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Cuentas en participacin y prstamos participativos El contrato de cuentas en participacin es una frmula de colaboracin entre personas fsicas y jurdicas, mediante el cual un cuenta-partcipe aporta una cantidad de dinero en la realizacin de una actividad, operacin o negocio ajeno recibindola el partcipe-gestor en propiedad y asumiendo la direccin exclusiva de la operacin o actividad, hacindose ambos partcipes en los resultados prsperos y adversos en la proporcin que se pacte. Esta frmula de colaboracin aparece regulada en los artculos 239 a 243 del C.co en un cuyo precepto inicial se establece expresamente podrn los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieran, y hacindose partcipes de sus resultados prsperos y adversos en la proporcin que determinen. La redaccin del citado artculo 239 ha suscitado que se discuta acerca de la necesaria condicin de comerciantes de ambas partes firmantes del contrato, a cuyo respecto la doctrina y jurisprudencia ha insistido en la no necesidad de esta condicin en ambos partcipes, lo cual coincide con el hecho que en la prctica lo ms habitual es que el comerciante lo sea nicamente el partcipe-gestor. Se trata de un contrato bilateral, de forma que si el gestor necesitase de varios inversores habra de estipular un contrato para cada uno o uno slo con todos ellos. No se exigen requisitos esenciales de forma, no siendo necesario que conste por escrito por lo que lo habitual es que se formalice en un documento de carcter privado. Como en todo contrato, los suscriptores asumen una serie de derechos y obligaciones que determinan el alcance tanto de sus relaciones internas como externas de cara a terceros. Desde el punto de vista de las relaciones entre partcipe y gestor, el primero ellos asume como obligacin principal la realizacin de la aportacin debindose mantener al margen de la gestin de los negocios que es de competencia exclusiva del gestor, adquiriendo el derecho a participar en los resultados prsperos o adversos de la operacin o actividad de que se trate. Por su parte el gestor asume la obligacin de destinar la aportacin recibida al fin estipulado, adquiriendo la titularidad de los bienes aportados debiendo rendir cuentas de los resultados de la misma.

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Consecuencia de todo lo anterior, es que el gestor contrata y realiza las operaciones en nombre propio no pudiendo utilizar el nombre del partcipe an con el consentimiento de ste, dado que se desvirtuara la esencia del contrato. En sus relaciones con terceros de acuerdo con el artculo 242 C.co estos slo tendrn accin contra l y no contra los dems interesados, quienes tampoco la tendrn contra el tercero que contrat con el gestor, a no ser que ste les haga la cesin formal de sus derechos, de forma que slo podrn dirigirse contra el cuantapartcipe mediante el ejercicio de una accin subrogatoria para que stos realicen el desembolso de la aportacin prometido. Es importante resaltar la distincin existente entre el contrato de cuentas en participacin y otras figuras como las sociedades, comunidades de bienes y prstamos: - Respecto a su diferencia con la sociedad, es principalmente que con el contrato de cuentas en participacin no se crea una persona jurdica, ni siquiera un patrimonio o fondo separado por lo que no se puede asimilar la aportacin del cuenta-partcipe a una participacin societaria, de tal forma que tal y como ya hemos expuesto es el partcipe el que contratar en nombre propio y el que responder con su patrimonio si es persona fsica aadiendo la aportacin realizada por el partcipe. - Respecto a las comunidades de bienes la distincin descansa en que mientras que en esta figura los comuneros conservan la propiedad de sus aportaciones, en el contrato de cuentas en participacin la aportacin del partcipe al gestor se realiza a ttulo de propiedad. - Respecto al prstamo, la diferencia estriba en que el partcipe asume directamente el riesgo en el negocio, en caso de prdidas y obligatoriamente hasta el importe de la aportacin. Nada se dice acerca del exceso. La diferencia respecto a estas figuras es de gran trascendencia, as como lo es la propia redaccin del contrato de cuenta en participacin de cuyo texto se ha de desprender su indudable creacin y no la de otras figuras como una sociedad o comunidad de bienes. Existe jurisprudencia que de forma reiterada ha declarado la inexistencia de contrato de cuenta en participacin, estimando que lo que las partes haban convenido realmente era la constitucin de una sociedad o comunidad de

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bienes. En este sentido la STS Justicia Galicia de 23 de Abril de 1.999 De las determinaciones que contiene dicho contrato, ya se concluye que no se est en presencia de un contrato de cuentas en participacin previsto en los arts 239 y ss C.co, pues se obviaron los elementos y caractersticas propios del mismo como lo son la no condicin de socio o condueo del cuenta-partcipe; el que el cuentapartcipe no asume responsabilidad alguna frente a terceros; la atribucin del dominio del negocio al gestor-partcipe que realiza y dirige las operaciones en su propio nombre y bajo su responsabilidad individual; que el gestor hace suyas las aportaciones, como en fin, la exclusin de la idea de una puesta en comn de fondos o aportaciones. siendo ello as estamos en presencia de una sociedad irregular.... Tambin se manifiestan en anlogo sentido la St. Audiencia Provincial de Crdoba de 22 de Octubre de 1997, o la St. De la audiencia Provincial de Murcia de 11 de Diciembre de 1999 o St Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1995.

Prstamos Participativos. Concepto y regulacin jurdica. Esta figura aparece expresamente regulada por el RD-Ley 771996 de 7 de Junio sobre Medidas Urgentes de Carcter Fiscal y de Fomento y Liberalizacin de la actividad Econmica, que en su artculo 20 establece las caractersticas que ha de reunir el prstamo para que sea calificado como prstamo participativo entre las que destacan: - La entidad prestamista percibir un inters variable que se determinar en funcin de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolucin podr ser el beneficio neto, el patrimonio total o cualquier otro que determinen las partes. Adems podrn establecer un inters fijo con independencia de la evolucin de la actividad. - Se podr acordar una devolucin anticipada del capital principal con o sin clusula de penalizacin. En todo caso, el prestatario slo podr amortizar anticipadamente si compensa este importe con una ampliacin de sus fondos propios en idntica cuanta. - Estos prstamos se consideran patrimonio contable o fondos propios a los efectos de reduccin de capital y liquidacin de las sociedades previstas en la legislacin mercantil.

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Estos prstamos participativos constituyen una figura peculiar dentro de los contratos de prstamos en donde la especialidad radica, entre otras en la determinacin de la retribucin. Cuentas y Crditos Participativos y Farmacia En cuanto a la utilizacin de estas formas de colaboracin empresarial entre farmacuticos y no farmacuticos, el encaje de estas figuras depender de la finalidad que pretendan obtener con la misma. Hay que resaltar, que con ninguna de ellas se permite que el aportante capitalista adquiera un porcentaje de propiedad en el negocio de farmacia, sino que simplemente con la cesin de un capital se puedan adquirir el derecho a participar en los beneficios o prdidas de la actividad econmica. En ambos casos, el cedente se desprende del dinero, traspasando la propiedad del mismo al gestor en el caso de la cuenta de participacin, obteniendo un derecho de crdito o devolucin para el caso de un prstamo participativo y adquiriendo en ambos casos el derecho a participar en un porcentaje de los resultados de la empresa. En ningn caso, se convierte el aportante en un socio capitalista que puede intervenir en la gestin del negocio o transmitir un porcentaje del mismo. Bsicamente ambas figuras actan como si de un prstamo se tratase con la peculiaridad de que los intereses se configuran de forma variable en funcin de los resultados que arroje la actividad, salvando siempre las apreciaciones jurdicas que hemos realizado en cada caso. Fiscalidad de cuentas en participacin y prstamos participativos Constitucin. - La constitucin de cuentas de participacin estn sujetas a una tributacin de un 1% sobre le valor real del capital aportado por el partcipe en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales, al ser asimiladas por el art. 22 del Texto Refundido a sociedades slo a efectos del impuesto. - Respecto al prstamo participativo su constitucin est sujeta pero exenta de tributacin en aplicacin de los art. 7 y 45.I.b.15 del RD 1/1993 Reparto beneficios y prdidas. El tratamiento fiscal de las cuentas en participacin actualidad. y los prstamos participativos es anlogo en la

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Desde 1996 respecto a las cuentas en participacin su tributacin se remite a lo dispuesto en la LIS, la cual no establece ninguna norma que difiera del tratamiento establecido en el P.G.C. Esto supone que: La retribucin pagada por el gestor al no gestor supondr un gasto deducible de los resultados de la cuenta para el partcipe-gestor asimismo tambin sern gastos deducibles la retribucin que en concepto de intereses se pague por un prstamo participativo. Respecto a estos ltimos, el propio art.20 del RD 7/1996 prev su deduccin como gasto deducible los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un prstamo participativo se consideran partida deducible a efectos de la base imponible del impuesto sobre sociedades del prestatario y por ende en la actividad econmica de una persona fsica. La retribucin recibida por el cuenta-partcipe, as como por el prestamista del crdito participativo tendr la consideracin de ingreso objeto de tributacin sin tener derecho a deduccin por doble imposicin. Para el caso de que el que lo reciba sea una persona fsica esta retribucin tiene el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario. Las rentas que percibe el partcipe no gestor o prestamista estarn sujetos a retencin (18%).

Aurora Fernndez Cullar -Abogado-

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