poblacin'.
10. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad econmica; es decir, es
quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y
acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos
y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurdica que adquiere,
utiliza o disfruta de determinados productos [como consumidor] o servicios
[como usuario] que previamente han sido ofrecidos al mercado".
Es del caso advertir que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
citados en primer lugar estn contenidos en sendas sentencias de
inconstitucionalidad, en tanto que el ltimo lo est en una de amparo. Ms all
de esta formalidad, sin embargo, esta doctrina del deber especial de proteccin
asignado a los organismos reguladores de la inversin privada en los servicios
pblicos ha sido ciertamente discutida, pues les quita el papel arbitral de
mercado que en teora se les asigna. De aceptarse ello, cabra en
consecuencia asignar a otro organismo este deber especial de proteccin: la
Defensora del Pueblo, las comisiones especializadas de NDECOP o las
propias autoridades jurisdiccionales, sin dejar de lado el papel singularmente
importante que corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios
que como la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) vienen
ganando legitimidad incuestionada en este terreno.
5. Conclusin
El papel del Estado orientador y tmidamente promotor consagrado en el
artculo 58 de la Constitucin de 1993 resulta a todas luces insuficiente
1113
. Por
ello, es concebible que el Estado, en el marco de una economa de mercado,
asuma prioritariamente su responsabilidad en los servicios bsicos como la
salud, educacin, seguridad y justicia. Pero debe fortalecerse su tarea
promotora en el mbito de generacin de oportunidades de empleo,
capacitacin laboral, creacin de pequeas y medianas empresas, formacin
de empresarios en estos niveles mayoritarios de la economa peruana, as
1113
Por ser uno de los temas ms debatidos de la Constitucin de 1993, cabe registrar las
propuestas de cambio al artculo 58, provenientes del proyecto de reforma constitucional
discutido en el Congreso de la Repblica, aunque su aprobacin haya quedado pendiente. Se
propone ahora el siguiente texto:
''Artculo 97.- El rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en la economa social de
mercado. Esta se orienta a lograr el desarrollo humano sostenible y la justicia social. La
iniciativa privada es libre"; y "Artculo 98.- El Estado promueve el desarrollo econmico y
social, estimula la creacin de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a los derechos
fundamentales de la persona, a la moral, ni a la salud o seguridad pblicas. La accin del
Estado est dirigida principalmente a:
Garantizar el bien comn, y actuar prioritariamente en las reas de salud, educacin, seguridad
y justicia.
Promover la generacin de oportunidades de empleo y la capacitacin laboral.
Garantizar la prestacin de servicios pblicos y supervisar su funcionamiento.
Promover la inversin privada y la competitividad en la economa.
Garantizar la libre circulacin de bienes y la prestacin de servicios en todo el territorio.
Fomentar la investigacin en ciencia y tecnologa.
Proteger el desarrollo del medio ambiente y la utilizacin sostenible de los recursos naturales.
Proveer de infraestructura fsica.
Promover la integracin continental, social, econmica, poltica y cultural".
como su debida integracin para combatir la informalidad y facilitar su acceso
al mercado local y global.
En relacin a los servicios pblicos y la infraestructura, el Estado debe
garantizar su funcionamiento a travs de la concesin de su gestin a
particulares, con la debida regulacin que est hoy ausente del texto
constitucional. Ello supone el reconocimiento constitucional de los organismos
reguladores, con las debidas garantas de manejo tcnico y autonoma de
decisiones. Pero la doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional que les
asigna el deber esencial de proteccin al consumidor supone que, siendo
igualmente importante, no debe comprometer la funcin del regulador que
trasciende los intereses particulares y se sustenta en una vocacin
transgeneracional, en funcin del principio de acceso universal a los servicios
de calidad.
La proteccin de los derechos del consumidor (actualmente en el artculo 65 de
la Constitucin) no debe quedar disminuida como consecuencia de esta
reasignacin fuera del regulador, sino debidamente distinguida para quedar
fortalecida de manera ms idnea a travs de la Defensora del Pueblo y de las
instituciones complementarias que al efecto operan, como las comisiones
especializadas del NDECOP y las asociaciones de usuarios y consumidores
que han venido dando ejemplo de defensa de derechos con participacin
ciudadana.
Por ello, el papel primordial del Estado promotor y no mero orientador debe
darse en el campo de la captacin de inversiones y el fomento de la
competitividad, especialmente sustancial en el marco de la participacin de
economas como la peruana en el mercado global. Ello implica admitir la
necesidad de contar con mnima estructura institucional, que hasta hoy no ha
podido desarrollarse, para llevar a cabo el planeamiento estratgico del pas.
Lo antes sealado lleva a considerar, indispensablemente, en una nueva
configuracin del rol del Estado en materia econmica: reconocer la tarea que
le corresponde en el fomento de la investigacin cientfica y tecnolgica, en la
promocin de las inversiones que demande la construccin y expansin de la
infraestructura fsica, as como en el campo de la integracin econmica y
social, la negociacin de tratados de libre comercio sobre las bases bilaterales
y/o regionales, de conformidad con el dinamismo de las economas y el
desarrollo de los mercados.
DOCTRINA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis
comparado. S" edicin. Editora Rao, Lima, 1999; GARCA BELAUNDE,
Domingo. La Constitucin traicionada: pgina de una historia reciente. Seglusa,
Lima, 1993;
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de
1993.
Tomo , Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998;
KRESALJA ROSELL, Baldo. La reserva de las actividades econmicas a
favor del Estado y el rgimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y
1993. En: "us et Veritas". N 22; KRESALJA ROSELL, Baldo. La libertad de
empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. En: "Libro
homenaje a Jorge Avendao"
(Varios autores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 2004; LANDA, Csar. Reforma de la Constitucin econmica. En:
"Revista Peruana de Derecho Pblico Administrativo y Constitucional". Ao 2,
nmero 3. Lima, julio-diciembre 2001; QUSPE CORREA, Alfredo. La
Constitucin econmica. Grfica Horizonte. Lima, 2002; RUBO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999.
Artculo 59
Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo
El Estado estimula la creaci6n de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesionado a la moral, ni a la salud,
ni a las seguridades pblicas. El Estado brinda oportunidades de superaci6n a
los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las
pequeas empresas en todas sus modalidades.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 22, 23, 58;
D. Leg. 701;
D.L. 26122: art. 1
Walter Gutierrez Camacho
1. Libertad de empresa y Constitucin econmica
1. La determinacin de los alcances de las libertades econmicas consagradas
en la Constitucin no es tarea sencilla. Generalmente tales derechos alojan una
ardua problemtica jurdica, admitiendo ser abordados desde ms de una
perspectiva. Por ejemplo, la libertad de trabajo puede observarse desde la
ptica del Derecho Laboral Constitucional, como desde una mirada
mercantilista que privilegie la libertad de empresa. Es inevitable, por tanto, que
las libertades econmicas, aun cuando en lo fundamental conformen un
sistema, en no pocas ocasiones compitan entre s, o incluso lo hagan con otros
derechos fundamentales que no forman parte del orden pblico econmico.
Esta problemtica se complica an ms cuando comprobamos que estas
libertades por lo general nos remiten a conceptos econmicos, sobre cuyos
alcances no hay unanimidad. Tal es el caso de la empresa, concepto que de
ningn modo puede ser calificado de lineal o sencillo, pues en realidad se trata
de un epifenmeno, es decir, necesita de otros elementos para existir y, desde
luego, para comprenderse.
2. Para el orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, el centro
de la actividad econmica recae en la empresa privada, de esta manera se
deja en manos de los particulares la organizacin y direccin del proceso
econmico. Son ellos los encargados de crear riqueza, siendo el Estado el
responsable de generar las condiciones para que el mercado funcione. Por
consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la actividad
econmica; su funcin es ms bien reguladora.
3. Pero la conduccin de la economa por los particulares solo es posible donde
existe libertad de empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada,
libertad de contratacin, libre competencia y proteccin al consumidor,
garantas que en buena cuenta forman parte del ncleo duro de la Constitucin
econmica, y son lo que podramos llamar los principios fundamentales del
sistema constitucional econmico. La interdependencia que existe entre estas
libertades es inocultable, al punto que la trasgresin de una compromete al
resto. De ah que estos derechos deban ser protegidos de consuno, con la
conviccin de que ellos en conjunto constituyen la esencia de un sistema de
economa de mercado o social de mercado como prefiere denominado nuestra
Constitucin.
4. Las garantas, contenidas en la parte econmica de la Constitucin, no se
refieren a derechos polticos, sin embargo, ha de reconocerse que tales
derechos proporcionan la base para el surgimiento de instituciones legales y
polticas que garantizan la libertad en su ms amplio sentido
1114
. Modernamente
se ha redescubierto que la Economa depende en gran medida del Derecho y
la Poltica, y a la inversa se puede decir que gran parte del Derecho es
Economa, que muchas de sus instituciones y figuras se ocupan no solo del
patrimonio y las transacciones de los particulares, sino tambin de las
condiciones del funcionamiento de la actividad econmica. Si bien es verdad
que los derechos polticos son importantes para el ciudadano, tanto la
democracia como el Estado de Derecho seran inviables sin derechos
econmicos.
Los derechos consagrados en la parte econmica de la Constitucin son
libertades vinculadas al patrimonio, a las decisiones econmicas de los
particulares, a la ordenacin de la economa y a la participacin del Estado en
ella. Se trata de derechos de gran importancia que todos los ciudadanos
ejercen y que de alguna manera afectan e influyen decisivamente en su calidad
de vida. Son incluso ms importantes para el ciudadano comn, que los
derechos vinculados a la configuracin de la poltica del Estado, a la que de
hecho se siente ms ajeno. Podramos decir ms, la verdadera democracia se
define en el mercado, porque como afirmaba Van Mises
1115
: "el intercambio es
la relacin social por excelencia. El cambio interpersonal de bienes y de
servicios crea el lazo que une a los hombres en sociedad". Y solo en un
mercado libre el hombre comn siente que es igual y que realmente tiene
derechos.
5. La libertad de empresa es uno de esos derechos econmicos esenciales,
pero esta libertad no es solo una declaracin positiva, una facultad que se le
reconoce a todas las personas, naturales y jurdicas, sino tambin una
limitacin. Y es que el Derecho Constitucional es el Derecho de la libertad,
debe por tanto limitar el poder.
All donde el Derecho permite sin control la existencia de ncleos de poder
econmico o de otra ndole, se aleja de su esencia. Una libertad de empresa
ilimitada permitir una acumulacin de poder en manos de unos cuantos, que
inevitablemente pondrn en peligro los derechos y libertades de los dems. Ya
lo expuso Montesquieu
1116
:
1114
Cfr. PPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo lar;go de la
historia. Turner, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2002, pp. 14,15.
1115
VON MSES, Ludwig. La accin humana. Tratado de Economa. S' edicin. Unin Editorial.
Madrid, 1995, p. 233.
1116
MONTESQUEU, Charles - Louis de Scondat. Del espritu de las qes. libro X, Caps. l, V
Tecnos. Madrid, 1985, p. 106.
"La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una
experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de
abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites. Quin lo dira! La misma
virtud necesita lmites" .
6. Pero como veremos luego, las limitaciones a la libertad de empresa no son
solo para proteger a los consumidores; aunque parezca paradjico, tambin
benefician a los propios empresarios, sobre todo a los pequeos, quienes, sin
la libertad de empresa, veran limitadas sus posibilidades de ingresar al
mercado o de permanecer en l; es en este sentido una proteccin contra los
propios empresarios.
Esta libertad tampoco es, como se podra pensar, un derecho individualista,
que favorece a unos cuantos -los empresarios-, en realidad su trascendencia
social es enorme. Cuando en una sociedad la libertad de empresa no se
respeta, los afectados son muchos, peor aun si tal violacin conduce a cerrar o
impedir la apertura de una empresa. Estos hechos inciden en la vida de
numerosas personas: consumidores, trabajadores, proveedores e incluso el
propio Estado. Por estas razones, la libertad de empresa no debe ser protegida
solo por los empresarios, pues en rigor la empresa es un fenmeno colectivo.
No existe violacin de la libertad empresarial que solo afecte a los empresarios.
. La empresa
7. La empresa es el elemento organizador de la economa, capaz de coordinar
y dirigir todos los factores que concurren en la produccin de bienes y
servicios. La razn de ser de la empresa, as como su justificacin residen en el
hecho de que la participacin en el mercado tiene un costo, ms an si dicha
participacin es recurrente como en el caso de los empresarios; este costo se
reduce cuando se utiliza la organizacin empresarial
1117
. Esta organizacin
consiste en un conjunto de relaciones, contratos, que aparecen en cada etapa
de la produccin. Pinsese en los contratos de sociedad, para formalizar la
empresa; los de trabajo, para el personal; los de suministro o afines, para
vincularse con los proveedores; los de distribucin en sus distintas
modalidades, para comercializar los bienes que produce la empresa; los
financieros, para conseguir fondos econmicos; los asociativo s, que permiten
vincularse con otras empresas y emprender muchos negocios; y muchos otros
ms que tienen que ver con diversos aspectos del funcionamiento de la
empresa.
8. Pese a su importancia la empresa no tiene una definicin unvoca, tanto
desde el punto de vista econmico como jurdico es extremadamente difcil
conceptuarla. Se trata de uno de esos conceptos fugitivos que se resisten a ser
claramente delimitados. La complejidad de la empresa moderna contribuye a
esta dificultad. En nuestros das la empresa tiene diferentes rostros y
contenidos, no solo se diferencia por la especialidad de su objeto (mineras,
1117
La naturaleza de la empresa, as como su funcin en la economa, han sido magistralmente
expuestas por Ronald Coase en su artculo: La naturaleza de la empresa. En: WLLAMSON,
Oliver y WNTER, Sydney. "La naturaleza de la empresa. Orgenes, evolucin y desarrollo".
Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1996
pesqueras, telecomunicaciones, editoras, etc.), tambin se distinguen por su
organizacin jurdica (sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios,
holdings, etc.), por su titularidad (privadas, mixtas, pblicas), por su tamao
(microempresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), por el mbito
geogrfico de sus actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta
evidente, entonces, lo difcil que es hallar un concepto que albergue las
diferentes variantes y los mltiples elementos propios de la empresa. Esta
realidad nos advierte que la libertad de empresa no puede comprender un
nico derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades, todas ellas
vinculadas y dependientes entre s.
9. Pero si existen algunos elementos que pueden considerarse distintivos de la
empresa, ellos son la iniciativa y la organizacin. Por ende se afirma que la
libertad de empresa es la concrecin de la iniciativa privada. Convenimos
parcialmente en esto, sin embargo, aadimos que la iniciativa privada tiene una
aplicacin mucho ms dilatada, adoptando otras expresiones como la libertad
de contratacin. En cuanto a la organizacin, diremos que es la relacin o
vnculo entre todos los elementos que componen la empresa. En otras
palabras, es la manera de disponer dichos elementos y de dinamizarlos al
punto de hacerlos producir o generar los bienes o servicios deseados. As, toda
empresa tiene una particular forma de organizacin, un elemento inmaterial
que la distingue, lo que los especialistas en management llaman "cultura
empresarial". De ah que exista una clara diferencia entre empresa como
actividad y los elementos materiales de esta; en una frase, la empresa excede
a la mera suma de los diversos elementos materiales e inmateriales que la
conforman.
10. Pero adems de ser la empresa una organizacin, es al propio tiempo un
elemento organizador de la economa: ordena la produccin, distribucin y
comercializacin de bienes y servicios. Todos los elementos econmicos se
vinculan ordenada y eficientemente a travs de la empresa, de esta manera
brinda una valiosa contribucin al funcionamiento del mercado, retribuyndole
lo que este le ofrece: la clientela. Por ello, modernamente es imposible pensar
en mercado sin empresa o en empresa sin mercado. El Derecho no ha sido
ajeno a esta realidad y gran parte del Derecho Mercantil est diseado para
hacer posible que tanto la empresa como el mercado funcionen.
. Contenido de la libertad de empresa
11. La libertad de empresa es un mandato constitucional que al mismo tiempo
contiene un derecho subjetivo --cuyo titular es toda persona que decida
emprender una actividad econmica- y una norma que impone al Estado
limitaciones en su accionar empresarial. Es, en suma, un derecho exigible
frente a los dems particulares y frente al propio Estado. Para establecer los
alcances de la libertad de empresa conviene recordar que est compuesta por
un conjunto de facultades, que revelan la complejidad de este fenmeno
colectivo llamado empresa.
12. Un primer elemento de la empresa es el mercado. Este es a un mismo
tiempo el mbito natural y el elemento esencial de la empresa, tiene por tanto
para ella un doble significado. Toda empresa se organiza y se desarrolla a
partir del mercado. En este sentido, aspira a poseer una porcin significativa de
l. Todo empresario sabe que la supervivencia de su negocio se halla
estrechamente relacionada con lo que llama "su mercado". En ningn caso
puede renunciar a su clientela sin poner en riesgo la supervivencia de su
empresa. Desde luego lo que se denomina "clientela" es algo en extremo voltil
para cualquier empresa. Con todo, aquella tiene un inocultable valor
econmico, y aunque no existe un derecho de clientela, s existe un derecho a
acceder a ella. De ah que la ley reconozca el derecho de acceso al mercado y
a la libre competencia, sencillamente porque la empresa no sera posible sin
mercado.
13. En lnea con lo expuesto, puede afirmarse en principio que, toda actividad
empresarial directa por parte del Estado es perturbadora de la competencia,
limitante de la iniciativa privada y la libertad de empresa. La presencia del
Estado en el mercado como empresario debe ser excepcional, adems de
indirecta. Queremos ser enfticos en este punto, consideramos que el hecho
de que el Estado posea determinadas empresas no empaa, por s mismo, los
rasgos tpicos de una economa de mercado
1118
. Lo realmente perturbador es
que dichas empresas no se sometan a las reglas del mercado, posean
privilegios o algn tipo de apoyo por parte del Estado que altere completamente
este sistema. Esta situacin distorsionante no solo ser posible, sino comn en
sociedades con un Derecho voltil y un Estado frgil, como lo son las nuestras.
De ah que una lectura correcta de nuestro texto constitucional, que busque
equilibrar todos los derechos consagrados en nuestra Constitucin, ser
aquella que considere que la participacin empresarial del Estado nunca debe
ser directa, es decir, que la gestin de la empresa siempre ha de estar en
manos privadas, aun cuando la propiedad o parte de ella se encuentre en
poder del Estado. Para ello el Derecho ofrece un conjunto de modalidades
jurdicas que hacen esto posible.
14. Hemos dicho que la libertad de empresa est compuesta por un conjunto
de facultades que le dan entidad jurdica y que hacen realidad ese haz de
libertades que implica emprender o acometer un negocio o empresa.
Estos derechos son:
a) Libertad de creacin de empresa. Es la facultad que tienen los particulares
de constituir una empresa encuadrada en cualquiera de las modalidades que el
Derecho permita: sociedades, contratos asociativos, cooperativas, empresas
individuales, o cualquier contrato de organizacin o de negocio admitido por el
ordenamiento jurdico.
1118
Cfr. VON MSES, Ludwig. Ob. cit., P. 315.
b) La libertad de inversin
1119
. La libertad de empresa lleva implcito el derecho
de inversin, pues es imposible pensar en una empresa sin un mnimo de
patrimonio econmico comprometido. Esta libertad garantiza el derecho que
posee el propietario de un capital para colocado en el sector econmico que
estime conveniente y adecuado a sus intereses. La inversin puede suponer la
creacin de una nueva empresa, o bien la ampliacin del capital de otra
preexistente. En sentido negativo, esta libertad implica tambin la posibilidad
de retirar el capital invertido cuando el propietario lo considere oportuno.
c) Libertad de acceso al mercado. Hemos dicho que un elemento consustancial
a la empresa es el mercado, de ah que uno de los principales derechos que se
le reconoce al empresario es la posibilidad de ingresar libremente a l, para lo
cual el Estado debe abstenerse de poner lmites que obstruyan dicho acceso, y
de la misma forma, sancionar a otros empresarios que limiten o pretendan
limitar la entrada de competidores al mercado. Aun cuando este derecho es
muy importante, al punto de haber generado toda una legislacin y disciplina
jurdica (Derecho de la Competencia), no debe pensarse que el simple derecho
de acceso o salida del mercado lo agota. En realidad esta libertad se extiende
de una manera verdaderamente importante y se complementa con la libre
competencia. Asimismo, el reconocimiento de esta libertad tampoco debe
llevamos a pensar que una ley que regula el acceso a un determinado
mercado, o incluso lo prohbe viole efectivamente este derecho. Un ejemplo de
lo que decimos lo hallamos en la exigencia de un capital mnimo para la
constitucin de determinadas empresas financieras
1120
: bancos, seguros, etc.
Aun con estas restricciones, siempre que se basen en el inters general, puede
decirse que subsiste la libertad de empresa. Sin embargo, limitaciones de
acceso, como cupo mximo de empresas o profesionales en determinados
mercados, s pueden llegar a ser violatorias del principio de libertad de
empresa.
d) Libertad de organizacin. Este derecho consiste en la facultad que se le
otorga al empresario para determinar sus objetivos empresariales, y en funcin
de ellos decidir la manera de combinar los elementos materiales e inmateriales
de la empresa. En otros trminos, esta libertad se materializa en la posibilidad
que tiene el empresario para ordenar con libertad el proceso econmico,
combinando los factores productivos (capital y trabajo), buscando maximizar el
resultado y reduciendo los costes.
e) Libertad de gestin. Esta libertad se halla ligada a la libre conduccin no solo
de los bienes con que cuenta la empresa, sino tambin de su personal, es
decir, de todos los elementos que la componen. La libertad de gestin exige
autonoma en la conduccin de la empresa en el ms amplio sentido, de suerte
que el Estado no puede imponer mtodos de gestin o comportamiento
1119
Cfr. DE JUAN ASENJO, asear. LA Constitucin econmica espaola. Centro de Estudios
ConstitUcionales. Madrid, 1984, p. 154.
1120
El artculo 16 de la Ley N 26702, Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece que las empresas
del sistema financiero, as como sus subsidiarias, requieren para su funcionamiento un capital
social mnimo aportado en efectivo, cuyas cifras se encuentran sealadas en la referida ley.
destinados a obtener resultados. Bassols
1121
considera que esta es una de las
facetas ms relevantes de la libertad de empresa y que quizs en el fondo
constituye su autntico contenido, tal vez porque encierra o lleva implcita todas
las dems garantas.
Libertad de transferencia de empresa. Es la facultad que tiene el empresario de
"vender" su empresa; se trata de la facultad de transferir su organizacin,
dndole un valor a la conjuncin dinmica de todos los elementos materiales e
inmateriales que la componen.
g) Libertad de cierre de empresa. Es la libertad inversa a la de creacin de
empresa, y una lgica consecuencia de los derechos de libre inversin y
propiedad. As, la libertad de empresa contiene tambin un derecho de signo
negativo, consistente en abstenerse de hacer empresa o dejar de hacerla.
15. El Tribunal Constitucional ha publicado una reciente jurisprudencia
1122
en la
que se ocupa de manera extensa de la libertad de empresa. En lo referente al
contenido de esta, repite lo que afirma Bassols
1123
en Espaa y Baldo
Kresalja
1124
en el Per, sustentando que esta libertad aloja cuatro tipos de
libertades:
. Libertad de creacin de empresa.
. Libertad de organizacin de empresa.
. Libertad de competencia, y
. Libertad de cierre de empresa.
16. Luego de pasar revista al contenido de la libertad de empresa, podemos
advertir que las amenazas ms graves a esta pueden venir de dos frentes: del
Estado, cuando se decide hacer empresa y actuar como empresario; y de los
propios particulares, cuando perturban o falsean la competencia; lo que a su
vez nos exige conocer cul es el contenido esencial, a fin de saber hasta donde
se debe proteger este derecho.
V: 'Contenido esencial de la libertad de empresa
17. Para un sector de la doctrina
1125
, la esencialidad del derecho a la libre
empresa, es un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido habr de
precisar el Tribunal Constitucional inspirndose en los juicios de valor
imperantes y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. Esta
afirmacin solo la podemos aceptar de una manera parcial, pues afirmar que la
libertad de empresa no tiene un contenido esencial preciso es particularmente
peligroso, ya que colo.ca este derecho a merced de las incursiones legislativas
1121
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. 2a edicin. Tecnos. Madrid,
1988, p. 152
1122
Exp. N 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de
agosto de 2005.
1123
BASSOLS COMA, Martn. Ob. cit
1124
KRESALJA, Baldo. La libertad de empresa:fundamento del sistema econmico
constitucional izado. En: "Libro homenaje a]orge Avendao". Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2004.
1125
DE JUAN ASENJO, Osear. Ob. cit., p. 159
del Estado, mediante las cuales no solo podra limitarlo, sino incluso llegar a
desaparecerlo.
18. La existencia de lmites a la libertad de empresa es un asunto que no
merece discusin; el real tema de discusin es hasta donde deben llegar
dichos lmites, por ello la necesidad de precisar en lo posible el contenido
esencial de este derecho. El tema resulta de especial importancia, pues afectar
la esencia del derecho significara en la prctica vaciado de contenido, y
convertido en meramente declarativo. Adems, dado que la libertad de
empresa constituye uno de los elementos correspondientes al ncleo duro del
orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, la afectacin del
contenido esencial de este derecho comprometera concurrentemente todo el
sistema econmico constitucionalizado.
19. En materia de contenido esencial existe una sentencia del Tribunal
Constitucional espaol que puede ser calificada como paradigmtica, pues da
luces sobre lo que ha de entenderse por esta figura. A continuacin
reproducimos y comentamos algunos de los pasajes de tan importante
jurisprudencia:
"Entendemos por 'contenido esencial' aquella parte del contenido de un
derecho sin la cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace
que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es
tambin aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que
el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya
constitucin el derecho se otorga"
1126
.
20. Nuestro Tribunal Constitucional tambin se ha referido en diversas
resoluciones al contenido esencial, y al hacerla ha empleado distintas
denominaciones, como la de "contenido constitucionalmente protegido" (STC
Exp. N 0410-2002AA/TC, fundamento jurdico 8), "contenido esencial" (STC
Exp. N 1042-2002AA/TC, fundamento jurdico 2.2.4) o "ncleo duro" (STC
Exp. N 1124-2001-AA/ TC, fundamento jurdico 12). En todos estos casos ha
hecho referencia a lo mismo un contenido mnimo e inderogable de todo
derecho fundamental, concepto que a nuestro juicio en materia de derechos
econmicos, se identifica con lo que hemos llamado el ncleo duro de la
Constitucin econmica. Sin embargo, existe un inconveniente, nuestro
Tribunal al referirse a esta figura, no atina a perfilar sus alcances,
estancndose en una mera declaracin. Esta situacin puede resultar
preocupante, si tenemos en cuenta que con la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional, el significado de contenido esencial, puede ser objeto
de confusas interpretaciones, en la medida que dicha norma alude a un
contenido "constitucionalmente protegido"
1127
, como requisito de exigibilidad de
la demanda, es decir la parte afectada ser quien deba invocar este contenido;
debe interpretarse que con esta norma se ha diferenciado el contenido esencial
de el contenido constitucionalmente protegido.
1126
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 11/1981 del 8 de abril de 1981.
1127
Nuestro Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 5, inciso 1), establece la no
procedencia de los procesos constitucionales, cuando los hechos y el petitorio de la demanda
no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.
Este ltimo, evidentemente, es ms amplio que el primero, pues involucra
todos los derechos regulados nuestra Constitucin.
21. De otro lado, conviene precisar que el concepto de contenido esencial
proviene en sus orgenes del Derecho alemn (Ley Fundamental de la
Repblica de Alemania de 23 de mayo de 1949
1128
. Asimismo, como lo
sealamos lneas arriba, el Tribunal Constitucional espaol es uno de los que
con mayor frecuencia se ha referido al mencionado contenido esencial de los
derechos y libertades, sin embargo a diferencia del Tribunal nacional, aquel s
se ha ocupado de definirlo:
"Para tratar de aproximarse de algn modo a la idea de contenido esencial
(...) cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele
llamar la naturaleza jurdica o el modo de concebir o de configurar cada
derecho. Segn esta idea hay que tratar de establecer una relacin entre el
lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han
llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente
admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en
Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son
previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un
legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al
momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una
recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulacin concreta. Los
especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado
se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo.
Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades
o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible
como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y
tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizndose, por decido
as. Todo ello referido al momento histrico de que en cada \caso se trata y a
las condiciones inherentes en las sociedades democrticas, cuando se trate de
derechos constitucionales.
El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho
consiste en tratar de buscar lo que una importante tradicin ha llamado los
intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos
subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del
derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que
dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este
modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho
queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all
de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin.
Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por
contenido esencial> de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos
todava antittico s, sino que, por el contrario, se pueden considerar como
complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinacin del
1128
El artculo 19, inciso 2), de la Ley Fundamental alemana establece que en ningn caso un
derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial
contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente
utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra va pueda
llegarse (.. .)"
1129
.
22. En esta lnea, se debe tener presente que la iniciativa privada en general y
la libertad de empresa en particular constituyen el alma del sistema de
economa de mercado, que consagra nuestra Constitucin, por lo que hay que
tener especial cuidado cuando se establecen limitaciones a la libertad de
empresa. La jurisprudencia y la literatura jurdica extranjera han encarado este
problema determinando lo que se considera contenido esencial de este
derecho. As, toda limitacin que se le imponga solo puede hacerse siempre
que no afecte su contenido esencial; o dicho en otros trminos, las limitaciones
solo pueden versar sobre el contenido no esencial de esta libertad. Lo que
previamente nos impone la tarea de determinar el contenido esencial de la
libertad de empresa.
23. Como hemos visto, la libertad de empresa supone un conjunto de derechos
que la perfilan y le dan contenido; sin embargo, desde nuestro punto de vista,
su ncleo est conformado por las facultades de creacin, acceso al mercado y
gestin de empresa; as la esencia de este derecho se encuentra en estas
libertades; porque sin ellas no solo se desdibuja, sino se vaca de contenido.
Sin ellas no hay posibilidades de actividad empresarial alguna. Lo que no
quiere decir que el Estado no pueda relativizar razonablemente estas
facultades. No es que las otras libertades no sean importantes; sucede que en
gran medida se hallan contenidas en estas tres. Pero si quisiramos concentrar
en una sola de ellas todas las facultades que representa la libertad de
empresa, optaramos por la libertad de gestin, porque en ella se encuentra
fijada la posibilidad de hacer empresa. De este modo, el Estado deber tener
especial cuidado en restringir las facultades propias de la libertad de empresa,
y habr de abstenerse completamente de imponer objetivos, mtodos de
gestin o cualquier tipo de control que perturbe la libertad de gestin.
Sin embargo, en determinados sectores el Estado puede prohibir de manera
absoluta la actividad empresarial, en tales casos, desde luego, no hay libertad
de empresa. No obstante, en aquellas reas donde la actividad empresarial
esta permitida --que a nuestro juicio, en una recta interpretacin de la
Constitucin, deberan ser todos los sectores econmicos-, el derecho de
libertad de empresa debe ser aplicable, cuando menos, en su contenido
esencial.
24. El contenido esencial cumple as una funcin importante en la proteccin de
un derecho fundamental. En el caso de la libertad de empresa determina qu
elementos o facultades concretas constituyen el ncleo duro e irreductible de
esta libertad. No es solo un intento terico o acadmico. Los derechos
fundamentales pueden ser regulados por el legislador, quien puede establecer
lmites o restricciones a los mismos. Si ante un concreto derecho no fuese
posible establecer ese "ncleo duro", que ni siquiera el legislador puede
traspasar, podra llegarse a un punto en el que, a base de sucesivas
1129
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 11/1981 del 8 de abril de 1981
limitaciones -todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones- el
supuesto derecho fundamental resultase sencillamente irreconocible
1130
.
25. Por ltimo, en relacin a este tema, conviene recordar que todo proyecto
empresarial se funda en la propiedad privada y en la libertad econmica.
Detrs de toda empresa hay siempre alguien que pone en juego su patrimonio
o que convoca a otros para invertido en su iniciativa econmica
1131
. Es
indudable que en esta conjuncin no solo existe un inters de los particulares
que en ella intervienen, sino un legtimo inters general o pblico. Confluyen en
esta alquimia entre propiedad y libertad, un conjunto de limitaciones como la
seguridad, la salud pblica, el cuidado del medio ambiente, etc.
Lmites a la libertad de empresa
26. Ya lo hemos adelantado, la libertad de empresa no puede ser vista como un
derecho irrestricto. Tal visin nos llevara a darle la razn a la reina inglesa,
cuando en 1839 denunci como un atentado a la libertad de comercio, la
disposicin dada por el emperador de la China, prohibiendo el trfico y
utilizacin de opio, debido a sus efectos devastadores en la poblacin; sin
embargo, a pesar de ello nglaterra envi sus flotas a las costas del pas
asitico
1132
. Sera como si hoy Estados Unidos legalizar la comercializacin de
cocana e invadiera el Per y Colombia por reprimir su trfico ilegal, basado en
una supuesta libertad de empresa.
27. Que la libertad de empresa tiene lmites no admite discusin, por ello, el
debate se centra en las fronteras de estos. Pero, no es tarea fcil determinar en
abstracto cuales sern los limites de este derecho. Su ejercicio debe conciliarse
con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal sentido, si bien
en principio la actividad empresarial es libre, en su concrecin habrn de
limitarse ciertas conductas empresariales con el fin de que todos gocen de este
derecho. As, diremos que la libertad empresarial conoce un sinnmero de
restricciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda
las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el
Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la libertad de
empresa. Ms recientemente se han incrementado las normas sobre proteccin
del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al
punto de alcanzar un estatus constitucional.
28. En efecto, a poco de analizar el ordenamiento legal, comprobamos que los
limites a las libertades tienen mil caras, todos ellos amparados en lo que se
denomina el "inters general", el cual es un "concepto jurdico indeterminado",
utilizado por la Constitucin, as como por todas las leyes, con una inequvoca
intencin delimitadora, que ciertamente es muy amplia (.. .), pero que es
efectiva. nters general o inters pblico son guas claras que utiliza el
legislador para organizar instituciones o actuaciones pblicas. En modo alguno
puede interpretarse que la figura habilitada otorga a los titulares de los poderes
1130
ARO ORTZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Marcial Pons.
Madrid, 1995, p. 83.
1131
Cfr. ARO ORTZ, Gaspar. Ob. cit., p. 26
1132
Cfr. GALEANO, Eduardo. Patas arriba, la escuela del mundo al revs. Catlogos. Buenos
Aires, 1999, p.14O
pblicos, un poder de discrecionalidad que les permite, segn su buen querer o
imaginacin, actuar ms all del ordenamiento jurdico
1133
.
29. Ahora bien, estas mltiples restricciones pueden ser desde absolutas
(exigindose total prohibicin de actividad empresarial en un determinado
sector por razones de seguridad, salud, etc.), hasta prohibiciones relativas,
cuyas manifestaciones ms comunes se dan en la exigencia de determinadas
condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesin, licencias,
capital mnimo, ocupar determinado lugar, idoneidad tcnica, etc.). Todas estas
exigencias suelen ser impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan
en la propia Constitucin, que es el marco bsico de lo que en lneas arriba se
ha denominado "inters general". Por lo que tales exigencias no pueden
considerarse una violacin al derecho de libertad de empresa, cuando menos
no en principio. En efecto, la regulacin por parte del Estado de determinadas
actividades econmicas no puede considerarse de por s violatoria de la
libertad empresarial, aunque desde luego podra llegar a serio, si tales
exigencias, por su nivel de complejidad o ausencia de razonabilidad implicaran
en la prctica una efectiva limitacin de acceso al mercado, no basada en el
inters general, y en consecuencia completamente injustificada.
En tal sentido, debemos tener cuidado con las limitaciones a la libertad de
empresa. El inters general simplemente declarado en una norma no legitima
las restricciones que ella impone a este derecho. Por inters general el Estado
puede limitar o prohibir el trfico comercial de cocana, y tal limitacin o
prohibicin sera perfectamente legtima, en la medida que es claro que el tema
compromete la salud pblica e incluso la seguridad. Pero, si de igual manera el
Estado restringe o prohbe el acceso del sector privado a un determinado
mercado, y esta limitacin se hace por razones de poltica econmica, tal
situacin es mucho ms discutible, pues en nuestro sistema la iniciativa privada
es libre y esta solo lo ser en la medida en que se respete la libertad de
empresa, por consiguiente no puede haber poltica econmica que no se base
en este principio.
30. Si bien es cierto que la libertad de empresa es una de las expresiones ms
importantes de la libre iniciativa privada, es claro tambin que aquella ha de
ejercerse de acuerdo con una economa social de mercado. Por tanto, en
armona con el conjunto de libertades y derechos que componen el orden
pblico econmico consagrado en la Constitucin. Lo que a nuestro juicio
significa que la libertad de empresa lleva incita su limitacin, determinada por
los dems actores del mercado. Es decir, la libertad de empresa no est
diseada para satisfacer exclusivamente los intereses individuales del
empresario, sino para permitir que el sistema de economa de mercado
funcione, en este sentido, sirve tambin para proteger a los consumidores, a
los dems empresarios, y al propio Estado. Lo que a su turno nos conduce a
afirmar que el ejercicio de la libertad de empresa implica la exigencia de
coordinar y compatibilizar los intereses particulares del empresario con los
intereses pblicos que configuran el inters general.
1133
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Una nota sobre el inters general como concepto
jurdico indeterminado. En: "Revista Espaola de Derecho Administrativo", N 89, Madrid,
enero-marzo 1996, p. 3.
31. Afirmar que el mercado se organiza solo es una falacia, este precisa del
Derecho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay
nada de nuevo en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han
afirmado. Popper
1134
lo explic con absoluta claridad: "Si no existe primero un
sistema legal no se puede tener un mercado libre" (.). "Solo el caos se puede
desarrollar sin un sistema legal" (...). "El mercado libre es muy importante, pero
no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es. La libertad
absoluta es un sin sentido". La libertad solo es posible si se compatibiliza con la
de todos. Por eso solo se es libre si se renuncia a parte de la libertad. De
manera que no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a
la libertad empresarial.
32. Otra verdad aceptada es que no todos los actores econmicos tienen el
mismo poder de mercado. De ah la necesidad de que el Derecho y el Estado
protejan a los ms dbiles (consumidores, trabajadores, pequeos
inversionistas, etc.). Nuestra Constitucin y las normas infraconstitucionales
han consagrado y desarrollado esta proteccin. En este sentido, la
consagracin de la libertad de empresa como un derecho constitucional no
puede interpretarse como una primaca sobres otros derechos.
33. Un tema de particular importancia vinculado a la libertad de empresa es la
circulacin de la informacin como un prerrequisito fundamental para la
transparencia y el funcionamiento del mercado, por lo tanto, no puede verse en
el requerimiento de informacin a la empresa, una violacin al derecho de
libertad de empresa. La necesidad de transparencia y seguridad en las
operaciones de mercado, exige que cada vez se requiera con mayor frecuencia
determinada informacin a la empresa.
Esta informacin puede ser: financiera, contable, tributara, laboral, previsional,
para no mencionar la informacin acerca de los bienes y servicios que
introduce al mercado. La justificacin econmica de esta exigencia de
informacin se halla en el hecho de que el mercado, en cierto modo, no es otra
cosa que informacin organizada, que se ofrece y se toma, que los actos de
mercado se deciden precisamente en base a dicha informacin. No puede,
entonces, resultar extrao, que se solicite o exija esta informacin. Todo lo cual
se halla jurdicamente justificado en el hecho de que la nuestra es una
economa social de mercado, y en el artculo 2, inciso 5) de nuestra Carta
Fundamental, que reconoce el derecho de toda persona a solicitar informacin.
Asimismo, sobre el derecho a la informacin, el Decreto Legislativo N 716, en
su artculo 5, inciso b) hace tambin referencia a este, sin embargo, se centra
en los consumidores y seala que estos se encuentran facultados para exigir,
por parte de los proveedores, toda la informacin necesaria a fin de tomar una
decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de
productos y servicios, todo lo cual no es otra cosa que el desarrollo del artculo
65 de la Constitucin sobre proteccin al consumidor.
Desde luego, esta exigencia de informacin habr de hacerse dentro de ciertos
lmites, respetando derechos como el secreto bancario, la reserva tributaria, los
1134
POPPER, Karl. La leccin de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998, pps, 60
Y 63
secretos comerciales e industriales, entre otros. As, el deber de informacin y
colaboracin por parte de la empresa tiene en estos derechos sus contrapesos.
V. Libertad de empresa y privatizacin
34. Un tema vinculado a la libertad de empresa es el referido a la privatizacin
de la actividad econmica del Estado. Como comprobaremos en las siguientes
lneas, la privatizacin en nuestro ordenamiento legal es un mandato
constitucional. Veamos, si el Estado ya tiene el poder poltico, es insensato que
le demos tambin el poder econmico. Como afirma Friedman
1135
'concentrar el
poder poltico y econmico conduce de una manera inexorable a la tirana. En
un Estado en el que se concentran ambos poderes el primer sacrificado ser el
mercado y con este, el hombre comn (consumidor). Nuestra Constitucin ha
comprendido perfectamente la necesidad de separar el poder poltico del poder
econmico, as como la necesidad de controlar ambos.
De ah que el rgimen econmico constitucional se inicie con la consagracin
de la libertad de la iniciativa privada, y se complemente con la libertad de
empresa. Lo que conduce a afirmar que el sistema de libertad de empresa ha
sido sancionado en favor de la iniciativa privada, no en privilegio de la actividad
empresarial pblica, la cual claramente se ha restringido en nuestro texto
constitucional. Las razones de esta limitacin pueden verse en el comentario
del artculo 60 de la Constitucin, baste por el momento afirmar que la
presencia del Estado en el mercado como empresario afecta inevitablemente el
sistema de libre competencia, pues como ya lo hemos expresado, reduce e
incluso elimina las posibilidades de los particulares de hacer empresa privada.
35. En el Per, el problema esencial sigue siendo el Estado y su incapacidad
para satisfacer las aspiraciones ms elementales de la sociedad. Gran parte de
la miseria, la injusticia social y el retraso del pas tienen que ver con un Estado
aun gigante pero dbil. Un Estado confundido en funciones que no le competen
y ausente en donde es urgente su presencia y accin. El Estado empresario
compuesto por un ejrcito de gerentes, que bajo el pretexto de la seguridad
nacional o justicia social, sobredimensionaron el aparato pblico, hoy se
encuentra en completa crisis. El ciudadano comn no acepta ms que le sigan
recortando su iniciativa econmica, no tanto porque todo hombre comn desee
hacer empresa, sino porque esta situacin --de falta de competencia- lo afecta
econmicamente. As, puede afirmarse que nuestra Constitucin ha declarado
en principio, que la libertad econmica es incompatible con un Estado
empresario. El Estado empresario jams puede aspirar a ser defensor de la
libertad econmica. Lo que quiere decir que la regla es que no pueden existir
empresas de propiedad estatal, estas solo se crearn de manera excepcional,
temporal y de un modo indirecto, esto es, con una gestin en manos de los
particulares.
36. Queda claro entonces que, de acuerdo a la Constitucin, el Estado
moderno debe defender la libertad econmica y no pervertirla compitiendo con
los particulares. Es precisamente en esta norma (artculo 61 de la
1135
Cfr. FREDMAN, Milton y FREDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo. Barcelona, 1992, p.
17
Constitucin), junto con la que consagra el principio de subsidiariedad (artculo
60 de la Constitucin) en las que se basa la constitucionalidad de las
privatizaciones. Un modelo de libertad de competencia como el que ha
adoptado nuestra Constitucin, excluye necesariamente al Estado de la
participacin directa --como actor- en el mercado, reservndole un rol
regulador. No es ms un Estado intervensionista y distorsionador de la
economa, pero tampoco indiferente o ausente de la actividad econmica,
confiado de que todo lo hagan los particulares. Para cumplir con sus funciones
el Estado no tiene por qu convertirse en empresario. Recordemos que si todo
mercado es limitado, cada vez que el Estado participa en l como empresario,
recorta con su presencia el derecho de los ciudadanos de concurrir
empresarialmente, al disminuir su acceso al mercado, as como sus
posibilidades de generar riqueza. Segn nuestra Constitucin los particulares
tienen el deber y la responsabilidad de crear la riqueza nacional, y en sntoma
con este encargo se les garantiza la libre iniciativa privada, la libertad de
empresa, la propiedad privada, la libre competencia, la libertad de contratacin,
y todo el conjunto de libertades econmicas que recoge nuestra Carta
Fundamental.
V. Libertad de comercio
37. El artculo 59 tambin habla de la libertad de comercio. Ha de entenderse
entonces, que esta tiene una diferencia, un matiz frente a la libertad de
empresa. La libertad de comercio es la capacidad que el Estado reconoce a los
particulares para intercambiar bienes y servicios de manera onerosa y con
propsito de lucro. Se trata del trfico mercantil, es decir, las transacciones que
realizan los operadores en el mercado. El vnculo entre este derecho, la libertad
de contratacin y la propiedad privada, es inocultable, al punto que sin el
respeto de cualquiera de estos ltimos, el primero seria inviable. De otro lado,
la libertad de transaccin no debe confundirse con la libertad de comercio, y
esta, a su vez, con la libertad de empresa. La primera de ellas se refiere a la
facultad que tiene cualquier particular de comprar o vender en el mercado, la
segunda alude a la libertad o facultad que tienen los particulares de hacer de
las transacciones de determinados bienes un comercio, una actividad frecuente
con nimo de lucro, por ltimo la tercera hace referencia al conjunto de
facultades que implica la creacin de una organizacin empresarial para
dedicarse a una determinada actividad econmica. '
38. Una expresin infraconstitucional de la libertad de comercio la hallamos en
el artculo 882
1136
del Cdigo Civil, norma que prohbe los pactos de no
enajenacin.
El legislador entiende que en una economa de mercado los bienes deben
circular libremente, y el Derecho debe facilitar las transacciones, haciendo
posible de esta manera la regla econmica de que los bienes deben
trasladarse hacia quienes les dan mayor valor. Por consiguiente la
liberalizacin de las transacciones comerciales no es sino una lgica
1136
Este artculo establece el principio de libertad de disposicin de los bienes y seala que no
se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita
consecuencia del articulo 58 de la Constitucin, en el que se reconoce la libre
iniciativa privada y la economa social de mercado.
La libertad de comercio, lo mismo que cualquiera de las libertades econmicas,
no es irrestricta. En este sentido, puede verse afectada por numerosas
limitaciones, basadas en distintas razones tales como: salud pblica,
seguridad, proteccin del medio ambiente, entre otras.
39. Sobre la libertad de comercio el Tribunal Constitucional ha reconocido
expresamente la diferencia entre esta y la libertad de empresa, lo mismo que la
libertad de industria, aunque al pronunciarse sobre este tema lo haya hecho de
un modo muy austero, igual ha quedado clara su posicin sobre este asunto
1137
.
V. Libertad de trabajo
40. Por ltimo, el artculo 59 de nuestra Constitucin tambin se ocupa de uno
de los elementos de la empresa: el trabajo. La razn por la que se ubica este
derecho en el artculo referido a la libertad de empresa es obvia. No hay
empresa sin trabajadores, el trabajo es un elemento inevitable en la
organizacin empresarial, su ubicacin por tanto, se halla plenamente
justificada. El constituyente al consagrar este derecho, ha sancionado un
conjunto de garantas que le son propias a todo trabajador. Estas garantas
son:
Decidir si se trabaja o no.
Decidir en qu se trabaja.
Decidir con quin se trabaja.
Decidir hasta cundo se trabaja.
Los alcances de estos derechos constituyen un desafo para el Tribunal
Constitucional, que en armona con las dems libertades que componen el
orden pblico econmico, deber determinar su contenido, evitando generar
expectativas sobre derechos constitucionales imposibles, como por ejemplo, el
creer que el derecho al trabajo supone que toda persona deba tener un puesto
de trabajo.
En una ltima jurisprudencia
1138
, el Tribunal Constitucional se ha referido a la
'libertad de trabajo en los siguientes trminos:
"Tal como est previsto constitucionalmente, en el articulo 2, inciso 15), toda
persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a la ley'. Es ms
sobre la base del artculo 22 de la Constitucin, se reconoce que 'el trabajo es
un deber y un derecho. Es la base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona'. Este es el marco que ha dotado la Norma
1137
Vanse Exp. 0008-2003-A/TC y Exp. 3330-2004-AA/TC
1138
Exp. N 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de
agosto de 2005
Fundamental al derecho al trabajo." (.. .). "Al respecto, este Colegiado ha
sealado, dentro de la sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL (fundamento
jurdico 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos:
por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y por otro, el derecho a no
ser despedido sino por causa \ justa" (.. .). "El segundo aspecto se trata del
derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo que
medie una motivacin justificada o se indemnice" (.. .). "Sin embargo, debe
precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta tambin en la libertad de
trabajo (artculo 27 de la Constitucin); es decir, en el derecho que poseen
todas las personas 'para elegir la profesin o el oficio que desee'. As, el Estado
no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a
proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, adems, debe
garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se
procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado
debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza
actividades econmicas por cuenta propia".
DOCTRINA
ARO ORTZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa.
Marcial Pons. Madrid, 1995; BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema
econmico. 2" edicin. Tecnos. Madrid, 1988; COASE, Ronald. La naturaleza
de la empresa. En: WLLAMSON, Oliver y WNTER, Sydney. "La naturaleza de
la empresa. Orgenes, evolucin y desarrollo". Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1996; DE JUAN ASENJO, asear. La Constitucin econmica espaola.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984; FREDMAN, Milton y
FREDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo. Barcelona, 1992; GALEANO,
Eduardo. Patas arriba, la escuela del mundo al revs. Catlogos. Buenos Aires,
1999; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Una nota sobre el inters general
como concepto jurdico indeterminado. En: "Revista Espaola de Derecho
Administrativo", N 89, Madrid, enero-marzo 1996; KRESALJA, Baldo. La
libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado.
En: "Libro homenaje a Jorge A vendao". Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2004; MONTESQUEU, Charles - Louis de Scondat. Del espritu de las leyes.
Libro X, Caps. , V. Tecnos. Madrid, 1985;
PPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo largo de
la historia. Turner, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2002; POPPER, Karl.
La leccin de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998; VaN
MSES, Ludwig. La accin humana. Tratado de Economa. 5" edicin. Unin
EditoriaL Madrid, 1995.
Principio de subsidiariedad
Artculo 60
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de
manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento
legal.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 58, 63, 70, 71;
D. Leg. 662; D.
Leg. 757: art. 5
Walter Gutierrez Carnacho
. Estado, Constitucin y economa
1. En el presente artculo la Constitucin adopta su posicin respecto del rol del
Estado en la Economa. Su postura tiene coherencia con la que ha adoptado
respecto a la persona. Para la Constitucin la dignidad de la persona es el eje
de toda norma. Ella se conecta con todo el conjunto de reglas que componen
nuestra Carta Poltica, y en definitiva es la razn ltima de todas ellas. As, toda
norma constitucional tiene como punto de partida y destino a la persona, en
este sentido toda la organizacin jurdica la tiene como su presupuesto y fin.
En materia econmica esta idea no cambia, la persona es tambin el centro del
bloque econmico de la Constitucin y, como veremos luego, la lgica de su
texto, los derechos y libertades que consagra se hallan enderezados a proteger
a la persona y facilitar su desarrollo. En ltima instancia el plano econmico es
un aspecto de la libertad humana, no obstante, es un mbito fundamental, sin
cuya proteccin es muy difcil el desarrollo integral del sujeto.
2. Pero el Estado ha sido siempre uno de los grandes temas del
constitucionalismo y una de las mayores preocupaciones de toda Constitucin.
La razn es obvia, el Estado es la personificacin del poder; el gobierno, la
titularidad legislativa, la administracin de justicia son solo algunos de los
rostros de su enorme poder. Pero el Estado no solo concentra el poder poltico,
tambin posee un gran poder econmico. En este mbito sus modos de actuar
son principalmente tres: proveyendo el marco legal en el que funcionar el
mercado, interviniendo en el mercado directamente mediante actividad
empresarial o mediante medidas que controlen el accionar de los actores
econmicos, y por ltimo a travs de entes reguladores en mercados de
servicios pblicos o en aquellos donde existan monopolios.
Es indiscutible que el xito de la economa de un pas depende en gran parte
del papel que el Estado juegue en el mercado. Desde luego, su presencia en la
economa no es nueva, la historia as lo corrobora. Tanto que en los primeros
tiempos de la Economa como disciplina, uno de los nombres con el que se le
conoca era "Economa Poltica", tal nombre tuvo sus orgenes en la creciente
necesidad de asesora que en esta materia tenan los gobernantes de los
Estado-Nacin que iban surgiendo, necesidad que fue creciendo con el
desarrollo del capitalismo en Europa occidental
1139
.
3. Un modelo de economa social de mercado como el que ha adoptado
nuestra Constitucin excluye necesariamente al Estado de la participacin
directa en el mercado, reservndole un rol regulador y promotor. Una correcta
lectura de nuestro texto constitucional, debe llevamos en principio a proscribir
la actividad empresarial del Estado, porque un Estado empresario no puede
aspirar a ser un defensor de la libertad econmica.
El artculo 60 de la Constitucin encierra un mandato: es funcin de los
particulares y no del Estado el crear riqueza. Una injustificada participacin del
Estado en la actividad empresarial genera un dao irreparable en la economa,
pues no solo no crear riqueza sino terminar por incrementar el gasto pblico,
desalentar la inversin y debilitar el mercado. En lnea con este
pensamiento, la Constitucin ha sancionado el llamado principio de
subsidiariedad, lo cual significa que el Estado solo participa en el mercado
como agente econmico cuando no exista iniciativa privada capaz de satisfacer
la demanda. Est claro que la participacin del Estado en la economa no est
vedada en absoluto, solo se encuentra restringida al cumplimiento de
determinados requisitos: inexistencia de oferta privada, ley autoritativa, alto
inters pblico y manifiesta conveniencia social; condiciones que
necesariamente debern ser concurrentes.
Solo entonces el Estado podr realizar actividad empresarial, no obstante,
incluso en este caso, tal actividad debe guardar armona con el principio de
igualdad de trato, lo que implica que las empresas estatales no deben gozar de
ningn tipo de privilegio tributario ni de ninguna otra clase; as como cumplir
con el principio de compatibilidad con el mercado, en especial con el respeto de
las reglas de la libre competencia. Pero vayamos por partes, el texto del
artculo 60 apela a diferentes figuras legales para delimitar el rol del Estado en
la actividad econmica: pluralismo econmico, diversas formas de propiedad y
de empresa, principio de subsidiariedad, igualdad de trato en materia de
actividad empresarial. Veamos cada una de ellas.
11. El pluralismo econmico
4. El artculo 60 de la Constitucin establece que el Estado reconoce el
pluralismo econmico, sin embargo, no explica qu entiende por tal pluralismo.
Segn la doctrina nacional
1140
, que se ha ocupado del tema "el pluralismo
1139
Cfr. CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economa. Arid. Mxico, 1996, p. 17.
1140
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo ll. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 1999, p. 234. Sobre el punto vase tambin OCHOA CARDCH,
econmico consiste en dos cosas que seran complementarias entre s: de un
lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...), y
de otro lado, el principio de que todas ellas recibirn trato equitativo del Estado
segn su naturaleza y en los ms diversos campos: econmico laboral,
tributario, administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual:
pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las cosas, como autoriza
el artculo 103". Segn esta interpretacin el pluralismo econmico vendra a
ser una expresin de la libertad de empresa, y por tanto esta norma reforzara
la libertad consagrada en el artculo 60.
En este punto la jurisprudencia constitucional ha sido poco creativa y ms bien
puede decirse que ha sido repetitiva:
"Asimismo este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de
equivalente importancia, como es del (sic) pluralismo econmico (primer
prrafo del artculo 60 de la Constitucin), que se ha desarrollado bajo el
concepto de igualdad jurdica entre los competidores, y que constituye uno de
los pilares del derecho de la competencia. Este rgimen de paridad al que se
someten tanto las empresas pblicas como privadas, constituye una garanta
para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitucin y
la optimizacin de los principios y valores que fundamenten el Estado
democrtico de derecho"
1141
.
Nosotros creemos que, con ser cierto todo lo que se afirma, no es
precisamente a lo que se refiere el artculo 60. Todo el conjunto de reflexiones y
comentarios sealados en la cita anterior son correctos pero se refieren a otras
normas. Lo que en realidad se pretende decir con pluralismo econmico es que
el Estado reconoce la diversidad de formas y dimensiones en que se puede
realizar actividad econmica y, o en ese sentido, adelanta que aun cuando es
un principio en nuestro sistema econmico constitucional la igualdad de trato
(art. 63), no obstante, el mismo reconocimiento de dicho pluralismo autoriza a
dar un trato diferenciado. Pinsese por ejemplo, en la proteccin de las
grandes inversiones que la propia Constitucin establece mediante contrato ley
(art. 62); en la proteccin que el Estado brinda a la pequea empresa en todas
sus modalidades. Hablar de pluralismo econmico es hablar de diferencias en
las actividades de mercado, y si se reconocen estas diferencias es porque se
prev que se dar un trato legal distinto. Decir que el Estado reconoce el
pluralismo econmico es decir que el Derecho admitir diferencias, y que el
eventual tratamiento diferenciado que le d a las empresas no ofende el
principio de igualdad. De ah que no existe incoherencia entre la Constitucin y
las normas infraconstitucionales que exigen requisitos ms gravosos cuando
los particulares pretenden ingresar a determinados sectores (vg. el sector
financiero), o cuando se va a convocar fondos del pblico, como por ejemplo lo
hacen las empresas de accionariado difundido, o aquellas que emiten bonos o
algn ttulo crediticio. Por la misma razn, tampoco hay incoherencia cuando se
protege la microempresa o las grandes inversiones como ya se dijo.
Csar. Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993. En: "Constitucin de 1993.
Anlisis y comentarios ". Comisin Andina de Juristas. Lima, 1995, p. 89
1141
Expediente N 008-2003-A/TC (11/09/2003). En: "Dilogo con la Jurisprudencia", Ao 9, N
63. Gaceta Juridica. Lima, 2003, pp. 221-240.
111. Diversas formas de propiedad y empresa
5. El vnculo entre libertad econmica y propiedad privada es inocultable,
aquella solo es posible si la persona tiene el poder de disponer de su
patrimonio, y determinar su vida en funcin de tales decisiones. De ah que no
resulte incoherente que la Constitucin incluya en su artculo 60, el
reconocimiento de diversas formas de propiedad, pues en gran medida todas
las libertades econmicas descienden del respeto de la propiedad.
6. Nuestra Constitucin reconoce y protege las diversas formas de propiedad
que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad conceptual y
funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad sino de
propiedades.
La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden
mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que
se refiere el Derecho comn es la civil, que es aquella que encierra el concepto
de dominio sobre un bien, esto es el mayor poder jurdico posible sobre una
cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante, como ha
quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros tipos de
propiedad. Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con ms
de un siglo de vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente
(art. 2, inc. 8); el denominado tiempo compartido o aprovechamiento por turnos,
como lo conoce la legislacin espaola; las concesiones mineras (propiedad
minera); las concesiones en telecomunicaciones, etc. Desde luego estas
ltimas no deben ser vistas con una retina civilista, ya que en tal caso no
calificaran como propiedades; de ah que algunos prefieran hablar de
titularidades
1142
.
De lo expuesto se colige que en nuestros das no es posible postular un
concepto unitario de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan
contra esta pretensin; y sin embargo es necesario vincular legalmente todas
estas relaciones de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las
reconozca y proteja es ya un avance importante.
Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de
duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta
propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya
propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta aos. La
razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la
sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar
econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el
conocimiento.
En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del
derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para
renovado.
Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya vigencia es
de diez aos, los cuales podrn renovarse por periodos iguales. Algo parecido
1142
Vase GUTERREZ c., Walter. Restricciones legales de la propiedad. En: AA.vv. "Cdigo
Civil comentado". Tomo v: Gaceta Jurdica. Lima, 2003, pp. 198 Y 199
sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen en produccin dentro
del trmino fijado por la autoridad respectiva.
Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedad son
ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre
una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos
anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no
se ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una
licencia legal.
7. En relacin a los distintos tipos de empresa nos remitimos a nuestro
comentario al artculo 59 de la Constitucin en esta misma obra.
V. Principio de subsidiariedad
8. No hay duda de que nuestra Constitucin ha recogido el principio de sub
sidiariedad en materia econmica. Lo que toca saber es cul es la razn de la
imposicin de esta regla, as como sus alcances. Veamos primero lo que se
entiende por subsidiariedad.
En este punto la doctrina
1143
acepta que con frecuencia el principio de
subsidiaridad se refiere a dos fenmenos diferentes: uno denominado
"subsidiariedad institucional, lo que significa que no deben centralizarse al ms
alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor
eficiencia a un nivel poltico y administrativo inferior y, por consiguiente, ms
prximo a los ciudadanos. Otro sentido diferente del principio se refiere a las
relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el principio contempla,
no una cuestin organizativa sino sustancial: cul ha de ser el grado de
intervencin y protagonismo del Estado en la vida econmica y social de un
pas, y cul debe ser el mbito de libre actuacin de los ciudadanos y los
grupos sociales intermedios". Es este ltimo al que se refiere el artculo 60 de
nuestra Carta Poltica.
9. El desarrollo terico del principio de subsidiariedad del Estado fue formulado
en la encclica cuadragsimo ao de Po X, que seala: "Es ilcito quitar a los
particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar
para encomendarlo a una comunidad, as tambin es injusto, y al mismo tiempo
grave perjuicio y perturbacin del recto orden social, avocar a una sociedad
mayor y ms elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e
inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza prestar auxilio a los
miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos"
1144
.
Posteriormente otras encclicas papales han reiterado e incluso ampliado este
principio; as:
1143
ARlO, Gaspar. Economay Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993, pp. 62 Y 63
1144
Carta Encclica del Sumo Pontfice Po X - "Quadragesimo anno" - 15 de mayo de 1931.
En Pacem in terris se afirma: "Mantngase siempre a salvo el principio de que
la intervencin de las autoridades pblicas en el campo econmico, por
dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los
particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansin de esa
libre iniciativa, salvaguardando, sin embargo, inclumes los derechos
esenciales de la persona humana"
1145
.
En Sollicitudo rei socialis se dice: "Es menester indicar que en el mundo actual,
entre otros derechos, es reprimido a menudo el derecho de iniciativa
econmica. No obstante eso, se trata de un derecho importante no solo para el
individuo en particular, sino adems para el bien comn. La experiencia nos
demuestra que la negacin de tal derecho o su limitacin en nombre de una
pretendida "igualdad" de todos en la sociedad, reduce o, sin ms, destruye de
hecho el espritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano.
En consecuencia, surge, de este modo, no solo una verdadera igualdad, sino
una "nivelacin descendente". En lugar de la iniciativa creadora nace la
pasividad, la dependencia y la sumisin al aparato burocrtico que, como nico
rgano que "dispone" y ,"decide" -aunque no sea "poseedor"- de la totalidad de
los bienes y medios de produccin, pone a todos en una posicin de
dependencia casi absoluta, similar a la tradicional dependencia del obrero-
proletario en el sistema capitalista. Esto provoca un sentido de frustracin o
desesperacin y predispone a la despreocupacin de la vida nacional,
empujando a muchos a la emigracin y favoreciendo, a la vez, una forma de
emigracin "psicolgica"
1146
.
Por ltimo, ms recientemente en Centsimus annus se expone: "Existe
ciertamente una legtima esfera de autonoma de la actividad econmica,
donde no debe intervenir el Estado. A este, sin embargo, le corresponde
determinar el marco jurdico dentro del cual se desarrollan las relaciones
econmicas y salvaguardar as las condiciones fundamentales de una
economa libre, que presupone una cierta igualdad entre las partes, no sea que
una de ellas supere talmente en poder a la otra que la pueda reducir
prcticamente a esclavitud"
1147
.
Como se ve, la doctrina social de la glesia precisa y desarrolla el principio de
subsidiariedad del Estado, incluso en materia econmica. Sin embargo, los
alcances de este principio son susceptibles de interpretacin, pudiendo ir desde
un total abstencionismo estatal en la actividad empresarial hasta un sistema
que compatibilice la coexistencia de la iniciativa privada y la actuacin del
Estado. Ms adelante expondremos nuestro punto de vista respecto de los
alcances de la regla constitucional en esta materia. Por el momento, digamos
que para la doctrina social de la iglesia el principio de subsidiariedad no hace
abandono de la regla del bien comn que persigue el Estado, sino que,
precisamente, y por el contrario, implica afirmar que un bien comn exige que
1145
Carta Encclica de su Santidad Juan XX - Pacem in terris - Sobre la paz entre los pueblos
que ha de fundarse en la verdad, la justicia, el amor y la libertad - 11 de abril de 1963
1146
Carta Encclica del Sumo Pontfice Juan Pablo - Sollictudo re socialis - 30 de diciembre
de 1987.
1147
Carta Encclica del Sumo Pontfice Juan Pablo - Centesimus annus - En el centenario de
la Rerum Novarum-l de mayo de 1991
el Estado no tiene directamente a su cargo lo que, con buen resultado, puede
ser realizado por los particulares
1148
.
10. En materia jurisprudencial nuestro Tribunal Constitucional ha ratificado la
vigencia del principio de subsidiariedad en el mbito econmico:
"El principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital
importancia para el Estado democrtico de Derecho, ubicndose entre la esfera
de la descentralizacin institucional y la autonoma de lo social, en cuanto
principio que inspira un proceso de socializacin de poderes pblicos.
Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el
constitucionalismo moderno como una tcnica decididamente til para lograr la
pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto absoluto
de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuracin
del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin
que acenta la concepcin democrtica del ordenamiento estatal (.. .).
El principio de subsidiariedad no pone en discusin el papel y la importancia del
Estado; por el contrario, se orienta a valorado, procediendo a una redefinicin
ya una racionalizacin de los roles en la dinmica de las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, entre lo pblico y lo privado (.. .).
A diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la
subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la
actual Constitucin prescribe expresamente en su artculo 60 que "(...) Solo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de
manifiesta conveniencia nacional (.. .)". Se consagra as el "principio de
subsidiariedad" de la actuacin del Estado en la economa, y se plantea el
reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las
imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos, en aras del bien
comn.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al
fomento, estimulacin, coordinacin, complementacin, integracin o
sustitucin, en va supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre
iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de
perfeccionamiento en materia econmica, que se justifica por la inaccin o
defeccin de la iniciativa privada"
1149
.
11. Por lo expresado hasta aqu, podemos decir que el principio de
subsidiariedad, consagrado en el artculo 60, protege el espacio de libertad
econmica de la persona, que todo sistema de economa social de mercado
exige. Lo que no significa un Estado dbil y menos ausente de los espacios en
los que es necesaria su presencia, sobre todo para corregir las situaciones de
desigualdad o asimetra que inevitablemente se darn en el mercado. La regla
1148
Cfr. BDART CAMPOS, Germn. Doctrina social de la glesia y Derecho Constitucional.
Edar. Buenos Aires, 2003, p. 115
1149
Expediente N~ 008-2003-A/TC (11/09/2003). En: "Dilogo con la Jurisprudencia", Ao 9, N
63. Gaceta Jurdica. Lima, 2003, pp. 221-240
del inters general o el bien comn, permite saber cuando y hasta donde ha de
intervenir el Estado en materia econmica. Sin embargo, esta regla no puede
ser un atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones, precisamente
con este propsito la Constitucin ha establecido parmetros a tales
intervenciones.
Subsidiariedad no significa que el Estado debe actuar lo menos posible o peor
an, que no deba actuar, implica tan solo que su actuacin es distinta, esta se
dar no como actor o competidor de los particulares, su tarea es proteger el
inters general no sustituir a los agentes en el mercado o recortarles su libertad
econmica: No creemos que desde la perspectiva de nuestra Constitucin se le
haya reservado al Estado un modesto papel en la economa. Ser el creador y
garante del orden pblico, el soporte de las instituciones, el regulador de la
actividad econmica, no puede ser en modo alguno un discreto papel.
Funciones del Estado en materia econmica
12. Hasta aqu las consideraciones conceptuales y jurisprudenciales referidas
al principio de subsidiariedad; abordemos ahora los aspectos funcionales de
esta regla.
Si en materia econmica el Estado no puede tener una actuacin directa o
empresarial en el mercado, cabe preguntarse cules son sus funciones en este
mbito. Expuesto a manera de marco general, podemos resumir que estas son
las siguientes:
proveer la seguridad, los recursos y las oportunidades que las personas
naturales y las empresas necesitan para crecer y generar la riqueza del pas.
Este marco se expresa puntualmente en las siguientes actividades:
Proteger los derechos y libertades econmicas de las personas.
Crear y mantener un marco institucional y jurdico que facilite el funcionamiento
del mercado y la generacin de riqueza.
Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares puedan trabajar,
realizar sus transacciones, y concretar sus iniciativas econmicas.
13. En relacin a la proteccin de los derechos y libertades econmicas de la
persona, ya al inicio de este comentario decamos que toda norma tiene como
punto de partida y destino la persona. En lnea con este principio la proteccin
de las libertades econmicas es bsica para el pleno desarrollo de la
personalidad. En la proteccin de este valor social descansa la razn ltima del
principio de subsidiariedad.
14. Por su lado, la funcin de garantizar la seguridad que tiene Estado, es vital
para el desarrollo de la economa. Esta tarea va ms lejos que la tradicional
visin que tenemos de ella, dicha funcin es una suerte de mecanismo que
mejora la eficiencia distributiva al compartir mejor los riesgos. La funcin del
Estado de brindar seguridad implica el mejoramiento de la productividad
econmica a mediano y a largo plazo, alentando el comportamiento de riesgo
en general la antigua y benfica "socializacin del riesgo" para las actividades
de inversin).
Las sociedades donde el Estado no resuelve los problemas adecuadamente,
rehusarn arriesgarse o comprometer sus activos en inversiones especficas y,
por tanto, puede perjudicarse el dinamismo de la economa. Los ejemplo de los
pases en desarrollo donde la falta de un mecanismo confiable para resolver
problemas desalienta las inversiones industriales (que por lo general incluye
inversiones especficas) y alienta la retencin de activos lquidos
1150
.
Esta visin de la seguridad la convierte en un factor clave en el desarrollo
econmico, y obliga a que el Estado oriente sus esfuerzos y recursos en
generar este ambiente de seguridad, y no los distraiga en funciones, como la
actividad empresarial, para la que no solo no est diseado sino para la que no
est jurdicamente autorizado. La lgica burocrtica con la que toda
Administracin Pblica se mueve no es la lgica empresarial. Las empresas del
Estado inevitablemente estn imbuidas de una dinmica asistencial y
burocrtica, adems de estar permanente amenazadas por decisiones e
intervenciones polticas. Quien mejor que los propios particulares para conocer
y atender sus necesidades de una manera eficiente.
15. Por otro lado, es una falacia considerar de que cuando el Estado acta en
igualdad de condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos
(esto es, respetando la competencia), entonces la iniciativa pblica resulta
siempre lcita, como un agente ms del mercado. Y lo es, porque la empresa
pblica acta siempre -aunque otra cosa se diga- en situacin de privilegio
respecto a la privada: privilegios de financiacin con fondos pblicos, privilegios
crediticios (en condiciones especiales y con aval del Estado), ampliaciones de
capital para absorber los dficit y, en no pocos casos, tambin privilegios
jurdicos
1151
.
Creer que el Estado acta en condicin de paridad cuando participa
empresarialmente en la economa es una ingenuidad. El Estado nunca
participa en condicin de igualdad, sencillamente porque no puede. El solo
hecho de constituir una sociedad para realizar una determinada actividad
empresarial significar la distraccin de fondos pblicos para este propsito. Y
si hace actividad empresarial sin constituir una sociedad, realizndola a travs
de un organismo estatal, como actualmente lo hace el Ministerio de Justicia con
el negocio del SPJ, no solamente violar la ley sino que actuar en situacin
de privilegio, pues no solo utiliza los recursos humanos y materiales del Estado,
sino que adems no paga impuesto a la renta como lo hacen todas las
sociedades comerciales que realizan actividad empresarial.
V. Normatividad infraconstitucional en materia de intervencin del Estado en la
economa
1150
Cfr. CHANG, Ha-Joon. Ob. cit, pp. 80 Y 81
1151
ARO, Gaspar. Ob. cit., p. 78
16. El artculo 60 de la Constitucin, como lo referimos anteriormente,
establece que solo subsidiariamente el Estado puede participar directa o
indirectamente en la actividad econmica. Al requisito de subsidiariedad se
suma el de ley expresa, y el que la actividad a emprender sea de alto inters
pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
No obstante, pese a la claridad del dispositivo constitucional, en la prctica
diversas entidades estatales continan ejerciendo actividad empresarial sin
observar los mencionados requisitos, distrayendo de esta forma recursos
pblicos y generando adems graves distorsiones en la economa, pero sobre
todo relegando la iniciativa privada. Y es precisamente este hecho lo que
motiv que durante el Gobierno de Transicin del ex Presidente Valentn
Paniagua se expidiera el ns. N 088-2001PCM (complementado luego por el
ns. N 098-2001- PCM), cuya finalidad era bsicamente controlar que en las
actividades de comercializacin de bienes y servicios realizadas directamente
por las entidades del Sector Pblico, se cumplan las exigencias
constitucionales, sin transgredir las normas de libre competencia.
As, el artculo 1 del ns. N 088-2001-PCM establece que para desarrollar
actividades de comercializacin de bienes y servicios, y para efectuar los
cobros correspondientes a los ciudadanos, las entidades del Sector Pblico
requieren contar con autorizacin de ley expresa, sealndose que el titular de
la entidad correspondiente cautela que dichas actividades se sujeten a las
limitaciones y condiciones impuestas por la Constitucin y la ley que autoriza
su desarrollo. Por su parte, el artculo 8 prescribe que la utilizacin de recursos
pblicos o del patrimonio del Estado para la realizacin de actividades
comerciales no autorizadas por ley expresa por parte de las entidades del
Sector Pblico, se encuentra prohibida. Y finalmente, el artculo 10 seala que
para los efectos de la referida norma se entiende por "actividades comerciales",
la venta o alquiler de bienes o servicios que no son suministrados en
exclusividad por las entidades del Sector Pblico, independientemente de que
sean o no producidos por la misma entidad, y que generalmente se brindan en
condiciones de competencia con el sector privado.
Posteriormente se emiti el ns. N 098-2001-PCM, cuyo artculo 1 precisa que
solo para el caso de la comercializacin de bienes y servicios en el marco de
cooperacin financiera y tcnica internacional, no se requerir la expedicin de
una nueva ley autoritativa.
17. Con estas normas se pretendi armonizar la actividad empresarial del
Estado con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 60 de la
Constitucin, para lo cual se intent desarrollar los tres requisitos necesarios -y
concurrentes- que facultan al Estado a participar en la actividad empresarial del
pas, los cuales son:
a) Subsidiariedad.- Es decir, que no existan en el mercado personas naturales
o jurdicas de Derecho Privado que realicen la actividad empresarial que la
entidad del Estado pretende desarrollar, de modo que la actividad de la
empresa pblica sustituya la inactividad del sector privado en un mbito
determinado.
b) A este respecto, cabe sealar que el ns. N 034-2001-PCM de 7 de abril de
2001, modificado por el ns. N 011-2002-PCM de 12 de febrero de 2002,
precisa lo que debe entenderse por subsidiariedad, estableciendo en el primer
prrafo de su artculo 310 siguiente: "Queda prohibido el desarrollo de
actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier forma
empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas
privadas se considera resulta suficiente para satisfacer la demanda existente,
en todo el territorio nacional o en la parte de l en donde atienden. Se presume
que tal condicin se verifica en aquellos mercados en los que operen al menos
dos empresas privadas no vinculadas entre s".
As, la subsidianedad significa, desde la perspectiva de las mencionadas
normas, que la actividad del Estado como agente del mercado solo debe
desarrollarse cuando no exista iniciativa privada capaz de atender determinada
demanda. Aparentemente la norma recogera el principio de que no es posible
una economa social de mercado si el Estado desplaza a los particulares del
mercado, sin embargo, su definicin de oferta suficiente es discutible, en la
medida que se remite al nmero de empresas o al vnculo entre estas,
omitiendo por completo su nivel de participacin en el mercado que actan.
En otras palabras, la sola presencia de una empresa en determinado sector no
es dato suficiente para afirmar que existe una oferta deficitaria. Por lo dems, la
referida norma no deja de revelar cierto atisbo de inconstitucionalidad al
sancionar con la presencia estatal a quien se encuentra solo en el mercado; y
es que lejos de promover una mayor participacin de los privados en dicho
sector, se decide a competir con ellos.
Ley autoritativa expresa.- Este requisito supone la existencia de una ley
formalmente aprobada por el Congreso de la Repblica que autorice la
realizacin de una actividad comercial por parte de una entidad estatal. No es
admisible otra interpretacin de la exigencia constitucional, pues solo la norma
formal permite un verdadero control de la actividad empresarial del Estado.
Es el Congreso el rgano competente para determinar si se cumplen los otros
dos requisitos de fondo para la intervencin del Estado en la actividad
empresarial. El requisito de ley expresa no se refiere pues, a una simple ley
material, es decir a cualquier otra norma incluso de menor jerarqua para
autorizar el ejercicio de la actividad empresarial por parte del Estado, sino a
una ley formal emanada del Poder Legislativo.
Alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional.- Este requisito tiene
como finalidad evitar que el Estado distraiga recursos pblicos en el desarrollo
de actividades que no son prioritarias, siendo de competencia del Congreso
determinar cundo se est ante una situacin de inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional que alcance a toda la poblacin y que justifique la
intervencin del Estado en la actividad econmica del pas.
El incumplimiento de estos requisitos por parte del Estado no solo ocasiona
perjuicios econmicos a la empresa privada, sino que adems quebranta la
Constitucin y trasgrede un derecho fundamental como lo es el de la libre
iniciativa privada.
DOCTRINA
ARO, Gaspar. Economa y Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993;
BDART CAMPOS, Germn. Doctrina social de la glesia y DerecJw
Constitucional. Ediar.
Buenos Aires, 2003; CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economa.
Ariel. Mxico, 1996; GUTERREZ c., Walter. Restricciones legales de la
propiedad. En:
AA.VV. "Cdigo Civil comentado". Tomo V. Gaceta Jurdica. Lima, 2003;
OCHOA CARDCH, Csar. Bases fundamentales de la Constitucin econmica
de 1993. En: "Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios 11". Comisin
Andina de Juristas. Lima, 1995; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993. Tomo . Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
1999.
Artculo 61
La regulacin constitucional de los monopolios y las polticas de competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni
concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y
comunicacin social; Yo en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares.
CONCORDANCAS:
C.: 8" nET.;
C.P.: art. 232;
D. Leg. 701;
D. Leg. 757: art. 4;
D. 285
Alfredo Bullard Gonzlez
La Constitucin de 1979 prohibi los monopolios
1152
, consagrando con ello una
norma no solo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron
durante toda la vigencia de la Constitucin, y hubiesen seguido existiendo en
economas pequeas como las nuestras aun en el caso que la norma hubiera
seguido vigente. La Constitucin de 1993 corrigi este error en su artculo 61,
que no prohbe el monopolio, sino que manda promover la competencia.
Si bien el monopolio puede tener consecuencias negativas para los
consumidores, su prohibicin puede generar daos a esos mismos
consumidores. El proceso competitivo se alimenta de la aspiracin de todo
empresario por aumentar su participacin en el mercado. El esfuerzo de todo
empresario por reducir costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus
productos o el servicio a los consumidores se orienta precisamente a aumentar
la participacin que dicha empresa tiene en el mercado.
Como dijimos, el artculo 133 de la Constitucin de 1979 prohiba los
monopolios. Y nada perjudica ms la conciencia de que la Constitucin debe
cumplirse, que los incumplimientos de la misma. Cuando se prohbe algo
imposible de prohibir entonces la Constitucin se des prestigia en su integridad.
Podemos todos coincidir que la congestin de trfico en las calles es una
situacin indeseable y todos quisiramos que no se diera; genera prdida de
tiempo, desperdicio de recursos, accidentes de trnsito, contaminacin
1152
Artculo 133.- "Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y
acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad
del mercado y establece las sanciones correspondientes".
ambiental y muchas otras situaciones similares. Pero la congestin del trfico
no es una conducta, es una situacin. Esa situacin es causada por numerosos
factores. Cada conductor que decide sacar su automvil a la calle contribuye,
sin quererlo, a generar trfico. Cada deseo de viaje que lleva a generar
demanda de transporte pblico hace lo mismo. Cada decisin de no ampliar la
infraestructura vial o no reparar un semforo o parchar un bache contribuye a
ms congestin. La forma de conducir los vehculos es otro factor. El trfico no
depende de nadie pero a su vez depende de todos.
Se imagina el lector una norma en la Constitucin que prohba la congestin
de trfico? Seria la norma ms incumplida y correra una suerte similar al
artculo 133 de la Constitucin de 1979. Y es que cuando se prohbe la
generacin de una situacin que se produce por la conjuncin de diversos
factores, ninguno de los cuales puede por s' solo generar el problema pero
contribuye a que ocurra, no se va a ninguna parte.
Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el trfico, no prohbe la
congestin. Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de que
ocurra la congestin y los daos que el trfico genera una vez que este se
presenta.
El monopolio, o ms genricamente, la concentracin de poder de mercado es
como la congestin de trfico: ms que una conducta, es una situacin, un
estado de cosas. Se puede prohibir que alguien haga algo, pero no se puede
prohibir que una situacin se presente como consecuencia de la interaccin de
numerosas personas (en este caso, proveedores y consumidores).
Pero el problema no termina all. Si se le pregunta a un empresario qu so la
maana que se levant con una sonrisa en los labios, es que so que tema un
monopolio. Es ese sueo el que impulsa la actividad econmica y el esfuerzo
de las empresas por mejorar, por la va de mejorar a su vez lo que ofrece a sus
consumidores.
Finalmente, es el deseo de ser ms grande el que inspira a las empresas a
ponerse al servicio de los consumidores.
Si se prohbe a rajatabla el monopolio y se imponen sanciones por crecer, sin
analizar las causas del crecimiento empresarial, ese sueo se volver una
pesadilla y el resultado ser reducir los incentivos para mejorar la situacin de
los consumidores.
Ese sueo, de no existir barreras al mercado, casi nunca se realizar. La propia
competencia (es decir, el deseo de todos los competidores por alguna vez
alcanzar un monopolio) controla esa capacidad. Esa es la paradoja: que exista
competencia implica aceptar el riesgo de un monopolio.
rwing Kaufman, el famoso juez norteamericano que resolvi el caso United
States v. Alcoa
1153
deca:
1153
148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).
"(...) el competidor exitoso, al que se le ha exigido competir, no debe ser
castigado si es que gana"
1154
.
Esta paradoja no tiene una solucin fcil. Sin embargo a la fecha, el mejor
modelo desarrollado constitucionalmente es el reconocido por la Constitucin
actual, en su artculo 61, es decir, no penalizar el monopolio sino la prctica
monoplica ( restrictiva de la competencia.
Esa lnea explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la
perspectiva adoptada por la doctrina moderna del Derecho de la Competencia,
la que ha desarrollado con un alto nivel de sofisticacin el concepto de abuso
de posicin de dominio en el mercado:
"El gran desarrollo que en la doctrina y la legislacin modernas tiene el
concepto de abuso de posicin de dominio' se basa, entre otras razones, en la
creencia que ya no es pertinente condenar a los monopolios u oligopolios por s
mismos, sino las prcticas abusivas al amparo de una posicin de dominio"
1155
,
A la luz de los conceptos sealados en los puntos anteriores uno puede
entender la notoria diferencia existente entre la Constitucin de 1979 y la de
1993. Casi podramos decir que la evolucin del Derecho de la Competencia en
sus ms de cien aos de existencia est resumida en la variacin de 14 aos
entre el texto del 79 Y el texto del 93.
As, la Constitucin de 1993 ha comprendido adecuadamente el fenmeno. El
monopolio no solo no est prohibido, sino que mientras que la posicin de
dominio en el mercado sea adquirida por la va de una legal y legtima
competencia, est tutelada por el Estado. Lo que se prohbe son dos
situaciones: el abuso de posicin de dominio y las prcticas restrictivas o
limitativas de la libre competencia.
En el primer caso, se debe reiterar que si bien la posicin de dominio no est
penalizada, s lo est el abuso de tal posicin, La ley no es ciega al hecho de
que una empresa con posicin de dominio tiene una inmensa capacidad para
causar dao a sus competidores y con ello limitar las opciones de los
consumidores. Confa en los mecanismos de la propia competencia para
acabar con los monopolios ineficientes o que no respondan a economas de
escala. Para nadie es un secreto que el monopolio est en capacidad de elevar
el precio por encima de los niveles que se generara en condiciones de
competencia. Si lo hace estar obteniendo ganancias importantes.
Pero, por otra parte, dichas ganancias generan incentivos para que nuevos
competidores entren al mercado. El precio monopolstico genera presiones
competitivas, es decir, que contiene el germen de su propia desaparicin. En
consecuencia, en el largo plazo, el monopolio ser eliminado salvo en el
supuesto de que sea la mejor manera de producir un bien o servicio. Solo se
1154
Traduccin libre del siguiente texto: "(...) the successful competitor, having been urged to
compete, must not be turned upon he wins"
1155
KRESALJA ROSELL, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y el
rgimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 Y 1993. En: "us et Veritas". N 22,
Pontificia Universidad Catlica del Perno Revista editada por los estudiantes de la Facultad de
Derecho, Lima, p. 295
justifica la intervencin del sistema legal cuando como consecuencia de la
posicin de dominio existente, se generan prcticas abusivas que perjudican a
los consumidores en el corto, mediano o largo plazo.
En el segundo supuesto, las prcticas restrictivas o limitativas de la libre
competencia, son bastante comunes en nuestro pas. Se trata bsicamente de
las prcticas concertadas llevadas a cabo por "carteles" de productores. Este
es el caso de asociaciones gremiales o simples agrupaciones de proveedores
de bienes y servicios sustitutos entre s para concertar el precio, las
condiciones de comercializacin, la distribucin del mercado, etc. Estas
prcticas limitan la competencia en cuanto evitan que sea el mercado, y en
particular los consumidores, quienes determinen, a travs de decisiones
atomizadas, los precios de los productos y servicios. Los carteles aparecen
ms fcilmente en mercados pequeos como los nuestros, con pocos
productores, y que facilitan el acuerdo entre ellos, pues los costos de
transaccin son reducidos. El mercado tambin es enemigo de los carteles. Las
ganancias adicionales que los integrantes de un cartel obtienen por esta va,
crean incentivos para la entrada de nuevos competidores o para que los
propios integrantes del cartel rompan el mal llamado "pacto de caballeros" y
cobren precios menores, sobre todo aprovechando que los acuerdos
adoptados no son legalmente exigibles precisamente por ser consecuencia de
una prctica ilcita. Pero un cartel bien organizado puede mantener su posicin
por largos perodos de tiempo incrementando no solo los precios, sino
permitiendo que existan ms empresas de las que son socialmente necesarios
para satisfacer las necesidades reales de los consumidores. Ello porque se
amparan a la sombra de un precio concertado y que en trminos de mercado
es tan artificial como el que poda fijar el Estado en los tiempos de los controles
de precios. La intervencin se justifica entonces en la necesidad de brindar
opciones reales a los consumidores en el corto plazo.
Debe destacarse que la Constitucin prohbe expresamente el supuesto ms
comn de monopolio en nuestro pas: el monopolio legal. El monopolio legal es
aquel que encuentra su origen directamente en la ley o en alguna barrera
creada por esta para impedir o restringir la entrada de competidores al
mercado. Los monopolios legales son los ms irracionales de todos. No
obedecen a criterios de economas de escala o de mayor eficiencia productiva
sino a criterios polticos, muchas veces populistas destinados a crear privilegios
para ciertos sectores, que generaban distorsiones graves en el proceso
productivo. La Constitucin elimina as aquello que fue realmente el mal de los
ltimos aos: aquel monopolio que no poda ser destronado por los
mecanismos de mercado precisamente porque se amparaba en la ley que, en
lugar de perseguirlo, lo protega.
Prohibir un monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al
Poder Ejecutivo y en general a las instituciones pblicas, una limitacin a la
creacin, sea por decisiones legislativas, reglamentarias, administrativas y
hasta judiciales, de barreras de acceso al mercado que no guardan relacin
con las preferencias de los consumidores.
As, puede caer dentro de esa prohibicin de monopolio legal una ley que
establece que solo podr entregarse una actividad productiva a un nmero
determinado de competidores, o crear reglas que exijan requisitos tan absurdos
para desarrollar una actividad que solamente un nmero limitado de empresas
pueden cumplirlas.
Por su parte el Tratado de Roma, virtualmente la Constitucin de la Unin
Europea tampoco prohbe el monopolio, sino la prctica monoplica. Con una
estructura similar a la Sherman Act, regula en su artculo 85 los acuerdos entre
competidores, y en el 86 el tema del abuso de posicin de dominio en el
mercado. Este ltimo artculo, ms pertinente al tema del monopolio, tampoco
lo prohbe, y solo sanciona el aprovechamiento indebido de una posicin de
dominio
1156
.
El Estado, por definicin, tiene el monopolio de las decisiones estatales. La
mayora de monopolios o concentraciones dainas para los consumidores
provienen precisamente de la "transferencia" de dicho poder a empresas que
se benefician de ello. As el Estado, en uso de sus facultades normativas y
administrativas, suele crear barreras de acceso para permitir que unos pocos
se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias de tales
barreras la posibilidad de cargar precios ms altos y reducir las opciones de los
consumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para
que las presiones impropias, el loby) o incluso la corrupcin, permitan a las
empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia
efectiva, en perjuicio de los consumidores.
Por ello, son de una precisin admirable las palabras del jurista peruano
Francisco Garca Caldern quien en 1879 (hace ms de un siglo y varios aos
antes de la promulgacin de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar
de la causa principal de los monopolios, seal:
"...toda medida que limita la libertad de industria, trae como consecuencia el
monopolio: la formacin de gremios y matrculas, la imposicin de
contribuciones industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las
ferias y mercados, y otras disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen
inmediatamente el monopolio; y si entonces se reduce el precio de las
mercancas por una ley, se comete una nueva injusticia, y se hace un nuevo
ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios suban y
bajen segn su ley natural, es el nico medio de impedir los monopolios: las
disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son
ineficaces para conseguir ese objeto: as lo acredita la experiencia de todos los
das"
1157
.
Y lo ms serio es que el monopolio legal no permite que nos consolemos con la
esperanza que futuros entrantes al mercado, es decir, nuevos competidores,
van a corregir el problema. Los precios mayores que el monopolio carga no
1156
Artculo 86.- "Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la medida
en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte
de una o ms empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una parte
sustancial del mismo (...)".
1157
GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. 2' edicin.
Pars/Lima, p. 1375.
cumplirn el rol de crear incentivos para nuevos entrantes porque por definicin
esa entrada est prohibida o limitada precisamente por la accin estatal. Hasta
la ms efectiva prctica privada para impedir la entrada de competidores puede
ser superada. Lo mismo no ocurre con las barreras estatales porque superarlas
implica, por definicin, cometer un acto ilegal. El resultado es la perpetuacin
de la ineficiencia o la generacin de informalidad, esa es la respuesta que los
peruanos hemos dado sistemticamente a las reglas y regulaciones absurdas
que limitan la competencia.
DOCTRINA
GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la legislacin peruana. 2a
edicin. Pars/Lima; KRESALJA, Baldo. La reserva de actividades econmicas
a favor del Estado y el rgimen de los monopolios en las Constituciones de
1979 y 1993. En:
"us et Vertas" N 22, Pontificia Universidad Catlica del Per. Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho, Lima.
Libertad de contratacin
Artculo 62
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. (...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
l. ntroduccin
1. Toda Constitucin contiene una declaracin de principios bsicos que la
sociedad considera necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirn
y se relacionarn sus miembros. El ordenamiento jurdico ha de ser
necesariamente una expresin de estos ideales, de manera que toda creacin,
interpretacin y aplicacin legal se haga en coherencia con estos principios.
Uno de estos valores o reglas fundamentales es la libertad de contratacin. Al
declarar nuestra Constitucin esta libertad, declara tambin que la nuestra es
una sociedad contractual, es decir, que en materia econmica prima la
autonoma de la voluntad y el consentimiento, que no es otra cosa que la
inteligencia o entendimiento de dos voluntades. De ah que en nuestro
ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo entre las
partes. De esta manera nuestras transacciones y, por tanto, nuestro Derecho
Econmico, se hallan basados en la libertad. Por eso cuando se pasa revista a
los principios fundamentales de la contratacin, en todos ellos puede hallarse la
huella de este primer y principal principio.
Pero si en materia contractual es fundamental el respeto de la libertad, es
preciso tener presente que los hombres solo pueden ser libres si son iguales.
La declaracin de libertad de contratacin en una sociedad y en una economa
con desigualdades, no pasara de ser una libertad formal y en muchos casos
generara ms desigualdad y poder econmico o de mercado para quienes ya
lo tienen. De ah que no sea contradictorio que nuestra propia Constitucin
imponga lmites a la libertad. Lmites al ejercicio de la libertad de los
particulares, pero principalmente lmites al accionar del propio Estado.
As, las limitaciones que la Constitucin impone a este principio deben
interpretarse como un esfuerzo por ordenar la libertad de las transacciones. Si
en el plano econmico, la libertad se ejerce por medio del contrato, no hay que
perder de vista que todo contrato se ejecuta en un mercado, y no hay
economa ni mercado sin un orden jurdico que les permita funcionar. El
contrato no puede superar o rebalsar al ordenamiento jurdico que le da vida y
permite su realizacin. Los lmites de la libertad contractual son precisamente
en defensa del contrato. Son para evitar que actores con poder de mercado
reduzcan o desaparezcan la libertad de contratacin de los dbiles. Los
siguientes comentarios desarrollan estas ideas.
. Concepto de libertad de contratacin
2. Los conceptos de libertad de contratacin y de contrato no pueden estar
desligados de la operacin econmica que entraa toda relacin contractual.
En el fondo todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes
adoptan sobre su economa, una decisin libre sobre su patrimonio. El contrato
es en esencia una decisin econmica, y cualquier cosa que se diga sobre l
deber tener presente esta realidad.
3. Si el contrato es una decisin econmica, tal decisin para ser eficiente ha
de ser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la
persona es la autonoma privada, que significa el reconocimiento del derecho
de autodeterminacin que dispone el individuo para "gobernar" libremente sus
relaciones con los dems. En palabras de Dieter Mdicus
1158
, la autonoma
privada consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente libertad,
segn su propia voluntad, en sus relaciones jurdicas privadas: por tanto, debe
dominar la autonoma, no la decisin extraa.
As, se denomina autonoma privada al principio de auto configuracin de las
relaciones jurdicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonoma
privada es una parte del principio de autodeterminacin de las personas que,
segn la Constitucin alemana, es un principio previo al ordenamiento jurdico y
el valor que con l debe realizarse est reconocido por los derechos
fundamentales
1159
. Nuestra Constitucin tambin lo reconoce de manera
expresa: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe" (artculo 2, inc. 24, a). En materia econmica
nuestra norma suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurdico
que confiere a la libertad econmica al establecer que "la iniciativa privada es
libre.. ." (Artculo 58). Al iniciar precisamente con este principio el "Rgimen
Econmico" de la Constitucin, se pretende dar a entender que todas las reglas
y dems principios contenidos en esta parte de la Constitucin debern
interpretar se en sintona con aquel y en el sentido que ms favorezca su
aplicacin.
4. En materia contractual la autonoma privada se expresa en la libertad de
contratacin, que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a
los particulares para autor regular sus relaciones jurdico-econmicas con los
dems. De esta manera, el Derecho otorga a los particulares el poder de crear
la norma que regular sus relaciones econmicas y negocios, as como el
poder de decidir con quines se vincularn. La libertad de contratar, entonces,
no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan libremente
1158
MDCUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995,
p. 35.
1159
FLUME, Werner. El negocio jurdico. Parte General. Derecho Civil. T. . Fundacin Cultural
del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.
sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus
convenios y sin mayor peligro de la intervencin del Estado. En esta lnea, lo
querido por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado,
siempre que tal acuerdo no colisione con la ley. De esta manera, en principio,
un juez no puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo injusto.
El contrato, lo mismo que cualquier otro acto jurdico, no necesita cumplir ms
requisitos que los exigidos por el ordenamiento.
5. Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la
misma. Cuando hablamos de contratacin debe tenerse presente que en el
contrato lo que se comprometen son conductas que las partes se obligan a
realizar para llevar a cabo una operacin econmica, por tanto, el contrato es
tambin un recorte voluntario de la libertad. De ah que la Constitucin (artculo
62) reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin ms
limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es, con la mayor
libertad legal posible.
Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone
a disposicin de otra su acto -y con ello una porcin de su libertad, obligndose
voluntariamente a realizar una prestacin-, el contrato deviene, al decir de
Hattenhauer
1160
, en una pieza estelar de la libertad civil en el Derecho,
desarrollndose algunas tesis que culminan con el reconocimiento de la
autonoma privada. Es que si el contrato es confirmacin de la libertad civil,
nadie debe --desde un plano superior- dictar a una persona normas
reguladoras de esa porcin de libertad, sino que aquellas deberan emanar
exclusivamente de su voluntad.
As, el dogma de la autonoma de la voluntad se funda en la siguiente reflexin
kantiana: "cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que
cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para s
mismo"
1161
.
Sin embargo, siendo en esencia correcta tal afirmacin no puede ser admitida
sin reservas, el estado actual de la economa y del mercado han demostrado
que existen situaciones en las que es necesario que el Estado intervenga para
proteger al contratante dbil; esta intervencin tiene diversas formas de
manifestarse como veremos luego.
6. Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonoma de la voluntad,
es decir, el mbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio,
esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las
partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurdico. No existe
contrato fuera de un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurdico. El
ordenamiento no solo reconoce la autonoma de la voluntad sino que la protege
y la hace posible. Todo acto jurdico, y dentro de l por supuesto el contrato,
surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad jurdica y
eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal que anteceda al
1160
Citado por REZZNCO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos
Aires, 1999, pp. 191 Y 192.
1161
Cfr. ALTERN, Atilio Anibal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1989, p. 10.
contrato, sera intil todo ejercicio de voluntad; la voluntad por s sola es estril
para crear derecho.
La formacin, ejecucin y conclusin de un contrato estn determinadas por el
ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y
complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual
nunca es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa siempre con el
contexto legal. As, por ejemplo, segn las normas referidas a la compraventa,
luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se generan los efectos
queridos por estas, sino tambin se producen consecuencias legales que no
han sido acordadas por los contratantes y que incluso ni siquiera fueron
pensadas por ellos.
Ciertamente la mayor parte de las normas en materia contractual son
dispositivas, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin
embargo, concurrentemente el ordenamiento jurdico tambin contiene normas
imperativas que no pueden ser soslayadas por la voluntad de los contratantes.
Estas normas imperativas pueden dotar al acuerdo contractual de un
significado y alcance distinto al establecido por los contratantes en el
clausulado contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas,
porque si bien los contratantes pueden prescindir de ellas, si no lo hacen estas
normas adquieren un carcter imperativo en tanto no sean "derogadas" por las
partes. As pues, el ordenamiento jurdico despliega tambin un papel de
carcter positivo en relacin con el contrato, incluso contradictorio con el sentir
de quienes contratan, acreditando que la voluntad de estos -pese a ser un
presupuesto ineludible del contrato- no es omnmoda ni todopoderosa
1162
.
De esta manera, la autonoma privada exige conceptualmente la existencia
correlativa del ordenamiento jurdico. Los particulares solo pueden configurar
relaciones jurdicas propias del ordenamiento jurdico, y la configuracin
autnoma de las relaciones solo puede tener lugar mediante actos que sean
reconocidos por el ordenamiento legal como tipos de actos de configuracin
jurdico-negocial. La configuracin autnomo-privada de relaciones jurdicas
est determinada, por tanto, por el ordenamiento jurdico en su forma y en su
posible contenido
1163
.
. Derechos que comprende la libertad de contratacin
7. La libertad de contratacin est compuesta por otras dos libertades: la de
contratar y la contractual.
a) Libertad de contratar, conocida tambin como libertad de conclusin,
consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si
finalmente decide contratar, determinar con quin contrata.
b) Libertad contractual, conocida tambin como libertad de configuracin, est
referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone
a su vez de las siguientes facultades:
1162
Cfr. FLUME. Ob. cit., p. 24.
1163
Cfr. FLUME. Ob. cit., p. 24.
c) Libertad para decidir el tipo de contrato.
d) Libertad para decidir la forma del contrato.
e) Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de
obligaciones que asumirn las partes.
f) Libertad para decidir la jurisdiccin que eventualmente resolver los
conflictos generados por la ejecucin e interpretacin del contrato (v.g.
jurisdiccin arbitral).
8. Naturalmente la libertad de contratacin en sus diferentes manifestaciones
tiene limitaciones. Concretamente la libertad de conclusin (libertad de
contratar) tiene en la actualidad limitaciones negativas y positivas. El primer
caso se refiere a las situaciones en las que no les est permitido a las partes
contratar; se trata de prohibiciones legales; en nuestro Derecho estas
prohibiciones no son muchas e incluso las determinadas por ley no tienen
mayor justificacin, como la contenida en el artculo 1366
1164
del Cdigo Civil.
En el segundo caso, se trata de contratos impuestos; nos referimos a los
denominados contratos forzosos.
El ejemplo ms evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre
servicios pblicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayora
de los servicios pblicos se encuentran en manos de los particulares y en
muchos casos se trata de monopolios u oligopolios privados, con un enorme
poder de mercado. Reconocerles a estos poderosos actores econmicos una
libertad de conclusin sin reservas, significara en la prctica la posibilidad de
que miles de personas no pudieran contar con estos servicios. De ah que todo
monopolio o empresa con posicin de dominio en el mercado no pueda
negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios
pblicos tienen la obligacin legal de contratar y de hacerlo bajo una regulacin
legal imperativa.
Pero no son los nicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de
obligar a contratar, existen otros que veremos luego.
9. Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelant, se concreta
esencialmente en la libertad de establecer la norma -o parte de ella- reguladora
de la relacin que se desea crear. Ello est expresamente sancionado en el
artculo que ahora se comenta. Lo acordado por las partes hace el contenido
del contrato, determinando los derechos y obligaciones que dimanan de tal
acuerdo; se trata de la lex contractus, que se completa con el ordenamiento
1164
En el artculo 1366 del Cdigo Civil se enumeran a aquellas personas impedidas de adquirir
derechos reales por contrato, legado o subasta; encontrndose en este grupo el Presidente y
los vicepresidentes de la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado y funcionarios de
la misma jerarqua, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal
Constitucional, entre otros. No se advierte una razn que justifique esta prohibicin, por lo
dems se trata de una norma ineficaz, ya que los funcionarios sealados en la norma no
pueden, en la prctica, abstenerse de celebrar este tipo de contratos
jurdico, tanto con las normas imperativas --que no son negociables para las
partes-, como con las normas supletorias, las cuales s son prescindibles por
los contratantes, sin embargo, como ya se dijo, estas pueden llegar a tener
fuerza imperativa en determinadas circunstancias.
As, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en
legisladores de sus reglas contractuales modificando, si as lo disponen, la
regulacin dispositiva de la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y
complejos-, regulando otros no previstos -contratos atpicos-, o combinando los
existentes.
V. Lmites a la libertad de contratacin
10. Los beneficios de la libertad de contratacin son innegables; sera
redundante repetirlos aqu. Sin embargo, no hay que perder de vista que la
experiencia ha demostrado que la libertad de contratacin, paralela a sus
grandes beneficios ha propiciado tambin la concentracin de poder econmico
en manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de l,
cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el
mercado funcione adecuadamente.
Si la libertad de contratacin que proclama la Constitucin no es absoluta, es
preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro
ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clsicas limitaciones
derivadas de la moral y el orden pblico, hoy se suman lmites ms puntuales
expresados en leyes basadas en la razones de convivencia social y eficiencia
econmica, que buscan un equilibro bsico en el mercado, limitando la accin
de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo lmites al poder
econmico.
11. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de
contratacin, que incorpora el ordenamiento jurdico, pueden parecer a primera
vista un contrasentido a la proclamacin constitucional de la libertad de
contratacin e incluso hacer creer, como les pareci a algunos autores
1165
, que
el contrato se halla en crisis o que, incluso, ha muerto. En realidad no existe
conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratacin con las
crecientes limitaciones de esta libertad.
La razn jurdica para poner lmites a las distintas libertades o derechos
consagrados por la Constitucin, es la necesaria coexistencia de distintos
principios constitucionales, que recogen valores que la sociedad considera
preciso preservar para la existencia de un equilibrio social. As, por ejemplo, es
igualmente indispensable que se respete tanto el principio de libertad de
contratacin como el principio pro consumidor, ambos sancionados por la
Constitucin. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias estos
principios colisionan, mediante una interpretacin sistemtica de nuestro
mximo texto legal deber decidirse cul de ellos primar en el caso particular
1165
Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Nstor. La decadencia del contrato. 2"
edicin. Porra. Mxico, 1986. Tambin a RSOLA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del
contrato en nuestra legislacin civi/.Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958
que se presente, lo que de ninguna manera implicar la descalificacin o
eliminacin del principio dejado de lado.
12. Las limitaciones a la libertad de contratacin que existen actualmente
pueden ser clasificadas en los siguientes grupos:
a) Contratos sobre servicios pblicos, en los que el Estado impone gran parte
del contenido de estos contratos y existe la obligacin de contratar para la
empresa concesionaria, conservndose la libertad de conclusin para los
particulares.
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido
de los mismos; ejemplo de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.;
en todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de
configuracin contractual, pero se mantiene la libertad de conclusin, es decir,
la posibilidad de contratar o no.
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el trfico
mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes.
Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en
algunos cdigos civiles, con el propsito de proteger al adherente.
d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusin ni libertad
de configuracin, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un
dispositivo legal, es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -Vida
Ley-, el seguro obligatorio contra accidentes de trnsito -SOAT-, entre otros.
e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente
limitada la libertad de contratacin, es en las que se realizan a travs de
mquinas automticas o por medios telemticos; operaciones en donde las
partes no se detienen a negociar y mucho menos a disear el contenido del
contrato.
13. Con respecto a las distintas manifestaciones de la limitacin de la libertad
de contratacin quisiera detenerme brevemente en el llamado contrato forzoso.
El tema al que nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina,
existiendo posiciones que van desde negar la posibilidad de calificado como
contrato, hasta aquellas que admiten su condicin contractual. Se entiende por
contrato forzoso aquel que se celebra por mandato legal. Se excluyen, por
tanto, de los alcances de esta figura aquellos contratos que se concluyen en
cumplimiento de un contrato preparatorio, tal como sucede en el compromiso
de contratar (articulo 1414 del CC). Del mismo modo, queda excluido de esta
figura el contrato necesario, como es el caso del depsito necesario (articulo
1854 del CC). gualmente, quedan fuera las expropiaciones, por tratarse de
actos administrativos unilaterales, o la "venta forzada" del bien del deudor
1166
.
14. Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad de
contratacin son los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura
1166
Para mayores ejemplos sobre contratos forzosos, vase nuestro trabajo La libertad de
contratacin. En: AA.W. "Cdigo Civil comentado". Tomo V. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
es otra de las que ha dado pbulo a que se hable de crisis de la autonoma
privada o crisis del contrato. Se trata de contratos cuyo contenido se halla
predeterminado por la ley.
Como lo seala Luis Dez-Picazo y Ponce de Len
1167
estas figuras suponen
solo la sustitucin del precepto privado que todo contrato normalmente
contiene, por un "precepto pblico" -la norma, la ley-, en la reglamentacin de
las relaciones privadas. Son ejemplos de este fenmeno el contrato de seguro,
el arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de afiliacin a AFP, etc. En
todos ellos las obligaciones de las partes se encuentran en gran medida
preestablecidas, quedando muy poco espacio para que las partes ejerzan su
autonoma. La razn de estos contratos reside en que el ordenamiento legal
reconoce que en una situacin de poder desigual, ha de sustraerse la facultad
de regulacin a los contratantes y la relacin jurdica se reglamenta en todo o
en parte mediante normas imperativas
1168
.
Por otro lado, similar situacin se presenta en los casos de monopolio, posicin
de dominio en el mercado o cualquier otra manifestacin de poder de mercado,
en los que la ley entiende que el margen de autodeterminacin de los
contratantes es nulo o muy reducido, a causa precisamente del poder del
monopolista. De ah que en estas situaciones el Derecho no solo "obligue" a
contratar, sino que tambin participe en la configuracin de lo que se contrata.
En la medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata,
sino que el contrato solo es un medio tcnico de cumplimiento de la ley.
15. De las figuras que representan limitaciones a la libertad de contratacin, sin
duda una de las ms interesantes es la referida a las condiciones generales de
negocios, conocida tambin como clusulas generales de contratacin. De los
numerosos problemas que plantea a la moderna contratacin la formulacin de
las condiciones generales, la limitacin a la libertad de contratacin es una de
las ms importantes, pues representa una evidente restriccin a los derechos
del adherente.
Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresin de
la autonoma privada, pues en realidad son un instrumento utilizado por el
empresario para 'agilizar las operaciones en el mercado. Estos formularios de
contratacin los elabora y propone una de las partes, que es la ms fuerte
desde el punto de vista econmico; y la otra se somete o no a lo dispuesto en
ellos. Como esa aceptacin por medio de sumisin se lleva a cabo, en la
mayora de casos, por medio de actos concluyentes, es decir, hechos que
permiten concluir inequvocamente que se ha querido contratar, ha de exigirse
que la oferta, vale decir, el contenido de las condiciones, sea formulada
conforme a la equidad; solo as puede admitirse la aceptacin tcita, que en
muchos casos se da sin previa lectura de las condiciones
1169
.
16. De ah que cuando se celebren contratos mediante clusulas generales, las
normas supletorias o dispositivas, que de ordinario -en contratos paritarios-
1167
DEZ-PCAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" .
Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Lima, p. 45
1168
Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 33 Y 34
1169
Cfr. SANTOS BRZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada,
1992, p. 46
pueden ser contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado
carcter imperativo y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente, no
pudiendo sostenerse que el derecho dispositivo en estos casos tenga siempre
carcter meramente supletorio de la voluntad de los contratantes. Por ello, la
doctrina
1170
estima, con razn, que no es admisible la renuncia al derecho
dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjuicio de una de las
partes.
Esta interpretacin de la funcin que cumple el derecho supletorio en materia
de Derecho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Per,
pese a no existir norma expresa, puede afirmarse que en nuestro Derecho tal
tendencia tiene plena base jurdica. En efecto, una lectura sistemtica de
nuestro ordenamiento conduce a ratificar esta afirmacin, y es que la renuncia
a las normas dispositivas atenta contra la libertad de contratacin en su
expresin de derecho de configuracin contractual, pues si el adherente, por
razones de eficiencia econmica, no ha participado en la determinacin del
contenido del contrato, no es razonable que quien tiene el poder de disear
dicho contenido tenga, adems, la potestad de eliminar las normas supletorias,
colocando al adherente en una posicin de mayor debilidad.
Una interpretacin que prive al adherente del derecho a las normas supletorias
sera, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artculo 65 de la
Constitucin) cuando la parte perjudicada adems de adherente sea
consumidor; y, en todo caso, una lectura as sera reida con las
consecuencias de la buena fe contractual. As, en los contratos masivos --en
los que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del
predisponente, se ve compelido a contratar bajo condiciones generales-, el
derecho dispositivo contribuye a determinar el contenido de estos contratos y a
establecer el lmite de las condiciones generales.
17. Como hemos visto, la libertad de contratacin se halla sensiblemente
regulada en el trfico actual a travs, por un lado, de la contratacin en masa y,
por otro, de la intervencin del Estado para conseguir el equilibrio de intereses
que es de esencia en el contrato propiamente dicho. Pero aun en nuestra
poca el principio de autonoma privada conserva plena vigencia en cuanto a
creacin, por las partes contratantes, de figuras no reguladas en las leyes; es
decir, que la libertad de contratacin salta por encima de las figuras tpicas de
los negocios jurdicos que la ley establece y crea nuevas figuras sin limitacin
alguna
1171
.
Conclusiones
De lo expuesto hasta aqu se advierte que el problema fundamental de la
libertad de contratacin est en sus lmites. Las restricciones que se les
imponga a los particulares en sus relaciones contractuales, determinan en gran
medida el tipo de sistema econmico y jurdico de un pas. Y es que si bien la
libertad de contratacin permite el desarrollo de las personas, igual abre la
1170
SANTOS BRZ, Jaime. Ob. cit., p. 47
1171
SANTOS BRZ,Jaime. Ob. cit., p. 61
posibilidad de que surjan en el mercado actores econmicos con un gran poder
de mercado.
Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad de poner atajo
a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual
absoluta.
En relacin a la llamada crisis del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El
incremento de limitaciones al principio de libertad de contratacin est asociado
a un aumento de operaciones econmicas que hasta hace unos aos eran
impensables y que, por tanto, los legisladores no pudieron prever. Las diversas
posibilidades, no exentas de complejidades, que presenta la economa
moderna no pueden ser comparadas con las operaciones de mercado que
conocieron nuestros abuelos, como probablemente las del futuro no se
comparen con las nuestras. El contrato en su versin clsica respondi a una
poca y estado de la economa, de modo que era perfectamente previsible que
el contrato, figura jurdica econmica por excelencia, necesariamente vare con
los cambios del mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras
que se le han impuesto al contrato como instrumento de transacciones de
mercado, as como en las posibilidades que se le abren con las modernas
operaciones contractuales que se realizan a travs de mquinas automticas y
sobre todo por medios telemticos.
Otra conclusin de lo expuesto es que el Derecho no admite que los
particulares creen ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento
legal; el reconocimiento de la libertad de contratacin solo alcanza a las
relaciones particulares de las partes. No est admitido a los contratantes el
establecimiento de un rgimen jurdico contractual para regir en un nmero
indefinido de contratos que excluyan derechos positivos consagrados en el
ordenamiento, ni est permitido que puedan deformar los tipos contractuales
impuestos por la ley. Se le da, de esta manera, al derecho dispositivo, una
doble funcin: determinar el contenido de los contratos masivos y establecer
lmites a esta clase de contratos.
Los lmites a la libertad de contratacin representan una clara expresin de los
derechos que se reserva el Estado moderno frente al poder econmico de
ciertos actores en el mercado, atribuyndose la facultad de restablecer el
equilibrio de la vida social y econmica, lo que de ningn modo significa que el
Estado intervenga en todo contrato y menos en un contrato en particular. Solo
cuando se abandona el terreno del contrato individual entre particulares y se
formulan reglas para una pluralidad indeterminada de contratantes que se
vinculan mediante contratos masivos, se ingresa de hecho en la esfera social
que el Estado est encargado de proteger y regular. La concentracin de poder
econmico en manos de particulares, alcanzada a travs de la libertad de
contratacin, puede llegar a colisionar con los principios de libertad de mercado
y de proteccin al consumidor cuando se quiere con esa libertad variar
esencialmente el equilibrio de intereses pretendido por la ley.
Por ltimo, cabra aadir que la libertad de contratacin sigue siendo el
principio bsico inspirador de la contratacin en el Per; si bien las limitaciones
a este derecho son cada vez ms intensas y extensas, tales limitaciones se
dan no para eliminar este derecho, sino para proteger la libertad de
contratacin de los contratantes dbiles que en la actualidad son la mayora. La
admisin de las nuevas operaciones contractuales generadas por el avance de
la tecnologa, representa un claro ejemplo de la vigencia de la libertad de
contratacin y el poder de esta para dinamizar el mercado.
DOCTRINA
ALTERN, Atilio Anbal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE BUEN LOZANO, Nstor. La
decadencia del contrato. 2a edicin. Porra. Mxico, 1986; DEZ-PCAZO, Luis.
Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" . Universidad
de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Lima; FLUME, Wemer. El
negocio jurdico. Parte General. Derecho Civil. T. . Fundacin Cultural del
Notariado. Madrid, 1998; GUTERREZ CAMACHO, Walter. La libertad de
contratacin. En: AA.VV. "Cdigo Civil comentado". Tomo V. Gaceta Jurdica,
Lima, 2004; MDCUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1.
Bosch. Barcelona, 1995;
REZZNCO, Juan c. Principios fundamentales de los contratos. Astrea.
Buenos Aires, 1999; RlSOLA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato en
nuestra legislacin civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958; SANTOS BRZ,
Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada, 1992.
Artculo 62
ntervencin de los contratos en curso de ejecucin
(.. .). Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
(...)
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
. ntroduccin
Una segunda norma que contiene el artculo 62 es la referida a la intervencin
de los contratos en curso de ejecucin. Este dispositivo intenta consagrar en su
amplio sentido la santidad de los contratos, pero al hacerla incurre en un error
vitando que colisiona no solo con la ciencia jurdica sino con la propia realidad.
Dicho error se refiere a la pretensin de sancionar la intangibilidad de los
contratos en curso de ejecucin. Como veremos, la manera cmo ha sido
diseado el referido articulo contradice los principios consagrados en la propia
Constitucin y hace necesario que en una eventual reforma esto sea corregido.
. Santidad de los contratos
La santidad de los contratos consiste en que una vez celebrado el contrato este
es intangible, es decir, no podr ser afectado por normas que sean aprobadas
posteriormente a su celebracin y mientras se encuentre vigente. Detrs de la
santidad de los contratos hay una posicin ideolgica: considerar la autonoma
de la voluntad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las
conductas; el concepto superior de Justicia y las consideraciones de
solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonoma de la voluntad
se basta a s mismo", en lugar de exigir una justificacin, l sirve para justificar
los dems principios jurdicos.
Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia.
nicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podra tal
idea tener alguna verosimilitud
1172
.
Se explica entonces por qu un importante sector ha credo e incluso cree, que
la autonoma de la voluntad no solo es fuente de las relaciones jurdicas, sino
que le atribuye un valor axiolgico. Se parte de la conviccin de que si los
1172
LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1986.
pp. 168 Y ss.
hombres son libres e iguales, el contrato que surge de ellos es necesariamente
justo y equitativo, y la presencia de cualquier factor extrao -particularmente el
Estado- en esta relacin, genera desequilibrio e injusticia.
Tal posicin es en estos tiempos insostenible. No es posible hablar de igualdad
en un mundo que revela con absoluta claridad los abismos sociales, la ventaja
respecto a la disposicin de informacin, el poder econmico.
Pero esta postura ha venido siendo erosionada de una manera sostenida y
cada vez ms convincente. Como seala De la Puente y Lavalle, siguiendo a
Julliot de la Morandiere, entre las modificaciones generales al principio de la
autonoma de la voluntad en el campo contractual que tiene mayor importancia
deben ser consideradas las tres siguientes:
La voluntad particular ha dejado de ser soberana para la conclusin de los
contratos.
La estabilidad de los contratos no es ya un dogma absoluto.
La relatividad de los contratos tiende a ser modificada, admitindose que un
contrato pueda tener efectos respecto a terceros.
Naturalmente, es la realidad la que ha empujado a esta nueva visin de la
autonoma de la voluntad
1173
.
En esta misma lnea la doctrina italiana ha encontrado diversas expresiones de
lo que denomina sociabilidad del contrato:
La proteccin del contratante dbil contra el contratante fuerte.
El respeto a la buena fe del otro contratante.
La exclusin -como objeto del contrato- de los intereses no merecedores de
tutela.
La insercin automtica de ciertas clusulas.
La integracin del contrato mediante la voluntad de la ley.
El respeto de los derechos de los terceros en la simulacin.
La necesidad de que el error pueda ser conocido por la contraparte para que
tenga relevancia.
La rescindibilidad del contrato concluido en estado de peligro o por efecto de
lesin.
La exigencia de que el incumplimiento tenga considerable importancia para que
se admita la resolucin del contrato.
La posibilidad de suspender la ejecucin del contrato por cambios en las
condiciones patrimoniales de la otra parte.
1173
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Cultural
Cuzco.
Lima, 1983. pp. 56, 57,58.
La propia glesia Catlica no ha sido ajena a tan importante tema: en la
encclica Populorum Progressio, N 59, SS Pablo V expres: la enseanza de
Len X en la Rerum Novarum conserva su validez, el consentimiento de las
partes, si estn en situacin demasiado desigual, no basta para garantizar la
justicia del contrato; y la regla del libre consentimiento queda subordinada a las
exigencias del Derecho natural
1174
.
Ha quedado claro, entonces, que la libertad no es suficiente para purificar las
relaciones surgidas de la autonoma de la voluntad. Lo real, lo cierto, es que
existen desigualdades culturales y materiales que vulneran la equidad de dicha
relacin. El contratante pobre, el contratante desinformado o ignorante, el
contratante en situacin de necesidad, no puede estar en posicin de igualdad
con su contraparte, y el Estado no puede ser indiferente a esta realidad. Pero
aun cuando el contrato se hubiera dado en situacin de absoluta paridad e
incluso sea satisfactoriamente beneficioso para las partes, este no puede
quedar inclume cuando los intereses de la sociedad en su conjunto se
contraponen a l. De modo que el asunto no es solo una cuestin de justicia,
que por cierto siempre puede ser discutida, sino de elemental sensatez.
Mediante un contrato comn no se pueden crear islas legales ajenas al
dinamismo del ordenamiento jurdico.
Santificar la autonoma de la voluntad, diciendo que lo contratado es por
necesidad justo, resulta un fundamentalismo intolerable; la voluntad por s
misma es estril sin el concurso del ordenamiento jurdico.
El contrato es, en ltima instancia., un instrumento, un medio, no un fin. El
contrato, lo mismo que el bistur, puede ayudar a hacer el bien o lastimar. Nadie
en el siglo XX recurrira al fetichismo de santificar el bistur por beneficioso que
este pueda ser. Dgase lo que se diga, hgase lo que se haga, seguir siendo
un instrumento, lo mismo que el contrato.
. Orden pblico y contratacin
Una lectura lineal del artculo 62 puede conducir a creer que en el Per se ha
consagrado la santidad de los contratos: "Los trminos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin
embargo, si existe una disciplina en donde no se pueden admitir lecturas
aisladas, esta es el Derecho.
Ya en otros trabajos
1175
hemos demostrado que el referido prrafo del artculo
62 no solo es un error sino que en la prctica no tiene, ni puede tener
aplicacin.
1174
ALTERN, Atilio Anibal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1989. p. 62
1175
GUTERREZ CAMACHO, Walter. Economa de mercado y contratacin. En: DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUlRS, Carlos; GUTERREZ CAMACHO, Walter.
"Contrato & mercado". Gaceta Jurdica. Lima, 2000. pp. 129-155. Adems, GUTERREZ
CAMACHO, Walter. Contrato y Constitucin: adis a la santidad de /os contratos. En:
"Actualidad Jurdica" N 100, Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002. pp. 143-151.
Si los contratos en general son intangibles, es decir impenetrables por normas
posteriores, entonces no tienen sentido los contratos-ley, que buscan
precisamente congelar el ordenamiento jurdico.
En efecto, como es obvio, todo contrato nace en un contexto legal preexistente
compuesto por normas de diversa naturaleza. Sostener que los contratos son
intangible s implica afirmar que los contratos son impenetrables incluso por las
normas de orden pblico, e implica adems que los contratos pueden congelar
el contexto legal en el que nacieron. De esta manera los contratos-ley
careceran de todo sentido, desde que cualquier contrato podra congelar en su
beneficio el ordenamiento jurdico.
Pongamos un ejemplo: se celebra un contrato de mutuo acordando un inters
anual del 7%, donde dicha tasa, al tiempo de la contratacin, era inferior al
porcentaje permitido por la ley; pero acontece que estando vigente el contrato,
el Estado promulga una ley que establece que la tasa mxima de inters ser
del 5%, qu suceder entonces con el contrato? Acaso devendr en
ineficaz? Se reducir la tasa de inters al mximo sealado por ley o la nueva
norma no lo afectar?
Un caso an ms extremo sera el siguiente: qu sucedera si X y Z celebran
un contrato cuyas obligaciones, que constituyen el objeto del contrato, se
encuentran perfectamente permitidas por nuestro ordenamiento, pero al da
siguiente de la celebracin de dicho contrato se promulga una ley que prohbe
celebrar contratos que tengan como objeto precisamente uno igual al celebrado
por X y Z? Qu sucedera entonces? Sobrevivira el contrato de X y Z que
contiene ahora un objeto jurdicamente imposible a partir de la nueva norma?
Habra sido intervenido indirectamente el contrato mediante esta nueva ley?
Si los contratos pueden celebrarse libremente, aunque con sujecin a las
normas imperativas y de orden pblico acaso no es razonable pensar que si
tales normas son alteradas, estas afectarn a la relacin contractual en curso
de ejecucin?
Cmo conciliar la interpretacin que entiende que los contratos en curso de
ejecucin son intangibles, con la norma referida al principio de aplicacin
inmediata de la ley recogida tambin por la propia Constitucin
1176
? Para
nosotros se trata de un caso de simple aplicacin inmediata de la ley, principio
del cual no pueden escapar los contratos.
Como solucin a este problema suscitado por la redaccin del artculo 62,
Carlos Crdenas Quirs sostiene que la intangibilidad de los contratos es
relativa, solo alcanza a las normas dispositivas, no as para el caso de las
normas de orden pblico.
Desde un punto de vista general no es difcil estar de acuerdo con esta
posicin. No obstante estar conformes con lo planteado, debemos matizar un
tanto su fundamento. No es solo un problema de "humanizacin del contrato",
1176
El artculo 109 de la Constitucin, sobre la vigencia de la ley, establece que esta es
obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
como sostiene Crdenas, que por cierto es necesario y deseable introducir en
el fenmeno contractual, sino de elemental realismo y sentido comn. En
efecto, si aceptamos la santidad de los contratos el propio Estado habra dado
una norma que lo habra decapitado. El Estado no solo estara renunciando a
intervenir en los contratos en curso de ejecucin, sino que estara permitiendo
a los particulares que congelen los ordenamiento s legales que desean que los
regulen. En el fondo esta razn es vital para el funcionamiento del Estado. Si la
principal funcin del Estado es legislar, este no puede renunciar a ella. Una
interpretacin meramente textual nos conducira a este despropsito.
En otro trabajo
1177
hemos dado varios ejemplos en los que el propio Estado ha
interpretado el artculo 62 en el sentido que venimos exponiendo.
El debate que se ha generado en torno a la intangibilidad de los contratos, tiene
que ver con la excesiva instrumentalizacin de las normas de orden pblico y el
carcter excepcional de estas cuando afectan a contratos en curso de
ejecucin.
El hecho es que nuestra historia legislativa est plagada de ejemplos de
normas que abusando del estatus de norma de orden pblico y con una
evidente irresponsabilidad econmica, han pretendido alterar el contenido y
vigencia de los contratos particulares, en especial los contratos de
arrendamiento de inmueble s, generando un enorme dao al mercado y a la
confianza contractual. Esto hizo que en la dcada del '90 algunos congresistas
propusieran como solucin la intangibilidad de los contratos, logrando el texto
que hoy tiene el artculo 62 de la Constitucin. Con todo, la santidad de los
contratos no deja de ser una propuesta extravagante, es decir, fuera de todo
orden regular, no solo de una economa de mercado, sino de un ordenamiento
jurdico eficiente que requiere de un Estado fuerte pero con limitaciones.
Conclusiones
En suma, luego de lo expresado puede arribarse a las siguientes conclusiones:
Prevalecen sobre la autonoma de la voluntad las normas de orden pblico
dictadas con posterioridad a una relacin contractual en curso de ejecucin; sin
embargo estas normas han de tener un carcter excepcional.
Todo contrato nace dentro de un contexto legal preexistente que permite no
solo su legitimidad sino su cumplimiento. Este contexto legal contiene en su
ncleo un estatuto bsico compuesto por las normas de orden pblico sobre las
cuales las partes nunca tuvieron facultad de disposicin, ni al tiempo de
celebrar el contrato ni durante su ejecucin. De manera que no les es posible
huir de los alcances de su aplicacin.
La problemtica que a partir del artculo 62 se ha generado, tambin puede ser
abordada como un asunto referido a la aplicacin de la ley en el tiempo; lo cual
en sntesis significa que los contratos no pueden escapar del principio de la
1177
GUTERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Constitucin: adis a la santidad de los
contratos. En: Ob. cit. pp. 143-151.
aplicacin inmediata de la ley recogido en la Constitucin y en el Cdigo Civil
(artculo del T.P.).
DOCTRINA
ALTERN, Atilio Anbal. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel.
Estudios del contrato privado. Tomo 1. Cultural Cuzco. Lima, 1983;
GUTERREZ CAMACHO, Water. Economa de mercado y contratacin. En: DE
LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CRDENAS QURS, Carlos; GUTERREZ
CAMACHO, Water. "Contrato & mercado". Gaceta Jurdica. Lima, 2000;
GUTERREZ CAMACHO, Water. Contrato y Constitucin: adis a la santidad
de los contratos.
En: "Actualidad Jurdica" N 100, Gaceta Jurdica. Lima, marzo 2002; LPEZ
SANTA MARA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago,
1986.
Artculo 62
El contrato-ley
(.. .). Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
l. Derecho, economa e inversin
1. Los contratos de estabilidad jurdica surgen en nuestro pas en un contexto
de transformacin de la economa nacional y mundial. Las reformas iniciadas
en los aos noventa apuntaban a fortalecer la participacin privada en la
economa, lo que implicaba una apertura del mercado acompaada de un
replanteamiento del rol del Estado en la economa y la eliminacin de barreras
de acceso al mercado. A todos estos cambios se les llam reformas de primera
generacin.
Estas reformas deban continuar con el diseo de mecanismos e incentivos
orientados a fomentar la inversin privada (reformas de segunda generacin).
En el marco de estas reformas, y como parte de un conjunto de mecanismos
diseados para generar condiciones favorables a la inversin privada, se
crearon los convenios de estabilidad jurdica y otras herramientas que buscan
garantizar la seguridad legal en el tratamiento de la inversin, principalmente a
travs de la suscripcin de acuerdos internacionales de proteccin de la
inversin
1178
.
La necesidad de estos convenios en pases subdesarrollados est ms que
probada, pues el vnculo entre Economa y Derecho, as como la ligazn entre
inversin e institucionalidad han sido demostradas por numerosos trabajos. El
subdesarrollo institucional, que es el peor de los subdesarrollos, consiste en la
ausencia de un Estado de Derecho, esto es, un pas carente de instituciones
capaces de hacer cumplir la ley o, peor an, un pas en el que las propias
instituciones incumplen la ley. En estos pases se ha instrumentalizado al
mximo la norma, olvidando que el ordenamiento legal es una condicin
esencial para el funcionamiento y desarrollo de la economa.
As, las sociedades subdesarrolladas no han aprendido a controlar
debidamente la ley ya evitar con ello los grandes males que esta tambin es
capaz de producir.
1178
C&. BUSTAMAN1E, Pablo; COM Mnica V DE LA CRUZ, Ricardo. mpacto econmico de
la inversin asociada a los convenios de estabilidad jurdica en el pas. En: "Revista de
Economa y Derecho". Upc. Lima, 2004, p. 61.
De esta manera, pases con subdesarrollo institucional como el Per, se
caracterizan por una inestabilidad jurdica que se manifiesta en lo siguiente:
Nadie sabe a ciencia cierta qu normas estn vigentes.
No hay predictibilidad en las resoluciones judiciales.
No se crean normas siguiendo las reglas de la tcnica legislativa, lo que origina
leyes ineficientes, fugaces y poco claras.
El nmero de normas que se aprueban anualmente es tan grande que se hace
imposible conocer todo lo que se publica.
No hay instituciones que cumplan y hagan cumplir las leyes.
As, el riesgo potencial de la inversin se acrecienta, pues la ausencia de un
marco institucional independiente y creble que garantice la inversin en caso
de conflicto, sumado a que la inversin se concentra en activos fsicos de difcil
realizacin, no permite ofrecer seguridad a los inversionistas. "En este
contexto, los convenios de estabilidad jurdica brindan 'salvaguardas' a la
inversin y sirven como una restriccin institucional que minimiza la
discrecionalidad y el oportunismo de los gobiernos y hace ms verosmiles sus
compromisos. Asimismo, los CEJ pueden ser vistos como una forma de
comprar credibilidad acerca de la independencia y fortaleza del mercado
institucional"
1179
.
. Orden pblico econmico e inversin
2. El orden pblico econmico es la base del Derecho Constitucional
Econmico; en nuestro pas el concepto de orden pblico econmico se
patenta legislativamente con la Constitucin de 1979, que incluye un ttulo
dedicado al Rgimen Econmico, y se consolida con la Constitucin de 1993
que, siguiendo esta misma lnea, dedica el Ttulo al Rgimen Econmico,
aunque imprimindole un tono claramente ms liberal.
El orden pblico econmico tiene que ver en esencia con dos aspectos: la
participacin del Estado en la economa (nivel y forma de participacin) y los
derechos econmicos de los particulares (propiedad, contratacin, libertad de
empresa, etc.), todo lo cual se disea en armona con los intereses de la
sociedad. De esta manera, el orden pblico econmico est constituido por un
conjunto de principios plasmados en normas constitucionales destinadas a
regular la accin del Estado en la economa y a garantizar los derechos
econmicos de los particulares en sintona con el inters colectivo. La norma
clave para comprender el orden pblico econmico nacional es el artculo 58 de
la Constitucin vigente, que se inicia diciendo "la iniciativa privada es libre (...)".
A partir de este principio se desarrollan todas las libertades econmicas
contenidas en la Constitucin y los lmites y fronteras al accionar del Estado en
la economa. En ese sentido, debe entenderse que cuando el prrafo final del
1179
BUSTAMANTE, Pablo; COM COM, Mnica y DE LA CRUZ, Ricardo.Pablo. Ob. cit.,J>. 62
artculo 62 seala: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantas y otorgar seguridades", lo que en realidad est haciendo es
materializar la proteccin de la iniciativa privada, pues estos contratos estn
pensados para ofrecer salvaguardas a la inversin privada.
Nosotros consideramos que si el orden pblico econmico peruano tiene como
piedra angular la iniciativa privada, esto es la libertad econmica de los
particulares, ha de entenderse que la mayora de garantas econmicas
contenidas en la Constitucin estn orientadas a hacer posible esta libertad. En
este sentido, cuando la Carta Magna dice que el Estado puede otorgar
garantas y seguridades, debe interpretarse en el sentido que ms favorezca su
realizacin, lo que permitira no solo estabilizar cierta normatividad sino otras
variables jurdicas como la jurisprudencia vigente al tiempo de celebrar el
contrato ley.
. Concepto y naturaleza del contrato-ley
3. Con los contratos-ley el Estado busca garantizar a los inversionistas la
estabilidad jurdica, manteniendo la vigencia de las normas que fueron
determinantes para la inversin, de este modo, si durante la vigencia del
contrato dichas normas fueran modificadas por el Estado, estos nuevos
dispositivos no se aplicaran a los inversionistas que celebraron estos
contratos. As, mediante el contrato-ley el Estado congela un conjunto de
normas que se mantendrn vigentes e inalteradas, y que le sern aplicables al
inversionista en tanto dure el contrato. De esta manera, aun cuando estas
normas se modifiquen para el resto de ciudadanos, tales modificaciones no
alcanzarn al inversionista, dotando al conjunto normativo estabilizado
mediante el contrato-ley, de una eventual vigencia ultractiva.
Ahora bien, como la gran mayora de autores sostiene, los convenios de
estabilidad jurdica son contratos, llegndose incluso a afirmar que son
contratos privados, tal como afirma la propia norma. En efecto, el artculo 39
del D. Leg. N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la nversin Privada,
seala que: "Los convenios de estabilidad jurdica se celebran al amparo del
artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen calidad de contratos con fuerza de ley,
de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente
por el Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no administrativo, y solo
podrn modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes".
4. Para determinar la verdadera naturaleza de esta figura legal es preciso
conocer mejor dos de sus elementos: la causa y el objeto de este contrato. En
cuanto a lo primero, es evidente que tratndose de un contrato de inversin, su
fin sea promover o hacer posible una inversin, de manera que no hay lugar
para el debate sobre la causa fin de este contrato. El problema central estara
en su objeto, porque de l depender su naturaleza. Como sabemos el objeto
de un contrato est compuesto por el conjunto de obligaciones que se generan
como consecuencia de su celebracin. Las obligaciones en este contrato son
bsicamente dos: para el inversionista, la obligacin de realizar cierto monto de
inversin en un plazo determinado; y para el Estado, una obligacin omisiva
consistente en no aplicar a este contrato las eventuales modificaciones que se
pudieran dar a las normas que fueron determinantes para la inversin. Sin duda
se trata de una limitacin al poder normativo del Estado; tal limitacin no
consiste en dejar de legislar sino en limitar los alcances subjetivos de su futura
legislacin. No obstante, como veremos luego, los alcances de las obligaciones
del Estado se podran dilatar a otros mbitos de sus funciones.
La obligacin omisiva que se genera con el contrato-ley, permite afirmar que
inevitablemente uno de los elementos subjetivos del contrato las partes)
necesariamente deber ser el Estado, pues solo l puede cumplir con la
obligacin de no hacer que contiene este contrato; la otra parte es el
inversionista privado nacional o extranjero. Lo dicho hasta aqu nos conduce a
una primera conclusin: que el contrato-ley es un contrato de Derecho Pblico
y no privado como equivocadamente lo seala la ley. Los contratos privados
son actos voluntarios de mercado, mediante los cuales las partes crean
obligaciones, esto es, conductas econmicas mutuamente deseadas referidas
a sus respectivos patrimonios. Desde luego, el Estado puede, y de hecho lo
hace, celebrar contratos privados; en ellos el Estado se ubica en situacin de
igualdad frente a su contraparte y se obliga a realizar conductas vinculadas con
su patrimonio, rigindose estos contratos por el Derecho Privado, en especial
por el Cdigo Civil.
Pero cuando el Estado se compromete a dar seguridades y garantas a los
inversionistas, mediante la obligacin de no hacer consistente en no afectar
mediante leyes futuras los alcances de los contratos-ley, no puede decirse que
est realizando un acto de mercado, que es la caracterstica propia de todo
contrato privado. La celebracin de este tipo de contratos es un acto de poder
y no un acto privado, tanto as que para la celebracin de estos contratos el
Estado requiere una ley autoritativa "sustentada en inters social, nacional o
pblico" (artculo 1357 del CC). De este modo, el Estado consiente limitar su
poder, y en efecto lo hace mediante estos contratos. De ah que estas figuras
no sean simples contratos privados que nazcan de la voluntad de las partes y
requieran para su formacin leyes habilitantes que autorizan su celebracin.
En resumen puede decirse que estas figuras son contratos de Derecho Pblico,
pero que por mandato legal en su ejecucin debern regularse por el Cdigos
Civil, lo que en la prctica significa que en caso de conflicto entre las partes
respecto de su aplicacin, validez o interpretacin se utilizar el Cdigo Civil,
pudiendo incluso someterse a arbitraje las diferencias si as se ha previsto en el
contrato o si as lo acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la
modificacin de estos contratos las partes no pueden conducirse como simples
particulares utilizando para ello el Cdigo Civil; debern seguir el mismo
procedimiento que siguieron para su formacin.
5. Antes de cerrar este punto, quisiramos referimos a la manera cmo han
sido concebidos los contratos-ley por nuestra doctrina y por la propia
legislacin. Estas figuras han sido vistas en realidad no como contratos de
estabilidad jurdica, sino como contratos de estabilidad legal. En efecto, tanto la
ley como la doctrina han interpretado que la Constitucin se refiere a estabilizar
las normas que sirvieron de base para la inversin, sin embargo, tal como
comprobaremos en este comentario, nada impide estabilizar otros elementos
del ordenamiento jurdico, como la jurisprudencia.
V: Seguridades y garantas que otorgan los contratos ley
6. Los contratos-ley traen consigo dos garantas, la primera de ellas consiste en
que estos contratos no pueden ser modificados por ley posterior, refirindose
con ello a la intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. De
esta manera, el contrato se vuelve intocable por acto legislativo del Estado. La
segunda garanta consiste en que el contexto legal que sirvi de base para la
inversin tampoco podr ser modificado para el inversionista o que, en todo
caso, si las normas se modifican, los cambios no alcanzarn a aquel. Son dos
garantas distintas pero estrechamente vinculadas.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta postura:
"En este orden de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de
inmodificabilidad las clusulas que componen el contrato-ley, cuando as se
acuerde, sino tambin el estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin.
Es decir, tanto la legislacin a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como
las clusulas de este ltimo"
1180
.
7. En relacin al contenido del contrato-ley, cabe distinguir entre el contenido
de la ley autoritativa y el del contrato propiamente dicho. En cuanto a lo
primero, en la doctrina nacional hay unanimidad de que se trata de una ley
material y no necesariamente de una ley formal emanada del Poder
Legislativo
1181
. Sin embargo, nosotros no compartimos plenamente esta
posicin. En efecto, si mediante el contrato-ley se limitan, en cierto modo, los
alcances normativos del ordenamiento legal y con ello la capacidad legislativa
del Congreso, pues algunas normas que se den en el futuro no le sern
aplicables a los inversionistas protegidos por estos contratos, entonces es
natural que sea precisamente el Congreso el que primero los conozca y
autorice. La ley autoritativa entonces ha de ser una ley formal y no material.
Somos conscientes de que la aprobacin de esta figura por el Poder Legislativo
puede tornarse morosa e incluso llegarse a politizar. Sin embargo, es preciso
fortalecer nuestras instituciones dndoles responsabilidades sobre asuntos
pblicos de importancia como la aprobacin de contratos-ley. Para ello pueden
implementarse mecanismos que faciliten alcanzar el doble objetivo de no
burocratizar esta figura y hacer que el Congreso conozca oportunamente de
tan importante acto de limitacin de su poder.
Esto se podra lograr mediante una norma que habilite al Ejecutivo a autorizar
mediante decretos legislativos estos contratos dando cuenta al Congreso, el
cual deber pronunciarse dentro de treinta (30) das de publicada la norma. Lo
que podra complementarse con la creacin de una Comisin de Promocin de
la nversin, la cual, aparte de revisar estos dispositivos, evaluara
1180
Sentencia del 3 de octubre de 2003, en el Expediente N 005-2003-A/TC.
1181
Cfr. PNLLA ClSNEROS, Antonio. Los contratos-ry en la legislacin peruana. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999, p. 53.
permanentemente el marco normativo de las inversiones, tanto general como
por sectores, as como promover otras medidas que contribuyan a estimular las
inversiones.
Respecto del contenido de la ley autoritativa es claro que dicha norma deber
fundamentar, en su parte considerativa, las razones por las cuales considera
que el contrato-ley que se autoriza tiene "inters social, nacional o pblico"; y,
asimismo, determinar puntualmente el marco normativo que se garantiza.
Tipos de contratos de inversin
8. Los contratos-ley son una modalidad de los contratos de inversin, figuras
legales diseadas para promover las inversiones mediante mecanismos
jurdicos que ofrecen seguridad. Constituyen, por un lado, el reconocimiento de
la importancia de las inversiones en el desarrollo de la economa moderna; y,
por otro, la confirmacin de que los inversionistas son en extremo sensibles a
las variables institucionales de un pas. Al propio tiempo representan la actual
competencia en la que se encuentran empeados los pases subdesarrollados
por atraer capitales.
Una atenta doctrina nacional
1182
sostiene que estos contratos son tambin
conocidos, en el Derecho nternacional, como contratos de Estado, y que
tienen tres caractersticas esenciales: concertacin en plano de igualdad,
sometimiento a una jurisdiccin arbitral y evasin del Derecho interno del
Estado contratante. Todo ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de
inalterabilidad jurdica de las normas que determinaron la inversin.
La razn por la que se conoce a estas figuras como contratos de Estado,
estara vinculada al hecho de que un sector de la doctrina afirma que se trata
de verdaderos convenios internacionales, incluso algunos les asignan la
naturaleza de tratados. Este es el caso de White
1183
, quien seala que los
contratos de concesin o contratos-ley no tienen mayor diferencia con los
acuerdos celebrados entre Estados soberanos.
,
''Aunque no hay rastro de ello en el marco constitucional peruano, cabe
mencionar que un sector de la doctrina extranjera entiende que estos
convenios casi internacionales no son simples contratos privados ni contratos
de Derecho Pblico, sino convenios de una categora jurdica superior,
equivalente a la de un tratado internacional. Segn parece, esta es la
naturaleza jurdica del contrato-ley celebrado por la empresa Telefnica del
Per con el Estado peruano"
1184
.
1182
SANTSTEVAN DE NOREGA, Jorge. Constitucin, privatizacin y servicios pblicos. El
blindaje jurdico que protege a los contratos-ry en el Per. En: "Libro homenaje a Jorge
Avendao Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004, p.
585
1183
WHlTE, Eduardo y CORREA, Carlos. El control de /os empresas transnacionales y /o Carta
de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados. En: "Derecho Econmico nternacional".
Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1976, pp. 187 Y ss.; citado por SANTSTEVAN DE
NOREGA Jorge. Ob. cit, p. 586.
1184
SANTSTEVAN DE NOREGA, Jorge. Ob. cit., p. 586
V. Los contratos-ley en la legislacin comparada
9. Los convenios de estabilidad jurdica han sido incorporados a las
legislaciones de pases que son conscientes de su debilidad institucional
(Venezuela, Colombia, Per) o aquellos que tienen una sostenida poltica de
incentivo a las inversiones (Chile).
As, por ejemplo, en Venezuela en la Ley de Promocin y Proteccin de
nversiones, Decreto N 356, de octubre de 1999, se establece en su artculo
17 que: "la Repblica podr celebrar contratos de estabilidad jurdica con el
propsito de asegurar a la inversin la estabilidad de algunas condiciones
econmicas en el tiempo de vigencia de los mismos. Dichos contratos sern
celebrados, segn el sector de la actividad econmica de que se trate, por el
organismo nacional competente al que corresponda la aplicacin de las
disposiciones contenidas en la normativa comunitaria andina sobre capitales
extranjeros y podrn garantizar a la inversin (.. .)".
10. En Chile existe el Decreto con fuerza de Ley 523 (16/12/1994): Texto
Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley 600 de 1974, Estatuto
de la nversin Extranjera, Ley 600 de 1974. En esta norma se regulan los
contratos de inversin extranjera, que tienen un plazo de ocho aos
prorrogables a doce (artculo
3); en donde se establecen los derechos y obligaciones de los inversionistas,
en especial la invariabilidad por un plazo de diez aos de una tasa del 42%
como carga impositiva efectiva total. Se trata, sin duda, de un convenio de
estabilidad tributaria que se celebra en el marco de un contrato de inversin
entre el Estado chileno, por medio del Comit de nversiones Extranjeras, y los
inversionistas.
11. Colombia actualmente cuenta con la Ley 963, recientemente sancionada el
pasado 8 de julio. Esta disposicin, al igual que en el caso del Per, crea los
contratos de estabilidad jurdica, que tienen como finalidad garantizar la
continuidad en la aplicacin de las normas determinantes para la inversin que
hayan sido modificadas en forma adversa a los inversionistas, durante la
vigencia del contrato.
Se establece, de esta forma, un rgimen de estabilidad jurdica para los
inversionistas, cuyo principal objetivo es el de promover inversiones nuevas y
ampliar las existentes. De acuerdo con la ley pueden ser parte en los contratos
de estabilidad jurdica los inversionistas nacionales y extranjeros cuyas
inversiones sean iguales o superiores a 7.500 salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Asimismo, las personas que suscriban un contrato de estabilidad jurdica
debern pagar una prima igual al 1 % del valor de la inversin que se realice
anualmente, a favor de la Nacin. El trmino de duracin de estos contratos en
ningn caso podr ser inferior a los tres (3) aos ni superior a veinte (20).
Cabe aclarar, adems, que la referida norma presenta ciertas limitaciones
respecto al derecho de estabilidad jurdica, el cual no podr concederse sobre
normas relativas a la seguridad social, la obligacin de declarar y pagar los
tributos o inversiones forzosas que sean decretadas bajo estados de
excepcin, los impuestos indirectos, la regulacin prudencial del sector
financiero y el rgimen tarifario de los servicios pblicos. Tampoco podr recaer
sobre normas declaradas inconstitucionales o ilegales durante el trmino de
duracin de estos contratos.
V. Los contratos-ley en la legislacin peruana
12. En nuestro ordenamiento, los contratos de estabilidad jurdica adems de
estar regulados en el artculo 62 de la Constitucin, tambin se encuentran
normados en el artculo 1357 del Cdigo Civil: "Por ley, sustentada en razones
de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato".
Advirtase que existe diferencia entre los dos textos legales. El artculo 1357
del Cdigo Civil exige, adems de una ley autoritativa para la celebracin del
contrato, que tal norma se halle sustentada en razones de inters social,
nacional y pblico, mientras que el texto constitucional no reproduce tal
exigencia. Considerando que el texto constitucional es posterior al Cdigo Civil
podra interpretarse que este ha quedado modificado por aquel, y en esa
medida no sera indispensable una ley autoritativa y menos aun invocar
razones de inters nacional, social y pblico para la celebracin de estos
contratos, pues la proteccin de la inversin, como hemos dicho, es un
elemento del orden pblico econmico. Nosotros consideramos que esto ltimo
es correcto, es decir, la Constitucin considera la proteccin de la inversin
como uno de los principios del orden pblico econmico y, en ese sentido,
autoriza que se d a los inversionistas particulares garantas mediante
contratos-ley; sin embargo, por la naturaleza de estas garantas no es posible
interpretar que las mismas puedan otorgarse sin cumplir con dar una norma
autoritativa que permita conocer que, se est otorgando dichos beneficios.
En cuanto a las razones para otorgar estos beneficios, compartimos la opinin
de la doctrina nacional
1185
, en el sentido de que todo acto estatal y con mayor
razn un contrato-ley, deber llevar implcita una motivacin basada en el
inters social, nacional o pblico.
Las normas citadas han sido complementadas por el D. Leg. N 662, Rgimen
de la Estabilidad Jurdica para la nversin Extranjera, y por el D. Leg. N 757,
Ley Marco para el Crecimiento de la nversin Privada.
Por otro lado, mediante la Ley N 27342 de 6/09/2000, se realizaron algunos
cambios al rgimen de los convenios de estabilidad jurdica; uno de esos
cambios estaba referido a una sobretasa del 2% que se aada al impuesto a la
renta de aquellas empresas con convenio de estabilidad; esta sobretasa fue
derogada posteriormente por la Ley N 27514 de 28/08/2001.
1185
PNLLA CSNEROS, Antonio. Ob. cit., p. 52
V. Problemtica de los contratos-ley
13. Como se ha podido advertir, los contratos-ley son de una innegable utilidad,
y pese a no ser el nico factor que determina la inversin, sin duda han
contribuido a generar un clima de confianza y seguridad en el pas. Sin
embargo, esta figura plantea un conjunto de interrogante s que a la fecha no
han tenido respuesta, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. La primera de
ellas tiene que ver con lo expuesto en el punto 5, en el sentido de que si estos
contratos son realmente convenios de estabilidad jurdica o solo convenios de
estabilidad legal. En efecto, la interpretacin que en nuestro pas se ha dado al
artculo 62 de la Constitucin, es que la proteccin que brindan los contratos-
ley solo se refiere a la intangibilidad, para el inversionista, del texto legal de las
normas, y no as de la jurisprudencia. De esta manera, la interpretacin,
vinculante o no, que hagan los rganos jurisdiccionales de las normas que
fueron determinantes para la inversin, y que constituyen el contexto legal
vigente al tiempo de celebrar el contrato, no estara estabilizada.
Si las normas son, en ltima instancia, lo que los jueces dicen que son; parte
de la seguridad jurdica la constituye la predictibilidad de la administracin de
justicia.
En otras palabras, la posibilidad de conocer, a partir de los antecedentes
judiciales, cmo resolvern los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurdico
de un pas no solo se compone de los textos legales
1186
, sino tambin de otros
elementos. Un ordenamiento jurdico es algo mucho ms dinmico y vital. Es
una compleja y variada organizacin del Estado y de la sociedad. Es una serie
de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad que se
mueven segn las normas, pero que tambin mueven a las normas. Uno de
esos elementos, qu duda cabe, es la jurisprudencia, que da vida a todo el
conjunto normativo. Por lo tanto, si el ordenamiento no se agota en la norma y
lo nico que se estabiliza para el inversionista es la ley, estamos ante un
contrato de estabilidad legal y no ante un contrato de estabilidad jurdica.
14. Otro punto de especial importancia es el referido al probable carcter
discriminatorio de las normas relacionadas con los contratos-ley. En efecto, las
normas que han desarrollado el artculo 62 de la Constitucin han puesto como
uno de los requisitos para celebrar estos contratos el compromiso de invertir un
monto mnimo de dinero. Nos preguntamos cul es la razn para poner lmites
a la celebracin de estos contratos. La existencia de estos convenios lleva
implcito el reconocimiento del Estado de que en el pas no existe estabilidad
jurdica y que son necesarias figuras de este tipo para dar estabilidad al
inversionista. Si se establecen montos para acceder a estas garantas, quiere
decir entonces que una PYME no tendr derecho a estabilidad jurdica. Acaso
las pequeas y medianas empresas no generan trabajo?, no invierten en
activos?, no pagan impuestos?; en una palabra, no dinamizan la economa?
No es necesario recurrir a las estadsticas para comprobar que gran parte de la
economa nacional se mueve gracias a las medianas y pequeas empresas;
luego, si esto es as, por qu no otorgarles a estos inversionistas seguridad
1186
Sobre el particular seguimos las ideas planteadas por Santi ROMANO en El ordenamiento
jurdico. nstituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963
jurdica o alguna herramienta equivalente a la que tienen los grandes
inversionistas; por lo dems, la propia Constitucin no hace distincin alguna
para otorgar estos beneficios.
15. Un ltimo tema es el referido a las normas declaradas inconstitucionales
durante la vigencia del contrato de estabilidad jurdica. En efecto, puede
suceder que durante el periodo de ejecucin del convenio, una de las normas
que determinaron la inversin sea declarada inconstitucional, la pregunta es si
este dispositivo seguir vigente para el inversionista en virtud del contrato-ley o
si este quedar derogado por imperio de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad. La respuesta no es fcil, sin embargo, nosotros
consideramos que si los contratos-ley forman parte del orden pblico
econmico sancionado por la Constitucin, creando un rgimen especial para
la inversin, por su importancia y el rol que cumplen en el desarrollo de nuestra
economa, debe interpretarse que el legislador ha querido crear una zona de
intangibilidad que el Estado no podr variar ni con la ley ni con resolucin de
ninguna clase.
En suma, no existe instrumento jurdico que pueda alterar el contenido o
contexto legal en que fueron aprobados estos contratos.
X. Conclusiones
La proteccin de las inversiones forma parte del orden pblico econmico
constitucional. Los contratos-ley son una herramienta legal que hace realidad
esta proteccin.
Los contratos-ley son contratos de Derecho Pblico; no es posible afirmar cosa
distinta cuando se comprueba que parte de su objeto contiene una obligacin
omisiva que solo puede ser cumplida por el Estado. Esta obligacin en el fondo
es un acto de desapoderamiento al consentir el Estado en limitar su facultad
legislativa e incluso su facultad jurisdiccional. El que la ley diga que son
contratos privados es un puro y simple dislate.
Las seguridades y garantas que estos contratos ofrecen son en esencia tres:
intangibilidad de las normas que fueron determinantes para la inversin;
ejecucin, interpretacin y solucin de conflictos del contrato a partir de las
normas de Derecho Privado; y, sometimiento de estos contratos a la
jurisdiccin arbitral. Sin embargo, a estas tres garantas puede sumarse, como
hemos visto en este comentario, la garanta de invariabilidad de los criterios
jurisprudenciales vigentes al tiempo de celebracin del contrato.
En efecto, los contratos-ley no son solo contratos de estabilidad legal, como
podra colegirse de una desatenta lectura del texto constitucional y de la
normatividad complementaria; son en realidad contratos de estabilidad jurdica,
pues las seguridades y garantas a que se refieren estas normas se extienden
a las resoluciones judiciales y administrativas que interpretan las normas que
fueron determinantes para la inversin. De esta manera lo que se estabiliza son
todas las variables jurdicas que permiten a los inversionistas ponderar los
beneficios y riesgos de su inversin.
La proteccin de las inversiones que garantiza la Constitucin y la seguridad
jurdica, no son derechos solo de los grandes inversionistas. En tal sentido, no
hay razn, ni legal ni econmica, para que a los pequeos y medianos
inversionistas no se les otorgue las mismas seguridades y garantas que a los
grandes inversionistas.
La estabilidad jurdica que otorgan los contratos-ley est garantizada, a su
turno, por la paridad jurdica en la que voluntariamente se ubica el Estado al
celebrar un contrato que se ejecutar, interpretar y cuyos eventuales
conflictos se solucionarn en el mbito del Derecho Privado. De esta manera el
Estado no solo celebra un contrato, sino que se obliga a mantenerse en l.
DOCTRINA
BUST AMANTE, Pablo; COM COM, Mnica y DE LA CRUZ, Ricardo. mpacto
econmico de la inversin asociada a los convenios de estabilidad jurdica en el
pas. En:
"Revista de Economa y Derecho", Upc. Lima, 2004; Cfr. HA YEK, Friedrich.
Derecho, legislacin y libertad. 2" edicin. Unim Editorial. Espaa, 1985;
PNLLA CSNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislacin peruana.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999;
ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico. nstituto de Estudios Polticos.
Madrid, 1963;
SANTSTEVAN DE NOREGA, Jorge. Constitucin, privatizacin y servicios
pblicos. El blindaje jurdico que protege a los contratos-ley en el Per. En:
"Libro homenaje a Jorge Avendao Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2004; WHTE, Eduardo y CORREA,
Carlos. El control de las empresas transnacionales y la Carta de Derechos y
Deberes Econmicos de los Estados. En: "Derecho Econmico nternacional".
Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1976.
Artculo 63
gualdad de trato entre inversin extranjera y nacional. Solucin de
controversias
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La
produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o
pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas
anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos
jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica.
Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter
financiero.
El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las
controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 62;
Ley 26702: arts. 5, 6;
Ley 27342;
D. Leg. 662;
D. Leg. 757: arts. 12, 38
Vctor Avila Cabrera
1. ntroduccin
Dentro de los principios generales del rgimen econmico del Per en la
Constitucin se encuentra el presente artculo 63, en el cual se desarrollan
algunos conceptos fundamentales de los artculos anteriores, como el principio
de libertad econmica de los artculos 58 y 59, tratamiento no discriminatorio
del artculo 60, admisin del arbitraje como solucin de conflictos del artculo
62, y complementa y fortalece los otros principios, precisndolos con relacin a
los intereses extranjeros.
En este Captulo sobre principios generales del Ttulo de la Constitucin,
correspondiente al rgimen econmico, es notorio el esfuerzo del legislador de
tratar constitucionalmente de neutralizar riesgos polticos para los inversionistas
mediante la declaracin de principios, algunos de los cuales ameritaron un
desarrollo constitucional previo, como en el caso de la proteccin a las
inversiones privadas; o posterior, como el caso de la Ley General de Arbitraje.
Es claro que un pas en donde el corpus juris deliberadamente trata de reducir
riesgos polticos ser percibido ms atractivo, tanto para los inversionistas
nacionales como para los extranjeros.
El riesgo poltico no es privativo de las inversiones en recursos naturales,
generalmente de gran cuanta y poca generacin de empleo. Todos los
inversionistas, desde los rentistas hasta los pequeos productores, sufren con
las modificaciones a las reglas de juego: el costo de adaptacin y cumplimiento
es muy alto y la alternativa es la informalidad. Por ello, una poltica "amigable"
a la inversin debe enfrentar el reto de ser aplicable a todo tipo de
inversionistas, incluyendo decididamente a los nacionales. Ser menester e
importante establecer sistemas de promocin de inversiones para los pequeos
y medianos nacionales y extranjeros.
A la fecha, la estrategia ha sido de concentrar los beneficios de la estabilidad
en los grandes inversionistas, principalmente aquellos interesados en
explotacin de recursos naturales, minera especialmente, y en la adquisicin
de activos del Estado. El sector de infraestructura y servicios pblicos requiere
de un tratamiento estable en el tiempo y un esfuerzo para que la iniciativa de la
inversin sea privada, de manera que se eviten los altos costos de transaccin
y que los cortos plazos de recuperacin de la inversin -que tienen efecto en la
rentabilidad requerida al proyecto- se amplen. Un adecuado sistema de apoyo
a la ingeniera financiera de las obras de infraestructura sera un buen
comenzar, especialmente cuando se trata de obras necesarias pero con dudas
sobre su rentabilidad. Un marco legal general adecuado sobre promocin,
ejecucin, proteccin, apoyo financiero, prevencin de conflictos, insercin
social de inversiones podra formar parte del largo camino del desarrollo de
nuestro pas.
El artculo se puede analizar en tres partes, la primera relativa a la inversin y
produccin; la segunda relativa al comercio exterior y la tercera relacionada con
la solucin de conflictos.
2. Libertad de inversin y produccin en el pas
La primera parte del primer prrafo del articulo 63 de la Constitucin reza: "La
inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". No
hace distingas. En consecuencia, es de aplicacin tanto a la inversin pblica
como a la inversin privada nacional o extranjera, en consonancia con el
artculo 60, tercer prrafo. No obstante ello, en materia de evaluacin de
proyectos, la inversin pblica nacional se sujeta a la tutela administrativa del
Sistema de nversin Pblica (en adelante el "Sistema'') creado por la Ley N
27293 Y sus disposiciones reglamentarias.
Segn el artculo segundo de esta ley, el Sistema de tutela administrativa es de
aplicacin a las empresas de la actividad empresarial del Estado que empleen
recursos pblicos. La norma establece con acierto que no son consideradas
inversin con recursos pblicos aquellas realizadas en la operacin y
mantenimiento de las referidas empresas.
As, las empresas de la actividad empresarial del Estado se encuentran
limitadas en cuanto al desarrollo y ampliacin de sus actividades justamente
porque dependen de la tutela del ministerio del sector correspondiente y del
ministerio de Economa y Finanzas para el desarrollo y ampliacin de sus
actividades, a diferencia de las empresas del sector privado, cuya decisin en
materia de inversiones es competencia interna del directorio o de la junta
general. Consecuentemente, las inversiones nacionales pblicas de las
empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado no se
encuentran en las mismas condiciones que la inversin privada.
Es la falta de definicin o de ejecucin de la poltica de promocin a la inversin
privada o "privatizacin" lo que genera la limitacin. As, las empresas se
encuentran en desventaja competitiva, y por la falta de desarrollo y crecimiento
pierden valor, e inclusive, generan barreras de entrada a inversionistas
privados interesados en los bienes intangibles de las mismas.
Ahora bien, las inversiones de las empresas de la actividad empresarial del
Estado que no signifiquen el uso de recursos pblicos, sean lquidos o de
endeudamiento -como sera la puesta en valor de intangibles- no tienen
limitacin legal alguna, pero siempre dependen de la decisin poltica de sus
accionistas, que consolidados en el Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), dependen del ministerio de
Economa y Finanzas. As, aun cuando no se trate de inversiones con uso de
recursos pblicos, se encuentran tambin limitados en sus actividades
empresariales.
Si se tratase de asociaciones en participacin o similares que no utilicen
recursos pblicos, las empresas tambin se encuentran bajo la tutela a que se
refiere la Disposicin Complementaria Sexta de la Ley N 24948, Ley de la
Actividad Empresarial del Estado, ejercida por el FONAFE.
Consecuentemente, es necesaria una poltica clara respecto de las inversiones
de las empresas de la actividad empresarial del Estado con o sin recursos
pblicos, y debe apreciarse la decisin de preferir el mal menor de la falta de
competitividad de crecimiento y no incremento del valor de las empresas frente
al descontrol del gasto y endeudamiento de las mismas.
Coincidente a lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 63 de la
Constitucin, la Decisin 291 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)
establece que en la Sub regin los inversionistas nacionales y los inversionistas
extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones, salvo lo dispuesto en la
legislacin de cada pas miembro. As, para la CAN los Estados miembros
tienen la posibilidad de establecer diferentes derechos y obligaciones para los
inversionistas extranjeros. No obstante ello, en Per tal posibilidad no existe
por efecto del artculo 63 de la Constitucin.
Cuando el artculo 63 hace referencia a la "inversin extranjera" debe
entenderse, en aplicacin de la Decisin 291 de la Comunidad Andina de
Naciones, que se refieren a las empresas constituidas en el pas cuyos
capitales pertenecientes a nacionales es inferior al 51 %. Ser nacional la
empresa cuando ms del 80% del capital se encuentra en manos de
inversionistas nacionales.
La igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artculo 63 se plasma en
igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artculo deben
referirse al ms amplio sentido de la palabra, e incluir a los requisitos,
formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversin. gualmente, deben
entenderse incluidas las situaciones de hecho o circunstancias en que se hace
una cosa en cuanto influyen en su produccin, la facilitan o la atrasan o
modifican su carcter. Al no existir una ley de desarrollo constitucional del
artculo 63 u otras normas -como podra ser un Cdigo de nversiones que
sistematice todo el tratamiento legal a la inversin en el Per en materia de
promocin, ejecucin y proteccin, riesgos polticos etc.-, es necesario que el
trmino "condiciones" del artculo 63 sea entendido en su ms amplio sentido.
En la actualidad, en Per el sistema de proteccin de las inversiones privadas
se encuentra bien desarrollado, aunque sea formalista y diseminado.
Existen, por cierto, hechos histricos que hacen pensar que el Per podra
irnicamente estar mejor servido si la Constitucin estableciera que los
inversionistas nacionales tendrn iguales condiciones que los extranjeros. A la
fecha, son muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan
compensacin por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el
pasado. Por ejemplo, los tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la
Marcona Mining Company y la aseguradora de Belco Petroleum Co., la
aceptacin de la renegociacin de trminos contractuales obtenidos en
procesos competitivos a empresas extranjeras que no se aplican a las
empresas nacionales. Existen otros casos en los cuales en empresas
expropiadas con accionistas nacionales y extranjeros, se prefiri indemnizar
primero a los extranjeros y se sigue dilatando por mucho el pago de los
accionistas nacionales (caso de Cemento Andino). Si bien algunas de las
expropiaciones ocurrieron durante la dictadura del gobierno del general Juan
Velasco Alvarado, los sucesivos gobiernos democrticos, por razones de todo
tipo incluyendo las limitaciones fiscales, han mantenido el entuerto.
En la actualidad es posible afirmar que, en trminos generales, no existen
sectores reservados exclusivamente a capitales nacionales o estatales, salvo la
energa nuclear, la propiedad de terrenos dentro de los 50 Km. de la frontera
nacional, y ciertas limitaciones al control extranjero de empresas en algunos
sectores (como medios de comunicacin y lneas areas).
Existen adems las disposiciones generales del Decreto Legislativo N 757 Y
su reglamento, en el que se desarrollan los principios de estabilidad jurdica
para todo inversionista, pero que solo puede plasmarse en un convenio con
arreglo al artculo 1357 del Cdigo Civil, bajo ciertas condiciones y basado en
el principio de la "igualdad entre iguales", al cual acceden todos los
inversionistas que cumplan con ciertos requisitos. Por ejemplo, para obtener la
proteccin de un convenio de estabilidad jurdica bajo el Decreto Legislativo N
757 es menester que la inversin sea no menor a US$ 5,000,000.00 en un
perodo de dos aos. No todas las inversiones nacionales son de tales montos,
pero solo aquellas pueden lograr la estabilidad jurdica bajo convenio. Ello
genera la necesidad de estabilidad jurdica general para evitar tratamientos
discriminatorios, especialmente en sectores que generan mucha mano de obra
con mnimos capitales.
Cabe recordar tambin que la inversin pblica en la actividad empresarial se
encuentra limitada conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo 60 de la
Constitucin.
Ahora bien, la segunda parte del primer prrafo del artculo 63 manda que "La
produccin de bienes y servicios es libre". La fabricacin de todo tipo de
bienes, tangibles o intangibles, puede emprenderse como actividad sin
posibilidad de reserva ni para el Estado ni para ninguna persona en particular.
No obstante ello, es claro que la ley puede establecer condiciones o requisitos
de orden tcnico, econmico, administrativo o legal para que los operadores
puedan ejercer tal actividad, los cuales deben ser iguales para los nacionales y
los extranjeros.
Tambin indica el artculo 63 que el comercio exterior es libre. Aqu puede uno
preguntarse por qu no se utiliz el trmino "comercio internacional".
Localmente se ha empleado el trmino comercio exterior para designar a los
aspectos nacionales del comercio internacional: importacin al Per y
exportacin del Per. Los principios del comercio exterior del Per se
encuentran sealados desde el 1 de septiembre de 1991 por el Decreto
Legislativo N 668 sobre libertad del comercio, dictado antes de la vigencia de
la actual Constitucin. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar con las
prcticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el pasado. El
referido decreto establece los principios de libre acceso a bienes y servicios, la
eliminacin de las exclusividades y monopolios, la libre tenencia de moneda
extranjera -eliminacin del control de cambios-, la eliminacin de barreras
paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El decreto dejaba claro el
mensaje de total liberalizacin del comercio exterior peruano al prohibir una
serie de medidas que fueran impuestas en gobiernos anteriores y que limitaron
el desarrollo del comercio.
Dichos principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresin de
la poltica de comercio internacional del Per, consolidadas por el dispositivo
constitucional aqu comentado.
No obstante ello, existen disposiciones que de una u otra manera resienten el
principio constitucional de libre comercio al alterar la igualdad entre nacionales
y extranjeros. As, las Leyes Ns. 27143 y 27633 que otorgan bonificaciones a
los nacionales respecto de los extranjeros en las compras del Estado. Es
menester, sin embargo, sealar que las referidas leyes fueron materia de una
accin de inconstitucionalidad rechazada por el Tribunal Constitucional en el
Expediente N 018-2003A- TC de 26 de abril del 2004, bajo la teora de la
igualdad entre iguales. Es cierto que dichas normas no violan ninguna
disposicin internacional dado que el tratamiento que el Acuerdo General de
Aranceles Aduaneros y Comercio (GAT) otorga a las adquisiciones del Estado
solo manda que las instituciones pblicas, en sus compras de bienes o
servicios, den un trato justo y equitativo a los proveedores extranjeros.
Sin embargo, desde un punto de vista econmico, las referidas normas
encarecen las adquisiciones de bienes y servicios del Estado: los mrgenes de
bonificacin excluyen a los proveedores extranjeros de gran parte de las
adquisiciones estatales de bienes y servicios, generando una restriccin a la
oferta que en ltima instancia encarecer los productos nacionales al ser los
nicos disponibles en el mercado. El propio Estado, como consumidor,
restringe su campo de eleccin. La menor competencia significar adems
menor grado de exigencia en cuanto a la calidad de los bienes y servicios y
prdida de eficiencia de la industria local.
Adems de represalias comerciales por estas medidas paraarancelarias, la
proteccin a las empresas nacionales impedir una adecuada transferencia
tecnolgica.
La norma genera la posibilidad de que empresas ineficientes se mantengan
como tales al no necesitar mejorar para ser competitivas, con el consiguiente
perjuicio de la economa en general, debido a la mala distribucin de recursos
que debieran ser colocados en actividades en las que los nacionales son
competitivos. A nivel de gestin pblica, el Estado como cualquier empresa
debe procurar obtener de sus proveedores bienes o servicios de la mejor
calidad, precio, tiempo de entrega y garanta posible. Restringir la participacin
de proveedores extranjeros redundar en una asignacin sub ptima de los ya
escasos recursos disponibles. Tenemos en el mismo sentido, adems, la Ley
N 28242, que dispone se considere en las evaluaciones de los concursos y
licitaciones una bonificacin de 20% para aquellos ofertantes que se obliguen a
comprar bienes peruanos.
De otro lado, la tercera parte del primer prrafo del artculo 63 de la
Constitucin establece las condiciones en las cuales el Estado podra
reciprocar, en el caso que otros pases adopten medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el inters nacional. Los trminos empleados
en este artculo llevan a confusin.
No hay disposicin vigente que establezca que es proteccionista, por cuanto el
"proteccionismo" es un trmino econmico que se expresa en una poltica. Si la
intencin del constituyente fue darle a la Administracin competente la
posibilidad de calificar medidas tomadas en otros pases como proteccionistas
o discriminatorias, entonces se debern establecer procedimientos
administrativos declarativos de dicha condicin. Lo mismo ocurre con el trmino
"discriminatorio".
Esta disposicin del artculo 63 le brinda al Estado una gran discrecionalidad
para la determinacin de la existencia de tales medidas, la cual debe ser
materia de desarrollo constitucional, con las limitaciones derivadas de los
compromisos internacionales asumidos por el Per bajo el GATT.
Adicionalmente, para que, de acuerdo a la Constitucin, se pueda
legtimamente imponer medidas es necesario una determinacin del perjuicio al
inters nacional. El trmino "perjuicio del inters nacional" es ciertamente un
concepto jurdico que ha sido bien definido en las normas nacionales e
internacionales sobre dumpng y subsidios. Es necesario recordar aqu los
conflictos entre los intereses de los consumidores y de la industria nacional, por
lo que otorgar discrecionalidad al Estado en esta materia es poner a prueba su
capacidad de resistir los cabildeos naturales en resguardo de las cuotas del
mercado. Por ello es que consideramos que en materia econmica, la
Administracin no debe tener facultades discrecionales sino facultades
debidamente regladas, con arreglo a los principios de una economa social de
mercado.
Ya haba detectado el Dr. Marcial Rubio la errnea redaccin del artculo al
sealar que el Estado podr en reciprocidad establecer medidas
proteccionistas o discriminatorias. Ello se indica al hablar de medidas anlogas.
No pueden ser anlogas desde el momento en que son retaliatorias, se tratara
de medidas de defensa que no podran ser consideradas ni proteccionistas ni
discriminatorias.
3. Libertad del comercio exterior
En Per, el comercio exterior se regula en un marco legal internacional
compuesto de los tratados internacionales de los que el Per es parte, y uno
nacional, compuesto de las leyes nacionales. Los principales tratados de
comercio internacional son el ya antes mencionado Acuerdo General de
Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido por sus siglas en ingls GA T, que
incluye a los acuerdos para la ejecucin de las Rondas, especialmente la
Ronda Uruguay (una serie de sesiones a lo largo de aos entre los pases
miembros) en el seno del GAT -en adelante, los Acuerdos Multilaterales de
Comercio-. Las prcticas proteccionistas o discriminatorias a que se refiere la
Constitucin en el artculo 63 son principalmente los denominados dumping (de
origen en los operadores) y las subvenciones (de origen en los propios
Estados). Como es de verse, la denominacin del artculo comentado sobre
proteccionismo y discriminacin no podran ser atribuidos a operadores o
empresas del comercio internacional en lo relativo al dumping, por lo que la
norma se queda corta en este efecto.
Per, en 1991, antes de la ratificacin de los Acuerdos Multilaterales de
Comercio, promulg el Decreto Supremo N 133-91-EF sobre dumping y
subvenciones, que en la actualidad se mantiene vigente respecto del comercio
con pases que no son parte de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC),
la entidad sucednea del GAT como organismo del comercio internacional. De
otro lado, el Per ha reglamentado los Acuerdos Multilaterales de Comercio
sobre Dumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC
mediante el Decreto Supremo N 0062003- PCM, norma que es de aplicacin a
las importaciones de pases miembros de la OMC. Adems, en materia de
dumping y subsidios en el comercio en el rea de la Comunidad Andina de
Naciones se rige por las Decisiones 456 y 457, respectivamente, y se dirimen
en el seno de la propia CAN. Las normas sobre dumping y subsidios coinciden
con el artculo 63 en cuanto a la necesidad de probanza del dao al inters
nacional.
El segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin establece que: "En todo
contrato del Estado y de las personas de derecho pblico (...)", vale decir, todo
acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial del Estado (artculo 1351 del Cdigo Civil). Cuando se menciona a
las personas de derecho pblico se refiere a aquellas dependencias pblicas
en general, mas no a las empresas de derecho privado del Estado, las cuales,
por su actividad comercial, no deben sufrir limitaciones perjudiciales para sus
operaciones. Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con
extranjeros domiciliados (...)". Es decir, que si una de las partes en un contrato
con el Estado es un extranjero no domiciliado, entonces no es de aplicacin la
norma del segundo prrafo del artculo 63. Adicionalmente, se refiere la norma
a extranjeros y no se refiere a nacionales. Podran entonces los nacionales
estar al margen del segundo prrafo del artculo 63? No lo creemos, no
obstante la defectuosa redaccin hace posible este tipo de preguntas.
La nocin de extranjero domiciliado es una de Derecho Tributario, y
especficamente de la Ley del mpuesto a la Renta. En otras legislaciones se
emplea la palabra "residente" en lugar de domiciliado, por una serie de razones
tcnicas que no es del caso comentar. As podra concluirse que los extranjeros
domiciliados a los que se refiere el artculo son aquellas personas extranjeras
-segn la definicin de la Decisin 291 de la CAN- que son sujetos del
impuesto a la renta en Per y se encuentran registrados en el Registro nico
del Contribuyente. Este prrafo comentado es una expresin limitada de la
Doctrina Calvo sobre igualdad entre los Estados e igualdad entre nacionales y
extranjeros.
Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos
jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica
(...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos del Estado y
entidades de derecho pblico es la ley peruana y que la jurisdiccin
competente es la peruana. Esta jurisdiccin, como es de verse ms adelante,
puede ser la jurisdiccin arbitral reconocida por el artculo 139 inciso 1,
segundo prrafo de la Constitucin, con la importante interpretacin del
Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de 2004, recada en el
Expediente 0023-2003-A/TC, que define que un tribunal arbitral es un
organismo jurisdiccional.
Tambin obliga a la renuncia a toda reclamacin diplomtica. La reclamacin
diplomtica es una intervencin escrita formal de una delegacin diplomtica
ante el Estado acreditante, por la cual un Estado, a su discrecin, decide
convertir una relacin privada de un nacional con un Estado en una relacin
interestatal. El Estado reclamante podr, mediante el ejercicio de la proteccin
diplomtica, hacer valer su derecho mediante todo tipo de accin, desde las
consultas diplomticas o consulares, notas verbales, hasta los procedimiento
arbitrales y jurisdiccionales internacionales.
Ahora bien, en Derecho nternacional la renuncia a solicitar la proteccin
diplomtica va reclamacin debera ser admitida por el Estado del extranjero
domiciliado renunciante. Por ello, muchos pases consideran que la renuncia a
la proteccin diplomtica es inoponible al Estado del renunciante, dado que el
Estado tiene, por su naturaleza, derecho propio a proteger a sus nacionales y
sus intereses. Existe no obstante doctrina que mantiene que la Doctrina Calvo
es legtima al proteger los intereses de los pases dbiles. Es menester
considerar que existen una serie de mecanismos diplomticos oficiosos que
suelen utilizarse por las delegaciones diplomticas de manera discreta y con
los mismos efectos de la reclamacin diplomtica. As las cosas, nada puede
impedir a un Estado abstenerse de intervenir en un asunto, incluso en el caso
que el afectado no solicite su intervencin.
Finalmente, la tercera parte del segundo prrafo del artculo 63 de la
Constitucin admite una excepcin a la regla de la jurisdiccin y ley aplicable
peruanas en los contratos del Estado peruano con extranjeros domiciliados:
"Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter
financiero". En primer lugar, la redaccin nos indica que la frase hace
referencia a la primera parte del tercer prrafo, es decir, el principio es que los
contratos de carcter financiero con extranjeros domiciliados pueden
exceptuarse de la jurisdiccin. La excepcin no es respecto de la ley aplicable.
Consecuentemente, en los contratos de carcter financiero con extranjeros
domiciliados se podr pactar clusulas de sometimiento a la jurisdiccin
internacional, cortes judiciales o arbitrales extranjeras, mas no podrn pactar
como ley aplicable al contrato financiero con extranjero domiciliado la ley
extranjera. La razn de tal disposicin es prctica: si el Estado busca
financiamiento de extranjeros domiciliados deber ceirse a las condiciones
que exige el mercado internacional.
4. La solucin de conflictos en el Per
El tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin autoriza al Estado y personas
de Derecho Pblico a someter sus controversias contractuales a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor. Esta debe ser una referencia al
arbitraje institucional tipo Centro nternacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a nversiones CCAD!), ms conocido por sus siglas en ingls
-CSD-, y a los posibles arbitrajes bajo los muchos Tratados Bilaterales sobre
nversiones ms conocidos por sus siglas en ingls "BTs", suscritos por el
Per.
Luego, en la segunda parte, se dispone que el Estado puede someter las
controversias a arbitraje nacional o internacional de acuerdo a ley.
Aparentemente, el constituyente intent permitir dos modalidades de solucin
de las controversias contractuales del Estado, una por medio de un tribunal
creado por tratado internacional y otra por jurisdiccin arbitral nacional o
internacional, sin percatarse de que se trata de una misma jurisdiccin, ya que
solo recientemente se han creado va tratados verdaderos tribunales
internacionales como la Corte Criminal de Justicia nternacional, es decir,
jurisdiccin judicial supranacional, pero como es de verse, no tiene
competencia alguna sobre materia contractual.
Por lo dems, el arbitraje nacional e internacional ha sido adecuadamente
regulado por la Ley General de Arbitraje N 26572 de 5 de enero de 1996, la
cual desarrolla el arbitraje de controversias del Estado en su artculo segundo,
autorizando el sometimiento a arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin
previa, las controversias contractuales con nacionales o extranjeros
domiciliados en el pas, as como las controversias entre personas de Derecho
Pblico entre s. Las empresas estatales o de economa mixta pueden
igualmente someter a arbitraje nacional las controversias con nacionales o
extranjeros domiciliados sin necesidad de autorizacin previa.
Por su lado, el artculo 92 de la Ley General de Arbitraje establece que puede
ser sometido a arbitraje internacional libremente y sin autorizacin las
controversias contractuales entre el Estado y las personas de derecho pblico
con nacionales o extranjeros no domiciliados. La norma precisa que tratndose
de actividades financieras, el arbitraje internacional podr desarrollarse dentro
o fuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados. Las empresas estatales
o de economa mixta pueden someter a arbitraje internacional sus
controversias contractuales con nacionales o extranjeros no domiciliados. El
arbitraje internacional debe realizarse en el seno de una institucin arbitral de
prestigio o ante rbitros designados en procedimientos contemplados en
tratados que formen parte del Derecho nacional. Cabe aclarar que el Estado
puede someter sus controversias contractuales a arbitraje de rbitro nico, tal y
como lo dispone el artculo 93 inciso 2 de la Ley General de Arbitraje, en
cumplimiento de lo dispuesto por la ltima parte del prrafo tercero del artculo
63 de la Constitucin.
Finalmente, el Estado y las personas de Derecho Pblico, Gobierno Central,
gobiernos regionales, gobiernos locales, sus dependencias, as como la
empresas de la actividad empresarial del Estado de derecho privado han
asumido el arbitraje como medio alternativo de solucin de conflictos con todo
entusiasmo; inclusive, la Ley N 26850 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns.
N 083-2004-PCM de 29/11/2004) de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado ha dispuesto el arbitraje obligatorio en los contratos de adquisicin de
bienes o servicios.
DOCTRINA
ALEGRE, Ada; CARBAJAL, Christian; FERRE, Diego y MENA, Miguel.
Tratamiento de la inversin extranjera en el marco de los organismos
internacionales reguladores del comercio y su incidencia en el desarrollo
econmico. En "Themis". Revista de Derecho, N 42, PUCP, Lima, 2001;
AMADO, Jos. Los instrumentos internacionales de garanta a la inversin
extranjera y la Constitucin Poltica del Per. En "Themis". Revista de Derecho,
N 20, PUCP, Lima, 1991; BENA VDES TORRES, Eduardo. Contratacin
moderna e inversin extranjera en el Per. En "Themis".
Revista de Derecho, N 33, PUCP, Lima, 1996; MONTENEGRO, Alfredo;
MORALES, vn. nversin extranjera en el Per: historia y marco legal. caro
Comunicaciones, Lima, 1990; PATAN CONTRERAS, Carlos. Solucin de
controversias en materia de inversin extranjera. En "Derecho & Sociedad",
Ao 11, N 4, Lima, 2000; RAMOS, Araceli. Tratamiento a la inversin
extranjera y aplicacin de la Divisin 24 en el Per: gua bibliogrfica. Lima,
1982.
Tenencia y disposicin de moneda extranjera
Artculo 64
El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de 1TWneda extranjera.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 62, 63;
D. Leg. 668: art. 5;
D.S. 068-91-EF
Ricardo Beaumont Callirgos
1. Nuestra Constitucin utiliza el vocablo moneda solamente en dos ocasiones.
Una, cuando al Captulo V del Ttulo , Del Rgimen Econmico, lo denomina
"De la Moneda y la Banca"; y otra en este artculo 64. La expresin
monetaria
1187
tambin en dos oportunidades: como sistema, en el artculo 83, y
en tanto funcin del Banco Central de Reserva en el artculo 84
1188
.
2. Cabanellas
1189
define y comenta as la moneda extranjera: "La relacin entre
la moneda nacional (v.) y las extranjeras demuestra la solidez de la divisa y del
crdito de un pas en el concierto internacional. El rgimen de cambios se ha
convertido en uno de los casos ms perfectos desde la Segunda Guerra
Mundial; pues a la especulacin y al contrabando de los particulares, reflejado
en la bolsa negra y en el trfico de divisas, se ha sumado el increble asalto de
los gobiernos, que fijan tipos abusivos de cotizacin para despojar al que enva
dinero al extranjero y al que lo recibe desde fuera, obligado -de no recurrir al
mercado libre o a combinaciones privadas- a dejar entre las manos del Poder
pblico una prima realmente usuraria. Durante el conflicto mundial de 1939 a
1945, el emigrante o viajero que atravesaba diversos pases y declaraba
honrada y cndidamente sus fondos, en rgimen forzoso de cambio, quedaba
arruinado por ese solo hecho".
3. En el Tomo 1, pgina 749, del Diario de los Debates de la Constitucin
Poltica de 1993
1190
, su fecha 14 de julio de 1993 y que respecta al Rgimen
Econmico, aparece el discurso del presidente de la Comisin de Constitucin
y de Reglamento cuyo texto dice: "... Pero este rgimen econmico que
estamos proponiendo tiene, adems, contenido social, porque establece una
economa social de mercado en los trminos que aqu se establecen y no en
los trminos gaseosos que determina la Constitucin de 1979, que no se saba
por donde iba. Se trata de una economa social de mercado donde se da
especfica preferencia a la pequea empresa; es decir, se favorece a un sector
1187
Adj. Perteneciente o relativo a la moneda. REAL ACADEMA ESPAOLA. Diccionario de la
Lengua Espaola. Vigsimo primera edicin, 1992, p. 986.
1188
LANDA ARROYO, Csar y VELAZCO LaZADA, Ana. Constitucin Poltica del Per 1993.
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1994, p. 159
1189
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho UsuaL Tomo v, 12"
edicin, Editorial Heliasta SRL., Buenos Aires, 1979, p. 445.
1190
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del debate constitucional en 1993. Tomo 1,
Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, Lima, pp. 273 Y 274.
generalizado de la economa, pero no se favorece solamente al sector de la
pequea empresa capitalista, sino a todos los tipos de pequeas empresas que
puedan haber (...) que se fomentar y apoyar a aquellos que tienen menores
recursos (...) por otro lado se establece que se combatir a los grandes a
travs de la lucha contra el abuso monoplico (...). En resumen, proponemos,
primero, insertarnos dentro de la economa internacional con reglas
normalmente aceptadas, economa de mercado; segundo, en ese apoyo a la
economa de mercado, favorecer a los ms dbiles, a los pequeos
empresarios; tercero, controlar a los ms grandes en materia monoplica; y,
cuarto. -y esto es sumamente importante-, fiscalizar que el desarrollo de la
economa de mercado se produzca con la creacin de los instrumentos
necesarios para la defensa del consumidor".
Es en el marco de esta economa de mercado que se inserta la garanta
constitucional que otorga el Estado respecto a la libre tenencia y disposicin de
moneda extranjera, materia de comento.
4. Segn se informa
1191
, este artculo 64 fue aprobado con 66 votantes, 51
votos a favor (77%) y 15 votos en contra (23%). El proyecto constitucional fue
presentado as: "Artculo 66.- El Estado garantiza a todos la libre disponibilidad
de moneda extranjera as como el libre cambio de la moneda nacional a
cualesquiera otras monedas". Se indica que su antecedente constitucional se
hallaba en el artculo 114 de la Constitucin Poltica de 1979 (debe haber error
tipogrfico y tratarse, en realidad, del artculo 154, toda vez que el114 dice:
"Por causa de inters social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el
Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede
tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los
peruanos", que, obvio, no tiene conexin directa con el tema). El antecedente
constitucional, el artculo 154 expresaba: "El Estado fomenta y garantiza el
ahorro privado. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas
que reciben ahorros del pblico y los alcances de esta garanta".
5. El profesor Pareja Paz Soldn
1192
comenta as este antecedente
constitucional:
"El Estado debe fomentar y garantizar el ahorro privado (artculo 154) ya que
es un recurso para incrementar la economa y las inversiones nacionales. La
Superintendencia de Banca y Seguros ejerce, en representacin del Estado, el
control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y dems que
operan con fondos pblicos. El Poder Ejecutivo nombra al respectivo
Superintendente por un periodo de 5 aos y el Senado lo ratifica (artculo 155).
La modernizacin del Estado trajo como inevitable consecuencia un mayor
control sobre las empresas bancarias. Uno de los primeros pasos dados por el
Gobierno militar en 1969 fue la reestructuracin del Banco Central de Reserva,
a fin de que el gobierno tuviese en el seno de su directorio una mayora
absoluta de la que antes careca. Al mismo Banco Central de Reserva se le
1191
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., p. 315
1192
PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979.
Apreciacin y comentarios. 7" edicin. Justo Valenzuela V. Editor, Lima, 1981, p. 537.
encomendaron nuevas funciones, determinando su rpido crecimiento. El
Banco de la Nacin, creado pocos aos antes sobre la base de la extinguida
Caja de Depsitos y Consignaciones por Ley N 16000 de 27 de enero de
1966, como persona jurdica de Derecho Pblico y con autonoma en el
ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar servicios bancarios a
todos los rganos del Sector Pblico nacional, ha aumentado su capacidad y
su radio de accin al centralizar una serie de operaciones y depsitos,
especialmente los concernientes al mercado en moneda extranjera, desde que
por Decreto Ley N 18275 del 16 de mayo de 1970 se estableci en el pas el
control de cambios. El mismo Banco de la Nacin ha participado en el
saneamiento de otros Bancos que han pasado a ser estatales como los Bancos
Popular, Continental e nternacional, que forman lo que se ha dado en llamar
'banca asociada'.
Conjuntamente con la banca asociada, se desenvuelve el mbito de los Bancos
estatales, todos ellos dotados de nueva organizacin y estimulados con
herramientas legales que les ha permitido un mayor desarrollo de sus
operaciones, tales como el Banco Central Hipotecario (que an tiene capital
privado), Banco de Fomento Agropecuario, Banco de la Vivienda, Banco
ndustrial, Banco Minero y Banco de Materiales.
6. Chirinos Soto
1193
comenta as este artculo 64: "Bajo la dictadura militar, no
solo se prohibi la tenencia de moneda extranjera -hasta de un dlar en el
bolsillo sino que se reput como delito dicha tenencia, delito pasible de las
penas ms severas y arbitrarias.
Bajo el gobierno de Alan Garca, en alguna etapa, tambin se prohibi la
tenencia de moneda extranjera; y se implant el ms rgido control de cambios,
el cual solo sirvi para acelerar, hasta lmites indecibles, la exportacin de
capitales.
Con el artculo bajo comentario, se garantiza la libre tenencia de moneda
extranjera y la libre disposicin de la misma, es decir, el particular no solo
puede tener dlares en el bolsillo o en cuenta bancaria, sino que puede
disponer de dichos dlares, o sea, gastados o convertidos a otra moneda. Es
una garanta nica o, por lo menos, excepcional en el mundo".
7. Rubio Correa
1194
comenta as: "Esta norma es consistente con la libertad de
la iniciativa privada, del comercio internacional y de la economa orientada por
el mercado. Muchos pases, entre ellos varios de los ms desarrollados,
establecen limitaciones a la tenencia y disposicin de moneda extranjera y el
Per tambin las tuvo en el pasado".
8. nfantes
1195
refiere que este artculo 64 no tiene antecedente en la
Constitucin de 1979 y que es concordante con el artculo 59 que expresa: "El
1193
CHRNOS SOTO, Enrique y CHRN OS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993. Lectura y
comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994, p. 118
1194
RUBO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin de 1993. S' edicin, Deseo, Lima,
1995, p.90
1195
NFANTES MANDUJANO, Pedro Adrin. Constitucin Poltica del Per. Sumillada.
Antecedentes. Concordada. LE], Lima, 2000, p. 60
Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no
debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado
brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus
modalidades".
9. Quispe Correa
1196
comenta as el tema: "La moneda se define como medio
de intercambio de productos, bienes y servicios. Es un smbolo que representa
un valor.
Un instrumento de cambio. Podramos considerar que en la moneda conviven
dos valores: uno, fijado por la ley, o extrnseco, como cuando leemos en una
moneda que dice 'cinco soles' o en un billete que reza 'cincuenta nuevos soles'.
Es ese su valor exacto de cambio? No necesariamente. En este caso hay que
establecer una vinculacin con monedas de otros pases, especialmente con el
dlar, para precisar su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Actualmente un
dlar cuesta S/, 3.58 y esa es la cantidad de soles que requerimos por cada
dlar cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Es su poder
adquisitivo.
Todava se considera signo de soberana el que un Estado emita sus billetes y
monedas. Se estima el nico monopolio tolerado. Lo cierto es que la gran
mayora de estados se reserva esta atribucin aunque, hay movimientos
nacionales que se inclinan por dejar de lado esta facultad, a pesar que este
abandono pueda representar prdidas considerables, porque el 'seoriaje' es la
reserva de facultad que hace el Estado para emitir sus billetes y monedas,
fijndole un valor determinado, al que hemos llamado extrnseco. Sin embargo,
el costo de la emisin es infinitamente menor por billete que el valor legal que
representa (.. .). Se dice que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La
pregunta que se nos ocurre es, cmo? Una forma sera evitar la inflacin o
controlarla. Si hay una inflacin anual acumulada del quince por ciento y el
inters que abona el banco es de diez por ciento en soles, hay evidentemente
una gran prdida para el ahorrista. Podra hablarse que existe garanta?
Hemos condenado a la inflacin por la injusticia que representa, pero no es
tambin una injusticia que el ahorrista que confa en el sistema, pierda en sus
depsitos beneficiando al banco o a terceros? Qu garanta debe ofrecer el
estado para garantizar el ahorro?
La modalidad que se viene aplicando en los ltimos aos para cumplir con el
mandato constitucional es el de establecer un fondo de garanta, renovables
cada cierto tiempo y que en la actualidad asciende a la suma de sesenta y
ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le denomina
Fondo de Seguro de Depsito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de
acuerdo al ndice de Precios al por Mayor, que fija el NE.
El problema radica en que ese monto no garantiza el cien por ciento de lo que
se ahorra".
1196
QUSPE CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte S.A., Lima, 2002,
pp. 139 a 140 y 143
10. El Congreso de la Repblica
1197
nos informa las propuestas ciudadanas y
las propuestas legislativas en relacin a este artculo 64. Veamos: Propuestas
recibidas: Propuestas ciudadanas: Hernn Figueroa Bustamante: El Estado
garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera. No podr
adoptar medidas que impliquen afectacin o limitacin a los depsitos, as
como conversiones y fijaciones confiscatorias del tipo de cambio aplicable a los
depsitos. Alejandro Eleodoro Hinojo Asta: El Estado garantiza el ahorro tanto
en moneda nacional como en moneda extranjera, as como su uso libre. La
garanta de los ahorros son inembargables por el Estado y bajo ningn motivo
ni modalidad, puede disponer, del todo ni de parte de estos. Las empresas que
recepcionan los ahorros de las personas, bajo responsabilidad, no pueden
evitar el retiro de estos, por los ahorristas ya sean de manera parcial o total.
Sub Grupo de trabajo sobre Rgimen Econmico. Augusto Alvarez Rodrich y
otros: El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera.
Propuestas legislativas: Congresista Pedro Morales Mansilla: El Estado
garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera. Congresista
Jess Alvarado Hidalgo: El Estado promueve el ahorro de las personas
naturales y jurdicas, en todas sus modalidades como nico mecanismo para
lograr el crecimiento sostenido y estable de la inversin. En tal sentido se
garantiza la libre tenencia y disposicin de cualquier instrumento de ahorro y de
moneda extranjera. Asimismo, el Estado no adoptar medidas que atenten
contra el ahorro o que tengan carcter confiscatorio del mismo o del patrimonio.
11. Existe un despliegue impresionante de normativa o leyes de desarrollo
constitucional que se han promulgado a partir y con relacin al uso y
disposicin de moneda extranjera, que contemplan, por ejemplo, la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros N 26702
1198
, la Ley
de Ttulos Valores N 27287, la Ley del Mercado de Valores, cuyo Texto nico
Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N 093-2002-EF del 15.06.2002,
entre otras. A nuestro juicio, no es posible ya caminar en sentido contrario al
impuesto por este mundo globalizado, con la presencia de la nternet y el
fenmeno informtico, la competitividad empresarial, el neoliberalismo y la
lucha por los mercados mundiales. La libre tenencia y disposicin de moneda
extranjera resulta algo tan evidente y obvio que para nada figura en las vitrinas
del debate poltico ni econmico nacional ni mundial.
En efecto, y por ejemplo, la Constitucin Poltica espaola del 27 de diciembre
de 1978, en sus 169 artculos, 9 Disposiciones Transitorias y 3 Disposiciones
Derogatorias no regula, directa ni indirectamente, el tema bajo comento. A su
turno, la Constitucin chilena del 24 de octubre de 1980 solo prescribe en su
artculo 60 inciso 12) que son materia de ley: Las que sealan el valor, tipo y
denominacin de las monedas y el sistema de pesos y medidas; y en sus
artculos 97 y 98 el estatus y las funciones de su Banco Central de Reserva, sin
hacer hincapi de modo preciso en la materia en referencia. Finalmente, en los
1197
Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin.
Participacin sistematizada. Volumen n, Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso, Lima, 2002, p. 331.
1198
Revisar arts. 221 incisos 6), 14), 23) Y 24); 236 inc. 3) y en el Anexo-Glosario las
definiciones de Cartera Negociable y Riesgo de Mercado.
129 artculos y 17 Disposiciones Transitorias de la Constitucin argentina del
22 de agosto de 1994, tampoco existe normativa similar a la peruana.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo
V, 12" edicin, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979; COMSN DE
CONSTTUCN, REGLAMENTO Y ACUSACONES CONSTTUCONALES
DEL CONGRESO. Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de
reforma de la Constitucin. Participacin sistematizada. Volumen , Lima, 2002;
CHRNOS SOTO, Enrique y CHRNOS SOTO, Francisco. Constitucin de
1993. Lectura y comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994; REAL
ACADEMA ESP AOLA. Diccionario de la lengua espaola. Vigsimo primera
edicin, 1992; NF ANTES MANDUJANO, Pedro Adrin. Constitucin Poltica
del Per. Sumillada.
Antecedentes. Concordada. LEJ, Lima, 2000; LANDA ARROYO, Csar y
VELAZCO LOZADA, Ana. Constitucin Poltica del Per, 1993. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1994; PAREJA PAZ SOLDN,
Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Apreciacin y
comentarios. 7a edicin, Justo Valenzuela V. Editor. Lima, 1981; QUSPE
CORREA, Alfredo. La Constitucin econmica. Grfica Horizonte S.A., Lima,
2002; RUBO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin de 1993. 5a
edicin, Deseo, Lima, 1995; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del
debate constitucional en 1993. Tomo 1, Fondo Editorial del Congreso de la
Repblica, Lima.
La tutela constitucional del consumidor
Artculo 65
El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la
salud y la seguridad de la poblacin.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 me. 4), 61;
C.P.: art. 232;
Ley 27311;
D. Leg. 691;
D. Leg. 716
Juan Espinoza Espinoza
1. ntroduccin
La dinmica vertiginosa en la cual se desenvuelve el Derecho obliga, tanto al
operador jurdico como al acadmico, a estar atento a los nuevos
requerimientos que surgen en la sociedad contempornea. La posicin del
sujeto de derecho, frente al ordenamiento jurdico, ha variado a travs del
tiempo: del particularismo jurdico pre-revolucionario, se pas a la uniformidad y
a la igualdad formal. En efecto, con la Revolucin Francesa, los sujetos se
convirtieron en ciudadanos, a finales del ochocientos fueron considerados
trabajadores y al terminar el siglo veinte nos proclamamos individuos,
portadores de derechos propios
1199
. Dentro del mbito de las relaciones
jurdicas patrimoniales, las cualidades o status de la persona surgen de su
posicin econmica, sea de ahorrista, consumidor, usuario, entre otros
1200
.
El sujeto de derecho, que antes se preocupaba de sus relaciones de
subordinacin con el Estado y de sus derechos polticos o de sus relaciones
con el empleador y de sus derechos sociales, ahora encuentra un nuevo
campo, en el cual, interviene activamente en el mercado, contratando y
tomando conciencia de su rol dentro del mismo en su calidad de sujeto
econmico.
El consumidor, entendido como aquel que no hace comercio ni desenvuelve
una profesin funcional al intercambio de bienes
1201
, ha dejado de ser el aislado
comprador en un mercado local de modestas dimensiones y se ha
transformado en un elemento de masa, "que es objeto de campaas
publicitarias y de presin por parte de grupos de produccin y de distribucin
extremadamente organizados"
1202
. Es por ello que la publicidad ocupa un rol
1199
As, Alpa, siguiendo a Touraine. En: ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e merca/o.
Feltrinelli, Milano, 1992, 6
1200
ALPA, Guido. Ob. cit.
1201
Definicin que acoge Alpa, considerndola l mismo como residual, mutable y relacional.
ALPA, Guido. Ob. cit., 109
1202
ALPA, Guido. Ob. cit., 103
decisivo dentro de la poltica del mercado, convirtindose simultneamente en
"la principal arma de lucha entre los competidores y el gran puente de unin
entre los empresarios y sus potenciales clientes, a quienes informan sobre los
bienes y servicios que ofrecen"
1203
.
2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores
Con acierto se ha observado que "despus de la estacin de la denominada
'despatrimonializacin' del derecho privado dirigida a desplazar el sistema
napolenico centrado en el primado del derecho de propiedad, y despus de la
estacin -an no concluida, pero fecunda- del preminente inters por las
relaciones personales en la perspectiva de una traduccin civilista de los
principios fundamentales de la Constitucin, se viene delineando una tercera
estacin, caracterizada por un retorno al inters por las relaciones
patrimoniales, (re)consideradas como desenvolvimiento y posible desarrollo de
los 'derechos inviolable s del hombre"'
1204
. Prueba de ello es que la Asamblea
consultiva del Consejo de Europa aprob, con la resolucin N 543 de 1973, el
texto definitivo de la Carta Europea de Proteccin de los Consumidores, en el
cual se enumera una serie de derechos que deben ser garantizados a los
consumidores en cada uno de los pases adherente s, los cuales son
1205
:
a) El derecho a la proteccin y a la asistencia de los consumidores, que se ha
de materializar en un efectivo acceso a la justicia y a una adecuada
administracin de la misma, protegiendo a los mismos de cualquier tipo de
dao.
El derecho al resarcimiento del dao soportado por el consumidor debido a la
circulacin de productos defectuosos, o por la difusin de mensajes errneos o
que inducen al engao.
El derecho a la informacin y a la educacin, entendido como la adquisicin,
por parte del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los
productos y de quienes los suministran.
El derecho a la representacin a travs de organismos legitimados para ello.
Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso
productivo, en el proceso econmico, en el proceso social, en el proceso
poltico.
Ms que de derecho de consumo, hoy, a buen ttulo, se puede hablar del
derecho de los consumidores
1206
y que frente a este descubrimiento de nuevos
derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una
posicin, vale decir, "estar con el prncipe o estar con el sbdito, ponerse de
1203
Aida Kemelmajer, siguiendo a Abad y a Floridia. KEMELMAJER DE CARLUCC, Aida.
Publiddad Y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario". N 5, Rubinzal-
Culzoni, Santa F, 1994, p. 66
1204
As, con respecto a la experiencia jurdica italiana, BUSNELL, Francesco. Fondamento
costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore". En: "Scritti in
onare di Alberto Predieri", Tomo 1, Giuffre, Milano, 1996, p. 210.
1205
ALPA, Guido. 11 diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995, pp. 21 Y ss
1206
ALPA, Guido. Ob. cit., p. V
parte de quien gobierna la economa o ponerse de parte de quien es, an hoy,
'esclavo del mercado', del mercado de los bienes, de los servicios, de los
productos financieros"
1207
.
3. El artculo 65 de la Constitucin es una clusula abierta o una clusula
cerrada?
A propsito de la intervencin del NDECOP debido a los actos de
discriminacin que venan realizando ciertos locales abiertos al pblico,
tristemente clebre es la sentencia de fecha 02/10/98, de la Sala Corporativa
Transitoria especializada en Derecho Pblico, que le neg al NDECOP la
competencia de velar por la proteccin de los derechos fundamentales
constitucionales, al establecer, que:
"se abstenga de practicar publicaciones, y realizar actos, inspecciones,
investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones, que contengan o se
sustenten en la calificacin y regulacin al libre ejercicio del derecho de
contratacin y determinacin con quienes la demandante (...) decida prestarles
sus servicios de discotecas que brinda en su negocio (.,,)".
La ratio de esta decisin se puede encontrar en el siguiente pasaje:
"que, la existencia de una poltica de discriminacin no puede comprobarse
mediante la simple constatacin en la va administrativa, sobre hechos
relacionados a consumidores individuales, que no representan necesariamente
la integridad de un grupo social determinado, ms an si este fenmeno social
est relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le
corresponde conocer al aparato administrador, pues de conformidad con el
artculo 65 de la Constitucin la defensa del consumidor y usuario est referida
al derecho de informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposicin en el mercado, as como a la salud y seguridad de la poblacin,
consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su parte administrativa
la proteccin de derechos fundamentales constitucionales, que estn
reservados por su trascendencia, necesidad de discusin, e independencia al
Poder Judicial a travs de sus rganos competentes, lo cual se corrobora con
lo Dispuesto en el Decreto Legislativo N 716 -Ley de Proteccin al
Consumidor- artculo 51 que seala que en caso de patrocinio de intereses
difusos a favor de los consumidores, NDECOP debe recurrir al Poder
Judicial".
1. Sobre el particular, creo importante realizar las siguientes aclaraciones:
Resulta intrascendente que el acto que lesione los derechos de los
consumidores no represente "necesariamente la integridad de un grupo social
determinado". Se debe sancionar este tipo de actos, independientemente del
quantum de los mismos.
1207
ALPA, Guido. La persona... Ob. cit., p. 147
2. La interpretacin restrictiva que se le da al artculo 65 de la Constitucin, no
solo es asistemtica, sino tambin anticonstitucional. Este precepto tiene que
'ser ledo conjuntamente con el artculo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual
consagra constitucionalmente la tcnica del numerus clausus en lo que a
proteccin de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta del
todo inaceptable que por un lado (artculo 3) se tutele integralmente a la
persona y por otro (artculo 65), se "entienda" una tutela restringida (cayendo
en la absurda conclusin -de la que al parecer son autores los vocales que han
suscrito esta decisin- que existe una tutela "diferenciada" para las personas y
para los consumidores)
1208
.
Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisin es un caso tpico de
intereses difusos
1209
, la interpretacin que se hace al artculo 51 de la Ley de
Proteccin al Consumidor es inexacta, por cuanto la va judicial no es la nica
para proteger este tipo de intereses: tambin el NDECOP en va
administrativa lo puede hacer.
En respuesta a ello, con fecha 28/12/98, se promulg la Ley N 27049, en la
cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discriminados,
adicionndose el artculo 7-B, el cual establece que "los proveedores no podrn
establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y
servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico"
1210
.
3. Con satisfaccin, se puede comprobar que este no es el temperamento del
Tribunal Constitucional. As, en el caso llevado en el Exp. N 0008-2003-A/TC,
mediante sentencia del 11/11/03, en la cual se declar la inconstitucionalidad
del nu. N 140-2001, se afirm que:
"De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado
mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a
saber:
1208
Autorizada doctrina sostiene que: "La dimensin de! consumo est englobada en aquella de
la posicin social y por consiguiente, confluye en e! debate sobre la defensa de los valores de
la persona y sobre la ciudadana entendida en sentido lato" (ALPA, Guido. dintto dei
consumaton. Ob. cit.).
1209
Cfr. ARRARTE ARSNABARRETA, Ana Mara. La defensa procesal de los intereses difusos.
En: "us et Praxis". N 24, Lima, 1994, pp. 121 Y ss.. quien afirma que "cuando e! inters
pertenece a un nmero indeterminado de personas (...) podemos decir que nos encontramos
ante un inters difuso, es decir es extenso, amplio y pertenece a un nmero indeterminado de
personas, pero no por esto es un inters dbil o abstracto; se trata de un inters cierto y e!
hecho de que pertenezca a 'todos en general y a nadie en particular' no lo debilita" (cit., 123).
1210
En este numeral se agrega que: "Est prohibido realizar seleccin de clientela, excluir a
personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad de!
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor
afectado o, de ser e! caso, a quien lo represente en e! proceso o a la administracin cuando
esta acte de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto
o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias.
Para todos estos efectos ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios
probatorios"
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn
a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces,
suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.
Vela por la salud y la seguridad de las personas su condicin de consumidoras
o usuarias.
b) (. . .) Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a
la informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores
o usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la
defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la
Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,
siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones
objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un
numerus apertus a otras expresiones sucedneas.
As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de 'nuevos'
derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los 'derechos innominado
s', all expuesta y sustentada.
Bajo tal premisa, el propio Estado, a travs de la Ley de Proteccin al
Consumidor (Decreto Legislativo N 716), no solo ha regulado los derechos
vinculados con la informacin, salud y seguridad, sino que ha comprendido a
otros de naturaleza anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la
Constitucin.
Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses
econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y a la defensa corporativa
del consumidor, se erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a
los consumidores y usuarios".
De tal manera que, haciendo una interpretacin sistemtica entre los artculos 3
y 65 de la Constitucin y la normativa regulada en la Ley de Proteccin al
Consumidor, n Leg. N 716 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N 039-
2002-TNC de 11/12/2000) podemos llegar a la conclusin de que la tutela
jurdica del consumidor, se extiende a todos aquellos derechos de "naturaleza
anloga". En otras palabras, no nos encontramos frente a un elenco cerrado de
situaciones en las cuales se debe tutelar al consumidor, tambin puede
comprender situaciones emergentes en las cuales se afecta su status.
4. El principio de interpretacin favorable al consumidor
Las relaciones de consumo son un tipo de relaciones jurdicas que presuponen
dos situaciones jurdicas especficas, la de consumidor y la de proveedor. Dada
la situacin de asimetra (o insuficiencia) informativa del consumidor, la
disciplina que trata esta materia, el Derecho del Consumidor, tiene como
principio bsico protegerlo, existiendo un favor respecto al mismo. As, a nivel
de legislacin comparada, el artculo 4 del Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor del Brasil, aprobado por Ley N 8.078, del 11 /09/90, reconoce
como principio el ','de vulnerabilidad del consumidor en el mercado de
consumo". Para calificada doctrina brasilea, la vulnerabilidad es "un estado de
la persona, un estado inherente de riesgo o una seal de confrontacin
excesiva de intereses identificado en el mercado, es una situacin permanente
o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de derecho,
desequilibrando la relacin. La vulnerabilidad no es pues, el fundamento de las
reglas de proteccin del sujeto ms dbil, es apenas el 'desarrollo' de estas
reglas o de la actuacin del legislador, es la tcnica para aplicadas bien, es la
nocin instrumental que gua e ilumina la aplicacin de estas normas
protectivas y re equilibradoras, en busca del fundamento de gualdad y de
Justicia equitativa"
1211
.
As, existen tres tipos de vulnerabilidad: la tcnica, la jurdica y la fctica.
Respecto de la vulnerabilidad tcnica se afirma que "el comprador no posee
conocimientos especficos sobre el objeto que est adquiriendo y por tanto, es
fcilmente engaado tanto por las caractersticas de bien como en su utilidad,
lo mismo ocurre en materia de servicios"
1212
. La vulnerabilidad fctica "es
aquella desproporcin fctica de fuerzas, intelectuales y econmicas, que
caracteriza la relacin de consumo"
1213
y la vulnerabilidad jurdica es entendida
como la "falta de conocimientos jurdicos especficos, conocimientos de
contabilidad o de economa"
1214
. Como se puede observar, existe identidad
entre los conceptos de vulnerabilidad tcnica y jurdica con el de "asimetra
informativa", que manejamos en la experiencia jurdica nacional. Se sostiene
que este principio de vulnerabilidad opera como una presuncin a favor del
consumidor y viendo bien las cosas, lo mismo puede decirse del principio de
asimetra informativa, Se entiende que esta presuncin es relativa y, por lo
tanto, cabra admitir la prueba en contrario, siendo menester apreciar
objetivamente el caso concreto.
Justamente porque el artculo 65 de la Constitucin consagra que "el Estado
defiende el inters de los consumidores y usuarios" es que debe
complementarse con el principio regulado en el artculo 2 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, el cual establece que la proteccin al consumidor
debe ser interpretada "en el sentido ms favorable" al mismo
1215
.
DOCTRINA
ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e mercato. Feltrinelli, Milano, 1992;
ALPA, Guido. l diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995; ARRARTE
ARSNABARRETA, Ana Mara. La defensa procesal de los intereses difusos.
En "us et Praxis" N 24, Lima, 1994; BUSNELL, Francesco. Fondamento
1211
LMA MRQUES, Cludia. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo regime
das relafoes contratuais. Cuarta edicin, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002, pp.
269-270. Esta posicin se reitera en LMA MRQUES, Cludia; BENJAMN, Antonio y
MlRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Deftsa do Consumidor. Editora Revista dos
Tribunais, Sao Paulo, 2004, p. 120.
1212
LMA MRQUES, Cludia. Ob. cit., 270
1213
LMA MRQUES, Cludia; BENJAMN, Antonio y MlRAGEM, Bruno. Ob. cit., 121
1214
LMA MRQUES, Cludia. Ob. cit., pp. 271-272
1215
En este sentido, Walter Gutierrez, quien habla de "principio pro consumidor" en el sentido de
"una interpretacin que favorezca al consumidor" (GUTERREZ CAMACHO, Walter. El contrato
de consumo y la crisis de la contratacin clsica. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel;
CRDENAS QURS, Carlos y GUTRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & Mercado".
Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 172
costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore".
En: "Scritti in onore di Alberto Predieri". Tomo , Giuffre, Milano, 1996;
GUTRREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la
contratacin clsica. En: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CRDENAS
QURS, Carlos y GUTRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & mercado".
Gaceta Jurdica, Lima, 2000;
KEMELMAJER DE CARLUCC, Ada. Publicidad y consumidores. En: "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", N 5; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994;
LMA MARQUES, Cludia; BENJAMN, Antonio Herman V; MRAGEM, Bruno.
Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. Editora Revista dos
Tribunais, Silo Paulo, 2004; LMA MARQUES, Cludia. Contratos no Cdigo de
Defesa do Consumidor. O novo regime das relar;oes contratuais. Cuarta
edicin, Editora Revista dos Tribunais, Silo Paulo, 2002.
Walter Gutirrez Camacho (*)
(*) El presente comentario se ha realizado sobre la base de nuestro anterior trabajo: Derecho
del Consumo y Constitucin: el contratante dbil. En: "Dilogo con la Jurisprudencia" N 65.
Gaceta Jurdica. Lima, 2004
1. Principio pro consumidor. ntroduccin
Antes de analizar lo que dice nuestra Constitucin sobre los derechos del
consumidor y la manera cmo interpreta esta norma el Tribunal Constitucional,
conviene que conozcamos y comprendamos primero las circunstancias en las
que surge el Derecho del Consumo, as como la lgica de sus instituciones y
figuras.
Comencemos diciendo que el consumo es una de las dimensiones ms
importantes del ser humano moderno. Una dimensin que ha ganado
velozmente importancia hasta haber hecho que algunos analistas afirmen que
hoy somos ms consumidores que ciudadanos
1216
. De este modo, mujeres y
hombres perciben hoy que muchas de las preguntas propias de los ciudadanos
-a dnde pertenezco y qu derechos se me dan, cmo puedo informarme,
quin representa mis intereses- se contestan mejor en el consumo privado de
bienes y medios masivos que en las reglas abstractas de la democracia.
El consumidor es el hombre comn, puesto en el mercado pretendiendo
satisfacer sus necesidades directas, una de las dimensiones donde se hacen
ms patentes las desigualdades y donde es ms urgente que las diferencias
sean, en lo posible, niveladas por el principio de igualdad.
No cabe duda de que actualmente al hombre moderno le interesa ms la
igualdad en el mercado que la igualdad poltica. Una autntica democracia se
define en el da a da, en las necesidades cotidianas, en la calidad, oportunidad
y precio de los servicios pblicos, en la informacin al alcance del consumidor;
en suma, en la calidad de los bienes y servicios puestos en el mercado a la
mano del hombre comn. En consecuencia, es en el mercado y no en las
nforas donde el consumidor define y decide lo pblicamente valioso.
Se trata entonces de un tema de primera importancia, pero que
desafortunadamente no ha sido entendido an por nuestra clase dirigente, y
que en la prctica ha sido abandonado a "tcnicos" que pretenden extrapolar
sistemas legales de realidades completamente ajenas a la nuestra. Es urgente,
por tanto, repensar la democracia con la retina puesta en el consumidor y
disear un autntico sistema que lo proteja, que recoja los mejores aportes y
avances del Derecho moderno, pero que reconozca tambin las caractersticas
de nuestra sociedad subdesarrollada, nuestra economa de mercado incipiente
y los limites de nuestros recursos.
2. Evolucin del Derecho del Consumo
1216
GARCA CANCLN, Nstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. Espaa, 1995, p. 13.
El surgimiento del Derecho del Consumo se da como una respuesta a la
masificacin de la economa y la globalizacin de los mercados. La produccin
y la comercializacin en masa han generado los actos jurdicos en masa e
inevitablemente los daos masivos. La masificacin de la economa se ha
producido en gran parte gracias al surgimiento de la empresa, institucin que
ha consolidado su presencia en el siglo XX, en que hemos visto nacer los
grandes conglomerados, muchas de cuyas economas superan largamente el
PB de la mayor parte de pases subdesarrollados.
Ya en la segunda mitad de la dcada pasada se informaba, por las revistas
especializadas, que las veinte compaas top del mundo tenan ingresos
mayores que los ochenta pases ms pobres juntos
1217
.
Toda empresa, y con mayor razn estas grandes corporaciones, planifica su
economa en base al manejo de informacin. La informacin destaca
claramente entre los factores que determinan el poder y la posicin de estas
empresas en el mercado. De ah la gran cantidad de recursos que estas
empresas destinen a la investigacin, as como a la formacin de sus cuadros
directivos. No es raro entonces que los titulares de esta informacin la perciban
como un activo que no estn dispuestos a compartir. La informacin no es
gratuita, por tanto, en principio no puede pensarse que ser trasladada
espontneamente al consumidor. En realidad, la nica informacin que el
empresario traslada voluntariamente es aquella que tiene que ver con la
publicidad del bien o servicio que comercializa; todo lo cual ha generado que
actualmente exista una declarada desigualdad entre empresario y consumidor
basada esencial, aunque no exclusivamente, en el manejo de informacin.
Complementariamente debemos afirmar que para el consumidor es
materialmente imposible acceder y procesar, por sus propios medios, la gran
cantidad y variedad de informacin que se halla en manos de las empresas que
actan en el mercado; por consiguiente, las relaciones de consumo son
intrnsecamente relaciones asimtricas, siendo actualmente el consumidor la
expresin ms cabal y general del contratante dbil.
Queda claro, por lo tanto, que la debilidad del consumidor no tiene carcter
contingente, sino ms bien estructural. Este hecho dotar al Derecho del
Consumo de un principio y una lgica que gobernar todo el ordenamiento
referido a esta materia. La lgica estar dada por la necesidad de que en las
relaciones de mercado no es deseable que exista un operador con el poder
suficiente para influir en la determinacin de los precios; la posicin de ventaja
en la que se encuentran las empresas en el mercado inevitablemente
conducir a que estos participantes falseen las relaciones de igualdad en la
que deben concurrir los actores al mercado. En este sentido, el Derecho del
Consumo cumple una funcin de desapoderamiento de las ventajas con las
que participan las empresas en el mercado. La expresin jurdica de esto es el
principio pro consumidor, del cual nos ocuparemos luego.
3. El consumidor como contratante dbil
1217
Vase: El turbo capitalismo global En: "Apertura". Argentina, marzo 1997, pp. 66, 67
Hemos dicho que el consumidor es la expresin moderna del contratante dbil;
creemos que es importante conocer las razones puntuales que dan fundamento
a esta afirmacin y que permiten entender la lgica del Derecho del Consumo.
Veamos.
Por qu el consumidor es un contratante intrnsecamente dbil? En primer
trmino debemos decir que el consumidor es un contratante ocasional, acude
al mercado no como profesional sino para satisfacer sus necesidades o las de
su entorno familiar o social. En principio un consumidor no adquiere un bien o
servicio para reingresarlo al mercado, agota el destino del bien o servicio en su
uso o consumo. En otros trminos, no hay consumidores profesionales, solo
existen consumidores "amateurs" del mercado, porque en el momento en el
que adquieren bienes o servicios para reingresados al mercado, dejan de ser
consumidores para convertirse en proveedores, es decir profesionales del
mercado
1218
. Perspectiva que tambin ha sido adoptada por el ndecopi cuando
en la Resolucin N 0422 aa/TAC-ndecopi afirma: la actuacin de los
proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra librada al azar
sino, ms bien, es una actuacin planificada y desarrollada de acuerdo con las
estrategias bsicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es una actuacin
profesional
1219
.
De esta manera, el concepto de consumidor como contratante dbil no es una
nocin individual, sino una categora; es la cualidad con la que se acude al
contrato.
Esta categora es una respuesta de poltica jurdica a las disfunciones del
mercado. Se es contratante dbil principalmente porque se adolece de un
dficit de informacin y formacin para procesar todas las ofertas que se
encuentran en el mercado, lo que a su turno genera una desigualdad
manifiesta en la negociacin, cuando la hay, en la conclusin y ejecucin del
contrato.
Por supuesto, la existencia del contratante dbil en las relaciones contractuales
no es nueva. As, en su hora tambin fueron, y en cierto modo siguen siendo,
expresiones de contratante dbil reconocidas por el Derecho, el trabajador en
el contrato de trabajo, el adherente frente al predisponente en el contrato por
adhesin, el autor en el contrato de edicin, el asegurado en el contrato de
seguro, etc. Sin embargo, como ya se dijo, la expresin moderna del
contratante dbil es el consumidor.
4. El principio pro consumidor
Reconocido el desequilibrio en las relaciones de consumo entre empresario y
consumidor, y reconocida tambin la debilidad contractual de este ltimo, el
Derecho ha creado el principio pro consumidor, que es la respuesta jurdica a
las relaciones asimtricas entre empresario y consumidor, y que provee de una
cierta lgica a las distintas figuras que componen el Derecho del Consumo.
1218
GUTERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratacin
clsica. En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurdica. Lima, 2000, p. 162.
1219
Vase: "Dilogo con la Jurisprudencia", N 62. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre 2003, p. 26
Ya en el ao 1985, mediante resolucin de las Naciones Unidas N 39/248 del
16 de abril del mismo ao, este organismo declar entre otras cosas lo
siguiente: 1) Es necesario implementar una poltica enrgica de proteccin a
los consumidores, frente a los riesgos para su salud y seguridad; 2) Los
gobiernos deben establecer o mantener medidas jurdicas o administrativas
para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones
competentes obtengan compensacin mediante procedimientos oficiales o
extraoficiales que sean rpidos, justos, poco costosos y asequibles; 3) Se debe
alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con todos los
consumidores en forma justa, rpida y exenta de formalidades.
Puede advertirse en el texto de la resolucin que, aunque no de modo expreso,
palpita el reconocimiento de la necesidad de proteger al consumidor y que las
medidas que se den siempre debern tender a favorecerlo.
En esta misma lnea, nuestra Carta Poltica ha elevado a estatus constitucional
la proteccin de los consumidores y usuarios (artculo 65). Esta consagracin
es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La supremaca
de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, as como su fuerza jurgena, nos
permiten afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro
Derecho y que, como tal, debe cumplir una triple funcin, a saber: funcin
creadora, es decir, toda produccin legislativa, relacionada con el tema, 'deber
inspirarse en dicho principio; funcin interpretativa, dado que el Derecho para
ser aplicado necesita ser interpretado, y dicha interpretacin deber hacerse en
armona con este principio; finalmente, funcin integrad ora, esto es, que en
caso de vaco o deficiencia legal se recurrir a este principio.
Pero en sustancia en qu consiste el principio pro consumidor?, pues,
sencillamente en que en las relaciones de consumo y las dudas o conflictos
que se generen en el marco de ellas, deber estarse a lo ms favorable al
consumidor. As toda creacin, interpretacin e integracin legal en nuestro
ordenamiento deber hacerse en sintona con este principio. De este modo el
Derecho peruano, y particularmente el Derecho Privado, adquiere matices
hasta ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal en su
conjunto sea objeto de una relectura, teniendo en cuenta esta vez la proteccin
al consumidor.
Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos
referimos no se reducen al mbito legislativo, sino que dilatan su aplicacin
para penetrar en el terreno judicial y administrativo. En este sentido, al amparo
del principio pro consumidor, en un procedimiento de denuncia administrativa
por violacin a los derechos del consumidor, el rgano administrativo deber
conducir el procedimiento procurando en todo momento hacer realidad una
efectiva proteccin de los derechos del consumidor. Por ejemplo, asumir como
ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentacin que este presente y
que est completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de
lo razonable para comprobar su veracidad, debera ser considerada como una
conducta de la administracin contraria al principio pro consumidor y, por lo
tanto, inconstitucional. Por lo dems, esta conducta sintoniza con el principio de
verdad material del Derecho Administrativo (numeral 1.11 del artculo N de la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General). Huelga decir que
el principio pro consumidor deber tambin aplicarse a los procesos judiciales
en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor.
Es precisamente este principio el que hace que en materia de proteccin al
consumidor se invierta la carga de la prueba, mayor razn si, como ha quedado
dicho, una de las fuentes del desequilibro entre empresario y consumidor es el
manejo de la informacin. Por lo tanto, si de ordinario se admite que el
consumidor no tiene a su alcance la informacin respecto al bien o servicio que
va a adquirir, es iluso pensar que la va a tener una vez que ha entrado en
conflicto con el proveedor.
En suma, el principio pro consumidor es una pieza fundamental en todo modelo
legal de proteccin al consumidor o usuario, y sus alcances se extienden a todo
el plexo normativo referido a esta materia.
5. La informacin como base del desequilibrio en las relaciones de consumo
Veamos ahora el rol de la informacin en las operaciones de mercado y el
papel que juega en las relaciones de consumo.
Muchas de las teoras centrales y principios acerca del funcionamiento del
mercado estn basados en supuestos acerca de la informacin perfecta. La
visin clsica de la economa y del funcionamiento del mercado parte del
supuesto de que el mercado es en esencia competitivo y eficiente, y que las
empresas, persiguiendo su propio inters, impulsan el bien pblico "como si
existiera una mano invisible"
1220
.
Sin embargo, lo cierto es que en muchas situaciones el mercado no asignar
eficientemente los recursos, debido a que la informacin es costosa y los
empresarios no hallarn ningn estmulo para trasladar la informacin, lo cual a
su turno hace deseable la intervencin del Estado para reparar la evidente
asimetra informativa que se da en las relaciones de mercado. De este modo,
los clsicos teoremas que sustentaban la presuncin de que los mercados son
eficientes, revelan su invalidez cuando se tiene en cuenta que la informacin es
costosa e imperfecta.
De ah que autores neoliberales, como Hayek, propusieran un cambio en la
visin clsica de los mercados. Hayek vea los mercados como instituciones
que han evolucionado para resolver problemas de informacin. Segn Hayek,
la economa neoclsica se meti ella misma en un problema al suponer la
existencia de informacin perfecta. Un enfoque mucho mejor consista en
asumir el mundo que tenemos, un mundo en el que cada uno dispone de un
poco de informacin. Por ello, segn Hayek, el Estado no puede planificar la
economa, pues ello exige algo imposible: que un pequeo cuerpo de
funcionarios tenga toda la informacin.
1220
Cfr. STGLTZ, ]oseph. nformacin. En: "Enciclopedia Fortune de Economa", Folio. Espaa,
1998, p. 53
Recientemente ha surgido la nueva economa de la informacin que coincide
con el argumento de Hayek de que la planificacin central tiene problemas
porque exige una acumulacin imposible. Tambin coincide con Hayek en que
la virtud de los mercados consiste en que hacen uso de la informacin dispersa
entre los distintos participantes del mercado. Pero la economa de la
informacin no est de acuerdo con la afirmacin de Hayek de que los
mercados actan eficientemente.
El hecho de que los mercados con informacin imperfecta no funcionen
perfectamente, nos aporta un motivo fundamental para la existencia de
posibles acciones gubernamentales. La vieja teora nos deca que ningn
gobierno, sin importar lo bien organizado que estuviera, podra hacer ms que
los mercados. La teora moderna nos dice que el gobierno puede mejorar las
cosas
1221
.
Ahora bien, la informacin es un aspecto fundamental en la contratacin de
consumo. Desde luego, el deber que se le impone al proveedor no se agota en
la etapa de la celebracin del contrato. La obligacin de informar no exime el
deber de informarse que tienen los consumidores. Sin embargo, la probabilidad
de contar con consumidores informados es cada vez ms remota, mxime si
constatamos que la informacin es costosa, lo mismo que su circulacin,
entonces admitiremos tambin que es improbable que el empresario traslade la
informacin. Pero qu informacin es la que inapelablemente est obligado a
trasladar el empresario? Sin duda, la denominada informacin relevante,
entendindose por este tipo de informacin aquella estrechamente vinculada al
contrato de consumo y que tiene que ver con los elementos o propiedades
caractersticos del bien o servicio a proveerse, as como de los riesgos o
circunstancias que genera su consumo. Del mismo modo, la informacin
relevante involucra necesariamente los aspectos jurdicos del negocio.
Un tema que no debe perderse de vista es que el deber de informacin no se
agota en la etapa de formacin del contrato, menos an en los contratos de
consumo. Si se acepta, como lo hacen algunos autores
1222
, que el deber de
informacin es una manifestacin del principio de la buena fe contractual,
deber admitirse inevitablemente que la obligacin de informacin se halla
presente en todo el iter contractual, esto es, no solo en la negociacin y
formacin del contrato, sino tambin en la ejecucin del mismo. En este
sentido, la obligacin de informar no se extingue con la adquisicin y entrega
del bien; el hecho de que el consumidor haya adquirido el bien no lo convierte
en un experto; no olvidemos que una de las obligaciones que forma parte del
elenco de las obligaciones que legalmente asume el proveedor es el servicio de
posventa que incuestionablemente incluye el deber de informacin.
Pero el deber de informacin puede agudizarse en ciertos contratos; as
sucede en los contratos sobre productos peligrosos o riesgosos que
comprometan la seguridad o salud de los consumidores o usuarios; igual
urgencia de informacin existe en ciertos contratos de servicios, como el
1221
Cfr. STGLTZ, Joseph. Ob. cit., p. 58
1222
LLOBET AGUADO, Jos. El deber de informacin en la formacin de los contratos. Marcial
Pons. Madrid, 1996
contrato de servicio mdico, en los que la necesidad de informacin del
paciente no solo es permanente sino urgente.
La funcin que cumple la obligacin de informar es paliar el desequilibrio
existente entre el consumidor y el proveedor. Este desequilibrio se da, como ya
lo hemos dicho, por el costo de la informacin y porque el proveedor est en
mejor posicin de poseerla, a lo cual se suma la ventaja jurdica del proveedor,
pues a menudo es l quien redacta los contratos predispuestos que sirven de
base para las relaciones de consumo; y, por ltimo, a la no infrecuente ventaja
econmica del proveedor. Pero no debemos confundimos, reconocer
legalmente el deber de informacin que tiene el proveedor e incluso que l
cumpla con esta obligacin, no altera el hecho de que estamos en presencia de
una relacin asimtrica. Es imposible que el consumidor pueda concentrar y
procesar toda la informacin que eventualmente los proveedores pueden poner
a su disposicin. rremediablemente la situacin de debilidad del consumidor es
estructural, situacin que en principio no cambiar por el traslado de
informacin, de ah que la Constitucin reconozca prioritariamente la proteccin
al consumidor.
Respecto a la obligacin de informar, conviene precisar algunos aspectos
finales: no es posible establecer en abstracto el contenido y alcances del deber
de informar que pesa sobre el proveedor, ello depender de cada relacin
contractual, del tipo de bien o servicio, de la circunstancia, as como de las
partes. En este sentido, puede afirmarse que la obligacin de informacin halla
su lmite en la propia y efectiva imposibilidad objetiva que tiene el proveedor de
conocer los peligros o riesgos del bien o servicio que ofrece.
Por todas estas consideraciones, hace bien la Constitucin en puntualizar la
importancia de la informacin en las relaciones de consumo, y consagrada
como uno de los derechos fundamentales del consumidor. La informacin es
esencial en todo acto de mercado y en todo acto negocial. Desde la formacin
hasta la extincin del contrato las partes, en especial la dbil, precisan de
informacin. Solo en la mente de algunos fundamentalistas o ingenuos existen
los mercados perfectos. Para decido en palabras de Stiglitz, son modelos
simplistas que presumen competencia e informacin perfecta, hoy las
asimetras como las diferencias de la informacin son una realidad
generalizada en todas las economas
1223
.
De este modo, si modernamente se acepta que la economa es la ciencia de la
eleccin
1224
, el Derecho en materia econmica debe ser entendido como la
ciencia de proteccin de la decisin informada.
6. El concepto de consumidor
1223
STGLTZ, Joseph. El malestar en la economa. Taurus. Argentina, 2002, p. 14.
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economa. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1998, p. 22; POSNER, Richard. Anlisis Econmico del Derecho. Fondo de Culrura
Econmica.
1224
Mxico, 1998, p. 11; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la ry. Alianza Editorial.
Espaa, 1994, p. 10
Un tema central en el Derecho del Consumo es precisamente el concepto de
consumidor. Desde luego, nos referimos a su concepto jurdico, pues en
sentido amplio todos somos consumidores. La literatura jurdica nos revela que
el tema no ha tenido una lnea de desarrollo pacfica. Las tendencias van desde
posiciones abiertas que incluyen dentro de esta nocin a "ms consumidores"
hasta posiciones restringidas, que excluyen a "cierto tipo de consumidores".
Basadas, estas ltimas, en el hecho de que es indispensable exigir a los
consumidores cierto nivel de diligencia, pues una proteccin indiscriminada
sera una indeseable seal al mercado que desalentara las conductas
diligentes, lo que a la larga elevara los costos de transaccin, pues hara que
los empresarios incorporaran en sus precios estas contingencias. Para estas
posturas, el concepto de consumidor es una barrera de entrada al mbito de
proteccin a la ley
1225
.
Para iniciar el anlisis de este tema debemos partir del articulo 65 de la
Constitucin, que se inicia diciendo: "El Estado defiende el inters de los
consumidores y usuarios". Hay en esta norma un compromiso, una obligacin
del Estado, que solo se cumplir si existe un verdadero acceso a dicha
proteccin. En este punto debemos apelar nuevamente al principio pro
consumidor, entendido como aquella regla que seala que en toda
circunstancia de conflicto o duda deber estarse a lo ms favorable al
consumidor. Ahora bien, en armona con este principio y dados los parmetros
que impone la Constitucin sobre este tema, todo desarrollo infraconstitucional
de este concepto deber hacerse de modo que comprenda al mayor nmero de
consumidores; desde luego cuidando de no desnaturalizar el propsito de esta
figura legal.
En este sentido, si en la relacin de consumo la contraparte del consumidor es
la empresa (profesional o proveedor), est claro que, en principio, los derechos
a que se refiere la Constitucin y la propia Ley de Proteccin al Consumidor
(D.Leg. N 716), salvo excepcionales circunstancias, no pueden alcanzar a
esta.
En el afn de excluir a ciertos consumidores que no deben "beneficiarse" de la
proteccin de la legislacin de consumo, durante largo tiempo la jurisprudencia
administrativa en el Per ha asumido el concepto restringido de consumidor,
matizndolo con la figura del "consumidor razonable"; sin embargo, desde
nuestro punto de vista el extremo adoptado por el rgano administrativo es
abiertamente inconstitucional, lo que demostraremos en las siguientes lneas.
En efecto, el ndecopi ha desarrollado una tendencia jurisprudencial
1226
claramente alejada de la Constitucin al introducir en nuestro ordenamiento
jurdico el concepto de "consumidor razonable" como complemento al de
"consumidor final".
1225
En el Per esta postura ha sido defendida principalmente por Bullard. Vase: BULLARD
GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratacin masiva y la proteccin al
consumidor. En: "Derecho y Economa". Palestra Editores. Lima, 2003, p. 436. La postura
sobre el concepto amplio de consumidor ha sido defendida en nuestro medio por el suscrito;
sobre el tema vase: GUTERREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 159 Y sgtes
1226
Utilizamos aqu el concepto de ordenamiento jurdico postulado por Romano; sobre el tema
vase: ROMANO, Santi. El ordenamiento jurdico. nstituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963.
Como justificacin de esta figura la jurisprudencia del ndecopi sostiene: "debe
tenerse en cuenta que la proteccin al consumidor se desarrolla en el mbito
de una economa social de mercado; esto es de un sistema en que la
interaccin entre oferente y demandantes orienta la asignacin de sus
recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y
servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y,
por tanto, tampoco lo es del ndecopi, el sustituir las decisiones de los oferentes
y demandantes. Por ello, una adecuada interpretacin de las normas de
proteccin al consumidor y, en especial, la definicin de qu consumidor se
encuentra amparado por nuestra legislacin, es necesaria y deber permitir
que este rgimen especial guarde relacin con el funcionamiento de un
mercado libre y dinmico"
1227
.
En abono a esta postura el rgano administrativo sostiene que no toda
asimetra informativa debe ser corregida. "De hecho si el mercado funciona
adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad de informacin
relevante para que los agentes econmicos tomen decisiones racionales y
adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una
capacidad de manejo de informacin similar a la de los proveedores"
1228
.
El problema de este razonamiento, aparentemente inexpugnable, no es solo su
excesivo carcter terico, sino el declarado alejamiento de lo que significa el rol
del Estado en una economa social de mercado. En efecto, en la realidad es
difcil saber a ciencia cierta si el mercado est funcionando o no, y en ese
ejercicio no se debe desproteger al consumidor. Esto es an ms peligroso en
economas de mercado imperfectas o incipientes como la nuestra, en donde los
agentes del mercado se conducen atpicamente, donde la informacin a la que
puede acceder el consumidor es escasa y los proveedores se hallan
permanentemente acosados por un Estado que cambia las reglas de juego.
En otros trminos, en un escenario econmico donde no existen las
condiciones materiales de una economa de mercado y donde adems no se
ha formado an una cultura de mercado, partir del supuesto de que el mercado
est funcionando, es necesariamente desproteger al consumidor. En cuanto a
la funcin del Estado, en una economa social de mercado e incluso en una
economa de mercado a secas, es incuestionable a estas alturas la necesidad
de su rol controlador y en ocasiones su rol protector. De ah que libertad o
control sea un falso dilema, porque no hay libertad sin control, sin regulacin.
An el mercado ms libre no puede escapar de las limitaciones y el control; la
pretensin de una sociedad, de una economa sin control es ingenua,
insensata. Un pensador insospechadamente calificado de intervencionista
como Popper ha dicho: "... un mercado sin intervencin no existe ni puede
existir"
1229
.
1227
NDECOP. Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la
competencia. Lima, 1999, p.240.
1228
NDECOP. Ob. cit., p. 242
1229
) "... magine solo un intento de establecer lo que se llama capitalismo sin un sistema legal,
terminara inevitablemente en corrupcin y robo. Por eso la diferencia entre ms o menos
intervencin del Estado es despreciable en comparacin con la diferencia entre una sociedad
con y una sociedad sin un sistema legal" (...) "Solo el caos se puede desarrollar sin un sistema
legal: esa es mi tesis principal. Pero todo esto se pas por alto porque la gente est muy
Convenimos en que es vlido utilizar el concepto de consumidor o usuario
como un control de entrada al manto de proteccin de la legislacin de
consumo.
Esta posicin es plausible, pues no es dable que la ley proteja
indiscriminadamente a todo consumidor, sino tan solo a aquel que rena los
requisitos objetivos de la ley. Caso contrario estaramos rebasando las
fronteras impuestas por la propia lgica del sistema, pasando a proteger a
quien no es necesariamente dbil. Sin embargo, en la tarea de interpretar los
alcances del concepto de consumidor, debe tenerse especial cuidado, pues un
error nos podra llevar a desproteger un amplio sector de consumidores. Tal es
el peligro que se ha generado con la figura del "consumidor razonable".
En primer lugar, como ya se dijo, el concepto de consumidor razonable es una
"creacin" de nuestra jurisprudencia administrativa, pues en ningn lado la ley
se refiere a l, lo cual no quiere decir que la jurisprudencia no deba ser creativa
y solo extraer de la ley interpretaciones que se agoten en su literalidad. Lo que
acontece en este caso es que esta interpretacin jurisprudencial es
peligrosamente limitativa, introduce un elemento subjetivo en el anlisis del
concepto de consumidor; en efecto, a partir de este nuevo elemento no ser
suficiente que el consumidor cumpla con los requisitos objetivos que la ley le
exige para ser calificado como tal, sino que ser necesario que sea un
"consumidor razonable". Es decir que guarde cierta diligencia;
pero cul? En realidad, el concepto de "consumidor razonable" no es
propiamente una creacin de nuestra jurisprudencia, sino una importacin del
Derecho anglosajn y que incluso en esa realidad no est exento de
cuestionamiento. The reasonable man, de donde desciende el consumidor
razonable, es una construccin mtica del Derecho comn ingls. Es un ideal,
la materializacin de todas las cualidades que demandamos en un buen
ciudadanos
1230
.
Si bien es verdad que, en principio, resulta deseable y conveniente para el
funcionamiento del mercado contar con un consumidor diligente, este ideal no
siempre es posible, pues el problema estar permanentemente en el nivel de
diligencia que se exija y la posibilidad material y circunstancial de que los
consumidores cumplan con dicho estndar de diligencia. Tal vez en otras
latitudes pueda hablarse de consumidor razonable con algn asidero, pero en
un pas en el que existe un alto grado de analfabetismo y una precaria
economa de mercado, es por decir lo menos ingenuo.
Lo expuesto nos confronta con la siguiente cuestin: la figura del consumidor
razonable nos conduce a desproteger inevitablemente a la mayora de
consumidores. En otros trminos, se trata de una pauta jurisprudencial que no
se condice ni con el texto ni con el espritu de la Constitucin. La regla es: el
Estado protege a los consumidores, no el Estado desprotege a los
consumidores. Los que para el ndecopi seran consumidores irracionales, es
influenciada por el marxismo; piensa que la economa lo es todo. No piensa en el sistema legal
porque, segn Marx, la legalidad es un robo disfrazado. Pero esa es una forma muy
equivocada de considerarla". POPPER, Kart.
La leccin de este sigkJ. Temas. Argentina, 1998, pp. 59 Y 60.
1230
Cfr. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Ob. cit., p. 383
decir, sin diligencia para informarse y de conducta desaprensiva, no merecen
ser protegidos por el sistema.
No hay duda de que hay que educar al consumidor, pero educar no es castigar
o desamparar al consumidor. Desde luego el desarrollo econmico de un pas
no depende solo de la calidad de sus empresas, sino tambin de la calidad de
sus consumidores
1231
, pero olvidan quienes afirman esto, que tambin depende
de un marco normativo adecuado y de un Estado fuerte que haga cumplir la
ley. Una economa de mercado exige un Estado fuerte para hacer cumplir la
ley. La proteccin del consumidor es tema que compromete el desarrollo
econmico del pas, por lo que no es posible abandonado a las leyes del
mercado.
En suma, todo intento injustificado por restringir la proteccin al consumidor no
solo va a contrapelo de la tendencia mundial, que en esta hora busca cada vez
ms ampliar el mbito de proteccin de la legislacin de consumo, sino que se
opone a los valores que protege la Constitucin.
Esta concepcin revela que en el Per, pese a haberse dado un conjunto de
leyes que tienden a la proteccin del consumidor, en el fondo se ignora la
problemtica de las relaciones de consumo. La visin de que el consumidor es
el soberano del mercado es una posicin desahuciada por la realidad. Pensar
que los mecanismos del mercado por s mismos van a ser capaces de asegurar
la proteccin al consumidor es un acto de la mayor puerilidad. La fuerza de las
empresas, sobre todo la de las empresas globalizadas y las monoplicas,
genera un desequilibrio en las relaciones de mercado, que no se compensa
con el reconocimiento de la obligacin de informar, sino con el complemento
efectivo de proteccin al consumidor a partir de la aplicacin de todas las
figuras legales de proteccin.
De esta manera, el problema no es a quines incluir en el concepto de
consumidor, pues en realidad todos lo somos en ltima instancia, ya que en
algn momento consumimos; para decido en trminos jurdicos, nos hallamos
en una relacin de consumo. Por lo tanto, de lo que se trata en realidad es
saber cundo estamos en esa circunstancia econmico-legal. La respuesta es,
cuando cumplimos las exigencias objetivas de la ley.
7. El principio pro consumidor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional ha recogido la teora del principio pro consumidor
considerando que esta regla es la base de toda relacin de consumo. As, en la
sentencia expedida en el Exp. N 018-2003-A/TC, apoyndose en un anterior
trabajo nuestro
1232
, el Tribunal manifiesta: "(...) Defiende el inters de los
consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimtricas con
el poder fctico de las empresas proveedoras. Por ende, (...) tal
responsabilidad conlleva la aplicacin del principio pro consumidor, generando
1231
NDECOP. Avances, retos y propuestas en la promocin de los derechos del consumidor.
Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999.
1232
GUTERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitucin: el contratante dbil.
En: ''Dilogo con la Jurisprudencia" N 65. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, pp. 101-114.
as que en todo acto de creacin, interpretacin e integracin normativa que se
efecte en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo ms
favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de proteccin".
En otra resolucin (sentencia expedida en el Exp. N 0OO8-2003-A/TC) el
Tribunal se refiere en cierto modo al principio pro consumidor, considerando al
artculo 65 de la Constitucin como una norma general o clusula abierta
1233
:
''Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la
informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o
usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa
y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la Constitucin
existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo
genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente
incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numems apertus a
otras expresiones sucedneas. As, el artculo 3 de la Constitucin prev la
individualizacin de 'nuevos' derechos, en funcin de la aplicacin de la teora
de los 'derechos innominados: all expuesta y sustentada"
1234
.
El texto de esta parte de la resolucin sugiere que el Tribunal entiende que el
derecho de informacin y el cumplimiento del deber de informacin por parte
del proveedor, no hacen desaparecer la relacin asimtrica entre este y el
consumidor, pues como ya se anot lneas arriba, la debilidad del consumidor
es estructural, de ah que el artculo 65 de la Constitucin y, por tanto, los
derechos del consumidor, forman parte del orden pblico econmico, porque
modernamente no hay democracia sin una efectiva proteccin al consumidor.
De esta manera, la Constitucin ha entendido que el mercado no es un simple
organizador de la economa, un lugar donde se intercambian bienes y servicios,
sino un espacio donde se define la calidad de vida de las mayoras, y que el
Derecho del Consumo es la respuesta a las disfunciones del mercado; en
suma, uno de los rostros jurdicos de la globalizacin.
DOCTRINA
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratacin
masiva y la proteccin al consumidor. En: "Derecho y Economa". Palestra
Editores. Lima, 2003; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la ley.
Alianza Editorial. Espaa, 1994; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y
economa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998; ESPNOZA
ESPNOZA, Juan. La tutela constitucional del consumidor. Comentario al
artculo 65 de la Constitucin. En: AA.VV.
"La Constitucin comentada". Gaceta Jurdica. Lima, 2005; GARCA CANCLN,
Nstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. Espaa, 1995; GUTERREZ
CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitucin: el contratante dbil.
En:
1233
Sobre el tema vase, en esta misma obra, el comentario anterior, de Juan ESPNOZA
ESPNOZA, al artculo 65 de la Constitucin
1234
Sentencia del Tribunal Constitucional: se declara inconstitucional el D. U. N 140-2001, que
dispuso la suspensin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor a 3000
kilogramos, Exp. 0008-2003-A/TC, Lima, noviembre 2003
"Dilogo con la Jurisprudencia" N 65. Gaceta Jurdica. Lima, 2004;
GUTERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la
contratacin clsica.
En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurdica. Lima, 2000; NDECOP.
Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la
competencia. Lima, 1999;
NDECOP. Avances, retos y propuestas en la promocin de los derechos del
consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999;
LLOBET AGUADO, Jos. El deber de informacin en la formacin de los
contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996; POPPER, Kart. La leccin de este siglo.
Temas. Argentina, 1998; POSNER, Richard. Anlisis Econmico del Derecho.
Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998; ROMANO, Santi. El ordenamiento
jurdico. nstituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963; STGLTZ, Joseph.
nformacin. En: "Enciclopedia Fortune de Economa", Folio. Espaa, 1998;
STGLTZ, Joseph. El malestar en la economa. Taurus. Argentina, 2002.
CAP3TULO II
DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES
Recursos naturales
Artculo 66
Los recursos naturales, renovables y TW renovables, son patrimonio de la
Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento
a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
norma legal.
CONCORDANCAS:
C.: art. 77;
C.P.: art. 304 y ss.;
C.M.A.;
Ley 26821;
P..D.C.P.: arts. 1.2, 47;
P..D.E.S.C.: art. 2S
Oswaldo Hundskopf Exebio
Para poder analizar el tratamiento de los recursos naturales dentro del Texto
Constitucional vigente, resulta necesario partir de su concepcin.
Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y recursos
naturales. Estos ltimos constituyen una especie dentro del gnero de los
elementos naturales, destinados a satisfacer las necesidades humanas.
En efecto, los elementos naturales son todas las cosas que la naturaleza
brinda, independientemente de su utilidad, pues el entorno natural ofrece al
hombre un conjunto de elementos de origen animal, vegetal, mineral, qumico y
energtico, que constituye parte del ambiente en que transcurre su existencia.
Sin embargo, no todos estos elementos son utilizados o aprovechados por el
hombre para el desenvolvimiento de sus actividades.
Cabe agregar que no todos los elementos naturales satisfacen las necesidades
humanas, por lo que no pueden ser considerados como recursos naturales. En
ese orden de ideas, para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la
categora de recursos naturales, resulta indispensable el aporte de una utilidad
fsica o esttica, actual o potencial, vale decir, que la humanidad pueda
utilizados en su provecho.
Sobre este tema, la doctrina coincide con un concepto bsico de los recursos
naturales, al considerados como todos aquellos bienes existentes en la
naturaleza que sirven para que el hombre, directamente, o transformndolos,
satisfaga sus necesidades. Son precisamente los bienes que el hombre va
encontrando, en el sistema biofsico natural, o modificando, en funcin del
avance de su conocimiento cientfico-tecnolgico y que satisfacen o pueden
satisfacer necesidades humanas.
Para las Naciones Unidas
1235
, el concepto de recursos naturales se resume
claramente como todo "aquello que el hombre encuentra en su medio ambiente
natural y que puede explotar de alguna manera en su propio beneficio".
De lo expuesto, se pueden destacar tres caractersticas inherentes a los
recursos naturales: a) son proporcionados por la naturaleza, en oposicin a los
denominados recursos culturales: de creacin humana; b) son capaces de
satisfacer las necesidades humanas, esto es, de ser tiles para el hombre; c)
su apropiacin y transformacin dependen del conocimiento cientfico y
tecnolgico, a lo que debe aadirse las posibilidades econmicas del Estado en
que se encuentran ubicados.
Ahora bien, los recursos naturales se han clasificado tradicionalmente en
renovables y no renovables, siendo los primeros aquellos que tienen la
capacidad de reproducirse, regenerarse y en consecuencia, reponerse en
determinado perodo de tiempo, como las plantas o los animales y peces, o de
renovarse, o reciclarse, como el aire, el agua y los suelos; y a los segundos,
como aquellos que carecen de estas caractersticas. Algunos autores llaman a
los primeros como "recursos no agotables", y a estos ltimos como "recursos
agotables".
Al respecto, nuestro Cdigo Civil en sus artculos 890 y 891, se aproxima a una
definicin jurdica sobre los recursos renovables o no agotables, al sealar que
son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia y para tal efecto, identifica como frutos naturales, los
que provienen del bien, sin intervencin humana. De otro lado, los recursos no
renovables o agotables son aquellos cuya primera explotacin ocasiona el
agotamiento del recurso, llevando a la extincin de la fuente productora, ya que
no tienen capacidad alguna para reproducirse.
ndependientemente de su clasificacin, todos estos recursos naturales se
encuentran sometidos a la soberana permanente del Estado, segn lo
dispuesto por el artculo bajo comentario. Este precepto busca resaltar, de
manera acertada, el dominio eminente del Estado, esto es, la capacidad
jurisdiccional para administrar, legislar y resolver las controversias que puedan
suscitarse en torno al mejor aprovechamiento de los recursos naturales.
Ahora bien, con relacin a las condiciones de su utilizacin y otorgamiento a los
particulares, Enrique Lastres
1236
seala que "respecto a la forma como el
1235
NACONES UNDAS. Recursos naturales de los pases en desarrollo. investigacin,
explotacin y utilizacin racionaL Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales, 1970, p. 5
1236
LASTRES, Enrique. Los recursos naturales en la Constitucin vigente. En: "us et Ventas".
N 9, Ao V.
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, p. 140.
Estado discierne los ttulos a favor de los particulares para el aprovechamiento
de los recursos naturales y establece los atributos inherentes a tales ttulos,
podemos encontrar toda una amplia gama, en la que coexisten el derecho de
propiedad reconocido, por ejemplo, en el Cdigo de Minera de 1900, o ttulos
tales como la concesin, la licencia, el permiso y la autorizacin. En cada una
de estas gamas encontramos elementos diferenciables: as, los ttulos pueden
ser indefinidos o temporales, pueden provenir de actos administrativos o de
contratos y pueden contener prestaciones y contraprestaciones diversas, segn
la legislacin aplicable a cada recurso".
Con relacin a la concesin, nuestra Constitucin hace referencia expresa a
este ttulo, sealando que este le confiere a su titular un derecho real sujeto a
lo que disponga la ley orgnica que determine las condiciones de su
otorgamiento a particulares.
Efectivamente, la concesin es una institucin general de Derecho Pblico
mediante la cual el Estado, a su discrecin, otorga a los particulares
determinados derechos, para que puedan ejercer ciertas actividades tendientes
al uso y aprovechamiento de los recursos naturales, previo cumplimiento de
trmites y procedimientos preestablecidos y sujetndose a la observacin de
ciertas reglas y al cumplimiento de condiciones resolutivas, tendientes a la
conservacin y preservacin de los recursos naturales y a impedir la
desnaturalizacin de su destino y del fin que determin su afectacin.
Ante ella, el beneficiario o concesionario debe cumplir con el pago de una suma
de dinero equivalente al uso diferencial que va a realizar el concesionario, con
relacin a los dems ciudadanos, que han de abstenerse del uso y goce de
estos recursos.
Cabe destacar la positiva innovacin de nuestro Texto Constitucional, al sealar
que las condiciones de utilizacin de los recursos naturales, as como el
otorgamiento a los particulares se determinar mediante ley orgnica. .
De esta manera, se resalta el exclusivo tratamiento legal de este importante
tema que, por la naturaleza de la norma, solo podr ser aprobado, modificado o
derogado mediante mayora calificada del Poder Legislativo, lo que asegura
una mayor estabilidad de la legislacin nacional.
Ahora bien, analicemos como ejemplo el rgimen de explotacin de recursos
hidrobiolgicos, que de acuerdo a las estipulaciones constitucionales antes
sealadas, se realiza a travs de concesiones otorgadas por el Estado a
determinados particulares. En tales casos es preciso indicar, en cuanto a la
naturaleza jurdica de las concesiones estatales, como bien refiriramos
.anteriormente, que estas constituyen autorizaciones administrativas
destinadas a conceder a un particular la potestad de desarrollar una
determinada actividad en la que se encuentra involucrado el aprovechamiento
de un recurso natural. En este mismo orden de ideas, las concesiones
constituyen el gnero, siendo los permisos de pesca una especie de concesin,
por lo que se entienden asimilables al rgimen legal establecido en la
Constitucin para las primeras.
Adicionalmente, de acuerdo a la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y segn las
normas sustantivas especiales que regulan las actividades pesqueras, el
Ministerio de la Produccin es el rgano estatal encargado de otorgar las
referidas licencias y derechos administrativos referentes al aprovechamiento de
los recursos hidrobiolgicos.
Por su parte, la Ley General de Pesca, aprobada mediante Decreto Ley N
25977, dispone las potestades del Estado para la regulacin de las actividades
pesqueras, debiendo sealar que aun cuando dicha norma no constituye una
ley orgnica, en vista que fue expedida con anterioridad a la promulgacin de
nuestra Constitucin Poltica, sus conceptos no contravienen los mandatos
constitucionales antes citados, segn se detalla a continuacin:
"Artculo 2.- Son patrimonio de la Nacin los recursos hidrobiolgicos
contenidos en las aguas jurisdiccionales del Per. En consecuencia,
corresponde al Estado regular el manejo integral y la explotacin racional de
dichos recursos, considerando que la actividad pesquera es de inters
nacional".
"Artculo 9.- El Ministerio de Pesquera
1237
, sobre la base de evidencias
cientficas disponibles y de factores socio econmicos, determinar segn el
tipo de pesqueras, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de
captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulacin del
esfuerzo pesquero, los mtodos de pesca, las tallas mnimas de captura y
dems normas que requieran la preservacin y explotacin racional de los
recursos hidrobiolgicos".
En cuanto a las condiciones de utilizacin de recursos naturales y su
otorgamiento a particulares, la Ley General de Pesca establece igualmente lo
siguiente:
''Artculo 43.- Para el desarrollo de las actividades pesqueras conforme lo
dispone el reglamento de la presente ley, las personas naturales y jurdicas
requerirn de lo siguiente:
c) Permisos de Pesca:
1. Para la operacin de embarcaciones pesqueras de bandera nacional; y,
2. Para la operacin de embarcaciones pesqueras de bandera extranjera (...)".
"Artculo 44.- Las concesiones, autorizaciones y permisos son derechos
especficos que el Ministerio de Pesquera otorga a plazo determinado para el
desarrollo de las actividades pesqueras, conforme a lo dispuesto en la presente
Ley y en las condiciones que determina su reglamento".
Por su parte, el Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto
Supremo N 12-2001-PE, publicado en el diario oficial El Peruano el14 de
1237
Hoy Ministerio de la Produccin
marzo de 2001, establece en sus artculos 2, 5, 6 y 30 expresamente lo
siguiente:
"Artculo 2.- Rol del Ministerio de Pesquera
El Ministerio de Pesquera vela por el equilibrio entre el uso sostenible de los
recursos hidrobiolgicos, la conservacin del medio ambiente y el desarrollo
socio-econmico, conforme a los principios y normas de la Constitucin
Poltica, la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales, La Ley General de Pesca, el Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales, el Reglamento de Vigilancia y Control Sanitario de
Alimentos y Bebidas".
''Artculo 5.- Reglamentos
El ordenamiento pesquero se aprueba mediante reglamentos que tienen por
finalidad establecer los principios, las normas y medidas regulatorias aplicables
a los recursos hidrobiolgicos que deban ser administrados como unidades
diferenciadas" .
''Artculo 6.- Contenido de los reglamentos
Los reglamentos a que se refiere el artculo anterior consideran, entre otros, los
objetivos del ordenamiento y, segn sea el caso, el rgimen de acceso,
capacidad total de flota y procesamiento, temporadas de pesca, captura total
permisible, artes, aparejos y sistemas de pesca, tallas mnimas, zonas
prohibidas, requerimiento de investigacin y acciones de control y vigilancia".
''Artculo 30.- Clasificacin de la extraccin en el mbito marino
La extraccin, en el mbito marino, se clasifica en:
a) Comercial 1. Artesanal o menor escala (...)
1.2. Menor escala: la realizada con embarcaciones de hasta 32,6 metros
cbicos de capacidad de bodega, implementadas con modernos equipos y
sistemas de pesca, cuya actividad extractiva no tiene la condicin de actividad
pesquera artesanal.
2. Mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros
cbicos de capacidad de bodega.
(...)"
La Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
Ley N 26821, del 26 de junio de 1997 prescribe expresamente en el artculo 6
que:
"El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su
soberana se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer
funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos".
Como refiriramos anteriormente, el atributo de soberana no es sinnimo de
pertenencia o propiedad alguna por parte del Estado, sino ms bien de un
ejercicio de autoridad sobre los recursos naturales de la Nacin.
Sobre este tema, Enrique Lastres
1238
expresa que: "(...) La Constitucin de
1993, al calificar la soberana del Estado sobre el aprovechamiento de los
recursos naturales, se acerca con mayor propiedad a la definicin del dominio
eminente que las definiciones imprecisas de los textos constitucionales
precedentes. A partir del dominio eminente, el Estado puede normar el
otorgamiento de los recursos naturales a empresas o entes autrquico s del
propio Estado, tales como las empresas estatales de derecho privado,
empresas de economa mixta y organismos pblicos descentralizados, como
ha sido la caracterstica de la accin empresarial en el perodo 1970-1990, o de
acentuar el discernimiento del aprovechamiento de tales recursos por los
particulares, como es la tendencia presente".
El artculo 23 de la Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales establece que la concesin es aprobada por leyes
especiales y otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento
sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las
limitaciones que establezca el ttulo respectivo.
En atencin a ello, debe sealarse que las concesiones pueden ser otorgadas
a plazo fijo o indefinido, y que resultan irrevocables en tanto el titular cumpla las
obligaciones que esta ley o la legislacin especial exijan para mantener su
vigencia.
Finalmente, a manera de conclusin, en cuanto a la naturaleza jurdica de las
concesiones, se entiende que esta otorga a su titular el derecho de uso y
disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los
frutos y productos a extraerse, configurndose con ello un derecho real a favor
del titular de la concesin.
DOCTRINA
LASTRES, Enrique. Los recursos naturales en la Constitucin vigente. En: "us
et Veritas" N 9. Ao V. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; NACONES
UNDAS. Recursos naturales de los pases en desarrollo. Departamento de
Asuntos Econmicos y Sociales. nvestigacin, explotacin y utilizacin
racional; P AZOS HAY ASHDA, Javier. Definicin de frutos. Comentario al
artculo 890 del Cdigo Civil, y Clasificacin de los frutos. Comentario del
articulo 891 del Cdigo Civil. Ambos en: "Cdigo Civil comentado", Tomo V,
AA.VV. Gaceta Juridica, Lima, 2003.
1238
LASTRES, Enrique. Ob. cit, P. 140
Poltica ambiental
Artculo 67
El Estado determina la poltica nacional del ambiente.
Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
CONCORDANCAS:
C.: art. 66;
C.MA.;
Ley 26793: art. 1;
Ley 26821;
D. Leg. 818
Jorge Caillaux Zazzali
1. Nota introductoria
Antes de entrar en materia, resulta importante subrayar el ttulo asignado al
Captulo del Ttulo que desarrolla constitucionalmente el rgimen
econmico de la Repblica del Per. En efecto, el captulo reza "Del Ambiente
y los Recursos Naturales" para enfatizar la importancia que tiene el ambiente
(el ecosistema) donde se ubican los recursos naturales cuya explotacin son la
base de la economa del pas.
En la Constitucin de 1979, el mismo captulo se circunscriba al tratamiento
"De los Recursos Naturales". As el artculo 119 de la Constitucin derogada
estableci dos conceptos: la funcin del Estado de evaluar y preservar los
recursos naturales y el de fomentar su aprovechamiento racional.
Adicionalmente el artculo 123 cre el derecho ciudadano "de habitar en
ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la vida y la preservacin del paisaje y la naturaleza (...)".
La diferencia puede resumirse en que la Constitucin de 1993 incorpora el
concepto de uso sostenible de los recursos naturales intercambindolo por el
de uso racional, y al hacerlo la obligacin del Estado y del concesionario al
administrar los recursos naturales renovables y no renovables no se
circunscribe al recurso en s, pues se extiende al patrimonio natural en su
conjunto, es decir, tanto a lo que hoy consideramos como recursos tiles como
a los elementos de la naturaleza que todava no les hemos asignado un valor
de uso. Es ms, una concepcin sistmica de las relaciones hombre-naturaleza
llevara a postular que, en verdad, todos los organismos vivos cumplen una
funcin (aunque no sean aparentemente tiles para el ser humano) que est
directamente relacionada con el mantenimiento del equilibrio ecolgico de los
sistemas naturales (ecosistemas) que, a su vez, son la fuente de los bienes y
servicios bsicos necesarios para el mantenimiento de la vida en el planeta,
incluyendo la vida de los seres humanos.
Desarrollar un anlisis exegtico de los artculos 67, 68 Y 69 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, referido a temas tan importantes como uso
sostenible de los recursos naturales
1239
, diversidad biolgica, reas naturales
protegidas y desarrollo sostenible de la Amazonia, nos obligar a hacer algunas
referencias al artculo 66, sin nimo de reiterar los conceptos desarrollados por
el Dr. Hundskopf al resear dicho artculo.
De la manera ms simple se suele definir recursos naturales como todos
aquellos elementos de la naturaleza que la humanidad utiliza o aprovecha para
satisfacer sus necesidades y aspiraciones. As lo confirma el artculo 3 de la
Ley N 26821, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales, cuando define a los recursos naturales como "todo
componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser
humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un valor actual o
potencial en el mercado".
La definicin nos permite apreciar que detrs de toda regulacin referida a los
recursos naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor
jerarqua, encontraremos:
Una concepcin legal de los recursos naturales sustentada en lo econmico;
Una eventual arbitrariedad relacionada con la oportunidad en que un elemento
de la naturaleza se considera que tiene un valor actual o potencial, pues los
recursos naturales contenidos en una regulacin son los que para el legislador
(y para el mercado) puedan tener un valor de uso en un momento determinado;
Un enfoque ideolgico en virtud del cual el aprovechamiento de los recursos
naturales puede reservarse al Estado en un extremo u otorgarse a los
particulares bajo reglas de propiedad la concesin otorga un derecho real) de
acuerdo a las tendencias polticas que motivan las decisiones de los
legisladores.
En este contexto, el uso o aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales determinados por una poltica nacional ambiental, nos obliga tambin
a considerar los alcances del artculo 66 cuando establece que los recursos
naturales son patrimonio de la Nacin y que el Estado es soberano en su
aprovechamiento, por sus distintas consecuencias, una de las cuales es la
facultad del Estado de sealar y exigir que su aprovechamiento sea sostenible.
Sobre el particular, algunos autores sealaron (RUBO-BERNALES, 1988) al
referirse a la Constitucin de 1979 que "la referencia al derecho patrimonial de
la Nacin, significa que los recursos naturales y su explotacin no pueden estar
separados del inters nacional, es decir no pueden ser explotados
exclusivamente en beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros".
1239
El concepto de sostenibilidad o uso sostenible generalmente aceptado se refiere al
aprovechamiento de los recursos naturales en tal forma y magnitud que no afecte su capacidad
de regeneracin y que permita satisfacer las necesidades de las presentes y futuras
generaciones. Cuando reseemos el articulo 67 explicaremos el concepto de sostenibilidad
referido a los recursos naturales no renovables.
Ello fue reiterado por uno de los autores mencionados (BERNALES, 1996) al
sealar que los recursos naturales pertenecen al conjunto del pas como
elementos que hay que preservar y utilizar racionalmente para beneficio no
solo de la presente generacin sino tambin de las futuras y como un recurso
que sirva para el progreso de la Nacin en su conjunto, agregando que la
responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado y
concluyendo que, nadie sino el Gobierno que ejercita el poder, podra
establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo.
Vemos en esta segunda definicin una doble aproximacin al concepto de
Patrimonio de la Nacin referido a un inters superior, que es el inters de la
Nacin, y que el aprovechamiento se haga en beneficio de toda la colectividad;
y una segunda referencia, que est ms asociada a la facultad del Estado para
regular su aprovechamiento. Es justamente esta aproximacin la que permite al
Estado establecer condiciones cuyo objetivo central es que el aprovechamiento
de los recursos se haga bajo reglas claras de sostenibilidad, a lo que
expresamente se refiere el artculo 67
1240
.
Otro tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de
soberana del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque
pareciera una verdad de perogrullo es, sin embargo, una afirmacin
constitucional que deriva de la tendencia internacional referida al
aprovechamiento de los recursos naturales.
Debe considerarse que la Constitucin de 1993 fue elaborada y promulgada
con posterioridad a los acuerdos internacionales derivados de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD)
realizada en Ro de Janeiro en el ao 1992. En dicha conferencia el nfasis
puesto en el derecho soberano de los Estados para el aprovechamiento de los
recursos naturales fue probablemente uno de los elementos centrales no solo
de la Declaracin de Ro sino de los Convenios nternacionales ah suscritos.
En efecto, en los aos previos a la CNUMAD la comunidad internacional vena
debatiendo sobre la conveniencia que los recursos genticos
1241
se sigan
considerando como patrimonio comn de la humanidad, pues esta concepcin
haba generado situaciones de injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo
cientfico y tecnolgico los pases desarrollados, especialmente en
biotecnologa, tenan prcticamente acceso libre a los recursos genticos sin
compensar debidamente, en la prctica, a las naciones ricas en diversidad
biolgica y/o a sus poblaciones indgenas poseedoras de conocimientos
1240
En el ao 1996, durante e! debate de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible
de los Recursos Naturales, el Dr. Jorge Avendao Valdez, en ese entonces congresista de la
Repblica, seal claramente que e! Estado mantena sobre los recursos naturales un dominio
a partir de! cual conceda facultades para e! aprovechamiento de los mismos a los particulares,
sujeto a ciertas exigencias y condiciones. Seal que este dominio de! Estado es el que se
denomina "dominio eminencial", a travs de! cual e! Estado conserva un dominio latente sobre
e! recurso natural y le confiere a los particulares e! derecho de usar y disfrutar. Dicho de otra
manera, agregaba, le concede a los particulares el derecho de beneficiarse econmicamente
con los frutos que obtenga de la explotacin de! recurso
1241
Los recursos genticos, segn la definicin de la Decisin 391 de la Comunidad Andina de
Naciones que establece e! Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos Genticos, se refiere
a "todo material de naturaleza biolgica que contenga informacin gentica de valor o utilidad
real o potencial".
tradicionales asociados a ella. Fruto de ello, los acuerdos de Ro y el Derecho
nternacional relacionado con los recursos biolgicos empezaron a reconocer el
concepto de la soberana del Estado para regular el acceso a los recursos
genticos bajo reglas adoptadas en el Convenio sobre la Diversidad Biolgica
(1992), con nfasis en la conservacin de la diversidad biolgica, el acceso
legal a los recursos genticos y el uso sostenible de sus componentes.
Esto es lo que la Constitucin peruana quiere sealar cuando en el articulo 66
establece el derecho soberano del Estado en el aprovechamiento de los
recursos naturales, es decir, la capacidad que tiene el Estado de establecer
regulaciones sobre las condiciones en que los recursos naturales deben
utilizarse y cuyo objetivo central debe ser justamente su uso o
aprovechamiento sostenible, conforme al articulo 67.
Otro tema fundamental cuando intentamos aclarar el concepto de uso o
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales tiene que ver con las
condiciones de su utilizacin y de otorgamiento a los particulares. Este es un
elemento central por cuanto de estas modalidades y condiciones derivarn no
solo los derechos y obligaciones a ser cumplidas por el Estado sino, a su vez,
los derechos y obligaciones a ser cumplidas por los particulares que acceden al
aprovechamiento de estos recursos.
Vale la pena recordar que durante el debate de la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, las posiciones se
polarizaron: de un lado, aquellos que promovan que los recursos naturales se
otorguen en propiedad a los particulares y, del otro, los que propugnaban el
dominio de los recursos naturales por parte del Estado. Si bien prim, en mi
concepto acertadamente, la segunda posicin, sin embargo, es importante
volver a subrayar que la propiedad cumple una funcin social y, en
consideracin a ello, es que se pueden establecer limitaciones a la misma y,
por otro lado, que el dominio por parte del Estado y los recursos naturales no
implica necesariamente una limitacin para que los particulares puedan
acceder a su aprovechamiento, bajo reglas claras y amparados en ttulos
transferibles pero sujeto a una condicin esencial: que su uso sea sostenible,
concepto que expresamente se consignan en los artculos 67 y 69.
En esta lgica, el debate sobre el aprovechamiento de los recursos naturales
se centra de manera especialmente importante en cules son las condiciones
de utilizacin para que un particular pueda aprovechar los recursos y qu
implica el incumplimiento de estas condiciones. En este sentido, la ley orgnica
sobre la materia antes citada estableci, en su artculo 29, las condiciones para
el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y no
renovables, sealando de manera precisa:
a) Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al ttulo del derecho para
los fines para los cuales fue otorgado garantizando el mantenimiento de los
procesos ecolgicos esenciales.
b) Que se debe cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la
legislacin especial y con los procedimientos de Evaluacin de mpacto
Ambiental (EA) y los planes de manejo del recurso; y,
c) Que el titular del derecho debe cumplir con la retribucin econmica y
mantener al da el derecho de vigencia.
La misma ley seala que el incumplimiento de las condiciones se sujete
claramente a causales de caducidad y esto felizmente ha sido reconocido por
el artculo 30 de la ley antes mencionada, lo que implica que en caso ella opere
revierte al Estado la concesin o el ttulo a partir del cual se otorg el derecho
de aprovechamiento a un particular.
2. Anlisis exegtico
El artculo 67 signific una novedad respecto al tratamiento que sobre la
materia hizo la Constitucin de 1979. La incorporacin del concepto de "poltica
nacional del ambiente" no se recogi en la Constitucin del 1979 aunque
posteriormente el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del ao
1990 (Decreto Legislativo N 613) estableci en su Captulo nueve
lineamientos de poltica ambiental
1242
. Por su parte, la nocin de "uso
sostenible" deriva de la evolucin conceptual dada especialmente a partir de la
Cumbre de la Tierra de Ro del ao 1992.
a) La poltica nacional del ambiente
Siempre puede resultar complejo determinar qu constituye la poltica nacional
del ambiente y cmo asegurar que incorpora los elementos centrales que nos
permitan confirmar su existencia y aplicacin. Dicho de otra manera, debe
deferirse a fin de lograr una aplicacin efectiva del texto constitucional, los
elementos que sustentan una poltica nacional del ambiente y a su vez la
institucin o autoridad que tiene a su cargo su diseo y aplicacin.
Pareciera existir consenso que los elementos que configuran la existencia de
una poltica nacional ambiental coherente deben estar referidos a:
1. La existencia de una legislacin ambiental o con relevancia ambiental capaz
de enfrentar no solo los retos de la sostenibilidad sino a su vez promover
conductas responsables con el medio ambiente.
Una institucionalidad ambiental coherente, en los distintos niveles de gobierno,
capaz de gestionar la aplicacin y el cumplimiento de la legislacin ambiental Y
a su vez promover acciones de responsabilidad ambiental tanto a nivel
individual como a nivel colectivo.
Mecanismos que garanticen la participacin de los ciudadanos en la definicin,
aprobacin e implementacin de la poltica nacional ambiental, teniendo en
1242
Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N 28611) que recoge en su artculo 11, los lineamientos
ambientales bsicos de las polticas pblicas (nota del editor).
consideracin que los elementos centrales para la eficacia de estos
mecanismos es que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de
decisiones, el acceso a la informacin y el acceso a la justicia.
Mecanismos financieros capaces de sustentar de manera adecuada la
demanda 'de recursos que la gestin ambiental en el Per requiere.
Mecanismos que permitan a los ciudadanos acceder a mecanismos
administrativos o jurisdiccionales para la defensa de su derecho fundamental a
un ambiente sano.
Formacin, capacitacin y difusin a fin de lograr un mayor conocimiento por
parte de la poblacin de los elementos de la poltica nacional ambiental.
Voluntad poltica al ms alto nivel destinada a apoyar la gestin de la autoridad
ambiental competente en tanto responda a la definicin de una poltica nacional
ambiental.
Casi once aos despus de promulgada la Constitucin Poltica podemos
sealar que muchos de estos elementos han sido desarrollados aunque no de
manera suficiente, pero la tendencia legislativa y poltica es la de continuar con
su consolidacin en los prximos aos.
La deficiencia actual se da respecto a la institucin que, representando al
Estado, est en la responsabilidad de determinar esta poltica nacional del
ambiente. De acuerdo a las normas vigentes corresponde al Consejo Nacional
del Ambiente (CONAM) proponer la poltica nacional ambiental para su
aprobacin por la Presidencia del Consejo de Ministros. Un esfuerzo orientado
a cumplir con tal objetivo fue desarrollado por el Consejo Nacional del Ambiente
que' en setiembre de 1993 logr la aprobacin de los lineamientos de la poltica
nacional del ambiente a cargo de su consejo directivo sin embargo, y habiendo
transcurrido ms de un ao desde su remisin a la Presidencia del Consejo de
Ministros para su aprobacin, esta an no se concreta.
b) Uso sostenible de los recursos naturales
El artculo 28 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales establece que el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales implica el manejo racional de los recursos naturales
teniendo en cuenta su capacidad de renovacin, evitando su sobre explotacin
y reponindolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. Respecto al
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales no renovables, el mismo
artculo 28 intenta una definicin que resulta muy poco precisa y bastante
confusa al sealar que este aprovechamiento consiste en la explotacin
eficiente de los mismos "bajo el principio de sustitucin de valores o beneficios
reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del
entorno y del ambiente". A qu se refiere este principio de sustitucin de
valores o beneficios reales? En verdad, es una suerte de misterio.
Sin embargo, es preciso reconocer que, como resultado de distintos debates a
nivel internacional, el concepto de sostenibilidad se entiende tambin como
aquel que es capaz de integrar las variables de crecimiento econmico,
proteccin ambiental y equidad o justicia social, por lo que el desarrollo de una
actividad de aprovechamiento de recursos naturales renovables o no
renovables debe tener en cuenta estos elementos y su integracin, donde la
participacin de las poblaciones locales y su identificacin con el proyecto
cobra un peso estratgico que hoy nadie discute.
El concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica su manejo
sostenible, mediante actividades de caracterizacin, evaluacin, planificacin,
aprovechamiento, regeneracin, reposicin, proteccin y control conducentes a
asegurar la produccin sostenible y la conservacin de la diversidad biolgica,
los recursos naturales y el ambiente. Por esto es que el instrumento de la
Evaluacin de mpacto Ambiental se convierte en un mecanismo objetivo de
proyeccin y medicin de resultados donde todas las partes involucradas
deben participar para lograr un consenso.
Respecto a la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica se entiende que
el uso sostenible es la utilizacin de los componentes de la diversidad biolgica
de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de sus
componentes, con lo cual se mantiene sus posibilidades de satisfacer las
necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras.
DOCTRINA
CALDWELL, Lynton Keith. Ecologa. Ciencia y poltica medio ambiental.
McGrawHill. Madrid, 1993; CONAM. Transporte urbano y ambiente: bases para
una poltica ambiental en el transporte urbano. Lima, 1998; MARTNEZ ALER,
Joan y ROCA JUSMET, Jordi. Economa ecolgica y poltica ambiental. Fondo
de Cultura Econmica. Mxico, 2001; RANDALL, Alan. Economa de los
recursos naturales y poltica ambiental. Limusa. Mxico, 1985; SORA D' ALL
ORSO, Carlos. Lecciones de poltica ambiental en Ecuador y Per en los '90s:
petroleras, reas naturales protegidas y pueblos indgenas en la Amazona.
Taller de Derecho. Ao 1, N 1, enero 2002.
Artculo 68
Diversidad biolgica y reas naturales protegidas
El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y
de las reas naturales protegidas.
CONCORDANCAS:
C.: art. 66; C.P.: art. 304;
Ley 26834: art. 1;
Ley 26839
1. ntroduccin
La diversidad biolgica (la variabilidad gentica existente entre los seres vivos)
se concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera
notable, en los llamados "pases megadiversos". Por circunstancias
geogrficas, ecolgicas y climticas, pases como Australia, Bolivia, Brasil,
Colombia, Ecuador, China, ndia, ndonesia, Mxico, Per, EE.UU. de
Norteamrica y Venezuela concentran casi el 80% de la diversidad biolgica
del planeta. Salvo Australia y EE.UU., todos son pases en desarrollo.
En el caso de Per (y segn datos aportados por la "Estrategia Nacional de la
Diversidad Biolgica", aprobado por Decreto Supremo N 102-2001-PCM), el
pas concentra 84 zonas de vida y 11 eco-regiones naturales, representando
adems una gran diversidad de flora (aproximadamente 25,000 especies o
10% del total mundial, de las cuales un 30% son endmicas). Es el quinto pas
en el mundo en nmero de especies, primero en especies como propiedades
conocidas y utilizadas por la poblacin (4,400 especies) y primero en especies
domesticadas nativas.
La importancia de la diversidad biolgica se manifiesta de distintas maneras.
Por ejemplo, casi el 80% de la poblacin mundial utiliza componentes de la
diversidad biolgica (especialmente plantas medicinales) para satisfacer
necesidades bsicas de salud. Un 25% de las drogas anualmente prescritas
derivan de la diversidad biolgica y sus componentes. En trminos de
alimentos, todos los habitantes del planeta dependen de esta diversidad para
su supervivencia. Las pesqueras y los cultivos alimenticios son un ejemplo
evidente de ello.
Desde hace muchos aos, los diferentes componentes de la diversidad
biolgica, tales como especies particulares, material gentico utilizado en el
mejoramiento de cultivos y eco sistemas considerados importantes por sus
caractersticas biolgicas y ecolgicas, han recibido un tratamiento jurdico
sectorial tanto a nivel internacional como nacional. nstrumentos internacionales
como la Convencin sobre el Comercio nternacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestres - CTES (Decreto Ley N 21080), el Convenio
nternacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales - UPOV y la
legislacin nacional sobre reas naturales protegidas han establecido
regmenes legales aplicables a los componentes antes mencionados.
Sin embargo, fue hacia finales de la dcada de los 80, que cientficos y
polticos convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrumento
internacional vinculante que integrara estos componentes aislados y diera un
tratamiento integral a su conservacin
1243
. Fue as que el concepto de
"diversidad biolgica" se integra a la Constitucin peruana y de otros pases.
El concepto de "diversidad biolgica" se deriva del vocablo anglosajn
biodiversidad que fue utilizado por primera vez por el bilogo norteamericano
Edward. o. Wilson en 1988 para denominar la riqueza biolgica de una
determinada zona del planeta. Antes de la utilizacin extensiva del concepto,
los componentes biolgicos de la naturaleza eran entendidos
fundamentalmente a nivel de especies, microorganismos en algunos casos y
distintas clasificaciones biolgicas y taxonmicas. En el caso de los
ecosistemas, lo ms cercano a un tratamiento legal lo constitua la legislacin
nacional en materia de reas naturales protegidas.
En este contexto, el Convenio sobre Diversidad Biolgica (CDB) ratificado por
el Per defini legalmente la diversidad biolgica como la variabilidad entre los
organismos vivos incluyendo, entre otros, los ecosistemas terrestres, marinos y
dems eco sistemas acuticos, y los dems complejos ecolgicos de los que
forman parte.
2. Antecedentes constitucionales y legales
Si bien la Constitucin de 1979 incluy referencias especficas al ambiente y
los recursos naturales, no hace ninguna mencin explcita a la diversidad
biolgica ni a las reas naturales protegidas
1244
. Este vaco sigui en realidad
una corriente constitucional latino americana de ese momento que reconoce el
derecho fundamental a habitar un ambiente sano y ecolgicamente
1243
La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biolgica, que reuniera las directrices y
orientaciones imprescindibles para la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin
sostenible de los recursos biolgicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que
se centraron los trabajos de los expertos ambientalistas y de las organizaciones internacionales
durante la dcada de los aos 80. Se cre un grupo de trabajo ad hoc bajo e! respaldo de!
Programa de las Naciones Unidas para e! Medio Ambiente, que recomend la negociacin y
adopcin de un tratado marco que tenga una aproximacin comprehensiva de la conservacin
de la diversidad biolgica, lo que a su vez trajo consigo e! proceso formal de negociacin de!
Convenio sobre Diversidad Biolgica (CDB) en 1991 y que concluy con su adopcin final en la
Cumbre de la Tierra de 1992 en Ro de Janeiro.
1244
Es importante sealar que ya a nivel legislativo se haban establecido reas naturales
protegidas en e! Per. La ms antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca),
fue creado mediante Ley N 13694 (del 8 de setiembre de 1961). El Parque Nacional Tingo
Mara (Ley 13574 de 1965), e! Parque Nacional del Manu (Decreto Supremo N 0644-73-AG de
1973) y e! Parque Nacional Huascarn (Decreto Supremo N 0622-7S-AG de 1975) son
algunos de los ejemplos del rgimen legal diseado para el reconocimiento y la proteccin de
las reas naturales protegidas.
equilibrado
1245
, y obligaciones bsicas referidas a la preservacin y proteccin
del ambiente y los recursos naturales en general, pero no incorpora
obligaciones y derechos en materia especfica de la diversidad biolgica y las
reas naturales protegidas
1246
.
Es recin a finales de los aos 80 y, especialmente en la dcada de los 90 que
en algunas de las Constituciones de Amrica Latina se comienza a recoger
algunos derechos y conceptos ms modernos y actuales asociados al tema
ambiental. Entre ellos figuran "desarrollo sostenible", "conservacin", "reas
naturales protegidas", "patrimonio gentico" y "diversidad biolgica". Estos
conceptos han sido extensamente desarrollados en la legislacin y reglamentos
nacionales.
La Constitucin de Brasil de 1988 precisa que corresponde al Estado "(...)
preservar la diversidad e integridad del patrimonio gentico del pas y fiscalizar
a las instituciones encargadas de realizar investigacin y manipulacin del
material gentico" (artculo 225, ). La Constitucin de Colombia de 1991
establece que "(...) es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del
ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica (...)" (artculo
79). De tal modo que en el caso del Per, la Constitucin de 1993 se inserta en
un proceso regional global al establecer que el Estado debe promover el "(...)
uso sostenible de los recursos naturales" (artculo 67) y "(...) el desarrollo
sostenible de la Amazonia..." (artculo 69).
En nuestro pas, sin embargo, el Decreto Legislativo N 613, Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales (publicado el 8 de setiembre de 1990)
1247
,
constituye un antecedente importante en cuanto a la mencin especfica de las
reas naturales protegidas y la diversidad biolgica. Es as que la influencia del
Cdigo y sus contenidos especficos en estas materias en el proceso de
elaboracin de la Constitucin Poltica de 1993 son evidentes.
3. Desarrollos normativos y reglamentarios
El artculo 68 de la Constitucin impone una obligacin especfica al Estado (a
nivel de sus diferentes dependencias) para la adopcin de medidas tendentes a
1245
Este derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan derechos
fundamentales de tercera generacin, que incluyen tambin e! derecho a la paz y al desarrollo.
La Constitucin de Paraguay de 1992 reconoce "... e! derecho de toda persona de habitar en
un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado" (artculo 7)". La Constitucin de Chile de
1980 asegura a las personas "... e! derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin"
[artculo 19.8)]. La Constitucin de Colombia de 1991 establece que "... todas las personas
tienen e! derecho a gozar de un ambiente sano".
1246
El Cdigo de! Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Cdigo se
propuso reunir, regular y proponer principios jurdicos en materia ambiental en general,
integrando as reglas bsicas (y principios de aplicacin) dispersas en una frondosa legislacin
ambiental (o con contenido y relevancia ambiental) desarrollada en el pas desde principios del
siglo XX
1247
Encontrndose en prensa esta obra, se public en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N 28611) en cuyos artculos 97-106, se regula lo relativo a la
conservacin de la diversidad biolgica, y en los articulas 107-110 lo referente a las reas
naturales protegidas (nota del editor).
promover la conservacin de la diversidad biolgica y las reas naturales
protegidas.
A diferencia de la Constitucin de 1979, que impona una obligacin directa e
inmediata al Estado para preservar los recursos naturales
1248
, la actual
Constitucin mediatiza esta obligacin a travs de la obligacin de promover la
conservacin. Algunos han visto en el artculo 68 un retroceso respecto al
deber, el compromiso, la responsabilidad y la obligacin que pesa sobre el
Estado. Sin embargo, lo cierto es que s se ha avanzado considerablemente
incorporando dos conceptos modernos ("diversidad biolgica" y "reas
naturales protegidas") y reiterando el rol crtico y fundamental que tiene el
Estado en garantizar que el patrimonio biolgico del pas (representado a nivel
de eco sistemas, especies y gene s) sea efectivamente cautelado.
Dado su carcter programtico, el artculo 68 requiere de procesos polticos y
normativos que especifiquen y desarrollen su contenido. Sin duda, esta norma
constitucional ha sido el fundamento jurdico y catalizador de una serie de
procesos que han derivado en una multiplicidad de leyes, reglamentos y
resoluciones. Estas normas, precisamente, buscan asegurar que los diferentes
componentes de la diversidad biolgica sean conservados y utilizados
sosteniblemente y que las reas naturales protegidas constituyan una de las
herramientas centrales para garantizar el mantenimiento y proteccin de
muestras representativas de la diversidad biolgica, en este caso particular
reconociendo reservas nacionales, parques nacionales, reservas paisajsticas,
santuarios histricos, entre otros, y regulando las actividades realizables dentro
de cada una de ellas.
4. Diversidad biolgica
La Ley N 26839, Ley sobre la Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de
la Diversidad Biolgica (publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de julio
de 1997) y su reglamento (Decreto Supremo O 068-2001-PCM, publicado el
21 de junio del 2001) se derivan directamente del mandato constitucional del
artculo 68 y, ciertamente, del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB).
Estas normas regulan una serie de temas asociados a la diversidad
biolgica
1249
. En cuanto a los temas principales de la ley y su reglamento son
particularmente relevantes: la necesidad de planificar las medidas y acciones
1248
El artculo 119 de la Constitucin de 1979 estableci que: "El Estado evala y preserva los
recursos naturales. Asimismo, fomenta su racional aprovechamiento [...]". Cabe indicar que, de
conformidad con e! articulo 118 de este texto constitucional: "Los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin (.)".
1249
Es importante precisar que, si bien conceptualmente y por definicin, las reas naturales
protegidas son un componente de la diversidad biolgica (a nivel de eco sistemas) y de los
mandatos del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (que las considera como una herramienta
como para la conservacin in si/u de la diversidad biolgica), dada su importancia y la tradicin
institucional existente (en cuanto a competencias sobre dichas reas) en el Per (y en la
mayora de pases) han tenido un tratamiento comprehensivo e independiente de la legislacin
especfica sobre diversidad biolgica. En ese sentido, la Ley N 26839 si bien incluye y hace
referencias a las reas naturales protegidas, remite su tratamiento a la legislacin especfica en
la materia.
de conservacin de la diversidad biolgica; la necesidad de generar incentivos
para la conservacin; la necesidad de implementar acciones de conservacin in
situ y ex situ
1250
; la necesidad de regular el acceso y uso de los recursos
genticos y promover que se compartan de manera equitativa los beneficios de
su utilizacin, entre otros.
El Decreto Supremo N 102- 2001- PCM (publicado el5 de setiembre de 2001),
aprob la Estrategia Nacional de Diversidad Biolgica (ENDB). Esta Estrategia
tiene su fundamento legal en el artculo 6 del CDB, que plantea a las Partes
Contratantes la necesidad de desarrollar estrategias, programas o planes de
accin para la conservacin y uso sostenible de la diversidad biolgica. La
ENDB define una serie de lneas estratgicas y sus correspondientes planes de
accin a implementarse en el periodo 2001 - 2021.
La bioseguridad constituye otro componente importante dentro de la
conservacin de la diversidad biolgica. Aunque la bioseguridad se asocia
especialmente a las medidas para prevenir efectos adversos de la liberacin,
uso, consumo y distribucin de Organismos Genticamente Modificados
(OGM), esta tiene una acepcin ms amplia al tratar tambin sobre la
introduccin de especies exticas y sus efectos invasivos. La Ley N 27104,
Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnologa (del 12
de mayo de 1999) y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 108-
2002-PCM, establecen el marco regulatorio para lograr la bioseguridad en su
enfoque ms especfico: el uso de los OGM.
En el caso de los recursos genticos, la Decisin 391 de la Comunidad Andina
de Naciones (CAN) sobre un Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos
Genticos (aprobada el 26 de julio de 1996), aunque no se deriva directamente
del mandato constitucional del articulo 68, constituye un desarrollo normativo
del articulo 15 del CDB (Acceso a Recursos Genticos), especficamente
relacionado con el acceso a los recursos genticos y la distribucin justa y
equitativa de beneficios. Esta norma establece el procedimiento legal para
acceder al patrimonio gentico de los Pases Miembros de la CAN. En ese
sentido, el procedimiento de acceso incluye: la presentacin de una solicitud de
acceso (a la autoridad nacional competente); el cumplimiento de condiciones
de acceso; la celebracin de un contrato de acceso (entre el solicitante y el
Estado, que ejerce derechos de dominio sobre los recursos genticos) y
contratos accesorios (entre el solicitante y el propietario de los recursos
biolgicos o las tierras donde estos se encuentran); y una autorizacin final que
faculta iniciar las actividades de acceso.
Por su parte, la Ley N 27811; Ley que establece el rgimen de proteccin de
los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas asociados a la
diversidad biolgica (promulgada el 8 de agosto de 2002) tiene por finalidad
1250
La conservacin in si/u se refiere a actividades que implican conservar y mantener especies
(y la diversidad gentica en general) en sus lugares de origen o donde han desarrollado sus
caractersticas especficas. Por el contrario, la conservacin ex si/u implica la conservacin y el
mantenimiento de muestras biolgicas representativas en instalaciones ('omo jardines
botnicos, zoolgicos, bancos de semillas, acuarios, etc. En esencia se trata de conservar
fuera de los hbitats naturales y como forma de complementar las actividades de conservacin
in situ.
regular quin y bajo qu condiciones puede accederse y utilizarse el
conocimiento colectivo de los pueblos indgenas asociados a la diversidad
biolgica. Para ello, se prev la utilizacin de una serie de instrumentos y
herramientas tales como contratos de licencia de uso (de conocimientos),
registros para el mantenimiento de estos conocimientos, secretos
empresariales, un fondo compensatorio y principios de la proteccin de la
competencia desleal. Esta norma es aplicable a conocimientos que se
encuentran en el dominio pblico y aquellos que no lo estn.
5. reas naturales protegidas
Finalmente, en lo referido a las reas naturales protegidas
1251
, las mismas
constituyen patrimonio de la Nacin y su condicin natural debe ser mantenida
a perpetuidad pudiendo permitirse el uso regulado del rea y el
aprovechamiento de los recursos naturales, o determinarse la restriccin de los
recursos directos, segn lo establecido por la Ley de reas Naturales
Protegidas - Ley N 26834.
DOCTRINA
CHASE SMTH, Richard y PNEDO, Danny. Comunidades y reas naturales
protegidas en la amazona peruana. En: "Debate Agrario", N 36, diciembre,
2003; DAM, Chris. La equidad en el convenio sobre diversidad biolgica:
transitando un campo minado. En: "Debate Agrario", N 33, setiembre, 2001;
DAZ PNEDA, Francisco; DE MGUEL, Jos Manuel y CASADO, Miguel ngel
(coord.). Diversidad biolgica y cultura rural en la gestin ambiental del
desarrollo. Comit Peruano de la Unin Mundial para la Conservacin. Lima,
2001; NRENA. Per: reas Naturales Protegidas. Lima, 2000; NRENA /
RODRGUEZ, Lily O. (ed.). Diversidad biolgica del Per: zonas prioritarias
para su conservacin. Ministerio de Agricultura. Lima, 1996; NRENA /
MNSTERO DE AGRCULTURA. Sistema Nacional de reas Naturales
Protegidas. Lima, 1996; PORTLLA, Alfredo. Economa ambiental y diversidad
biolgica. En: "Debate Agrario", ~ 33, setiembre, 2001.
1251
La Unin nternacional para la Conservacin de la Naturaleza (UCN) define a las reas
protegidas como un segmento de tierra o mar dedicado especialmente a la proteccin y
mantenimiento de la biodiversidad, y de recursos naturales y culturales conexos y gestionado
con medios efectivos legales o de otra ndole. Por su parte, la Ley de reas Naturales
Protegidas las define como los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional,
expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categoras y
zonificaciones, para conservar la diversidad biolgica y dems valores asociados de inters
cultural, paisajstico y cientfico, as como por su contribucin al desarrollo sostenible del pas.
Desarrollo sostenible de la Amazonia
Artculo 69
El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonia con una legislacin
adecuada.
CONCORDANCA:
Ley 27037
1. ntroduccin
"Los intentos de desarrollar la Amazonia tanto en el Per como en los dems
pases amaznicos se han topado, histricamente, con falsas apreciaciones de
sus caractersticas y potencialidades. Los Pases del Tratado de Cooperacin
Amaznica (FCA) se han planteado conservar y aprovechar de manera
sostenible los recursos naturales y los servicios ambientales amaznicos,
generando beneficios para sus poblaciones, basados en el respeto de los
derechos y aspiraciones de la sociedad en su conjunto en concordancia con su
propsito de contribuir al proceso de integracin y desarrollo regional, en base
a las especificidades y a la soberana de cada pas y procurando lograr una
mejor calidad de vida para las poblaciones amaznicas"
1252
.
La Amazonia, con ms de 7 millones de kilmetros cuadrados, con una
poblacin de los 8 pases parte de la Organizacin del Tratado de Cooperacin
Amaznica (OTCA) que se estima alrededor de 300 millones de habitantes
posee adems entre el 15% y el 20% del suministro de agua de la tierra, con
una diversidad biolgica que representa ms de la mitad de toda la biota en
una extensin que apenas cubre el 7% de la superficie terrestre, con algunos
pases de la regin amaznica que estn entre los cinco primeros a nivel
mundial en nmero de especies de mamferos, aves, reptiles, anfibios,
mariposas, y angiospermas, lo que los convierte en pases megadiversos; con
un nmero muy importante de plantas identificadas como tiles e importantes
reservas de recursos minerales y energticos.
2. Los mitos y el reto del desarrollo sostenible de la Amazonia
La Comisin Amaznica de Desarrollo y Medio Ambiente intent construir entre
los aos 1991 y 1992 una visin de la Amazonia que partiera de los propios
actores de la Regin. Esta visin, cuyo resultado se recogi en un documento
que tuvo como objetivo orientar las polticas y estrategias de desarrollo en la
1252
En abril del 2004, el Dr. Manuel Pulgar- Vidal prepar el documento Anlisis y propuestas
poltico institucionales para el fortalecimiento de la Organizacin del Tratado de Cooperacin
Amaznica y su Secretara Permanente, para una reunin de planeamiento estratgico de
dicha institucin realizada en Brasil, del cual se han tomado algunos de sus planteamientos.
regin amaznica, plante la necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran
aceptacin inmersos en la cultura poltica y econmica de los pases
amaznicos y con ellos el confuso sus trato de informacin errnea que socava
la compleja realidad de la amazonia
1253
.
As, los mitos de la homogeneidad, del vaco poblacional, de su riqueza y
pobreza, del pulmn de la tierra, del indgena como freno al desarrollo y de
regin capaz de solucionar los problemas perifricos, llevaron a establecer
polticas de colonizacin, desarrollo agropecuario y destruccin indiscriminada
de bosques y ecosistemas que nunca favorecieron el desarrollo local y ms
bien afectaron (y siguen afectando) su estabilidad y posibilidades reales de
desarrollo. De all que la Constitucin de 1993 establezca en el artculo 69 que
comentamos la obligacin del Estado de promover su desarrollo sostenible".
El mito de la homogeneidad que intentaba reconocer a la Amazonia como un
manto verde, enorme, uniforme, interrumpido por grandes ros sinuosos, ha
dado paso al reconocimiento no solo de una heterogeneidad natural, sino a su
vez poltica y social, permitiendo con ello contar con una base ms slida para
el diseo de estrategias. Esta heterogeneidad natural reflejada en diferencias
en clima, ecosistemas y recursos es la que obliga a contar con estrategias de
manejo de la biodiversidad, que reconociendo las diferencias, permita integrar
acciones para obtener ventajas competitivas de dicha gestin.
A nivel de la Comunidad Andina, conformada por 5 de los 8 pases que
conforman la OTCA, se ha dado un avance significativo al reconocer a partir de
la Estrategia Regional de Biodiversidad para los Pases .del Trpico Andino
1254
una visin comn para la gestin de la biodiversidad que plantea que para el
ao 2010, bajo criterios de equidad, interculturalidad y sostenibilidad, se integre
la gestin de la biodiversidad como elemento estratgico y ventaja competitiva
del desarrollo de la Comunidad Andina.
En este sentido, las iniciativas planteadas
1255
para sustituir exportaciones de
productos forestales, en especial madera (con o sin valor agregado) por la
conservacin de los bosques para la exportacin de servicios ambientales
(secuestro de carbono, oferta de agua, capital gentico); explotacin de la
biodiversidad del bosque en pie con una sustitucin intertemporal de los
recursos no renovables; promocin del uso sostenible de la biodiversidad en
sistemas integrados; reinversin de ingresos en el desarrollo cientfico y
tecnolgico para generar nuevos productos basados en la diversidad biolgica
y el establecimiento de corredores ecolgicos y culturales constituyel1 aportes
valiosos.
1253
COMSN AMAZNCA DE DESARROLLO Y MEDO AMBENTE. Amazonia sin mitos. 2'
edicin, La Oveja Negra, Colombia, 1994, p. 20.
1254
COMUNDAD ANDNA. Decisin 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para /os Pases
del Trpico Andino. Disponible en: httt:j lwww.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm
1255
QUROLA SUREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio, Economas locales y
economa regional en la Cuenca Amaznica. bd. p. 11
Frente a esta heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogneas,
cuando como seala Quirola
1256
las polticas de Estado y las prcticas privadas
favorecen actividades de construccin de carreteras, minera y explotacin
petrolera, agricultura y ganadera en zonas sensibles causando graves
perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las cadenas de vida.
Finalmente, en relacin al mito de vaco amaznico que plantea a la Amazonia
como "una de las ltimas fronteras de la humanidad" y que constituye un
"inmenso espacio vaco", se ha visto cuestionado por la propia realidad de un
rea no solo con una importante presencia de poblaciones, sino a su vez con
un importante desarrollo de infraestructura vial calculado en ms de 40,000
kilmetros, que puede verse incrementado con la consolidacin de la niciativa
para la ntegracin de la nfraestructura Regional Sudamericana - URSA
1257
,
que demandar un marco legal e institucional a nivel de la OTCA que permita
enfrentar el reto del ambicioso objetivo planteado.
El desarrollo de actividades de extraccin de recursos naturales sumado a los
procesos de migracin, colonizacin y crecimiento de la frontera agrcola hacia
territorios amaznicos, confirma la naturaleza mtica del concepto de vaco
amaznico.
Estas actividades llevan a que los cambios en la cubierta forestal de bosques
tropicales haya implicado una reduccin de alrededor de 50,000 kilmetros
cuadrados por ao entre los aos 1990 a 1995.
En este escenario, el Per debe tomar decisiones estratgicas de largo plazo
para dinamizar su participacin en la OTCA e identificar criterios e indicadores
de sostenibilidad del bosque amaznico
1258
, como una herramienta que permita
en parte revertir este proceso de deterioro. El desarrollo, por otro lado, de
estrategias de aprovechamiento de recursos naturales de la regin amaznica,
que identifique potenciales mercados, costos-beneficios y niveles de decisin
contribuir con este propsito. Este tipo de estrategias permite enfrentar
tambin los mitos de la pobreza del suelo amaznico construido a partir del
desarrollo de actividades incompatibles con las caractersticas naturales de la
regin.
En sntesis, la Amazonia, como regin que ofrece un sinnmero de recursos
naturales no puede ser el escenario de mayores fracasos. La propia
Constitucin peruana se plantea el reto que el Estado promueva su desarrollo
sostenible con una legislacin adecuada. La situacin actual, de un Estado que
todava no define prioridades concretas para invertir en investigacin y
desarrollo, con abundante informacin no sistematizada y validada, con
instituciones frgiles y sin recursos financieros, requiere con urgencia de una
actuacin inteligente y definida. Una visin de largo plazo como marco y
normas de promocin para un verdadero desarrollo sostenible de un conjunto
1256
niciativa para la ntegracin de la nfraestructura Regional Sudamericana (RSA).
Disponible en: http://www.irsa.org/esp
1257
SECRETARA OF THE CONVENTON ON BOLOGCAL DVERSTY; UNEP-Global
Biodiversity Outlook, Montreal- Quebec, UNEP, 2001, p. 96
1258
Ver SECRETARA PRO-TMPORE. TRATADO DE COOPERACN AMAZNCA.
Propuesta de Tarapoto sobre criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque amaznico.
Abril, 1995.
de actividades productivas y de investigacin apoyadas en un esfuerzo local y
regional podran cambiar el panorama. Debemos eliminar el mito de nuestra
incapacidad para lograr consensos nacionales, de nuestra condicin de pas
pobre: una inversin estatal recurrente y bien dirigida es condicin para pasar
de expectadores de procesos de deterioro a actores responsables de forjar el
futuro de una Amazonia sin mitos.
COMSON AMAZONCA DE DESARROLLO Y MEDO AMBENTE. Amazonia
sin mitos. 2a edicin, La Oveja Negra, Colombia, 1994; COMUNDAD ANDNA.
Decisin 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para los pases del Trpico
Andino.
Disponible en: httt:/ / www.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm.
RSA: (niciativa para la ntegracin de la nfraestructura Regional
Sudamericana). Disponible en: http://www.jrsa.org/esp; PULGAR VDAL,
Manuel.
Anlisis y propuestas poltico- institucionales para el fortalecimiento de la
Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica y su Secretara
Permanente. Lima, 2004;
QUlROLA SUREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio.
Economas locales y economa regional en la Cuenca Amaznica;
SECRETARA OF THE CONVENTON ON BOLOGCAL DVERSTY. UNEP-
Global Biodiversity Outlook. Montreal- Qubec, UNEP, 2001.
CAP3TULO III
DE LA PROPIEDAD
Artculo 70
Derecho de propiedad. Expropiacin
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 2 inc. 16), 88;
C.C.: art. 923 y ss.;
C.P.C.: art. 519 y ss.;
Ley 27117;
D.D.D.H.: art. 17.1;
C.A.D.H.: art. 21
Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaracin expresa de que
la propiedad es inviolable, (ii) el sealamiento de los lmites al ejercicio de la
propiedad, y (iii) la regulacin de la expropiacin. Veamos cada una por
separado.
1. nviolabilidad de la propiedad
Qu quiere decir que la propiedad en inviolable? Dicho sea de paso, lo mismo
decan las Constituciones de 1979 (artculo 125) y 1933 (artculo 29). nviolable
significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. nviolable quiere
decir que el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por
una decisin judicial. No puede violar la propiedad un particular y tampoco el
Estado. Este, por el contrario, "la garantiza", es decir, asegura que respetar la
propiedad y que la har respetar.
Hay pues una evidente relacin entre la inviolabilidad de la propiedad que,
repito, el Estado garantiza o asegura, y su inclusin como derecho fundamental
en el artculo 2, inciso 16 de la Constitucin. Por cierto, es perfectamente
coherente que este derecho fundamental tan reconocido y protegido pueda ser
defendido a travs de la accin de amparo.
La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional est ms referida
a que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo que sea a
travs de la expropiacin. Esto es as en la doctrina, y se infiere tambin del
hecho de que a continuacin de la inviolabilidad est consignada, casi de
inmediato, la expropiacin.
En la Constitucin de 1979 esto era ms notorio porque la expropiacin vena
inmediatamente despus de la declaracin de inviolabilidad. En la Constitucin
actual se ha intercalado el tema del ejercicio y sus lmites. Pero
inmediatamente despus viene la regulacin de la expropiacin.
Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad
privada. No puede tocarla, menos an apropirsela.
2. Lmites al ejercicio de la propiedad
El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son dos: el bien
comn y la ley. La propiedad debe ejercitarse en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de la ley.
La Constitucin de 1979 deca que los bienes deben usarse
1259
en armona con
el inters social. dntica norma contena la Constitucin de 1933, luego de
modificada en 1964.
Cuando se discuta la Constitucin actual hubo largo debate sobre este punto y
se acord reemplazar la nocin de inters social por la de bien comn(). El
inters social estuvo incluido en las Constituciones de 1933 y 1979, pero entre
los constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque haba
sido utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de
la fallida expropiacin de la Banca. Por consiguiente los autores de la
Constitucin optaron por eliminar el concepto de inters social, tanto como
causal expropiatoria como para regular el ejercicio del derecho de propiedad.
El concepto de bien comn tiene su origen en encclicas papales de inicios del
siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la
generalidad de las personas, a diferencia del inters social que responde a la
conveniencia de un determinado sector social. Por esto el concepto del inters
social se incluy para los efectos de la reforma agraria. Se trataba de favorecer
a los campesinos que no eran propietarios de tierras.
El concepto de inters social para regular el ejercicio del derecho de propiedad
est en la Constitucin de otros pases. A diferencia de ello, en ninguna
Constitucin hemos encontrado la referencia al bien comn. La supresin del
inters social puede originar, por ejemplo, que no se pueda limitar el ejercicio
de la propiedad atendiendo al inters de los pobladores de asentamientos
humanos o al de los mineros o industriales.
1259
CONGRESO DE LA REPBLCA. "Diario de los Debates - Debate Constitucional Pleno
1993". Tomo 1, Publicacin Oficial 1998, pp. 879 Y ss
Volviendo al Texto Constitucional, la propiedad debe ejercerse dentro de los
lmites de la ley. La Constitucin admite expresamente, en consecuencia, que
se dicten leyes que limiten o restrinjan la manera cmo el propietario ejercita su
derecho.
Parecera entonces que la propiedad no es como antao, un derecho absoluto
como afirma la abrumadora mayora de la doctrina, pero en verdad no es as.
La propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que puede ser
recortado. Es absoluto porque a diferencia de los dems derechos reales,
confiere a su titular todas las facultades o atributos sobre el bien.
Hay casos en que la ley establece restricciones. Por ejemplo, en materia de
propiedad predial, el Cdigo Civil contiene todo un sub-captulo (artculos 959
al 964) que establece limitaciones por razn de vecindad; y el artculo 957 dice
que la propiedad predial est sujeta a la zonificacin, a los procesos de
habilitacin y subdivisin que determinan las disposiciones respectivas, por
ejemplo el Reglamento de Construcciones. Como consecuencia de esta
normativa, el propietario de un terreno ubicado en zona residencial no puede
destinarlo a actividad industrial.
Es preciso sealar, sin embargo, que la ley que limite el ejercicio de la
propiedad no puede llegar al punto de desnaturalizarla. Cmo lo hara? Si en
determinado tipo de propiedad la ley restringiera algn atributo del propietario
al extremo de hacerlo desaparecer, tal ley sera inconstitucional porque estara
privando al propietario de una facultad esencial. No se tratara de una limitacin
sino de una de s naturalizacin de la propiedad.
3. Expropiacin
La nica va para que el Estado prive a una persona de su derecho de
propiedad es la expropiacin, dice la norma bajo comentario. La expropiacin
es una institucin de Derecho Administrativo, aun cuando sin duda tiene
efectos en el mbito del Derecho Civil porque produce la extincin del derecho
de propiedad (artculo 968 del Cdigo Civil).
La expropiacin se funda en que el inters pblico prima sobre el inters
particular. Pero esto presupone dos cosas: que las causales de expropiacin
estn expresa y previamente establecidas en la ley, y por tanto, no queden
libradas al criterio del gobernante; y que el Estado pague al particular el precio
justo del bien expropiado.
En cuanto a las causales o motivos que justifican la expropiacin, la actual
Constitucin ha sido ms restrictiva que las de 1979 y 1933. En efecto, hoy
solo se puede expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pblica.
La Constitucin de 1979 autorizaba la expropiacin por causa de necesidad y
utilidad pblicas o de inters social y la de 1933, modificada en 1964 por la Ley
N 15252, por causa de utilidad pblica o de inters social.
Qu se entiende por estos conceptos?
La necesidad pblica alude a lo que es indispensable, a lo que el inters
pblico requiere; por ejemplo, la expropiacin de predios para construir un
hospital. En cambio, la utilidad pblica se refiere a lo que produce un beneficio,
una ventaja. La obra no es indispensable pero s conveniente; es el caso, por
ejemplo, de las expropiaciones que hacen posible la construccin de una va
expresa o un corredor vial. El inters social es, como ya se dijo anteriormente a
propsito del ejercicio de la propiedad, aquello que beneficia a un determinado
sector social. Este fue el caso de las expropiaciones para la reforma agraria. La
Constitucin de 1933, en su texto original, permita expropiar solo por causa de
utilidad pblica. Sin embargo, como haba consenso en el Congreso en los
aos sesenta para llevar a cabo la reforma agraria, se modific la Constitucin
a travs de la Ley N 15252, ya mencionada, agregndose el inters social
como causal expropiatoria. Se trataba de responder al inters de un grupo
social, el de los campesinos que no eran propietarios de tierras.
La Constitucin actual, decamos, es ms restrictiva. En efecto, solo se puede
expropiar por necesidad pblica o por seguridad nacional. Lo primero ya lo
vimos. Lo segundo es aquello que responde a la preservacin de la nacin; por
ejemplo, en el caso de un conflicto armado se expropian tierras para la
construccin de un cuartel.
Por cierto, en la medida que las causales de expropiacin son ms restringidas,
la proteccin al derecho de propiedad privada es mayor.
Otro punto con relacin a la expropiacin es el pago del precio del bien
expropiado. La doctrina acepta que en aras del inters pblico, el Estado prive
al particular de su derecho de propiedad, pero rechaza que no le pague el valor
del bien.
La Constitucin de 1933 hablaba de "previa indemnizacin justipreciada".
Cuando en la dcada del sesenta se debati la reforma agraria, para la cual
haba por cierto que expropiar predios, se tropez con la dificultad del pago
porque el Estado no contaba con los recursos requeridos. Los propietarios
insistan que conforme a la Constitucin el pago deba ser previo y en dinero.
Ante esta situacin se aprob en el Congreso la modificacin del artculo 29 de
la Constitucin, principalmente en dos puntos: (i) se incluy el inters social
como causal de expropiacin, y (ii) se autoriz el pago por cuotas o mediante
bonos de aceptacin obligatoria en las expropiaciones para la reforma agraria y
otros fines como el ensanche y acondicionamiento de poblaciones, el
aprovechamiento de fuentes de energa y expropiaciones por causa de guerra
o calamidad pblica.
La Constitucin de 1979 mantuvo lo del inters social y el pago por cuotas o en
bonos en los casos ya indicados. Pero ambas cosas fueron suprimidas, repito,
por la actual Constitucin.
Tres comentarios finales con relacin a la expropiacin. Solo por ley cabe
expropiar. Antiguamente poda hacerse tambin por decisin del Poder
Ejecutivo, pero ahora esto no es posible. Adems, el importe de la
indemnizacin justipreciada debe incluir la compensacin del perjuicio que
hubiere. El justiprecio comprende, en consecuencia, no solo el valor mismo del
bien que podramos llamar el dao emergente, sino tambin el lucro cesante.
La Constitucin actual, repito, protege ms al propietario que las dos
Constituciones anteriores.
Otro punto es que el propietario expropiado puede cuestionar el valor de la
propiedad que el Estado estableci en el proceso expropiatorio. No puede
discutir la expropiacin misma si esta se declar conforme a ley, pero s el
precio. Por cierto, si la expropiacin es arbitraria, el expropiado tiene expedita
la accin de amparo en defensa de su derecho de propiedad.
DOCTRINA
BDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino. Tomo , Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994;
CASTAEDA, Jorge Eugenio. nstituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Tomo 1. Editorial Castrilln Silva S.A., Lima, 1952; DONOSO, SOLAR,
H. La expropiacin por causa de utilidad pblica. mp. Roxi, Santiago de Chile,
1948; MASCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera
edicin. Librera Studium, Lima, 1984; PEA BERNALDO DE QUROZ,
Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, editado por
la sesin de publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUG BRUTAU,
Jos. Fundamentos de Derecho Civil.
Tomo . Segunda edicin, volumen , Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974;
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1.
Segunda edicin. Lima; VALENCA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos
Reales.
Tomo . Quinta edicin. Editorial Temis, Bogot, 1958.
Artculo 71
gualdad y lmites a extranjeros en cuanto a la propiedad
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas,
estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno,
puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros
no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente
ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as
adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada
por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
CONCORDANCAS:
C.: art. 70;
Ley 26505: art. 4;
D. Leg. 662: art.4
El primer prrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y
extranjeros en cuanto a la propiedad. El texto dice luego que los extranjeros no
pueden invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Es decir, no pueden
pretender un estatus superior al de los peruanos. Sin embargo, puede ocurrir al
revs: los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades
econmicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamente, a
peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la norma constitucional bajo
comentario.
Las Constituciones de 1933 y 1979 contenan anlogas disposiciones. La
primera en su artculo 32, la de 1979 en el artculo 126. En ambos casos, al
igual que en la presente, se estableca que los extranjeros no pueden invocar
situaciones de excepcin ni proteccin diplomtica.
Pero conforme a la Norma Constitucional los extranjeros, sean personas
naturales o jurdicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de ciertos
bienes o de su participacin en determinadas actividades. Por esta razn, no
son conformes con la Constitucin aquellas normas de menor rango que
excluyen a los extranjeros de determinadas actividades econmicas o que
restringen el porcentaje de su titularidad.
En su segunda parte, la norma bajo comentario excluye la propiedad y
posesin de extranjeros de los bienes que all se indican, y que estn ubicados
dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras. La misma regla estaba
incluida en las Constituciones de 1933 y 1979.
La prohibicin obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles o fuentes de energa dentro del rea indicada. No pueden hacerla
directa ni indirectamente, lo cual debe entenderse que tampoco es posible que
sean propietarios o poseedores a travs de sociedades u otras personas
jurdicas. Desde luego, tambin se descarta que su titularidad se produzca a
travs de interpsita persona (un peruano).
Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer "por ttulo alguno", lo cual
descarta la posesin mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios,
usufructuarios, comodatarios, concesionarios, etc.
Puede un extranjero ser acreedor de un peruano con la garanta hipotecaria
de un inmueble situado dentro de los cincuenta kilmetros? Creo que s, pero si
se ejecutara dicho bien no podra el acreedor extranjero acceder a su
propiedad o posesin.
Qu ocurre jurdicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor de un
bien ubicado dentro de los cincuenta kilmetros? La regla dice que el extranjero
pierde, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Puede decirse que el
acto de adquisicin es nulo? La respuesta parecera ser afirmativa por tratarse
de un acto contrario a la ley. Pero como la propia norma dice que la propiedad
se pierde en favor del Estado, nos parece que esta es la sancin. La
adquisicin produce efectos pero de inmediato se pierde el derecho adquirido,
el cual pasa al Estado.
La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios
o poseedores dentro de los cincuenta kilmetros, cuando se trate de un caso
de necesidad pblica declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo
de Ministros. La Constitucin de 1933 no contena una regla como esta. La de
1979 tena disposicin similar a la actual pero con dos diferencias: la excepcin
no se basaba en la necesidad pblica sino en la necesidad nacional y la
declaracin no deba estar contenida en un decreto supremo sino en una ley.
La diferencia entre necesidad pblica y necesidad nacional ya se coment a
propsito del artculo 70. La primera es la que se refiere a la funcin pblica del
Estado, a la necesidad de todos. La segunda alude a la proteccin o
preservacin de la nacin.
Ms amplio es el concepto incluido en la Constitucin actual porque lo pblico
comprende tambin lo nacional. Pero este mayor mbito, sumado a que la
declaracin puede hacerse por el Poder Ejecutivo, presenta el riesgo de que el
Gobierno abuse de la excepcin y reconozca la propiedad o posesin de
extranjeros en la zona de los cincuenta kilmetros sin la debida justificacin.
Cul podra ser un caso de necesidad pblica que autorice la propiedad o
posesin de extranjeros en el rea indicada? magino un proyecto que requiere
una gran inversin y tecnologa muy avanzada, que debe realizarse en el rea
vecina a la frontera porque all est el recurso natural a explotarse. Esto podra
justificar la emisin del decreto supremo mencionado. Pero los gobiernos
deben ser muy cautos en estas declaraciones y, de ser posible, deben autorizar
el derecho de extranjeros pero sujeto a un plazo de caducidad.
DOCTRINA
BDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino. Tomo 1, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994;
CASTAEDA, Jorge Eugenio. nstituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Tomo 1. Editorial Castrilln Silva S.A., Lima, 1952; MASCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edicin. Librera
Studium, Lima, 1984; PEA BERNALDO DE QUROZ, Manuel. Derechos
Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, editado por la sesin de
publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil. Tomo . Segunda edicin, volumen 1, Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho
Civil. Los Derechos Reales. Tomo . Segunda edicin. Lima; VALENCA ZEA,
Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo 11.
Quinta edicin. Editorial Temis, Bogot, 1958.
Artculo 72
Restricciones por seguridad nacional
La ley puede, solo por raz6n de seguridad nacional, establecer temporalmente
restricciones y prohibiciones especficas para la adquisici6n, posesi6n,
explotaci6n y transferencia de determinados bienes.
CONCORDANCAS:
C.: arts. 88, 89;
C.C.: art. 925;
Ley 26834: art.4
Martn Mejorada Chauca
Nuestra Constitucin es un cuerpo normativo joven an. En tal sentido
examinar de entrada la voluntad del constituyente es til para tener un
panorama general sobre el sentido de esta norma. De la revisin de las actas
de debate de la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente
Democrtico, se aprecia claramente que esta norma gener polmica entre los
legisladores, pero finalmente se aprob en el pleno el texto propuesto por la
Comisin de Constitucin. No debemos perder de vista que el nimo general
era proteger especialmente a la propiedad privada, como una garanta para los
inversionistas y como pieza clave del rgimen econmico que se establecera
en la Constitucin, marcando as grandes distancias con la Carta Magna de
1979.
Tenemos expresiones como las del constituyente Carrin Ruiz, quien al
referirse a esta norma sealaba: "Estamos propiciando, seor presidente, dar
confianza para la inversin, y no podemos dejar una puerta abierta que pueda
ser invocada tal vez arbitrariamente para expropiar o para limitar la propiedad".
Por su parte el constituyente Chirinos Soto indicaba en respuesta: "(...) resulta
pues que hay bienes respecto de los cuales el Estado tiene que prohibir su
adquisicin (...). Por ejemplo, este material que se empleaba para los coches
bombas, por ejemplo tanques, por ejemplo ametralladoras (...) La garanta aqu
(...) es que el concepto es solo de seguridad nacional y que la restriccin
solamente puede nacer de la ley. Es un artculo al revs que el de la
expropiacin. En la expropiacin el Estado gana propiedad; aqu el Estado
prohbe la adquisicin o transferencia".
Finalmente acot el presidente Torres y Torres Lara: "(...) la Constitucin actual
(se refera a la 1979), dice que la ley puede, por razn de inters nacional,
establecer restricciones. En consecuencia, cualquier cosa podra ser declarada
de inters nacional (.). Entonces en la propuesta se trata de limitar ese inters
solamente a un campo, que es el de la seguridad nacional, y, por lo tanto, el
artculo tiene el sentido positivo de decir que exclusivamente por razones de
seguridad nacional pueden hacerse esas limitaciones (...) Suprimir el artculo
totalmente puede dejar abierta la posibilidad de que, por inters social,
nuevamente se ingrese en una poltica de intervencionismo. Entonces es un
artculo que abre una sola puerta y que, en segundo lugar, limita cualquier otra
posibilidad; tiene ese doble sentido"
1260
.
La norma que comentamos difiere deliberadamente de su antecedente en la
Constitucin de 1979
1261
. Ahora existe una causa habilitante ms delimitada
para las restricciones y prohibiciones referidas a la adquisicin, posesin,
explotacin, y transferencia de bienes determinados; se trata de la "seguridad
nacional". No existe definicin, normativa constitucional que d cuenta de este
concepto
1262
, pero sin duda es una causa habilitante que da mucho menos
espacio a la interpretacin extensiva que otras vinculadas a las restricciones a
la propiedad, como la "necesidad pblica" o el "bien comn" (artculo 70 de la
Constitucin) o los viejos conceptos de la Constitucin de 1979: "inters social,
inters nacional y utilidad pblica".
Es un valor deseable que la Nacin est exenta de peligro, dao o riesgo. Para
lograr ese objetivo material la norma permite una intromisin en la esfera de la
propiedad privada.
Se trata de resolver una situacin que podra poner en peligro la seguridad de
la Nacin o de un sector de ella, o que de hecho ya hubiese generado un
estado de inseguridad. Por ejemplo, si existe una amenaza de un cataclismo
que va a afectar a todo el pas o parte de l. Lo mismo ocurre naturalmente con
los conflictos blicos internacionales (guerras) o los enfrentamientos internos
(convulsin poltica derivada de algunos hechos concretos). Estos hechos
pertenecen a la esfera de la seguridad nacional y pueden dar lugar a las
restricciones sealadas en la norma.
Ahora bien, la norma en comentario contiene ciertas precisiones, que
acentuando distancias con su antecedente, son adems centrales para
entender la naturaleza de esta habilitacin. Son restricciones temporales, dice
la norma. Esta precisin es til para ubicar mejor el alcance de la seguridad
nacional. Las restricciones que se pueden imponer son temporales, por tanto
se entiende que las causas de seguridad nacional que habilitan dicha
imposicin no son las ordinarias que siempre estn presentes en la vida de un
pas, sino causas extraordinarias (inadvertidas) que se presentan y deben ser
atendidas urgentemente con medidas temporales. En tal sentido, por ejemplo,
las restricciones que se requieren imponer a las viviendas colindantes a los
cuarteles militares (por razones de seguridad nacional), no estn comprendidas
en esta norma, sino en las limitaciones generales y permanentes a la propiedad
que se sustentan en el bien comn (artculo 70 de la Constitucin). As tambin,
1260
CONGRESO CONSTTUYENTE DEMOCRTCO. "Diario de debates del Debate
Constitucional1993". Comisin de Constitucin y Reglamento. Tomo V (21-04-93 al 25-05-93).
Publicacin Oficial, Lima, Per. p. 1968.
1261
El artculo 127 de la Constitucin de 1979 sealaba: "La ley puede, por razn de inters
nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisicin, posesin,
explotacin, y transferencia de determinados bienes por su naturaleza, condicin o ubicacin".
1262
Sin embargo, existen algunas referencias a la seguridad nacional en normas con rango de
ley como la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N 560), la Ley del Ministerio de
Defensa (Ley N 27860) Y la Ley de Facultades del Poder Ejecutivo en Materia de Seguridad
Nacional (Ley N 26950).
las limitaciones existentes en la legislacin permanente sobre investigacin y
persecucin contra el terrorismo no son parte de esta norma constitucional,
sino de las limitaciones ordinarias.
Podra ser que la legislacin ordinaria contenga limitaciones temporales contra
la propiedad, como por ejemplo cuando se prev el registro de una vivienda o
la detencin de un vehculo con orden de captura para investigacin criminal.
Son restricciones temporales generales que provienen de la legislacin
ordinaria, y por tanto, son parte de las restricciones permanentes a la
propiedad cuya licitud est sujeta a consideraciones distintas a las previstas en
el artculo 72 de la Constitucin. Adems, estas restricciones temporales no
pueden ser de tal magnitud que afecten gravemente la explotacin de los
bienes.
Otro aspecto a considerar en esta lnea de interpretacin, es que las
limitaciones ordinarias no pueden de modo alguno vaciar de contenido el
derecho de propiedad.
No pueden, por ejemplo, impedir que el propietario obtenga beneficios del bien,
poseyndolo o disponiendo de l. En cambio, las restricciones temporales a las
que se refiere el artculo 72 de la Constitucin, s pueden generar una privacin
total de los beneficios directos, por el tiempo de la restriccin.
Desde este punto de vista, no se podra amparar en el artculo 72 bajo
comentario, una restriccin, aun vinculada a la seguridad nacional, si es que se
trata de un asunto ordinario, previsible y reiterado en la vida nacional. Si tal
fuera el caso, como ocurre, por ejemplo, con el fenmeno del nio o los
desbordes de los ros que ocurren en ciertas zonas del pas, la solucin a
dichos temas tienen que establecerse de mod general, conforme las reglas
del artculo 70 de la Constitucin.
La distincin que formulamos sin duda generar polmica, pero nos parece que
guarda coherencia con la estructura constitucional sobre los supuestos
habilitantes para limitar, restringir y privar a los propietarios del dominio.
De otro lado, la norma refiere que la ley que establece las restricciones debe
desarrollarlas de modo especfico e indicando ciertos bienes comprendidos. Es
decir, no se trata de normas que sealan limitaciones para una generalidad de
propietarios, sino que se aplican de modo particular a bienes determinados, lo
que implica identificar a los dueos afectados. Adems, las restricciones son
especiales, claramente sealadas en la ley. Estas precisiones estn en
concordancia con el modelo de propiedad sealado en la Constitucin. La
propiedad privada es muy importante para todo el Rgimen Econmico, por ello
admitiendo que este derecho tiene limitaciones amparadas en valores
superiores, es fundamental que cualquier afectacin al dominio est rodeada
de garantas. Ciertamente es una garanta el hecho que el Estado a travs del
Congreso vea caso por caso, bien por bien, propietario por propietario, los
supuestos en los cuales se justifica una restriccin, pues ello hace ms
restrictiva y meditada la intervencin contra la propiedad privada.
Un tema interesante que la norma no resuelve es la posibilidad de discutir
judicialmente la imposicin de una restriccin temporal que se sustenta en la
seguridad nacional. Consideramos que siguiendo la lgica de la expropiacin
(artculo 70 de la Constitucin), el afectado no puede discutir el fondo de la
calificacin de seguridad nacional, pero s los elementos circunstanciales que
acompaan a la calificacin y la medida restrictiva, como son la temporalidad
de la restriccin y la extraordinariedad del problema que se desea enfrentar.
En la misma lnea de la expropiacin, consideramos que las afectaciones
temporales que se imponen al amparo del artculo 72 de la Constitucin, deben
dar lugar a una compensacin econmica a favor de los propietarios afectados.
No hay razn para que los dueos sufran una limitacin sin compensacin, a
diferencia de las limitaciones ordinarias y permanentes a la propiedad en las
que el propietario simplemente tiene que ajustarse, precisamente porque en
ellas no hay una afectacin sustancial del derecho como s ocurre en las
restricciones de las que nos hemos ocupado.
DOCTRINA
CONGRESO CONSTTUYENTE DEMOCRTCO. Diario de debates del
Debate Constitucional 1993. Comisin de Constitucin y Reglamento. Tomo V
(21-0493 al 25-05-93). Publicacin Oficial, Lima, Per.
Artculo 73
Bienes pblicos
Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes
de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento econmico.
CONCORDANCAS:
C.: art. 89; C.C.: arts. 136; Ley 26856
Roberto Jimnez Murillo
1. Los bienes de dominio pblico y su tratamiento en las Constituciones
Polticas del Per
Las Constituciones Polticas del Per, por lo general, no le han dedicado
significativos espacios normativos al tema de los bienes de dominio pblico. En
base a esta premisa, podramos indicar que el tema de los bienes del Estado
en su concepto lato no ha cautivado a los constituyentes de cada poca
1263
.
En el caso de los bienes de dominio pblico y los bienes de propiedad estatal,
tenemos el siguiente repaso a travs de las Constituciones Polticas
1264
.
La Constitucin Poltica de 1856 se ocup de los bienes estatales de la
siguiente manera (que fue recogida por el artculo 7 de la Constitucin de 1860
y por el artculo 6 de la Constitucin de 1867):
Constitucin Poltica de 1856. Artculo 7.- "Los bienes de propiedad nacional
solo podrn enajenarse para los objetos y en los casos y forma que exprese la
ley".
En la Constitucin de 1920 se encuentra una norma referida a los bienes
pblicos dentro del artculo 38, y otra referida a los bienes de propiedad pblica
y de comunidades indgenas (hoy campesinas y nativas) en su artculo 41:
Constitucin Poltica de 1920. Artculo 38.- "(...) No pueden ser materia de
propiedad privada las cosas pblicas cuyo uso es de todos, como los ros y los
caminos pblicos (.. .)".
Constitucin Poltica de 1920. Artculo 41.- "Los bienes de propiedad del
Estado, de instituciones pblicas y de comunidades de indgenas son
imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos
y en la forma que establezca la ley".
1263
Sobre el tema de los bienes del Estado y su tratamiento en las Constituciones del Per,
vase el trabajo de CUADROS VLLENA, Carlos. La Constitucin debe ocuparse de los bienes
nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre. Lima, 1992, pp. 82 Y ss.
1264
Seguimos el decurso constitucional desarrollado por el profesor Rubio. Vase RUBO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999. pp. 387-388
Por otro lado, en las Constituciones de 1933, 1979 Y 1993, el desarrollo del
tema es el siguiente:
Constitucin Poltica de 1933. Artculo 33.- Su texto es casi idntico al del
artculo 38 de la Constitucin de 1920.
Constitucin Poltica de 1979. Artculo 128.- "Los bienes pblicos, cuyo uso es
de todos, no son objetos de derechos privados".
Constitucin Poltica de 1993. Artculo 73.- "Los bienes de dominio pblico son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser
concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
econmico".
De los ltimos textos constitucionales cabe comentar brevemente que las
normas de las Cartas de 1979 y de 1993 son distintas en lo que se refiere al
uso pblico
1265
. La primera Carta prohiba el establecimiento de derechos
privados sobre ellos. En cambio, la de 1993 permite que puedan ser
concedidos a particulares para su aprovechamiento econmico conforme a ley.
La Carta Magna vigente, sin duda alguna, tuvo en cuenta al momento de su
concepcin normativa los lineamientos liberales para propender a que los
bienes de dominio pblico, concretamente los bienes de uso pblico, puedan
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
econmico
1266
.
2. Los bienes de dominio pblico y su tratamiento en los Cdigos Civiles del
Per
1265
Durante la vigencia de las Constituciones Polticas de 1979 y de 1993, acontecieron dos
casos de gran significado municipal y jurdico. El primero de ellos estuvo referido a los terrenos
ribereos del Club Regatas lima en el distrito de Chorrillos, por el cual se estableci a nivel de
opinin jurdica que los terrenos ribereos de dicho club constituan bienes de dominio privado,
por que perdieron la condicin de bienes de dominio pblico al haber sido desafectados, y por
tanto, los terceros no tenan derecho a transitar por los terrenos ribereo s del Club Regatas
lima debido a su condicin de bienes de dominio privado que no estn gravados con
servidumbre de paso (POWER MANCHEGO- MUOZ, Jorge. Constitucin y Poltica. Editorial
Andina, lima, 1984, pp. 51 Y Ss.).
De otra parte, el segundo caso fue el de la autorizacin de la ejecucin del proyecto Larcomar
por la Municipalidad de Miraflores, establecindose tambin a nivel de opinin jurdica por parte
del Colegio de Abogados de lima, que la referida comuna era propietaria del terreno a mrito
del artculo 1 de la Ley N 26306, conocida como la "Ley Costa Verde" y que como tal gozaba
de amplias facultades para transferir o gravar su dominio; consiguientemente, poda
establecerse una viabilidad para la contratacin municipal, conforme a ley. (MARTNEZ COCO,
Elvira. El derecho real de superficie y la clase de bienes sobre los cuales puede recaer. En:
"Ensayos de Derecho Civil ".
Editorial San Marcos, lima, 1997, pp. 130-131).
1266
El texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin establece en la parte
pertinente del artculo 130 lo siguiente: "El dominio pblico es imprescriptible. Los bienes de
dominio pblico son inalienables. Pueden ser concedidos a particulares conforme a ley para su
aprovechamiento econmico. Los bienes de dominio privado del Estado se rigen por la
legislacin de la materia".
CONGRESO DE LA REPBLCA. Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales. Lima, 2002.
2.1. El Cdigo Civil de 1852, dividido en un Ttulo Preliminar y tres Libros,
desarroll en su Libro Segundo la temtica denominada "De las cosas: Del
modo de adquiridas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas".
Esencialmente, este libro regulaba el tratamiento jurdico "de las cosas" y bajo
ese esquema conceptual desarroll sus diversas modalidades. As, en el
artculo 459 se indicaba lo siguiente:
''Artculo 459.- Son pblicas las cosas que pertenecen a una Nacin y cuyo uso
es de todos; comunes, las que pertenecen colectivamente a una corporacin
legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen colectivamente a
una corporacin legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen a
una o ms personas consideradas individualmente; destinadas al culto, las que
sirven para el ejercicio de la religin del Estado y de ninguno, las que no estn
en propiedad de nadie o se hallen vacantes".
Podr concluirse de esta primera perspectiva civilista tradicional que la
propiedad estatal se constitua por las cosas pblicas que pertenecan a la
Nacin y cuyo era de todos. Es de recordar que el Cdigo Civil de 1852 fue
dictado al amparo de la Constitucin Poltica de 1828 en cuyo artculo 159 solo
se refera a la Hacienda Pblica, las rentas y productos que conforme a la
Constitucin y a las leyes le deban corresponder al Estado. Por otra parte, se
debe destacar que el concepto del "uso pblico" se inserta tambin en la
normativa del Derecho comn. En efecto, el artculo 534 sealaba que "son
imprescriptibles las cosas pblicas, las destinadas al culto y en general todas
las que no estn en el comercio de los hombres". En consecuencia, se
apreciar que la denominada "cosa pblica" tena un estatuto de proteccin
jurdica, ya porque pertenecan a la Nacin y cuyo uso era de todos, ya porque
la ley le asignaba la calidad de imprescriptibles.
En cuanto al artculo 459 antes acotado, Eleodoro Romero Romaa coment
que era errnea la expresin de que las cosas pblicas pertenecan a la
Nacin, porque no todo lo que pertenece a una Nacin tienen ese carcter,
puesto que se sabe que tambin puede tener bienes que estn dentro de su
patrimonio privado, semejantes a los de los particulares y que no tienen por
consiguiente el carcter de pblicos. Por otra parte, el citado autor agregaba
respecto de los bienes de ninguno, aclarando que son los que no estn en
propiedad de nadie o se hallan vacantes, indicando luego que no se admite la
existencia de bienes que no tengan dueo, porque dentro de la concepcin
ms amplia que se tenga del Estado, los bienes vacantes o los abandonados
se considera que pertenecen al Estado. Es por ello, que por lo general no se
admite la existencia de bienes de ninguno
1267
.
La Constitucin de 1933, an bajo la vigencia del Cdigo Civil de 1852,
estableci en el artculo 37 que las tierras y bosques pertenecan al Estado,
salvo los derechos legalmente adquiridos. Con dicho precepto constitucional
desapareci la posibilidad de admitir tierras y bosques sin dueo, salvo
excepciones contempladas en las leyes.
1267
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos REales. Editorial PTCM, Lima, 1947, p. 36
2.2. El Cdigo Civil de 1936 estableci en el Libro Cuarto. "De los Derechos
Reales", el Ttulo denominado "De los bienes del Estado y de los
particulares"
1268
.
As entonces, en los artculos 822 y 823 se indic lo siguiente:
"Artculo 822.- Son del Estado:
Los bienes de uso pblico.
El mar territorial y sus playas y la zona anexa que seala la ley de la materia.
Los bienes que le corresponde por ttulo legal, no comprendidos en los otros
incisos de este artculo.
Las tierras pblicas, entendindose por tales las que no han tenido dueo y las
que han sido abandonadas por el dueo que tuvieron; las minas y los bosques
y dems fuentes naturales de riqueza, antes de su concesin; los ros y dems
aguas corrientes y los lagos, as como sus respectivos cauces y lveos.
Los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos que estn regidos por
su ley especial.
Las rentas nacionales.
Los bienes de las clases comprendidas en los incisos 1, 3 Y 6 que
corresponden a las instituciones o corporaciones oficiales quedan, adems,
sujetos a las leyes de dichas instituciones o corporaciones".
A los efectos de continuar con el anlisis del concepto del uso pblico,
indicaremos que la concepcin adoptada por el legislador de 1936 fue la de la
acepcin de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay bienes que
sin ser estrictamente de uso pblico, lo son en realidad por su finalidad que
beneficia y aprovecha a toda la colectividad. Tales son los que el Estado
destina} por ejemplo, a fines de asistencia social gratuita, de educacin o de
defensa nacional. En la opinin de Eleodoro Romero, el legislador de la poca
debi mantener la clasificacin tradicional de bienes de dominio pblico y
bienes de dominio privado y declarar inalienable s e imprescriptibles a los
primeros
1269
. Tal fue el criterio adoptado en el Cdigo Civil de 1852, cuando en
el artculo 534 declaraba imprescriptibles a las cosas pblicas. Los bienes de
uso pblico debieron considerarse como una subdivisin de los bienes de
dominio pblico y solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio
1268
La Exposicin de Motivos de! Cdigo Civil de 1936 dio cuenta de que se tom como
genrica la denominacin de bienes de! Estado, comprendiendo todos los que no pertenecen a
particulares, inclusive los municipales y los de las dems instituciones oficiales, excepto los de
la glesia. Se argument que no hubo ninguna impropiedad en la expresin, pues las
municipalidades, beneficencias y dems instituciones especiales son dependencias del Estado.
El considerar bajo e! trmino de bienes del Estado a bienes de diversas especies, no importa
sujetados en todo a las mismas reglas. (GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo CiviL Tomo ,
4" edicin, Lima, 1982, p. 856).
1269
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Ob. cit., P. 38
como puede tenerlos un particular, son los que deben estar excluidos de la
inalienabilidad e imprescriptibilidad indicada por la ley.
"Artculo 823.- Los bienes de uso pblico son inalienables e imprescriptibles".
De lo anotado anteriormente se estableci que no todos los bienes del Estado
tenan los mismos atributos y privilegios. En efecto, el artculo 823 mencion
que nicamente los bienes de uso pblico eran inalienables e imprescriptibles;
sin embargo, y cuando no se ha mencionado en forma expresa, tampoco
podan ser enajenados ni adquiridos por prescripcin el mar territorial y sus
playas, as como tampoco los monumentos histricos y los objetos
arqueolgicos. Este criterio legislativo result importante en el contexto de la
vigencia del artculo 41 de la Constitucin de 1920, que dispona de un modo
general que no poda adquirirse ningn bien de propiedad del Estado, de
instituciones pblicas y de comunidades indgenas, son imprescriptibles y solo
podan transferirse mediante ttulo pblico en los casos y en la forma que
estableca la ley. A tenor de dicha Carta Magna, no caba ninguna clase de
prescripcin contra el Estado. El simple hecho de que un bien le perteneciera,
determinaba que no pudiera ser adquirido por prescripcin.
2.3. El Cdigo Civil de 1984 ha suprimido toda referencia frontal al tratamiento
normativo de los bienes del Estado, consiguientemente tambin al tema de los
bienes de dominio pblico, sin dejar de tener presente el numeral 1 del artculo
1366 y el numeral 4 del artculo 968. El tema de los bienes del Estado, y en
particular el del dominio y uso pblico, si bien es cierto ha tenido un desarrollo
ancestral en la esfera del Derecho Civil peruano, no es menos cierto que ello
es abordado por la legislacin especial y por las teoras del Derecho
Administrativo a nivel doctrinario, sin obviar por cierto, que el tema del dominio
pblico -especficamente- ha tenido un avisoramiento de la doctrina civilista que
no debe dejarse de lado. Le corresponder al Derecho Pblico afianzar el
desarrollo de asuntos inherentes a las decisiones propias de la Administracin,
respecto de los bienes de dominio pblico sujetos a su cautela y
administracin.
3. El concepto de dominio pblico
3.1. Marco conceptual del dominio pblico
Existe una serie de planteamientos doctrinario s y esquemas conceptuales de
alta autorizacin que por su propia autoridad nos hace recomendable limitarnos
a establecer un entorno conceptual, uno que a su vez permita una adhesin al
rgimen jurdico nacional de los bienes de dominio pblico.
El Derecho Pblico, en su rgimen de exorbitancias frente al Derecho Privado,
nos presenta el rgimen de prerrogativa en las relaciones reales,
especficamente, el del dominio pblico. En consecuencia, el dominio pblico
tambin proyecta atribuciones y prerrogativas. El dominio pblico, sin duda
alguna, presenta un rgimen exorbitante frente al Derecho comn.
Corresponde determinar si las facultades sobre el dominio pblico son
autnticos derechos reales, siquiera sean derechos reales especiales:
derechos reales administrativos
1270
.
La principal caracterstica del rgimen del dominio pblico es la inalienabilidad.
Los particulares tambin pueden ingresar a esta esfera jurdica con
determinadas restricciones, todas las cuales debern estar estipuladas por ley.
As entonces, mencionemos las principales caractersticas del rgimen jurdico
de los bienes de dominio pblico.
Los bienes de dominio pblico estn fuera del trfico jurdico. Son inalienable s,
imprescriptibles y no susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio
pblico deben, en todas las circunstancias, permanecer libres en manos de la
Administracin, porque su destino -el inters pblico- no puede ser contrariado.
Durante muchos aos, estas ideas han servido de base para negar la
posibilidad de constituir derechos reales sobre dominio pblico. Es que el
derecho real en s, es incompatible, con aquel rgimen especial. De ah que se
configurara el "derecho del concesionario" sobre los bienes de dominio pblico
como una especie de derecho de crdito, anlogo al de arrendamiento
regulado por el Cdigo Civil y susceptible de ser ejercitado ante la
Administracin Pblica, por estar obligada a respetar el estatus del
concesionario
1271
.
a) La inalienabilidad.- La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la
prohibicin de venta de los bienes reales sin la autorizacin de los parlamentos
o Cortes, prohibicin establecida ms en funcin de proteger frente a las
prodigalidades reales el patrimonio pblico, cuyo despilfarro habra de
repercutir en un aumento de impuestos, que en la necesidad de respetar la
afectacin del uso pblico de parte de aquellos bienes. Con la revolucin
francesa, convertidos los bienes reales en bienes nacionales, admitida su
enajenacin y confundida la regla de la inalienabilidad con la de
insusceptibilidad de algunos bienes para formar parte del dominio privado,
aquella se ir afirmando como una simple necesidad de defensa de los bienes
afectados a una utilidad pblica, jugando desde entonces la inalienabilidad y la
afectacin un papel decisivo en la construccin dogmtica del dominio
pblico.
1272
.
Los bienes de dominio pblico tienen, por tanto, una proteccin adicional al de
los bienes de dominio privado, la que tiene fundamento constitucional. En
consecuencia, la inalienabilidad constituye, en nuestra opinin, aquella
restriccin de derecho que inhibe a la Administracin de ingresar al trfico
patrimonial los bienes de dominio pblico (y los bienes de uso pblico tambin).
Los bienes de dominio pblico son inalienable s mientras continen en el
dominio pblico, ms no cuando se produce su desafectacin. Pero mientras
tanto, cualquier decisin administrativa en contrario debe reputarse nula de
pleno derecho, pues su objeto sera absolutamente ilcito
1273
. Nuestra doctrina
1270
GONZALES PREZ, Jess. Los derechos reales administrativos. 2' edicin. Editorial
Civitas, Madrid, 1989, p. 20
1271
GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit., p. 21
1272
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo J. Bienes pblicos y Derecho Urbanstico. 7'
edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998, pp. 92-93
1273
SNCHEZ MORN, Miguel. Los bienes pblicos. Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 73
constitucional ya ha admitido de antao que los bienes de uso pblico
-entendidos estos como bienes de dominio pblico que estn afectados a dicho
uso- "son inalienables e imprescriptibles". Pero el Estado puede desvincular del
uso pblico un terreno que ya no presta utilidad y transferirlo a su dominio
privado, como en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien
es enajenable y sigue las normas del Derecho Privado
1274
. En efecto, nuestra
legislacin nacional tambin admite excepciones relativas a la disposicin de
los bienes de uso pblico reconocidos como tales por ley expresa
1275
.
b) La imprescriptibilidad.- El principio de la imprescriptibilidad tiene una
procedencia antigua. Dicho principio se refiere a la res comunes omnium del
Derecho Romano. Tambin tiene su origen en el inters primordial de impedir la
merma de los bienes de la Corona y su inevitable consecuencia, el aumento de
las contribuciones fiscales de los sbditos
1276
. Posteriormente, al crearse la
categora dogmtica del dominio pblico como opuesta a la propiedad privada
de la Administracin (bienes patrimoniales), estas reglan se relacionan con el
carcter de extra commercium de los bienes de dominio pblico.
e) La inembargabilidad.- La formulacin de la inembargabilidad se realiza con
carcter excepcional, en relacin con todos los bienes de la propiedad de la
administracin, como una exencin jurisdiccional derivada de la separacin
entre la Administracin y la Justicia. El fundamento de la inembargabilidad se
sita en el principio de auto tutela de la Administracin y del cumplimiento de
sus fines
1277
.
1274
FERRERO REBAGLATT, Ral. Obras completas. Tomo l, p. 134. Citado por MARTNEZ
COCO, Elvira. Ob. cit., p. 119).
1275
La Ley N 26856, de fecha 05/09/96 declara que las playas del litoral de la Repblica son
bienes de uso pblico, inalienables e imprescriptibles (artculo 1). La ley considera como zona
de dominio restringido a la franja de 200 metros ubicada a continuacin de la franja de 50
metros descrita en el artculo anterior siempre que exista continuidad geogrfica en toda esa
rea (artculo 2). Esta ley admite que un bien de uso pblico, especficamente una zona de
dominio restringido, puede ser materia de desafectacin mediante decreto supremo refrendado
por el Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin y por el Ministro de
Defensa (artculo 3).
1276
PARADA Ramn. Ob. cit., p. 73.
1277
Al respecto, resulta conveniente resear la sentencia de fecha 30 de enero de 1997, por la
cual el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley N 26599, en cuanto ella introdujo el inciso primero en el artculo 648 del Cdigo
Procesal Civil que declar que: "Son inembargables 1.- Los bienes del Estado. Las
Resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago
de obligaciones a cargo del Estado, solo sern atendidas con las partidas previamente
presupuestadas del Sector al que correspondan"; precisando que subsiste la vigencia del
artculo 73 de la Constitucin, segn el cual son inembargables los bienes del Estado de
dominio pblico (.. .). Es decir, el Tribunal Constitucional defni que los nicos bienes
inembargables son los bienes de dominio pblico, en contraposicin de los bienes de dominio
privado que s pueden ser materia de alguna medida precautoria en el mbito procesal a
efectos de garantizar la realizacin de un pago. Es de resaltar que el artculo 73 de la
Constitucin no refiere expresamente a la inembargabilidad como elemento constitutivo de los
bienes de dominio pblico. Lo que sucede es que un significativo sector doctrinario opina que
aquella es una derivacin de la inalienabilidad. Por ltimo, en esta secuencia jurisprudencial,
debe mencionarse la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de enero de 2004, por
la cual declara inconstitucional el artculo 2 de la Ley N 26756, en la parte que contiene el
adverbio "solo" ,-quedando subsistente dicho artculo 2 con la siguiente redaccin: "Son
embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley" y que
declara la inconstitucionalidad de la expresin "nica y exclusivamente" del artculo 42 de la
As entonces, conocidas las caractersticas principales de los bienes de
dominio pblico, corresponde establecer cul debe ser la posicin ms acorde
para con el sistema constitucional nacional que aborda el tema de los bienes
de dominio pblico. En nuestra opinin, los bienes de dominio determinan una
relacin jurdica funcional para construir un ttulo de intervencin administrativa
plena, no correspondindole al Estado conquistar propiedades, sino potestades
administrativas sobre ellas
1278
.
En efecto, siguiendo a Villar Palas, indicamos que el dominio pblico, antes
que un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurdico de
potestades, un ttulo jurdico de intervencin que lo que permite es que la
Administracin titular est en posicin jurdica hbil para disciplinar las
conductas de quienes utilizan las cosas calificadas como pblicas,
ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. Ms
concretamente, el dominio pblico no interesa como propiedad, sino como
justificacin para que la ley atribuya determinadas facultades y para que el
Derecho Privado no llegue a absorberlo
1279
. Con ello, este criterio se aparta de
aquel que indica el rol de propietario del Estado de los bienes de dominio
pblico
1280
.
El actual contexto constitucional desarrolla la digresin en los conceptos de
bienes de dominio pblico y los bienes de uso pblico
1281
. El referente conexo
de la utilidad de los bienes de uso pblico en el contexto de las actividades
econmicas se ubica en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, cuando se
Ley N 27584, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27684, quedando subsistente dicho
precepto legal con la siguiente redaccin: "Las sentencias en calidad de cosa juzgada que
ordenen el pago de suma de dinero, sern atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se
gener la deuda, bajo responsabilidad del Titular de Pliego y su cumplimiento se har de
acuerdo con los procedimientos que a continuacin se sealan: (.. .)". La inembargabilidad
comprender a todos los bienes de dominio pblico, sobre los cuales asume competencias y
potestades cada entidad integrante de la Administracin en sentido lato, a saber, del Gobierno
Central, Gobierno Local y Gobierno Regional.
1278
Seguimos el lineamiento de GONZALES GARCA, Julio V. La titularidad de /os bienes del
dominio pblico. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998, p. 15; quien resea las ideas
de Villar Palasi
1279
MORREL OCAA, Luis. Dominio pblico, Bienes patrimoniales. Rgimen administrativo de
la propiedad privada. En: "Apuntes de Derecho Administrativo". Universidad Complutense,
Madrid, 1989, p. 19
1280
No deja de llamar la atencin el comentario realizado por Martn-Retortillo, cuando en el
desarrollo de sus fundamentos sobre la autonoma del Derecho Administrativo indica que el
Estado ejerce sobre los bienes que lo integran (del dominio pblico) una verdadera relacin
dominical, no una simple funcin de vigilancia o tutela: sobre tales bienes posee la
Administracin la accin reivindicatoria, que solo a los propietarios corresponde como
exteriorizacin directa de la misma esencia del derecho de propiedad. La afectacin,
condiciona todo el rgimen demanial que presenta siempre esta vertiente teleolgica
determinante. MARTN-RETORTLLO BAQUER, Sebastin. Ob.
cit, pp. 52-53. Respecto de la accin reivindicatoria, el Estado en cualquiera de sus expresiones
gubernamentales podr ejercer la capacidad procesal de recuperacin de los bienes de
dominio pblico, lo cual no es incompatible con las potestades administrativas que ejercen
sobre dichos bienes.
1281
Constitucin 1993. Artculo 73.- "Los bienes de dominio pblico son inalienables e
imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a
ley, para su aprovechamiento econmico".
indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y acta en las reas de
servicios pblicos e infraestructura, conforme se anot anteriormente. En esa
lnea de razonamiento, conviene indicar que el uso pblico se sustenta, en
principio, sobre un presupuesto de hecho, y es que determinados bienes son
susceptibles de esa utilizacin caracterstica que realiza la colectividad en su
conjunto, mediante el aprovechamiento indiscriminado de sus integrantes, en la
medida en que cada uno lo necesite.
Ese presupuesto de hecho es, en unos casos, consecuencia del modo de ser
del propio bien: el mar, la atmsfera. En otros casos, es producto de las
necesarias obras de transformacin de la realidad fsica, como ocurre en el
caso de las carreteras o las vas urbanas. Pero en todo caso, el bien de que se
trate cubre una necesidad comn, una necesidad sentida por todos los
integrantes de una determinada colectividad.
Teniendo en cuenta estos dos requisitos, el Derecho positivo o la
Administracin en base al ejercicio de sus potestades, otorga a determinados
bienes de un destino o afectacin: la del uso general, la del uso pblico por
todos y para todos
1282
.
4. A manera de conclusin
El tema de los bienes de dominio pblico, como categora de los derechos
reales administrativos, est encuadrado en el marco de referencia general de
los bienes del Estado. Los bienes de dominio pblico no constituyen, en
estricto, propiedad del Estado, como s lo constituyen los bienes de dominio
privado o bienes patrimoniales del Estado, debido al rgimen excepcional que
conllevan sus caractersticas jurdicas, cuales son las de inalienabilidad e
imprescriptibilidad.
Existe una regular normativa, entre legal y reglamentaria, que aborda las
calificaciones de "dominio pblico" y "bienes de uso pblico". El concepto
estricto de los bienes de dominio pblico constituye una comprensin en bienes
destinados al uso pblico y afectados al servicio pblico. Este tema, tratndose
de un rubro legal excepcional, reclama una ley que regule el rgimen jurdico
de los bienes de dominio pblico. Curiosamente, este tema ha sido abordado
en sede normativa reglamentaria
1283
, pero su vigencia no justifica la omisin de
contar con una norma con rango de ley, que inclusive aborde el tema de los
bienes de dominio privado del Estado, los que por s, conforman un binomio de
indesligable conexin.
1282
MORELL OCAA, Luis. Ob. cit., p. 52
1283
El Decreto Supremo N 154-2001-EF, de fecha 18 de julio de 2001, que aprueba el
Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal,
seala en su Artculo del Titulo Preliminar que: son bienes de dominio pblico: a) Los bienes
destinados al uso pblico, constituidos por las obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin
general, cuya conservacin y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los
bienes de servicio pblico, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los
fines pblicos de responsabilidad de las entidades estatales; asi como los bienes destinados
directamente a la prestacin de servicios pblicos o administrativos; c) Los bienes reservados y
afectados en uso a la defensa nacional y d) Todos aquellos a los que por ley se les confiera tal
calidad.
La Constitucin Poltica de 1993 esboza un marco conceptual de los bienes de
dominio pblico, con sus caractersticas especiales de inalienabilidad e
imprescriptibilidad, el que, en el contexto de la legislacin regulatoria de las
concesiones de servicios pblicos y de infraestructura, resulta apropiado.
Por otra parte, los bienes de dominio pblico tienen su concurso en el rgimen
econmico, pues el artculo 73 de la actual Constitucin Poltica, est
comprendido en el Captulo , De la Propiedad, denominado Del Rgimen
Econmico de la Propiedad. La debida dimensin que conlleva el rgimen
excepcional que conlleva el concepto de los bienes de dominio privado, en
contraposicin de los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales,
posibilitar una rentabilidad en las relaciones que tenga el Estado con los
agentes econmicos. El rgimen del dominio pblico es uno de carcter
especial que sub sume un conjunto de criterios relacionados con las potestades
y prerrogativas que el Estado puede ejercer sobre los bienes de domnio
pblico propiamente.
DOCTRINA
CUADROS VLLENA, Carlos. La Constitucin debe ocuparse de los bienes
nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre, Lima, 1992; GONZALES
GARCA, Julio V. La titularidad de los bienes del dominio pblico. Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998; GONZALES PREZ, Jess. Los derechos
reales administrativos. 2a edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1989; GUZMN
FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo n. 4a edicin. Lima, 1982; MARTNEZ
COCO, Elvira.
El derecho real de superficie y la clase de bienes sobre los cuales puede
recaer. En "Ensayos de Derecho Civil 1". Editorial San Marcos, Lima, 1997;
MORREL OCAA, Luis. Dominio pblico. Bienes patrimoniales. Rgimen
administrativo de la propiedad privada. En:" Apuntes de Derecho
Administrativo". Universidad Complutense, Madrid, 1989; PARADA, Ramn.
Derecho Administrativo . Bienes pblicos y Derecho Urbanstico. 7a edicin.
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998;
POWER MANCHEGO-MUOZ, Jorge. Constitucin y Poltica. Editorial Andina,
Lima, 1984; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos Reales. Editorial
PTCM.
Lima, 1947; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de
1993.
Tomo 3. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; SNCHEZ MORN, Miguel. Los bienes pblicos. Editorial Temos,
Madrid, 1997.
CAP3TULO I5
DEL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
Artculo 74
Principio de legalidad y principio de no confiscatoriedad
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin,
y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria,
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de
los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter
confiscatorio.(*)
(*) Texto de! artculo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada e!17 de
noviembre
CONCORDANCAS:
C.: art. 192 inc. 3);
C. T.: norma V;
D. Leg. 757: art. 14
Luis Hernndez Berenguel
1. Principio de reserva de ley
Entre las limitaciones al ejercicio del legtimo poder tributario del Estado el
segundo prrafo del artculo 74 de la Constitucin vigente establece la "reserva
de ley". Esta limitacin constituye uno de los principios jurdicos de la
tributacin que la Constitucin enuncia como principio de reserva de ley.
Una parte del contenido de este principio implcitamente ya es anticipado en el
primer prrafo del citado artculo 74, en cuanto seala que: "Los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente
por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo". Este
primer prrafo es, pues, una descripcin parcial del contenido del principio de
reserva de ley, al establecer que en materia tributaria, cuando se trata de la
creacin, modificacin o derogacin de un tributo o del establecimiento de una
exoneracin del tributo, los nicos instrumentos legales constitucionalmente
idneos son la ley y el decreto legislativo, salvo en el caso de los tributos
denominados aranceles y tasas en los que el instrumento legal
constitucionalmente idneo es el decreto supremo.
Cuando la parte final del primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin
establece la salvedad referida a aranceles y tasas, en el caso de los
"aranceles" se est refiriendo exclusivamente a impuestos que gravan la
importacin de mercaderas -derechos arancelarios-, recogiendo la excepcin
que ya contena la Constitucin de 1979 en el numeral 22 del artculo 211, que
le atribua al Presidente de la Repblica la facultad de regular las tarifas
arancelarias. A su vez, al referirse tambin la salvedad a las "tasas",
implcitamente la Constitucin recoge la clasificacin tripartita de tributos -lo
que en el segundo prrafo del citado artculo 74 queda corroborado-,
expresamente reconocida en nuestro Cdigo Tributario, segn la cual los
tributos pueden ser impuestos, contribuciones o tasas.
De otro lado, al establecer la citada salvedad en materia de aranceles y tasas,
cuya regulacin se efecta mediante decreto supremo, es nuestra
interpretacin que se le est concediendo al Poder Ejecutivo, y expresamente
al Presidente de la Repblica, la facultad de crear, modificar o derogar
aranceles y tasas, y establecer exoneraciones respecto de las mismas,
mediante decreto supremo.
Sin embargo, el primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin mirado por s
solo -es decir, sin analizar lo que establece el segundo prrafo de dicho
artculo-, nos lleva a una visin recortada de los verdaderos alcances de la
norma constitucional, pues el segundo prrafo desde su origen permita a los
gobiernos locales la creacin, modificacin y supresin de contribuciones y
tasas, y el poder exonerar de ellas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites
que seala la ley. Nos parece evidente que las contribuciones y tasas a que se
refiere este segundo prrafo son las que se pagan por actividades, obras o
servicios que presta el propio gobierno local que las est creando, modificando,
suprimiendo o exonerando de ellas.
El segundo prrafo del artculo 74 dejaba sin responder la pregunta de cul era
el instrumento legal constitucionalmente idneo del que deban hacer uso los
gobiernos locales para ejercer su poder tributario. Esta respuesta se infiere de
la Constitucin, cuando al referirse a las ordenanzas municipales seala, en el
numeral 3 del artculo 32, que ellas pueden ser sometidas a referndum; en el
numeral 4 del artculo 200, que procede la accin de inconstitucionalidad contra
las normas que tienen rango de ley, incluyendo entre ellas a las ordenanzas
municipales; y cuando en el numeral 5 del artculo 203 establece quines estn
facultados para interponer accin de inconstitucionalidad tratndose de
ordenanzas municipales. Estas normas de la Constitucin son, pues, las que
permiten inferir que en el ejercicio de su poder tributario los gobiernos locales
deben forzosamente hacer uso de ordenanzas municipales como instrumento
legal constitucionalmente idneo al efecto.
Mediante el artculo nico de la Ley N 28390, publicada en el diario oficial El
Peruano con fecha 17 de noviembre de 2004, se ha aprobado la modificacin
del artculo 74 de la Constitucin a los efectos de conceder poder tributario a
los gobiernos regionales, con los alcances que de dicho poder gozan los
gobiernos locales. Esto significa que los gobiernos regionales podrn crear,
modificar y suprimir contribuciones y tasas y exonerar de ellas, en la medida en
que tales tributos tengan como origen actividades, obras o servicios realizados
o prestados por dichos gobiernos.
De esta manera, el principio de reserva de ley a que se contrae el artculo 74
de la Constitucin, en cuanto lmite formal del ejercicio del poder tributario del
Estado, est distribuyendo competencias y precisando los instrumentos legales
que deben usarse en ejercicio de dicho poder tributario. As, seala que el
poder tributario puede ser ejercido tambin por los gobiernos locales y los
gobiernos regionales. Que tratndose de impuestos -con excepcin de los
derechos arancelarios que gravan la importacin de mercaderas- y de
contribuciones, corresponde al Congreso el ejercicio del referido poder
utilizando la ley, pudiendo tambin el Legislativo, mediante un dispositivo,
limitar el poder tributario de los gobiernos locales y de los gobiernos regionales.
Que el Poder Ejecutivo, mediante decreto legislativo, previa delegacin
mediante ley autoritativa del Congreso, puede ejercer el poder tributario con los
mismos alcances del Congreso. A su vez, le permite al Poder Ejecutivo hacer
uso del poder tributario mediante decreto supremo tratndose de derechos
arancelarios que gravan la importacin de mercaderas -autnticos impuestos-
y de tasas.
Los gobiernos locales y los gobiernos regionales tienen poder tributario limitado
a contribuciones y tasas por actividades, obras o servicios que ellos realizan o
prestan, debiendo, en el primer caso, usar exclusivamente la ordenanza
municipal como instrumento para hacer uso de dicho poder, y en el segundo
caso -en va de interpretacin-, las ordenanzas regionales dictadas por el
Consejo Regional, dado que estas ltimas, a tenor de lo que dispone el artculo
38 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, norman
asuntos de carcter general.
La Constitucin de 1979, al establecer los principios de la tributacin en el
artculo 139, se refera ms bien al principio de legalidad, dndole sin embargo
los mismos alcances que el artculo 74 de la Constitucin vigente concede al
principio que hoy llama de reserva de ley.
Es cierto que en la doctrina se hace una distincin entre el concepto de
legalidad y el concepto de "reserva de ley", pero basta comparar el contenido
de uno y otro principio en nuestros dos ltimos Textos Constitucionales -el
primero de ellos en el artculo 139 de la Constitucin de 1979 y el segundo en
el artculo 74 de la Constitucin vigente-, para apreciar que en ambos casos el
contenido de uno y otro principio es exactamente el mismo. En otras palabras,
nuestra Constitucin, en lo que a materia tributaria se refiere, no refleja
diferencia alguna entre "legalidad" y "reserva de ley". Estrictamente, sin
embargo, ms que reserva de ley lo que la Constitucin postula es una reserva
de "acto legislativo" que, como se ha visto, independientemente de la ley dada
por el Congreso, puede consistir en decreto legislativo, decreto supremo,
ordenanza municipal y ordenanza regional.
Ahora bien, cuando la Constitucin recoge el principio de "reserva de ley" y le
da un contenido en los dos primeros prrafos del artculo 74 -en especial,
cuando establece quin, sobre qu materias y bajo qu instrumentos legales
puede crear un tributo- no est limitando el principio a que la entidad u rgano
competente enuncien solamente en el instrumento legal constitucionalmente
idneo que se est creando un determinado tributo que ser denominado de tal
o cual forma.
En realidad, la norma pertinente no puede limitarse a consignar ese enunciado
sino que, ms bien, lo tiene que regular adecuadamente y de manera completa.
El instrumento legal pertinente tiene que desarrollar el presupuesto de hecho
que, de ocurrir en la realidad, va a dar nacimiento a la obligacin sustantiva
principal de pago del tributo y, consecuentemente, tiene que regular los
distintos aspectos que, segn la doctrina, componen dicho presupuesto. Vale
decir: a) el aspecto material u objetivo, que responde la pregunta de qu es lo
que realmente grava el tributo -es decir, el objeto sobre el cual recae-; b) el
aspecto personal, designando al acreedor tributario y consignando quin tendr
la calidad de contribuyente; c) el aspecto espacial, consignando el mbito
territorial en que tendr vigencia el tributo; d) el aspecto temporal, regulando el
momento en que se producir el nacimiento de la obligacin tributaria; y, e) el
aspecto mensurable o cuantitativo, destinado a establecer cmo se
determinar la base imponible o cantidad de riqueza sobre la cual se aplicarn
las tasas o alcuotas del tributo.
Adems, el instrumento constitucionalmente idneo que crea el tributo tendr
que regular otros elementos sustanciales del tributo, como son fijar las tasas o
alcuotas que permitirn finalmente que el deudor tributario pueda cuantificar la
obligacin tributaria, y designar responsables bajo cualquiera de las
modalidades en que puede consistir tal responsabilidad, si en este ltimo caso
el legislador considera necesario establecerlos para facilitar o asegurar el
cumplimiento de la obligacin tributaria, teniendo en cuenta que no puede
haber tributos sin contribuyentes, pero s sin responsables.
La regulacin de los elementos esenciales y determinantes para reconocer el
tributo debe constar en el instrumento constitucionalmente idneo, de forma
que, como lo seala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de enero
de 2003,
"(...) todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma
reglamentaria en trminos de complementariedad, mas nunca de manera
independiente".
2. Principio de no confiscatoriedad
La parte final del segundo prrafo del artculo 74 de la Constitucin vigente
establece que ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. En esta forma, la
Constitucin vigente contiene otra limitacin al ejercicio del poder tributario del
Estado, con el rango de principio de la tributacin y con la denominacin de
principio de no confiscatoriedad.
La confiscatoriedad puede ser entendida desde un doble punto de vista.
Desde un punto de vista cuantitativo significa absorber en exceso una parte
sustancial de las rentas o bienes del contribuyente. Normalmente tendr que
ser apreciada caso por caso. Excepcionalmente podra considerarse que hay
normas que crean tributos confiscatorios para todos.
En efecto, si por una ley se creara un impuesto a la renta que obligue a los
contribuyentes a entregar al Fisco el 95% -por consignar un porcentaje
excesivo- de sus ingresos brutos, claramente este tributo sera confiscatorio
para todos. Si en cambio, por ejemplo, la imposicin se tradujera en una tasa
fija -cantidad determinada, igual para todos- tericamente poco significativa, sin
embargo para algunos o muchos podra resultar confiscatoria, si respecto de
ellos est extrayendo una parte sustancial de sus rentas.
No existe en nuestro pas, a nivel del Derecho positivo ni de fallos judiciales, un
desarrollo del principio de no confiscatoriedad desde el punto de vista
cuantitativo, que establezca parmetros que permitan identificar, a priori,
cundo el tributo es confiscatorio por absorber "una parte sustancial" de las
rentas o bienes del contribuyente.
Desde el punto de vista cualitativo, la no confiscatoriedad se produce cuando
se viola cualquiera de los otros principios de la tributacin, porque en tal caso la
aplicacin del tributo se traduce en un despojo. Es decir, si se viola el principio
de reserva de ley -por ejemplo, se crea un impuesto mediante resolucin
ministerial- o el principio de igualdad o el de respeto a los derechos
fundamentales de la persona -que son, adems del principio de no
confiscatoriedad, los otros principios que reconoce nuestra Constitucin-. En
cualquiera de estos casos no interesa la cuanta del tributo creado, el mismo
que podra ser insignificante y no afectar a persona alguna privndola de una
parte sustancial de sus rentas o de sus bienes.
DOCTRINA
ALONSO MADRGAL, Francisco. Legalidad de la infraccin tributaria: reserva
de ley y tipicidad en el Derecho Tributario sancionador. Dykinson. Madrid, 1999;
HERNANDEZ BERENGUEL, Luis. El principio de legalidad y las medidas
extraordinarias que se pueden dictar mediante decreto supremo en materia
econmica y financiera. En: "Cuadernos Tributarios" N 1, Lima, octubre, 1986;
LOZADA FRAS, Arcadio. Conveniencia de establecer la reserva de ley en el
ordenamiento constitucional peruano. Tesis PUCP, Lima, 1990; MEDRANO
CORNEJO, Humberto. Declinacin del principio de legalidad en el Derecho
Tributario: una constatacin objetiva. En: "us et Veritas" Ao 5, N 10, Lima,
julio, 1995; MEDRANO CORNEJO, Humberto. Acerca del principio de legalidad
en el Derecho Tributario peruano. En: "Revista del nstituto Peruano de
Derecho Tributario" N 12, Lima, junio, 1987;
ROSEMBUJ, Tulio. Reflexiones actuales sobre la reserva de ley en materia
tributaria.
En: "E hecho de contribuir". Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.
Buenos Aires, 1975.
Artculo 74
La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales
(...) Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar
y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su
jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad Y
respeto de los derechos fundamentales de la persona. (*) (...)
(*) Texto del artculo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004.
CONCORDANCAS:
C.: art. 192 inc. 3);
C.T.: norma V;
D. Leg.757: art. 14
Daniel Yacolca Estares
1. El poder financiero y la potestad tributaria
El poder de imperio que tiene el Estado, en cuya virtud se ejerce la actividad
financiera, puede llamarse "poder financiero". Su manifestacin se encuentra
en la soberana que tiene el Estado para exigir contribuciones coactivas a los
ciudadanos o particulares que se hallan bajo su jurisdiccin (potestad
tributaria), pero esa no es su nica expresin.
En efecto, cuando un Estado proyecta su actuacin financiera decidiendo qu
gastos van a efectuarse, cmo se distribuirn en el espacio y en el tiempo,
mediante cules fuentes se lograrn ingresos, qu medidas financieras son por
s mismas capaces de producir resultados directos, as como cundo
concretamente procede a obtener ingresos y a empleados en sus destinos
prefijados, se est tambin ejerciendo poder financiero. Es decir, est utilizando
el poder de mando que le ha sido conferido por la comunidad para atender
debidamente las necesidades, que segn la concepcin del Estado moderno
son consideradas como pblicas e imprescindibles para su - propia existencia.
Ahora bien, el modo en que se estructura el poder financiero depender en
gran medida de cmo se organiza polticamente cada Estado. As, cuando se
trate de una comunidad poltica organizada en un Estado centralizado, su
Constitucin atribuir la titularidad del poder financiero en exclusiva al Estado.
Por el contrario, si se trata de una comunidad poltica organizada en un Estado
descentralizado, en el que se reconozcan diversos entes de base territorial con
autonoma poltica a los cuales su Constitucin haya atribuido el ejercicio de
determinadas competencias, ser lgico que tales entes subestatales tengan
tambin atribuido el poder financiero necesario para el adecuado cumplimiento
de esas competencias
1284
.
Es as que la potestad tributara, tal como precisa Hctor Villegas, viene a ser
la facultad que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente
tributos. La creacin obliga al pago por las personas sometidas a su
competencia. mplica, por tanto, la facultad de generar normas mediante las
cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una
porcin de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades pblicas. As,
la potestad tributaria representa el poder estatal en todas sus dimensiones,
solo limitada por los principios tributarios.
La facultad antes referida tiene varias locuciones. En algunos casos se trata de
una simple cuestin de palabras que pueden satisfacer ms que otras a
algunos autores. En otros supuestos, y a partir de la irrupcin de las corrientes
dinmicas o funcionales, la terminologa puede estar significando concepciones
diferentes.
Las ms utilizadas son las siguientes: "poder de imposicin" (ngrosso,
Blumenstein); "supremaca tributaria" (Berliri); "poder impositivo" (Bielsa);
"poder tributario" (Hensel); "poder fiscal" Oarach); "potestad de imposicin"
(Micheli); "potestad tributaria "(Alessi) y "soberana impositiva" (Kruse).
Las discrepancias semnticas no implican demasiadas dificultades, en cuanto a
que a todos los autores mencionados admiten que esta facultad es legislativa y
se refiere bsicamente a la gnesis del tributo.
As, Hctor Villegas sostiene que a su criterio, el cual compartimos, la
denominacin ms apropiada es la de "potestad tributaria"
1285
. Su estudio forma
parte del Derecho Constitucional Tributario por la importancia que tiene la
tributacin para el Estado, mediante la cual percibe los tributos para su
distribucin como gasto pblico. Por tales motivos es indispensable que una
Constitucin contenga normas jurdicas en materia tributaria que sirvan como
marco de referencia primordial para el correcto cumplimiento de obligaciones
tributarias formales y sustanciales, que se describen en leyes y reglamentos.
La caracterizacin de la potestad tributaria, por un lado, significa supremaca y,
por otro, sujecin. Es decir, hay un ente que se coloca en un plano superior y,
frente a l, una masa de individuos ubicada en un plano inferior. No existen
deberes concretos correlativos a la potestad tributaria abstractamente
considerada, sino un estatus de sujecin por parte de quienes estn bajo su
mbito. El despliegue de la potestad tributaria significa emanacin de normas
jurdicas en base a las cuales se instituyen las contribuciones coactivas,
llamadas tributos.
1284
MNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones
de ctedra. 4' edicin. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57.
1285
VLLEGAS, Hctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edicin
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253
Desde el punto de vista jurdico, el ejercicio de la potestad tributaria no
reconoce ms lmites que los que derivan de los preceptos constitucionales.
Este ejercicio implica que quedarn obligados a pagar tributos aquellos
respecto de los cuales se materialice el presupuesto de hecho construido por
las leyes y reglamentos a dictarse.
Por ende, la concrecin de la obligacin tributaria, o sea, su constitucin a
cargo de sujetos determinados, se producir solamente si ellos quedan
encuadrados en los presupuestos de hecho previstos por las normas legales.
Si as sucede, el Estado se convierte en el titular de un derecho subjetivo
tributario. Frente a l tendr obligados a dar, a hacer o a no hacer. Mientras ello
no ocurra y la potestad tributaria se mantenga como mera facultad en la
Constitucin, el Estado tendr frente a s a la comunidad, es decir, a un
conglomerado de sujetos indeterminados, sin poder ejercitar dicha potestad
1286
.
Por otro lado, suele hablarse en la doctrina de potestad tributaria en dos
sentidos distintos, que contemplan la accin del Estado como legislador y como
administrador. En el primero se habla de potestad tributaria aludiendo al poder
legislativo que corresponde al Estado. En el segundo, se est refiriendo a la
potestad de la Administracin Pblica tendiente a aplicar las normas tributarias.
Por lo tanto, son, pues, dos acepciones distintas de una misma locucin, que
denominamos -siguiendo a Micheli- "potestad tributaria normativa" a la primera
y "potestad de imposicin" a la segunda
1287
.
En otro extremo, la potestad tributara puede ser originaria o derivada. Es
originaria cuando la facultad para crear, modificar, suprimir o eximir tributos se
basa en la soberana del Estado establecida previamente en la Constitucin. Es
derivada cuando la Constitucin le reconoce a un organismo pblico la
potestad tributara supeditada o derivada mediante una ley especfica, cuyos
supuestos son regulados por la propia Constitucin.
En el caso peruano, la potestad tributara se encuentra establecida en el
artculo 74 de la Constitucin de 1993. Es originara cuando se refiere a que los
tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
supremo. Asimismo, es considerada derivada cuando se refiere a que los
gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin y con los
limites que seala la ley. En la doctrina no existe consenso al respecto, pues
existen posiciones de autores que precisan que la potestad tributaria de los
gobiernos locales -municipios- es una facultad originaria y otros quienes
precisan lo contrario.
1286
VLLEGAS, Hctor B. Ob. cit., p. 253
1287
MCHEL, Gian A. Curso de Derecho Tributario. Traduccin: J. Banacloche. Edersa, Madrid,
1975, p. 140; citado por: SPSSO, Rodolfo R. Tratado de tributacin. Director Horacio Garca
Belsunce. Tomo 1, volumen 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4
En otro extremo de la potestad tributaria, podemos referirnos a las
caractersticas que posee. Es una facultad ideal derivada de la soberana del
Estado preexistente.
En este plano el Estado puede o no utilizar la potestad tributaria, la que se
encuentra en el campo de su entera discrecionalidad. As, la potestad tributaria
permanecer mientras subsista el Estado. La historia nos demuestra que su
existencia no es eterna, por lo que puede extinguirse.
Si bien el Estado puede inhibirse de ejercitar la potestad tributaria, ello no
implica la renuncia de la misma, puesto que dicho atributo le es otorgado por la
sociedad irrenunciablemente. ncluso, la creacin del Estado se encuentra
estrechamente sujeta al mundo ideal de la comunidad, cuya existencia
abstracta se materializa con la expresin que denotan los representantes
elegidos como integrantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
La potestad tributaria es indelegable. Renunciar implica desprenderse de un
derecho en forma absoluta; delegar implica transferido de manera transitoria. El
gobierno central no puede delegar su potestad tributaria a los gobiernos
regionales o locales y viceversa.
En consecuencia, la distribucin de potestades tributarias a distintos niveles de
gobierno que realiza el artculo 74 de la Constitucin de 1993, genera una
concurrencia amplia de potestades tributarias. El xito de esta distribucin de la
potestad tributaria depender de la concertacin que acuerden los tres niveles
de gobierno para un razonable ejercicio de sus potestades tributarias, para
evitar las doble o mltiples imposiciones.
Las fricciones que surgen entre las potestades tributarias de los gobiernos
central, regional y local, no siempre traer consigo la creacin de tributos
inconstitucionales. De ah la importancia de una concertacin fluida entre
dichos gobiernos, para no vulnerar los principios tributarios y derechos de los
administrados.
As, las leyes y reglamentos vigentes deben ser revisados y modificados
integralmente, a fin de que la potestad tributaria sea distribuida equitativamente
por los tres niveles de gobierno. ncluso, proponer enmiendas normativas de
ndole constitucional y dems normas de menor jerarqua que involucre otorgar
a la ciudadana, funcionarios con liderazgo capaces de cambiar el rumbo actual
sumido en la corrupcin y la ineficacia, salvo contadas excepciones que sirven
de ejemplo.
2. Los principios tributarios corno limites de la potestad tributaria
En su origen el tributo signific violencia del Estado frente al particular, y an
sigui teniendo ese carcter cuando su aprobacin qued confiada a los
"consejos del reino", "representaciones corporativas", e incluso a los sbditos,
cuando la aprobacin se otorgaba en forma genrica y sin normas fijas
destinadas a regular los casos individuales.
Un cambio fundamental se produce cuando aparece el principio de legalidad
como lmite formal. De tal manera, el poder tributario se convierte en la facultad
de dictar normas jurdicas que crean tributos y posibilitan su cobro.
Esta garanta formal se completa cuando aparecen las garantas materiales
que constituyen lmites en cuanto al contenido de la norma tributaria, as como
el principio de legalidad es el lmite formal respecto al sistema de produccin de
las normas.
Estas garantas materiales son la capacidad contributiva, la generalidad, la
igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la
razonabilidad.
Hay otros lmites que completan el estatuto de garantas del contribuyente, y
que son el control jurisdiccional, la seguridad jurdica y la libertad de circulacin
territorial
1288
.
2.1. El principio de legalidad como lmite formal de la potestad tributaria
Es un principio fundamental del Derecho Tributario sintetizado en el aforismo
"no hay tributo sin ley que lo establezca", inspirado en el tan conocido principio
de legalidad del Derecho Penal "nullum crimen, nulla poena sine lege". As
surgi el principio de legalidad en materia tributaria: "nullum tributum sine lege".
En la historia constitucional, a partir de la Carta Magna inglesa de 1215, la
reivindicacin del poder parlamentario para consentir los tributos fue uno de los
principales motivos de lucha contra el podero absoluto de los monarcas.
Por otra parte, una de las bases fundamentales de los modernos Estados
europeos surgidos en el siglo XX, fue la exigencia del consentimiento en la
representacin popular para la imposicin, enunciada en el aforismo "not
taxation without representation" .
El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por la ley,
entendida esta como la disposicin que emana del rgano constitucional que
tiene la potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la
Constitucin para la sancin de las leyes
1289
.
En la historia de consentimiento del impuesto por el pueblo se encuentran las
causas de la historia poltica de nglaterra, puesto que las luchas entre los
reyes y los parlamentos, por la abolicin unos y por la exigencia otros, del
1288
VLLEGAS, Hctor B. Ob. cit., pp. 253 Y 254
1289
Una ley indeterminada o imprecisa, y por ello poco clara, no puede proteger a! ciudadano
de la arbitrariedad, pues no implica autolimitacin del ius puniendi estata! a la que se puede
recurrir.
Adems, es contraria a la divisin de poderes porque le permite al juez hacer interpreteaciones
que lleguen a invadir competencias del Legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo-
general porque el individuo no puede conocer lo que se le quiere prohibir; y por ello su
existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad. ROXN,
Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 169.
mencionado principio, marca una de las ms notables y largas etapas de los
acontecimientos histricopolticos de esa nacin, dando origen a la
reafirmacin del principio a travs del Act of Apropiation (1626), la Petition rf
Rights (1628) y el Bill rf Rights (1688).
El principio halla su fundamento en la necesidad de proteger a los
contribuyentes en su derecho de propiedad. Los tributos importan restricciones
a este derecho, ya que en virtud de ellos se sustrae, a favor del Estado, algo
del patrimonio de los particulares. De ah que, en el Estado de Derecho, esto
no sea legtimo si no se obtiene por decisin de los rganos representativos de
la soberana popular.
El principio ha acumulado las mayores adhesiones de la doctrina y los
derechos positivos, y ha sido calificado como el "principio comn" del Derecho
Constitucional Tributario, merced a su recepcin expresa o implcita en las
Constituciones.
Cierto es que sobre el principio hay general acuerdo doctrinal. Lo que
actualmente se discute es la amplitud del contenido de la ley tributaria
1290
.
2.2. Los principios tributarios: la capacidad contributiva, la generalidad, la
igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la
razonabilidad como limites materiales de la potestad tributaria
Con el principio enunciado, iniciamos el estudio del contenido de justicia que
figura entre los lmites materiales a la potestad tributaria, una vez acordado que
el lmite formal deriva de su concrecin en preceptos legislativos.
Sin perjuicio de precisiones posteriores, digamos por ahora que la capacidad
contributiva (abiliry to pafy para los anglosajones), puede consistir en la aptitud
econmica de los miembros de la comunidad para contribuir a la cobertura de
los gastos pblicos.
Explica Ferreiro Lapatza que los Textos Constitucionales actuales consagran el
principio de la "capacidad econmica" (a lo que nosotros llamamos capacidad
contributiva), pero esta es una forma de entender la generalidad y la igualdad
tributaria.
Es un prisma, un cristal, un punto de vista sobre lo que en realidad debe
entenderse por igualdad y generalidad. Un modo de aplicacin que se halla hoy
universalmente consagrado. No puede sino admitirse, sencillamente, porque no
puede hacerse pagar a quien no puede. Ello es tan injusto como hacer pagar lo
mismo al titular de una gran fortuna y al ms humilde de los ciudadanos
1291
.
Sinz de Bujanda seala que la capacidad contributiva ha dejado de ser idea
de justicia que vive extramuros del ordenamiento positivo, para convertirse en
1290
VLLEGAS, Hctor B. Ob. cit., pp. 254 a 258
1291
FERRERO LAPATZA, Jos. Curso de Derecho Financiero espaoL Marcial Pons, Madrid,
1991, p. 323.
un principio jurdico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado
cuando est incorporado a un precepto constitucional.
En tal supuesto, no es posible negar relevancia jurdica a la idea de capacidad
contributiva, como hacen con notorio error las tesis que proclaman la
naturaleza econmica del concepto. Esas doctrinas confunden la eficacia
operativa de la capacidad contributiva que tropieza con dificultades para su
desenvolvimiento, con su relevancia jurdica, que evidentemente existe al
incorporarse a preceptos del ordenamiento positivo
1292
.
En cuanto al concepto de capacidad contributiva, parece correcto, seala
Hctor Villegas, el de Sinz de Bujanda, segn el cual la capacidad contributiva
supone en el sujeto tributario la titularidad de un patrimonio o de una renta,
aptos en cantidad y en calidad para hacer frente al pago del impuesto, una vez
cubiertos los gastos vitales e ineludibles del sujeto.
As, la generalidad exige la no exencin (salvo motivos razonables) de quienes
tengan capacidad contributiva; la igualdad quiere que no se hagan arbitrarios
distingos, sino los que sean fundados en la capacidad contributiva (salvo fines
extrafiscales); la proporcionalidad garantiza contra progresividades
cuantitativas que no se adecuan a la capacidad contributiva graduada segn
magnitud del sacrificio que significa la privacin de una parte de la riqueza; la
confiscatoriedad se produce ante aportes tributarios que exceden la razonable
posibilidad de colaborar al gasto pblico; la equidad y la razonabilidad desean
la justicia en la imposicin y tal concepto est expresado por la idea de que
cada cual responda segn su aptitud de pago.
La existencia del Estado presupone que los servicios y los bienes pblicos
deben ser costeados por sus habitantes, de acuerdo con el principio de
legalidad, el que debe, a su vez, considerar la capacidad econmica de las
personas.
La distribucin o coordinacin de funciones y recursos a distintos niveles de
gobierno es de la esencia de los regimenes federales
1293
, y es tendencia firme
aun en los unitarios, en los que se considera indispensable cierto grado de
descentralizacin
1294
.
En nuestro pas, el objetivo como Estado unitario es la descentralizacin, a raz
de la creacin de los tres niveles de gobierno creados constitucionalmente. As
la potestad tributaria ligada al Estado y por ende a los gobiernos central,
regional y local -como ocurre en Per-, implica una complejidad en determinar
las fuentes de recursos para su explotacin y su concurrencia, la participacin
o coparticipacin de impuestos, contribuciones o tasas, las asignaciones,
subvenciones o transferencias y los sistemas de crdito. Nace con ello la
1292
SANZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienday Derecho. ntroduccin al Derecho Financiero
de nuestro tiempo. Tomo 3. nstituto de Estudios Polticos, Madrid, 1962, p. 185
1293
JARACH, Dino. Finanzas pblicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985, pp.
131 Y ss
1294
CAZORLA PRETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporneo. nstituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1981
concurrencia de potestades tributarias en los niveles de gobierno de rgimen
federal o unitario.
3. La potestad tributaria y los principios tributarios en la Constitucin del Pero
3.1. La potestad tributaria
La legislacin nacional y extranjera acredita la diversidad de impuestos. La
clasificacin ms extendida es la que los divide en impuestos directos e
impuestos indirectos, aunque hay autores que niegan rigor cientfico a tal
clasificacin. De igual modo, se considera que se han diseado impuestos que
gravan unos el patrimonio y otros el consumo; y otros que tienen como
destinatarios al gobierno central, a los gobiernos regionales y a los gobiernos
municipales
1295
o locales.
A diferencia de lo que ocurre con el gobierno central, la propia Constitucin
restringe la potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales a cierto tipo
de tributos, estos son, los tributos denominados contribuciones y tasas,
considerando la limitacin territorial derivada del principio del mismo nombre,
en virtud del cual las potestades tributarias de los gobiernos regionales y
locales solo pueden ser ejercidas dentro de su jurisdiccin. Cabe la posibilidad
de que el Congreso, o el Poder Ejecutivo, en va de delegacin de facultades,
creen impuestos a favor de los gobiernos regionales y gobiernos locales.
En la Constitucin de 1979, la potestad tributaria estuvo consagrada en forma
explcita y de manera directa en su artculo 77, que seal que todos tienen el
deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente
las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios
pblicos. Esta Constitucin confiri potestad tributaria al gobierno central, a los
gobiernos regionales ya los gobiernos locales. Durante su vigencia los
gobiernos regionales no ejercieron dicha potestad.
La actual Constitucin de 1993 dispone en su artculo 74 que el Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, de
igualdad, de respeto de los derechos fundamentales de las personas, y que
ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. Excluy la potestad tributaria de
los gobiernos regionales, pero actualmente se volvi a otorgar dicha potestad
mediante la Ley N 28390 de fecha 12 de noviembre de 2004, que modific el
artculo 74 de la Constitucin Poltica. El dictamen que aval esta modificacin
de la Constitucin recuerda que a pesar de existir tres niveles de gobierno, este
artculo solo prevea la facultad del gobierno central para crear tributos y la
facultad de los gobiernos locales para crear contribuciones y tasas.
La modificacin del artculo 107 de la Constitucin mediante la misma Ley N
28390 complement la modificacin del artculo 74, al otorgar a los gobiernos
regionales el derecho a iniciativa legislativa, es decir, a iniciativa en la
formacin de leyes en las materias que les son propias.
1295
STC, Expedientes Ns. 0004-2004-A/TC; 0011-2004-A/TC; 0012-2004-A/TC; 0013-2004-
A/ TC; 0014-2004-A/TC; 0015-2004-A/TC; 0016-2004-A/TC y 0027 -2004-A/TC
(acumulados), de fecha 21 de setiembre de 2004.
El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la
potestad tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos
regionales ejercern la potestad tributaria conferida con la creacin, por
ejemplo, de contribuciones y tasas que no se contrapongan con las
establecidas por los gobiernos locales, cuyo acreedor y administrador seran
los propios gobiernos regionales. Ello no debe implicar la superposicin de la
carga impositiva a los contribuyentes, puesto que si la distribucin del gasto
pblico y la debida proporcin de dicha imposicin no es adecuada provocar
el incremento del sector informal, dado que dicho sector no siente presin
alguna de las autoridades.
La potestad tributaria no puede ser ejercida de manera absoluta y arbitraria por
los gobiernos central, regional o local, sino sujeta a determinados lmites que la
Constitucin establece de manera concreta, en garanta de todos los
ciudadanos, conocidos como principios tributarios.
3.2. Los principios tributarios
El artculo 139 de la Constitucin de 1979 reserv a la ley la creacin,
modificacin o supresin de los tributos, as como la concesin de
exoneraciones y otros beneficios tributarios. Adems, declar que la tributacin
se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
obligatoriedad, certeza y economa en la recaudacin, y que no hay impuesto
confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria. Asimismo, indic que
los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar
de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley, y que los
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y
derechos y exonerar de ellos, conforme a ley. De este precepto se infiere que el
Congreso no solo poda delegar funciones legislativas en el Presidente de la
Repblica, sino tambin, en materia tributaria, en los gobiernos regionales.
Manteniendo tal criterio, el artculo 74 de la Constitucin de 1993 seala que
los tributos se crean, modifican o derogan, y que se establece una exoneracin
supremo. Asimismo, dispone que los gobiernos locales y regionales -segn la
modificacin introducida a la Constitucin de 1993 mencionada lneas atrs-
pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas,
dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley; que el Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley y
los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona; que
ningn tributo puede tener carcter confiscatorio; que los decretos de urgencia
no pueden contener materia tributaria; que las leyes relativas a tributos de
periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente de su
promulgacin; que las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre
materia tributaria, y que no surten efecto las normas tributarias dictadas en
contravencin de lo que establece dicho artculo.
Los lmites a la potestad tributaria se encuentran representados por los
principios de legalidad (como lmite formal), la capacidad contributiva, la
generalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad
y la razonabilidad (como lmites materiales), recogidos en el artculo 74 de la
Constitucin Poltica. Estos principios, reconocidos expresamente en la
Constitucin o los que con carcter implcito se derivan del propio texto
constitucional, son considerados como lmites formales y materiales del poder
tributario sobre los cuales se estructura el sistema tributario peruano y son
reconocidos a la luz de la doctrina.
Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de
igualdad en materia tributaria; de ah que se le reconozca como un principio
implcito en el artculo 74 de la Constitucin, constituyendo el reparto equitativo
de los tributos solo uno de los aspectos que se encuentran ligados a la
concepcin del principio de capacidad contributiva, puesto que, a pesar de que
los principios constitucionales tributarios tienen una estructura de lo que se
denomina "concepto jurdico indeterminado", ello no impide que se intente
delineados constitucionalmente precisando su significado y su contenido, no
para recortar las facultades a los rganos que ejercen la potestad tributaria,
sino para que estos se sirvan del marco referencial previsto
constitucionalmente en la actividad legislativa que le es inherente
1296
.
De otro lado se encuentra el principio de reserva de ley, que, adems de
cumplir una funcin de garanta individual, al fijar un lmite a las posibles
intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los
ciudadanos, cumple tambin una funcin plural, toda vez que se garantiza la
democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga
tributaria, cuando su establecimiento corresponde a un rgano plural donde se
encuentran representados todos los sectores de la sociedad.
Finalmente, cabe precisar que los principios no solo deben ser considerados
para limitar la potestad tributaria de los tres niveles de gobierno, sino su
1296
El Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. N 2727-2002-AA/TC, refirindose
al principio de no confiscatoriedad de los tributos, que: "[...] se encuentra directamente
conectado con e! derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que_es lo mismo, con e!
principio de capacidad contributiva, segn e! cual, e! reparto de los tributos ha de realizarse de
forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas
tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que
evidentemente implica que se tenga en consideracin la capacidad personal o patrimonial de
los contribuyentes". A lo dicho debe agregarse que en materia de tributacin se hace necesaria
la compatibilidad entre el derecho de propiedad y los lmites de la potestad tributaria. As, e!
respeto a las limitaciones materiales impuestas por e! orden constitucional supondr, en igual
medida, que se guarde la debida ponderacin por e! derecho de propiedad a efectos de que
este cumpla su funcin social, tal como se ha declarado en la STC Exp. N 008-2003-A/TC al
sostener, dentro de! contexto que revisten las libertades provisionales que garantizan e!
rgimen econmico de la Carta Magna, que: "[...] nuestra Constitucin reconoce a la propiedad
no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino tambin como una garanta
institucional (reconocimiento de su funcin social). Se trata, en efecto, de un 'instituto'
constitucionalmente garantizado". Tribunal Constitucional del Per, Principios rectores de la
tributacin en la Carta Magna, acpites 5 y 6 del 2., Expediente N 033-2004-A/TC, Lima, 28
de setiembre de 2004.
ejercicio debe ser en forma conjunta, para evitar la superposicin de
potestades tributarias a la poblacin, que al final soporta la carga impositiva.
DOCTRINA
CAZORLA PRETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporneo. nstituto
de Estudios Fiscales, Madrid, 1981; FERRERO LAPA TZA, Jos. Curso de
Derecho Financiero espaol. Marcial Pons, Madrid, 1991; JARACH, Dino.
Finanzas pblicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985;
MNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general.
Lecciones de ctedra.
4a edicin, Editorial Lex Nava, Valladolid, 2003; MCHEL, Gian A. Curso de
Derecho Tributaro. Traduccin: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975; SANZ
DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. ntroduccin al Derecho
Financiero de nuestro tiempo. Tomo 3, nstituto de Estudios Polticos, Madrid,
1962; SPSSO, Rodolfo R. Tratado de tributacin. Director Horacio Garca
Belsunce. Tomo , volumen 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003; VLLEGAS,
Hctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. ga edicin
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
Artculo 74
Complementacin e integracin del principio de reserva de ley
(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener
normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que
establece el presente artculo. (*)
(*) Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004
CONCORDANCAS:
C.: arts. 103, 109, 118, 192 inc. 3);
C.T.: norma V, art. 29;
D. Leg. 757: art. 14
Lorgio Moreno De la Cruz
1. ntroduccin
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante
doctrina extranjera, as como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional,
circunstancia que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales.
Nuestro anlisis es efectuado, por ello, sobre la base de los principios e
instituciones que constituyen el fundamento de la disposicin tratada, en la
procura de ir ms all de la letra del texto constitucional.
Si bien es cierto que nuestra tarea podra verse facilitada por todo lo ya
publicado a la fecha y tambin por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no
deja de resultar difcil el compromiso asumido, puesto que no en vano el poder
tributario y los principios constitucionales tributarios (reserva de ley, igualdad,
no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales), constituyen
temas de actuales investigaciones.
Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado
desarrollar, est constituida por las disposiciones normativas contenidas en los
dos ltimos prrafos del artculo 74 de la Constitucin. Estas normas se
encuentran referidas a la complementacin e integracin del principio de
reserva de ley (en lo que concierne a la prohibicin de regular materias
tributarias por la va de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la
ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado transgrediendo
dicha prohibicin; y, por ltimo, al inicio de la vigencia de las normas tributarias.
Todos estos tpicos son de una importancia sumamente relevante en sede de
Derecho Tributario Constitucional.
.
2. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en materia tributaria
2.1. Decretos de urgencia
Los decretos de urgencia, tambin denominados en otras legislaciones
constitucionales y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia,
reglamentos de necesidad o urgencia, decretos extraordinarios, decretos
supremos extraordinarios, decretos presidenciales de urgencia, disposiciones
legislativas provisionales o decretos ley
1297
; constituyen instrumentos
normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten
al Poder Ejecutivo, representado a travs del Presidente de la Repblica, dictar
normas con fuerza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que
medie el inters nacional, debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en
forma expresa o tcita.
Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacfica en aceptar su validez
1298
, hay
quienes estn a favor y quienes estn en contra; asimismo se advierte que no
existe un criterio uniforme sobre los caracteres individualizantes que esta figura
debiera tener para el reconocimiento en un ordenamiento constitucional; sin
embargo podemos destacar los siguientes
1299
:
a) Obedece su expedicin a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo
cotidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre
o crisis econmicas, u otras calamidades pblicas que resulten imprevisibles o
inminentes.
Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisin y el asunto respecto al
cual se decide debe ser de inters nacional.
1297
No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el
orden constitucional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo acta en
forma legtima amparado en la propia Constitucin del Estado.
1298
CASS, Jos Osvaldo. Derechos y garantas constitucionales del contribuyente: A partir del
principio de reseT7Ja de ry tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el
debate que origin en la doctrina argentina esta figura, reproduce un prrafo del completo
ensayo del acadmico Horacio Garcia Belsunce sobre las emergencias en la Constitucin
nacional: "Como muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien
puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra
mitad otra. En efecto, la doctrina est dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la
validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayora de los
constitucionalistas niega la validez. As lo sostienen Juan A. Gonzlez Caldern, Segundo V.
Linares Quintana, Germn J. Bidart Campos, Gregario Badeni y Miguel ngel Ekmekdjian. Los
administrativistas, por el contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada
a la ratificacin o a la confirmacin legslativa. As lo sustentan Rafael Bielsa, Benjarnin Villegas
Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez, Juan Francisco Linares,Juan Carlos
Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que aceptan la validez de estos decretos
encontramos a Joaqun V. Gonzlez, Jorge Reinaldo Vanossi, Nstor P. Sags y Alberto B.
Bianchi".
1299
Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SLVA, Pedro. Decreto
de urgencia y "medidas extraordinarias'' notas para su tipificacin. En: "us et Veritas" N 7,
noviembre 1993, Lima, pp. 133 a 158.
Es de naturaleza transitoria, constituye una solucin a una emergencia.
Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en forma
expresa o tcita.
Como referencia podemos sealar que las Constituciones de talia de 1947, de
Espaa de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de
1994, entre otras, han recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo
esta facultad en casos de emergencia.
En el Per su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el
numeral19 del artculo 118 de la Constitucin de 1993
1300
, que tiene como
antecedente al inciso 20 del artculo 211 de la Constitucin de 1979
1301
, que en
una propuesta ms abierta permiti su empleo abusivo por parte de los
gobiernos de turno: Alan Garca Prez (1985-1990) hizo uso de esta figura en
1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando Belaunde Terry (1980-1985) y los
574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo ms corto
(1990-1992).
En relacin a lo expuesto, Francisco Eguiguren Praeli
1302
refiere que durante la
vigencia de la Constitucin de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de
urgencia, pese a que dicha Constitucin no hizo mencin expresa de estos, y
como efecto trajo una "interpretacin no pensada" por el constituyente que
produjo una mutacin constitucional, que incluso, como bien acota el profesor
Marcial Rubio Correa
1303
, gozaban de mayores privilegios que la ley, ya que se
convirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el listado de normas que
podan ser cuestionadas por la accin de inconstitucionalidad.
Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurdico, con
intromisiones inapropiadas del Poder Ejecutivo, sino tambin preocuparon a
nuestros constituyentes, quienes con exceso de cautela e incrdulos de la
existencia de instituciones slidas en una entonces democracia incipiente de
comienzos de los aos 90, prefirieron negar la posibilidad al Ejecutivo de hacer
uso de decretos de urgencia respecto a la materia tributaria, as el pas se
encuentre en una situacin de emergencia en que el inters nacional exija una
accin rpida.
1300
Artculo 118 numeral 19 de la Constitucin de 1993.- "Corresponde al Presidente de la
Repblica dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia econmica y financiera, cuando as lo requiere e! inters nacional y con cargo de dar
cuenta al Congreso.
1301
El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia".
Artculo 211 numeral 20 de la Constitucin de 1979.- "Son atribuciones y obligaciones de!
Presidente de la Repblica administrar la Hacienda Pblica; negociar los emprstitos; y dictar
medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere e! inters
nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso".
1302
EGUGUREN PRAEL, Francisco Jos. La legislacin delegada y los decretos de urgencia
en lo Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993". Comisin Andina de Juristas,
Lima,1994, p. 183.
1303
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de lo Constitucin Poltica de 1993. Tomo , Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 145.
2.2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria
En esta prohibicin constitucional, como hemos sealado, han primado los
precedentes, el temor a su mal uso y, en mi opinin, un exagerado respeto del
principio de reserva de ley, pese a que el constituyente tuvo la oportunidad de
mejorar la regulacin sobre la utilizacin de decretos de urgencia, buscando su
equilibrio a travs de la intervencin del Congreso, como tibiamente se hizo, y
de esta forma asegurar su empleo en casos excepcionales de necesidades
pblicas.
En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva
1304
, Marcial Rubio
Correa
1305
y Csar Ochoa Cardich
1306
, como sus adherentes, quienes entienden
correcta la propuesta de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en
legislar materia tributaria, asegurando la conservacin del principio de reserva
de ley. Asimismo, considera el ltimo de los autores mencionados, que adems
esta prohibicin constituye garanta del sistema de organizacin poltica de
divisin de poderes, ante un rgimen cuasi-presidencialista, que segn
advierte, prev la Constitucin de 1993.
Esta proteccin al principio de reserva de ley al que aluden los referidos
autores, reside en limitar la accin directa del Poder Ejecutivo en crear
impuestos y contribuciones (como ya se debe haber comentado s la tiene
respecto a tasas y aranceles), incluso en casos de necesidad y urgencia, toda
vez que la regulacin de dichos tributos se encuentra reservada el Poder
Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resulta exagerada en casos
de necesidad y urgencia que requieren una accin rpida y directa del ente
administrador, y no por ello se transgredira los fundamentos en los que se
apoya dicho principio, que es conciliar los intereses del Estado con los del
ciudadano a efectos de obtener una exaccin justa del tributo, que bien puede
hacerla el Poder Ejecutivo en situaciones de excepcin, como se le permite con
sendas libertades en caso de delegacin de facultades legislativas (decretos
legislativos), dado que en gobiernos democrticos, este tambin goza de la
representacin del pueblo, ya que es elegido por l a travs del voto.
Negar la regulacin en materia tributaria va decretos de urgencia en casos
excepcionales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningn pas
est libre de desastres naturales o de situaciones econmicas imprevisibles
1304
PLANAS SLVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas
extraordinarias de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del
principio de legalidad.
1305
El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que "uno de los
reclamos justos del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del
Poder Ejecutivo" (RUBO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425).
1306
OCHOA CARDCH, Csar. Constitucin financiera. Bases de/Derecho Constitucional
Tributario. En: "La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios"r Lecturas sobre Temas
Constitucionales N 10.
Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. "Dentro de esta acepcin cualificada del
principio de 'reserva de ley' resulta coherente que el artculo 74 de la Carta Fundamental haya
excluido a los decretos de urgencia como instrumentos de la potestad tributaria del Estado.
Ms an, si consideramos que el conjunto del texto fundamental de 1993 consagra un
presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta previsin constitucional".
que hagan peligrar el equilibrio fiscal, en circunstancias que el Congreso entre
en receso o que requieran una pronta decisin; celeridad que como sabemos
no caracteriza al Poder Legislativo.
En estas circunstancias, donde no cabe discusin respecto a la presencia del
Ejecutivo, debe permitirse la regulacin de la materia tributaria va decretos de
urgencia. Claro est que estos deben cumplir con los caracteres que
expusiramos en prrafos precedentes. Esta ltima opinin la comparte un
grueso sector de la doctrina nacional, entre los que destacan los profesores
Armando Zolezzi Mller
1307
, Alberto Luis Araoz Villena
1308
, Luis Hernndez
1307
ZOLEZZ MOLLER, Armando. El rgimen tributario en la nueva Constitucin de 1993. En:
"La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N
10. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fcil entender el por qu de la
prohibicin si se reconoce la necesidad de hacer uso de la legislacin de emergencia,
precisamente en materia econmica y financiera. Si bien es verdad que durante la vigencia de
la Constitucin de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de dicha facultad, no parece que e!
remedio ms conveniente para enfrentar e! problema sea su eliminacin, lo que va en contra de
la realidad y de lo que ocurre en otros pases, como es e! caso de Espaa (...) De otro lado, es
preciso sealar que en los pases en los que ms se ha violado e! rgimen constitucional en
esta materia es donde existe la facultad, como es e! caso de Argentina y Uruguay".
1308
ARAOZ VLLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitucin Poltica
del Estado.
En: "Revista del nstituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993,
pp. 67 a 68. "Al parecer, los excesos de! Poder Ejecutivo en este campo durante catorce aos
que rigi la anterior Constitucin, han motivado que con un exceso de cautela, e! Congreso
Constituyente Democrtico optara por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si
bien es cierto que existieron tales excesos, no puede negarse que las medidas extraordinarias
en materia tributaria son necesarias para regular situaciones imprevisibles que hagan peligrar
la situacin fiscal de! pas cuando el Congreso no est en funcionamiento o cuando no pueda
dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que e! caso concreto requiera.
Por esa razn, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas por la propia
Constitucin".
Berenguel
1309
, Francisco Eguiguren Prae
1310
y Jorge Dans Ordez
1311
, as
como los profesores extranjeros Garca Mulln
1312
, Rodolfo R. Spisso
1313
, entre
otros.
Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la
pertinencia de esta prohibicin, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor
manera la utilizacin de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza
temporal, determinando los casos de excepcin e inters nacional, e
incorporando mecanismos efectivos de control parlamentario.
1309
HERNND EZBERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitucin. En:
"Revista de! nstituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 Y
21. "(...) no constituye un extremo deseable prohibir que e! Poder Ejecutivo pueda, mediante
decretos de urgencia, crear, modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay
situaciones temporales, de extrema necesidad, que ameritan una intervencin rpida del Poder
Ejecutivo -casos de guerra, calamidades pblicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder
Tributario que en principio debera ser ejercido a travs del Congreso, con medidas de vigencia
temporal y cuando el Congreso est en receso. Empero, esta facultad tendra que ser regulada
de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumplimiento de
requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en
gobiernos anteriores".
1310
(14) EGUGUREN PRAEL, Franciso Jos. Ob. cit., pp. 189 a 190. "La nueva Carta ha
omitido tambin sealar expresamente qu tpicos quedan incluidos y excluidos dentro de las
materias econmica y financiera asignadas corno mbito de los decretos de urgencia. Tan solo
se dispone la exclusin de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente.
En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayora de 'medidas
extraordinarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del artculo 2110 estaban referidos a la
creacin, modificacin, suspensin o exoneracin de tributos. Y en segundo lugar, porque
habindose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de
legalidad que es bsico en materia tributaria.
Cierto es que se deban corregir los excesos cometidos en todos estos aos, pero para hacerlo
resultaba conveniente mejorar la regulacin que fija los requisitos, alcances y el control de los
decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria corno susceptible de regulacin
extraordinaria, por este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restriccin que a la
postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas
extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario
para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilizacin en este
campo, sino de normarla y limitarla".
1311
DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio preliminar. En:
"Themis" N 29,1994, pp. 132 Y 133. "(...) esa rotunda prohibicin puede traer graves
consecuencias, no solo entorpecer el accionar del gobierno en un instrumento de poltica
econmica tan importante corno el tributario, sino porque no permitir hacer frente con la
diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de
prever que requieran que el Congreso se rena y adopte una solucin.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los
Decretos de Urgencia, los contrarrestaran con la incorporacin de mecanismos efectivos de
control parlamentario, lo que sin embargo no se produjo, limitndose ms bien a sealar que el
Congreso los puede modificar o derogar".
1312
GARCA MULLN, Roque. Hacia una redefinicin del principio de reserva de ley. En:
"Revista del nstituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p.
18. "Cada vez son ms numerosas las Constituciones que admiten una participacin decisiva
del ejecutivo en el dictado de la norma tributaria. Esa participacin puede producirse segn los
casos, por el dictado de las normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia".
1313
SPSSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1991, pp. 214 Y 216: "En situaciones en que se configura una situacin de grave perturbacin
3. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero
de enero del ao siguiente a su promulgacin
Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el
artculo 109 de la Constitucin de 1993 para la generalidad de las normas, esto
es, que la leyes obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el Diario
Oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que postergue su vigencia.
Sin embargo, tratndose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para
la postergacin de su vigencia que ha previsto el artculo 74 de la Constitucin
de 1993, en caso que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad
anual, las cuales regirn a partir del primero de enero del ao siguiente a su
promulgacin.
Aunque en rigor tcnico debi indicarse "a partir del primero de enero del ao
siguiente a su publicacin", la finalidad de la disposicin bajo comentario
resulta bastante clara, que es generar seguridad jurdica y confianza al
inversionista, ya que siendo el mpuesto a la Renta el mximo representante de
los tributos de periodicidad anual, permite durante el ejercicio fiscal que las
empresas planifiquen esta carga tributaria, determinando sus obligaciones y
beneficios.
De no existir esta disposicin correramos el peligro que leyes tributarias
referidas a tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso
del ejercicio, situacin que traera una nueva crisis al principio de seguridad
jurdica, toda vez, y tal como advierte el maestro argentino Hctor Villegas
1314
,
su aplicacin resulta inmediata.
(...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder,
el principio esencial en materia de divisin de poderes indica que el poder que
acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias propias del rgano
que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. Ello porque,
como lo seala Bidart Campos, el principio de la divisin de poderes no declina
ante la doctrina de emergencia.
Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de mxima, en que
est en juego la subsistencia misma de la Nacin, de las provincias o
municipalidades del rgimen republicano de gobierno, el Poder Ejecutivo puede
adoptar provisoria y excepcionalmente por decreto medidas que ordinariamente
competen al Poder Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de
econmica, social o poltica que representa un mximo peligro para el pas, el Estado tiene la
potestad y aun el deber imperioso de poner en vigencia el derecho de excepcin, o sea, un
conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y
el establecimiento de la normalidad social que el sistema poltico de la Constitucin presupone.
1314
VLLEGAS, Hctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edicin. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 242: "Si el hecho imponible es de 'verificacin peridica', ello
significa que tal hecho generador es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan
en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las ganancias que grava los ingresos que se van
produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por acaecido el hecho imponible en el
ltimo instante del perodo en el cual se computan los ingresos. Si se produce una modificacin
legislativa durante el curso del ejercicio, la alteracin es vlida y no retroactiva, puesto que el
hecho imponible no se tuvo an por realizado".
ella de existir una previa y pblica deliberacin, son circunstancias que pueden
legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte
del Poder Ejecutivo".
Lo expresado en los prrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores
Araoz (constituyente que propuso su inclusin en el proyecto de la Constitucin
de 1993), quien afirm que este supuesto de postergacin de vigencia de la ley
tributara "constituye una garanta para que los contribuyentes no sufran la
modificacin de tasas, de formas de cobranza o cambios de todo el aparato
tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio, cuando el impuesto es anual y
ya se hicieron proyecciones"
1315
.
4. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias
En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposicin, de similar
redaccin a aquella prevista en el artculo 134.7 de la Constitucin espaola de
1978, Marcial Rubio Correa
1316
quien la considera un vlido instrumento para
prevenir la desorganizacin en el sistema tributario a travs de medidas de
coyuntura, Jorge Dans Ordnez
1317
, que la justifica por las limitaciones en el
debate que tiene la aprobacin de la ley de presupuesto, y Csar Ochoa
Cardich
1318
quien sostiene que su motivacin se encuentra en una razn tcnica
que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria.
Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posicin a favor de la
creacin de este lmite material al contenido de las leyes de presupuesto, con
el fin de evitar, al igual que sucede en los decretos de urgencia, que
constituyan fuente del Derecho Tributario.
Por ello, creemos vlidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores
citados, que resumimos en razones de seguridad jurdica y tcnica legislativa,
que tienen sustento en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el
sistema de aprobacin especial que es sometida, que limita el debate
1315
CONGRESO DE LA REPBLCA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo , publicacin
oficial, Lima, julio de 1998.
1316
RUBO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: "Si se autorizara incluir tributos alli, podra
desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para 'cerrar la
brecl1a fiscal', olvidndose de todo esto debe ser materia de una planificacin cuidadosa y no
de reacciones de momento".
1317
DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposicin la explica "en razn de que la
aprobacin de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a travs de un procedimiento
parlamentario sometido a importantes limitaciones para el debate, sobre todo de ndole
temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajn de sastre,
porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado".
1318
OCHOA CARDCH, Csar. Ob. cit., p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene
su origen en el derecho presupuestario o de los gastos pblicos (...). En cuanto a la exclusin
en la Ley de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en
la doctrina. As, se sostiene que los tributos tienen relacin directa con los contenidos
econmicos del Presupuesto. De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue
adoptado en el artculo 199 de la Constitucin de 1979 que estableci que las leyes de carcter
tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse
independientemente y antes de la Ley de Presupuesto"
parlamentario al establecer plazos para la presentacin del proyecto de ley y su
aprobacin
1319
, y en la conservacin de un sistema tributario ordenado.
Finalmente, quisiramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas
respuestas pudieran ser requeridas en el futuro: a) Si la prohibicin alcanza a
las "leyes de acompaamiento", que en nuestro pas la constituyen las leyes de
endeudamiento y equilibrio financiero, o nicamente est referida a la ley de
presupuesto, y; b) Si la prohibicin solo est referida a las normas tributarias
sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o se incluye a las
normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicacin del tributo.
Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina
Moreno Gonzlez
1320
, pero creo que por prudencia y en un afn prctico, el
legislador debera excluir las normas tributarias sustantivas y adjetivas de la ley
de presupuesto y normas complementarias, a efecto de evitar cualquier
cuestionamiento respecto a este requisito formal de constitucionalidad.
5. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que
establece el artculo 74
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 204 de la Constitucin de 1993, no
tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara
inconstitucional una norma en todo o en parte, habiendo optado el
constituyente por los efectos a futuro de las sentencias de inconstitucionalidad,
en una clara intencin de preservar los actos dictados y ejecutados durante la
vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el principio de
seguridad jurdica.
Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del
Tribunal Constitucional, Jos Antonio Tirado Barrera
1321
seala que "la debida
comprensin del modelo de control constitucional diseado en nuestra
Constitucin permite explicar las razones por las cuales se mantiene el efecto
no retroactivo de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de las
leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a cualquier juez y lograr en
un proceso ordinario la inaplicacin de la ley inconstitucional, no existen
incentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efecto
retroactivo puesto que los beneficios que una situacin como esa brinda, se
1319
De acuerdo a los artculos 78 y 80 de la Constitucin de 1993, la autgrafa de la ley de
presupuesto debe ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario
entra en vigencia el proyecto de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo,
debiendo precisarse que el plazo para presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de
agosto.
1320
MORENO GONZLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como
fuente del Derecho Tributario. En: ''Anlisis Tributario" Ns 200, 202 Y 203. Asesoramiento y
Anlisis Laborales S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artculo 134
de la Constitucin Espaola de 1978, que contiene una prohibicin material a la Ley de
Presupuesto similar a aquella que recoge nuestra Constitucin, consideramos que los aportes y
alcances que expone sobre los problemas interpretativos que suscita dicho artculo, resultan
vlidos para nosotros.
1321
TRADO BARRERA, Jos Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de
normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas
Legales". Tomo 324, Trujillo, p. 44.
consiguen a travs de la existencia del control difuso de control de
constitucionalidad de las leyes. En este sentido, solo aquellos sistemas en los
cuales el control de constitucionalidad de las leyes se encuentre limitado a un
rgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resulta imperativo
otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en
procesos de control de constitucionalidad, situacin que no se presenta en
nuestro caso".
Sin embargo, la Constitucin de 1993 establece una excepcin a la regla
general comentada, en casos de violacin de las disposiciones contenidas en
el artculo 74, previendo de esta forma la sancin de nulidad de aquellas
normas tributarias dictadas en infraccin a dicho artculo, lo cual conllevara a
devolver lo indebidamente pagado.
Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad
de normas tributarias, conforme al mandato del artculo 74 de la Constitucin
de 1993, plantea serios problemas en nuestro modelo de jurisdiccin
constitucional, pese a que se trata de una disposicin decididamente garantista
que privilegia la efectividad del control de constitucionalidad y legalidad en la
materia tributaria, pero que tambin puede crear una grave inestabilidad
poltica y/o econmica, perturbando intereses superiores respecto a los que se
han visto afectados por la ley inconstitucional, situacin que sin lugar a dudas
rechaza nuestro ordenamiento.
Por ello, a travs, primero del artculo 40 de la derogada Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional aprobada por Ley N 26435, Y actualmente por el
artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional aprobado por Ley N 28237, se
regul este efecto retroactivo de las sentencias del Tribunal Constitucional,
permitindosele modular sus decisiones y resolver respecto a las situaciones
jurdicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno econmico, jurdico y
poltico, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia.
Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro
Tribunal Constitucional, siendo el caso ms reciente la accin de
inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra diversas
ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que
aprobaban el rgimen tributario y los importes de arbitrios municipales
correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de
pronunciamiento mediante resolucin de fecha 11 de noviembre del 2004,
publicada en el diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la misma que
para finalizar reproducimos en lo que corresponde a los prrafos pertinentes:
"(...)
67.- En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin
de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo
(ex tunc), involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo
recaudado de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de
pagos indebidos. Esta posibilidad -dada la antigedad de algunas normas
impugnadas y la vigencia de sus efectos, situacin que se agrava,
considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel nacional-,
creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios
contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.
Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos,
haran inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy
en da deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestin municipal.
Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su
facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.
68.- y es que, en la valoracin, de las consideraciones expuestas, el principio
de unidad de la constitucin y el de concordancia prctica, nos obliga a buscar
un justo equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando
servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creacin de
tributos.
69.- Este tipo de evaluacin, en casos de sentencias que anulan tributos, es
una consideracin que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han
tomando en cuenta en varias ocasiones. De ah que se afirme que: '(...) cuando
se dicten sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrndose por
mucho tiempo, los efectos retroactivos de aquellas pueden producir serias
dislocaciones en las finanzas pblicas, pues el Estado o la entidad pblica
correspondiente se veran obligadas a devolver grandes sumas de dinero
ilegtimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se utilizan las
sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (.00)'
(HERNNDEZ VALLE, Rubn. La tipologa de las sentencias constitucionales
con efectos fiscales. En: ''Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao
14, Nm 41, p. 240).
Sera irrazonable que, a consecuencia de la decisin de un Tribunal
Constitucional, la solucin brindada resulte ms perjudicial que el hecho de que
la norma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurdico.
(...)
76.- Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es "fue aun cuando se
hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la produccin de normas,
ningn ciudadano podra desconocer que lo recaudado fue utilizado para
financiar servicios finalmente brindados. La discusin sobre el monto que
corresponde a lo debidamente pagado y el que result excesivo es algo que
nicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es
consistente con una poltica de devolucin in todo, cuando en la prctica se
generaron costos de administracin.
77.- La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no
impide que, con justa razn, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza
en trmite, as como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad
sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas
inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicacin de normas
inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado agotados".
DOCTRINA
ARAOZ VLLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva
Constitucin Poltica del Estado. En: "Revista del nstituto Peruano de Derecho
Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993; CASS, Jos Osvaldo.
Derechos y garantas constitucionales del contribuyente: A partir del principio
de reserva de ley tributaria.
Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002; DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario
en la Constitucin. Estudio preliminar. En: "Themis" N 29, Lima, 1994;
EGUlGUREN PRAEU, Francisco Jos. La legislacin delegada y los decretos
de urgencia en la Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993".
Comisin Andina de Juristas.
Lima, 1994; GARCA MULLN, Roque. Hacia una redefinicin del principio de
reserva de ley. En: "Revista del nstituto Peruano de Derecho Tributario",
volumen 25, Lima, diciembre 1994; HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. El poder
tributario y la nueva Constitucin. En: "Revista del nstituto Peruano de
Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993; MORENO GONZLEZ,
Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del
Derecho Tributario.
En: " Anlisis Tributario" Nros. 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Anlisis
Laborales S.A.C., Lima, 2004; OCHOA CARDCH, Csar. Constitucin
financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario. En: "La Constitucin de
1993: anlisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10.
Comisin Andina de Juristas. Lima, 1994; PLANAS SL V A, Pedro. Decreto de
urgencia y "medidas extraordinarias": notas para su tipificacin. En: "us et
Veritas" N 7, Lima, noviembre 1993; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993. Tomo . Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1999; SPSSO, Rodolfo R. Derecho
Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991; TRADO
BARRERA, Jos Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de
normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En:
"Normas Legales", Tomo 324, Trujillo; VLLEGAS, Hctor. Curso de finanzas.
Derecho Financiero y Tributario. 2da edicin. Editorial Astrea, Buenos Aires,
2003; ZOLEZZ MOLLER, Armando. El rgimen tributario en la nueva
Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios".
Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10. Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1994.
Artculo 75
Deuda pblica
El Estado s6lo garantiza el pago de la deuda pblica contrada por gobiernos
constitucionales de acuerdo con la Constitucin r la ley.
Las operaciones de endeudamiento interno r externo del Estado se aprueban
conforme a ley. .
Los municipios pueden celebrar operaciones de crdito con cargo a sus
recursos r bienes propios, sin requerir autorizacin legal.
CONCORDANCAS:
C: arts. 78, 82, 192 inc. 1)
D.S. 310-89-EF: art. 9;
D.S. 072-96-EF: arts. 2, 4.
Julio A. Fernndez Cartagena
La deuda pblica es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Pblico y
generados por operaciones del pasado. Conforme al Glosario de Trminos del
Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolucin
Directoral N 007-99-EF-76.01, publicada el 23 de febrero de 1999, la deuda
pblica puede ser de dos tipos, de acuerdo a la procedencia del respectivo
acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contradas con agentes
econmicos residentes en el pas; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones
fueron concertadas con agentes econmicos no residentes en el pas.
El tema de la deuda pblica tiene incuestionable importancia para nuestra
economa. Al respecto Miguel ngel Ekmekdjin seala que "(...) La deuda
pblica es un captulo importante del presupuesto nacional. Ms an, los
intereses y amortizaciones gravosos en extremo que tal deuda genera, llega a
influir hondamente en la economa del pas e incluso en su estabilidad social y
poltica"
1322
. Si bien esta conclusin se refiere a Argentina, es claro que la
misma situacin se presenta en casi todos los pases de Latinoamrica, en
donde una gran cantidad de los fondos pblicos se destina al pago de la deuda
externa. .
La norma que nos ocupa establece en primer trmino que el Estado garantiza
nicamente la deuda que haya sido contrada por gobiernos constitucionales,
conforme a la Constitucin y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio
Correa, esta norma tiene un gran valor formal pero de difcil aplicacin en la
prctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisin constitucional
cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas contradas por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucionales
ya que significan compromisos reales con pases extranjeros o con organismos
internacionales que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos
hayan actuado impropiamente facilitndolos"
1323
.
1322
EKMEKDJN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional Tomo v, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 462
En efecto, una parte importante de nuestra deuda pblica proviene de
gobiernos de facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos
democrticos, se ha legitimado su cobro; de manera que ya no es posible
desconocerla.
Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitucin, las
operaciones de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley
de Endeudamiento del Sector Pblico aprobada para cada ao fiscal. En ella se
establecen los montos mximos de endeudamiento para el ao fiscal
correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qu sucede con una norma
de endeudamiento dictada por un gobierno de facto cuando se restablece la
normalidad constitucional.
Al respecto, existen tres posiciones sobre cmo solucionar la anomala
generada en el sistema jurdico por la insercin de normas aprobadas por
gobiernos de facto. Una de ellas sostiene que al regresar al rgimen
democrtico, automticamente quedan sin efecto todas las normas expedidas
por los gobiernos de facto. Por el contrario, una segunda posicin sostiene que
las normas expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vigencia
automticamente. La tercera posicin, mucho ms ponderada aunque difcil en
la prctica, considera que debe analizarse la constitucionalidad de todas las
normas expedidas por los gobiernos de facto, de tal manera que las que no se
ajusten a la Constitucin debern ser derogadas
1324
.
En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden
constitucional, la Constitucin pretende evitar que el nuevo gobierno
democrtico tenga que honrar los compromisos asumidos por gobiernos de
facto. De esta manera se busca presionar al Sistema Financiero nternacional a
fin de que no preste su colaboracin financiera a los gobiernos de facto y as
facilitar el retorno a la normalidad democrtica.
Es indudable el valor de la norma que nos ocupa en el sentido de contrario a la
comunidad internacional a no pactar con gobiernos ajenos al 'orden
democrtico. Esta norma tambin procura que nuestros acreedores observen
1323
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo , Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, p. 430.
1324
En la sentencia recada en e! Expediente N 01O-2002-A/TC de! 3 de enero de 2003, e!
Tribunal Constitucional abord e! tema de la vigencia de las normas emanadas de un gobierno
de facto. Al respecto seal que: "La doctrina establece que durante e! perodo que sigue a la
desaparicin de un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Ley se procesa de
conformidad con la teora de la caducidad, la teora de la revisin o la teora de la continuidad.
La teora de la caducidad -que plantea que una vez restaurado e! Estado de Derecho, dichas
normas dejan ipso facto de tener vigencia- no ha tenido aceptacin en nuestro pas; al extremo
de haber sido utilizada una sola vez, a travs de la Ley de! 20 de diciembre de 1895, que
declar inexistente s los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante e! perodo 1894-
1895.
En cambio, la teora de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la
teora de la revisin son las que han permitido afrontar e! delicado problema de la vigencia de
los Decretos ley.
Segn la teora de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo
todos los efectos legales- no obstante producirse la restauracin de! Estado de Derecho. Estos
solo perdern vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes
que los abroguen, modifiquen o sustituyan, segn el caso.
que las operaciones de endeudamiento que continan con el gobierno,
inclusive cuando sea uno democrtico, se deben ajustar a lo dispuesto por la
Constitucin y las leyes. Aun as, es muy difcil que el Estado pueda negarse a
cumplir una deuda asumida con organismos internacionales, que normalmente
se sujeta a tribunales extranjeros
1325
y cuyo desconocimiento podra traer
implicancias muy graves en nuestras relaciones econmicas y comerciales con
otros pases u organismos internacionales.
Como ya sealamos, las operaciones de endeudamiento del Estado pueden
ser internas o externas, segn si son asumidas con un acreedor que reside en
el pas o en el extranjero. El segundo prrafo del artculo 75 de la Constitucin
dispone que la ley debe establecer el procedimiento a seguir para la
aprobacin de estas operaciones de endeudamiento.
Al respecto el artculo 39 de la Ley Marco de la Administracin Financiera del
Sector Pblico, Ley N 28112, establece que: "El monto mximo de
endeudamiento pblico que aprueba la Ley Anual de Endeudamiento del Sector
Pblico constituye un lmite superior para las operaciones de endeudamiento
que el Gobierno Nacional apruebe o garantice en un determinado ao fiscal,
sujetndose su ejecucin al cumplimiento de los procedimientos establecidos
en dicha ley anual y otras normas que emita el rgano rector del sistema".
1325
Esta teora se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines bsicos del derecho:
la seguridad jurdica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el
desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurdicos (vida, propiedad, honor, etc.)
que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido
establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposicin
de un gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por
Decretos Ley. No aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un largo,
oscuro e inestable 'parntesis jurdico' que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran
privados de exigencia las cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que
el Estado hubiese establecido en su relacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas
-la ciudadana y la organizacin estatal-, se perpetrara un inmenso perjuicio para la vida
coexistencial y la normal marcha del cuerpo poltico. .
As, el desconocimiento a priori y genrico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de
restaurarse el Estado de Derecho, generara incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza
para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teora de la revisin plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
Repblica se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurdico".
En el Per, el Congreso Constituyente Democrtico, mediante la Ley Constitucional publicada
el 9 de enero de 1993 en el diario oficial El Peruano, opt por la teora de la continuidad
declarando la vigencia de las normas expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el
artculo 2 de la mencionada ley dispuso que: "Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre
del mismo ao, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados
por el Congreso Constituyente Democrtico".
El artculo 63 de la Constitucin, segundo prrafo, permite que el Estado someta sus
controversias en materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: "En
todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su
renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional
los contratos de carcter financiero" (las cursivas son nuestras).
'Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Pblico
correspondiente al ao fiscal respectivo, establecer las disposiciones relativas
a la aprobacin de los montos mximos de endeudamiento externo e interno
que el Gobierno Nacional puede acordar o garantizar.
Cabe sealar que conforme a lo dispuesto por el artculo 36.3 de la misma Ley
Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, "las entidades y
organismos pblicos del Sector Pblico estn impedidos de efectuar por cuenta
propia gestiones tendientes a la consecucin de operaciones de
endeudamiento externo. El Ministerio de Economa y Finanzas, a travs de la
Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico es la nica entidad autorizada
para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo" (las cursivas
son nuestras). De acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento
externo solo podrn ser negociadas por el Ministerio de Economa y Finanzas,
quedando prohibido que las dems entidades del Estado inicien por cuenta
propia las gestiones tendientes a la concertacin de operaciones de
endeudamiento externo. Esta disposicin no se aplica a las operaciones de
endeudamiento externo de las Municipalidades, pero s debe ser observada
cuando en dichas operaciones las Municipalidades requieran el aval del
Estado, conforme lo dispone el inciso 8 del artculo 196 de la Constitucin.
Efectivamente, el tercer prrafo del artculo 75 de la Constitucin establece que
los municipios pueden celebrar operaciones de crdito con cargo a sus
recursos y bienes propios, sin requerir autorizacin legal
1326
. Esta norma es
acorde con la autonoma econmica que reconoce el artculo 194 de la
Constitucin en favor de los gobiernos locales. Sin embargo, en la prctica, es
muy difcil que los gobiernos municipales logren prstamos importantes sin el
aval del Gobierno Central, el cual generalmente es requerido por las
instituciones internacionales. Esta situacin es comentada por Marcial Rubio
Correa en los siguientes trminos: "Si bien la norma funciona en teora, en la
prctica es muy difcil que lo haga, porque siempre los municipios necesitarn
del aval del Gobierno Central si quieren obtener recursos cuantiosos. Sus
rentas son muy reducidas como para aspirar a prestamos importantes".
De cualquier forma esta norma posibilita que los gobiernos municipales
consigan financiamiento crediticio sin requerir la aprobacin del Congreso,
aunque ello solo funcione en los casos de operaciones menores.
Los recursos obtenidos a travs de estas operaciones de endeudamiento
constituyen rentas propias de la Municipalidad respectiva. As lo dispone el
artculo 196 inciso 8 de la Constitucin, que seala lo siguiente: "Son bienes y
rentas de las municipalidades: (...) los recursos provenientes de sus
operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado,
conforme a ley". En tal sentido, las Municipalidades pueden administrar de
forma autnoma dichos recursos, sin ms lmites que los impuestos por la ley.
1326
Conforme a lo dispuesto por el artculo 69 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N
27972, las operaciones de crdito con cargo a los recursos y bienes propios de las
municipalidades requieren de la aprobacin de la mayora del nmero legal de miembros del
concejo municipal correspondiente.
DOCTRINA
EKMEKDJAN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo V,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitucin Poltica de 1993. Tomo , Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima.
Contrataciones y adquisiciones del Estado
Artculo 76
Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos
pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como
tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala
la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el
procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
CONCORDANCAS:
C: Arts. 77, 79, 82 Y 170;
C.P.: Arts. 241, 384,388;
Ley 26143;
D.S. 083-2004-PCM;
D.S. 020-99-PCM;
D.S. 084-2004-PCM
Christian Guzmn Napur
1. ntroduccin
La norma antes sealada consagra constitucionalmente los mecanismos de
contratacin administrativa, indispensables para que el Estado pueda cumplir
con ciertos fines a travs de la colaboracin de los particulares, siendo que las
normas aplicables establecen adems que dicha contratacin debe efectuarse
con eficiencia, de tal manera que exista correspondencia entre la calidad de lo
contratado y su precio. Ello implica, adems, un uso razonable de los fondos
pblicos por parte de las entidades que celebran contratos administrativos.
Es decir, y salvo excepciones puntuales, la contratacin estatal debe someterse
a determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos preparatorios (la
existencia de un plan anual de contrataciones y adquisiciones, la existencia de
un expediente tcnico y el presupuesto debido), la realizacin de un proceso de
seleccin, sea licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa o
adjudicacin de menor cuanta, as como una ejecucin reglada de dicho
contrato, sometida incluso a reglas especiales de resolucin de conflictos en
caso de que estos se generen.
Y es que, los procesos de adquisicin y contratacin regulados por esta Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento se rigen por los
principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia,
transparencia, economa, vigencia tecnolgica y trato justo e igualitario;
teniendo como finalidad garantizar que las entidades obtengan bienes,
servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o
costos adecuados.
A su vez, esta concepcin requiere que el contrato a celebrarse goce de ciertas
caractersticas que lo distinguen claramente del contrato civil, en especial por la
existencia, establecida por ley, de un rgimen especial que le otorga ciertas
preeminencias a la Administracin denominado rgimen exorbitante, el mismo
que es inadmisible en el mbito civil. Ello hace incluso discutible que el contrato
administrativo sea realmente un contrato, puesto que no existe en puridad un
acuerdo de voluntades en tanto la decisin de contratar de la administracin es
el resultado de un procedimiento administrativo -el proceso de seleccin- que
es por definicin el medio para la generacin de una decisin cognitiva.
Lo contractual es, en consecuencia, una modalidad de los comportamientos de
la Administracin Pblica. Dicha modalidad se ha constituido hoy en da como
un mecanismo de edificacin del nuevo modelo del Estado, el cual ya no
pretende efectuar todas las acciones de inters pblico sino que incorpora al
sector privado en las mismas. Los contratos de concesin de obra y de
servicios pblicos, por ejemplo, permiten la participacin directa de la actividad
privada en la prestacin de cometidos pblicos.
2. nters pblico
A diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, en los contratos
administrativos la Administracin procura la satisfaccin del inters pblico
1327
.
La finalidad de inters pblico del contrato administrativo se hace patente,
como lo hemos sealado, cuando el acuerdo es celebrado por un rgano del
Estado en ejercicio de la funcin administrativa. Las peculiaridades derivadas
de la salvaguarda del inters pblico a la hora de garantizar el buen fin del
objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posicin dominante
de la Administracin son precisamente el resultado de dicha finalidad.
En este orden de ideas, el concepto de funcin administrativa es esencialmente
dinmico e histricamente variable, puesto que incluye a las actividades de la
Administracin Pblica destinadas a cumplir con metas e intereses colectivos,
finalidades que pueden obtenerse de maneras muy diversas, siendo la
contratacin administrativa reglada una de ellas.
Ahora bien, a la Administracin no le conviene ni le basta utilizar el poder
coactivo cerca de los particulares
1328
. En primer lugar, el uso reiterado del poder
coactivo puede afectar derechos fundamentales de los administrados, en
especial los relacionados con las libertades personales y econmicas. Por otro
lado, el poder coactivo no permite el cumplimiento de determinados fines
pblicos que s sera posible hacer efectivos mediante la contratacin
administrativa dada la severa reglamentacin de las actividades pblicas.
Finalmente, la sola presencia de un rgano de la Administracin asumiendo
obligaciones econmicas genera la necesidad de que exista una gama de
1327
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
15.
1328
MONEDERO GL, Jos gnacio. Doctrina general del contrato administrativo. nstituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 123
requisitos para hacer efectiva la operacin respectiva, puesto que la misma se
encarga del manejo de bienes y fondos pblicos. Ello da lugar a los procesos
de seleccin de contratista o cocontratante, constituidos como tpicos
procedimientos administrativos, a travs de los cuales la Administracin
determina, mediante mecanismos cognitivos, quin es el postor con el que
debe contratarse a fin de obtener los resultados ms eficientes posibles.
Las peculiaridades de los procedimientos de actuacin de la Administracin
vienen derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto
pblico, as como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos,
al mismo tiempo que se asegura que la buena pro sea otorgada de tal manera
que permita la generacin de resultados eficaces para el Estado.
Ahora bien, no hay que creer -como se cree errneamente- que el esquema de
contratacin rgida es el que impera en el mundo de manera unvoca. De
hecho, el mecanismo consagrado constitucionalmente en el caso peruano se
encuentra inspirado en la tradicin europeo-continental y en especial, en la
concepcin francesa.
Distinta es la concepcin anglosajona, propia de los Estados Unidos y de los
pases que conforman la Commonwealth, en el cual la contratacin
administrativa es ms bien flexible y los controles sobre el particular son
posteriores, siendo de aplicacin las normas que refieren a la contratacin civil.
La concepcin germnica se encuentra a un nivel intermedio, en el cual existe
cierta regulacin, pero la misma es eminentemente dispositiva, ante la
existencia de mltiples mecanismos para establecer excepciones a los
procedimientos de seleccin.
3. La lgica contractual
El contrato en general se concibe actualmente como una funcin
socioeconmica. El contrato reglado y con un procedimiento previo sera
entonces la frmula ms eficaz para regular las relaciones entre el Estado y los
particulares. Ello ocur1:"e por diversas razones. Entre ellas podemos sealar el
hecho de que resulta evidente el desplazamiento de la primaca del contrato
como acuerdo de voluntades en el contrato administrativo. Ahora se discute si
resulta vlido hablar de contrato como un acuerdo de voluntades, en especial si
se habla de contratos administrativos, donde la voluntad de la Administracin
se encuentra seriamente limitada, dada la exigencia de un comportamiento
reglado respecto de la misma, consagrado constitucionalmente.
Esta es una de las razones por las cuales es necesaria la realizacin de
procesos de seleccin, vale decir, conjurar la llamada desviacin de poder
1329
,
que ocurre cuando el funcionario pblico dirige sus acciones a finalidades
distintas al inters pblico.
4. La colaboracin de los particulares
1329
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 311; GONZALES PREZ, Jess. Manual de procedimiento administrativo. Civitas,
Madrid, 2000, p. 206
Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, como ya lo
hemos esbozado, proviene de la idea de la colaboracin de los sujetos
privados con la Administracin, en donde el particular no se comporta como un
contratista ordinario
1330
. El contrato administrativo es entonces una de las
tcnicas de colaboracin de los administrados con la administracin. El
contratista, no obstante que pretende un beneficio econmico, obtiene dicho
beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos
pblicos por parte del Estado, lo cual implica la necesidad de que dicho
contratista sea el ms idneo
En la colaboracin que venimos describiendo debe evitarse el conflicto entre
las partes respectivas, razn por la cual el ordenamiento establece sistemas de
composicin de conflictos eficientes, como podra ser la va administrativa, con
las peculiaridades que la misma posee, en el caso de la etapa de seleccin del
contratista, que permite incluso el empleo del proceso contencioso
administrativo. Sin embargo, la resolucin de conflictos se efecta a travs de
la conciliacin y el arbitraje en el caso de la etapa de ejecucin de los contratos
administrativos, sin que sea posible que dicho conflicto pueda someterse a los
tribunales.
5. La normativa aplicable al contrato administrativo
En primer trmino, es preciso desterrar la vieja concepcin de que el Estado
puede actuar como ente privado o como ente pblico. Como lo establece gran
parte de la doctrina moderna, la personalidad jurdica del Estado es una. El
Estado no tiene, en consecuencia, una doble personalidad, sea esta pblica o
privada. Sin embargo, los vnculos jurdicos de la administracin no se rigen
solamente por el Derecho Pblico. Por ello, es que actualmente la discusin en
la doctrina respecto a la existencia de contratos privados de la Administracin
se mantiene inalterable, no obstante la confirmaron de la existencia de
elementos de utilidad pblica en los mismos.
Los requisitos para la celebracin de contratos administrativos deben ser
regulados por el Derecho Administrativo y no por el Derecho comn. En el caso
peruano, la contratacin administrativa se encuentra regulada por una ley
especial y el reglamento de la misma y no por el Cdigo Civil, el cual es
aplicable de manera supletoria. ncluso, dentro de la normativa aplicable, las
normas de contratacin administrativa prevalecen sobre las normas de
procedimiento general
1331
. Como resultado, el Derecho Privado es entonces,
prima facie, incompatible para regular los derechos y garantas de los
particulares en el contrato administrativo. Sin embargo, como lo hemos
sealado de manera reiterada, existen contratos de la Administracin
susceptibles de ser regulados, en gran medida, por el Derecho Privado, sin que
ello perjudique el contenido pblico de los mismos.
1330
DROM, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000, p. 340
1331
Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N
0832004-PCM de 29/11/2004)
Ahora bien, la calificacin de un contrato celebrado por la Administracin como
contrato administrativo es realizada por la ley, y en especial, por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sin perjuicio de que pueda existir un
conjunto de contratos regulados por leyes especiales, como podra ser el
contrato de concesin, en el caso de la prestacin de servicios pblicos o de
concesin de obras, para su explotacin econmica.
En tal sentido, debemos considerar que el concepto de contrato administrativo
tiene una naturaleza instrumental, basada en la utilidad pblica, pero a la vez,
en la calificacin legal. Es la ley la que determina qu contratos estatales son
administrativos
1332
y cules no tienen dicha calidad
1333
. En este ltimo caso, se
excluyen de la contratacin administrativa aquellas contrataciones que
implicaran dificultades para su puesta en prctica ante los engorrosos trmites
de la misma, lo cual genera que el rgimen aplicable sea el rgimen mixto, o el
que corresponde al Derecho Civil o Mercantil.
A su vez, como lo hemos sealado, la ley asigna a los contratos administrativos
un rgimen especial denominado rgimen exorbitante, el mismo que genera
determinadas prerrogativas especiales a favor de la Administracin,
establecidas algunas en clusulas exorbitantes, pero gran parte de ellas en la
ley.
Pueden encontrarse ejemplos de dicho rgimen exorbitante en primer lugar en
las clusulas obligatorias que todo contrato administrativo debe tener, en
especial las referidas a las garantas y la naturaleza de las mismas. Asimismo,
ubicamos muestras de rgimen exorbitante en los mecanismos de sancin
administrativa, la existencia de penalidades, las posibilidades de modificacin
unilateral de las prestaciones del contrato -ius variandi-, entre otras facultades
especiales establecidas por la ley. Dicha
b) La contratacin de auditorias externas en o para las entidades del Sector
Pblico, la misma que se sujeta especficamente a las normas que rigen el
Sistema Nacional de Control. Todas las dems adquisiciones y contrataciones
que efecte la Contralora General de la Repblica se sujetan a lo dispuesto en
la presente Ley y su Reglamento;
c) Las operaciones de endeudamiento interno o externo;
1332
Artculo 4.- Especialidad de la norma y delegacin 4.1. Especialidad de la norma: La
presente Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas genera- ' les de procedimientos
administrativos y sobre aquellas de derecho comn que le sean aplicables.
(m) Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N
0832004-PCM de 29/11/2004)
1333
Artculo 1 .- Alcances
La presente Ley establece las normas bsicas que contienen los lineamientos que deben
observar las Entidades del Sector Pblico, dentro de criterios de racionalidad y transparencia,
en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las
obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.
Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N
0832004-PCM de 29/11/2004) Artculo 2.- mbito de aplicacin (...) 2.3. La presente Ley no es
de aplicacin para:
a) La contratacin de trabajadores, servidores o funcionarios pblicos sujetos a los regmenes
de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades;
e) Los contratos de locacin de servicios que se celebren con los presidentes
de Directorio o Consejo Directivo, que desempeen funciones a tiempo
completo en las entidades o empresas del
Estado;
f) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de
propiedad estatal;
g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea igual o
inferior a una Unidad mpositiva Tributaria vigente al momento de la
transaccin;
h) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas
en la presente Ley y su Reglamento;
i) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin,
instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral;
j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial El Peruano
por mandato expreso de Ley o de norma reglamentaria;
k) La concesin de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura,
bienes y servicios pblicos;
1) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del
Estado, en el marco del proceso de privatizacin;
m) Las modalidades de ejecucin presupuestal distintas al contrato
contempladas en la normativa de la materia, salvo las contrataciones y
adquisiciones de bienes y servicios que se requieran para ello;
n) Los contratos internacionales, los cuales se regulan por los tratados en que
el Per sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las prcticas del
comercio internacional; y o) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las
Misiones del Servicio Exterior de la Repblica, exclusivamente para su
funcionamiento y gestin exorbitancia proviene en realidad, no de la naturaleza
del contrato, sino ms bien de la propia auto tutela administrativa y de la
esencia de los antes administrativos como encargados de tutelar la satisfaccin
de necesidades pblicas
1334
.
DOCTRINA
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1999; COSCULLUELA MONT ANER, Luis. Manual de Derecho
Administrativo. Civitas, Madrid, 1993; DROM, Roberto. Derecho Administrativo.
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000; GARCA DE ENTERRA, Eduardo y
FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1.
Civitas, Madrid, 2000; GONZALES PREZ, Jess. Manual de procedimiento
administrativo. Civitas, Madrid, 2000; MONEDERO GL, Jos gnacio. Doctrina
general del contrato administrativo. nstituto de Estudios Fiscales, Madrid,
1977.
1334
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 683.
Artculo 77
Presupuesto del Sector Pblico
La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto
que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector
pblico contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias
descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, su programacin
y ejecucin responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales
bsicas y de descentralizacin. Corresponden a las respectivas
circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin adecuada del total
de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotacin de los
recursos naturales en cada zona en calidad de canon (*).
(*) Texto segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 26472, publicada el 13
de junio de 1995
CONCORDANCAS:
C: arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4), 193 incs. 5) y 6);
C.T.: art V;
T.U.O. Rgmto Congreso: art. 81 inc. c);
P..D.C.P.: art. 1.2;
P..D.E.S.C.: arts. 1.2 y 25
Daniel Echaiz Moreno
1. ntroduccin
El artculo 77 constituye la norma constitucional bsica en materia de rgimen
presupuestario porque se pronuncia respecto a tres cuestiones fundamentales
concernientes al presupuesto: primero, su finalidad; segundo, su estructura; y,
tercero, sus principios. En tal sentido, all se estipula que la finalidad del
presupuesto es ordenar la administracin econmica y financiera del Estado,
que la estructura del presupuesto del sector pblico abarca al Gobierno central
y las instancias descentralizadas y que los principios rectores atinentes a la
programacin y ejecucin del presupuesto son la asignacin equitativa de los
recursos pblicos, la eficiencia, la satisfaccin de las necesidades sociales
bsicas y la descentralizacin.
2. La finalidad del presupuesto
La doctrina contempornea aboga por la naturaleza tripartita del presupuesto,
puesto que se le concibe, a la vez, como una institucin poltica, una institucin
econmica y una institucin jurdica. Si bien las tres facetas reseadas se
presentan vinculadas, resulta menester avocarnos con especial inters a esta
ltima que muestra al presupuesto como una institucin jurdica por las
particulares consecuencias que ocasiona en el escenario legal.
Aqu es importante trasladamos en el tiempo hacia los orgenes del
presupuesto, aterrizando en 1215 cuando Juan Sin Tierra suscribe la Carta
Magna, la misma que, siguiendo a Hctor Villegas, supone el triunfo de los
barones sobre el monarca ingls, ya que en ella se dispone, por un lado, que
ningn tributo poda establecerse sin el consentimiento del Consejo del
Reino
1335
y, por otro lado, que los gastos proyectados por el Poder Ejecutivo
deban someterse a la aprobacin del parlamento britnico. Ocho dcadas
despus, en 1297 y segn 10 recuerda Vctor Garca Toma, el Estatuto de
Tallagio determina que la imposicin de tributos por el rey requera del
consentimiento del Congreso, obligndose a partir de 1344 a la corona inglesa
a que utilice los recursos del Estado solamente para aquello que hubiese sido
debidamente autorizado por la Cmara de los Comunes
1336
.
De 10 anterior puede apreciarse que la prstina finalidad del presupuesto fue (y
sigue siendo) ordenar la administracin econmica y financiera del Estado, 10
cual atae a dos cuestiones: por un lado, los ingresos y, por otro lado, los
egresos. Ese orden antes aludido se logra cuando la creacin de los tributos
(ingresos) y la realizacin de los gastos (egresos) se condicionan a la
aprobacin parlamentaria; ello, atendiendo al principio de separacin de
poderes, significa que' un rgano aprueba 10 que otro rgano ejecuta o, dicho
de otro modo, que quien ejecuta no es el mismo que aprueba. La importancia
de regular la administracin tanto econmica como financiera del Estado se
aprecia cuando este es definido, dentro de la concepcin moderna, como una
gran empresa que solo ser viable en el mercado si es que planifica
adecuadamente su actividad dentro de un perodo determinando, a efectos que
sus ingresos cubran sus egresos y as se evite dficit o supervit
1337
; 10 anterior
ser posible alcanzar a partir del presupuesto.
En lo concerniente a la dinmica del presupuesto, Domingo Garca Belaunde
Saldas admite cuatro fases sucesivas, cuales son: la elaboracin, la
aprobacin, la ejecucin y el control
1338
. El artculo bajo comentario se
pronuncia respecto a la etapa de la aprobacin cuando estipula que el
Congreso aprueba anualmente el presupuesto. No entraremos a explicar en s
el proceso de aprobacin porque ello es materia ms bien del artculo 78, pero
1335
VLLEGAS, Hctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edicin
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 125.
1336
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo l,
Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 156 Y 157.
1337
Al finalizar el ejercicio econmico pueden presentarse tres situaciones desde la perspectiva
patrimonial: dficit (si los ingresos son menores que los egresos), inercia (si los ingresos
coinciden con los egresos) y supervit (si los ingresos superan a los egresos). En toda empresa
se repugna el dficit, se evita la inercia y se anhela el supervit. Sin embargo, a nivel del
Estado la situacin difiere, a pesar que aquel es concebido como una gran empresa; en efecto,
se repugna el dficit, se anhela la inercia y se evita el supervit. Quizs lo ms curioso radica
en lo ltimo porque podra cuestionarse la razn que motiva al Estado para evitar que sus
ingresos superen sus egresos y la explicacin es muy sencilla: si esto sucede, la poblacin
advertir que la presin tributaria es excesiva, de ah que aquel recaude ms de lo que
necesita. Las consecuencias polticas y sociales son fcilmente apreciables y, por consiguiente,
solo se pretende el equilibrio presupuestal.
1338
GARCA BELAUNDE SALDAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perno Luis
Alfredo Ediciones. Lima, 1998, pp. 157 a 176.
s nos avocaremos a dos cuestiones tan importantes como controvertidas: los
alcances de la aprobacin y la-anualidad.
Los alcances de la aprobacin del presupuesto deben ser apreciados a partir
de la legislacin comparada que indistintamente acoge dos teoras, las cuales
podran calificarse como radical y mesurada. De acuerdo a la primera, el Poder
Legislativo acepta o rechaza en bloque el presupuesto, sin posibilidad alguna
de modificarlo; y, atendiendo a la segunda, es factible modificar la propuesta
planteada por el Poder Ejecutivo. Podr parecer extrema la primera teora pero
creemos que se justifica cuando menos por dos razones especficas: por un
lado, segn el artculo 79, los legisladores carecen de iniciativa para crear o
aumentar los gastos pblicos; y, por otro lado, la modificacin del proyecto de
ley del presupuesto ocasiona como efecto prctico el rompimiento del equilibrio
que debe imperar entre las cuentas matrices de los ingresos y los egresos.
Razones como las expuestas propician a que cierto sector doctrinal califique a
la segunda teora como tcnicamente imposible y hasta inconstitucional
1339
.
La anualidad supone que el perodo regido por el presupuesto es de un ao, es
decir, doce meses consecutivos, lo que no necesariamente significa, como
advierte Hctor Villegas, "que deba coincidir con el ao calendario"
1340
; no
obstante, nuestra Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobada
mediante Ley N 28411, expresamente regula en su norma X del Ttulo
Preliminar que: "El Presupuesto del Sector Pblico tiene vigencia anual y
coincide con el ao calendario". Esta caracterstica temporal se encuentra
inscrita en nuestra tradicin legislativa porque, por ejemplo, el artculo 86 de la
Constitucin Poltica del Estado de 1920 sostena que "el Congreso votar
todos los aos el Presupuesto General de la Repblica que deba regir en el
prximo ao" y el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado de 1979
estipulaba, a semejanza del artculo 77 sub examine, que "la administracin
econmica y financiera del Gobierno central se rige por el presupuesto que
anualmente aprueba el Congreso".
Sin embargo, Alberto Ruiz Eldredge criticaba tal disposicin en tanto, segn
sus postulados, "habra sido mejor decir [simplemente] la aprobacin del
Congreso, sin la condicin de anualmente porque pueden haber presupuestos
de mayores perodos"
1341
. Aun cuando esta afirmacin es cierta, tambin es
verdad que la anualidad se ha impuesto hoy en da dentro de la tcnica
presupuestaria como cuestin regular, bien sea a nivel gubernamental o a nivel
empresarial, lo que a su vez se enmarca dentro de una poltica con visin de
futuro, de ah que, entre tantos otros casos, el artculo 75 inciso 8 de la
Constitucin argentina
1342
y el artculo 208 de la Constitucin Poltica de
Colombia
1343
contemplen la anualidad.
3. La estructura del presupuesto
1339
Cfr. GARCA BELAUNDE SALDAS, Domingo. Ob. cit., p. 167
1340
VLLEGAS, Hctor. Ob. cit., p. 137
1341
RUZ ELDREDGE, Alberto. LA Constitucin comentada 1979. Lima, 1989, p.230
1342
"Corresponde al Congreso fijar anualmente (...) el presupuesto general de gastos (...)".
1343
"El gobierno formar anualmente el presupuesto de rentas (...)".
La estructura del presupuesto del sector pblico comprende dos secciones,
cuales son: por un lado, el Gobierno central y, por otro lado, las instancias
descentralizadas.
El texto aludido y que est contenido al finalizar el primer prrafo del artculo 77
concuerda con otras normas constitucionales como el artculo 43, de acuerdo al
cual el gobierno es descentralizado, adems del propio artculo 77 que en su
segundo prrafo se refiere a la asignacin equitativa de los recursos pblicos y,
ms propiamente, al criterio de descentralizacin, concluyendo con una
referencia al canon.
El desarrollo de este tema lo hallamos, en principio, en la Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, anteriormente citada, cuyo artculo 8.2 se
refiere a: (i) la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, (ii) los presupuestos de
los gobiernos regionales, (iii) los presupuestos de los gobiernos locales, (iv) el
presupuesto del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial
del Estado y sus empresas y (v) los presupuestos de las entidades sealadas
en el artculo 2.2 de esa misma norma jurdica, esto es, las empresas de los
gobiernos regionales y locales.
Asimismo, el artculo 9 de la mencionada Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto prescribe que el presupuesto comprende, por un lado, los gastos
que, como mximo, pueden contraer las entidades durante el ao fiscal, en
funcin a los crditos presupuestarios aprobados y los ingresos que financian
dichas obligaciones; y, por otro lado, los objetivos y metas a alcanzar en el ao
fiscal por cada una de las entidades con los crditos presupuestarios que el
respectivo presupuesto les aprueba.
Posteriormente y siguiendo con la Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, esta se pronuncia en su artculo respecto a la estructura de los
fondos pblicos distinguiendo entre la clasificacin econmica (que abarca los
ingresos corrientes, los ingresos de capital, las transferencias y el
financiamiento) y la clasificacin por fuentes de financiamiento. Por su parte, en
el artculo 13 se regula la estructura de los gastos pblicos, sub sumiendo la
clasificacin institucional, la clasificacin funcional programtica, la clasificacin
econmica y la clasificacin geogrfica.
4. Los principios del presupuesto
La programacin y la ejecucin del presupuesto responden a cuatro principios
rectores, cuales son la asignacin equitativa de los recursos pblicos, la
eficiencia, la satisfaccin de las necesidades sociales bsicas y la
descentralizacin. Todos ellos, vinculados entre s, reposan fundamentalmente
en el ltimo, que promueve el desarrollo integral del pas, a la vez que elimina
el tan arraigado fenmeno centralista del capitalismo.
Parafraseando a Marcial Rubio Correa diremos que la asignacin equitativa de
los recursos pblicos procura distribuidos de manera equilibrada entre las
diferentes entidades estatales, lo cual se extiende tanto al gasto corriente como
al gasto de inversin
1344
. Asimismo, la eficiencia implica "lograr ms con
menos", esto es, maximizar los recursos con que cuenta el Estado para
obtener de ellos el mejor provecho posible; aqu entran a tallar las cinco
categoras presupuestarias del nivel funcional programtico ya comentadas en
lneas arriba: funcin, programa, subprograma, actividad y proyecto. La
satisfaccin de las necesidades sociales bsicas se vincula a la propia
definicin de Estado, pero ello no debe entenderse como la obligacin que este
tendra de distribuir los recursos pblicos para el consumo de la poblacin sino
como la promocin de las condiciones de empleo y de creacin de riqueza
1345
.
Y la descentralizacin, finalmente, aboga por evitar el centralismo geogrfico
en ciertas ciudades y/o el centralismo burocrtico en determinadas instituciones
estatales.
La parte final del artculo 77 ahora analizado ha sufrido una modificacin en su
contenido. En efecto, la redaccin original sealaba: "Corresponde a las
respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin
adecuada del impuesto a la renta percibido por la explotacin de los recursos
naturales en cada zona, en calidad de canon". Posteriormente, mediante la Ley
N 26472, el citado texto fue reemplazado con el siguiente tenor:
"Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una
participacin adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el
Estado en la explotacin de los recursos naturales de cada zona en calidad de
canon". De esta manera se ampla la base sobre la cual se calcula la
participacin, en tanto ya no es el impuesto a la renta sino el total de los
ingresos y rentas obtenidos por el Estado, siendo a todas luces una medida pro
poblacin.
De acuerdo al artculo 1 de la Ley del Canon, aprobada mediante Ley N
27506:
"El canon es la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos
regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado
por la explotacin econmica de los recursos naturales", de ah que se regule
en la propia norma citada el canon minero, el canon petrolero, el canon
gasfero, el canon hidroenergtico, el canon pesquero y el canon forestal.
Ciertamente, a nivel gramatical, apreciamos que la definicin terminolgica no
coincide plenamente con la nocin legal porque, de acuerdo al Diccionario de la
Lengua Espaola, la sexta acepcin de canon es "percepcin pecuniaria
convenida o estatuida para cada unidad mtrica que se extraiga de un
yacimiento o que sea objeto de otra operacin mercantil o industrial, como
embarque, lavado, calcinacin, etc."
1346
. Lo destacable del canon es que, como
acota Alberto Otrola Pearanda, permite redistribuir los ingresos fiscales y
favorecer a la poblacin de los territorios en los que se ubican los yacimientos
naturales
1347
; podemos observar la razn comprensible en que se fundamenta
tal derecho, aunque claro est ello no siempre es entendible, especialmente
1344
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo n. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999, p. 440
1345
1346
REAL ACADEMA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsimo segunda
edicin, Madrid, 2001, http://www.rae.es
1347
OTAROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin explicada. Editora Osbac, Lima, 1997, p.
140.
por aquellas circunscripciones que carecen de valiosos recursos naturales o
que distan ostensiblemente de circunscripciones aledaas.
5. Corolario
El artculo 146 del texto constitucional boliviano indica que las rentas del
Estado se invertirn en relacin al plan general de desarrollo econmico y
social del pas.
Y es que tanto la administracin econmica como la administracin financiera
del Estado deben enmarcarse dentro de la poltica gubernamental del pas,
dictada por el Gobierno, con visin de futuro y en la cual se aprecien las lneas
matrices de desarrollo nacional. Precisamente as lo ha entendido Argentina y
en una reforma constitucional modific el artculo 75 inciso 8, aadiendo que la
fijacin del presupuesto ser en base al programa general de Gobierno y al
plan de inversiones pblicas. Comentando esta iniciativa reformista, Roberto
Dromi y Eduardo Menem, afirman que esa incorporacin manifiesta una
seriedad institucional, convirtiendo al presupuesto en un autntico instrumento
de gobierno y de control
1348
. Esto tambin debemos procurar con nuestro
presupuesto, a efectos que responda realmente a las necesidades del Estado,
atendiendo a los ingresos con que cuenta y a la maximizacin de los recursos
pblicos, sin que ello signifique agravar la presin tributaria sobre los
contribuyentes; lo ms importante, ya para finiquitar, es comprender que la
administracin econmica y financiera del Estado debe formar parte de la
visin general como pas y de las metas que nos trazamos a niveles macro y
micro econmico en el corto, mediano y largo plazo.
DOCTRINA
DROM, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitucin reformada. Ediciones
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994; GARCA BELAUNDE SALDAS,
Domingo. El Derecho Presupuestario en el Per. Luis Alfredo Ediciones. Lima,
1998; GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana
de 1993. Tomo , Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998;
OTROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin explicada: Editora Osbac,
Lima, 1997; REAL ACADEMA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola.
Vigsimo segunda edicin, Madrid, 2001, http:j jwww.rae.es; RUBO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo . Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999; RUZ ELDREDGE,
Alberto. La Constitucin comentada 1979. Lima, 1989; VLLEGAS, Hctor.
Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edicin actualizada y
ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
1348
DROM, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitucin refonnada. Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 228.
Artculo 78
1. ntroduccin
Trmite de aprobacin del presupuesto
El Presidente de la Repblica enva al Congreso el proyecto de Ley de
Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada ao.
En la misma fecha, enva tambin los proyectos de ley de endeudamiento y de
equilibrio financiero.
El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.
Los prstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la
Nacin no se contabilizan como ingreso fiscal.
No pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter permanente.
No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la
deuda pblica.
CONCORDANCAS:
C: arts. 75,77, 82 , 84, 85, 101 inc. 4), 102 incs. 4) y 5), 118 incs. 17), 18):
T.U.O. Rgmto. Congreso: arts. 73, 76 inc. 1b;p..
D.C.P.: art.l.l;
P..D.E.S.C.: art. 1.1
Vctor Andrs Belaunde Gutierrez
El articulo 78 de la Constitucin y sus normas relacionadas establecen los
principios que rigen la formulacin y aprobacin del presupuesto y el orden
financiero de la Repblica.
Dichos principios pueden resumirse en los siguientes:
La iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulacin del presupuesto.
Dignidad presupuestal.
Equilibrio fiscal o presupuestal.
Anticipacin.
Obligatoriedad del pago de la deuda pblica.
1. Analizaremos cada uno de ellos en detalle a continuacin.
2. niciativa y unidad presupuesta!
Una de las principales caractersticas del rgimen tributario y presupuestal de
la Constitucin vigente es la de iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulacin
del proyecto de presupuesto, al establecer que este y solo este es quien debe
elaborado para su presentacin ante el Congreso a efectos de su aprobacin
posterior. Dicho principio surge de la lectura conjunta del artculo 78 con el
artculo 79 de la Constitucin. Este ltimo seala que: "Los representantes ante
el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos, salvo
en lo que se refiere a su presupuesto (...)"
1349
.
Sin embargo, el carcter exclusivo de la iniciativa del Poder Ejecutivo en la
formulacin del presupuesto tiene una excepcin importante. Esta es la
contenida en el artculo 145 de la Constitucin, el cual seala que: "El Poder
Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y.1o sustenta
ante el Congreso". Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia
emitida en la demanda de conflicto de competencia interpuesta por el Poder
Judicial contra el Poder Ejecutivo, interpret que es "(...) competencia del
Poder Judicial presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin
que este ltimo lo modifique, para su posterior sustentacin ante el Congreso
de la Repblica"
1350
(las cursivas son nuestras).
Ello quiere decir que el carcter exclusivo de la iniciativa en materia
presupuestal del Poder Ejecutivo tiene dos excepciones importantes. La
primera de ellas es la referida al presupuesto del Congreso. La Constitucin de
manera explcita le otorga a este la facultad de elaborar y aprobar su propio
presupuesto. La segunda excepcin est recogida en el artculo 145, y se llega
a ella a raz de la sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional a la que
hemos hecho referencia.
La sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional nos obliga a referimos
brevemente al principio de unidad presupuestal. Al respecto, en los
fundamentos del voto de la magistrada Delia Revoredo Marsano, se cita la
siguiente definicin del Principio de Unidad Presupuestal de Maurice Duverger
segn la cual (en virtud del principio de Unidad del Presupuesto) "(.) se
proscribe la multiplicacin de presupuestos y las cuentas singulares, ya que
impedira tener una visin global ms clara de los ingresos y gastos pblicos
(...)"
1351
.
El reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de la facultad del Poder
Judicial de sustentar su propio proyecto de presupuesto ante el Congreso -en
vez de la versin modificada por el Poder Ejecutivo, como ocurra hasta el ao
2005implicara una contradiccin con el principio de unidad presupuestal.
Segn explica dicha magistrada, se trata de una contradiccin aparente puesto
que este principio regira solo a partir del momento en que el Congreso
aprueba una nica ley de presupuesto, siendo admisible en la etapa anterior -la
del debate en el Congreso-la existencia de "mltiples" presupuestos
1352
.
1349
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Quinta
edicin, lima, 1999, p. 399
1350
EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html
1351
EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html
1352
Al respecto, e! voto de la magistrada Revoredo Marsano seala lo siguiente: "En cuanto al
Principio de Unidad de! Presupuesto, mis honorables colegas lo definen en base a la opinin de
Maurice Duverger. Expresan que por ese principio 'se proscribe la multiplicacin de
presupuestos y las cuentas singulares, ya que impedira tener una visin global ms clara de
los ingresos y gastos pblicos'. Sin embargo, aceptan, al declarar fundada la demanda, que e!
Poder Judicial presente su propio presupuesto ante e! Congreso; es decir, aceptaran, en este
caso, la pluralidad o multiplicacin de presupuestos. No encuentro, en e! texto de la mayora, la
fundamentacin de! por qu-al permitir al Poder Judicial sustentar su propio pliego ante e!
Congreso- no se vulnerara e! Principio de Unidad Presupuesta!. Hace falta una explicacin. Tal
3. Equilibrio fiscal y presupuestal
El principal promotor de la "constitucionalizacin" de los principios
presupuestarios en el Per fue Manuel Vicente Villarn. En la Exposicin de
Motivos del Anteproyecto de Constitucin de 1931 seal:
"(...) Presntese en el Per, como intermitente epidemia, la prodigalidad en los
gastos pblicos, el abuso extravagante del crdito, la corrupcin administrativa,
los dficit presupuestarios, la falencia del Erario, el billete inconvertible y
depreciado. Contra nuevas invasiones de estos flagelo s todas las medidas
protilcticas son necesarias, y si la Constitucin del Estado tiene mayor fuerza
que las leyes ordinarias, hay que apelar a la Constitucin para que contribuya a
damos la salud financiera, sin la cual no existe prosperidad econmica ni
seguridad interior y exterior ni normalidad poltica (...) Las Constituciones son
leyes para el legislador, limitan y orientan la accin de los Congresos. Una
descuidada brevedad en la Constitucin produce la amplitud excesiva del poder
parlamentario; y en materias de hacienda, muy en especial, la autoridad del
parlamento; aunque ha de ser amplia, ha de ser tambin regulada por la
Constitucin. El poder de la bolsa es uno de los ms temibles del Estado,
cuando se ejerce sin razonables normas de orden y prudencia (...)"
1353
.
La prodigalidad fiscal ha sido un mal epidmico en nuestro pas. Por ese
motivo, ya en 1931, la necesidad de incorporar normas constitucionales que
puedan de alguna manera poner lmite al mpetu gastador del gobierno central
resultaba evidente.
Desde el punto de vista del Derecho comparado, es un recurso poco frecuente
recurrir a normas constitucionales para establecer la obligacin de contar con
un presupuesto equilibrado. Esta preocupacin del constituyente peruano solo
la comparten las Constituciones de Panam, Costa Rica y El Salvador; y en
Europa, la de Alemania
1354
.
El principio de equilibrio presupuestario y fiscal est recogido explcitamente en
el tercer prrafo del artculo bajo comentario, al ordenar de manera imperativa
que "(...) el presupuesto debe estar efectivamente equilibrado (.00)"; y en el
artculo 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto
1355
.
vez la explicacin de! aparente contrasentido est en e! 'momento' en que tiene vigencia e!
Principio de Unidad de! Presupuesto: e! Poder Judicial y otros rganos constitucionales pueden
sustentar sus propios pliegos presupuestarios -sin modificaciones impuestas por terceros- ante
e! Congreso, y en esta etapa s estara permitida la pluralidad de 'presupuestos' parciales sin
vulnerar e! Principio de Unidad de! Presupuesto (...) pero cuando e! Congreso debe aprobar e!
'Presupuesto General de la Repblica', ser aprobado un solo y nico Presupuesto, en el que
se habrn armonizado todos los ingresos y gastos provenientes de los diversos sectores y
fuentes (...)".
1353
VLLARN, Manuel Vicente. Anteproyecto de Constitucin de 1931. Exposicin de Motivos y
texto. Citado por MORN URBNA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la
administracin financiera peruana. En: "Themis", Segunda poca, N 39, Lima, 1999, pp. 157-
187.
1354
MORN URBNA,Juan Carlos. Ob. cit., p. 176
Dichas normas se ven complementadas por el segundo y cuarto prrafo del
artculo 78. El prrafo segundo ordena que en la misma fecha en que se enva
el proyecto de ley de presupuesto, se enven tambin los proyectos de ley de
endeudamiento y equilibrio financiero; y el cuarto prrafo indica que los
prestamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la
Nacin no pueden contabilizarse como ingreso fiscal. A ellos debemos agregar
el quinto prrafo, el cual prohbe cubrir con emprstitos los gastos de carcter
permanente.
La lectura conjunta de estas normas permiten concluir que lo que el
constituyente busc fue que la obligacin de contar con un presupuesto
equilibrado no fuera una mera obligacin formal, susceptible de cumplimiento a
travs de artilugio s contables. El requerimiento de contar con un presupuesto
efectivamente equilibrado contiene una obligacin especfica: Los ingresos
ordinarios deben ser iguales a los egresos ordinarios.
Al respecto, Marn Urbina seala lo siguiente: "(...) Por ello consideramos que
al margen del nivel de equilibrio contable que todo presupuesto por
antonomasia presenta, el constituyente contempla una exigencia de equilibrio
en trminos financieros efectivos, por lo que resulta particularmente importante
conceptuarlo como la bsqueda de nivelar los gastos ordinarios con los
ingresos del mismo tipo"
1356
.
Es importante sealar que la obligacin de contar con un presupuesto
equilibrado no implica una prohibicin absoluta de incurrir en dficit. Es posible
incurrir en estos, dentro de los lmites sealados en la ley de endeudamiento;
siempre y cuando los recursos originados mediante endeudamiento no se
destinen a gastos corrientes, puesto que en ese caso se estara incumpliendo
con un mandato expreso de la Constitucin.
Existe un aspecto final vinculado a la obligacin de contar con un presupuesto
equilibrado. Se trata de los momentos en que rige esta prohibicin. Al respecto,
tenemos tres escenarios o momentos diferentes.
El primero de ellos es el momento en que el Poder Ejecutivo (y ahora el Poder
Judicial) remiten sus presupuestos para su debate y aprobacin en el
Congreso. El texto de la norma constitucional es claro en el sentido que el
proyecto enviado al Congreso debe estar efectivamente equilibrado;
permitindose algn nivel de dficit dentro de los lmites de la ley de
endeudamiento aprobados, pero solo para cubrir gastos no corrientes.
Luego tenemos un segundo momento que es el del proyecto aprobado por el
Congreso y promulgado por el Poder Ejecutivo. Finalmente, tenemos la
ejecucin del presupuesto. De poco servira contar con una ley que presente un
1355
Ley N 28411, artculo 1.- Equilibrio presupuestario El Presupuesto del Sector Pblico est
constituido por los crditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible
evolucin de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las polticas pblicas de
gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente.
1356
MORN URBNA, Juan Carlos. Ob. cit.
presupuesto equilibrado si en la ejecucin del mismo se incurre en dficit
mayor a los lmites de endeudamiento aprobados.
Finalmente, debemos referimos a la prohibicin de contabilizar los prestamos
que pueda otorgar el Banco Central de Reserva o el Banco de la Nacin como
ingresos fiscales. Dichos prestamos no son sino emisiones inorgnicas de
moneda, por lo que se evita el artilugio de declarar la existencia de un equilibrio
contable producto de emisiones generadoras de inflacin.
4. Principio de anticipacin Marn Urbina define al principio de anticipacin del
modo siguiente:
"(...) se refiere a la necesidad de tener un marco presupuestario aprobado y
vigente con anterioridad al inicio efectivo del ao fiscal respectivo, con el
propsito que, todos los gastos e ingresos que sean realizados por la
Administracin cuenten con una autorizacin parlamentaria previa, con
cobertura legal que la valide y, por ende, que se encuentren dentro de un orden
presupuestario, evitando regularizaciones a posteriori"
1357
.
El principio de anticipacin est contenido en el primer prrafo del artculo 78
de la Constitucin, cuando este dispone que: "El Presidente de la Repblica
enva al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro del plazo que
vence el 30 de agosto de cada ao"; y el segundo prrafo del artculo 80 que
dispone que: "Si la autgrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder
Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de este,
que es promulgado por decreto legislativo" .
5. Obligatoriedad del pago de la deuda pblica
Seala Bernales Ballesteros que la norma constitucional segn la cual el
presupuesto debe necesariamente contar con una partida destinada al servicio
de la deuda pblica es una "curiosidad constitucional". En el Derecho
Constitucional peruano tiene como antecedente las Constituciones de 1920 y
1933.
6. Conclusin
El artculo 78 de la Constitucin establece una serie de principios
fundamentales para el funcionamiento del rgimen presupuestal del pas. El
primero de ellos es que la iniciativa presupuestal reside en el Poder Ejecutivo.
Los otros Poderes del Estado no tienen iniciativa en este mbito excepto en lo
referido a su propio presupuesto. Un segundo principio es el de la obligacin de
contar con un presupuesto efectivamente equilibrado. Ello quiere decir que el
presupuesto debe presentar una equivalencia exacta entre los ingresos
proyectados y los gastos corrientes. Es posible recurrir a endeudamiento, pero
los recursos obtenidos de esa forma solo pueden ser destinados a gastos no
corrientes. Finalmente, el presupuesto anticipa y proyecta cules sern los
egresos y gastos del siguiente ao fiscal, antes del inicio del mismo.
1357
MORN URBNA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 165.
DOCTRINA
comparado. 5ta. edicin, Lima, 1999; MORN URBNA, Juan Carlos. Los
fundamentos constitucionales de la administracin financiera peruana. En:
"Themis", Segunda poca, N 39, Lima, 1999.
Artculo 79
Beneficio y exoneracin tributaria
Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar
gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por
solicitud del Poder Ejecutivo.
En cualquier otro caso, las leyes de ndole tributaria referidas a beneficios o
exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economa y Finanzas.
8610 por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede
establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para
una determinada zona del pas.
CONCORDANCAS:
C: arts. 19,32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206,:
Rgto Congreso arts. 72 me d), 76 me. l)b: C.1r.: arts. V, V; X;
D. Leg. 668: Seg; De.;
D. Leg. 842: art. 2
Csar M. Gamba Valega
1. ntroduccin
El artculo 79 de la Constitucin Poltica del Per forma parte de la denominada
"Constitucin Econmica". Como sabr anotar el lector, el precepto regula una
serie de tpicos dismiles cuyo comn denominador es la necesidad de
establecer restricciones y limitaciones a la iniciativa legislativa en materia
presupuestaria y tributaria. Se trata, pues, de consagrar en el ms alto nivel
normativo -el constitucional, qu duda cabe- cul de los poderes del Estado
tiene -o no tiene- la iniciativa en el gasto pblico, as como de regular
determinados requisitos formales para la tramitacin de normas de carcter
tributario que podran afectar al Presupuesto General, por significar una
disminucin en la recaudacin (exoneraciones o beneficios tributarios
sectoriales) o una afectacin al principio de unidad de caja (parafiscalidad).
En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el
hecho de que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional
implica que todos los poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con
carcter absoluto. Diferente hubiera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo
hubiera tenido el rango de "ley", pues es sabido que el legislador no se
encuentra obligado por la legislacin comn, pudiendo derogar sus preceptos
con carcter expreso o tcito.
Por tanto, las presentes limitaciones constituyen requisitos obligatorios, cuyo
incumplimiento determina la inconstitucionalidad del precepto de que se trate.
Los puntos tratados por el artculo 79 de la Constitucin son los siguientes:
1) Restricciones de los congresistas en el incremento del gasto pblico; 2) La
aprobacin de tributos con carcter predeterminado o tributos parafiscales; 3)
La exigencia de contar con un informe previo del Ministerio de Economa y
Finanzas para la aprobacin de las leyes que establezcan beneficios o
exoneraciones tributarias, y;
4) La exigencia de un qurum calificado para la aprobacin de leyes que
establezcan un tratamiento tributario especial para una determinada zona del
pas.
A continuacin, desarrollaremos cada uno de los puntos tratados en el precepto
que nos ocupa.
2. nterdiccin de que los congresistas tengan iniciativa para crear o aumentar
el gasto pblico
El primer prrafo del artculo 79 de la Carta Fundamental dispone la regla
segn la cual los congresistas no tienen capacidad para crear ni aumentar
gastos pblicos. Refirindose a este precepto, el Tribunal Constitucional, en la
Sentencia recada en el Expediente N 0004-1996-AljTC, de fecha 03 de enero
de 1996, ha dejado sentado lo siguiente: "La Ley del Presupuesto, en cuanto
acto legislativo mediante el cual se prev la planificacin de la actividad
econmica y financiera del Estado, detallndose los gastos que el Poder
Ejecutivo podr realizar en el ao presupuestal, y los ingresos necesarios para
cubrirlos, de conformidad con los artculos 77 y 78 de la Constitucin, la
aprueba el Congreso tras la remisin del proyecto a este por el Presidente de la
Repblica, encontrndose vedada la facultad de iniciativa de los representantes
ante el Congreso para crear o aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se
refiere a su presupuesto, segn dispone el artculo 79 de la Carta Magna. En el
mismo sentido, el artculo 80 de la Constitucin prescribe que los crditos
suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuestales
se tramitan ante el Congreso, respetndose las mismas previsiones
establecidas para la aprobacin de la Ley del Presupuesto" (las cursivas son
nuestras).
Resulta evidente que la prohibicin contenida en este acpite no es ms que
una consecuencia de la regla establecida en el literal 17) del artculo 118 de la
Constitucin, segn la cual, la "administracin de la hacienda pblica"
constituye una competencia del Presidente de la Repblica. Por tanto, si la
potestad de gestionar la actividad financiera del Estado corresponde al Poder
Ejecutivo, resulta indudable que no podra caber ninguna injerencia del Poder
Legislativo, en cuanto a la creacin o al incremento del gasto pblico. Sin
embargo, llama poderosamente la atencin que dicha prohibicin no se haya
hecho extensiva a las normas que impliquen una disminucin de los ingresos
presupuestarios o tributarios, pues tanto puede afectar a un presupuesto en
ejecucin un mayor gasto pblico como un menor ingreso.
As, por ejemplo, el artculo 134.6 de la Constitucin espaola recoge la
prohibicin que nos ocupa desde una doble vertiente -tanto del ingreso como
del gasto pblico-, al disponer que: "Toda proposicin o enmienda que suponga
aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios
requerir la conformidad del Gobierno para su tramitacin"
1358
.
Hubiese sido saludable que la norma constitucional recoja tambin la
prohibicin de los congresistas -o la necesaria conformidad del Poder
Ejecutivo-para generar propuestas normativas que aminoren los ingresos
presupuestarios -al menos, respecto de un presupuesto en ejecucin-, pues en
nuestro medio resulta una prctica comn que el Congreso de la Repblica
apruebe proyectos que desequilibran el presupuesto, sin siquiera tener el
cuidado de generar medidas alternativas que cubran el defecto generado
1359
.
Por ltimo, corresponde sealar que la falta de iniciativa legislativa en el gasto
pblico de parte de los congresistas elevada a rango constitucional,
lamentablemente, ha generado una mala prctica en las discusiones
parlamentarias para la aprobacin de las leyes presupuestarias. En efecto, es
comn verificar cmo algunos congresistas condicionan su voto para la
aprobacin del presupuesto de un determinado periodo a que se incluya una
partida presupuestaria a favor de la regin o sector al que representan, con lo
cual, si bien formalmente siguen sin tener iniciativa de gasto, en la prctica,
resulta que s tienen injerencia en el mismo, al "condicionar" al Poder Ejecutivo
en un determinado sentido. Se produce, pues, un efecto no querido por el
constituyente, pues aquello que se encuentra prohibido es alcanzado por un
medio distinto en la prctica.
3. Los denominados tributos parafiscales
El segundo prrafo del artculo 79 de la Constitucin aborda el tema de los
"tributos parafiscales" o las "exacciones parafiscales", prohibiendo al Congreso
1358
Sobre este precepto, el profesor Fernando Prez Royo observa lo siguiente: una "(...) de las
limitaciones al derecho de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la
tramitacin de enmiendas que supongan minoracin de ingresos. Se trata de una cautela (...)
que afecta fundamentalmente a las modificaciones tributaras contenidas en el articulado de la
Ley de Presupuestos.
Es una limitacin importantsima, habida cuenta de la significacin que tienen dichas
modificaciones tributaras. Tngase presente, por poner un ejemplo, que la Ley de Presupuesto
suele contener la tarifa del RPF (mpuesto a la Renta de las Personas Fsicas). De acuerdo
con esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votacin enmiendas a la baja sin
contar con la conformidad del Gobierno". PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y
Tributario. Parte General Civitas, Madrid, 1997, p. 372.
1359
Pinsese, por ejemplo, en el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la Repblica el
16 de marzo de 2005, segn el cual se excluye a los bienes agropecuarios del Sistema de
Pago de Obligaciones Tributaras con el Gobierno Central (SPOT). Y es que lo que ms llama
la atencin no es la decisin misma de eliminar el rgimen para determinados bienes, la cual
puede ser una medida acertada, sino que se haya aprobado la norma, sin siquiera generar los
ingresos suficientes para cubrir el dficit generado
de la Repblica que los apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del
Poder Ejecutivo.
Es preciso indicar que nos encontramos ante "tributos" cuyas notas distintivas
son que su recaudacin no constituye ingreso del Tesoro Pblico, por estar
afectados al sostenimiento exclusivo de determinados entes estatales con
autonoma propia o su recaudacin se encuentra afectada a fines concretos,
infringindose, de este modo, el principio presupuestario de unidad de caja.
En efecto, uno de los principios presupuestarios es el de "Unidad de Caja"
1360
,
segn el cual los recursos de la Hacienda Pblica no deben quedar afectados a
un fin determinado, pues el manejo de los mismos se centraliza desde una caja
nica, la del Tesoro Pblico.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte hemos podido apreciar una
propagacin de determinados entes estatales con personera jurdica propia,
cuya finalidad es controlar las actividades de los particulares en determinados
sectores -de ah que se les llame organismos reguladores-, como por ejemplo,
Osiptel, Osinerg, Ositran, Sunass, entre otros. Precisamente, la creacin de
tales organismos determina la aplicacin de un "tributo parafiscal" sobre el
sujeto materia de control.
Tambin constituyen "tributos parafiscales" -desde nuestro punto de vista-las
aportaciones al Seguro Social de Salud - EsSalud, las cuales, se regulan por
sus normas especficas y por el Cdigo Tributario.
Ahora bien, el hecho que las "exacciones parafiscales" se encuentren
afectadas a un fin especfico no puede llevamos al error de considerar que
estas no se hallan sometidas a los principios tributarios, pues como cualquier
otro tributo, su regulacin y establecimiento se encuentra sometido a la
Constitucin, y en especial, a los principios tributarios recogidos en el artculo
74, as como los que se derivan de aquellos. A este respecto, conviene
recordar que un tributo tiene la condicin de tal con prescindencia de la
denominacin adoptada por el legislador-, atendiendo a sus caractersticas de
obligatoriedad (coactividad) y de imposicin por parte del Estado.
En efecto, resulta indiscutible que un "tributo parafiscal" constituye una
prestacin impuesta por el Estado, por lo que su creacin debe efectuarse
mediante una norma con rango de ley (reserva de ley), lo cual incluye la
regulacin (suficiente) de sus elementos esenciales, tales como el presupuesto
1360
Vid., los artculos V y V de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, cuyos
textos son los siguientes:
Artculo V: Universalidad y unidad.- Todos los ingresos y gastos del Sector Pblico, as como
todos los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de
Presupuesto del Sector Pblico.
Artculo V: De no afectacin predeterminada.- Los fondos pblicos de cada una de las
Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos pblicos previstos en los Presupuestos
del Sector Pblico.
de hecho que da nacimiento a la obligacin, los sujetos obligados, los
supuestos exonerados o inafectos, la base imponible y la alcuota o tasa. De
igual modo, resultan de aplicacin los dems principios de justicia material,
como son los de capacidad econmica, no confiscatoriedad, igualdad, entre
otros.
Precisamente, el artculo 79 de la Norma Suprema viene a establecer un
requisito adicional de carcter formal para la aprobacin de un tributo
parafiscal, cual es que la iniciativa de su creacin no provenga del propio
Congreso de la Repblica, sino de una solicitud del Poder Ejecutivo --
especficamente, del Ministerio de Economa y Finanzas-. Por ello, cualquier
iniciativa de creacin de un "tributo parafiscal" requerir necesariamente una
solicitud previa del Poder Ejecutivo. No contar con ello -desde nuestro punto de
vista-, impedira siquiera su tramitacin ante el Congreso de la Repblica.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que los tributos parafiscales tambin
pueden clasificarse en impuestos, tasas y contribuciones, de acuerdo con la
Norma V del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, segn que su hecho
imponible est constituido o no por la prestacin por el Estado de determinado
servicios o actividades.
4. Aprobacin de leyes que regulan los beneficios o exoneraciones tributarias
El tercer prrafo del artculo 79 se refiere a las "leyes tributarias que regulan
beneficios o exoneraciones". En este caso, la norma constitucional exige que el
Ministerio de Economa y Finanzas emita un informe previo como requisito para
su aprobacin.
A este respecto, conviene efectuar las siguientes precisiones:
i. El precepto constitucional ratifica que el instrumento normativo, exclusivo y
excluyente, para regular los beneficios y las exoneraciones de carcter
tributario es una norma con rango de ley. En esta se encuentran la ley
propiamente dicha, as como el decreto legislativo
1361
.
Ello guarda absoluta concordancia con la reserva de ley en materia tributaria
consagrada en el primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin, segn el
cual "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de
delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan
mediante decreto supremo" (las cursivas son nuestras).
.
En consecuencia, podemos afirmar que -con exclusin de las tasas y los
impuestos que afectan a la importacin (aranceles)-, nuestro Texto
Constitucional ha reservado a ley, la regulacin de los beneficios y
exoneraciones de carcter tributario. En esta misma lnea, se ha pronunciado
nuestro Tribunal Constitucional, que ha sostenido que la reserva de ley en
1361
Recordemos que el decreto de urgencia, aun cuando goce de rango de ley, no puede
contener materia tributaria de conformidad con el tercer prrafo del artculo 74 de la
Constitucin
materia tributaria exige que "los elementos esenciales y determinantes para
reconocer (un) tributo como tal" deben encontrarse regulados en una norma
con rango de ley
1362
.
En el mismo sentido, se pronuncia la Norma V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, segn la cual solo por ley o por decreto legislativo, en caso de
delegacin, se pueden "conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios".
Sin embargo, debe precisarse que en este caso los efectos del precepto no
derivan de la ley misma, sino del propio Texto Constitucional, habida cuenta el
legislador no se encuentra condicionado a cumplir sus propios mandatos.
Recordemos que la reserva de ley constituye una exigencia de carcter
constitucional, segn la cual las materias cubiertas por la misma -como el caso
de las exoneraciones y beneficios tributarios- no puedan ser entregadas
incondicionalmente al Poder Ejecutivo (tanto en el plano reglamentario, como
en sus actuaciones singulares), sino que deben ser suficientemente
predeterminadas (legalmente) a efecto de garantizar que la adopcin real de la
decisin corresponda siempre al rgano legislativo.
Lamentablemente, en nuestro sistema tributario esta reserva de leyes vaciada
de contenido en mltiples ocasiones, pues suelen presentarse con bastante
regularidad remisiones en blanco a los reglamentos para el establecimiento y
regulacin de exoneraciones. Tal es el caso, por ejemplo, de los artculos 5 y 6
de la Ley del mpuesto General a las Ventas (GV), segn los cuales se delega
en el reglamento la posibilidad de modificar la lista de bienes y servicios
exonerados contenidos de los Apndices y n. De este modo, se vulnera
abiertamente no solo la reserva de ley consagrada en el Texto Constitucional,
sino tambin el principio de jerarqua normativa
1363
.
. La Norma Constitucional nicamente dispone como requisito para la
aprobacin de las leyes que establecen beneficios o exoneraciones, la
exigencia de contar con un informe previo del Ministerio de Economa y
Finanzas (MEF), el mismo que no necesariamente debe significar una
conformidad con el contenido del proyecto.
En efecto, de acuerdo con el precepto constitucional se cumple con este
requisito, tanto si el informe emitido por el MEF recomienda la aprobacin del
proyecto, como si aconseja su desaprobacin, pues lo que se exige
nicamente es contar con el citado documento como un requisito formal.
ndependientemente que la opcin adoptada por el constituyente no parece ser
la ms acertada -pues hubiera sido ms conveniente exigir la conformidad del
Poder Ejecutivo-, la idea de la norma es obligar a los miembros del Congreso a
contar con mayores elementos de juicio para decidir por la aprobacin o no del
1362
Vid., sentencia recada en el Expediente N 2762-2002-AA/TC, de fecha 30 de enero de
2003 (fundamento jurdico 8).
1363
Recordemos que la norma que regula el mpuesto General a las Ventas tiene rango de ley,
a pesar de estar contenida en un Texto nico Ordenado (Decreto Supremo N OSS-99-EF,
TUO del Cdigo Tributario).
proyecto, permitindoles -o constrindolos- a conocer las consecuencias de la
dacin de un determinado beneficio tributario
1364
.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Norma V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario, en su versin modificada por el Decreto Legislativo N 953,
ha fijado determinadas pautas para la "transparencia" en la dacin de
incentivos o exoneraciones tributarias.
V. El referido dispositivo exige determinados requisitos para la aprobacin de
las normas que otorguen incentivos, beneficios o exoneraciones tributarias,
entre las que se encuentran contar con la exposicin de motivos
correspondiente, que estn acordes con los objetivos o propsitos especficos
de la poltica fiscal planteada por el Gobierno y contar con un informe previo del
Ministerio de Economa y Finanzas, entre otros.
Es preciso indicar que si bien la intencin de dicho precepto parece ser la
adecuada, lamentablemente, sus efectos resultan bastante limitados por
encontrarse en una norma con rango de ley. En efecto, desde nuestro punto de
vista, no acarrea ningn efecto prctico si se dictara una ley que aprobara una
exoneracin sin cumplir con los requisitos establecidos en la Norma V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, toda vez que el legislador no queda
obligado por s mismo
1365
.
5. Leyes tributarias sectoriales
El ltimo prrafo del artculo 79 fija determinadas restricciones para el
establecimiento de un "tratamiento tributario especial para una determinada
zona del pas", a saber: 1) Se requiere una "ley expresa"; 2) Se exige un
qurum calificado de por lo menos 80 congresistas (2/3 de los congresistas)(9),
y; 3) El rgimen especial debe tener carcter selectivo y temporal.
Al respecto, debe mencionarse que el precepto constitucional viene a instituir
una "reserva de ley formal" -es decir, ley emitida por el Congreso de la
Repblica en la materia, al utilizar la alocucin "ley expresa", as como al
requerir un nmero determinado de congresistas para la aprobacin de la
1364
Sobre este precepto, el profesor Jorge Dans afirma lo siguiente: "El citado dispositivo no
supedita el otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el Parlamento, sino que solo
exige que se solicite informe al Ejecutivo, se supone que para ilustracin del Congreso sobre
las consecuencias de la decisin". DANOS ORDONEZ, Jorge. El rgimen tributario en la
Constitucin. Estudio preliminar. En: "Themis", N 29, Lima, 1994, p. 142.
1365
No obstante ello, resulta sintomtico -por decir lo menos- que a tan solo 27 das de la
vigencia de la nueva Norma V del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario aprobada por el
propio Poder Ejecutivo mediante facultades delegadas, por Decreto Supremo N 036-2004-EF,
se ampli la exoneracin del GV a los servicios de transporte interprovincial de pasajeros, con
lo cual no solo se vulner la reserva de ley en materia de exonemciones tributarias, sino
tambin la referida Norma V.
Ntese que la Norma Constitucional no establece un qurum "mnimo" para la aprobacin del
rgimen tributario especial, sino que exige que sean "dos tercios de los congresistas"; ni ms ni
menos que dicha cantidad (80 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lgico,
debemos entender que la norma establece un qurum mnimo
norma. Ello quiere decir, que cualquier intromisin del decreto legislativo -o de
una norma de menor jerarqua- en la regulacin de un rgimen tributario para
una determinada zona del pas se encuentra prohibida constitucionalmente.
Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneracin al
Texto Constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulacin de determinados
Centros de Exportacin, Transformacin, ndustria, Comercializacin y
Servicios - CETCOS se haya efectuado mediante decretos legislativos
1366
.
ncluso, las normas que regulan el reintegro tributario para la regin Selva,
actualmente vigentes, han sido aprobadas por Decreto Legislativo N 942, en
una clara contravencin a lo dispuesto por el Texto Constitucional.
Por otro lado, es preciso anotar que el qurum fijado en este caso por la
Constitucin es ms alto incluso que para la aprobacin de las leyes orgnicas
(60 congresistas)
1367
, de lo que se deriva que el constituyente ha fijado un
requisito bastante ms riguroso que, por ejemplo, para la regulacin del
ejercicio de las garantas constitucionales o para regular la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin.
La razn de ello obedece a que el establecimiento de un rgimen tributario
especial para una determinada zona o regin del pas constituye un tratamiento
desigual que para el resto del pas, el cual requiere una justificacin objetiva y
razonable que la sustente. Recordemos que nuestro Tribunal Constitucional ha
dejado sentado que no toda diferencia dispensada por el legislador se
encuentra proscrita por el Texto Constitucional -por vulnerar el principio de
igualdad-, sino solo aquella desigualdad que sea discriminatoria, en tanto no
encuentre una justificacin objetiva y razonable.
DOCTRINA
DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio
preliminar. En: "Themis", N 29, Lima, 1994; PREZ ROYO, Fernando.
Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1997.
1366
Vid., los Decretos Legislativos Ns. 842, 864 Y 865
1367
Vid., artculo 106 de la Constitucin
Artculo 80
Sustentacin del presupuesto pblico
El Ministro de Economa y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso, el
pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector.
El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin y el Presidente del
Jurado Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes a cada
institucin.
Si la autgrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo
hasta el treinta de Noviembre, entra en vigencia el Proyecto de ste, que es
promulgado por decreto legislativo.
Los crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se
tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso
parlamentario se tramitan ante la Comisin Permanente. Para aprobarlos, se
requiere los votos de los tres quintos del nmero legal de sus miembros.
CONCORDANCAS:
C: arts. 77, 78, 101 ines. 3) y 4), 102 inc. 4), 119,130,145,160, 1622prr., 178
3er. prr.;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: arts. 73 y 81;
C.T.: arts. V, V, XV;
L.O.E: art. 370;
L.O.J.N.E.: art. 40; Ley 27209;
P..D.C.P.:art. 1.1;
P..D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3
El artculo 80 de la Constitucin aborda 3 temas: (i) la sustentacin del
presupuesto; (ii) el plazo para la aprobacin del mismo; y, (iii) el procedimiento
a seguir para la aprobacin de los crditos suplementarios, habilitaciones y
transferencias de partidas.
1. La sus tentacin del presupuesto
El proceso presupuestario consta de las siguientes etapas: programacin,
formulacin, aprobacin, ejecucin y evaluacin del presupuesto. La sus
tentacin del presupuesto se ubica dentro de la etapa de la aprobacin del
presupuesto, que se inicia con la remisin del proyecto elaborado por el
Ejecutivo al Congreso. A ello se refiere el artculo 78 de la Constitucin que
dispone que el Presidente de la Repblica deba remitir dicho proyecto al
Congreso, a ms tardar el 30 de agosto de cada ao.
Dentro de las 48 horas de recibido el proyecto, el Presidente del Congreso
convoca a una sesin extraordinaria destinada a la sus tentacin de las
referidas iniciativas de gasto, a cargo del Presidente del Consejo de Ministros y
el Ministro de Economa y Finanzas, luego de lo cual se deriva el proyecto a la
Comisin de Presupuesto para su dictamen. El acto que sigue es la
sustentacin del presupuesto, a que se refiere el artculo de la Constitucin que
nos ocupa.
La sustentacin del presupuesto es un acto formal orientado a informar a los
congresistas, -que se encargan de su aprobacin-, de los ingresos y egresos y
de las prioridades del gasto de cada pliego presupuestario. En fin, se trata de
informarles sobre los componentes y criterios tomados en cuenta para su
elaboracin.
En tal sentido, el artculo bajo comentario dispone que corresponde al Ministro
de Economa y Finanzas sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de
ingresos consignados en el presupuesto.
Ello no poda ser de otra manera, pues el Ministerio de Economa y Finanzas
es el rgano del Poder Ejecutivo encargado de administrar los fondos pblicos.
As lo dispone el artculo 25 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo
N 560, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de marzo de 1990, que
seala lo siguiente: "Corresponde al Ministerio de Economa y Finanzas
planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la poltica fiscal, financiacin,
endeudamiento, presupuesto, tesorera, contabilidad, comercio exterior y las
polticas de la actividad empresarial financiera del Estado; as como armonizar
la actividad econmica. Asimismo, a travs de los rganos u organismos
correspondientes, administra la ejecucin de polticas aduanera y de tributacin
nacional, as como los que por ley expresa se le encargue administrar". En los
mismos trminos, el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio de Economa y
Finanzas, Decreto Legislativo N 183, publicada en el diario oficial El Peruano
el 15 de junio de 1981, establece que: "Corresponde al Ministerio de Economa
y Finanzas planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la tributacin,
poltica aduanera, financiacin, endeudamiento, presupuesto, tesorera y
contabilidad, as como armonizar la actividad econmica nacional".
As se verifica el cumplimiento del principio de caja nica, que gua la
elaboracin del presupuesto. Villegas se refiere a esta regla en los siguientes
trminos: "El principio de unidad de presupuesto se relaciona estrechamente
con un principio rector de la actividad del servicio del Tesoro, manifestado en la
regla de la unidad de caja. Esto quiere decir que no debe haber tesoros
separados e independientes en el Estado, sino un rgano central, recudador y
pagador, al cual afluyan todos los recursos pblicos y del cual salgan los
fondos para efectuar los pagos. La unidad de caja significa que deben ser
puestos a disposicin de ese rgano central material o jurdicamente, todos los
fondos del Estado" (las cursivas son nuestras)
1368
.
Conforme a la regla de caja nica, todos los fondos del Estado deben
centralizarse en un solo rgano administrador de los ingresos y egresos de las
arcas pblicas, que en el caso de nuestro pas es el Ministerio de Economa y
Finanzas.
1368
VLLEGAS, Hctor B. Manual de finanzas pblicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 390.
Ahora bien, al Ministro de Economa y Finanzas le corresponde sustentar ante
el Pleno del Congreso los ingresos previstos para el ejercicio presupuestal. De
acuerdo a lo dispuesto por el artculo 11 de la Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, Ley N 28411 r publicada en el diario oficial El
Peruano el 8 de diciembre de 2004, estos ingresos pueden ser de dos tipos:
(i) ingresos corrientes, referidos a los recursos esperados en el ao fiscal,
provenientes de tributos, venta de bienes, prestacin de servicios, rentas de la
propiedad, multas, sanciones y otros ingresos corrientes; y,
(ii) ingresos de capital, que son los recursos provenientes de la venta de
activos (inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los
prestamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en
empresas Y otros ingresos de capital.
Los ingresos de capital provienen de la enajenacin de bienes de capital, esto
significa que son el resultado de la realizacin de bienes que conforman el
patrimonio del Estado. A diferencia de los ingresos corrientes, los ingresos de
capital son ingresos irregulares que implican la enajenacin de un bien
patrimonial del Estado y que, por esa razn, no se podrn obtener luego de
transcurrido el ejercicio fiscal. En cambio, los recursos corrientes pueden ser
"tributarios, describindose all los diferentes gravmenes e incluso los aportes
de previsin social y no tributarios, entre los cuales se consignan rentas,
utilidades, tarifas, etctera"
1369
.
Sobre los egresos la Constitucin dispone que cada Ministro sustenta el pliego
que corresponde a su sector, debiendo en ese caso explicar cules son los
objetivos y metas que se pretende cumplir en el ao fiscal con dichos recursos.
Esta misma facultad es reconocida al Presidente de la Corte Suprema, al Fiscal
de la Nacin y al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. De acuerdo a
la opinin del profesor Marcial Rubio Correa, "se da este tratamiento
excepcional a dichos rganos para que el Poder Ejecutivo no pueda
manipulados a travs del recorte de egresos que pudieran sede perjudiciales
porque signifiquen mayor control a su gestin, segn las normas que establece
la Constitucin"(sic)
1370
. Esta opinin ha sido ratificada por una reciente
sentencia del Tribunal Constitucional, como veremos ms adelante.
Es pertinente sealar aqu que, conforme a lo dispuesto por el artculo 144 de
la Constitucin, el Presidente de la Corte Suprema lo es tambin del Poder
Judicial y, en consecuencia, le corresponde sustentar ante el Congreso el
presupuesto de dicho Poder del Estado
1371
.
1369
VLLEGAS, Hctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2002, p. 67
1370
RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo , Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 456
1371
En concordancia con lo dispuesto por la Constitucin, el inciso 4) del artculo 76 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N 017
-93-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de junio de 1993, dispone que el
presidente del Poder Judicial ejerce la Titularidad del Pliego del Presupuesto del Poder Judicial.
En los fundamentos jurdicos a los que alude el fallo, el Tribunal Constitucional seal que:
Pues bien, a propsito del "Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector
Pblico para el ao 2005", preparado por el Ejecutivo, el Presidente de la Corte
Suprema plante una demanda de conflicto de competencias contra el Poder
Ejecutivo pues consideraba que dicho Poder del Estado haba recortado
indebidamente el proyecto de presupuesto presentado por el Poder Judicial.
Una de las pretensiones demandadas consisti en que el Tribunal
Constitucional declare que el Poder Ejecutivo no es competente para modificar
el proyecto de presupuesto elaborado por el Poder Judicial.
El Tribunal Constitucional fall declarando "fundada la demanda en el extremo
de la competencia que confiere el artculo 145 de la Constitucin al Poder
Judicial.
En consecuencia, interprtese que es competencia del Poder Judicial presentar
su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este ltimo lo
modifique, para su posterior sustentacin ante el Congreso de la Repblica,
conforme a los Fundamentos Ns. 40 a 45 de la presente sentencia" las
cursivas son nuestras)
1372
. Es decir, de acuerdo con esta interpretacin del
Tribunal Constitucional, el Ejecutivo no puede modificar el presupuesto
elaborado por el Poder Judicial sino que debe limitarse a incluido en el proyecto
de presupuesto que remite al Congreso. En tal sentido, el Presidente de la
Corte Suprema sustenta ante el Pleno del Congreso el mismo proyecto que en
su momento present al Ejecutivo y que debi ser remitido ntegramente al
Legislativo.
Empero, el Tribunal Constitucional precisa que tanto el presupuesto elaborado
por el Poder Judicial, como el que presenta el Poder Ejecutivo, pueden ser
modificados por el Congreso, rgano en el que reside la facultad de aprobar el
presupuesto. Al respecto seal que: "(...) si bien el principio de colaboracin
de poderes est presente en el proceso de elaboracin de la Ley de
Presupuesto, la Constitucin otorga preeminencia al Congreso de la Repblica
en esta materia. En efecto, este Tribunal debe destacar que, conforme al
artculo 45 de la Constitucin, el poder emana del pueblo y, conforme al
principio representativo consagrado en el artculo 43 de la misma norma,
(i) corresponde al Poder Judicial fijar autnomamente sus objetivos institucionales, los mismos
que tienen un componente presupuestario.
(ii) el artculo 145 de la Constitucin habilita al Poder Judicial para que participe en el proceso
presupuestario presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este ltimo
lo modifique, para su integracin al proyecto general de presupuesto y posterior sustentacin
ante el Congreso de la Repblica.
(iii) esta competencia es garanta de "la independencia del Poder Judicial pues, de no ser as,
tal garanta se convertira en ilusoria.
(iv) el Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinacin con el Poder Ejecutivo, a fin de
determinar los montos fijados observando los lmites y principios impuestos por la Constitucin,
en especial el principio de equilibrio financiero previsto en el artculo 78 de la Carta Magna.
Para tal fin, a juicio del Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder
Judicial plantear una propuesta de asignacin de recursos econmicos acorde con la realidad
de la caja fiscal y con las posibilidades reales de una ejecucin eficiente y eficaz; y, .
(iv) es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de
coordinacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboracin del
presupuesto de este ltimo.
1372
Sentencia recada en el Expediente N 004-2004-CC/TC del 31 de diciembre de 2004
concordante con el artculo 77 y a los incisos 1) y 4) del artculo 102 de la
Constitucin, corresponde al Congreso de la Repblica, aprobar el Presupuesto
de la Repblica, salvo el caso previsto en el segundo prrafo del artculo 80 de
la Constitucin. En consecuencia, es el Poder Legislativo, en representacin
del pueblo, quien tiene la ltima decisin, pues le corresponde determinar cmo
se distribuyen los montos y la asignacin de las partidas que, en definitiva, son
los recursos del pueblo"
1373
.
En esta sentencia el Tribunal Constitucional tambin advierte que el artculo 80
de la Constitucin omite sealar que el Presidente del Tribunal Constitucional
as como el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura deben
sustentar ante el Congreso sus respectivos presupuestos pues presiden
rganos constitucionales autnomos
1374
.
Por otro lado, en el caso del Sistema Electoral, corresponde al Presidente del
Jurado Nacional de Elecciones sustentar el pliego de todos los organismos que
conforman dicho sistema, es decir, el pliego del Jurado Nacional de Elecciones,
de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional
de dentificacin y Estado Civil (RENEC). As lo dispone el artculo 178 de la
Constitucin cuando seala que el Jurado Nacional de Elecciones: "(...)
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral
que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema.
Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso". Si bien la responsabilidad de
sustentar el pliego del Sistema Electoral recae en el Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones, tanto el jefe de la ONPE como el jefe del RENEC
deben acudir al Pleno y responder las preguntas que les planteen los
congresistas sobre sus respectivos pliegos, tal como lo dispone el artculo 7 de
la Ley N 26533, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de octubre de
1995.
De la misma manera, el artculo 162 de la Constitucin establece que
corresponde al Defensor del Pueblo sustentar ante el Pleno del Congreso el
pliego de su institucin.
1373
En este mismo sentido ya se haba pronunciado el Tribunal Constitucional al resolver, con
fecha 10 de noviembre de 2004, la medida cautelar solicitada por el Poder Judicial en el
expediente bajo comentario. En ella seal que: "(m) conforme al artculo 80 de la
Constitucin, el Congreso de la Repblica tiene la posibilidad de modificar el Presupuesto de la
Repblica hasta el 30 de noviembre del presente ao; ms an si se tiene que, a tenor del
artculo 81, inciso c) del Reglamento del Congreso, la Comisin de Presupuesto del Congreso
de la Repblica elabora el dictamen de la ley para su debate ante el pleno del Congreso, el
mismo que se inicia el15 noviembre de 2004" (el nfasis es agregado).
1374
En el fundamento jurdico N 21, refirindose al artculo 80 de la Constitucin, "(...) el
Tribunal Constitucional advierte (..) la omisin en dicho artculo de consignar al Presidente del
Tribunal Constitucional y al Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, que presiden
rganos constitucionales autnomos, y que por ello sustentan sus respectivos presupuestos
ante el Congreso solo por mandato legal. Consecuentemente, el fallo tcnico constitucional
debe tambin precisar que en el texto del artculo 80 de la Constitucin se enumere a los
funcionarios que tienen atribucin pata sustentar sus presupuestos ante el Congreso de la
Repblica".
Cabe sealar que, de acuerdo a lo ordenado por el artculo 55, inciso c), tercer
prrafo, y el artculo 81, inciso c), del Reglamento del Congreso, la sesin
dedicada a la sustentacin del proyecto de presupuesto se desarrolla de la
siguiente manera:
El presidente del Congreso da la palabra al Presidente del Consejo de
Ministros quien manifiesta sus puntos de vista respecto del dictamen de la
Comisin de Presupuesto.
Seguidamente, el Ministro de Economa y Finanzas sustenta el pliego de
ingresos, sin lmite de tiempo.
Luego se procede a la sustentacin de los egresos. Para ello cada uno de los
Ministros cuenta con media hora, o el tiempo establecido de acuerdo al rol
prefijado por el Consejo Directivo en coordinacin con el Presidente del
Consejo de Ministros. Del mismo modo se procede con la sustentacin de los
egresos efectuada por el Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la
Nacin, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Defensor del
Pueblo.
Concluida la sustentacin, intervienen los voceros de los grupos parlamentarios
conforme a las reglas definidas por el Consejo Directivo.
Al concluir el debate, el Presidente del Consejo de Ministros manifiesta en
representacin del Poder Ejecutivo su aceptacin o disconformidad con el
Proyecto de Ley de Presupuesto.
Finalmente, se procede a votar el Proyecto.
2. El plazo para la aprobacin del presupuesto
El presupuesto comprende los gastos que como mximo pueden contraer las
entidades del Estado durante el ao fiscal. Siendo as, la importancia del
presupuesto es evidente pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta
un cierto monto, sin necesidad de autorizacin particular del Congreso.
Debido a esta funcin, resulta necesario que el debate del presupuesto y su
aprobacin se realicen oportunamente. Por esta razn el segundo prrafo del
artculo 80 de la Constitucin establece que: "Si la autgrafa de la Ley de
Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre,
entra en vigencia el Proyecto de este, que es promulgado por decreto
legislativo".
Con esta disposicin, la Constitucin pretende remediar el problema que se
generara si despus del 30 de noviembre, el Ejecutivo no contara con un
presupuesto aprobado. Para ello recurre a una salida extraordinaria que
consiste en autorizar al Ejecutivo a aprobar mediante decreto legislativo el
proyecto que inicialmente remiti al Congreso.
Como bien apunta Marcial Rubio
1375
, este es uno de los dos casos en los que
se autoriza de manera excepcional al Ejecutivo para que apruebe un decreto
legislativo sin que medie delegacin de facultades del Congreso. Ello con la
finalidad de brindar una salida jurdica que evite que las labores del gobierno se
paralicen por la falta de presupuesto y, por tanto, de autorizacin de gasto. Esta
salida consiste en otorgar la facultad de aprobar el presupuesto mediante
decreto legislativo, aun cuando no exista delegacin de facultades del
Congreso. Empero, este decreto legislativo se dicta por autorizacin expresa
de la Constitucin.
No obstante, lo ptimo es que el Congreso apruebe el presupuesto, pues dicho
acto es un filtro que permite al Legislativo "ejercer control preventivo de la
actividad de naturaleza econmica en la hacienda pblica, ante lo cual no debe
haber gastos y recursos susceptibles de ser ejecutados separadamente de
aquel, y de los cuales el Poder Ejecutivo pueda disponer de autorizacin
legislativa sin obligacin de rendir cuenta de la inversin"
1376
. En otras palabras,
la aprobacin del presupuesto por parte del Congreso no es solo una
formalidad sino que busca que el Legislativo controle anticipadamente el gasto
que pretende efectuar el Ejecutivo, de tal manera que ello est acorde con los
fines y metas de la Nacin.
3. Los crditos suplementarios, las habilitaciones y las transferencias de
partidas
El presupuesto est integrado por los crditos presupuestarios, que consisten
en la provisin de fondos asignada a cada entidad con el objeto de que pueda
realizar un determinado gasto. Al respecto, el artculo 26.1. de la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411, seala que por crdito
presupuestario se entiende a "la dotacin consignada en el Presupuesto del
Sector Pblico, as como en sus modificaciones, con el objeto de que las
entidades puedan ejecutar gasto pblico".
La ejecucin de los crditos presupuestarios est guiada por el principio de
especialidad, por el cual la disposicin de los referidos crditos est vinculada a
un fin especfico que fue previsto para cada uno de los crditos
presupuestarios
1377
. Esto significa que el crdito presupuestario solo se debe
destinar al cumplimiento de la finalidad especfica al que fue asignado.
No obstante, se admite que existen excepciones al mencionado principio de
especialidad. De ello se ocupa el tercer prrafo del artculo 80 de la
Constitucin, referido a las modificaciones de los crditos presupuestarios.
1375
Marcial Rubio dice que: "La Constitucin ha solucionado el problema (generado por la falta
de aprobacin del presupuesto dentro del plazo) estableciendo que el Proyecto del Ejecutivo es
en ese caso promulgado por decreto legislativo. Se produce as la curiosa situacin de que se
dicte, por mandato de la Constitucin, un decreto legislativo para el que no ha habido
delegacin de funciones por el Congreso" (RUBO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 458).
1376
VLLEGAS, Hctor B. Manual de finanzas... Ob. cit., p. 389.
1377
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general Editorial Civitas,
Madrid, 1999, pp. 371 Y 372.
En efecto, el tercer prrafo del artculo en cuestin establece que: "Los crditos
suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el
Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se
tramitan ante la Comisin Permanente. Para aprobados, se requiere los votos
de los tres quintos del nmero legal de sus miembros".
Se trata de operaciones que modifican los crditos previstos en el presupuesto,
y en tal sentido, corresponde que se tramiten de la misma manera que la Ley
del Presupuesto.
Los crditos suplementarios son "incrementos en los crditos presupuestarios
autorizados, provenientes de mayores recursos respecto de los montos
establecidos en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico" [artculo 39.1, inciso
a), de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411], es
decir, se trata de situaciones en las que se recaudan mayores recursos de los
que inicialmente se haba previsto, ello justifica que se incrementen los crditos
presupuestarios autorizados en la Ley de Presupuesto.
Las habilitaciones constituyen el "incremento de los crditos presupuestarios
de actividades y proyectos con cargo a anulaciones de la misma actividad o
proyecto, o de otras actividades y proyectos" (artculo 40.1, inciso b, de la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411). En este caso se
suprimen total o parcialmente los crditos presupuestarios aprobados y dichos
recursos se destinan al cumplimiento de otros proyectos.
El artculo 40.2 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto
dispone que tanto las habilitaciones como las anulaciones "(...) son aprobadas
mediante Resolucin del Titular, a propuesta de la Oficina de Presupuesto o de
la que haga sus veces en la Entidad. El Titular puede delegar dicha facultad de
aprobacin, a travs de disposicin expresa, la misma que debe ser publicada
en el diario oficial El Peruano". Esta disposicin contradice lo dispuesto por el
artculo 80 de la Constitucin, que establece que las habilitaciones se tramitan
como la Ley del Presupuesto, es decir, que requieren ser aprobadas por ley del
Congreso. La contradiccin existente entre lo dispuesto por la Constitucin y la
norma citada es manifiesta, debiendo primar lo dispuesto por nuestra Carta
Magna.
Por su lado, las transferencias de partidas, constituyen traslados de crditos
presupuestarios entre pliegos [artculo 39.1., inciso b), de la Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411].
Se trata pues de verdaderas modificaciones al presupuesto, y por consiguiente,
deben ser tramitadas de la misma manera que la ley que lo aprueba. De lo
contrario, el Ejecutivo podra modificar con plena libertad el presupuesto y
manipularlo a su gusto, situacin que justamente la Constitucin pretende
evitar.
Finalmente, el artculo 80 de la Constitucin dispone que dichos instrumentos
pueden ser aprobados por la Comisin Permanente del Congreso durante el
receso parlamentario. Ello concuerda con lo dispuesto por el inciso 3) del
artculo 101 de la Constitucin
1378
.
DOCTRINA
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general.
Editorial Civitas, Madrid, 1999; RUBO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993. Tomo , Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima; VLLEGAS, Hctor B. Manual de finanzas
pblicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000; VLLEGAS, Hctor B. Curso
de Finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea, Buenos Aires,
2002.
1378
El inciso 3 del artculo 101 de la Constitucin establece que: "(...) Son atribuciones de la
Comisin Permanente:
(...)
3. Aprobar los crditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario".
Artculo 81
Cuenta General de la Repblica
La Cuenta General de la Repblica, acompaada del informe de auditora de la
Contralora General, es remitida por el Presidente de la Repblica al Congreso
en un plazo que vence el quince de noviembre del ao siguiente al de
ejecucin del presupuesto.
La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisin revisora
dentro de los noventa das siguientes a su presentacin. El Congreso se
pronuncia en un plazo de treinta das. Si no hay pronunciamiento del Congreso
en el plazo sealado, se eleva el dictamen de la Comisin Revisora al Poder
Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la
Cuenta General.
CONCORDANCAS:
C: arts. 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4) y 104;
Ley 26848: arts. 1 y ss.;
Ley 27209; Ley 27312;
P..D.C.P.: art. 1.1;
P..D.E.S.C.: arts. 1.1, 2.3
Como ya sealamos, una de las principales funciones del presupuesto consiste
en establecer de qu manera y hasta qu monto las entidades y rganos del
Estado pueden disponer de fondos para cumplir sus funciones. Para ello la
Constitucin prev la realizacin del proceso presupuestario a fin de que los
fondos pblicos sean utilizados de acuerdo con la autorizacin otorgada por el
Congreso, mediante la Ley de Presupuesto.
Dicha previsin constitucional no servira de nada si despus de la ejecucin
del presupuesto, no existieran mecanismos que permitieran la revisin de los
actos de ejecucin, dejndose en manos del Ejecutivo la libre aplicacin de los
fondos pblicos.
De ah que todos los aos sea necesario contar con un instrumento de control
posterior de la ejecucin del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la
Cuenta General de la Repblica, la misma que permite la revisin de los gastos
y de la inversin efectuados por las entidades y rganos del Estado en un
determinado ejercicio fiscal, sometindolos a consideracin del Congreso de la
Repblica. A decir de Ekmekdjian se trata de "(...) la rendicin de cuentas que
deben hacer todos los organismos del Estado de la forma y modo en que
recaudaron y emplearon los dineros pblicos, conforme a las disposiciones del
presupuesto"
1379
1379
EKMEKDJAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo V, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2001, pp. 470 Y 471.
En tal sentido, Prez Royo destaca la importancia de la Cuenta General
cuando seala que: "(...) El elemento o institucin central en lo que se refiere al
control parlamentario sobre la actividad financiera es la Cuenta General del
Estado. Es este un complejo documento o conjunto de cuentas que expresan
de manera detallada la ejecucin del presupuesto y, en general, la actuacin
econmico-financiera del sector pblico estatal y cuyo examen por las Cortes
(en nuestro caso, el Congreso de la Repblica) representa el acto final del ciclo
o proceso presupuestario"
1380
.
En nuestro pas, la Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, Ley N 28112, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de
noviembre de 2003, define a la Cuenta General de la Repblica como un
"nstrumento de informacin administrativa de la gestin del Sector Pblico,
que contiene informacin y anlisis de los resultados presupuestarios,
financieros, econmicos y patrimoniales de la actuacin de las entidades y
organismos del Estado en el cumplimiento de sus objetivos durante un ejercicio
presupuestario".
En concordancia con la norma antes citada, el artculo 7 de la Ley de Gestin
de la Cuenta General de la Repblica, Ley N 27312, publicada en el diario
oficial El Peruano el 20 de julio de 2000, dispone que dicho documento debe
contener la siguiente' informacin:
(i) aspectos econmicos, tales como los referidos al producto bruto interno,
ahorro e inversin, inflacin, tasa de cambio, balanza de pagos, cuentas
monetarias del sistema financiero y bancario, operaciones del sector pblico,
brechas y resultados econmicos;
(ii) aspectos presupuestarios como los referidos a:
marco legal y ejecucin del presupuesto de ingresos y egresos.
clasificacin del presupuesto de ingresos y egresos por categora del
ingreso y gasto, respectivamente.
clasificacin funcional, institucional y geogrfica de los egresos.
balance de programacin y ejecucin del presupuesto por pliegos.
anlisis de resultados: primario, econmico y financiero;
(iii) aspectos financieros, como el balance general, estado de gestin, estado
de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo, estado de
tesorera, estado de la deuda pblica, anlisis de la estructura de activos,
finanzas, costos y de resultados financieros; y, .
(iv) aspectos de inversiones y metas, con informacin referida a:
1380
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civiras,
Madrid, 1999, p, 397
marco legal y ejecucin del presupuesto de inversiones.
clasificacin de las inversiones por mbitos geogrficos y sectores.
metas de inversiones programadas y ejecutadas.
programas especiales de desarrollo.
anlisis de inversiones y metas.
En conclusin, mediante la Cuenta General de la Repblica el Congreso toma
conocimiento de la manera en que el Ejecutivo ha administrado los fondos
pblicos, permitindole controlar que el presupuesto se haya ejecutado
correctamente.
Para tal efecto, el artculo 81 de la Constitucin dispone que la Cuenta General
de la Repblica debe ser remitida al Congreso acompaada del informe de
auditora que elabora la Contralora General de la Repblica evaluando la
gestin realizada en el ao fiscal precedente.
Adems, el artculo bajo comentario establece el procedimiento que rige la
aprobacin de la Cuenta General de la Repblica:
La Cuenta General de la Repblica es remitida por el Ejecutivo antes del 15 de
noviembre del ao siguiente al de ejecucin del presupuesto.
Dicho instrumento es examinado y dictaminado por una comisin revisora
dentro de los 90 das siguientes a su presentacin
1381
.
El Congreso se pronuncia sobre la Cuenta General as dictaminada en un plazo
de 30 das
1382
. De lo contrario, si no se pronuncia sobre la Cuenta General
dentro de ese plazo, se eleva el dictamen de la Comisin Revisora al Poder
Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la
Cuenta General.
En este ltimo supuesto, se autoriza al Ejecutivo a promulgar un decreto
legislativo que contenga la Cuenta General, sin que medie delegacin de
facultades por el Congreso.
Cabe advertir que la aprobacin de la Cuenta General de la Repblica no
significa aceptacin de los actos de gestin de los recursos, pues el Congreso
nicamente se limita a contrastar que los fondos pblicos hayan sido gastados
1381
Conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artculo 81 del Texto nico Ordenado del
Reglamento del Congreso, la Cuenta General de la Repblica debe ser revisada y dictaminada
dentro de los noventa das tiles siguientes a su presentacin.
1382
El artculo 81 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso tambin dispone que
una vez revisada y dictaminada la Cuenta General de la Repblica por la Comisin respectiva,
el Pleno debe pronunciarse dentro de los siguientes treinta das tiles.
conforme a lo dispuesto en la Ley Anual de Presupuesto respectiva. Por tal
razn, dichos actos de gestin se encuentran sujetos a un examen posterior
ms profundo por parte de los rganos de control correspondientes.
Al respecto el artculo 21.1 de la Ley de Gestin de la Cuenta General de la
Repblica, Ley N 27312, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio
de 2000, precisa que la aprobacin de la Cuenta General de la Repblica es un
acto formal de ordenamiento administrativo que no implica la aprobacin de la
gestin ni de los actos administrativos que aquella sustenta. Dicha disposicin
legal establece que: "La aprobacin de la Cuenta General de la Repblica es
un acto formal de ordenamiento administrativo y jurdico que no implica la
aprobacin de la gestin ni los actos administrativos que aquella sustenta, los
que son objeto de acciones de control por parte de los rganos del sistema
nacional de control y de fiscalizacin por el Poder Legislativo".
En la actualidad el control de la ejecucin del presupuesto por parte del
Congreso es muy difcil en la prctica. Como bien seala Giuliani Fonrouge,
"(...) el presupuesto ha asumido tal magnitud y complejidad tcnica, que el
Parlamento, absorbido por problemas de otra ndole, no puede realizar un
control efectivo"
1383
. En tal sentido, es ampliamente aceptado que el rgano
tcnico de control es el que debe ocuparse de revisar escrupulosamente los
gastos e inversin efectuados por las entidades y organismos del Estado
durante el ejercicio fiscal, dejando ms bien al Congreso la aprobacin poltica
de la Cuenta General, sin que ello signifique la liberacin de responsabilidad
por la ejecucin incorrecta del presupuesto.
As se sostiene que si bien "la Cuenta General del Estado podra convertirse,
pues, en el instrumento idneo para un exacto conocimiento de la gestin
presupuestaria, interviniendo a lo largo de su tramitacin todos los rganos
implicados, en una u otra fase, en la vida de los presupuestos. No obstante se
trata de un mecanismo cuya virtualidad se sita mucho ms all de su efectiva
relevancia en los momentos actuales como medio de control"
1384
.
Es claro que la aprobacin de la Cuenta General por parte del Congreso no
solo se sustenta en el dictamen que elabora la comisin correspondiente, sino
que tambin se considera el informe tcnico de auditora que elabora la
Contralora General de la Repblica y que se remite junto con la Cuenta
General al Congreso. Sin embargo, como hemos sealado, dichos
instrumentos no aseguran que el gasto efectivamente se haya ejecutado de
acuerdo con los lineamientos aprobados por el Congreso mediante el
presupuesto.
DOCTRINA
EKMEKDJAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo N,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; GULAN FONROUGE, Carlos M.
1383
GULAN FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen , Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 2001, p. 308
1384
QUERALT,Juan Martn; LOZANO SERRANO, Carmelo y otros. Curso de Derecho
Financieroy Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 773.
Derecho Financiero. Volumen 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001;
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general.
Editorial Civitas.
Madrid, 1999; QUERALT, Juan Martn, LOZANO SERRANO, Carmelo y otros.
Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999.
Artculo 82
La Contralora y el sistema de designacin del contralor
La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de
Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el
rgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la
ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y
de los actos de las instituciones sujetas a control.
El' Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.
CONCORDANCAS:
C: arts. 77,78 Y 91 inc. 1), 99, 101 inc 1), 199;
C.C: art. 1368;
T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6;
Ley 27594: art. 1 inc. 6);
Ley 27785;
D. L.: 26162: arts. 2, 4, 11 Y ss.;
R. 238-85-CG;
R 341-92-CG: arts. 1 al 3;
R. 016-2002-CG
Csar Ochoa Cardich
1. ntroduccin
Los antecedentes en materia de revisin del gasto pblico se remontan al
perodo colonial. El rey espaol Felipe promulg la creacin de tres
Tribunales de Cuentas en 1605, cuyas oficinas principales se ubicaron en Lima,
Ciudad de Mxico y en Santa Fe, Colombia. Estos Tribunales de Cuentas
devinieron en instituciones para el control poltico y econmico de las colonias
americanas durante los siguientes dos siglos.
niciado el perodo republicano en nuestra primera Carta Constitucional, la de
1823, en el inciso 13 del artculo 60 se estableci como una de las atribuciones
exclusivas del Congreso: "Examinar y aprobar la inversin de los caudales
pblicos". En la Constitucin de 1834 se previ, en el numeral 8 del artculo
101, entre las atribuciones del Consejo de Estado
1385
la de: examinar la cuenta
de los gastos hechos en el ao anterior y los presupuestos de los gastos del
ao entrante, que tres meses antes de abrir el Congreso su sesin anual, debe
1385
La primera Carta Constitucional que previ el Consejo de Estado fue la de 1828, que
actuara como comisin permanente del cuerpo legislativo en receso del Congreso. Asimismo,
tena una naturaleza de cuerpo consultivo del Poder Ejecutivo. En la Carta de 1828 se
estableci que estaba compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cmaras (senadores
y diputados) a pluralidad absoluta. Deba velar por la observancia de la Constitucin y las leyes
y deba formar expediente sobre cualquier infraccin para dar cuenta al Congreso. Vase:
SORA LUJN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin: el poder
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el ttulo de
abogado. En: ''Pensamiento Constitucional", N 5, Lima, 1998, pp. 355-375
presentarle el ministro de Hacienda, y con sus observaciones pasar uno y otro
a la Cmara de Diputados. Se trat del primer antecedente constitucional de la
Cuenta General de la Repblica.
Durante el siglo XX sigui vigente el modelo espaol de Tribunal Mayor de
Cuentas. En 1903 durante el rgimen del presidente Jos Pardo se introducen
reformas a este Tribunal mediante el reglamento orgnico expedido por decreto
de 30 de abril de 1908
1386
.
Cabe sealar que en materia de fiscalizacin de las finanzas pblicas resulta
un hito relevante la Ley Orgnica de Presupuesto de 1922, Ley N 4598, que
rigi hasta 1962
1387
. Es as que las reformas ms importantes en materia de
control de las finanzas pblicas recin se producen durante el rgimen
autoritario de Legua con la creacin de la Contralora General de la Repblica
por decreto de 26 de setiembre de 1929. Era similar a otras entidades anlogas
como la chilena, creada en 1927 como producto de la Misin Kemmerer. Sobre
el tema cabe citar al historiador peruano Jorge Basadre
1388
:
''La Contralora General era semejante a las entidades que, creadas por
sugestin del economista norteamericano Kemmerer, funcionaban con xito en
diversos pases de Amrica del Sur. Pero en el Per solo peruanos intervinieron
en su establecimiento y organizacin. Se quiso lograr con esta oficina la
centralizacin en el movimiento de las Direcciones del Tesoro, Contabilidad y
Crdito Pblico y vigilar, adems que no fueran contradas por los distintos
departamentos de la administracin estatal obligaciones por sumas mayores a
los recursos legalmente disponibles ciendo los gastos a las cifras consignadas
en el Presupuesto para procurar as que la ejecucin de este se efectuara
rigurosamente, de acuerdo a con las leyes y resoluciones pertinentes. [...] El
establecimiento de la Contralora fue un acierto del rgimen de Legua. Surgida
al iniciarse la depresin no evit, sin embargo, el desorden fiscal que vena
arrastrndose durante varios aos. Un presupuesto preciso y racional, una
Contralora eficiente para la supervigilancia sobre los pagos y gastos y un
Tribunal Mayor de Cuentas alerta y severo para cautelar las inversiones de
ellos son los elementos ideales para fundamentar una ejemplar poltica
hacendara. El Per no los tuvo entonces; tampoco los haba tenido ms tarde.
La Contralora ha sido, por desgracia, una oficina demasiado subalterna,
demasiado mediatizada dentro del Ministerio del ramo".
1386
BASADRE,Jorge. Historia de la Repblica del Pem. Tomo X, p. 2479.
1387
Como seala Jorge Basadre, en su obra citada, Tomo X, pp. 2973-2974: "En su memoria
de 1923 el ministro Abraham Rodrguez Dulanto dej constancia de las graves deficiencias que
representaba la Cuenta General de la Repblica dentro del rgimen presupuestal que haba
estado vigente hasta entonces. Se trataba, dijo, de un documento oscuro e impreciso, en el que
faltaban elementos bsicos del activo y del pasivo tales como los saldos por cobrar y los
ingresos y egresos adicionales que aparecan englobados y confundidos. Con ello vet las
cifras que haban sido oficialmente publicadas sobre la historia de los Presupuestos en el pas".
Recin con la Ley N 4598 se introdujo reformas para evitar estos vicios
1388
BASADRE,Jorge. Ob. cit., p. 2976.
Es as que la Constitucin de 1933, en su artculo 10, estableci que un
departamento especial, cuyo funcionamiento estar sujeto a la ley controlar la
ejecucin del Presupuesto General de la Repblica y la gestin de las
entidades que recauden o administren rentas o bienes del Estado. Se previ
que el jefe de este Departamento ser nombrado por el Presidente de la
Repblica con acuerdo del Consejo de Ministros. Obviamente aluda a la ya
creada Contralora General de la Repblica, la cual es especialmente
potenciada en sus atribuciones durante el periodo del Gobierno Revolucionario
de las Fuerzas Armadas con el Decreto Ley N 19039 (1968-1980)
1389
.
Recin esta nueva Contralora es reconocida por primera vez en la Carta de
1979 como un organismo autnomo de relevancia constitucional en el artculo
146.
Se le encomend supervigilar la ejecucin de los presupuestos del Sector
Pblico, de las operaciones de la deuda pblica y de la gestin y utilizacin de
bienes y recursos pblicos.
En un Estado Democrtico de Derecho el control de las finanzas pblicas es
una de las manifestaciones nucleares del balance de poderes. Asimismo, la
fiscalizacin de las finanzas pblicas influye en el diseo de las polticas
pblicas, para vigilar su implementacin y combatir la mala administracin
estatal y la corrupcin.
1390
2. La Contralora y el sistema de designacin del contralor
La Contralora General de la Repblica es definida por la Constitucin de 1993
como una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma
conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de
Control. Se le asigna como competencias constitucionales supervisar la
legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la
deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. Su titular es
el Contralor General designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta
grave
1391
.
1389
Durante el rgimen militar con la expedicin, en 1971, del Decreto Ley N 19039, Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control, en la gestin del general Oscar Vargas Prieto se
fortaleci institucionalmente a la Contralora General. Sirvi como modelo para leyes y reformas
similares en otros pases de Amrica Latina. Cabe sealar que esta norma cre las nspectorias
como rganos de control de las entidades pblicas a cargo de la realizacin de auditoras
internas. El artculo 10 estableci que los inspectores no podan ser separados de sus cargos
sino por causa justificada y comprobada, previo informe de la Contralora General de la
Repblica. Antes de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control de 1971 se aplicaban
sistemas de control en base de cuentas; su revisin estaba a cargo de personal emprico que
segua las prcticas de los Tribunales de Cuentas:
que continuaron funcionando aun despus de la Misin Kemmerer hasta los aos 70.
1390
UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel ngel Porma y Cmara de Diputados.
Mxico, 2000, p. 33.
1391
Consideramos que no puede sino interpretarse como conducta punible apreciable por el
Congreso con criterio de conciencia, en tanto no est debidamente tipificada. Puede
considerarse como tal: falta de honestidad, abandono notable de sus deberes, ineficiencia
manifiesta, irregularidad en el desempeo de sus funciones. A nuestro juicio, la Constitucin
debiera adicionalmente prever como causas de remocin la incapacidad fsica o mental.
Sobre el rgano de control del gasto pblico, en el Derecho comparado
prevalece el modelo de una entidad de auditora especializada y tcnica frente
al arcaico modelo espaol del Tribunal de Cuentas. En el artculo 136 de la
Constitucin espaola de 1978 lo prev y establece que las cuentas del Estado
y del sector pblico estatal se rendirn al Tribunal de Cuentas y sern
censuradas por este. Asimismo, se prev que el Tribunal de Cuentas remitir a
las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicar
las infracciones o responsabilidades en que a su juicio se hubiere incurrido. Se
reconoce a sus miembros las garantas de independencia e inamovilidad de los
magistrados judiciales
1392
.
El modelo que inspira a nuestra Contralora General de la Repblica y la de
muchos pases latinoamericanos es el estadounidense de la GAO
(GeneralAccounting OJfice) creada por la Ley de Presupuesto y Contabilidad
(Budget andAccountingAct) en el ao de 1921. Esta ley confiri al Congreso el
rol de principal agente de control parlamentario a cargo de un Contralor
General
1393
.
En 1978 se cre en EE.UU. la Oficina del nspector General a cargo de
auditorias e investigaciones y para prevenir y detectar fraudes en la
administracin, constituyendo un sistema de control interno. Cabe anotar que
un sistema de control interno conformado por nspectoras al interior de las
1392
En Amrica Latina cabe destacar en la direccin del modelo espaol a la Constitucin
uruguaya de 1967 que prev en su artculo 208 un Tribunal de Cuentas de siete miembros,
designados por la asamblea general, por dos tercios de votos del total de sus miembros. Se
reconoce en el artculo 210 que el Tribunal de Cuentas actuar con autonoma funcional. La
Carta Fundamental prev las siguientes atribuciones del Tribunal de Cuentas uruguayo: a)
Dictaminar e informar en materia de presupuestos; b) ntervenir preventivamente en los gastos
y los pagos, conforme a las normas reguladoras que establecer la ley y al solo efecto de
certificar su legalidad, haciendo en su caso las observaciones correspondientes; c) Dictaminar
e informar respecto de la rendicin de cuentas y gestiones de los rganos del Estado, inclusive
gobiernos departamentales, entes autnomos y servicios descentralizados, cualquiera sea su
naturaleza, as como tambin, en cuanto a las acciones correspondientes en caso de
responsabilidad, exponiendo las consideraciones y observaciones pertinentes; d) Presentar a la
asamblea general la memoria anual relativa a la rendicin de cuentas;
e) ntervenir en todo lo relativo a la gestin financiera de los rganos del Estado, gobiernos
departamentales, entes autnomos y servicios descentralizados, y denunciar, ante quien
corresponda, todas las irregularidades en el manejo de fondos pblicos e infracciones a las
leyes de presupuesto y contabilidad; f) Dictar las ordenanzas de contabilidad, que tendrn
fuerza obligatoria para todos los rganos del Estado, gobiernos departamentales, entidades
autnomas y servicios descentralizados, cualquiera sea su naturaleza; y g) Proyectar sus
presupuestos que elevar al Poder Ejecutivo, para ser incluidos en los presupuestos
respectivos. El Poder Ejecutivo, con las modificaciones que considere del caso, los elevar al
Poder Legislativo, estndose a su resolucin.
1393
PRETE, Humberto. Ob. cit., pp. 26-27. En ese sentido, Pretei, ob. cit., p. 44 anota que: "La
ley de presupuesto y control de 1921, ya mencionada, crea la figura de un contralor general
independiente del Poder Ejecutivo y regula el funcionamiento de la GAO en lo que hasta hoy
constituye su estatuto bsico. Esta ley no dice especificamente que la Oficina General de la
Contraloria es parte del Congreso, pero al enumerar sus funciones surge claramente que
responde a cualquier iniciativa de cualquiera de las dos cmaras o de sus comisiones. A poco
de su creacin, y por varios aos, hubo intentos de restar poder a la GAO o transferirla a la
rbita del Poder Ejecutivo, pero el Congreso mantuvo invariablemente el apoyo al cuerpo como
un brazo independiente del Poder Legislativo".
entidades del sector pblico estaba vigente en el Per desde el Decreto Ley N
19039, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control.
El control externo en el Derecho comparado se desarrolla a travs de oficinas
nacionales de auditoria, que ejerce el control de las operaciones de gasto del
Ejecutivo. Es el caso, entre otros pases, de Canad, Reino Unido
1394
,
Suecia
1395
y Nueva Zelandia
1396
.
En Amrica Latina cabe citar especialmente el modelo de la poderosa
Contralora General de la Repblica de Chile. En la Constitucin de 1980 se le
dedica el Captulo X ("Contralora General de la Repblica") y tiene una amplia
gama de competencias de control externo y fiscalizacin que, a nuestro juicio,
la configuran en un nuevo poder del Estado.
Conforme al artculo 87 de la Constitucin chilena, es definida como un
organismo autnomo que ejercer el control de la legalidad de los actos de la
1394
En Reino Unido se cre, en 1983, la NAO (NationaAudit. Oficce) como un brazo del
Legislativo en materia de control. Humberto Pretei, ob. cit., p. 110 apunta que: "La NAO est
encabezada por el contralor y auditor general, que es nombrado por la reina por
recomendacin del primer ministro en consulta con el presidente del comit de las cuentas
pblicas de la Cmara de los Comunes. Su nombramiento no tiene trmino fijo y solo puede ser
dejado cesante por decisin de la reina o instancias de las dos cmaras legislativas. Para
realzar su independencia se ha establecido que perciba su sueldo directamente de un fOfildo
consolidado, sin necesidad de que haya una aprobacin de fondos por parte de ningn poder.
El uso de fondos por parte de la NAO es auditado por una empresa comercial de auditoria".
1395
El nstrumento de Gobierno (Constitucin) de Suecia dedica el captulo 12 al "Poder de
Control": el artculo 1 prev en esta materia en el Parlamento a la Comisin Constitucional
(Konstitutionsutskottet) que revisa la gestin de los Ministros, as como la administracin de los
asuntos de gobierno, y con este motivo tendr acceso a las actas de los acuerdos adoptados
sobre materias de gobierno y a los documentos relativos a dichos acuerdos. Es importante
estudiar el modelo sueco de control parlamentario pues en nuestro pas se discute la
conveniencia de centralizar o no las funciones parlamentarias de control en la Comisin de
Fiscalizacin del Congreso. Asimismo, el artculo 7 prev que el Parlamento elige en su seno
unos censores que inspeccionarn la actividad estatal, pudiendo el Parlamento acordar que la
inspeccin de los censores abarquen tambin otras actividades. Los censores podrn,
conforme a lo que disponga la ley, recabar los documentos, datos e informes que necesiten
para su labor de inspeccin. Humberto Pretei, ob. cit., p. 130 seala que el Ejecutivo tiene su
propio rgano de auditoria, la Oficina Nacional de Auditoria a cargo del auditor general
nombrado por el Gobierno, por un periodo de seis aos con la posibilidad de ser reelegido.
1396
PRETE, Humberto. Ob. cit. p. 176, seala que: "El control externo est a cargo del contralor
y auditor general. La oficina" del contralor, que data de 1865, fue combinada con la del auditor
general en 1878. Comprende dos grandes divisiones, una que es la oficina del auditor
propiamente dicha, y otra la Audit New Zealond. La primera fija las polticas y la segunda
provee los servicios. Audit. New Zealond debe competir en la provisin de sus servicios con
empresas de auditora del sector privado. La oficina del auditor general es independiente,
responde al parlamento pero el plan de trabajo es definido fundamentalmente dentro de la
oficina. Esta tiene un amplio campo de accin y audita y controla a todo el gobierno central, a
todos los entes autnomos y las empresas del estado y a los gobiernos locales. La oficina
interacta con dos comits del parlamento, con el comit de funcionamiento del parlamento y
con el comit de cuestiones administrativas del gobierno. El elemento de contralor en el ttulo
proviene de principios constitucionales, ratificados en la revisin constitucional de 1986 y en la
ley de finanzas pblicas de 1989, en el sentido de que se requiere un acto parlamentario para
poner en vigencia un impuesto o para contraer emprstitos o para gastar cualquier suma del
erario pblico. El contralor vigila en nombre del parlamento que estos principios se cumplan".
Este es un fundamento jurdico que justifica plenamente se reforme la Constitucin peruana en
el sentido de que la Contralora sea un rgano de asistencia tcnica del Congreso de la
Repblica.
Administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de
las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las
leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo
bienes de esas entidades; llevar la contabilidad general de la Nacin, y
desempear las dems funciones que le asigne la ley orgnica constitucional
respectiva. La Norma Suprema prev que el Contralor General de la Repblica
es designado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado
adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio, y ser inamovible en su
cargo hasta cumplir 75 aos de edad.
Fundamentalmente en el modelo chileno el Contralor ejerce un control de
legalidad
1397
. As, el artculo 88 de la Constitucin prev que el Contralor
General "tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la
ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que
puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su
representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus
Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la
Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que
excedan el limite sealado en la Constitucin y remitir copia de los
antecedentes a la misma Cmara". Asimismo, es competencia del Contralor
General de la Repblica" tomar razn de los decretos con fuerza de ley,
debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley
delegatoria o sean contrarios a la Constitucin. Si la representacin tuviera
lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio
de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o
a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la
Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la
representacin de la Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que este resuelva la
controversia"
1398
.
1397
Mnica Madariaga defme el control de legalidad en los siguientes trminos: "[...] persigue
someter la administracin a la ley y mantener la jerarquia normativa del sistema jurdico. As, su
basamento ltimo est, en concepto de la teora pura del Derecho de Kelsen, en la unidad de
validacin donde la norma fundamental -de ndole constitucional- juega el papel de una
hiptesis bsica, de modo tal que, partiendo del supuesto que esta norma es vlida, tambin
resulta vlido el orden jurdico que le est subordinado. Y siendo aquella una hiptesis
necesaria, ser vlida solo la parte del restante ordenamiento que se someta ntegramente a
sus prescripciones" (MADARAGA, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin Pblica en el
siglo XX. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1993, p. 77).
1398
MADARAGA, Mnica. Ob. cito pp. 121-122. La autora chilena precisa que: "El organismo
fiscalizador preventivo de la legalidad del acto administrativo, en nuestro sistema jurdico, es la
Contralora General de la Repblica. (...) Recepcionado (sic) por ella un decreto o resolucin,
debe examinar su correspondencia con las fuentes normativas superiores del sistema. Si existe
una adecuacin total a esas disposiciones, dar curso sin reparos al acto sujeto a su control
preventivo [...] Si a juicio del organismo fiscalizador no existiere correspondencia entre el
decreto o resolucin y la ley o la Constitucin, deber representar/o, abstenindose de darle
curso ordinario (oficio devolutorio). Nace aqu la facultad del Ejecutivo para insistir, mediante un
decreto de insistencia, suscrito por el Presidente de la Repblica y el gabinete en pleno, en que
se ordena al Contralor se d trmite regular al decreto inicialmente observado por el rgano de
su dependencia". El Contralor no puede oponerse pero debe remitir copia de su dictamen a la
Cmara de Diputados. Sobre los decretos con fuerza de ley en el ordenamiento chileno
Eduardo Soto seala que "[...] no son sino actos legislativos (presidenciales) que el Presidente
de la Repblica dicta sobre determinada materias y bajo determinadas exigencias, en 'virtud de
una expresa delegacin de facultades que le hace el Congreso Nacional a travs de una ley
En algunos pases de Amrica Latina, el Contralor General depende
directamente del Presidente (Bolivia)
1399
y en otros depende del Congreso o
est bajo su influencia (Costa Rica
1400
, Colombia
1401
, Argentina
1402
). En
Venezuela constituye parte es definido como autnomo integrando un poder del
Estado sui gneris
1403
.
A nuestro juicio, el modelo argentino es el ms innovador y acertado en materia
de control del gasto pblico. El artculo 85 de la Carta reformada en 1994
establece que el examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo
y situacin general de la administracin pblica estarn sustentados en los
dictmenes de la Auditoria General de la Nacin, que es definida como
organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional. Esta
autonoma supone una prohibicin de que se emitan a la Auditoria rdenes y
directivas del Gobierno. Se integrar del modo que establezca la ley, que
reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por
delegatoria" (SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo.
Bases fundamentales. Tomo , Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 33). Equivalen
pues a nuestros decretos legislativos. Asimismo Eduardo Soto Kloss, ob. cit., afirma que los
decretos promulgatorios de leyes estn previstos en el ordenamiento chileno como ejercicio de
una potestad legislativa del Presidente de la Repblica dentro del procedimiento de elaboracin
de la ley.
1399
El artculo 154 de la Constitucin boliviana de 1967 estableci que: "Habr una oficina de
contabilidad y contralor fiscales que se denominar Contralora General de la Repblica. La ley
determinar las atribuciones y responsabilidades del Contralor General y de los funcionarios de
su dependencia. El Contralor General depender directamente del Presidente de la Repblica,
ser nombrado por este de la terna propuesta por el Senado y gozar de la misma inamovilidad
y perodo que los Ministros de la Corte Suprema de Justicia". Este perodo es de diez aos.
1400
El artculo 183 de la Constitucin de Costa Rica de 1949 establece que la Contraloria
General de la Repblica es una institucin auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de
la Hacienda Pblica; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el
desempeo de sus labores. Est a cargo de un Contralor y un Subcontralor. Ambos
funcionarios sern nombrados por la Asamblea Legislativa, parlamento unicameral
costarricense, dos aos despus de haberse iniciado el perodo presidencial, para un trmino
de ocho aos; pueden ser reelectos indefinidamente y gozarn de las inmunidades y
prerrogativas de los miembros de los Supremos Poderes. El Contralor y el Subcontralor
responden ante la Asamblea Legislativa por el cumplimiento de sus funciones y pueden ser
removidos por ella, mediante votacin no menor de las dos terceras partes del total de sus
miembros, si en el expediente creado al efecto se les comprobare ineptitud o procederes
incorrectos.
1401
La Constitucin colombiana de 1991 no prev expresamente una dependencia directa del
Congreso pero s una estrecha vinculacin con este debido a su poder en la designacin del
Contralor. El artculo 267 de la Constitucin colombiana de 1991 prev que el Contralor ser
elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un perodo igual al del
Presidente de la Repblica, de tema integrada por candidatos presentados a razn de uno por
la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podr ser
reelegido para el periodo inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del
mismo. El acotado artculo prev que solo el Congreso puede admitir las renuncias que
presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo.
1402
El artculo 85 de la Constitucin argentina reformada en 1994 establece que el control
externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y
operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo
1403
Segn la Constitucin venezolana de 1999 conforma el denominado Poder Ciudadano, con
la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico. Sus rganos gozan de autonoma funcional,
financiera y administrativa. Se ejerce por el Consejo Moral Republicano a que se refiere el
artculo 273 de la Carta
mayora de los miembros de cada Cmara. El presidente del organismo es
designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de
legisladores en el Congreso.
Nuestra propuesta es que el rgano de control externo experimente una
sustancial transformacin. Debe responder al Congreso pero gozando de
independencia tcnica en la elaboracin de sus informes y
pronunciamientos
1404
.
Asimismo, es interesante en el Derecho comparado tener en cuenta que en la
Constitucin colombiana de 1991 asigna al Contralor General, en el artculo
268, la atribucin de establecer la responsabilidad que se derive de la gestin
fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso y bajo el principio
de verdad sabida y buena fe guardada, exigir la suspensin inmediata de
funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales a los funcionarios. Se trata de facultades que potencian el control
ejercido por la Contralora para detectar y penalizar conductas ilcitas, que en
todo caso, debe ejercerse respetando los derechos fundamentales de la
persona, particularmente el debido proceso y la presuncin de inocencia.
En la Constitucin peruana de 1993 el concepto clave en materia de
competencias de la Contralora General es el de supervisin. La Norma
Suprema, en el acotado artculo 82, le encomiende la supervisin de la
legalidad de la ejecucin del presupuesto del Estado, de las operaciones de la
deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. La
supervisin se distingue de la direccin por la titularidad del objeto, que est
referida a asuntos ajenos, mientras que la direccin se refiere a cosas
propias
1405
.
Consideramos que la vigilancia del Ejecutivo en la gestin del gasto obliga a
que la Contralora General en una reforma constitucional se constituya en un
rgano de asistencia tcnica del Congreso en materia de fiscalizacin y
auditoria. La legislacin de desarrollo constitucional debe orientar las funciones
de la Contralora a conseguir de la Administracin Pblica: responsabilidad,
correspondencia a expectativas, informacin y rendicin de cuentas (lo que en
ingls est englobado en el concepto de accountabiliry).
1404
En esa direccin, nuestro planteamiento de reforma constitucional, en: OCHOA CARDCH,
Csar. Propuesta para un nuevo rgimen econmico constitucional. pp. 766-768.
1405
Segn el autor alemn FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo. nstituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1958, p. 440, citado por Andrs BETANCOUR RODRGUEZ, en su
monografa Las administraciones independientes, 2001. Andrs Betancour, ob. cit., p. 4 seala
que: "El ente supervisor desarrolla su funcin sin confundirse con la actividad de los sujetos
supervisados. En cambio, el ente director comparte con los sujetos dirigidos las actividades e
incluso sus consecuencias porque es un actor ms del sector correspondiente. En cierta
medida se confunde con esos sujetos porque estos realizan lo que l quiere e -incluso- en su
grado extremo, el viejo principio segn el
cual nadie puede ser juez y parte. En el caso de la direccin no existe una equivalente posicin
de neutralidad. Tan es as que del director no se puede decir que es neutral sino que dirige
correcta o incorrectamente, en cambio, del supervisor se podr decir que es ms o menos
ecunime, neutral o imparcial".
En esta materia es importante resaltar el rol de control poltico de las
Comisiones parlamentarias de investigacin
1406
. El artculo 97 de la Norma
Suprema que establece que:
"El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de inters
pblico. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones
encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se
observan en el procedimiento judicial". Asimismo, prev que para el
cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier
informacin, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el
de la reserva tributaria, excepto la informacin que afecte la intimidad personal.
Sus conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionales. A nuestro juicio, la
Contralora debe cumplir un rol de auxilio tcnico a estas Comisiones ad hoc
para garantizar su eficiencia y efectividad.
DOCTRINA
BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per. Tomos X y X; BET
ANCOUR RODRGUEZ, Andrs. Las administraciones independientes, 2001;
DELGADO GUEMBES, Csar. Qu parlamento queremos. Cultural Cuzco,
Lima, 1992;
EGUGUREN PRAEL, Francisco. Las comisiones de investigacin
parlamentaria: alcances, atribuciones y funcionamiento. En: "Los retos de una
democracia insuficiente". Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990;
FORSTHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. nstituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1958; MADARAGA, Mnica. Seguridad jurdica y
Administracin Pblica en el siglo XX. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1993; OCHOA CARDlCH, Csar.
Propuesta para un nuevo rgimen econmico constitucional; SORA LUJAN,
Daniel.
Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin: el poder conservador
y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el ttulo de
abogado.
En: "Pensamiento Constitucional" N 5, Lima, 1998; SOTO KLOSS, Eduardo.
1406
Francisco Eguiguren seala que los orgenes de la comisiones investigadoras parecen
encontrarse en las prcticas del Parlamento britnico, pues ya desde el siglo XV (durante los
reinados de Eduardo Y Eduardo ) se tiene conocimiento de la conformacin de comisiones
-posteriormente denominadas 'Select Committees'- para indagar sobre las necesidades del
Estado, sus finanzas y el empleo de los subsidios aprobados (EGUGUREN PRAEL,
Francisco. Las comisiones de investigacin parlamentaria: alcances, atribuciones y
funcionamiento. En: "Los retos de una democracia insuficiente". Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1990, p. 250). En el Derecho Parlamentario peruano, Csar Delgado Guembes cita que
los dos primeros casos de comisiones investigadoras de las que se tiene antecedentes
corresponden a los aos de 1895 y 1896, respectivamente. El primero para investigar las
defraudaciones cometidas en las oficinas fiscales desde el ao de 1884 y el segundo sobre la
inculpacin formulada por la Peruvian Corporation de haber invertido fuertes sumas de dinero
en facilitar la aprobacin por las Cmaras del Congreso peruano del contrato celebrado por
dicha compaa sobre cancelacin de la deuda externa (DELGADO GUEMBES, Csar. Qu
parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, pp. 288-289).
Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo 11. Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1996; UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel
ngel Poma y Cmara de Diputados. Mxico, 2000.
CAP3TULO 5
DE LA MONEDA Y LA BANCA
Artculo 83
El sistema monetario y la emisin de billetes y monedas
La ley determina el sistema Monetario de la Repblica. La emisin de billetes y
monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco
Central de Reserva del Per.
CONCORDANCAS:
C: arts. 78, 84 al 86, 96 Y 101 inc. 2);
C.P.: arts. 252-259;
D. Leg. 183: art. 59;
LO.B.C.R: arts. 24 inc. h), 42 al 49;
P..D.C.P.: art. 1.1;
P..D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3
Rolando Castellares Aguilar
1. ntroduccin
Nuestra actual Carta Poltica consta de dos partes. La primera trata acerca de
la Persona, Estado y Economa; mientras que en la segunda parte se regula la
Estructura del Estado y el Rgimen Poltico. Dentro del Captulo V; Ttulo N
(Del Rgimen Econmico) de la primera parte, se regula la Moneda y Banca,
entre los artculos 83 al 87, esto es, se dedica a ambos temas solo cinco
artculos.
Si solamente revisamos las dos ltimas Constituciones que precedieron a la
actual, esto es, las Constituciones Polticas de 1933 y de 1979, vemos que
trataron estos mismos temas de la Moneda y Banca en tres y ocho artculos,
respectivamente, ms o menos con el mismo tenor que .actualmente contiene
la Constitucin vigente de 1993, por lo que no podemos sostener que esta
parte del actual Texto Constitucional haya sufrido sustanciales cambios desde
el siglo pasado o que la infraccin del Estado de Derecho del 5 de abril de
1992, que dio lugar a la vigente Carta, haya originado modificaciones
sustanciales en estas dos materias.
A continuacin, formularemos nuestros comentarios, crticas y sugerencias,
sobre los artculos referidos a la Moneda y Banca de la actual Constitucin, en
oportunidad en que existen iniciativas y propuestas de modificar o sustituir el
Texto Constitucional, de 1993.
Si algo sustancial tuviera que modificarse en este Captulo V; Primera Parte,
debera ser el excesivo reglamentarismo que tiene, caracterstica que
apreciamos presente en este y en otros captulos de nuestra actual
Constitucin, como tambin en las Constituciones inmediatamente anteriores.
En efecto, al tratar en una norma de su nivel, por ejemplo, la estructura o
rgimen de gobierno del Banco Central de Reserva, con el nivel de detalle que
apreciamos, se observa un desarrollo legislativo propio de una ley orgnica o
de un reglamento o estatuto del Banco Central y no de un Texto Constitucional
que debera limitarse a sealar el marco general del Banco Emisor, sus
principios y bases para un desarrollo legislativo posterior mediante norma de
menor jerarqua. Esto, como primera observacin ms bien de orden formal.
Por otro lado, estimamos que sera oportuno reestructurar el actual esquema
de proteccin del ahorro del pblico, que resulta, en nuestra opinin, parcial e
incompleta en la Constitucin vigente, al limitarse a mencionar y regular solo a
la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, solo a la autoridad de
control del mercado indirecto de dinero como son los sistemas financiero y de
seguros, guardando total silencio constitucional respecto a la autoridad de
supervisin del mercado directo o de capitales y de valores que actualmente
est sujeto al control de un ente similar a la indicada Superintendencia, como
es la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV),
sobre la que nada se dice ni merece mencin alguna en la Carta Magna.
Tampoco existe mencin alguna al ente supervisor del sistema privado de
pensiones, que tambin constituye una forma de ahorro del pblico, sistema
que actualmente ya est sujeto al control de la Superintendencia de Banca y
Seguros, al haberse eliminado hace algn tiempo a su propio ente de control
original, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones
(SAFP), silencio constitucional que en este caso es explicable por haberse
creado este sistema privado en fecha posterior a la Constitucin; situaciones
que deberan ser regularizadas, de existir la oportunidad de actuali2ar o
aprobar una nueva Constitucin Poltica.
Nuestros siguientes comentarios y propuestas, por tanto, se centrarn en estos
dos aspectos que estimamos resultan oportunos, en un momento como hoy, de
inters en la revisin y adecuacin del actual Texto Constitucional con visin
global y del nuevo milenio, propendiendo a que la nueva Carta Poltica tenga
una vocacin de permanencia y estabilidad en el tiempo y no incurramos ms
en estos excesivos reglamentarismos constitucionales que solo han generado
la dacin de innumerables Constituciones a lo largo de la vida republicana del
Per, frente a una o dos constituciones que en ese mismo tiempo han tenido
otros pases, con normas ms estables y/o de actualizacin permanente. En
efecto, desde la primera Constitucin de 1823 que sucedi a la Constitucin
Poltica de la Monarqua espaola de 1812, se han sucedido diecisis
Constituciones, incluyendo las Constituciones de la Confederacin Peruano
Boliviana; encontrndose la vigente Constitucin de 1993, en proceso de
revisin y posiblemente muy pronto sea sustituida por otra.
2. El sistema monetario y la emisin de billetes y monedas
El sistema monetario es la forma de organizacin que tiene un pas para
establecer su unidad monetaria. Solo hasta hace algunas dcadas no se
conceba un patrn monetario ms estable que aquel basado en el oro.
Robertson, D.H. (Monry, New York, 1929), sealaba que el patrn oro es un
estado de cosas en el que el pas mantiene iguales entre s el valor de su
unidad monetaria y el de un peso determinado de oro. De este modo, la
equivalencia entre las monedas de los diversos pases sujetos a este sistema
monetario del patrn oro se estableca, automticamente. As, en 1914 el dlar
americano contena 23.22 gramos de oro fino, mientras que la libra esterlina
contena 113 gramos. La equivalencia era entonces de 4.66 dlares por una
libra.
Actualmente ese sistema es solo un recuerdo de la historia monetaria, al no
ajustarse a los cambios radicales de la estructura de la actual economa
mundial; habiendo sido sustituido primero por el sistema del patrn de lingote
oro (gold bullion standard), limitando la entrega del metal fino solo en grandes
cantidades; y, posteriormente, el sistema patrn de cambio oro (gold exchange
standard) que es una refinacin del anterior, cuando las reservas en oro no son
suficientes para atender los retiros en metal fino y se entrega a cambio giros
sobre el mercado internacional, especialmente Nueva York y Londres, lo que
equivale a poner en comn las reservas de varios pases para contar con
medios de pago a nivel internacional, sin necesidad de convenios o pactos.
Los posteriores sistemas monetarios de emisin de billetes y moneda sin
respaldo de metal fino y exigible, hace que los billetes sean inconvertibles y de
curso forzoso. Situaciones de desorden monetario, excesivos gastos pblicos,
desajustes en la balanza de pagos entre otros, llevaron a que algunos pases
del primer mundo (Francia, Blgica, nglaterra, EE.UU., Holanda y Suiza)
lograran un acuerdo en diciembre de 1936 para ordenar el movimiento de oro,
lo que posteriormente llev a nglaterra a proponer la creacin de una Unin
nternacional de Compensacin (1943);
para dar paso en abril de 1944 a discutir el proyecto de convenio preparado por
los EE.UU., reunindose los representantes de las Naciones Unidas en Breton
Woods (New Hampshire, EEUU), donde se origin el FM -Fondo Monetario
nternacional- y el BRF -Banco nternacional de Reconstruccin y Fomento-.
En resumen, los fines que persigue el FM son: 'promocin de la cooperacin
internacional en asuntos monetarios, logro de un rgimen de cambios estable,
facilitar los medios para lograr esa poltica y fomentar el comercio internacional,
suprimiendo trabas que se opongan al intercambio entre las diversas naciones.
As, en el caso del Per, la Constitucin seala que el sistema monetario se fija
por ley, debiendo el Banco Central de Reserva del Per poner en circulacin
billetes y monedas correspondientes a la unidad monetaria establecida en el
pas, que tendrn aceptacin forzosa para el pago de toda obligacin pblica o
privada (artculo 43, Decreto Ley N 26123).
Actualmente no sera posible imaginar el mundo sin moneda o dinero.
Justamente su funcin de servir como unidad de medida del valor patrimonial
del resto de los bienes y servicios lo hace imprescindible; sumado a la funcin
de medio de pago e instrumento de liberacin de las obligaciones patrimoniales
por el carcter de curso legal y forzoso que tiene, lo que lo hace imprescindible
aun cuando no se le utilice fsica o materialmente. Dada su funcin de unidad
de cuenta, siempre se tendr que recurrir a alguna unidad monetaria para
expresar el valor de los bienes y servicios, monto que se imputar como
acreencia o deuda en cada transaccin con contenido patrimonial.
Su funcin de medio de ahorro hace que sea atesorada por los agentes, con la
intencin de contar con ese respaldo para sus necesidades futuras. As, la
moneda cumple diversas funciones dentro de la economa. En primer lugar, la
funcin de medio de cambio o circulacin que posibilita el intercambio de
bienes y servicios expresando su valor patrimonial (precio), sustituyendo y
superando de largo al trueque. La funcin de medio de pago, que hace posible
liberarse de las obligaciones patrimoniales pagando la respectiva cantidad de
unid.des monetarias. La funcin de medio de ahorro, debido a que existe el
convencimiento de que el poder adquisitivo de la moneda se mantendr en el
tiempo, por lo que los agentes suelen atesorado para atender sus necesidades
futuras.
La moneda ha logrado superar los inconvenientes que tiene el intercambio
directo de bienes y servicios (trueque), mecanismo en el que resulta
imprescindible que exista mutuo inters en realizar el cambio de un bien por
otro bien, debiendo adems desear ambas partes el bien que el otro ofrece a
cambio, pero adems, que el valor patrimonial de ambos bienes sea
equivalente, condiciones conjuntas que no es fcil lograr. La moneda supera
esta dificultad y limitacin del trueque, haciendo posible que todos los bienes y
servicios puedan obtenerse a cambio de dinero, lo que facilita las
transacciones. Desde la moneda-mercanca (conchas marinas, plumas de
aves, cereales, el ganado vacuno y ovino, pieles de animales, la sal, entre otras
mercancas), hasta la moneda electrnica, pasando por la moneda metlica y
fiduciaria, ms sus derivados como la cuasi moneda (cheque) y la moneda
plstico (tarjeta de crdito), se aprecia un largo desarrollo, reservndose
finalmente el Estado la potestad monoplica de su emisin.
As, segn los diversos sistemas monetarios del mundo actual, la funcin o
potestad de emitir billetes y monedas, constituye un acto de soberana
reservada al Estado, el que tiene el monopolio de dicha emisin del medio de
pago oficial dentro del territorio nacional. La moneda oficialmente impuesta, o
llamada de curso legal, hace posible liberarse de cualquier obligacin
patrimonial asumida o exigible dentro de la Repblica, dada su funcin de
medio de pago.
Aun cuando en el Per republicano, hasta el siglo XX, la emisin de billetes no
era una potestad exclusiva del Estado, debemos recordar que desde el Fuero
Viejo de Castilla (Lib. 1, Tit.l, Ley Primera), ya se asignaba al Rey como parte
de su soberana la potestad de acuar monedas, facultad que no poda ser
delegada a persona alguna, que se sumaba a la de administrar justicia, la
fonsadera (servicio militar obligatorio) y los yantares (cobro de tributos). Tal
facultad soberana y exclusiva de emisin de billetes y monedas, viene siendo
ejercitado por los Estados modernos a travs del Banco Central, o la Casa de
la Moneda o entidades pblicas o privadas similares (v.g. la FED -Federal
ResenJe System- en los EE.UD.), generalmente en un rgimen de monopolio
estatal. Por ello, estimamos que el artculo 83 de la Constitucin vigente del
Per no requiere a nuestro juicio de mayor modificacin o ajuste.
Este texto constitucional remite acertadamente a la ley respectiva la
determinacin del sistema monetario del Per, lo que ha sido desarrollado por
la actual Ley N 25295, que establece en el sistema monetario peruano el
Nuevo Sol como la unidad monetaria nacional, dividido en 100 cntimos,
rigiendo esta unidad monetaria, por disposicin del Banco Central de Reserva
del Per (Regulacin Nuevo Sol N 001-91-EF /90, Ley N 25295 del 03 de
enero de 1991), desde el 1 de julio de 1991.
gualmente, el artculo 83 de la vigente Constitucin, que dispone el monopolio
estatal en materia de emisin de billetes y monedas y que impide, por tanto,
que los particulares realicen tal funcin, delega en un ente de derecho pblico
como es el Banco Central de Reserva del Per, dicha facultad, reservada al
Estado, de emitir billetes y monedas de curso legal y aceptacin forzosa en el
Per; convirtiendo as a dicho Banco Central en un banco de emisin que no
tiene competencia de parte de las empresas del sistema financiero nacional,
cuando hasta inicios del siglo XX existan bancos privados que podan tambin
emitir billetes, juntamente con la Casa de la Moneda que acuaba monedas
con garanta y ley comprobables.
Este texto constitucional, que se viene repitiendo casi textualmente desde hace
tres Constituciones, y que no tiene tampoco ninguna variacin en el
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Nueva Constitucin aprobado por la
Comisin de Constitucin con fecha 5 de abril de 2002, en adelante el
Anteproyecto de la Constitucin, debera mantenerse tal cual, por ser un texto
general; salvo la posibilidad de incluir algn texto adicional, para la eventual
posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como
moneda de curso legal dentro de su territorio, una unidad monetaria de pas o
regin extranjero, como podra ser el dlar americano o el euro de la
Comunidad Econmica Europea u otra moneda. Dichas medidas ya no son
improbables ni lejanas pues diversos pases de nuestra esfera como Panam,
El Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. De ese modo, en tal
eventual situacin y decisin, no ser necesario modificar la Constitucin, sino
simplemente expedir la respectiva ley o disposicin reglamentaria del BCR, si
su ley orgnica ya as lo estableciera, facilitando as concretar tal eventual
medida monetaria. Esta es una propuesta que merece un mayor estudie;> y
anlisis.
DOCTRINA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBO CORREA, Marcial y otros. La
Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas
constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHANDLER,
Lester. Economa de moneda y banca. En: "Economa de moneda y banca".
Buenos Aires, 1970;
CHRNOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: lectura y comentario. Cuarta
edicin. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLCZA, Esteban. De la
megainjlacin a la estabilidad monetaria: poltica monetaria y cambiaria, Per
19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Per. Lima, 2001;
MLLER, Roger LeRoy. Moneda y banca. Segunda edicin. McGraw-Hill.
Bogot, 1992; MOREYRA y PAZ SOLDN, Manuel. La tesorera y la
estadstica de acuacin colonial en la Casa de Moneda de Lima. En:
"Cuadernos de Estudio".
Tomo l, N 4. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 1942; RV AS SANTOS, Pablo. Teora y Poltica. Fondo Editorial de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1997.
Artculo 84
Banco Central de Reserva
El Banco Central es persona jurdica de derecho pblico. Tiene autonoma
dentro del marco de su Ley Orgnica.
La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus
funciones son: regular la moneda y el crdito del sistema financiero, administrar
las reservas internacionales a su cargo, y las dems funciones que seala su
ley orgnica.
El Banco informa al pas, exacta y peri6dicamente, sobre el estado de las
finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio.
El Banco est prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra,
en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico, dentro del
lmite que seala su Ley Orgnica.
CONCORDANCAS:
C: arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.P.: arts. 242, 260, 261;
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3, 74, 77, 78;
C.A.D.H.:art.13.1;
D.U.D.H.:art.19;
P..D.C.P.: art. 19.2
1. El Banco Central de Reserva del Per
El Banco Central de Reserva del Per (BCR), fue creado el 9 de marzo de
1922, por Ley N 4500, con un capital de dos millones de libras peruanas, bajo
la denominacin de Banco de Reserva del Per, iniciando sus actividades el 4
de abril de ese ao. Tom la denominacin de Banco Central de Reserva del
Per el 18 de abril de 1931, conforme al Decreto Ley N 7.137, expedido
siguiendo las recomendaciones de Edwin Kemmerer, profesor de la
Universidad de Princeton, que encabez un equipo de expertos americanos en
temas financieros que brind asesora en varios pases latinoamericanos, entre
ellos el Per.
El Banco, en sus orgenes, tena tres clases de acciones: A, B Y C, suscritas
respectivamente por bancos comerciales, por el pblico en general y por el
Estado. La administracin estaba a cargo de un Directorio de 10 miembros, tres
designados por el Presidente de la Repblica, otros tres por las acciones A,
uno por las acciones B, designando a los otros tres la Sociedad Nacional
Agraria, Sociedad Nacional de ndustrias y la Federacin de Cmaras de
Comercio, logrando tener as una representacin plural.
Dentro de la legislacin comparada y los regmenes monetarios del mundo, la
finalidad esencial de un Banco Central es cuidar o mantener la estabilidad de la
moneda, lo que se logra a travs de la aplicacin de diversas medidas de
poltica monetaria, como son el encaje marginal o adicional, el open market u
operaciones de mercado abierto, las tasas de inters, la poltica de redes
cuento, c07praventa de moneda extranjera, entre otras medidas que persiguen
que la masa monetaria o circulante o disposicin monetaria corresponda y
guarde relacin con la produccin nacional, con la oferta y demanda de bienes
y servicios dentro de la economa, de modo que la moneda no se envilezca
como consecuencia de la llamada emisin inorgnica, que no es sino la
excesiva masa monetaria puesta en circulacin que genera la elevacin de los
precios o llamada inflacin, debiendo, por el contrario, proveerse al mercado
solo de la cantidad adecuada de moneda y medios de pago o de cambio
suficientes que no afecten los precios, logrando que la capacidad de
adquisicin de la moneda sea estable en el tiempo, persiguiendo la confianza
de la poblacin en su moneda domstica.
Solo as se lograr brindar confianza en nuestro signo monetario. De lo
contrario, por la simple y lgica aplicacin de la llamada Ley de Gresham (la
moneda vil o mala moneda, desplaza del mercado a la buena moneda o
moneda de buena ley), los agentes del mercado preferirn monedas slidas,
como hasta ahora ocurre en el Per, donde la mayor masa monetaria
intermediada en el sistema bancario, as como los precios de los bienes y
servicios, se expresan an en dlares americanos y las transacciones de cierta
importancia se pactan en dicha moneda extranjera y no en la moneda nacional
(Nuevos Soles), encontrndose as "dolarizada" nuestra economa, a pesar de
que desde hace ya algunos aos se ha logrado una estabilidad del Nuevo Sol.
Al respecto, medidas como la obligatoria expresin en moneda nacional de los
precios fijados en moneda extranjera dispuesta por la Ley N 28300 del 23 de
julio de 2004 (aun cuando se limita a las relaciones con los consumidores
finales), sumado al incremento de ingresos de la moneda extranjera ms
utilizada en el Per como es el dlar americano que viene devalundose frente
al Nuevo Sol desde los ltimos meses del ao 2004, y las mayores tasas de
inters pasivo que se reconocen en instrumentos financieros expresados en
moneda nacional frente a tasas ms bajas de los instrumentos en moneda
extranjera, estn revertiendo esta tendencia a la "dolarizacin" en el Per.
Durante los ltimos aos, el ndice de Precios al Consumidor de Lima
Metropolitana, que sirve de referencia para medir el ndice inflacionario, ha
disminuido ostensiblemente respecto a los ndices inflacionario s de la dcada
de los ochenta y se mantiene estable desde los noventa, habiendo sido en el
ao 2000 de 3,73%, en el ao 2001 una deflacin de -0.13%, mientras que en
el 2002 de solo 1,52%, en el ao 2003 de 2,48.%, mientras que el ao de 2004
cerr con 3,48% de inflacin; todo lo cual, sumado a los factores antes
anotados han contribuido al logro de una estabilidad monetaria en el Per.
En un nforme sobre Poltica Monetaria del BCR, publicado en el diario oficial El
Peruano de 4 de julio de 1996, se seala que en el Per, desde 1990, se ha
adoptado una poltica monetaria basada en metas monetarias, destacando el
control sobre el agregado monetario que controla y determina el Banco: la
emisin primaria. Como en cualquier mercado, no es posible determinar al
mismo tiempo el precio y la cantidad del producto, se ha optado por un
esquema en el que el tipo de cambio y las tasas de inters se determinan
segn las condiciones de oferta y demanda. Agrega que, en el pasado los
instrumentos de poltica monetaria lejos de basarse en mecanismos de
mercado, buscaban favorecer el financiamiento del sector pblico y a
determinados sectores productivos mediante lneas de crdito con tasas de
inters preferenciales, coeficientes para la asignacin de la cartera de los
bancos, topes a las tasas de inters, tipos de cambio mltiples y otros. En la
actualidad, el control monetario se realiza a nivel macroeconmico, sin
distinguir entre los agentes y en condiciones de mercado.
Esta transformacin de la poltica monetaria se caracteriza tambin por el paso
de un sistema de control directo a otro de control indirecto de la liquidez y el
crdito.
De este modo pues, resulta una referencia histrica la poca en la cual la
emisin de billetes y monedas se haca 50bre la base de las reservas en metal
fino, conteniendo las monedas dicho metal con ley garantizada por el Estado,
siendo su valor uno intrnseco y segn los gramos de oro o plata que
contenan. Recordemos sino el sistema monetario del patrn oro que durante
largo tiempo oper, pero que ahora no es ms posible mantenerlo y constituye
solo un recuerdo de nuestra historia monetaria.
2. Personera y estructura del Banco Central
El artculo 84 de la actual Constitucin seala el rgimen, personera jurdica y
finalidad que tiene el Banco Central de Reserva del Per, banco por cuyo
intermedio el Estado ejercer su potestad exclusiva de emitir billetes y moneda,
conforme seala el artculo 83 precedente. Como no poda ser de otro modo, al
BCR se le asigna la calidad de persona jurdica de derecho pblico, con la
autonoma que seale su ley orgnica. As, la funcin exclusiva de emitir
billetes y monedas que se reserva para el Estado se ejerce a travs de este
ente pblico, sin posibilidad, por tanto, de delegar esa funcin a terceros
particulares. Segn su ley orgnica, el actual Decreto Ley N 26123 (artculo 3),
este organismo pblico constitucional tiene autonoma en el cumplimiento de su
finalidad y funciones.
Tanto la Constitucin como la antes citada Ley Orgnica del BCR, sealan que
la nica finalidad del banco emisor es preservar la estabilidad monetaria, para
cuyo efecto se le asigna las funciones de regulacin de la moneda y el crdito
del sistema financiero, como la funcin de administrar las reservas
internacionales que igualmente est a su cargo. Funciones que estn
relacionadas directamente con su labor de lograr la estabilidad del signo
monetario nacional.
Y es que tanto la emisin de billetes y moneda, como la expansin del crdito
bancario y la administracin de las Reservas nternaciones Netas (RN), inciden
en la estabilidad de la moneda nacional. Con el mismo propsito, se prohbe
que el BCR conceda crditos o financiamientos al Estado, salvo la de adquirir
bonos y valores del Tesoro Pblico, en mercado secundario y no primario,
conforme a su ley orgnica, con lo que se evita que dicha compra conlleve
inyectar mayor masa monetaria al mercado, lo que ocurrira si tal adquisicin se
hiciera en mercado primario, constituyendo estas compras en mercado
secundario solo formas de dar liquidez a los agentes tenedores de esos valores
del Tesoro.
Las labores de informar peridicamente al pas sobre el estado de las finanzas
nacionales, como la de equilibrar las reservas internacionales y para ese fin
concertar financiamientos dentro de los lmites del Presupuesto del Sector
Pblico, son adicionales a la finalidad principal que tiene el BCR, que es la
preservacin de la estabilidad monetaria.
Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debera tambin tener como
finalidad la de formular la poltica de promocin del crecimiento econmico, del
pleno empleo, la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio
internacional.
Hay tambin regmenes y pases en los cuales el Banco Central cumple
labores de supervisin y control de las empresas del sistema financiero, es
decir, una labor que en el Per lo realiza la Superintendencia de Banca y
Seguros. Por nuestra parte, estimamos que el BCR debera limitar sus fines al
logro de la estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de las
medidas de poltica monetaria que estime por conveniente, coordinando sus
acciones, pero no sometindose, con el Ministerio de Economa y Finanzas.
DOCTRINA
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER. Descentralizacin, estabilidad y
desarrollo econmico: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco
Central de Reserva del Per. Lima, 2001; BANCO CENTRAL DE RESERVA
DEL PER. Gua metodolgica de la nota semanal. Fondo Editorial del Banco
Central de Reserva del Per. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique; RUBO CORREA, Marcial y otros. La Constitucin de 1993: anlisis y
comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N 10. Lima, 1994;
comparado. Ciedla. Lima, 1996;
edicin. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLCZA, Esteban. De la
megainfacin a la estabilidad monetaria: poltica monetaria y cambiaria, Per
19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Per. Lima, 2001.
Operaciones que puede realizar el Banco Central de Reserva
Artculo 85
El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crdito para
cubrir desequilibrios transitorios en la posicin de las reservas internacionales.
Requiere autorizacin por ley cuando el monto de tales operaciones o
convenios supera el lmite sealado por el Presupuesto del Sector Pblico, con
cargo de dar cuenta al Congreso.
CONCORDANCAS:
C: arts. 78, 83, 84, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 64 y 65;
P..D.E.S.C.: art. 2.1
En la administracin de las reservas internacionales, el Banco puede tener
desequilibrios transitorios, por lo que queda facultado a regularizarlos
recurriendo a operaciones crediticias o financieras. Es usual que los Bancos
Centrales recurran a financiamientos en sus diversas modalidades y a
derivados como el swap con este propsito, originndose precisamente este en
esta clase de financiaciones, con fines de lograr el equilibro de sus reservas
internacionales de los bancos centrales, derivado que actualmente lo utilizan
tambin los particulares.
Como toda entidad pblica, el Banco Central debe observar los lmites legales
para endeudarse, pues aun tratndose de la autoridad monetaria no tiene
ilimitada facultad de endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse
superan los lmites que la Ley Anual del Presupuesto Pblico seala, ser
necesario modificar dicho lmite presupuestal, lo que solo se puede lograr con
otra ley especial autoritativa. Una vez hecho uso de esta ampliacin autorizada
por ley, el Banco Central deber dar cuenta al Congreso de dicha operacin en
exceso.
La anterior Ley Orgnica del Banco Central (D.S. N 295-68-HC Y ns. N
34468-HC. Artculo 78), sealaba que esta autorizacin por ley solo era
necesaria requerirla, cuando el exceso superase la sexta parte del valor de las
exportaciones del pas en el ao anterior.
La actual Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per seala que su
Directorio debe aprobar los lineamientos para la administracin de las reservas
internacionales; aprobar la concertacin de crditos que fortalezcan la balanza
de pagos (artculos 24, 64 Y 65), debiendo tomar en cuenta en esta labor de
administracin de las reservas internacionales los criterios de seguridad,
liquidez, rentabilidad, evalundolos en funcin de la situacin y perspectivas de
la economa nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y sanas
prcticas bancarias. (Artculo 71). Es obligacin del Banco Central formular la
balanza de pagos y las cuentas monetarias; informando peridicamente sobre
la situacin de las finanzas nacionales, publicando las principales estadsticas
macroeconmicas nacionales (artculos 73 y 74).
Finalmente, para una mejor precisin de lo que son las reservas
internacionales, que precisamente constituyen los recursos con los que como
pas cuenta frente a las obligaciones asumidas por sus agentes ante el resto
del mundo, y que opera como el respaldo de nuestra unidad monetaria,
tenemos las siguientes, que la misma ley orgnica (artculo 72) los enumera:
Tenencia de oro y plata cotizada a precios del mercado internacional; billetes y
monedas extranjeros que constituyan medios de pago internacionalmente
aceptadas, tal seran los casos del dlar o el euro; depsitos lquidos de divisas
en bancos de primera categora del exterior, a no ms de 90 das; certificados
de depsitos emitidos por dichos bancos; ttulos de primera clase emitidos por
organismos internacionales u organismos pblicos del exterior; aceptaciones
bancarias fcilmente negociables; DEG (Derechos Especiales de Giro) u otro
instrumento que sustituya el oro, segn determine el FM; saldos deudores
provenientes de los convenios de crdito reciproco; aportes en oro, en DGE a
organismos monetarios internacionales.
DOCTRINA
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER. Concurso de investigacin para
jvenes economistas 2002-2004. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva
del Per. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBO CORREA,
Marcial y otros. La Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas
sobre temas constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciedla.
Lima, 1996;
edicin. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; OLVERA MLLA, Maribel.
Manual financiero: compendio terico y prctico. Estudio Caballero
Bustamante.
Lima, 2005; SUAREZ, Germn. El papel de las reservas internacionales en
condiciones de alta movilidad de capitales y una tendencia a mayor flexibilidad
cambiaria. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Per. Lima, 2000.
Rgimen de administracin del Banco Central de Reserva
Artculo 86
El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo
designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica a ste y elige a
los tres restantes, con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros.
Todos los directores del Banco son nombrados por el perodo constitucional
que corresponde al Presidente de la Repblica. No representan a entidad ni
inters particular algunos. El Congreso puede retenerlos por falta grave. En
caso de remocin, los nuevos directores completan el correspondiente perodo
constitucional.
CONCORDANCAS:
C: arts. 40 al 42, 78, 83 al 85, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.C.: arts. 1366, 1368;
C.P.: art. 256; Ley 27594: art. 1 inc. 4);
L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: art.. 6;
C.A.D.H.: art. 23.1.e;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P..D.E.S.C.: art. 25.e
El artculo 86 de la Constitucin regula la estructura administrativa del Banco
Central, sealando que ser un directorio conformado por siete miembros los
que se encargarn de dicha labor, designados cuatro de ellos por el Poder
Ejecutivo y los tres restantes por el Legislativo; todo lo cual resulta por dems
evidente que politiza la administracin del banco emisor.
Al respecto, estimamos que no debera ser materia de un texto constitucional
regular dicha estructura administrativa del Banco Central. En todo caso, el
citado artculo constitucional debera limitarse a indicar que la estructura
administrativa del Banco ser regulada por la ley orgnica de dicho banco
emisor, aprobada mediante Decreto Ley N 26123 de 30/12/92. En el artculo 9
de dicha Ley se repite este mismo texto de la Constitucin, que dispone que el
Banco Central estar gobernado por un directorio de siete miembros, cuatro de
ellos designados por el Poder Ejecutivo, uno de los cuales ser el Presidente, y
tres sern designados por el Congreso, que adems debe ratificar al
Presidente, con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros. Como
se ve, se ha politizado totalmente el manejo del BCR, a diferencia de la
composicin que se prevea en 1931, con directores designados por el
Gobierno, los particulares, bancos accionistas, y algunas asociaciones
gremiales; designacin mixta que estimamos ms adecuada en una entidad
donde se requiere de tcnicos y expertos en finanzas y manejo monetario
antes que personas con buenas relaciones con polticos del Ejecutivo o
Legislativo, riesgo que la actual norma contiene.
Como reiteramos una vez ms, este rgimen de designacin y duracin en el
cargo de los miembros del directorio que contiene este numeral, no es propio
de una norma constitucional, que debera limitarse a contener principios y
normas bsicas y generales, dejando que sea su ley orgnica la que desarrolle
en detalle este rgimen administrativo. De lo contrario se incurrir en una
repeticin de lo ya dispuesto en la Constitucin, como ocurre en el caso del
BCR peruano con el Decreto Ley N 26123. Los detalles referidos al nmero de
directores, duracin, forma de designacin y similares disposiciones, son ms
bien propios de un texto estatutario y, en todo caso, de una norma con
jerarqua no mayor a una ley. Adems, regular con este nivel de detalle el
nmero de directores y duracin en el cargo solamente de este banco emisor y
no de otros entes pblicos que tienen la misma autonoma e importancia, crea
una innecesaria desigualdad en la regulacin constitucional, de las entidades
pblicas contenidas en la Carta Magna.
Por otro lado, como ya referimos, el rgimen de administracin previsto en la
actual y anterior Constitucin, genera una indeseable y evidente vinculacin
entre dichos directores y el Gobierno de turno, pues la mayora del directorio
pertenecer o simpatizar con el partido de gobierno o mayora congresal que
los designe, anulando toda neutralidad y administracin despolitizada que es
deseable que tenga este Banco. Aun cuando la Constitucin declara que los
directores no representan a entidad, ni inters particular alguno, es por dems
evidente que se generar una vinculacin y dependencia, por lo menos moral,
con el partido de Gobierno y mayora parlamentaria que los designe y ratifique.
Por tanto, nuestra propuesta es que los directores del Banco Central sean
designados no solamente por la representacin poltica, sino que en su
mayora lo sean tambin por entidades particulares representativas del
mercado de capitales y financiero, as como por asociaciones empresariales o
gremiales, profesionales y/o acadmicos, con potestad del Congreso de
destituirlos por falta grave o incapacidad evidente.
Estimamos igualmente inadecuado que el periodo de su administracin deba
coincidir con el perodo constitucional del Gobierno de turno, pues estos cargos
tcnicos precisamente deben estar totalmente desligados del poder poltico,
evitando el llamado presidencialismo y una politizacin de una entidad
eminentemente tcnica como debe ser la autoridad monetaria.
Un periodo mayor al de un ejercicio presidencial y la designacin de los
miembros por el Poder Ejecutivo, Legislativo y por entidades privadas sera
mucho mejor, para lograr una verdadera y plena autonoma, pues de lo
contrario tendremos siempre situaciones que lamentar, de personas
interesadas o dispuestas en ocupar tales cargos solo en mrito a su situacin y
relaciones polticas antes que profesionales y tcnicas, riesgo permanente que
corre la administracin del banco emisor.
As, en nuestra opinin, este artculo 86 debera limitarse a sealar que el
gobierno y rgimen de la administracin del Banco Central de Reserva estar a
cargo de un directorio, cuyo nmero, designacin, periodo de administracin y
dems disposiciones, sern sealadas en la respectiva ley orgnica, dejando
que sea dicha norma la que regule estos aspectos con detalle reglamentario o
estatutario, en cuanto al nmero de directores titulares, suplentes o alternos,
forma de su designacin, duracin en el cargo, reeleccin, requisitos para
ocupar tal cargo, impedimentos, causales para destituirlos o vacar, entidades y
autoridades que los designen y dems aspectos de detalle estatutario.
En cuanto al periodo de gestin del directorio, estimamos que dentro de un
rgimen de mandato presidencial y congresal de 5 o 6 aos, los miembros del
directorio del BCR debera tener una duracin de 6 o 7 aos, evitando as que
ambas gestiones coincidan; sumado a nuestra propuesta de que las entidades
que designen a los directores no se limite a los Poderes Ejecutivo y Legislativo,
sino que lo hagan tambin los gremios empresariales, profesionales y
acadmicos. La propuesta que contiene el Anteproyecto de la Constitucin, que
fija en 5 aos el periodo de duracin del directorio, no nos parece acertado,
pues en ese caso, habrn Gobiernos que designen hasta por dos veces a los
miembros del directorio, hacindolos an ms subordinados y sumisos a estos
que en el actual rgimen, salvo que el mandato presidencial sea reducido a 4
aos.
A continuacin, para facilitar que el lector aprecie el tratamiento que las tres
ltimas Constituciones Polticas han dado al tema de la Banca y Moneda,
transcribimos dichos textos constitucionales que, como podrn ver, en muchos
casos no tienen mayores diferencias. Lo propio hacemos con el Anteproyecto
de la Ley de Reforma de la Constitucin, de fecha 5 de abril de 2002,
elaborado por la Comisin de Constitucin de Congreso de la Repblica,
anteproyecto que no contiene ninguna variacin respecto a la actual
Constitucin en materia de Banca y Moneda, por lo que nuestras sugerencias
pueden servir para incorporar algunas modificaciones al actual texto.
Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Constitucin (texto para debate) de 5
de abril de 2002, elaborado por la Comisin de Constitucin, Reglamento y
Acusaciones Constitucionales
Ttulo Captulo V De la Banca y la Moneda
Articulo 144.- La ley determina el sistema monetario de la Repblica. La
emisin de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por
intermedio del Banco Central de Reserva del Per.
Artculo 145.- EL Banco Central es persona jurdica de derecho pblico. Tiene
autonoma dentro del marco de su Ley Orgnica. La finalidad del Banco Central
es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y
el crdito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su
cargo, y las dems funciones que seala su ley orgnica. El Banco informa al
pas, exacta y peridicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo
responsabilidad de su Directorio. El Banco est prohibido de conceder
financiamientos al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de
valores emitidos por el Tesoro Pblico, dentro del lmite que seala su Ley
Orgnica. EL Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de
crdito para cubrir desequilibrios transitorios en la posicin de las reservas
internacionales del pas. Requiere autorizacin por ley cuando el monto de
tales operaciones o convenios supera el lmite sealado por el Presupuesto del
sector pblico, con cargo de dar cuenta al Congreso.
Artculo 146.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El
Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. EL Congreso
(senado) ratifica a ste y elige a los tres restantes, con la mayora absoluta del
nmero legal de sus miembros. Todos los directores del Banco son nombrados
por el perodo de cinco aos. No representan a entidad ni inters particular
algunos. El Congreso (senado) puede removerlos por falta grave. En caso de
remocin, renuncia o muerte los nuevos directores completan el
correspondiente perodo constitucional.
Articulo 147.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las
obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as
como el modo y los alcances de dicha garanta.
Artculo 148.- La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las
empresas bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del
pblico, y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares,
determine la ley. La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la
Superintendencia de Banca y Seguros. El Poder Ejecutivo designa al
Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su perodo
constitucional.
Como es fcil apreciar, estos textos que se proponen para la nueva
Constitucin, son los mismos que los vigentes, salvo la propuesta de fijar en 5
aos el perodo de designacin de los directores del BCR y de que la
designacin del superintendente de banca y seguros que haga el Poder
Ejecutivo no requiera de ratificacin del Congreso.
En todo lo dems, la normatividad propuesta es la misma, sin ninguna
variacin.
DOCTRINA
AL V ARADO MARENA, Jos. Administracin gubernamental. Editorial Grijley.
Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBO CORREA, Marcial y
otros. La Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre
temas constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciedla. Lima, 1996;
CHRlNOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: lectura y comentario. Cuarta
edicin. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; GUZMN NAPUR,
Christian. La Administracin Pblica y el procedimiento administrativo general.
Editorial Pgina Blanca.
Lima, 2004; PATRN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin
Pblica en el Per. Octava edicin. Editorial Grijley. Lima, 2004.
Artculo 87
Proteccin del ahorro y del crdito
El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los
lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y
los alcances de dicha garanta.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de
administracin de fondos de pensiones, de las dems que reciben depsitos
del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o
similares, determine la ley.
La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo
correspondiente a su perodo constitucional. El Congreso lo ratifica. (*)
(*) Texto segn modificatoria efectuada por la Ley N 28484, publicada el 05 de abril de 2005.
CONCORDANCAS:
C: arts. 2inc. 16),60,70,71,88,91,96,101 inc. 2);
C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.: arts.
242 y ss.; C.P.: arts. 242 y ss.;
Ley 26702: art. 99, 107, 130 al 134,138;
D.Leg. 183: art. 60; D.L. 26126;
T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6;
C.A.D.H.: art. 21;
D.U.D.H.: art. 17
Hernando Montoya Alberti
1. ntroduccin
"El Ttulo Tercero de la Constitucin Poltica del Estado regula el Rgimen
Econmico aplicable en nuestro pas, y, dentro de este, se incluye el Captulo
Quinto relativo a la Moneda y la Banca. As, el artculo 83 que forma parte de
este Captulo Quinto, se encuentra referido al sistema monetario peruano; los
artculos 84, 85 Y 86 a la identificacin, finalidad, limitaciones y gobierno del
Banco Central de Reserva; en tanto que en el artculo 87 se regula la funcin
del Estado frente a la actividad bancaria y de seguros, y a la intermediacin,
conteniendo un enunciado protector del ahorro. Dentro del contexto de las
operaciones bsicas de intermediacin, procederemos a desarrollar breves
comentarios sobre el contenido del artculo 87 de la Constitucin Poltica del
Estado.
2. El fomento y la garanta del ahorro
El depsito en ahorros es un depsito irregular de dinero, que al igual que los
depsitos a trmino o a plazo, tiene como finalidad conservar un ingreso para
los titulares del depsito a fin de prever necesidades futuras o incrementar su
patrimonio. Sergio Rodrguez Azuero (Contratos bancarios 2da edicin.
Editorial Legis, 2002, p. 421) al comparar a los titulares de estas operaciones, a
plazo o sin plazo, indica que a los primeros los motiva una remuneracin
adecuada a su capital, en cambio al ahorrista irregular de dinero, si bien lo
motiva el recibir intereses, su mayor objetivo es la conservacin del mismo, que
se incremente, se custodie y la garanta de que sea manejado por el Banco.
Como respuesta a esta inquietud surge entonces la necesidad de encontrar
instituciones que brinden a los pequeos ahorristas la posibilidad de depositar
su dinero en condiciones que estimulen su tenencia a ahorrar y a cambio
obtener ciertas prerrogativas de un mejor trato a su ahorro.
Una regla lgica a seguir es que a medida que existan pequeos ahorradores
de dinero, estos se incrementarn merced a la tasa de crecimiento de la
poblacin, traducindose ello en la cantidad de personas ahorradoras y en los
bajos, pero suficientes promedios de los ahorros de estos grupos de personas,
habida cuenta que el depositario de cantidad dineraria con finalidad rentable y
de riesgo trata de derivar su capital a otro mercado, que no es precisamente el
de la masa promedio de la poblacin. Se suele explicar la baja tasa de inters
en los depsitos en ahorro en la atencin a la masa ahorradora, que obliga a
incurrir en costos operativo s a las empresas bancarias, que de por s merecen
una revisin constante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida
por elevados costos operativos.
Generalmente la persona que ahorra no lo hace con la idea de la disponibilidad
inmediata de su recurso, de ser as depositaria su dinero en una cuenta
corriente para disponer de ella en forma inmediata. Quien ahorra lo hace
porque busca precaverse de una necesidad futura, o para lograr algunas
satisfacciones personales. Precisamente, la permanencia de los depsitos
permite a los bancos destinar estos recursos a otras inversiones.
Es indudable que el fomento del ahorro como poltica se centrar en la mejor
tasa de inters y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma
inmediata. Existen otros factores importantes como el servicio oportuno y la
supresin de las comisiones por mantenimiento u otros gastos que merman el
ahorro.
La mayor o menor tasa de inters depende del mejor uso de los recursos de
cada institucin bancaria o financiera, y adems, de la tasa de encaje que fije el
Banco Central de Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar
aquellas polticas y disposiciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una
seguridad de devolucin de sus ahorros. Ello desde el punto de vista del
ahorrista. Desde el ngulo de la entidad bancaria, ser necesario que se le
brinde herramientas que permitan la recuperacin de los crditos otorgados a
efecto de no defraudar las expectativas de las personas que deposita su dinero
en la empresa bancaria o financiera.
3. Medidas a favor de las instituciones financieras
El crdito es la herramienta fundamental de la actividad empresarial. El
comercio crece en la medida que el empresario cuente con recursos para
incrementar sus actividades. Los recursos a sus alcance incluyen el crdito, tan
es as que los Cdigos de Comercio del siglo pasado protegan el crdito a
favor de los comerciantes. Se tena el caso del transportista a quien el Cdigo
de Comercio otorgaba el derecho preferente sobre la mercadera que
transporta en el caso que el consignatario de la mercadera se negase al pago
del flete; o el caso del depositario, a quien se le otorgaba el derecho a retener
la mercadera en custodia hasta que se le cancele sus servicios, llegando
inclusive a declarar que dichos bienes, al igual que en el contrato de transporte
terrestre, podan ser excluidos de la masa de la quiebra de su deudor. Todo ello
en clara alusin a la proteccin del crdito del comerciante, hoy empresario.
Dichas instituciones protectoras se han trasladado a otros gremios, como es el
caso de la actividad bancaria, o en el caso de los intermediarios en el mercado
de valores. En tales supuestos se han creado instituciones novedosas que
aslan los intereses propios de la gestin, de aquellos otros relacionados con
las deudas de los originarios generadores del acto jurdico empresarial. Me
estoy refiriendo a los patrimonios autnomos, figuras que estn presente en los
contratos de fideicomiso bancario y de titulizacin, como en los fondos mutuos
y en los de inversin.
Podemos apreciar que en el Cdigo de Comercio se pretende proteger al
comerciante, sea transportista o depositario de mercadera, pues de lo
contrario se le debilitaba como agente econmico y podra perturbarse su
situacin por la falta de pago en que incurrieran sus deudores. Esta temtica ha
sido materia de una reformulacin agresiva, pero orientada hacia el agente
colocador de dinero en el mercado, es decir, a favor de las instituciones
financieras. La falta de pago de las deudas a los bancos puede ocasionar que
incurran en situaciones delicadas, lo que a su vez podra lesionar el inters
econmico de las personas que han confiado la custodia de sus ahorros en
dichas instituciones.
Bajo las premisas esbozadas anteriormente podemos encontrar el sustento del
artculo 87 de la Constitucin Poltica del Estado cuando seala que: "El Estado
fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de
las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances
de dicha garanta". Para cumplir con este rol, las instituciones financieras
necesitan contar con las medidas de proteccin en la colocacin de sus
recursos mediante el crdito, pues como agentes intermediarios, captan
recursos de ahorro del pblico para colocarlos mediante una operacin activa
entre sus clientes. La colocacin de los recursos siempre constituye un riesgo,
ms an cuando el crdito es de mediano o largo plazo, razn por la que,
acorde con las medidas de proteccin se han otorgado a las instituciones
financieras una serie de normas protectoras a efecto de garantizar la
recuperacin del crdito otorgado y en esa medida proteger el ahorro del
pblico.
El mecanismo de proteccin al ahorro est contemplado entonces en la Ley
General del Sistema Financiero (tambin conocida como Ley de Bancos),
artculos 132, y 172 principalmente. Sin embargo, es conveniente entrar a
precisar el concepto de ahorro, sobre todo si el artculo 131 de la Ley lo
concepta: "(...) como el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo
cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurdicas del pas o del
exterior, en las empresas del sistema financiero.
Esto incluye los depsitos y la adquisicin de instrumentos representativos de
deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones estn protegidas en la
forma que seala la presente ley".
4. Medidas protectoras del crdito
Las medidas protectoras para las instituciones financieras las encontramos en
diversas normas, entre las que cabe mencionar aquellas que protegen la
garanta constituida a favor de las entidades financieras. Este tema fue
ampliamente debatido y concluy con la dacin de la Ley N 27851 publicada
el 22 de octubre de 2002, que dej bajo la siguiente redaccin al artculo 172
de la Ley N 26702: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor
de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor
que los afecta en garanta, siempre que as se estipule expresamente en el
contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del
sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las
deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas
por el otorgante de la garanta (...)".
Mediante este dispositivo se busca hacer extensiva la garanta a cualquier otra
deuda del deudor, siempre que as se haya convenido en el contrato. El
desarrollo de esta disposicin tenemos que mediante Resolucin de la
Superintendencia de Banca y Seguros N 325-2001 del 07 de mayo de 2001,
se aprobaron las clusulas generales de contratacin aplicables a los contratos
de prstamo hipotecario. La permanencia de la garanta est respaldada por el
tercer prrafo del artculo 172 de la referida Ley General del Sistema
Financiero, que seala: "(...). La liberacin y extincin de toda garanta real
constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser
expresamente declarada por la empresa acreedora. La extincin dispuesta por
el artculo 3 de la Ley N 26639 no es de aplicacin para los gravmenes
constituidos en favor de una empresa
1407
".
Por otro lado existen medidas de proteccin para la constitucin de los
warrants y de los ttulos de crdito hipotecario constituidos a favor de las
instituciones financieras. As, el inciso 8 del artculo 132 de la Ley N 26702
seala que la ejecucin de estos ttulos, que garanticen obligaciones con
empresas del sistema financiero por su tenedor, se aplicar al pago de la
deuda con el acreedor financiero, excluyendo a cualquier tercer acreedor del
1407
La Ley N 26639 publicada el 27 /06/96, pone lmite a las inscripciones de la hipotecas
sealando que se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran
renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravmenes que garantizan crditos, a
los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado
constituyente, concursado o no. En este caso se mantiene los derechos de los
Almacenes Generales de Depsito de cobrar los almacenajes adeudados y
gastos de remate al ejecutar los warrants. Se reafirma, pues, la garanta
exclusiva del warrant, en la medida que los bienes respalden obligaciones a
favor de una empresa del sistema financiero, supuesto que no es atendible si el
acreedor prendario es una empresa que no pertenece a dicho sistema.
Las medidas de proteccin al ahorro se desarrollan en el mencionado artculo
132 de la Ley General del Sistema Financiero, el cual no solo hace referencia a
los mecanismos de control y gestin de las entidades con el propsito de
aminorar el riesgo, sino a los derechos preferentes a favor de estas entidades.
Uno de estos derechos lo hemos referido en el warrant y en el ttulo de crdito
hipotecario negociable, y se encuentran tambin en los incisos 9 y siguientes,
cuando se seala que los valores, recursos y dems bienes que garantizan
obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a
estas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales bienes,
valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa disponga sobre
ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la
fecha de notificacin de dicha medida. gual norma es aplicable tratndose de
valores, recursos o dems bienes dados en garanta para afianzar obligaciones
de terceros.
Dicha preferencia denota, pues, el derecho que tiene la entidad financiera a
recoger y cargar sus acreencias antes de dar cuenta de los fondos existentes
como disponibles para la medida cautelar. Asimismo, cuenta con el derecho de
dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas de un
deudor ante el incumplimiento de sus obligaciones, pudiendo usar el derecho
de compensacin con otros activos que mantenga su deudor en la institucin
financiera, no siendo objeto de compensacin los activos declarados intangible
s o excluidos de este derecho.
De otro lado, en los primeros siete incisos del artculo 132 de la Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se establecen las pautas de
cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener una
posicin slida en el marco de sus operaciones, tales como la obligacin de
observar los lmites y prohibiciones en el atoramiento de crditos para asegurar
la diversificacin del riesgo y la limitacin al crecimiento de las empresas del
sistema financiero hasta un determinado nmero de veces el importe de su
patrimonio efectivo; la constitucin de la reserva impuesta por la ley; mantener
el monto del capital social mnimo a valores reales constantes; y constituir
provisiones genricas y especficas de cartera, individuales o preventivas
globales por grupos o categoras de crdito, para la eventualidad de crditos
impagos.
5. Medidas protectoras del ahorro
Se han establecido las pautas para proteger el patrimonio de las entidades
financieras a efecto que puedan recuperar los crditos otorgados y hacer frente
sin dificultades a la devolucin de los depsitos del pblico. Es en este contexto
que se ha puesto en vigencia el Decreto Supremo N 081-99-EF, que aprueba
el Reglamento del Fondo de Seguro de Depsitos. Dicho Fondo tiene por
objeto proteger a quienes realicen imposiciones en las empresas del sistema
financiero, con los alcances y limitaciones establecidos en la Ley de Bancos. El
Fondo est integrado por las empresas de operaciones mltiples autorizadas a
captar depsitos del pblico.
Producida la disolucin y liquidacin de una empresa miembro del Fondo, este
pagar las imposiciones aseguradas hasta el lmite permitido. El Fondo se
establece en el Banco Central, y asiste a quienes realicen depsitos en las
empresas del sistema financiero dentro de los lmites sealados en la misma
ley.
De conformidad con el artculo 152 de la Ley General del Sistema Financiero,
el Fondo respalda nicamente las imposiciones de las personas naturales, las
asociaciones y las dems personas jurdicas sin fines de lucro. En el caso de
existir cuentas mancomunadas en un mismo miembro del Fondo, su monto se
distribuye a prorrata entre los titulares de la cuenta de que se trate; y la
cobertura tiene lugar, respecto de cada uno de ellos, con arreglo a los lmites y
condiciones establecidos en la ley.
El artculo 152 tambin seala que el Fondo no cubre los depsitos de los
titulares que durante los 2 aos previos a la declaracin de disolucin y
liquidacin, se hubieren desempeado como directores o gerentes de la
empresa de que se trate, y de las personas pertenecientes a los grupos
econmicos que tengan participacin mayor al 4% en la propiedad de la
empresa, siempre que hayan participado directa o indirectamente en su
gestin. Tampoco estn cubiertos los depsitos correspondientes a personas
vinculadas a la empresa, sus accionistas, personal de direccin y de confianza,
los depsitos de otras empresas del sistema financiero nacional o del
extranjero, los depsitos constituidos con infraccin de la ley y los
instrumentos, que gozando formalmente de la denominacin de depsito, sean
esencialmente acreencias no depositarias.
Finalmente, el artculo 153 de la Ley General del Sistema Financiero establece
que el monto mximo de cobertura es de S/, 62000,00 por persona en cada
empresa, comprendidos los intereses, siendo reajustado trimestralmente en
funcin al ndice de Precios al Por Mayor que, con referencia a todo el pas,
publica mensualmente el nstituto Nacional de Estadstica e nformtica,
tomando como base el ao 1996.
6. La Superintendencia de Banca y Seguros
La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas
bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del pblico y de
aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la
ley.
El artculo 11 de la Ley N 26702 seala que toda persona que opere en el
sistema financiero y de seguros, as como aquellas que realizan actividades
vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas requiere de
autorizacin previa de la Superintendencia para su organizacin y
funcionamiento. Dicha autorizacin ser requerida para dedicarse al giro propio
de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en
forma habitual dinero de terceros, en depsito, mutuo o cualquier otra forma, y
colocar habitualmente tales recursos en forma de crditos, inversin o de
habilitacin de fondos, bajo cualquier modalidad contractual;
dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial,
otorgar por cuenta utopia coberturas de seguro as como intermediar en la
contratacin de seguros para empresas de seguros del pas o del extranjero; se
invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier ttulo, o a conceder crditos o
financiamientos dinerarios; o se invite al pblico a contratar coberturas de
seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del
pas o del exterior a aceptar su intermediacin; y en general, se haga
publicidad por cualquier medio con los indicados propsitos.
DOCTRINA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBO CORREA, Marcial y otros. La
Constitucin de 1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas
constitucionales". N 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitucin de 1993: anlisis comparado. Ciencia. Lima, 1996; CHRNOS
SOTO, Enrique. Constitucin de 1993: lectura y comentario. 4" edicin.
Antonella Chirinos Montalbetti.
Lima, 1997; F ALCON PCARDO, Marco. Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros. Editorial Grijley. Lima, 1997; KLNGENBERGER LOMELLN, Juan.
Supervisin bancaria en el Per. Coleccin Flix Denegri Luna. Centro de
Publicaciones de la Superintendencia. Lima, 1987; RODRGUEZ AZUERO,
Sergio. Contratos bancarios. S" edicin. Editorial Legis, Bogot, 2002.
CAP3TULO 5I
DEL REGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y
NATI5AS
Rgimen agrario
Artculo 88
El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de
propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra
forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn
las peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado
para su adjudicacin en venta.
CONCORDANCAS:
C: arts. 2 inc. 16), 21, 60, 70, 71, 72, 73,89, 149;
C.C: arts. 134, 136, 2024 inc. 5);
C.P.: art. 204 inc. 4);
C.M.A.: arts. 29, 54;
Ley 26505: arts. 2, 3, 5;
Ley 27908; D.L.: 22175;
D.L.: 25891;
D.S. 011-91-AG: arts. 1 y 2;
D.S. 002-94-AG;
D.S. 011-97-AG: art. 3;
C.A.D.H.:arts.16,21;
D.U.D.H.:arts.17 y 20;
P..D.C.P.: art. 22
Guillermo Figallo Adrianzn
1. ntroduccin
Aunque la Constitucin de 1993 lleva solamente el nombre de "poltica", un
examen preliminar permite advertir que, como la anterior de 1979, sigue el
modelo de la Carta Fundamental espaola de 1978, la que segn M.
Bassols
1408
, es caracterstica del moderno constitucionalismo en cuyo seno
parece albergarse cierto dualismo: la Constitucin Poltica, que sera el instituto
fundamental de las relaciones polticas entre el Estado y los ciudadanos; y la
Constitucin econmica que atendera a la ordenacin jurdica de las
estructuras y relaciones econmicas. As, el Ttulo , dedicado al Rgimen
1408
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1985, p.17
Econmico, comprende seis captulos, uno de los cuales -el Captulo V,
denominado "Del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y
Nativas"- consta de los artculos 88 y 89.
A primera vista se advierte que la Constitucin de 1993 ha reducido el
contenido de los Captulos V y Vl del Ttulo n de la Constitucin de 1979 al
brevsimo Captulo V del Ttulo n, vaciando y sustituyendo gran parte de su
contenido, de lo que resulta que la Constitucin vigente dedica solo el artculo
88 al rgimen agrario y el artculo 89 a las comunidades campesinas y nativas.
2. Anlisis exegtico
El artculo 88 del rgimen agrario comprende dos acpites, el primero de los
cuales se divide a su vez en tres partes.
2.1. Rgimen agrario
a) Apoyo al desarrollo del sector agrario
La primera parte del acpite primero del artculo 88 declara que: "El Estado
apoya preferentemente el desarrollo agrario", flexibilizando el carcter
imperativo del artculo 156 de la Constitucin de 1979 que deca: "El Estado
otorga prioridad absoluta al desarrollo integral del sector agrario" (cursivas son
nuestras). Al haber suprimido la referencia al carcter "integral" del desarrollo
agrario que contena la norma anterior -reducindolo a la simple transformacin
de la propiedad y posesin de la tierra- el "apoyo preferente" no incide sobre la
totalidad del "sector", apoyo que comprende, entre otros, la asistencia tcnica,
el crdito, la comercializacin, la agro industria, el trabajo rural, el uso de los
recursos fitogenticos y transgnicos.
La norma adems habla del desarrollo a secas, que suele ser confundido con
el simple crecimiento econmico que hace "ms ricos a los ricos y ms pobres
a los pobres", como ha sucedido actualmente, en que se proclama el xito
macroeconmico sin que se traduzca en la reduccin de los ndices de
pobreza. Adems, el carcter imperativo de la norma del artculo 156 de la
Carta anterior ha sido sustituido por un difuso y tibio "apoyo preferente" al
sector.
b) Garanta del derecho de propiedad sobre la tierra
La segunda parte del primer acpite del artculo 88 expresa que el Estado
"garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal
o en cualquiera otra forma asociativa". El bien tutelado por la norma es la
"tierra" vocablo cuyo significado entre las diversas acepciones que contiene el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola es la de "terreno
dedicado al cultivo o propio para ello", o sea, el suelo productivo. Cabe advertir
que, de acuerdo con la anterior definicin, no son objeto de derecho de
propiedad las tierras forestales que presentan caractersticas impropia para
fines agropecuarios, pero que tienen aptitudes para la produccin forestal.
Para el Convenio 169 de la OT, sobre Pueblos ndgenas y Tribales en Pases
independientes, la utilizacin del trmino "tierras" debe incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Por otro lado, el Derecho
Civil y el Urbanstico emplean el trmino "suelo" para referirse a la superficie de
la corteza terrestre, al que se agrega el sobresuelo y el subsuelo; y clasifican el
suelo en rstico y urbano, por lo que "tierra" sera sinnimo del primero.
El anterior enunciado relativo al rgimen del derecho de propiedad sobre la
tierra significa, en primer lugar, el reconocimiento de la desintegracin del
concepto unitario del derecho de propiedad que advirtieron a principios del siglo
pasado casi simultneamente Louis Jossserand en Francia y Salvatore Pugliati
en talia, y que es parte del acerbo jurdico universal.
Josserand demostr que la concepcin moderna de la propiedad reviste una
extensin y variedad de aspectos que no poda tener en el derecho de los
Quirites y que, a decir verdad, era preciso hablar en adelante no de la
propiedad sino de /as propiedades, pues "cada categora de bienes implica una
forma de apropiacin privativa de ella". As, sealaba que "sobre un fundo
rstico no se dan las mismas facultades ilimitadas que se ejercen sobre una
cosa mueble; que la propiedad de una obra artstica es totalmente diversa de la
propiedad sobre una casa; que el dominio pblico del Estado obedece a un
estatuto que se diferencia del rgimen aplicable a los patrimonios privados (...)"
En sntesis, "no hay una propiedad sino propiedades porque el inters de la
sociedad reside en que la apropiacin de los bienes comporte estatutos en
armona con los fines perseguidos, que varan mucho; el derecho de propiedad
es uno de los ms flexibles y ms matizados que figuran en las diferentes
categoras jurdicas; su plasticidad es infinita"
1409
.
Poco despus, Pugliati present su ponencia La propiet y le propiet al
Congreso taliano de Derecho Agrario, en la que partiendo de la intuicin de
que era hora de mirar a la relacin entre el hombre y los dems entes de la
naturaleza, no desde la altura del sujeto perturbado por la soberbia de sentirse
monarca absoluto del Universo sino ver las cosas desde el llano sin los lentes
deformadores de prejuicios egocntricos, llegaba a la conclusin, preada de
nuevas corrientes culturales, de que las cosas no eran estructuras genricas
sino especficas, con rdenes diversificados que requieren de particulares
construcciones jurdicas, si bien estas ltimas deben ser adecuadas y no
desequilibrantes. Luego, sobre la base de los diversos estatutos de los bienes,
los juristas procedieron a la edificacin de una pluralidad de propiedades, cada
una dotada de un fundamento propio basado en la realidad de los hechos
naturales y econmicos
1410
.
Cabe anotar que las investigaciones que se han enfrentado al peso histrico de
la institucin han comprobado que si bien dentro de la coraza de la definicin
unitaria de la propiedad se han mantenido modalidades fuertemente
1409
Ver JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Tomo 1, Volumen l. Traduccin de Andr Brun, del
Cours de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compaa Editores, Buenos Aires, 1952,
pp. 139 Y 140
1410
GROSS, Paolo. Lo propiedad y las propiedades un anlisis histrico. Editorial Civitas,
Barcelona, 1992
diferenciadas, la doctrina encuentra que "su reconocimiento no puede significar
de modo alguno la desaparicin del instituto unitario del derecho de propiedad,
que poda decirse sale reforzado al quedar al descubierto los verdaderos
intereses que conforman cada categora dando lugar al planteamiento de un
nuevo elemento de unificacin objetiva, que consiste en la atribucin de un
contenido esencia"
1411
; identificado con la aptitud natural e histrica de cada
bien para ser objeto de disfrute econmico.
Los autores del Cdigo Civil peruano de 1984 establecieron que "los derechos
reales sobre los predios rsticos se rigen por la ley de la materia; reconociendo
expresamente que la propiedad agraria, llamada "propiedad predial rstica", es
distinta de la propiedad predial urbana; y subrayaron que" las propiedades
incorporales se rigen por su legislacin especial"
1412
, reconociendo que estas
son otras manifestacin de la multiplicidad de propiedades, sin perjuicio de
haber sealado las caractersticas comunes a todas las formas de
propiedad
1413
. Lamentablemente, dicha norma ha sido derogada junto con la
avanzada legislacin agraria.
No obstante, la norma constitucional merece ser criticada en cuanto se limita a
garantizar las modalidades de la propiedad agraria esttica, clasificada desde
el punto de vista subjetivo, segn la persona a la que pertenece la tierra, sin
considerar que esta es un recurso natural cuya propiedad, por excepcin,
reconoce el Estado peruano por razones histrico-polticas; y que como bien de
"produccin" se encuentra en la sociedad contempornea ntimamente
vinculada a la empresa, instrumento econmico que la convierte en una
propiedad dinmica, como lo demuestra el hecho de que la Constitucin de
1993, pese a haber suprimido el Captulo V de la Carta anterior dedicado a la
empresa, no ha podido dejar de mencionarla cuando habla en el artculo 59 de
"la libertad de empresa" y la promocin de las "pequeas empresas", en el
artculo 60 de que "la economa nacional se sustenta en 'la coexistencia de
diversas formas de propiedad y la empresa". Por consiguiente, aparte del
reconocimiento de la propiedad asociativa -dentro de la que incluye a la
propiedad comunal-la norma comentada resulta superflua, pues nada aade a
lo dispuesto por el Captulo del mismo Ttulo, que se refiere a la propiedad en
general y que, por ende, le es aplicable a la propiedad agraria.
El referido numeral olvida que la tierra es un recurso natural, que
originariamente integra el patrimonio de la Nacin de acuerdo con el artculo 66
de la misma Carta y que el reconocimiento de su apropiacin particular, que
obedece a razones histrico-polticas, constituye una excepcin que no excluye
su funcin ecolgica, que hace que su utilizacin ser sostenible.
e) Lmite a la extensin de la tierra
La tercera parte del acpite primero del artculo 88 establece que: "La ley
puede fijar los limites y extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada
1411
Traduccin al castellano de Lo propieta y le propiet en la Officina de lo Strico, Ed. A.
Giuffn' Miln, 1988, p. 21
1412
Ver RODOTA, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad privada. Editorial
Civitas, Barcelona, 1986, p. 50
1413
Artculos 893 y 894. Artculos 923 al 927
zona". Se trata de una norma de carcter ecolgico, que involucra los principios
anti-latifundista y anti-minifundista as como el ordenamiento territorial, por lo
que no debe tener carcter meramente facultativa.
2.2. Abandono de la tierra
El segundo acpite del artculo 88 establece que: "Las tierras abandonadas,
segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en
venta". Esta norma, en primer lugar, reafirma la figura del abandono de la tierra
y ha sido incorporado a nuestro Derecho Constitucional por la Carta de 1979.
El abandono en general es una figura compleja que puede darse con relacin a
toda clase de bienes. El abandono de la tierra tiene numerosos antecedentes
en la tradicin jurdica peruana y de los otros pases andinos. Los incas no
concibieron que alguien pudiera dejar la tierra arable sin cultivar. En la
legislacin colonial encontramos numerosas disposiciones dictadas para
promover "el poblamiento y Cultivo de los campos en los nuevos territorios". A
inicios de la Repblica el Libertador Simn Bolvar dict el Decreto de 14 de
diciembre de 1825 que dispuso la entrega de tierras del Estado a los naturales
del pas, condicionada a la prdida de la posesin y la propiedad si no
emprendan el trabajo que demandaban. Luego, se han dictado numerosas
leyes sobre tierras de montaa de acuerdo con la misma doctrina. Los Cdigos
Civiles de 1936 y 1984 Y el Decreto Ley N 17716 han reconocido el abandono
como un modo de extincin del derecho de propiedad privada.
La norma comentada exige que el abandono se establezca "segn previsin
legal", con la evidente finalidad de proteger al propietario contra cualquier
arbitrariedad administrativa. Pero no significa que se reduzca el "abandono" de
las concesiones, como seala el artculo 5 de la Ley N 26505 -Ley de la
inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras
del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas-, que
constituye una manera de eludir la reversin al dominio del Estado de las
tierras de propiedad privada que se encuentren abandonadas, que pervierte el
instituto y es inconstitucional, ya que el concesionario no es propietario y si no
cumple las condiciones de la concesin esta caduca.
Por ltimo, en relacin a este segundo acpite del artculo 88 de la Constitucin
de 1993, segn el cual las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado
"para su adjudicacin en venta", se est concediendo igual oportunidad tanto al
gran propietario como al campesino sin tierras.
DOCTRINA
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Editorial Tecnos
S.A., Madrid, 1985; GROSS, Paolo. La propiedad y las propiedades un anlisis
histrico.
Editorial Civitas, Barcelona, 1992. Traduccin al castellano de La propieta y le
propiet en la Officina de lo Strico, Ed. A. Giuffre, Miln, 1988; JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen l. Traduccin de Andr Brun, del Cours
de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compaia Editores, Buenos
Aires, 1952; RODOT, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad
privada. Editorial Civitas, Barcelona, 1986.
Comunidades campesinas y nativas
Artculo 89
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son
personas jurdicas.
Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro
del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible,
salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas.
CONCORDANCAS:
C: arts. 2 incs. 16), 17) Y 19); 17,48, 60, 70, 72,88, 149;
C.C: arts. 134, 139, 2024 inc.5);
C.P.: arts. 204 inc. 4), 206 inc. 4);
C.M.A.: arts. 29, 54;
Ley 26505: arts. 1, 12,13;
Ley 26839: arts. 23 y SS.;
Ley 27037: arts. 4 y 5;
Ley 27908;
D.Leg. 598: arts. 2 y 3;
D.Leg. 653: arts. 9, 61;
D.L.: 22175;
D.L.: 25891;
D.S. 068-90-TR: arts. 4, 7;
D.S. 002-94-AG;
C.A.D.H.: art. 21;
D.U.D.H.: art. 17;
Convenio 169 de la OT: arts. 1,7
Guillermo Figallo Adrianzn
1. ntroduccin
El artculo 89, dedicado a las comunidades campesinas y nativas, contiene dos
acpites, y se refiere a ambas en conjunto como si se distinguieran solo por el
nombre, cuando en realidad las primeras son oriundas de la regin de la sierra
y las segundas se encuentran en la amazonia, regiones cuyas caractersticas
eco lgicas y geogrficas son notoriamente diferentes y cada una tiene su
propia identidad tnica y cultural.
2. Comunidades campesinas
La existencia legal de las comunidades campesinas fue reconocida por la
Constitucin de 1920 as como por la Constitucin de 1933, que declar sus
tierras inalienables, imprescriptibles e inembargables, y su autonoma en el
trabajo comunal y uso de la tierra. No obstante, continuaron sufriendo la
agresin fsica, sicolgica y legal de los grupos oligrquicos.
La Constitucin de 1979, a la vez que reiteraba el reconocimiento de la
personalidad jurdica de las comunidades campesinas, consagraba su
autonoma en cuanto a su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra as
como en lo econmico y administrativo, declarando asimismo la
imprescriptibilidad e inembargabilidad de sus tierras. Adicionalmente, ensaya
un tmido retorno al intento de extincin de las comunidades, sistema anterior,
matizando la inalienabilidad absoluta de sus tierras permitiendo su enajenacin
con la aceptacin de una mayora calificada de los dos tercios de los
comuneros y aprobada por ley fundada en el inters de la comunidad (ver Ley
N 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, y su Reglamento
aprobado por ns. N 008-91-TR).
Esta modificacin reviste una gran importancia terica, pues marca el inicio del
retorno al exacerbado liberalismo de mediados del siglo XX.
2.1. Autonoma y rgimen de propiedad de la tierra comunal
La primera parte del primer acpite del artculo 89 reproduce en su esencia lo
dispuesto por la Carta anterior respecto de la autonoma de las comunidades.
Pero su segunda parte contiene una importantsima modificacin sobre la
propiedad de la tierra comunal, pues faculta su "libre disposicin", con la
indudable intencin de lograr su rpida extincin, pues la tierra es uno de los
elementos esenciales de su existencia. Desconoce que deben ser vistas como
gobiernos locales ms que como propietarias, dada su autonoma y sus
facultades jurisdiccionales concedidas por el artculo 149 de la propia
Constitucin.
El segundo acpite del artculo 89 declara que: "El Estado respeta la identidad
cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas", en concordancia con el
inciso 19 del artculo 2 de la misma Carta, que establece el derecho de cada
uno de sus miembros a su "identidad tnica y cultural".
3. Comunidades nativas
La existencia legal de nuestros pueblos amaznicos ha sido ignorada por el
Estado peruano hasta bien avanzado el siglo XX. La Ley N 15037, de 21 de
mayo de 1964 las consider "tribus aborgenes" y dispuso la adjudicacin en
propiedad de las tierras que ocupaban. Recin reconocidos con el nombre de
comunidades nativas por el Decreto Ley N 20653, Ley de Comunidades
Nativas y de Promocin Agropecuaria de las Regiones de Selva y Ceja de
Selva, ampliado por el Decreto Ley N 21175, Ley de Comunidades Nativas y
Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, de 21 de mayo de 1978, que
desconoci su pleno domino sobre las tierras con aptitud forestal de su
territorio, han sido sometidas al mismo rgimen que las comunidades
campesinas por las Constituciones de 1979 y 1993; Y se encuentran
amparadas por el Convenio 169 de la OT, ratificado por el Congreso peruano
ello de diciembre de 1995.
Como bien se ha dicho "El territorio representa para los pueblos indgenas de
la Amazonia su fuente de vida y su cultura"
1414
.
3.1. Abandono de las tierras comunales
La tercera parte del primer acpite del artculo 89 reitera que "la propiedad de
las tierras comunales es imprescriptible", pero aade "salvo el caso de
abandono previsto en el artculo anterior". Creemos que no se puede equiparar
la propiedad privada con la propiedad comunal porque de ser as no habra
motivo para distinguirlas. La tierra comunal no es un bien econmico transable
en el mercado; ms bien, se acerca al concepto de territorio como asiento de la
nacin o de una autonoma y, por ende, no puede caer en abandono, lo que
lleva a concluir que dicho dispositivo concurre a una poltica de extincin de las
comunidades.
Resulta as que el "abandono de la tierra" se proyecta como una sombra sobre
el paisaje legal de las comunidades nativas.
DOCTRINA
AROCA MEDNA, Amrico Javier. Comunidades campesinas y nativas en el
nuevo contexto nacional. Editorial CAAAP. Lima, 1993; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique; RUBO CORREA, Marcial y otros. La Constitucin de
1993: anlisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N
10. Lima, 1994;
comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHRNOS SOTO, Enrique. Constitucin de
1993: lectura y comentario. 4a edicin. Antonela Chirinos Montalbetti. Lima,
1997.
CONTRERAS, Carlos. Comunidades campesinas y nativas: normatividad y
desarrollo. Fundacin Friedrich Naumann. Lima, 1989; DE TRAZEGNES
GRANDA, Fernando. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto
nacional. Editorial CAAAP. Lima, 1993; FGALLO, Guillermo. Las comunidades
campesinas y nativas en la Constitucin Poltica. En: "Socialismo y
participacin". N 39, Lima, setiembre 1987.
1414
AROCA MEDNA, Amrica Javier. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto
nacional. Editorial CAAAP, Lima, 1993, p. 188

Constitucion Comentada - Tomo I - Peru

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Constitucion Comentada - Tomo I - Peru

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

LA

Das könnte Ihnen auch gefallen