UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO Ano/Semestre: 2013.2 Prof.

Dra. Keity Saboya

ATO DE OFCIO E CORRUPO PASSIVA

O crime de corrupo passiva, a despeito de ser um crime formal, consoante consolidado no julgamento do Inq. 785-4/STF, somente se perfaz, quando demonstrado, mesmo por meio de indcios, que o funcionrio pblico procurou alienar ato de ofcio. Nesse sentido:
CRIME DE CORRUPO PASSIVA. ART. 317 DO CDIGO PENAL. A denncia uma exposio narrativa do crime, na medida em que deve revelar o fato com todas as suas circunstncias. Orientao assentada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime sob enfoque no est integralmente descrito se no h na denncia a indicao de nexo de causalidade entre a conduta do funcionrio e a realizao de ato funcional de sua competncia. Caso em que a aludida pea se ressente de omisso quanto a essa elementar do tipo penal excogitado. Acusao rejeitada. (Inq 785, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/1995, DJ 07-12-2000 PP-00006 EMENT VOL-02015-01 PP-00048).

Seguindo a mesma orientao:

AO CRIMINAL. CDIGO PENAL. CORRUPO PASSIVA (ART. 317, CAPUT []. 1. Crimes de corrupo passiva (art. 317, caput) atribudos, em concurso de pessoas, ao primeiro, ao segundo e ao terceiro acusados, e que, segundo a denncia, estariam configurados em trs episdios distintos: solicitao, de parte do primeiro acusado, por intermdio do segundo, de ajuda, em dinheiro, para a campanha eleitoral de candidato a Deputado Federal; gestes desenvolvidas pelo primeiro acusado, por intermdio do Secretrio-Geral da Presidncia da Repblica, junto direo de empresas estatais, com vistas a aprovao de proposta de financiamento de interesse de terceiros; e nomeao do Secretrio Nacional dos Transportes em troca de vultosa quantia que teria sido paga por empreiteira de cuja diretoria participava o nomeado, ao segundo acusado, parte da qual teria sido repassada ao primeiro []. 1.2. Improcedncia da acusao. Relativamente ao primeiro episdio, em virtude no apenas da inexistncia de prova de que a alegada ajuda eleitoral decorreu de solicitao que tenha sido feita direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas tambm por no haver sido apontado ato de oficio configurador de transao ou comercio com o cargo ento por ele exercido.). (AP 307, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Segunda Turma, julgado em 13/12/1994, DJ 13-10-1995 PP-34247 EMENT VOL-01804-11 PP-02104 RTJ VOL-00162-01 PP-00003).

Com efeito, conforme tambm decidido reiteradamente pelo Superior

Tribunal de Justia,
Para a configurao do delito de corrupo passiva se faz necessrio que o ato de ofcio em torno do qual praticada a conduta incriminada seja da competncia ou atribuio inerente funo exercida pelo funcionrio pblico. (REsp 825.340/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 25/09/2006, p. 305).

Por ocasio do julgamento da Ao Penal 470 (mensalo), o Ministro Carlos Ayres Brito, reafirmou o entendimento acima destacado, asseverando que:
A configurao do crime de corrupo passiva nada tem a ver com a destinao do produto da propina, e o chamado ato de ofcio no pode deixar de fazer parte da cadeia causal ou vnculo funcional. A expresso, segundo o ministro, deve ter como correspondncia a expresso coloquial ato do ofcio, a cargo do agente corrompido. "Em termos parlamentares, o ato de legislar, fiscalizar e julgar que se d por meio de votos, entre outras coisas, ou por uma atitude radical de no julgar, no legislar e no fiscalizar atos de interesse do corruptor.

Todavia, como bem notado em artigo publicado no Jornal O Globo, de 23 de outubro de 2012, intitulado Legados do mensalo, elaborado por Diego Werneck e Vitor Chaves do Centro de Justia e Sociedade da FGVRio,
Do incio do julgamento at aqui, da perspectiva do direito penal, podemos destacar trs discusses jurdicas importantes que tiveram palco no STF: corrupo passiva, lavagem de dinheiro e formao de quadrilha. Dessas trs, apenas quanto ao crime de corrupo os debates terminaram com uma clara tomada de posio majoritria pelos ministros. O que significa essa nova posio do tribunal para a jurisprudncia brasileira sobre o combate corrupo? Antes desse julgamento, o Supremo entendia que a condenao por corrupo passiva dependeria da indicao precisa do ato que o funcionrio pblico acusado teria se comprometido a praticar em troca da vantagem indevida. Foi com base nessa perspectiva que, em 1994, o Supremo absolveu o ex-presidente Fernando Collor por ausncia de provas. No julgamento do mensalo, ainda que uma maioria dos ministros tenha enfatizado a ocorrncia de um ato de ofcio por parte dos parlamentares e exparlamentares (a venda de apoio poltico), a maioria do tribunal relativizou a indicao do ato de ofcio. Entenderam que o recebimento da vantagem indevida (no caso do julgamento, o dinheiro) relacionada ao exerccio de um cargo pblico seria suficiente para a condenao. Seria esse um casusmo? Uma mudana feita s neste caso, e no uma verdadeira mudana de jurisprudncia? Essa questo que s o tempo dir. No caso da corrupo passiva, o tribunal tem um forte argumento ao seu favor. O Cdigo Penal no menciona ato de ofcio como um requisito para a condenao por corrupo passiva. A interpretao pr-mensalo , portanto, fruto de construo da comunidade jurdica e dos tribunais. Essas construes, porm, so mutveis; esto abertas ao tempo e mudana. Se o Supremo mantiver essa posio no futuro, uma coisa certa. Um funcionrio pblico ter de pensar duas vezes antes de receber qualquer vantagem em razo de seu cargo. No bastar dizer que no fez, nem prometeu fazer nada em troca.

Alm do mais, como bem notado por Alamiro Velludo Salvador Netto, em artigo publicado no Valor Econmico, em 23 de agosto de 2013,
Na avaliao do mrito da ao penal, percebeu-se uma tendncia decisria de relativizar a necessidade de demonstrao de um especfico ato de ofcio para a ocorrncia do delito. Explica-se: a doutrina e a jurisprudncia brasileira tradicionalmente entenderam que a corrupo no consistira na simples solicitao, recebimento ou aceitao de vantagens ou promessas pelo funcionrio pblico. Era necessrio que esta promessa estivesse vinculada prtica de algum ato de competncia daquele funcionrio, de tal sorte a consubstanciar uma "mercancia ou venalidade da funo pblica". Embora a prtica efetiva do ato fosse dispensvel, dever-se-ia sempre demonstrar esta ligao, esta compra e venda da competncia funcional, inclusive com a finalidade de excluir do conceito de corrupo aqueles mimos ou presentes que um particular poderia, porventura, ofertar a servidor pblico. Como dito, o STF, no caso do "mensalo", afastou-se um pouco desta ideia de precisa fixao do ato de ofcio, atingindo uma concepo de uma espcie de ato de ofcio "em potencial". Evidente que esta questo no simples, porm clara ficou que a dimenso valorativa do crime de corrupo parece ter oscilado no caminho de uma proteo primeira da moralidade administrativa, afastando-se de um plano concreto de mcula na motivao do ato perpetrado. Agora, outro ponto polmico voltou a aflorar. Em razo da alterao da lei que elevou as penas do delito de corrupo e o princpio da irretroatividade da lei mais severa, tomou importncia o momento consumativo do crime. Necessrio foi decidir a respeito de qual o instante jurdico responsvel pelo aperfeioamento do crime, de modo que se possa, em consequncia, estabelecer qual o texto legal a ensejar as penas para o caso concreto. Mais uma vez, os entendimentos tradicionais foram fulminados. Costuma-se lecionar nas universidades que o delito de corrupo , por essncia, formal. Significa isto que sua consumao identifica-se com a prtica do ato descrito no tipo penal e no, necessariamente, com o resultado almejado pelo funcionrio corrupto. Neste ponto, analiticamente se diz que o crime de corrupo costuma apresentar (i) um acordo esprio; (ii) a prtica do ato de ofcio objeto da mercancia; (iii) a obteno da vantagem ilcita. De todo modo, por ser um crime formal, a consumao, ao menos para a cultura jurdico-penal brasileira at aqui majoritria, ocorre no instante em que o funcionrio aceita a promessa, isto , na celebrao do tal acordo esprio, independentemente da prtica posterior do ato comercializado ou do efetivo recebimento da propina. Em suma, o direito penal brasileiro, a exemplo de outros, antecipa a consumao, dando ao crime tratamento mais severo e entendendo o pagamento da peita ou suborno como mero exaurimento. Na quarta-feira o STF disse o contrrio, ou seja, afirmou, com maioria de votos, que a corrupo ainda estaria ocorrendo quando da efetivao do pagamento, mesmo com a pretrita celebrao do acordo abjeto. Essa interpretao que aqui serviu para justificar as penas mais severas trazem consequncias relevantes e dignas de reflexo. Para tanto, basta imaginar o caso do funcionrio que aceita a promessa e depois, por uma razo qualquer, no a recebe. Seria o crime tentado? Bem, espera-se apenas que no se tenha criado uma dogmtica para o caso concreto. Afinal, como diria Calamandrei, os magistrados tambm devem dormir noite.

Em face de tais divergncias, dever o aluno posicionar-se sobre as seguintes questes: (a) qual o momento consumativo do crime de corrupo passiva?

(b) para a configurao de tal crime, exige-se, a presena de nexo de causalidade entre a conduta do funcionrio e a realizao de ato funcional de sua competncia, independentemente de sua efetiva realizao?