CUESTIONES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL Ensayo Jurdico por: ZELA MAMANI ALFREDO

:Abogado : Defensor Publico y Coordinador Distrital de la Defensa Publica de la Sede San Roman Juliaca y Zona Norte de Puno del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 3. Estudios : Abogado por la Universidad San Antonio de Abad de Cusco Con estudios concluidos en el Primer y Segundo Nivel de la Academia Nacional de la Magistratura PROFA-CUSCO. Docente Contratado de la Universidad Andina Nestor Cacerez Velasquez de Juliaca. Ex Magistrado del Poder Judicial. Ex Vice-Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Puno. Ex Presidente de la Ilustre Asociacion de Abogados de la Provincia de San Roman de Juliaca. Organizador, Panelista y Ponente en diversos eventos academicos juridicos. Ex miembro de la Comision de Etica del Ilustre Colegio de Abogados de Puno. Ex Secretario General Regional del Sindicato de Trabajadores del Poder Judicial del Distrito Judicial de Puno. Conciliador y Arbitro acreditado.

1. Profesion 2. Cargo Actual

Resumen: Un anlisis sobre la constitucionalidad del proceso penal a partir de dos figuras muy concretas: la terminacin anticipada el principio de oportunidad, ambos seriamente cuestionados por trasgredir garantas fundamentales de la Carta Magna. Palabras Clave: proceso penal, constitucionalidad, terminacin anticipada, principio de oportunidad, garantas constitucionales. Abstract. An analysis of the constitutionality of the criminal process from two very specific figures: early termination of the principle of opportunity, both seriously questioned by transgressing fundamental guarantees of the Constitution. Keywords: criminal, constitutional, early termination opportunity principle, constitutional guarantes. TEMARIO: I. INTRODUCCIN II. DESARROLLO 2.1. SUSTENTO PENAL 2.2. PUNTOS CONTROVERSIALES CONSTITUCIONAL DEL NUEVO PROCESO

III. CONCLUSIONES IV. BIBLIOGRAFA

I.

INTRODUCCIN

Se dice usualmente, para justificar un cambio o una nueva propuesta jurdica, respecto de la gravedad de la crisis que precede al cambio y de las bondades que representa el golpe de timn en el curso de lo ya establecido. En ese sentido el nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP) del 2004, luego de varios intentos frustrados con sus pares previos (recordemos la accidentada vigencia

del Cdigo procesal penal de 1991), represent un cambio enfocado principalmente en la administracin de justicia. A estas alturas de efectuado el cambio, ya la luz de los cambios introducidos, es necesario realizar una profunda reflexin acerca del proceso penal adoptado en nuestro pas a travs del NCPP del 2004 y en la mayora de los pases de Amrica Latina y Europa, principalmente respecto a su eficacia como instrumento incardinado a perseguir la delincuencia de manera objetiva. En ese contexto, se cuestiona la adecuacin del proceso penal al respeto a las exigencias constitucionales, o, dicho de otro modo, se analiza si el proceso actual respeta las garantas procesales que se han ido construyendo tanto en las normas constitucionales, como en las resoluciones que las interpretan y en los textos internacionales sobre derechos humanos. Esta doble aproximacin a la reforma del proceso penal en el Per coloca el punto de mira en diferentes aspectos del actual enjuiciamiento penal, tales como la introduccin del principio de oportunidad en nuestro pas, la responsabilidad de la investigacin de los delitos o el modelo de proceso penal y del sistema de recursos. El proceso penal probablemente representa el principal campo de tensin entre la seguridad ciudadana y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso. Cuando alguien es llamado como imputado a un proceso aparece su libertad seriamente amenazada, y el valor poltico que representa la libertad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se ponen en riesgo, tanto en razn de las medidas cautelares que puedan adoptarse durante la sustanciacin del proceso, como por la definitiva imposicin de sanciones en una eventual sentencia condenatoria1. Pero tambin es cierto que, frente al derecho a la libertad, representa tambin un valor digno de especial proteccin la seguridad pblica, la seguridad en la

MORENO CTENA, Fundamentos del Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Madrid 2008, pg. 74.

pacfica convivencia, en la imperturbabilidad de la tranquilidad personal y en el disfrute de las propias libertades. Pues bien, la seguridad pblica cuenta como uno de sus ms importantes elementos con el proceso penal, precisamente como elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de poltica criminal de diversa ndole que deben adoptar los poderes pblicos, de modo que se atribuye al Poder Judicial la administracin del medio a travs del cual imponer la sancin penal que corresponda al responsable de la accin delictiva. El proceso penal es sin duda el instrumento ltimo de la poltica pblica de seguridad, por lo cual el inters y la responsabilidad de los gobernantes en el diseo del proceso penal, que atiende desde luego a la mejor represin de las conductas delictivas, pero sin menoscabo alguno al debido respeto de las libertades individuales, es uno de los momentos de equilibrio ms delicados de Estado democrtico. Por otro lado, institutos procesales de evidente influencia anglosajona como el Proceso Especial de Terminacin Anticipada y el Principio de Oportunidad, si bien es cierto han mejorado la celeridad y economa del proceso, desvirtan principios y garantas constitucionales muy concretas, como el caso, por ejemplo del principio de inocencia y el derecho de defensa. En el presente ensayo pretendo examinar precisamente los fundamentos que le son propios al Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 y de acuerdo a ello, determinar la pertinencia y resonancia de este cuerpo legal con la Constitucin a travs de estas dos figuras en cuestin. II. 2.1. DESARROLLO SUSTENTO CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL

El proceso penal existe porque existe el poder coercitivo del Estado para imponer una pena estatal. Sin embargo, la imposicin de una pena no puede ser de modo alguno irracional en un Estado de Derecho, es necesario el

establecimiento de medios que canalicen la vigencia del poder punitivo. As, se requiere que, para la imposicin de una pena, se cuide observar pasos y garantas preestablecidas a fin de que, si se decide imponer una pena, sta corresponda realmente al imputado. DAVIS ECHEANDA refiere que el Derecho Procesal nace desde el momento en que los grupos sociales prohben a sus integrantes aplicar justicia por su propia mano, y nos habla de las tres grandes contribuciones histricas del Derecho Procesal: i) la tutela de los individuos frente a otros individuos; ii) la proteccin de los protegidos contra sus protectores, es decir, la regulacin de las acciones de la autoridad evitando la arbitrariedad; iii) la creacin de jueces distintos a quienes ejercen el gobierno. Estas tres tutelas son la base de la creacin de principios e instrumentos procesales a los que, por su importancia, se les ha dado rango constitucional2. Ms an en un proceso penal donde se involucra la libertad de una persona, la realizacin de los instrumentos que garantizan un proceso justo es el termmetro de la administracin de violencia punitiva del Estado y, por consiguiente, del modelo de Estado; y citando nuevamente a DAVIS ECHEANDA diremos que es en los procesos donde el Derecho en general adquiere vida, con benfico acierto si aquellos son realmente justos o con desafortunado desacierto en el caso contrario. Si fracasan los procesos judiciales, fracasa todo el derecho y con ste la organizacin total de las sociedades, que indispensablemente es jurdica y la humanidad quedara sujeta a la barbarie ()3. Al ser el Estado de Derecho un modo de limitar y ordenar el ejercicio del poder pblico, crea un sinnmero de reglas y mecanismos para que los derechos que

DAVIS ECHEANDA, Hernando. El Derecho Procesal como tutela de los Derechos Humanos. En: Jornadas Internacionales de Derecho Procesal. Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 1997, pp. 13 y 14.
3

DAVIS ECHEANDA, Hernando. El Derecho Procesal como tutela de los Derechos Humanos. Ob. cit., p. 19.

l mismo consagra se respeten4. Estos mecanismos son las garantas procesales. Los Derechos Humanos y las diferentes declaraciones sobre ellos han sido establecidos frente al Estado y solo l puede lesionarlos. Por eso, las garantas del individuo son un lmite a la actividad del Estado y su violacin afecta directamente a los derechos y libertades que le han sido reconocidos al individuo5. El principal derecho fundamental que tutelan las garantas procesales es la libertad. Se construye as todo un mecanismo para que la limitacin o prohibicin de la libertad de una persona en un Estado de Derecho sea con el mnimo margen de error. Es decir, que se garantice que una persona inocente no sufra pena alguna. Incluso Robert NOZICK6, al plantear un sistema penal de ndole liberal, nos dice que es necesario garantizar que el menor nmero de personas inocentes sufra castigo. En la Constitucin se tratan de plasmar las garantas procesales como especie de escudos protectores de la dignidad humana y de la libertad, segn la expresin del profesor Alberto BNDER. Para esta tutela es necesario que existan normas situadas en la cspide del orden jurdico positivo a nivel constitucional que sirvan de directiva obligatoria para la elaboracin de las leyes procesales, de la jurisprudencia y de la doctrina7. En nuestros das, la constitucionalizacin de las garantas es una de las exigencias del Estado de Derecho. Los principios procesales son, como explican ROXIN y TIEDEMANN8, fundamentales para comprender el funcionamiento del Derecho Procesal Penal y su unin con el Derecho Constitucional, pues el confl icto entre poder punitivo y ciudadano es un problema del Derecho Constitucional.
4

MIXN MASS, Florencio. El Modelo Acusatorio Garantista regulado por el Cdigo Procesal Penal de 1991. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica. Volmenes 51 y 52, N. 1, Lima, 1994, p. 128.
5

BUSTOS RAMREZ, Juan. Estado y Control: La ideologa del Control y el Control de las ideologas. En: Revista Criminolgica. Volumen II, Temis, Bogot, 1983, p. 25.
6 7 8

NOZICK, Robert. Anarqua, Estado y Utopa. F.C.E., Mxico, 1988. Citado por DAVIS ECHEANDA, Hernando. Ob. cit., p. 19.

ROXIN, Claus, ARTZ Gnther y Klaus TIEDEMANN. Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Ariel, Barcelona, 1989.

Recapitulando, diremos que los modos como acta la Constitucin en el proceso son: a) Recogiendo en su articulado principios y garantas procesales. b) Aplicando directamente sobre el proceso dichos principios y garantas cuando no han sido desarrollados por sus correspondientes leyes, pues son normas de aplicacin directa. c) En la creacin de un Tribunal Constitucional que vele por la constitucionalidad de las leyes y del proceso9. En nuestro pas, el punto de partida para la reforma del sistema procesal penal fue la Constitucin Poltica de 1979, al introducir cambios radicales que tenan incidencia directa en el mbito de la administracin de justicia penal. Al respecto, en la Constitucin de 1993, dichas disposiciones no han variado. Los constituyentes, siguiendo las nuevas corrientes doctrinarias, declararon en el artculo primero de la Constitucin que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, son el fin supremo de la sociedad y del Estado y en el artculo segundo enumeraron los derechos fundamentales de la persona, entre los que tenemos: la Vida, la Libertad, la Igualdad, la Propiedad, el Honor y la buena reputacin, el Progreso, la Nacionalidad, la Seguridad Personal y dentro de este rubro encontramos las siguientes principios y/o derechos procesales: 1) Principio de legalidad (inciso d): Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la Ley de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni sancionado por pena no prevista en la Ley. 2) Derecho a la presuncin de inocencia (inciso e): Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina General del Derecho Procesal, Librera Bosch, Barcelona, 1990, p. 57.

3) Derecho a la libertad fsica (inciso f): Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en flagrante delito. Se exceptan los casos de terrorismo, esp ionaje y trfico ilcito de drogas, en los que las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales con cargo de dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido el trmino. 4) Derecho a no ser incomunicado (inciso h): Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la Ley. La autoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar sin dilacin el lugar donde se halla la persona detenida; inciso g) Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. El artculo 3 establece expresamente que la enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno; y, en la cuarta disposicin final y transitoria, dispone que Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Las normas sobre Derechos Humanos y las garantas procesales, se elevaron al rango constitucional para que no puedan ser modificadas por leyes ordinarias dictadas por los gobiernos de turno, es decir, para que no estn sujetas a los vaivenes polticos, porque, como sabemos, aqullas solo pueden ser modificadas siguiendo el procedimiento especial que establece la misma Constitucin. Desde 1980, en el texto constitucional se ha sentado las bases de un Estado de Derecho en el que estn claramente definidas las funciones y atribuciones

de cada uno de sus rganos y asegurada plenamente la vigencia de los derechos fundamentales de la persona. Por estas razones, se regula el funcionamiento del Poder Judicial, reconocindole independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y adems facultades de control constitucional difuso (artculos 138 y 51). Por otro lado, se reconoce rango constitucional a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, que segn el artculo 139 son los siguientes: 1) La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. 2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada. 3) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos, ni juzgada por tribunales de excepcin o comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominacin. 4) La publicidad en los juicios penales (...). Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin son siempre pblicos. 5) La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (...) con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6) La pluralidad de instancias y el derecho de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales (...).

7) La indemnizacin en la forma en que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias (...). 8) El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o defi ciencia de la ley y el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 9) El principio de no ser penado sin proceso judicial, ni ser condenado en ausencia. 10) La aplicacin de lo ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto en el tiempo entre leyes penales. 11) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 12) El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados y el principio que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Todos ellos son postulados que guan la realizacin del proceso penal como instrumento para realizar el derecho del Estado a imponer las consecuencias jurdicas derivadas de los actos humanos tipificados en la ley como delitos o faltas. Son tambin criterios orientadores de los sujetos procesales, y constituyen elementos valiosos de interpretacin; adems facilitan la comprensin del espritu y los propsitos de la jurisdiccin penal34. En consecuencia, en el desarrollo de un proceso penal, pueden invocarse las garantas procesales y los principios y derechos para la administracin de justicia, aunque ellos no estn estipulados expresamente en ninguna ley ordinaria, pues estn vigentes por imperio de la Constitucin que tiene primaca sobre cualquier otra norma de inferior jerarqua.

Durante el proceso penal tambin pueden alegarse las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el Per, porque forman parte del Derecho positivo peruano, tales tratados son los siguientes: 1) La Declaracin Universal de Derechos Humanos, suscrita y proclamada en Pars el 10-12-48 por la Asamblea General de la O.N.U. y aprobada por Resolucin Legislativa N. 13282 del 15-12-59. 2) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la O.N.U. mediante resolucin N. 2200 A (XXI) de 16-12-66 aprobado por Decreto Ley N. 22128 (12-04-78). 3) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la novena Conferencia Internacional Americana Bogot, el 02-05-48. 4) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, suscrito el 22-11-69, aprobada por Decreto Ley N. 22231 del 11-07-78. 5) La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de la O.N.U el 10-12-84 y aprobada por Resolucin Legislativa N. 24815 del 12-05-88. 6) La Convencin Americana para Prevenir y Sancionar La Tortura, suscrita en Cartagena de Indias, Colombia, el 09-12-85 y aprobada por Resolucin Legislativa N. 25286 del 04-12-90. Adems, en 1980 se cre el Ministerio Pblico como un rgano constitucional autnomo, un rgano extrapoder; y, la Constitucin de 1993 le reconoce la funcin persecutoria, con la facultad de conducir desde su inicio la investigacin del delito, para lo cual contar con el apoyo de la Polica

Nacional que est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. Finalmente, tanto en 1979 como en 1993, se ha legislado sobre los procesos constitucionales entre las cuales tenemos la accin de hbeas corpus y la accin de amparo, como procedimientos sumarsimos tendientes a restablecer prontamente los derechos constitucionales violados; adems se cre el organismo de control de la Constitucin: El Tribunal Constitucional, al cual le corresponde: 1) Conocer en instancia nica la accin de inconstitucionalidad. 2) Conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. 3) Conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitucin conforme a ley. El nuevo CPP de 2004, aprobado por Dec. Leg. 957 se ha tenido que adaptar a las normas constitucionales antes citadas que las recoge en su Ttulo Preliminar como normas rectoras del proceso penal. El Tribunal Constitucional peruano ha sealado que no existen derechos sin garantas para tutelarlos, afirmando que la Constitucin, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, tambin ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo10. En el escenario del proceso penal, durante mucho tiempo, en el proceso inquisitivo, se estim que la persona sometida a una imputacin careca de derechos, por lo que era considerada un objeto de indagacin. Con la superacin de dicha c oncepcin y la revalorizacin de la persona y su dignidad, era necesario establecer un
10

Exp. N 1230-2002-HC/TC, Caso Tineo Cabrera, 20 de junio de 2002, Fundamento 4.

proceso que garantice la vigencia de los derechos de las personas en la persecucin penal. Las garantas procesales son las seguridades que se otorga para impedir que el goce efectivo de esos derechos (los fundamentales) sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en la forma de limitacin de ese poder o de remedio especfico para repelerlo11. Hablar de garantas es hablar de mecanismos jurdicos que impiden un uso arbitrario o desmedido de la coercin penal12. Las nicas armas de los individuos frente al Estado son las garantas que, como dice FERRAJOLI, son garantas de libertad13. Nuestra Carta Magna ha incorporado un conjunto de garantas genricas y una extensa relacin de garantas especficas. Se trata, en ambos casos, de una vasta relacin de clusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos orgnicos de la jurisdiccin penal, la formacin del objeto procesal y rgimen de actuacin de las partes (proceso), as como de la actuacin formal de la pretensin punitiva y de su resistencia hasta la sentencia definitiva (procedimiento)14. Como garantas genricas se consideran: la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, el debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional; estas garantas refuerzan e incluso dan origen a las garantas especfi cas como la garanta del juez legal, la publicidad, la pluralidad de instancia, la cosa juzgada, etc. Los aportes de este siglo para consolidar los principios que inspiran el derecho de la dignidad humana y que, en su mayor parte, responden al contenido
11 12

MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p.

BNDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 54.
13

FERRAJOLI, Luigi. Justicia Penal y democracia en el contexto extraprocesal. En: Revista Captulo Criminolgico, N. 16, Instituto de Criminologa de la Universidad de Zulia, Maracaibo, 1990, p. 9.
14

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 50. 40 Cfr. MAIER, Julio. La reforma del Proceso en el marco del Sistema Penal. En: Justicia Penal y Sociedad. Ao 1, N. 0, Guatemala, enero de 1991.

constitucional

de

la

presuncin

de

inocencia,

son:

a)

Lmites

del

encarcelamiento procesal, (plazo mximo y plazos para el control peridico de su necesidad). b) Prohibiciones probatorias c) Separacin de jueces de las funciones inquisidoras. d) Accin penal a manos del Ministerio Pblico. e) Incorporacin de un debate separado para medir la reaccin del Estado (juicio sobre la pena). Actualmente con autonoma propia: f) Protagonismo de la vctima. g) Investigacin a cargo del Ministerio Pblico. Muerte a la fi gura del juez instructor. h) La seleccin de los casos penales. 2.2. PUNTOS CONTROVERSIALES

Los aspectos controversiales respecto a los fundamentos constitucionales que debe observar el Nuevo Cdigo procesal penal se ubican en los siguientes aspectos: a) En primer trmino, en el plano del principio de presuncin de la inocencia, y del derecho de defensa, los cuales son afectados de manera evidente a travs del proceso especial de Terminacin Anticipada. La presuncin de inocencia es la mxima garanta del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio, que permite a toda persona conservar un estado de no autor mientras no se expida una resolucin judicial firme. La afirmacin que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente su responsabilidad, es una de las ms importantes conquistas de los ltimos tiempos. Este derecho est reconocido por el artculo 2 inciso 22 apartado e) de la CPE y los Tratados Internacionales, pues lo encontramos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 11: toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. En el PIDCP,

artculo 14.2: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 8.2: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (). El CPP lo reconoce expresamente en el artculo II del Ttulo Preliminar al establecer que Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales (). La presuncin de inocencia significa, primero, que nadie tiene que construir su inocencia; segundo, que solo una sentencia declarar esa culpabilidad jurdicamente construida que implica la adquisicin de un grado de certeza; tercero, que nadie puede ser tratado como culpable, mientras no exista esa declaracin judicial; y cuarto, que no puede haber ficciones de culpabilidad: la sentencia absolver o condenar, no existe otra posibilidad15. Los efectos de la presuncin de inocencia son16: A nivel extraprocesal: es un derecho subjetivo por el cual al sindicado se le debe dar un trato de no autor, es decir, que nadie, ni la Polica, ni los medios de comunicacin, pueden sindicar a alguien como culpable hasta que una sentencia lo declare como tal, a fi n de respetar su derecho al honor e imagen. A nivel procesal: el mismo trato de no autor hasta que un rgimen de pruebas obtenidas debidamente produzca condena.
15 16

BNDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 120.

QUISPE FARFN, Fany Soledad. El Derecho a la presuncin de inocencia. Palestra Editores, Lima, 2002, p. 40.

En lo que concierne al derecho de defensa, ste hace posible que el imputado pueda acceder a los dems derechos y garantas procesales. Si no est garantizada la defensa en juicio, el imputado pierde la posibilidad de utilizar todas las facultades que el proceso penal le otorga, junto con la de vigilar para que, efectivamente, exista un juicio previo, se respete el principio de inocencia, etc.17. El derecho de defensa constituye la esfera intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le imputan, mereciendo el respeto de todos los poderes pblicos, en especial el Poder Judicial; ese derecho se ejerce presentando alegaciones, pruebas y contradiciendo los cargos que se imputen; para lo cual es esencial conocer el contenido de la denuncia y de las disposiciones que respecto a ella emita el fiscal. Los rganos encargados de administrar justicia deben facilitar los medios que permitan ejercer dicho derecho, cuyo ejercicio no se limita a contar con una defensa tcnica, a la designacin de abogado defensor; implica tambin contar con los medios razonables que permitan un mejor estudio del expediente, una mejor preparacin y ordenacin de la informacin contenida en l, el anlisis sobre la oportunidad y conveniencia de ofrecer y pedir que se acten pruebas de descargo. El juez penal, garante del ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, debe brindar todas las facilidades para el ejercicio de este derecho constitucional, proporcionando los instrumentos que posibiliten su mejor y ms adecuado ejercicio. No solo se debe exigir una vez que se conozca la imputacin que el imputado cuente con un abogado defensor, sino que tanto la persona como su abogado puedan contar con los medios necesarios para preparar la defensa, permitindole el acceso al expediente y la entrega de copias de los mismos. El no posibilitar el acceso a los actuados, al expediente fi scal o judicial, o la no disposicin de los medios adecuados para la preparacin de la defensa, no solo supone la nulidad de dicha actuacin, sino que abre el camino para plantear una accin de hbeas corpus por vulneracin del derecho
17

GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y Proceso, Tecnos. Madrid, 1988, p. 89.

de defensa, as est previsto en los apartados 1, 2 y 12 del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional cuando establece taxativamente los derechos protegidos por el hbeas corpus18 En el proceso Especial de Terminacin Anticipada, al despojarse el imputado de su condicin de inocente antes de haberse dictado sentencia en su contra y en su decisin voluntaria de no continuar el proceso a cambio de una frmula negociada de naturaleza transaccional, se lesiona gravemente el principio de presuncin de inocencia as de su legtimo derecho de defensa en la medida que el imputado se ve compulsado por las fuerzas que intervienen dentro del proceso penal, a despojarse de esas garantas a cambio de una solucin de carcter premial. Otro aspecto controvertido y que an genera cuestionamientos, es respecto al roce que se da entre el principio de legalidad y el principio de oportunidad FENECH19, seala al respecto que, "es preciso impedir que los funcionarios encargados de la persecucin penal posean potestad discrecional para apreciar la oportunidad de iniciar un proceso penal, siempre que se den las circunstancias objetivas previstas en las normas aplicables... En todo caso, el Estado debe precaverse contra unas y otras razones de oportunidad, prohibiendo a sus funcionarios y a sus rganos jurisdiccionales el uso de ninguna facultad discrecional en este sentido". Tambin lo excluye del proceso penal JIMENEZ ASENJO20 afirmando del principio de legalidad "que representa el triunfo de los principios puros sobre las conveniencias prcticas, impera en todos los regmenes legales de tipo constitucional del siglo pasado", mientras que pone como ejemplo de la "resurreccin de los principios de arbitrio absoluto" el principio de oportunidad que "ha sido plasmado en el Cdigo penal ruso"21. Esta ltima afirmacin en el sentido de que el principio de legalidad es
18 19

BNDER, Alberto. Ob. cit., p. 30.

FENECH, Curso elemental de derecho procesal penal, I, Trad. Emilio Goytizolo, Editorial Colex, Madrid 1985, pg. 27
20 21

JIMENEZ ASENJO, Derecho procesal penal, I Editorial Civitas, Madrid 2001, Pg. 104. Ibdem

propio de los regmenes constitucionales, mientras que el principio de oportunidad es propio de los pases totalitarios, "cae por su base". Lo cierto es que en la actualidad puede constatarse en el derecho comparado una importante y consistente difusin del principio de oportunidad e incluso de institutos basados en l. En Espaa concretamente se estudia la conveniencia o no de su importacin. As, GIMENO SENDRA22 analiza los eventuales obstculos a la instauracin en la legislacin espaola de este principio. Distingue este autor, entre obstculos constitucionales y obstculos orgnicos, y una vez expuestos concluye que, sin perjuicio del cumplimiento de determinadas garantas procesales, es posible y necesario introducirlo para agilizar la justicia penal. En la misma lnea, VIVES ANTON23 defiende que "la ley podra otorgar un margen al principio de oportunidad. Y ese margen no tendra por qu ser constitucionalmente ilegtimo", llegando a afirmar que dicho principio "es un aspecto del principio constitucional de proporcionalidad o prohibicin de exceso". Si bien aade que el ejercicio del principio de oportunidad y la posibilidad de negociar la conformidad tienen que estar sujetos a lmites, pues para que "rindan el beneficio que de ellos puede esperarse, en orden a la agilizacin de procesos, sin convertirse en mecanismos destructores de las garantas constitucionales, o en fuentes de "chantajes" legalizados, es preciso regularlos de modo que todos esos escollos puedan salvarse". III. CONCLUSIONES El proceso diseado por el nuevo Cdigo, busca que exista un equilibrio entre el valor garanta y el de seguridad, brindando un serie de posibilidades para que el imputado afronte el proceso dentro del marco de las garantas que establecen la Constitucin y los tratados

22

GIMENO SENDRA, Fundamentos del derecho Procesal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1981, Pg. 194.
23

VIVES ANTON, "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal" en Anuario de Derecho Penal, Nmero LXXII, Pg. 205.

internacionales

de

derechos

humanos,

pero

al

mismo

tiempo

posibilitando al sistema de justicia penal, la utilizacin de las herramientas necesarias para redefinir los conflictos penales y cumplir con la obligacin del Estado de garantizar la seguridad ciudadana. No obstante ello, si bien es cierto la Constitucin de 1993 dota del marco pertinente para la instalacin de un modelo procesal de naturaleza acusatoria como el asumido por el NCPP, lamentablemente hay aspectos como el caso del proceso de terminacin Anticipada y el Principio de Oportunidad, que trastocas principios y garantas

constitucionales a todas luces contradictorios con estas frmulas de justicia negociada instauradas en el NCPP. Por estas razones, sugiero la necesidad de replantear estos institutos procesales a fin, no de eliminarlos pues es bien sabido los logros que con ello se ha alcanzado en una administracin de justicia ms eficaz, pero s de adecuarlos de forma ms coherente con el marco garantista que la propia Constitucin defiende. IV. BIBLIOGRAFA 1) BNDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993 2) BUSTOS RAMREZ, Juan. Estado y Control: La ideologa del Control y el Control de las ideologas. En: Revista Criminolgica. Volumen II, Temis, Bogot, 1983 3) DAVIS ECHEANDA, Hernando. El Derecho Procesal como tutela de los Derechos Humanos. En: Jornadas Internacionales de Derecho Procesal. Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 1997 4) FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina General del Derecho Procesal, Librera Bosch, Barcelona, 1990 5) FENECH, Curso elemental de derecho procesal penal, I, Trad. Emilio Goytizolo, Editorial Colex, Madrid 1985

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