TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES

Eugenio Luis Palazzo*

Sumario: Los derechos y el constitucionalismo. Las tensiones entre los derechos. El cambio de las fuentes del derecho. La tarea de los jueces. Bibliografa. . Los derechos y el constitucionalismo

1. Existen constituciones en sentido amplio (es decir incluyendo las consuetudinarias y aquellas slo parcialmente escritas) desde que nacieron los estados. Tambin cabe aclarar el sentido con el cual utilizo este trmino en esta ponencia, sin que implique objetar la validez de otras acepciones. No se trata de identificarlo con la comunidad poltica, lo cual llevara sus inicios hasta coincidir con los de la humanidad, sino reservarlo para un fenmeno intermedio entre organizaciones de gran extensin geogrfica -los imperios, y en la poca a la que me referir el sacro imperio romano germnico- y otras mucho ms reducidas -los feudos, las ciudades-. Cuando el Rey desconoce la autoridad del Emperador y logra el acatamiento de los seores feudales y las ciudades aparece el Estado. Francia nace en el Tratado de Verdn, del ao 843, cuando se desmembra el imperio carolingio. A esta dinasta la suceden los Capeto, a partir de 987. Luis VI (1108-1137) consigui la obediencia de los seores feudales. Felipe Augusto y San Luis extendieron el territorio. La unidad definitiva de Espaa ocurri a fines del siglo XV, por la unin de los reinos de Castilla y Len, gobernados por Isabel I, y de Aragn, cuyo monarca era su esposo, Fernando V [1], y la posterior conquista, en 1492, de Granada, postrer reducto moro. Esta fue la ltima[2] de una serie de fusiones de reinos que se produjeron durante todo el perodo de la reconquista, que se concretaban a travs de matrimonios y conquistas. Pero en la historia de la pennsula ibrica encontramos antecedentes en los cuales se vislumbra un Estado antes de la invasin musulmana, en la poca visigoda. Esa invasin interrumpi dicha evolucin. La expansin de los Estados ocurre en forma paulatina, con perodos de mayor o menor intensidad. Llegan a Amrica Latina con la emancipacin, o quizs, como estados no soberanos, algo antes, en la reestructuracin de Carlos III. En la segunda mitad del siglo XIX se unifican Alemania e Italia. El proceso de descolonizacin iniciado en la segunda posguerra los generaliza en Asia y frica. 2. El reconocimiento escrito de los derechos humanos se origina en la misma poca en que nacen los primeros estados europeos. Las cartas locales medievales aparecen en buena parte de Europa occidental, en razn del nuevo auge de las ciudades, superados los momentos de mayor inseguridad de los comienzos de la Edad Media, en los que slo caba albergarse en castillos, o cerca de ellos para refugiarse en su interior ante los ataques enemigos y el pillaje. El repoblamiento de las ciudades requiri de garantas otorgadas por los seores feudales, y de cierta organizacin poltica establecida, a veces por sus propios dirigentes. As aparecen los Franchises des villes, chartes, costumes locales y statuts municipaus, en Francia; los consuetudines, usus y statuti, en Italia; mientras que en el centro y norte de Alemania se utiliz, desde el siglo XII, la expresin weichbild para identificar el derecho de la ciudad. En Espaa se suman a este proceso las necesidades de poblar las ciudades reconquistadas a los musulmanes, las exigencias de quienes han participado en esa lucha y van a vivir en ellas, y la

diversidad de reinos y seoros que las otorgaban. Los fueros municipales o cartas pueblas aparecieron en el siglo X; en el siguiente se generalizaron, pero en textos breves; y en los siglos XII y XIII se dio su apogeo y redacciones mucho ms extensas. Los otorgaban el rey, seores eclesisticos o laicos, o los propios municipios, aunque para estas ltimas categoras apareca, despus, una confirmacin regia. En Inglaterra no poseen ese matiz local, sino que tienen una mayor generalidad. El documento ms conocido es la Carta Magna, otorgada por Juan sin Tierra el 15 de junio de 1215. 3. Cuando comienza a dictarse constituciones en sentido restringido, a partir del ltimo cuarto del siglo XVIII, las declaraciones de derechos, en general se incorporan como una parte de tales textos. Ya no emanan del rey, sino del pueblo; ya no se dirigen a sectores determinados, sino a todos. Los derechos que se reconocen son los luego denominados de primera generacin, es decir civiles y polticos. En los Estados Unidos, a partir del caso Marbury vs. Madison, de 1802, se origina el sistema de control judicial disperso de constitucionalidad, que posibilita que los derechos no queden en meras declaraciones, sino que existan medios procesales concretos para obtener su proteccin. Al finalizar la primera guerra mundial las constituciones comienzan a reconocer tambin a los derechos sociales, o de segunda generacin. Inician ese camino la constitucin mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919. En la austriaca de 1920 aparece el control concentrado de constitucionalidad, a travs de los tribunales constitucionales. Luego de la segunda guerra mundial, y con mucha mayor intensidad al desaparecer numerosos regmenes autoritarios, desde mediados de la dcada del setenta del siglo que pas, la vigilancia sobre el cumplimiento de los derechos fundamentales incumbe, tambin, a organismos y tribunales internacionales. Se reconocen, adems, los derechos de incidencia colectiva, o de tercera generacin. Este breve panorama de cosas sabidas nos muestra un camino de progreso en el reconocimiento y en la proteccin de los derechos, como uno de los signos ms alentadores de los tiempos[3] Las tensiones entre los derechos

4. Esta evolucin favorable no puede hacernos olvidar de las luchas que la jalonaron. Pero an en su acatamiento cotidiano, los derechos se encuentran, muchas veces, en tensin unos con otros[4] Los conflictos jurdicos pueden ocurrir cuando dos o ms personas reclaman la titularidad de un mismo derecho (vgr. la propiedad de una cosa); o bien cuando de un hecho o acto cada uno de los afectados pretende se sigan distintas consecuencias jurdicas, invocando para ello derechos diferentes (vgr. la instalacin de una planta industrial de procesamiento de materiales peligrosos puede derivar en un conflicto entre el derecho del propietario de usar su terreno y el de los vecinos a un ambiente sano). El artculo 4 de la Declaracin de Derecho del Hombre y del Ciudadanos, de la Francia revolucionaria de 1789 sealaba que "...el ejercicio de los derechos naturales no tiene ms lmites que aquellos que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos ...";. Entre los derechos existen tensiones en los casos concretos en los cuales cada parte invoca uno distinto, pero tambin en abstracto, al formular las normas opciones de preferencia o equilibrio entre unos u otros. As la libertad de establecer de comn acuerdo las condiciones de un contrato individual de trabajo es dejada de lado por la exigencia de someterse a las previsiones de una convencin colectiva. En cambio entre el derecho del autor o inventor a explotar su obra y el de la comunidad a beneficiarse de ella, la Constitucin Argentina opta por una solucin intermedia: la proteccin temporal de la propiedad intelectual o industrial.

Estas tensiones han sido reconocidas por la Corte Suprema de la Repblica Argentina en numerosos precedentes donde expuso que los derechos fundados en cualquiera de las clusulas de la Constitucin Nacional tienen igual jerarqua, por lo que la interpretacin debe armonizarlos[5] en Ponzetti de Balbn, indic que se encontraban en juego los lmites jurdicos del derecho de informacin en relacin directa con el derecho a la privacidad o intimidad[6]y ms explcitamente en Portillo advirti una suerte de tensin entre derechos y obligaciones consagrados en las dos normas constitucionales citadas, en la medida en que el actor pretende no realizar el servicio de conscripcin impuesto por el art. 21, amparndose en el derecho a la libertad de creencias consagrado por el art. 14[7] En un plano ms terico se ha sealado la contraposicin entre la libertad, cuyo ejercicio lleva a diferenciarnos en educacin, riqueza, prestigio, etc., y la igualdad que procura evitar o, al menos, atenuar esas diferencias. El liberalismo prefiere la primera, los socialismos la segunda[8] Muchas veces los derechos han nacido como privilegios de unos pocos, como verdaderas desigualdades: la propiedad de los nobles, el voto calificado, la jubilacin para algunas categoras (periodistas, ferroviarios, empleados pblicos) y luego se han expandido a otros como fruto de un reclamo de igualdad[9] Advertir la tirantez entre los derechos por un lado contribuye a desechar cierta tentacin inflacionaria, generalizada en la literatura contempornea que pretende incrementar en forma permanente el nmero y calidad de los derechos, pues la tarea ms importante no es esa, sino lograr su adecuado equilibrio. Por otra parte lleva a plantearnos el problema de la distinta jerarqua de los derechos. Ella se advierte en diversos niveles. 5. Los derechos y deberes naturales se ordenan en distintos grados y las declaraciones slo los reconocen. Esa recepcin incluye tales diferencias. En una zona central se encuentran los derechos y deberes que se siguen necesariamente de la ley revelada y del conocimiento intuitivo, directo, de los principios primarios de la ley natural, emanados de las inclinaciones inscriptas por Dios en nuestra naturaleza. Tales, por ejemplo, los de existencia, honrar a Dios, hablar, transitar, reunin, asociacin, formar una familia, procrear, cuidar y educar a la prole, etctera. Estos derechos y deberes son invariables, universales, obligatorios en conciencia aunque las normas positivas no los consagren y an los nieguen. Son tan obvios que esas normas por lo general no los proclaman sino que los dan por supuestos y se limitan a sancionar a quienes los vulneren. En una segunda regin se hallan otros derechos y deberes naturales que son descubiertos por la razn, en operaciones deductivas que los vinculan en forma ms o menos inmediata a los primeros principios de la ley natural. Valgan como ejemplo los derechos de trabajar, comerciar, apropiacin de bienes de consumo y produccin, prensa, etctera. No es posible hacer una enumeracin exhaustiva de ellos, porque su descubrimiento es progresivo, a medida que el desarrollo moral, intelectual y material y las condiciones de convivencia van haciendo aparente su relacin con la ley natural. Aunque de enunciacin progresiva, son tambin necesarios y universales siempre que se den ciertas condiciones de hecho, y sus modalidades estn condicionados por la ley humana. Es en este sentido que se hace referencia al "historicismo" de los derechos y deberes de esta clase, sin que ello implique negar su carcter necesario y universal, sino apuntar las circunstancias histricas de su descubrimiento por la razn y de su consagracin por el derecho positivo. Otra posicin antigua, los incluye en el llamado "derecho de gentes", diverso del derecho natural propiamente dicho y del derecho positivo. Una enumeracin amplia de los derechos y deberes naturales, sin pretensin de agotar el tema, se encuentra en la encclica del Papa Juan XXIII "Pacem in Terris"[10] Hay, adems, regiones muy alejadas de la ley natural, en las que la "naturalidad" del derecho es mnima. El derecho positivo se hace cargo de esta tercera zona del mundo jurdico mediante determinaciones de la razn que se traducen en normas que reconocen, expresa o implcitamente,

su relacin con los derechos y deberes naturales, agregando o suprimiendo otras normas que, aunque no estn vinculadas en forma necesaria a la ley natural se estiman ajustados a ciertas circunstancias presentes (v. gr. el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias de las empresas); adems el derecho positivo establece las modalidades de ejercicio de los derechos y deberes, las sanciones aplicables a quienes los vulneren y las instituciones encargadas de protegerlos o hacerlos efectivos. En estos aspectos caben criterios divergentes y a medida que la reglamentacin se aplica a materias ms alejadas de la ley natural, el legislador dispone de mayor elasticidad en la eleccin de los medios, hasta llegar a una vasta franja muy alejada del ncleo, en la que las indicaciones de la ley natural son mnimas. Nada dice sta, por ejemplo, de si el derecho de transitar ha de ejercerse en calles de una o dos manos, por la derecha o por la izquierda, ni tampoco sobre la clase y medida de las sanciones que se aplicarn a los trasgresores. Sin embargo, sin mengua de la latitud de las facultades del legislador en estas alejadas regiones, sigue vinculado a la ley natural por alguna exigencias mnimas, pero esenciales, de cuyo respeto depende la validez jurdica de sus normas. En efecto, siempre las determinaciones del legislador humano han de estar regidas por estas exigencias de la ley natural: (a) que sean sancionadas por la autoridad competente; y (b) que las reglamentaciones sean razonables, justas. Estas condiciones de validez de toda reglamentacin positiva de los derechos y deberes humanos estn consagradas en los principios de legalidad, razonabilidad e igualdad. Por otra parte experiencias polticas pueden llevar a decisiones normativas que privilegien a uno derechos sobre otros, lo cual es legtimo mientras no se oponga al orden natural. As sucedi, por ejemplo, en la Constitucin Argentina de 1853 con la libertad de circulacin interna de productos, como reaccin frente a las trabas del comercio en la poca colonial, y an con posterioridad a ella. En la reforma de 1994 se expanden las garantas procesales, en contraposicin a las polticas autoritarias de los gobiernos militares de aos anteriores, an cuando ello pueda implicar atadura para que los organismos de seguridad cumplan con plena eficacia sus cometidos. Finalmente en el caso concreto el juez deber decidir ponderando la totalidad de circunstancias de la causa. A veces tras un conflicto, an individual, se advierten poderosos intereses colectivos que efectan presiones y que pueden llevar a multiplicar la controversia en planteos anlogos. 6. El fallo Ponzetti de Balbn de la Corte Suprema de la Argentina es un claro ejemplo de esos tres planos. Se cuestionaba la publicacin de una foto de un conocido dirigente poltico moribundo en violacin de su intimidad. Desde la perspectiva del derecho natural tanto la libertad de expresin y el derecho a la informacin como la intimidad se encuentran en relacin inmediata con los principios primarios de la naturaleza del hombre; no as la libertad empresaria de prensa, que si bien reconoce como fines principales la expresin y la informacin tambin tiene otros propios. La opcin poltica de nuestra Constitucin es otorgar un rango preferente a la prensa en mrito a los graves recuerdos de pocas autoritarias. En ese caso la Corte Suprema tom en cuenta la falta de autorizacin del Dr. Balbn y su familia, la carencia de relacin de la foto con su actuacin pblica y las caractersticas de ofensa a la sensibilidad de la imagen publicada. Sags[11]eala con acierto la importancia de la ideologa del intrprete u operador en la tarea de cotizar los derechos; que un liberal privilegiar la libertad, un socialista la igualdad y que, en cambio, desde una perspectiva cristiana lo prevaleciente sera la dignidad de la persona humana. Tambin ha de pesar su formacin jurdica, pues no tiene la misma ptica un especialista en derecho administrativo que un civilista o un internacionalista[12]. Adems son innegables las presiones que resultan de situaciones crticas o de estados generalizados de opinin. A ttulo ilustrativo pueden recordarse las modificaciones en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Repblica Argentina ocurridas a partir de la crisis econmica mundial de 1930, o de los procesos inflacionarios de fines de los aos ochenta. El cambio de las fuentes del derecho

7. En la Argentina se advierte un cambio tajante en el sistema de fuentes del derecho, a partir de la vuelta al cauce institucional, en 1983, que culmina en la reforma constitucional de 1994 y afecta

nuestra repblica, presidencialista y federal. Este proceso, con distintos matices y tiempos, ocurre tambin en muchos otros pases, y puede sintetizarse, esencialmente, tres tems: a) la transferencia al Ejecutivo de buena parte de la facultad de hacer la ley, b) una revalorizacin del derecho internacional como fuente del derecho interno, y c) nuevas fuentes en las relaciones de las provincias entre s y con la Nacin. Existen tambin nuevos roles de la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho, en los que no puedo abundar[13]para no extender esta ponencia. S resulta indispensable sealar que esta dispersin de fuentes dificulta admitir claras relaciones de jerarqua entre ellas, pues es difcil predicarlas entre fuentes del derecho de distinta naturaleza: la ley es una fuente unilateral y deliberada, los tratados son bi o multilaterales, la costumbre es espontnea. La transferencia al Ejecutivo de las facultades legislativas

8. Como en otras innovaciones constitucionales, Francia fue precursora de estos cambios. All, donde se haba proclamado a la ley como expresin de la voluntad nacional corporizada en la Asamblea,la constitucin de 1958 modific el esquema de la elaboracin de las reglas de derecho. Adems concedi fuertes atribuciones al jefe del Estado, sistematiz los poderes de control del parlamento, restringiendo sus atribuciones; Ello ha conformado, al aadirse la eleccin directa del Presidente, el rgimen semipresidesidencialista. Sealaba Hauriou[14]Jurdicamente estamos asistiendo al nacimiento de relaciones nuevas entre las diversas fuentes del Derecho y particularmente entre la ley y el reglamento. Explicaba que las relaciones tradicionales entre la ley y el reglamento, haban sido sistematizadas a partir de los estudios de Carr de Malberg[15] a) slo el Parlamento poda dictar reglas generales, obligatorias y capaces de modificar las leyes existentes; b) no exista un dominio propio de la ley, sino que era ley todo lo que estableca el Parlamento como tal; c) por ende la definicin de ley era puramente formal: toda disposicin elaborada por el Parlamento, segn el procedimiento legislativo, y promulgada por el jefe del Estado; e) la ley ejerca una primaca indiscutida entre las reglas jurdicas y, particularmente, el reglamento se hallaba estrechamente subordinado a ella; y f) esta primaca de la ley proceda de su identificacin con la voluntad general, es decir con la soberana nacional. Destacaba que la Constitucin de 1958 modific profundamente esta perspectiva, pero reconoca que ello es la conclusin, quizs un poco brutal, pero previsible, de una evolucin que comenz en Francia al trmino de la primera guerra mundial. Es posible trazar un paralelo con nuestro pas, con cierto retraso: abarcando una cantidad de aos similar, comenz despus y concluy en 1994. Primero la guerra de 1914 – 18 y luego la crisis econmica en los aos que le siguieron, llevaron al Parlamento a autorizar al gobierno francs para dictar decretos con fuerza de ley, que de inmediato fueron denominados decretos – leyes. Ello era contrario a las Leyes Fundamentales de 1875, como seal Pal Boncour en la Cmara de Diputados: El poder legislativo no es un derecho del que nosotros podamos disponer; es una funcin que nos ha sido confiada en los trminos y en el lmite de la Constitucin y no podemos tocarlo sin daar la Constitucin misma. Para concluir con esta prctica la Constitucin de 1946 dispuso: Slo la Asamblea Nacional vota la ley. No puede delegar este derecho (art. 13). Sin embargo, en contradiccin con esta previsin, a partir de una ley dictada en 1948, se pusieron en marcha dos alternativas: el procedimiento de las leyes cuadro y la extensin del poder reglamentario. Por la primera el parlamento establece slo los principios generales de una materia y deja los detalles para que el gobierno los regule por decreto. La segunda concreta un reparto de materias entre la ley y el reglamento, mediante una decisin del Parlamento que tiene por efecto deslegalizar el tema, sin perjuicio de conservar el poder de volverlo a legalizarlo. Por ltimo, a partir de 1953-54 nuevamente empezaron a dictarse decretos leyes.

Estas excepciones, en los hechos, eran tan numerosas que resultaba inevitable un cambio sustancial en la regla general. Los constituyentes de 1958 extrajeron consecuencias de comprobaciones que polticos y especialistas destacaban desde 1918: las dificultades del Parlamento para llevar a cabo toda la tarea legislativa, que cada vez era ms compleja y tcnica y su deseo de eludir las responsabilidades de medidas econmicas y financieras necesarias, pero impopulares. El cambio de mayor sustancia, en 1958, fue la inversin de la regla tradicional: el carcter de legislador ordinario lo perdi el Parlamento y pas al Gobierno, todas las materias que la Constitucin no declara del dominio de la ley, pueden ser reguladas a travs de reglamentos. En sntesis queda para la ley la organizacin de la vida privada y las relaciones entre los ciudadanos y el gobierno. Pero an en estos temas se distinguen campos en los cuales nicamente puede intervenir el Parlamento y otros en los que la ley slo determina los principios fundamentales (es decir el esquema de las leyes cuadro o marco). Otra innovacin de gran impacto para la concepcin de la ley en Francia fue el establecimiento de un control concentrado en manos de un Consejo Constitucional, que no respet el modelo austraco pues sus miembros son de extraccin poltica como tambin lo son quienes pueden iniciar el procedimiento. La ley, adems de ser restringida en sus materias, se encuentra supervisada en su acatamiento a la Constitucin a travs de un tribunal poltico. 9. En Italia la Constitucin de 1947 admiti la delegacin legislativa y tambin,en casos extraordinarios de necesidad y urgencia, que legisle el gobierno, pero los decretos que emita perdern toda eficacia si no son convertidos en ley dentro de sesenta das de su publicacin (art. 77). 10. En Alemania se ha establecido, desde el siglo XIX, una zona de reserva de la ley que abarca cualquier intromisin en la libertad o la propiedad de los ciudadanos. En ese mbito el Parlamento puede habilitar al Ejecutivo para dictar reglamentos, mediante una ley que tiene que ser citada expresamente al dictar cada reglamento y que debe determinar el contenido, la finalidad y la extensin de las facultades que le otorga. En cambio el reglamento no tiene cortapisas en el campo interno de la Administracin, siempre que no se impongan conductas a las personas. 11. Este panorama permite apreciar que los pases democrticos de Europa continental que en mayor medida han influido en nuestro sistema jurdico, y en los que ms se ha desarrollado la repblica parlamentaria, haban abandonado el monopolio riguroso del Parlamento en la elaboracin de las reglas de derecho con antelacin a la etapa que nos ocupa, que comienza a mediados de los setenta del siglo que pas. En Francia el salto es muy significativo y se produce en la instauracin de la V Repblica, pero sus antecedentes se remontan a la primera guerra mundial. En Alemania e Italia dicha exclusividad estricta nunca existi. 12. En los pases anglosajones no existe la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo originada en la constitucin. Ante su ausencia slo puede dictar normas cuando se lo encomienda el Poder Legislativo, por lo cual toda la normativa que emane del Ejecutivo va a ser legislacin delegada, pero ella no tiene rango equivalente a la que produce el poder delegante. El principio de la divisin de poderes impide que el Legislativo delegue sus poderes, salvo que la delegacin se otorgue en virtud de un objetivo y con lmites concretos, en cuyo caso se admite la existencia de quasi legislative powers[16]. Por ende la legislacin delegada es, para los anglosajones legislacin subordinada. Estados Unidos, siguiendo esa tradicin, no le ha otorgado, ni en la Carta de Filadelfia, ni en las enmiendas posteriores, la facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo. Se ejerce slo a travs de

delegaciones,

en

leyes

concretas,

subordinada

ellas.

13. Son muy distintas las relaciones entre las decisiones normativas del Legislativo y del Ejecutivo en un sistema parlamentario y en un esquema presidencialista. En el primero los miembros del gabinete (o casi su totalidad) son parlamentarios, y necesitan mantener el apoyo de la cmara, lo que se verifica a travs del voto de confianza y la mocin de censura, mecanismos que pueden concluir con un gobierno. An en el caso que ste recurra, ante tales decisiones, a aconsejar al rey o presidente la disolucin de la cmara baja, la nueva que resulte de las elecciones, o bien insistir en la decisin que provoc la crisis o bien exigir su cambio. El jefe del Estado, al convocar a un poltico para presidir el gobierno, lo har en la persona del jefe del partido que tenga mayora en la cmara baja, y si ningn partido, en un sistema multipartidario, ha obtenido tal posicin, llamar a quien considere capaz de conformar una alianza parlamentaria mayoritaria en dicha cmara, que respalde al nuevo gobierno. Por ende coinciden sustancialmente las polticas del Parlamento y del gabinete. ste, en definitiva, acta como si fuera un comit reducido de aquel. Por lo tanto confiar al Ejecutivo decisiones propias del Legislativo es como derivarlas a una comisin parlamentaria, que se encuentra bajo su control directo. En un sistema presidencialista la divisin de poderes es mucho ms rgida, pues se encuentra prohibido que los colaboradores del Ejecutivo integren el Congreso y a ste le resulta muy difcil destituirlos (si bien a travs del juicio poltico, el Legislativo puede remover al Presidente o sus ministros; este mecanismo es excepcional, habitualmente requiere mayoras especiales y siempre el acuerdo de ambas cmaras). El Presidente, por otra parte, no puede disolver al Congreso. Existen numerosos vasos comunicantes, que han sido previstos como frenos y contrapesos[17], pero que tambin pueden funcionar como instrumentos de colaboracin para facilitar la gobernabilidad. Por ello el traspaso de atribuciones del Legislativo es mucho ms grave en el presidencialismo, ya que carece de una alternativa de control tan efectiva como la mocin de censura. 14. He destacado que, en mi criterio, el rasgo ms importante de la quinta oleada de constituciones, que comienza a mediados de los aos setenta en el sur de Europa, sigue en Amrica Latina, luego en los pases que se encontraban bajo la rbita sovitica y en algunos otros de Asia y frica, es la retirada de los autoritarismos[18]. En ellos el Ejecutivo concentraba funciones polticas y administrativas. La opinin pblica se haba acostumbrado a que aqul tomaba las decisiones, an las legislativas, en muchos casos incluso formalmente, y siempre en lo sustancial, aunque funcionara algn rgano deliberativo (como el Congreso, en Brasil), en cuyo origen siempre aparecan trabas a la voluntad popular. En general la toma de decisiones por el Ejecutivo suele ser ponderada por su celeridad y mayor coherencia, caractersticas que se dificultan en el debate parlamentario. Se resiente, en cambio, por su carcter, a menudo inconsulto, por atender intereses de minoras polticas y porque el Congreso carece de la posibilidad de imponer un veto que controle, como lo tiene el Presidente respecto de l. Como la transicin de los autoritarismos a la democracia ha implicado situaciones crticas, las ventajas expuestas en el prrafo anterior han oscurecido los inconvenientes. Ello, ms el acostumbramiento a esas situaciones anmalas, han dejado huella en una nueva distribucin de las facultades legislativas otorgando mayor protagonismo al Ejecutivo, sin repararse las incongruencias que implicaba en un sistema presidencialista. Tambin ha influido el ejemplo de la constitucin espaola de 1978, en razn de los vnculos culturales entre ese pas y la zona donde inmediatamente luego se expandi la quinta oleada de constituciones: Amrica Latina; y la tradicin de esta regin al predominio del presidente, a lo que algunos autores han calificado, como he recordado, de hiperpresidencialismo. 15. La complejidad del nuevo sistema de fuentes, a partir de la constitucin espaola de 1978, ha

sido destacada por Snchez Frriz[19]indicando que tal vez ya no sirva, como representacin de esa complejidad, la pirmide kelseniana, salvo introduciendo mltiples excepciones y justificaciones. Esta constitucin es la primera que en Espaa tiene contenido jurdico, en el sentido de prever mecanismos de control de su supremaca. Las anteriores fueron consideradas slo como declaraciones polticas, ya que no los incluan. Pero adems de esta nueva perspectiva constitucional aparecieron en ese ordenamiento normas supranacionales, normas comunitarias, modificaciones sustanciales en el papel de la ley y la jurisprudencia, etc. En el campo de las leyes se ha reservado, para algunas de ellas, un rango distinto, superior al resto. Son las leyes orgnicas, que si bien emanan de las Cortes Generales, presentan diferencias de materia y de procedimiento con las dems leyes. Son las que se refieren a los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, aprueban estatutos de autonoma, el rgimen electoral; y, en general desarrollan y complementan la Constitucin, tanto en lo institucional como en punto a los derechos humanos. En su procedimiento no se admite la iniciativa popular, ni la subrogacin del gobierno a travs de decretos leyes, ni de decretos legislativos. Requieren aprobacin por el pleno de las cmaras, con mayora absoluta. Tienen jerarqua superior a las leyes ordinarias. Al Ejecutivo espaol la Constitucin le otorga como propia la potestad reglamentaria, que es secundaria y subordinada a la ley, pero admite dos supuestos en que puede dictar normas con rango de ley, que slo pueden ser derogadas por leyes posteriores: una en casos de urgencia, en que puede emitir decretos leyes; y otra por delegacin legislativa. La Constitucin califica a los decretos leyes como disposiciones legislativas provisionales y exige que exista un caso de extraordinaria y urgente necesidad; slo tienen eficacia durante treinta das hbiles, dentro de los cuales deben ser ratificados por el Congreso de los Diputados. Se trata de un plazo de caducidad, por lo cual si no se convalida pierde sus efectos con retroactividad al momento de la publicacin[20]. Los decretos leyes no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, al rgimen de las comunidades autnomas, ni al derecho electoral. El rgimen de los decretos leyes en Espaa tiene antecedentes en las experiencias de la dictadura de Primo de Rivera y la II Repblica, origen inmediato en las Leyes Fundamentales franquistas y modelo en las disposiciones de la Constitucin italiana de 1947. Por su parte las Cortes Generales pueden delegar en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas. Este procedimiento tiene dos pasos. El primero es la ley de delegacin, tambin denominada ley de bases (salvo cuando se trate de una autorizacin para refundir textos), que debe determinar con precisin el objeto y alcance de la delegacin y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Se encuentran excluidas las materias que deben ser reguladas por leyes orgnicas y la doctrina ha entendido que tambin lo estn las que implican una funcin de control. El segundo paso es el dictado de los decretos legislativos, que tambin tienen recaudos ms severos que un simple decreto, como, por ejemplo, el dictamen del Consejo de Estado en pleno. 16. Muchas de las novedades que el constitucionalismo europeo comenz a incorporar en la segunda posguerra se introducen en Amrica Latina a travs de la Constitucin de Venezuela de 1961, que perdur hasta 1999 y fue una de las constituciones ms avanzadas en el mundo contemporneo para el momento en el cual se sancion y ha servido de modelo en muchos aspectos para las constituciones posteriores, particularmente en el mundo de habla hispana[21]. Ella prevea que el Presidente pudiera dictar decretos leyes, previa habilitacin legislativa, en materia econmica y financiera, o para la creacin o supresin de servicios pblicos. 17. En general el constitucionalismo andino introdujo estas innovaciones antes que en el extremo sur del continente, en buena medida por la influencia venezolana. La Constitucin de Ecuador de 1978, que abri esa quinta etapa del constitucionalismo en

beroamerica, admita que el Presidente pudiera presentar un proyecto de ley sobre materia econmica y calificarlo de urgente. Ante ello el Congreso, o en su receso el plenario de las comisiones legislativas, deban aprobar, modificar o rechazar dicho proyecto en un plazo de quince das. De no hacerlo el Presidente estaba facultado para promulgar directamente dicho proyecto, bajo la denominacin de decreto ley, sin perjuicio de las facultades del Congreso de derogarlo o modificarlo[22]. La primaca del orden internacional

18. Otra de las modificaciones sustanciales que apareci en la segunda posguerra, pero que se expandi en esta quinta etapa del constitucionalismo, es la revalorizacin del orden jurdico internacional. Fue creciente la importancia de los organismos supranacionales; aparecieron acuerdos regionales que en el caso de mayor avance, la UninEuropea, ya tiene el nombre y la forma jurdica de una confederacin de estados; los reclamos sobre la vigencia de los derechos humanos, incluyendo los de incidencia colectiva han conducido al desarrollo de procedimientos internacionales de control, polticos y jurisdiccionales; un proceso anlogo, de menor envergadura, se advierte en las relaciones econmicas, a travs de esquemas de proteccin de inversiones, acuerdos sobre tarifas aduaneras, etc. 19. Las distintas constituciones muestran cuatro alternativas en cuanto al rango de los instrumentos internacionales[23]: a) supraconstitucional, b) constitucional, c) supralegal, y d) legal. En la primera de esas alternativas, la Constitucin de los Pases Bajos, de 1956, estableci: si el desarrollo del orden jurdico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la Constitucin. En Espaa se ha previsto la posibilidad de celebrar un tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin, pero se requiere, previamente, una revisin constitucional. En Guatemala se ha establecido la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno, pero slo en materia de derechos humanos. En Honduras y en la Constitucin de Per de 1993 se exige que el tratado que afecte una disposicin constitucional sea aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitucin, antes de que sea ratificado por el Presidente. Con rango constitucional aparecen en la Constitucin de Per de 1979, derogada por la de 1993, que estableca: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin. El otro ejemplo es el artculo 75, inciso 22, introducido por la reforma constitucional de 1994, en nuestro pas. Con jerarqua supralegal se encuentran los preceptos de derecho internacional en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y en la Constitucin de Italia de 1947, las pioneras en este tema, y en la Constitucin de la V Repblica francesa. La Constitucin espaola establece que las disposiciones de los tratados slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional, lo que excluye que una ley contradictoria tenga esos efectos. La prevalencia de los tratados aparece tambin en las constituciones de Costa Rica, El Salvador y Colombia, y la Repblica Argentina, para los que no tienen jerarqua constitucional. Con el mismo rango que la ley interna aparecen los tratados en las constituciones de Estados Unidos, Mxico, Ecuador, Uruguay, etc. En la Opinin Consultiva 3/83, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que, aunque su Constitucin se lo permita, un pas no puede violentar las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el caso concreto: aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislacin interna. El mismo criterio sostuvo, entre otros, en el caso La ltima tentacin de Cristo, (sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C Nº 73).

Autonomas

concertacin

20. El impacto de la globalizacin ha llevado a muchos a sostener que ha de arrasar con el Estado Nacional. Los refuta Fras[24]: Creo ms bien en una sntesis sutil, aunque no dudo que la globalizacin ser a la larga un factor dominante. Esa sntesis es designada por los alemanes con un neologismo. La palabra nueva que han creado es ‘glocal’, o sea ‘global – local’. Y en efecto se corresponde con la actitud que hace tiempo sugiero para cada uno de nosotros: ser a la vez provincianos y cosmopolitas, es decir: estar parados en diagonal: una pierna en nuestro medio para no caer en el vrtigo de la globalizacin y otra pierna la cosmopolitaen cualquier lugar del mundo. 21. La fuerza de las autonomas locales se ha advertido en esta quinta etapa del constitucionalismo en diversos sentidos. Por una parte puso fin a unaconfederacin, la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, una de las potencias dominantes en la bipolaridad; y casi hizo lo mismo con otra, la Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia, que ha quedado reducida a Serbia y Montenegro, luego que se escindieran Croacia, Eslovenia, Macedonia, y Bosnia y Herzegovina. Otro dato es la divisin de Checoslovaquia en Repblica Checa y Eslovaquia. El regionalismo italiano, previsto en la constitucin de 1947, se ha vigorizado en los ltimos aos llegando a reclamarse el paso hacia el estado federal. Las autonomas, en Espaa, resurgieron en el texto de 1978, con violencia en el pas vasco y ordenadamente y en paz en el resto. Tambin se han afirmado los municipios, que en Brasil han pasado a ser partes del Estado federal y en nuestro pas han obtenido autonoma. Todo ello ha impuesto nuevos tipos de normas, muchas veces bi o plurilaterales, que llevan a caracterizar esta etapa como de un federalismo concertado[25]. La tarea de los jueces

22. El cometido de resolver ante derechos en tensin es habitual a los jueces, que nunca pudieron acatar ciegamente las normas escritas, como lo pretendieron ciertas corrientes exegticas. Pero esa tarea, en el contexto de dispersin y cambio de las fuentes del derecho, resulta mucho ms dificultosa. Requiere una slida capacitacin profesional y una marcada independencia de criterio. Puede existir la tentacin de elegir, entre las diversas fuentes del derecho que cabe ahorainvocar para resolver un caso, aquellas cuyas previsiones admitan, en mayor medida, el resultado que el juez, en su ntima conviccin, considere ms justo, o ms adecuado a las circunstancias polticas o econmicas del momento, o incluso ms favorable a los poderosos de turno. Por otra parte muchas de aquellas fuentes del derecho que actualmente poseen mayor relevancia, requieren un anlisis cuidadoso. As, por ejemplo, en el caso Arancibia Clavel [26]varios votos se pronunciaron a favor de la superioridad de la costumbre internacional y admitieron como tal la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, an antes de que ella fuera aceptada por tratados internacionales. Pero esta afirmacin no fue acompaada por una adecuada demostracin de la existencia de tal costumbre. Estos riesgos son mayores en los tribunales nacionales que en los internacionales, pues los ltimos deben aplicar, esencialmente. el tratado que los ha creado. As la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos tienen por misin observar y hacer observar el Pacto de San Jos de Costa Rica. En cambio los jueces de cada pas, a partir de la recepcin de las normas internacionales por los ordenamientos internos, deben considerar todo el plexo jurdico, las distintas fuentes del derecho de diversas caractersticas y alcances. El peligro ms grave es que ello derive en discrecionalidad y se afecte la seguridad jurdica. Para evitarlo, reitero, se necesitan jueces prudentes, sabios y probos. Una de las formas de lograrlos es

mejorar los sistemas de designacin[27]. Otro es la capacitacin permanente, y tambin cabe computar, dentro de ella, la concientizacin del rol que le corresponde al juez, tanto en la estructura judicial, como en la sociedad; que advierta la trascendencia de su tarea, y tambin los lmites y la prudencia que le son inherentes. BIBLIOGRAFA

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[15]Cita a Carr de Malberg, Contribution la Thorie gnrale de l’Etat, reproduccin fotomecnica de 1962 C.N.R.S., pgs. 336 y s., pero destaca que la obra apareci en 1920-22 y que fue redactada antes de 1914. [16]El juez Holmes consider, en su voto particular en Springer vs. Government of the Philippine Island (277 U.S. 189, 209) que tal delegacin se encuentra reblandecida por un quasi (softened by a quasi). [17]Madison, Hamilton y Jay, en El Federalista. [18]Ob. cit. en nota 13. [19]Remedio Snchez Frriz, El Estado constitucional y su sistema de fuentes , Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia 2002, pgs. 379 y ss. Otros autores se han ocupado del impacto de la Constitucin de 1978 en el sistema de fuentes, como Joseph Aguil Regla, Teora general de las fuentes del derecho (y del ordenamiento jurdico , Edit. Ariel, Barcelona, 1999; Antonio M. Garca Cuadrado, La constitucin y las fuentes del derecho constitucional, Edit. Ecu, 4ª ed., 1999; Javier Prez Royo, Las fuentes del derecho, Madrid, Ecit. Tecnos, 1984; Francisco Lpez Ruiz, Fuentes del derecho y ordenamientos jurdicos , Tirant monografas, Valencia, 1997; J. Arazomena, La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, vol. I, Madrid, 1979; I. de Otto Pardo, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Edit. Ariel, Barcelona, 4ta. Ed., 1995; F. Balaguer Callejn, Fuentes del Derecho, Edit. Tecnos, Madrid, 1991/2; Baratta, Grimm y Rubio Llorente, Las fuentes del Derecho, Edit. Universidad de Barcelona, 1988; etc. [20]Jorge Rodrguez Zapata, Teora y prctica del derecho constitucional, Edit. Tecnos, Madrid, 1996, pg. 156. [21]Allan R. Brewer Carias, El sistema constitucional venezolano, enLos sistemas constitucionales iberoamericanos, coordinado por Garca Belaunde, Fernndez Segado y Herndez Valle, Edit. Dikinson, 1992, pg. 775. [22]Hernn Salgado, El sistema constitucional ecuatoriano, en ob. cit. en la nota anterior, pg. 349. [23]Carlos Ayala Corao, La jerarqua de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en El nuevo derecho constitucional latinoamericano , coordinado por Ricardo Combellas, Caracas, t. II, 1996, pgs. 745 y ss. [24]Pedro J. Fras, El efecto ‘glocal’";, El Derecho, Serie Especial de Derecho Constitucional del 7 de junio de 1999. [25]Pedro Fras, Introduccin al derecho pblico provincial, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1980. [26]Fallo de la Corte Suprema de la Repblica Argentina del 24 de agosto de 2004. [27]En el caso argentino el establecimiento del Consejo de la Magistratura ha sido un avance importante, pero deben mejorarse su composicin y procedimientos.
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