Texto publicado sexta, dia 26 de maro de 2010

ARTIGOS

O STJ e a responsabilidade tributria do scio

POR BIANCA DELGADO PINHEIRO

Trata-se a responsabilidade tributria do deslocamento da sujeio passiva do contribuinte para outrem (responsvel tributrio). A responsabilidade tributria por transferncia ocorre aps o fato gerador da obrigao tributria, ou seja, a lei diz que o sujeito passivo o contribuinte, mas por razes supervenientes ao fato gerador, a responsabilidade deslocada para o responsvel, no caso em anlise, para o scio gerente, diretor ou administrador da sociedade, nos termos do artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN). Destaque-se, de pronto, que tal responsabilidade pessoal dos scios em relao s obrigaes tributrias porventura inadimplidas pela sociedade somente se justifica nas exaustivas hipteses do artigo 135 do CTN, quais sejam, ocorrncia de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. No demais ressaltar que o STJ j decidiu que o simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Corriqueiramente, so ajuizadas execues fiscais, incluindo-se, aleatoriamente, os scios no plo passivo, ao no se localizar bens da sociedade passveis de penhora. Em defesa, os scios tidos como coobrigados das dvidas fiscais das empresas, manifestam-se no processo, mediante a chamada exceo de pr-executividade, que prescinde de garantia em juzo e prova, evidenciando que no h no processo a prova da ocorrncia de qualquer fraude, a ensejar a sua responsabilidade tributria. Ocorre que, recentemente, o STJ firmou o entendimento de que o nus da prova na comprovao da responsabilidade de scio cujo nome no consta da CDA do exequente/Fazenda. Mas, de outra feita, surpreendentemente, cabe ao executado/scio a prova de sua ilegitimidade passiva, quanto seu nome constar da Certido de Dvida Ativa (CDA), em face da presuno de liquidez, certeza e exigibilidade deste ttulo. Tal entendimento dever ser aplicado a todos os processos em andamento em que se discute o mesmo tema. Com fundamento absolutamente simplista, o STJ acabou por impedir, em muitos casos, a defesa do scio, sem prvia garantia do crdito tributrio. Ou seja, ainda que seja evidentemente ilegtimo para figurar o plo passivo da execuo fiscal, dada a inexistncia de causa para a sua responsabilidade tributria, ter o scio que oferecer bens ou dinheiro suficiente garantia da dvida fiscal, para possibilitar a sua defesa em Embargos do Devedor, e, assim, tentar se ver livre de execuo instaurada contra o mesmo de forma absolutamente irregular e ilegal. Alm do mais, ter que produzir prova de cunho negativo, ou seja, prova de que no agiu com fraude ou dolo, inexistindo sequer qualquer procedimento da Fazenda para tal constatao. A Procuradora da Fazenda Nacional, confortvel com tal posicionamento do STJ, editou a Portaria 180, publicada em 25 de fevereiro de 2010, com orientaes aos

procuradores fazendrios quanto aos procedimentos a serem seguidos por estes para a responsabilizao dos scios da empresa com dvida fiscal. Ainda que conste no artigo 2 da dita portaria interna que a incluso do responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa da Unio somente ocorrer quando da ocorrncia de excesso de poderes, infrao lei, infrao ao contrato social ou estatuto ou dissoluo irregular da pessoa jurdica, foi admitida tal constatao por mera declarao fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Ora, a incluso do scio na CDA, para fins de responsabilidade tributria, somente poder ocorrer aps competente processo administrativo em que seja comprovada a existncia de infrao lei, contrato ou estatuto social. Simples declarao da RFB ou da PGFN no o bastante para tanto, configura-se, na realidade, absoluta arbitrariedade e amplo poder discricionrio, no permitido nesse caso. Diante do exposto, certo que o entendimento do STJ, ao invs de solucionar antigo entrave judicial, decorrente de arbitrariedades da Fazenda Pblica e de sua Procuradoria, acabou por criar novas discusses, na defesa ao respeito legalidade na atribuio da responsabilidade tributria dos scios em executivos fiscais, representando, nada mais, do que a aceitao da desconsiderao da personalidade jurdica da empresa devedora, sem a existncia das condies para tanto. E, alm de notrios procedimentos burocrticos que retardam ou impedem a constituio de sociedades geradoras de recursos, a responsabilidade pessoal dos scios pelas obrigaes tributrias da empresa, da forma como vem sendo empregada, certamente, ser forte desestmulo ao empreendedor brasileiro.

BIANCA DELGADO PINHEIRO advogada tributarista, gerente de rea do escritrio Dcio Freire & Associados e ps-graduada em Gesto Corporativa de Tributos.