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O processo se inicia de ofcio, como j dissemos, independentemente de provocao por parte do MP. Portanto o processo tem iniciativa se ao. A execuo penal sempre forada, j que o ru no se submete voluntariamente. No h citao para o processo de execuo. Esto, porm, garantidos o contraditrio e o devido processo legal, entre outros princpios e garantias constitucionais.

1.4. Processo Cautelar um instrumento para gerar eficcia tanto no processo de conhecimento quanto no processo de execuo. Isso porque o processo de conhecimento e o processo de execuo so, muitas vezes, morosos para resguarda a ampla defesa e o contraditrio. Porm, toda vez que houver risco de gerar ineficcia em qualquer dos dois processos, pode a parte, demonstrando periculum im mora e fumus boni iuris (plausibilidade), requerer uma medida de natureza cautelar a fim de evitar a frustrao dos efeitos concretos dos outros processos

2. AO E ELEMENTOS IDENTIFICADORES

A palavra ao uma palavra equvoca, ou seja, possui mais de um significado. Passaremos a analis-los.

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2.1. Ao em Sentido Amplo ou em Nvel Constitucional Significa o direito que qualquer pessoa tem de obter uma resposta do Poder Judicirio, seja ela qual for. um direito incondicionado, tendo em vista que no h necessidade de preenchimento das condies da ao para obter qualquer resposta do judicirio.

2.2. Ao em Sentido Estrito ou em Nvel Processual Vrias teorias surgiram para explicar o significado de ao em sentido estrito, entretanto apenas trs delas so importantes para serem estudadas.

2.2.1. Teoria concretista da ao O direito de ao ser exercido somente se o pedido for julgado procedente pelo Juiz. Essa teoria no foi acolhida no Brasil.

2.2.2. Teoria abstratista da ao O direito de ao ser exercido sempre que houver resposta do judicirio, seja ela qual for. Essa teoria no foi acolhida no Brasil, tendo em vista que o seu acolhimento faria com que desaparecesse qualquer diferena entre a ao em sentido estrito e a ao em sentido amplo.

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2.2.3. Teoria ecltica da ao (Liebman) Teoria adotada pelo sistema jurdico brasileiro. Haver ao sempre que houver uma resposta de mrito proferida pelo Juiz, ou seja, sempre que o pedido for julgado procedente ou improcedente, o direito da ao em sentido estrito ser exercido. Se o Juiz proferir resposta de indeferimento da petio inicial, o direito de ao em sentido estrito no ser exercido, visto no ser uma sentena de mrito. A ao em sentido estrito condicionada, ou seja, h necessidade de que se preencham as condies da ao para que seja exercido o direito de ao. Assim, quando a ao julgada extinta por indeferimento da Inicial, diz-se que o autor carecedor de ao. No possvel haver ao sem processo. perfeitamente possvel, no entanto, haver processo sem ao quando o Juiz no proferir uma sentena de mrito. No processo de conhecimento, o que o autor postula no , ainda, a satisfao de seu direito, visto que essa satisfao ser dada no processo de execuo. O que se pede no processo de conhecimento que o Juiz diga que o postulante tem razo. No processo de execuo, o que se pede que o Juiz tome medidas para a satisfao do direito, do crdito. A resposta do processo de execuo no uma sentena, a tomada de providncias para a satisfao do crdito. Ento, quando Liebman fala em resposta de mrito, engloba tanto a resposta do processo de conhecimento quanto a resposta do processo de

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execuo, tendo em vista que, se falasse em sentena de mrito, no englobaria a resposta do processo de execuo.

3. CONDIES DA AO

POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO INTERESSE DE AGIR LEGITIMIDADE DAS PARTES

P I L

A ao somente existir se houver o preenchimento das trs condies abaixo. Essas condies da ao so de ordem pblica, podendo ser conhecidas de ofcio pelo Juiz.

3.1. Legitimidade Ad Causam S poder propor uma ao quem for parte legtima. Esta condio derivada do art. 6. do Cdigo de Processo Civil, que dispe que ningum poder ir a juzo para defender direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Somente quem alega ser titular de um direito poder ir a juzo defend-lo. Espcies de legitimao: Legitimao ordinria: a legitimao normal, ou seja, quando a pessoa vai a juzo defender direito prprio. Legitimao extraordinria ou substituio processual : a legitimao de anormalidade, ou seja, quando a lei autoriza que a pessoa v a juzo defender direito alheio. Aqueles que so titulares do direito material so chamados de substitudos, e os titulares da ao so chamados substitutos. Essa legitimao pode ocorrer nas seguintes situaes:

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casamento por regime dotal: o titular do direito sobre os bens que constituem o dote a mulher, no entanto, o direito de entrar em juzo para salvaguardar os bens do marido. Existe ento um titular do direito material que no pode ser parte em juzo e uma parte que no titular do direito material; um condomnio no qual cada um dos condminos possui uma parte ideal e apenas um deles entra em juzo para propor ao reivindicatria. O art. 623 do Cdigo Civil dispe expressamente que, havendo um condomnio, cada qual dos condminos poder, sozinho, reivindicar a coisa. A sentena proferida, no entanto, ainda que apenas um dos condminos ajuze a ao, ir atingir os demais. O Cdigo de Processo Civil dispe que possvel vender a coisa mesmo litigiosa. A alienao da coisa litigiosa, entretanto, no altera a legitimidade das partes, ou seja, a ao continuar correndo entre as partes originrias. A sentena proferida entre as partes originrias estende seus efeitos ao adquirente da coisa (art. 42, 3., do CPC). Ento, a partir do momento em que a coisa for vendida e o direito passar para terceiro, a parte originria estar defendendo direito alheio, ficando o adquirente como substitudo processual, podendo ingressar no processo como assistente litisconsorcial.

3.2. Possibilidade Jurdica do Pedido O pedido dever estar em conformidade com o ordenamento jurdico. Um exemplo de impossibilidade jurdica do pedido a ao de usucapio de bens pblicos. Quem ingressar com essa ao ter sua inicial indeferida pela impossibilidade jurdica do pedido. Outro exemplo a cobrana de dvida de jogo proibido, tendo em vista a causa de pedir ser juridicamente impossvel.
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Portanto, alm de ser necessrio que o pedido seja juridicamente possvel, dever incluir a possibilidade jurdica da causa de pedir. Se qualquer deles for impossvel, a inicial ser indeferida. Quando a lei for omissa sobre um assunto, pode-se praticar o ato que a lei no probe, no entanto deve-se observar a moral e os bons costumes (ex.: a prostituio no proibida em lei, no entanto, embora no haja ofensa direta lei, h ofensa moral e aos bons costumes; ento qualquer dvida oriunda da prtica da prostituio ter o pedido juridicamente impossvel).

3.3. Interesse de Agir H um binmio que integra o interesse de agir: necessidade e adequao, ou seja, s haver o interesse de agir quando houver a necessidade de ingressar com uma ao para conseguir o que se deseja e quando houver adequao da ao (ao prpria para o pedido). A primeira oportunidade que o ru tem para alegar a carncia de ao na contestao. Por ser matria de ordem pblica, no entanto, no preclue, podendo ser argida a qualquer momento. Se o ru, entretanto, alegar carncia de ao aps a contestao, dever arcar com as custas e honorrios desde a contestao. Caso o Juiz, no saneador, afaste a carncia sem que ningum recorra da deciso, ele poder, em qualquer fase do processo, reconsiderar sua deciso e acolher a carncia, tendo em vista ser matria de ordem pblica. Quanto s custas e honorrios, nesse caso, o Juiz s arcar com as despesas se houver comprovado dolo de sua parte.

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No caso de haver uma apelao por parte do ru em um processo no qual no foi discutida a carncia de ao, o Tribunal poder conhecer de ofcio, ainda que no tenha sido matria de apelao. O Tribunal ir reapreciar no s o objeto do recurso (efeito devolutivo), mas tambm aquelas matrias de ordem pblica, ainda que no tenham sido suscitadas (efeito translativo). No reexame necessrio, a Fazenda Pblica no poder ser prejudicada, no podendo ser abaixado o valor da condenao (Smula n. 45 do STJ). O reexame necessrio, no entanto, tambm tem efeito translativo, ou seja, o Tribunal poder conhecer a carncia de ao.

4. ELEMENTOS DA AO

4.1. Partes So o autor e o ru (aquele que pede e aquele a quem se pede). O MP pode ser parte em uma ao, dependendo da qualidade em que ele atua (ex.: na ao civil pblica). Normalmente, o MP figura como autor do processo, entretanto possvel figurar como ru em uma ao (ex.: MP prope ao contra uma determinada pessoa. A execuo excessiva. O executado prope embargos de devedor contra o MP. Nesse caso, figura como ru dos embargos). perfeitamente possvel que o plo passivo da ao seja ocupado por rus incertos e indeterminados (ex.: ao possessria contra invasores de uma fazenda e que no so conhecidos do autor). Nesses casos, a citao dever ser feita por edital.
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O TJSP tem entendido que nascituro pode ser autor de ao. Poder, ainda, no campo da jurisdio voluntria, existir uma ao sem ru (ex.: em uma ao de separao consensual, as duas partes so autores, inexistindo o ru). Um exemplo de ao sem ru que no seja do campo da jurisdio voluntria a ao de investigao de paternidade contra suposto pai que j tenha falecido sem deixar herdeiros ou bens. Nesse caso, ningum figura no plo passivo da ao. Alguns constitucionalistas defendem que as aes declaratrias de constitucionalidade tambm so exemplos de ao sem ru. Pode haver ao sem autor, como os inventrios abertos de ofcio (sem que ningum requeira). Sendo o Juiz quem fez a abertura do inventrio sem requerimento de qualquer interessado, no se pode dizer que o prprio Juiz o autor da ao.

4.2. Causa de Pedir constituda pelos fatos e pelos fundamentos jurdicos do pedido. Quem procura o judicirio, est sempre querendo formular um pedido. Assim, devem-se expor os fatos que geraram o pedido e as conseqncias jurdicas que podem ser extradas desses fatos. A doutrina costuma dizer que existe a causa de pedir prxima e a causa de pedir remota. Metade da doutrina entende que os fatos so a causa de pedir prxima e os fundamentos a causa de pedir remota. Outra metade da doutrina, entretanto, entende exatamente o contrrio. A doutrina absolutamente dividida em relao a essa nomenclatura.

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Sempre houve muita controvrsia a respeito da causa de pedir nas aes que tenham por objeto os direitos reais. A ao reivindicatria o exemplo mais comum de uma ao real. Surgiram duas posies na doutrina a respeito da causa de pedir nesta ao: Teoria da Individuao: presume-se, na ao reivindicatria, que o autor proprietrio daquilo que est reivindicando, ou seja, basta alegar a relao jurdica que se tem com a coisa. Teoria da Substanciao: sustenta que no basta dizer que proprietrio, deve-se demonstrar na petio inicial a origem dessa propriedade, ou seja, deve-se alegar a relao jurdica que se tem com a coisa e a origem dessa relao jurdica. Essa teoria foi acolhida no Brasil.

4.3. Pedido aquilo que o autor quer obter do Poder Judicirio. A doutrina costuma distinguir pedido mediato e pedido imediato. O primeiro o bem da vida que se quer obter (ex.: em uma ao de cobrana, o pedido mediato o dinheiro que se quer receber), ao passo que o segundo o provimento jurisdicional que se espera (ex.: em uma ao de cobrana, o pedido imediato a condenao do requerido). Alm dessa distino, existem alguns pedidos que no tm necessidade de estar expressos na petio inicial para que o Juiz os conceda. So chamados de pedidos implcitos e so eles: correo monetria; juros legais (6% ao ano);
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verbas de sucumbncia (custas, despesas e honorrios); prestaes que forem se vencendo medida que a ao prossegue.

4.4. Alterao do Pedido e da Causa de Pedir Devem-se observar trs fases do processo: antes da citao do ru: a alterao livre, tendo em vista no haver a relao jurdica completa; entre a citao e o despacho saneador: poder haver a alterao se houver anuncia do ru; aps o despacho saneador: no permitida a alterao. Se o ru for citado, mas no se manifestar no processo, sendo declarado revel, o autor poder alterar o pedido e a causa de pedir sem a anuncia do ru. Se isso ocorrer, entretanto, o ru dever ser novamente citado, reabrindo-se o prazo para contestar aquilo que foi objeto da alterao.

5. EXCEO OU DEFESA

A palavra exceo tem trs significados: em sentido amplo: toda e qualquer defesa que possa ser apresentada pelo ru no processo civil; em sentido estrito: o inverso do que os processualistas chamam de objeo no processo civil. Tanto a exceo em sentido estrito quanto a
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objeo so espcies de defesa. A diferena que a exceo em sentido estrito aquela defesa que o Juiz jamais poder conhecer de ofcio, j a objeo aquela defesa que o Juiz deve conhecer de ofcio; procedimental: so aquelas trs defesas que no devem ser englobadas na contestao, havendo necessidade de existir pea autuada em apartado. So elas: suspeio; incompetncia relativa; impedimento. A incompetncia relativa uma exceo ritual. Alm de ser uma exceo procedimental, tambm poder ser uma exceo em sentido estrito. Ento, se no for alegada pelo ru, o Juiz no poder conhecer de ofcio. Preclue tanto para o ru quanto para o Juiz, caso no seja oposta no prazo. O impedimento, embora seja alegado por exceo procedimental, tem natureza de verdadeira objeo, ento, se no for alegado no prazo, poder ser alegado a qualquer tempo pelas partes ou ser reconhecido de ofcio pelo Juiz. Se a parte, tomando conhecimento da suspeio do Juiz, perde o prazo para opor exceo de suspeio, no poder mais alegar a suspeio, ou seja, a matria preclue para as partes. O Juiz, entretanto, poder conhecer a suspeio de ofcio a qualquer tempo, no precluindo para ele. A suspeio tem natureza hbrida, ou seja, para a parte tem natureza de exceo e para o Juiz tem natureza de objeo.

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