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RESUMO: Este trabalho visa definir e estabelecer algumas das mais importantes bases e caractersticas dos contratos no Direito brasileiro, trazendo aspectos de sua evoluo histrica, a partir do sculo XV, que trouxeram as diferentes concepes apresentadas nos Cdigos Civis de 1916 e 2003, brevemente comparadas neste artigo. Tambm feita uma breve anlise dos contratos de adeso e de suas caractersticas quanto negociao de clusulas e aceitao, estudando as fases necessrias para criao do vnculo nesses contratos de estrutura pr-estabelecida por uma das partes. Alm disso, o artigo explora as caractersticas necessrias para existncia e validade de um contrato dentro do sistema legal brasileiro, como este se forma, esmiuando os principais princpios do Direito Contratual e a classificao de contratos j existente e sua importncia para validao das obrigaes dentro do Direito brasileiro. A transmisso de obrigaes de contrato tambm caracterizada neste trabalho, bem como trazido luz o assunto da interpretao dos contratos e a dinmica necessria para efetuar a extino de um contrato, a fim de cumprir com as exigncias e requisitos legais impostos pelo Cdigo Civil e pelas Cortes brasileiras. Palavras-chave: Contratos. Contrato de adeso. Direito contratual. ABSTRACT: This article aims at defining and establishing some of the most important foundations and characteristics of contracts within the Brazilian law, bringing aspects regarding its historical evolution, from the 15th century on, which resulted in the different conceptions presented in Brazilian Civil Codes from 1916 and 2003, briefly compared in this article. A brief analysis is given for standard contracts and its characteristics regarding its negotiation and acceptance, studying the necessary stages to create the bound in these contracts with a pre-established structure drafted by one of the parties. In addition, the article explores the characteristics which are necessary for existence and validity of a contract within the Brazilian legal system, how these contracts are formed, unraveling the main principles of Contract Law and the existing contracts classification and its importance to validate the obligations set in the contract within Brazilian Law. The granting of contract obligations is also addressed in this article, as well as the interpretation of the contracts and the dynamic involved to terminate a contract are brought to light, aiming at complying with the legal demands and requirements imposed by the Civil Code and by Brazilian courts.
Keywords: Contracts. Standard contracts. Contract law.
mas tambm da legislao aprovada no parlamento para proteo de interesses coletivos potencialmente afetados pelas partes. Essa nova concepo de contrato tem por base uma percepo social deste instrumento jurdico. Para ela, no s o momento da manifestao da vontade importa, mas tambm e, principalmente, os efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta (e em que a condio social e econmica das pessoas nele envolvidas ganha em importncia), sendo por esse motivo largamente regulado pelo Estado.
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Quadro 6 Comparao entre modelo liberal e modelo social
Modelo Liberal CC/1916* Contrato = consenso Justia = acordo de vontades Princpio mximo = liberdade contratual Pacta sunt servanda Modelo Social CC/2003** Contrato = fato social cooperativo Justia = equilbrio entre as prestaes Princpio mximo = solidariedade social H regulao legal e judicial dos negcios jurdicos privados, ensejando reviso e modificao da vontade das partes. Estado social (welfare state): direitos fundamentais de 2 gerao Solidarista (preponderncia de interesses coletivos normatizados por lei e pela jurisprudncia dos tribunais)
transplante legal do sistema jurdico europeu continental do civil law iniciado no pas desde a era colonial (no sculo XV). Esse sistema legal, como sabido, decorrncia da confluncia de diversas correntes de pensamento, dentre as quais convm destacar o direito romano clssico, a cincia jurdica medieval dos glosadores e dos canonistas e finalmente o jusnaturalismo moderno (tambm chamado de Escola do Direito Natural racionalista). Mais especificamente, o direito contratual brasileiro, especialmente no revogado Cdigo Civil de 1916, sofreu particular influncia do direito romano clssico, do direito portugus medieval (Ordenaes Manuelinas e Filipinas), da cincia jurdica alem do sculo XIX (Escola Pandectista de Windscheid e de seus seguidores) e da codificao francesa por obra dos doutrinadores do sculo XIX. Por isso, nesse perodo, grande era o respeito do legislador autonomia da vontade das partes e no havia bases legais para a interferncia na regulao do contrato pelo Estado, a no ser em casos de vcios de consentimento (erro, dolo, coao etc.). Esse ficou conhecido como o modelo liberal de regulao do contrato. J no sculo XX e XXI, a influncia maior no direito contratual brasileiro vem do direito europeu (como no caso da regulao da relao de consumo, da locao de imvel urbano, do trabalho) e particularmente do direito italiano e portugus no Cdigo Civil de 2003 , bem como do direito norte-americano para alguns contratos especiais (sociedade annima, antitruste, mercado de capitais, seguros, alienao fiduciria, franchising, leasing etc.). Salienta-se, sobretudo, que do direito europeu continental, o legislador brasileiro transplantou a ideia de dirigismo contratual pelo Estado, aumentando a carga de interveno pblica na esfera da vontade dos contratantes, mediante normas imperativas ou de ordem pblica inafastveis pelo desejo das partes. Nesse novo paradigma regulatrio, tipicamente de publicizao do direito privado, mediante normas redistributivas, a suposio do modelo liberal de que a proteo da liberdade e da igualdade formal dos indivduos asseguraria o equilbrio e a justia nas relaes privadas, fosse qual fosse a sua condio econmica e social, foi colocada em cheque. Da a necessidade de proteo da parte mais fraca da relao com o objetivo de estabelecer um equilbrio material ou concreto. Esse ficou conhecido como o modelo social ou solidarista de regulao do contrato, fruto de influncias socialistas e solidaristas. Vejamos um quadro identificador dessas diferenas:
Estado liberal: direitos fundamentais de 1 gerao Individualista (interesse dos contratantes livremente barganhado gerar ganho coletivo)
** Cdigo Civil de 1916. ** Cdigo Civil de 2003.
Por isso, as partes que desejarem investir no Brasil, devem se orientar sobre a legislao e a jurisprudncia relativamente a contratos e suas garantias, pois nem sempre vontade declarada no contrato ser considerada e validada nos tribunais, mesmo em se tratando de relaes jurdicas internacionais. Especialmente se deve ter cuidado, quando se trate de contratos transplantados do direito norte-americano, pois o instituto ser interpretado dentro da cultura jurdica nacional.
226 de locao e outros mais variados tipos de contrato, que usam um mtodo comum de contratao, o de oferecer o instrumento contratual j impresso, prvia e unilateralmente elaborado, ao qual o destinatrio adere. Conceito, caracterizao e modelo uniforme de contratos por adeso Contrato por adeso aquele cujas clusulas so estabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual mais forte (fornecedor), sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito, limitando-se a um simples aceite. Importante destacar que, no direito brasileiro, no s nas relaes de consumo que se formam contratos por adeso; mesmo em relaes empresariais como a franquia e a distribuio pode haver um contrato formado apenas pela adeso da outra parte, sem possibilidade efetiva de discusso das clusulas do contrato (ver arts. 423 e 424 do Novo Cdigo Civil NCC). O contrato por adeso oferecido ao pblico em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes identificao da parte, do objeto e do preo. Assim, aqueles que, como aderentes, desejarem contratar com a empresa fornecedora, j recebero pronta e regulamentada a relao contratual, no podendo efetivamente discutir nem negociar singularmente os termos e condies mais importantes do contrato. Ausncia de fase pr-negocial decisiva Desta maneira, limita-se o aderente a aceitar em bloco as clusulas que foram unilateral e uniformemente pr-elaboradas pela empresa proponente, assumindo, assim, um papel de simples aceitante. O elemento essencial do contrato por adeso, portanto, a ausncia de uma fase pr-negocial decisiva, a falta de um debate prvio das clusulas contratuais e a sua predisposio unilateral, restando ao aderente normalmente a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, no podendo modific-lo de maneira relevante. Seu modo de aceitao O consentimento do aderente manifesta-se por simples adeso ao contrato preestabelecido pelo fornecedor de bens e servios, economicamente mais forte.
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mnima, geralmente persiste. O que h normalmente uma superioridade econmica, a qual pode levar a abusos (abuso de poder econmico art. 20 da Lei 8.884/94 e clusulas abusivas art. 424 do NCC e 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC).
227 g) ausncia de violao ordem pblica (leis imperativas, como a legislao trabalhista por exemplo, no podem ser derrogadas ou afastadas pela vontade das partes). Por fim, os efeitos do contrato dependem normalmente do quanto foi pactuado pelas partes. Podem elas estabelecer que a eficcia do negcio seja diferida ao futuro, ou que o contrato tenha vigncia por um determinado perodo de tempo ou ainda podem as partes subordinar os efeitos do negcio a condies suspensivas (aquelas que deixam o negcio em estado de letargia at o implemento da condio prevista, como, por exemplo, a aprovao da operao pela agncia antitruste ou pela agncia sanitria e de medicamentos) ou resolutivas (aquelas clusulas que podero conduzir o negcio ao seu fim se acontecerem (por exemplo a previso de alteraes tributrias, de cmbio etc.).
a) bilateralidade de pessoas (um sujeito ativo e outro sujeito passivo); b) objeto (obrigao de dar, fazer ou no fazer). Portanto, onde houver duas (ou mais) pessoas que manifestem suas vontades num determinado sentido de criar uma obrigao para qualquer uma delas ou para ambas, h um contrato. Mas isso no significar que o contrato, embora existente, seja vlido e que possa produzir efeitos no mundo jurdico. A validade dos contratos, como se trata de uma espcie de negcio jurdico bilateral, depende do cumprimento dos requisitos legais previstos para os negcios jurdicos em geral (arts. 104 e 166 do NCC): a) capacidade jurdica das partes (art. 3, NCC para pessoas fsicas e arts. 44 e 45 para pessoas jurdicas) a maioridade civil no Brasil adquirida aos dezoito anos e no que tange s pessoas jurdicas podero elas ser associaes (quando no h fim econmico ou lucrativo perseguidos pelos scios), fundaes (quando h uma dotao patrimonial destinada a um fim social) e sociedades (quando os scios perseguem lucro), sendo seu surgimento contemporneo ao ato de registro dos atos constitutivos no rgo competente; b) adequados poderes de representao na manifestao de vontade alheia como nos casos de mandatrio (nomeado por procurao), administradores de pessoas jurdicas (conforme atos constitutivos e assembleias), sndico de condomnio (conforme conveno de condomnio e assembleias), sndico de massa falida (nomeado pelo juiz da falncia), inventariante de esplio (nomeado pelo juiz do inventrio); c) respeito formalidade, exigida em lei (arts. 104 e 107, NCC) em regra, o direito contratual brasileiro no exige qualquer formalidade para a declarao de vontade, com exceo para compra e venda de imveis, formao de pessoas jurdicas, alienao fiduciria, franchising, entre outros); d) objeto lcito e possvel (arts. 104 e 166, II, NCC); e) ausncia de vcios de consentimento (arts. 138 e seguintes do NCC) quando h defeitos dos negcios jurdicos que possam afastar a adequao da manifestao da vontade como acontece em caso de falsa representao da realidade por uma das partes (erro), m f de uma das partes (dolo), de coao irresistvel ou de fraude lei (simulao); f) ausncia de caso fortuito ou de fora maior que possam dar causa extino do contrato por frustrao de seu objeto (art. 393 do NCC);
EXTINO
adimplemento inadimplemento
3.1 Tratativas
As tratativas so as negociaes preliminares do contrato, isto , o incio dos entendimentos que podero resultar em um pacto. So conversas prvias, sondagens, debates, nos quais despontam os interesses de cada uma das partes e nas quais se obtm informaes e esclarecimentos necessrios, tendo em vista o negcio a ser realizado. a fase da elaborao e da discusso das minutas (aqui eventualmente pode at caracterizar uma oferta e mesmo uma aceitao, dependendo da situao). Nesse momento, como dito, as partes so
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228 deixadas livres, sem qualquer vinculao, a no ser o dever de negociar de boa f. O descumprimento da regra de agir de boa f na fase das tratativas, como o caso de informaes inverdicas dadas por uma das partes, ou de expectativas no cumpridas geradas na outra parte contratante negligentemente ou de m f, podero resultar em responsabilidade civil prcontratual (culpa in contrahendo). No campo da compra e venda de empresas (fuses e aquisies) ou de estabelecimentos comerciais, tem ficado cada vez mais comum a realizao de auditorias legais (due diligence) durante as tratativas para a verificao de passivos legais da empresa ou do estabelecimento vendido. Isso acontece a fim de evitar que eles sejam adquiridos com a sucesso de obrigaes legais ou contratuais que gerem prejuzo no negcio. Nesses casos e em tantos outros, tem sido frequente nesta fase preliminar que as partes redijam memorandos de entendimentos e protocolos de intenes, os quais, se bem-estruturados, no gerariam, no Brasil, a obrigao de fechar o contrato definitivo. Essa obrigao caracterstica apenas dos contratos preliminares ou pr-contratos, que so regulados no direito brasileiro, no art. 462 do NCC nesses ltimos, sim, h uma obrigao de fazer o contrato principal. Vale dizer, assinado um protocolo de intenes, no esto obrigadas as partes a celebrarem o contrato de transferncia de tecnologia ou de joint venture que esto negociando; contudo, assinado um prcontrato, haver esta obrigatoriedade. So clusulaspadro desses memorandos de entendimento: a de divulgao de informaes, a de sigilo ou confidencialidade, a de no concorrncia, a de prazo, a de propriedade intelectual, a clusula penal (multa por inadimplemento), a de foro de eleio ou clusula arbitral.
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3.2 Proposta
Embora no represente o contrato em si mesmo considerado, a proposta uma declarao unilateral de vontade. Por conta disso j traz em si uma carga obrigacional para o promitente, significando que quem faz uma proposta, juridicamente falando, fica a ela vinculado (podendo a parte ser demanda em juzo para cumprimento dessa obrigao). A proposta precisa, para ter validade, ser sria (firme propsito) e conter as caractersticas bsicas do negcio em vista. nisso que ela se diferencia das meras tratativas. Alm disso, ela se diferencia tambm do convite a contratar, no qual no h propriamente oferta de um negcio, mas uma oferta ao mercado ou a determinadas empresas para receber uma proposta
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(procedimento relativamente comum praticado por empresas pblicas brasileiras). A proposta, nesses termos, obriga o proponente, tornando-se irretratvel, salvo se o contrrio no resultar de seus prprios termos, da natureza do negcio ou das circunstncias do caso (arts. 427 e 428, NCC). A irretratabilidade acontece aps o recebimento da proposta pelo destinatrio, segundo a melhor interpretao, pois, at aquele momento, ser possvel o ofertante dela desistir. O prazo da proposta depende de ela ser feita pessoa presente ou ausente. Se for presente (presena fsica ou por meio eletrnico que permita o intercmbio imediato e sem intervalo de comunicao como se as partes estivessem fisicamente presentes como telefone, skype, videoconferncia etc.), o prazo da proposta imediato, perdendo eficcia se no aceita naquele momento, salvo se foi convencionado algo diferente (como a de concesso de um prazo para reflexo). Se a proposta for feita pessoa ausente (porque existir um intervalo temporal comunicacional entre as partes, como no caso da utilizao do correio postal, fax, telex, e-mail), o prazo ser aquele concedido para resposta; na ausncia de um prazo expressamente concedido. A lei estabelece um prazo razovel para que a resposta chegue ao conhecimento do proponente. No que tange forma, salvo nos casos em que a lei exigir uma formalidade especial, que excepcional, a parte poder redigir uma proposta por e-mail, por fax, por vdeo ou teleconferncia ou mesmo verbalmente. A oferta pblica (como aquela feita pelo site eletrnico de uma empresa de supermercados ou publicada em jornal, por exemplo) tem a mesma validade legal de uma oferta feita a uma pessoa determinada (art. 429, NCC; art. 30 do CDC), ficando o ofertante vinculado a ela, mesmo em casos de erro na veiculao publicitria. Nesse sentido, um site de internet dirigido ao Brasil, com opes de leitura em portugus e com opes de entrega de mercadorias no pas podero ficar sujeitos legislao brasileira, independentemente do local de hospedagem daquele site.
3.3 Aceitao
Para a aceitao no h requisitos especiais, salvo que seja oportuna, isto , dentro do prazo concedido pelo proponente ou, em casos de ausncia de prazo, dentro de um prazo razovel para reflexo (art. 428 e seguintes, NCC). Uma aceitao fora dos rgidos termos da proposta ou fora de prazo equivale a uma contraproposta (art. 431, NCC).
229 necessrios sua validade, o contrato deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos ( o chamado pacta sunt servanda). O descumprimento do contrato ensejar o seu cumprimento forado nos tribunais ou uma demanda indenizatria pelas perdas e danos havidos pela parte prejudicada. Subprincpio da fora relativa dos contratos: Em sendo o contrato fruto da vontade das partes, o subprincpio da fora relativa dos contratos indica que ele s obriga as partes que de qualquer forma manifestaram a sua vontade, no podendo o pacto obrigar terceiros. Este subprincpio ser relativizado pelo da funo social do contrato, que, segundo alguns, afasta, em certos casos, o subprincpio da fora relativa, obrigando terceiros, como se ver abaixo. Evidentemente, esse subprincpio da fora relativa no probe s partes estabelecerem que terceiros possam ser beneficiados pelas disposies do contrato, o que comum no mbito do seguro de vida, por exemplo. Subprincpio da atipicidade: Tendo em vista a fora de o contrato repousar na gnese formadora da vontade das partes, no a lei que limita a criao de tipos contratuais at porque a dinmica do mercado est sempre frente da do legislador. Nesse sentido, a atipicidade o subprincpio (art. 425), que permite s partes criarem modelos de contrato no previstos na legislao (evidentemente que dentro do espao normativo reconhecido pelo legislador), lembrando que os usos e costumes so fontes de Direito (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4 e art. 113 do NCC).
230 Esse princpio flexibiliza a liberdade de contratar, tornando os interesses sociais em jogo mais relevantes do que o interesse privado dos contratantes, o que significaria, como dito, a necessidade de interveno do Estado para proteger o contratante mais fraco (como acontece no contrato de trabalho, no contrato de consumo, no contrato de aluguel de imvel), para exigir um mnimo de solidariedade e de cooperao das partes, para proteo de interesses difusos ou coletivos (como no caso de contratos de fuso e aquisio), para distribuio dos benefcios econmicos da relao e mesmo para evitar clusulas abusivas. Esse paradigma excessivamente intervencionista na liberdade de contratar tem sofrido crticas isoladas de autores que iniciaram a aplicao do mtodo de anlise econmica do Direito no Brasil, os quais demonstram que isso pode aumentar os custos de transao no mercado, gerando pouco incentivo ao investimento1. Mas os tribunais do pas ainda permanecem presos quela concepo protetiva e interventora no mbito dos contratos2, preocupando-se com a justia social sem normalmente refletir sobre os reflexos econmicos de seus julgados. Subprincpio da boa-f objetiva: O subprincpio da boa-f objetiva um limitador da autonomia privada (art. 422 do NCC). Significa que as partes devem respeitar as legtimas expectativas geradas ao cocontratante. Este princpio (que abre uma janela do Direito para a moral) impe deveres de conduta s partes, independentemente da sua vontade, tendo em vista a finalidade econmica e social do contrato, bem como a sua natureza. Tais deveres implcitos, criados caso a caso por meio da ponderao de razoabilidade dos juzes, podem ser catalogados da seguinte maneira: a) proteo e cuidado (por exemplo, senha bancria e patrimnio dos clientes nos contratos bancrios); b) informao, lealdade e transparncia (por exemplo, informao ampla e plena no seguro); c) prestao de contas (nos contratos de gesto, por exemplo); d) sigilo (nos contratos de servios, por exemplo). Esse subprincpio implica tambm a limitao do exerccio de determinados direitos subjetivos. Por exemplo, a doutrina e a jurisprudncia tm relativizado a possibilidade de extino de um contrato, quando ele foi substancialmente adimplido pela outra parte, mostrando-se a resciso, nesses casos, um abuso de direito (teoria do adimplemento substancial). O mesmo acontece quando a parte deseja fazer valer uma disposio formalmente prevista no contrato, mas que jamais foi aplicada ou respeitada pelas partes ao longo de sua relao (art. 187 do NCC).
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Subprincpio da funo social: Os direitos subjetivos so reconhecidos pelo ordenamento jurdico de forma no absoluta, mas tendo em vista uma finalidade socialmente reconhecida (arts. 187 e 421, NCC). Portanto, no pode uma parte exercer um direito seu com o fim de prejudicar a outra parte. Ademais, o interesse coletivo deve ser respeitado pelas partes contratantes, no podendo elas causar prejuzos ao meio ambiente, ao mercado etc. A jurisprudncia do pas j aplicou este princpio para enfraquecer o subprincpio da obrigatoriedade dos contratos, quando ela entende, por exemplo, que existem interesses dignos de tutela como o direito vida ou o da dignidade da pessoa humana, os quais superariam os interesses patrimoniais da outra parte contratante (assim, por exemplo, a jurisprudncia j revisou contratos bancrios para diminuir a taxa de juros aplicados pelo banco; j determinou seguradora cobrir determinado sinistro no coberto por um plano de sade, como em situaes de AIDS; j proibiu a concessionria de energia eltrica de cortar o fornecimento de energia para um consumidor inadimplente etc.). Subprincpio do equilbrio contratual: O contrato deve ensejar uma troca equilibrada de bens e servios. A equao econmico-financeira do contrato deve ser mantida, considerando o momento inicial e o momento posterior do contrato (arts. 157, 317 e 478 do NCC e art. 4, III e 6, VI, CDC). a ideia de sinalgma ou de comutatividade contratual, to caro aos juristas antigos clssicos (romanos e gregos). Assim, um contrato acometido de leso poder ser anulado ou mesmo revisado judicialmente, quando uma das partes, em virtude de inexperincia ou de uma situao de extrema necessidade, assumiu uma obrigao excessivamente onerosa para si (como um agricultor no interior do pas que vender suas terras por dez por cento do valor de mercado para uma imobiliria de uma capital). De outra parte, o contrato poder ser judicialmente extinto ou revisado em situaes de onerosidade excessiva gerada a uma das partes contratantes derivada de um fato imprevisvel, extraordinrio e inevitvel (a reviso da relao contratual de consumo independe destes fatores). Desse modo, se em virtude de uma imprevisvel alterao da poltica governamental que cause uma macrodesvalorizao da moeda nacional diante do dlar norte-americano, o contrato (com clusula de pagamento vinculado moeda estrangeira) poder ser judicialmente revisado para atingir um equilbrio. Vejamos um resumo dos princpios atinentes aos contratos no Brasil:
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Pincpios de Direito Contratual
Liberdade contratual (autonomia privada): liberdade de celebrar contratos com quem quiser, como quiser, da forma que quiser Liberdade contratual Consensualismo: validade do consenso (art. 421, 1 parte) Fora obrigatria: lei entre as partes pacta sunt servanda Relatividade inter partes Atipicidade
Funo social interesses coletivos constitucionalizao Boa-f objetiva cooperao: informao, transparncia Equilbrio justia contratual (onerosidade e leso)
Pagar
Comprador Vendedor
Em verdade, lembra-se aqui que toda relao contratual enseja: a) deveres principais (indicam a natureza do contrato, que pode ser, como visto, bilateral ou unilateral); b) deveres acessrios (laterais) aqueles deveres implcitos derivados da boa f negocial como informao, esclarecimento, prestao de contas; c) deveres secundrios aqueles sem os quais no se consegue cumprir o dever principal como o acondicionamento e o transporte da mercadoria vendida. Nos contratos bilaterais, em princpio, nenhum dos contratantes pode, antes de cumprida sua obrigao, exigir o cumprimento da do outro. Nessa hiptese, se isso acontecer, a parte prejudicada tem o direito de invocar a exceo de contrato no cumprido exceptio non adimpleti contractus (art. 476, NCC). Evidentemente, a exceo de contrato no cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o prprio contrato no determinar a quem cabe primeiro cumprir
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232 a obrigao. Admite-se, porm, em carter excepcional, a recusa do cumprimento de uma obrigao, caso, depois de concludo o contrato, sobrevier outra parte diminuio em seu patrimnio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao a que se obrigou (art. 477, NCC). Nos contratos bilaterais, tambm, a coisa ou o servio objeto da contratao poder ser rejeitado, se tiver defeitos ocultos (ou seja, aqueles que no podem ser vistos por uma pessoa razovel em circunstncias normais) que a desvalorizam ou fazem-na imprestvel ao seu uso. Igualmente, nos contratos bilaterais, o vendedor de um bem tem o dever de garantir ao adquirente a posse justa da coisa transmitida, defendendo-a de pretenses de terceiros quanto ao seu domnio (evictio). Ademais, ele deve indenizar o adquirente em casos de evico. D-se evico, quando o adquirente vem a perder a propriedade ou posse da coisa em virtude de sentena judicial que reconhece a outrem o direito anterior sobre ela.
Timm, L. B.
6 TRANSMISSO DE CONTRATOS
Transmisso de contratos (total ou parcial) o gnero pelo qual uma obrigao (passivo), um crdito (ativo) ou a prpria posio contratual da parte contratante podem ser cedidos para uma terceira pessoa. Nesse sentido, a transmisso de contratos pode se dar de trs formas. A cesso de crdito (art. 286 do NCC) a transmisso apenas de uma posio ativa, de valores a receber de uma relao contratual, de crditos como o nome est dizendo. J a assuno de dvidas (art. 299 do NCC) a transmisso apenas de uma posio passiva de um contrato, de dvidas, de algo a ser pago a um credor. Ao passo que a cesso de posio contratual a transmisso de toda a relao contratual, com seus direitos e obrigaes, havendo a integral substituio de uma das partes por outra. Vejamos cada uma delas.
233 O contrato de assuno de dvida tem como efeitos: 1. em princpio, liberar o devedor originrio, salvo conveno expressa em contrrio (se se quiser que o devedor original figure como coobrigado, preciso fazer constar isso no documento de cesso); 2. extinguir as garantias dadas pelo devedor originrio, salvo previso contratual expressa em contrrio (ou seja, se havia garantias dadas na relao transmitida, preciso fazer constar essa mesma garantia no novo contrato). Como requisitos do contrato de assuno de dvida, devem estar presentes os mesmos aspectos comentados em relao ao contrato de cesso de crdito.
obrigado constar do documento, recomendvel como dito). Existe uma ligao umbilical necessria entre o contrato de cesso e o contrato original (causalidade). Se houver qualquer nulidade no contrato original, esta vicia a respectiva cesso ao contrrio de uma promissria, que gera uma obrigao de pagamento abstrata (ttulo abstrato o negcio jurdico cuja validade no prejudicada pelas faltas ou defeitos inerentes relao jurdica fundamental que lhe serve de base). Para a plena validade da cesso, alm dos requisitos normais de um contrato, a lei requer requisitos especiais: os crditos tm que ser passveis de cesso, o que acontece quando no h previso contratual em sentido contrrio, ou quando o crdito no seja pessoal e intransmissvel pela sua natureza (intuito personae) e quando sobre ele no recair uma penhora judicial. Ademais, a legislao ainda exige que a cesso de crdito seja feita por escrito. De acordo com o texto da lei, o cedente fica obrigado pela existncia do crdito transmitido a terceiro, mas no fica (salvo clusula contratual expressa) obrigado pela solvncia do devedor, ou seja, no garante que o devedor ter condies de pagar o crdito cedido.
234 que os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente (art. 114, NCC). A isso o CDC (art. 47) acrescenta que as clusulas contratuais sero interpretadas de modo mais favorvel parte mais fraca da relao (no mesmo sentido, art. 423, NCC). procura do equilbrio contratual o direito contratual brasileiro, dentro de seu modelo social, destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da liberdade contratual. A lei (imperativa e inafastvel por vontade das partes) passar a proteger, como j explicado anteriormente, determinados interesses sociais, valorizando a confiana e a boa-f da partes contratantes. Isso confere grande discricionariedade ao Poder Judicirio no Brasil no momento de interpretar o contrato luz do direito positivo.
Timm, L. B.
em lei, ou foi praticado por incapaz ou ento contm um objeto ilcito (art. 166, NCC). Para a nulidade ser reconhecida, no preciso provocao, ao juiz cabe pronunci-la de ofcio.
8.4 Resilio
Os contratos, frutos do poder criador da vontade, podem ser tambm por ela fulminados. Esta a chamada resilio contratual, a qual significa, portanto, uma forma de extinguir os contratos por um acordo de vontades (resilio bilateral), ou, excepcionalmente, pela vontade de uma das partes (resilio unilateral). uma extino imotivada do negcio jurdico, porque fruto da vontade individual ou bilateral. A resilio bilateral chamada tambm de distrato, que significa o trmino do vnculo contratual pela mesma vontade que o gerou (art. 472, NCC). o contrato que pe termo relao negocial anterior. A formalidade exigida por lei para o distrato a mesma que o sistema legal demanda para a validade do contrato original, ou seja, se a lei requer instrumento pblico para a validade do contrato (como no caso da compra e venda de imveis), o distrato tambm se deve fazer por escrito pblico. Resilio unilateral algo excepcional, porque o ordenamento jurdico probe que a manuteno do negcio jurdico dependa somente da vontade de uma das partes (clusula leonina ou potestativa). A resilio unilateral (ou denncia), porque excepcional, deve ser prevista pela lei ou pelo contrato, expressamente (art. 473, NCC). Cuidados so exigidos na previso ou no exerccio da denncia, pois o sistema legal brasileiro protege a parte prejudicada pela resilio unilateral de outra parte, podendo o poder judicirio por vezes conceder medidas liminares para manter a relao contratual ou ainda conceder indenizao pela extino do pacto (art. 473, nico ou art. 720, ambos do NCC).
8.5 Resoluo/resciso
Resoluo (resciso) a forma de extino do vnculo contratual por descumprimento da obrigao contratual da outra parte (art. 474 e 475, NCC). uma extino motivada do negcio jurdico, porque fundada em um inadimplemento. A resoluo pode ser combinada com o pagamento de uma indenizao parte prejudicada, que englobe os seus prejuzos e tambm o que ela deixou de ganhar com a inexecuo do acordo. Salienta-se que ao invs de solicitar judicialmente a resoluo, a parte prejudicada pode ainda pedir ao juiz uma medida judicial para obrigar a outra parte ao cumprimento do contrato (dita ao de cumprimento), podendo o magistrado fixar astreintes ou multas dirias
8.3 Nulidade/anulabilidade
O contrato anulvel aquele eivado de um vcio de consentimento como os casos de erro, dolo, coao, simulao ou leso (arts. 138 e seguintes, NCC). So problemas atinentes ao contrato que afetam apenas as partes envolvidas, somente podendo ser alegado pelos interessados. O contrato nulo contm vcio mais grave, pois nele no foi cumprida uma solenidade prevista
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235 Por fim, uma maneira de minorar os riscos com o inadimplemento so as garantias contratuais. No Brasil, o patrimnio da parte obrigada a garantia geral do cumprimento das obrigaes. Alm disso, as partes podero pactuar garantias fiducirias ou pessoais (fiana em que um terceiro, seja um scio de uma empresa, um interessado no negcio, um familiar ou mesmo um banco garantem com seu patrimnio o adimplemento contratual) ou reais (nas quais um imvel hipoteca ou um mvel penhor garantir o cumprimento da obrigao). As garantias reais requerem um cuidado no Brasil, pois a hipoteca depender de escritura pblica e o penhor da tradio do bem empenhado para que sejam validamente constitudas. Tem se tornado frequente nos grandes negcios um seguro adimplemento, ou seja, a contratao de uma performance bond, dado por seguradoras que disponham deste produto.
para obrigar a parte recalcitrante ao cumprimento de sua obrigao. A resciso pode ser expressa ou tcita. A resciso expressa deve ter sido prevista no instrumento contratual. A resoluo expressa independe da chancela judicial para produzir efeitos, podendo ser redigida de tal forma que seja automtica diante do inadimplemento. Entretanto, a clusula de resoluo implcita ou tcita depende de interpelao judicial para que produza seus efeitos (art. 474, NCC). Nesse sentido, mesmo contratos verbais, podem ser rescindidos, com base nessa clusula de resciso tcita. Lembra-se aqui que a teoria do adimplemento substancial, como dito, impede que o credor resolva o contrato quando parcela significativa dele j foi cumprida (por exemplo, quando se pagou 39 prestaes de algo comprado em 40 prestaes). J o mero atraso no cumprimento do contrato, quando ainda h interesse do credor no adimplemento da obrigao, chamado de mora ou inadimplemento relativo (art. 395, NCC). Ela no gera, necessariamente, a resoluo do contrato, mas pode ensejar indenizao por perdas e danos. O atraso no pagamento de valores pecunirios provoca o dever de pagamento de correo monetria de acordo com os ndices oficiais (ou seja, adequao do valor de compra da moeda, tendo em vista a inflao do perodo) e o pagamento de juros de 1% ao ms no mximo.
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NOTAS
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Zylbersztajn e Sztajn, 2005; Timm, 2005; Saddi e Pinheiro, 2005. Saddi e Pinheiro, 2005.
Recebido em: 09/04/2013; aceito em: 19/07/2013.