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Documento TOL3.919.112 Doctrina

Ttulo: Proteccin de los consumidores en los contratos bancarios: especial referencia a la clusula suelo Fecha: 7/2013 Coordinadores: Agustn Azparren Lucas

TEXTO: PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES EN LOS CONTRATOS BANCARIOS: ESPECIAL REFERENCIA A LA CLUSULA SUELO Agustn Azparren Lucas Socio Internacional de Martnez-Echevarra, Prez y Ferrero Abogados (agustin.azparren@martinezechevarria.com) i. Introduccin Aunque como se deduce del ttulo de la ponencia, pretenda hacer una exposicin previa de la proteccin de los consumidores en los contratos bancarios, para centrarme a continuacin en el problema de las clusulas suelo, la actualidad se impone y dada la reciente publicacin, hace seis das, de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, procede dedicar la ponencia en exclusiva a un anlisis de la citada sentencia, que por su gran extensin (139 pginas) y lo novedoso y excepcional de alguno de sus pronunciamientos, pretendo limitar al examen del control de las clusulas abusivas y a la solucin a la que llega el alto tribunal en el caso de las clusulas suelo. En un primer anlisis de la sentencia, sta contiene aspectos positivos y negativos desde la perspectiva de la proteccin de los consumidores. Como aspectos positivos, se puede sealar en primer lugar que unifica una jurisprudencia provincial contradictoria, pues existan pronunciamientos de distintas audiencias que en unos casos consideraban vlidas este tipo de clusulas, frente a otras que acordaban su nulidad por abusivas. En segundo lugar, la sentencia contiene un mensaje claro a los jueces espaoles para que acten como jueces de la Unin Europea, con afirmaciones muy claras y contundentes que pueden servir para vencer reticencias que, a pesar de nuestra pertenencia a la UE desde hace ms de 27 aos, seguan y siguen manteniendo muchos jueces para actuar como jueces comunitarios. En tercer lugar, define como se cumple la transparencia bancaria, siendo los requisitos tan estrictos que podra afirmarse que, en el caso de las clusulas suelo, ninguna entidad bancaria los ha cumplido hasta ahora. En cuanto a los efectos negativos, el ms importante es la declaracin que contiene la sentencia conforme a la cual no se puede reclamar lo ya pagado, efecto totalmente excepcional tanto porque lo que se ejercitaba era una accin de cesacin, como porque

se basa en algo tan poco preciso como es la existencia de graves riesgos que afectaran al "orden pblico econmico". Un segundo efecto negativo para los consumidores, es que legaliza las clusulas suelo, siempre que se cumplan los requisitos de transparencia que exige el TS, a pesar del desequilibrio que supone para el consumidor la implantacin de este tipo de clusulas en contratos que son de adhesin y en los que, por ello, no tiene posibilidad real de negociacin. Esto es as, debido a otra de las consecuencias negativas de la sentencia, consistente en el hecho de considerar a las clusulas suelo como clusulas que definen el objeto del contrato y que por ello no pueden ser objeto de control de abusividad, en contra de la lnea que haba iniciado la propia Sala I del TS, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE) de 3 de junio de 2010. El Tribunal Supremo declara que no cabe el control de las clusulas que definen el objeto del contrato, salvo que no haya transparencia. II. El control de las clusulas abusivas El fundamento de derecho sexto de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (apartados 108 y ss.) se centra en el control de las clusulas abusivas y el papel que al juez espaol, como juez de la UE, le corresponde, para examinar de oficio el carcter abusivo de las clausulas en los contratos celebrados con consumidores. El TS parte de que, como seala el TJUE al interpretar la directiva 93/13, existe una situacin de inferioridad del consumidor, en cuanto a su capacidad de negociacin y al nivel de informacin, situacin que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido. Tras citar el art. 6 de la citada directiva, examina la doctrina del TJUE en cuanto a la apreciacin de oficio de la abusividad de las clusulas, partiendo de que "las reglas del mercado se han revelado incapaces para erradicar con carcter definitivo la utilizacin de clusulas abusivas" (aptdo. 110). La jurisprudencia del TJUE puede resumirse, de acuerdo con la sentencia examinada, de la siguiente forma: - Conforme a la STJUE de 26 de octubre de 2006 (caso Mostaza Claro), la facultad del juez para examinar de oficio el carcter abusivo de una clusula, constituye un medio idneo para alcanzar el resultado sealado por el art. 6 de la directiva: "impedir que el consumidor quede vinculado por una clusula abusiva"; as como para ayudar a que se alcance el objetivo del art. 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilizacin de clusulas abusivas (aptdo. 110). Debe destacarse que segn el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisin Europea sobre la aplicacin de la directiva 93/13/CEE, citado por la sentencia del TS con las siglas IC 2000, la sancin prevista en el apartado 1 del art. 6 de la directiva "implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carcter de norma imperativa de orden pblico econmico" (aptdo. 111). - El examen de oficio no es realmente una facultad del juez nacional, sino un deber (STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon). - Esta obligacin para el Juez procede "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios" (STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banco Espaol de Crdito S.A.). - No se precisa que lo pida el consumidor (SSTJUE de 4 de junio de 2006, caso Pannon, 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones; 14 de junio de 2012, Banco Espaol de Crdito; 21 de febrero de 2013, Banif Plus bank). - Si fuera preciso, el Juez ha de acordar prctica de prueba (SSTJUE 9 de noviembre de 2010, Penzugyi; 14 de marzo de 2013, Aziz).

- No puede hacerse en contra de la voluntad del consumidor (STJUE 4 de junio de 2006, Pannon). - Por ltimo, antes de actuar de oficio, y en virtud del principio de contradiccin, el Juez debe informar a las partes e instarles a que debatan de forma contradictoria, segn las formas previstas por las reglas procesales nacionales (STJUE 21 de febrero de 2013 Banif Plus Bank). En el apartado 130 de la sentencia que aqu se analiza, termina incluyendo un mensaje claramente dirigido a los jueces (incluido el propio TS), en cuanto a la aplicacin del derecho de la UE, cuando seala que "no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos", aadiendo que "tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser odas sobre los argumentos determinantes de la calificacin de las clusulas como abusivas". III. Examen de las clusulas suelo como condiciones generales de la contratacin La sentencia tambin examina la cuestin relativa a si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideracin de condiciones generales, ya que la Audiencia provincial de Sevilla en la sentencia que casa el TS, entenda que las clusulas suelo no son condiciones generales pues al ser condiciones esenciales del contrato, el consumidor necesariamente las conoce y las acepta. El TS hace una primera declaracin sobre el mbito de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, al sealar que segn su prembulo "la Ley pretende proteger los legtimos intereses de los consumidores y usuarios pero tambin de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual". Por otra parte el TS declara que "en nuestro sistema una condicin general de la contratacin puede referirse al objeto principal", aunque cuestin distinta es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren al objeto principal del contrato y en concreto cuando los intereses en juego son los de un empresario y un consumidor (aptado. 142). La sentencia tambin rechaza el argumento de la Audiencia provincial de Sevilla, que entenda que las clusulas suelo no eran impuestas. Para el TS las clusulas contractuales prerredactadas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC-- o particulares --no sujetas a dicha norma--, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Aadiendo que esta "imposicin del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposicin del contrato" en el sentido de "obligar a contratar", ms an "cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad tcnica", en que la capacidad real de comparacin de ofertas y la posibilidad real de comparacin para el consumidor medio es reducida. El TS dice que en estos casos se trata con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de eleccin. La sentencia tambin hace referencia a que es un hecho notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestacin a satisfacer por ellos estn absolutamente predeterminados, destacando especialmente que esto ocurre en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado en el que se cumple el fenmeno conocido como "take it or leave it" (lo tomas o lo dejas). Entre estos servicios se encuentran los bancarios y financieros. Tambin se seala en el Informe de 27 de abril de 2000, de la Comisin Europea, sobre la aplicacin de la Directiva 93/13 (IC 2000) que "es ilusorio pensar que en los contratos en masa hay clusulas negociadas individualmente".

Concluye la sentencia que no puede equipararse negociacin con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratacin aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; y que tampoco equivale a negociacin individual la posibilidad, cuando menos terica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. 1. Carga de la prueba En relacin a determinar a quin corresponde la carga de la prueba sobre el hecho de que una clusula haya sido negociada, dice el TS que si aparece demostrado que determinadas clusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, "se permite tener por acreditado que las clusulas impugnadas tienen la consideracin de clusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carcter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario". IV. El control sobre el objeto principal del contrato En el apartado dcimo de la fundamentacin jurdica de la sentencia, se encuentra la parte que es clave para determinar el control de las clusulas suelo, y que se recoge bajo el ttulo de "control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato". En primer lugar, el TS llega a la conclusin de que las clusulas de limitacin a la variabilidad de intereses no son de carcter accesorio sino que son uno de los factores de determinacin del precio del contrato (junto con el inters referencial y el inters diferencial), tratndose precisamente del factor que determina el mnimo que habr de pagar el prestatario. Para justificar tal tesis, el TS parte de la exclusin de control de abusividad que la propia directiva 93/13 establece en su decimonoveno considerando al indicar que "a los efectos de la presente Directiva, la apreciacin del carcter abusivo no debe referirse ni a clusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relacin calidad/precio de la mercanca o de la prestacin", declaracin que luego se recoge expresamente en el art. 4.2 de la mencionada directiva. Tras examinar las distintas posiciones doctrinales en relacin a lo que constituye objeto principal del contrato, el TS termina declarando que "las clusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato". No obstante, tal afirmacin no supone que exista un impedimento al control de tales clusulas, y por ello el TS cita la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, apartado 40, (sentencia que es consecuencia precisamente de una cuestin prejudicial planteada por la propia Sala primera), cuando dice que "no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el mbito regulado por la Directiva, incluido el artculo 4, apartado 2, de sta, normas ms estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de proteccin", y, segn el apartado 44, los artculos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que "[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carcter abusivo de las clusulas contractuales que se refieren a la definicin del objeto principal del contrato o a la adecuacin entre, por una parte, precio y retribucin y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas clusulas estn redactadas de manera clara y comprensible". A pesar de que la citada sentencia del TJUE interpret que en el derecho espaol caba el control de las clusulas que se refieren a la definicin del objeto principal del contrato (ya que el art. 4.2 de la Directiva 93/13 no fue traspuesto al ordenamiento espaol) y a

pesar de que tras esta sentencia del Tribunal de Luxemburgo, la Sala 1 sigui dicho criterio como reconoce la propia sentencia de 9 de mayo, al decir que en aplicacin de tal doctrina las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007), apuntaron, ms o menos obiter dicta (dicho de paso) la posibilidad de control de contenido de condiciones generales clusulas referidas al objeto principal del contrato, sin embargo el Sala I termina afirmando, sin ms explicacin, que "esta posibilidad fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendi que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carcter abusivo de la clusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' --que identifica con el objeto principal del contrato-- a las que se refera la LCU en el artculo 10.1.c en su redaccin originaria, de tal forma que no cabe un control de precio". Por todo lo cual concluye que "las clusulas suelo examinadas constituyen clusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que, sin perjuicio de lo que se dir, como regla no cabe el control de su equilibrio" (aptdo. 196). V. El doble control de transparencia En el prrafo 197 de la sentencia se declara que el hecho de que una condicin general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que expone en los siguientes apartados. 1. El control o filtro de inclusin de las condiciones generales Este primer control, resulta muy importante porque a diferencia del segundo que despus se examinar, debe realizarse tanto si el cliente bancario rene la consideracin de consumidor como si no. As lo explica el TS en el apartado 201 de la comentada sentencia: "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la va de su incorporacin a tenor de lo dispuesto en los artculos 5.5 LCGC --'[l]a redaccin de las clusulas generales deber ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez'--, 7 LCGC --'[n]o quedarn incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebracin del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'--." En parecidos trminos el apartado 211 de la sentencia tambin se refiere a la aplicacin del primer control a las relaciones entre profesionales y empresarios, al referirse a que la transparencia documental de la clusula, es suficiente "a efectos de incorporacin a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios". Partiendo por tanto de este control general no limitado a la condicin de consumidor del adherente, la sentencia considera que "la detallada regulacin del proceso de concesin de prstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporacin de las clusulas de determinacin de los intereses y sus oscilaciones en funcin de las variaciones del Euribor" (apartado 202). Es decir, los requisitos exigidos por la OM de 5 de mayo de 1995 (norma que regula la concesin de prstamos hipotecarios a consumidores) sirven de criterio para comprobar si existi transparencia por parte de la entidad bancaria en cuanto a la inclusin de la clusula suelo, sea cual sea la condicin del cliente (consumidor o empresario). Estos requisitos, denominados por la sentencia de inclusin o tambin documentales, son los que enumera el prrafo 198 de la misma, al decir que "la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitucin de las hipotecas en garanta de prstamos

hipotecarios a los consumidores que, en lo que aqu interesa y de forma sinttica, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de inters variable y lmites a la variacin del tipo de inters), posible examen de la escritura pblica por el prestatario durante los tres das anteriores al otorgamiento y, por ltimo, se formaliza el prstamo en escritura pblica, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del inters variable, y especialmente si las limitaciones a la variacin del tipo de inters no son semejantes al alza y a la baja". 2. El control de transparencia o de "comprensibilidad real" Si se supera el primer filtro de inclusin en el contrato, es preciso examinar si adems superan el control de transparencia, en este caso limitado a los contratos celebrados con consumidores. La justificacin para este segundo control de transparencia o de claridad exigible, est en el mismo art. 4.2 de la directiva 93/13 al excluir del control de abusividad a las clusulas que definan el objeto principal del contrato "siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y comprensible", lo que significa que "a sensu contrario" si no estn redactadas de manera clara y comprensible si cabe el control de abusividad. Como seala la sentencia, es preciso que la informacin suministrada por la entidad bancaria permita al consumidor percibir que se trata de una clusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligacin de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cmo juega o puede jugar en la economa del contrato, sin que puedan estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificacin y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sera claro. Finalmente a partir del prrafo 217 de la sentencia se analiza cules seran los requisitos de transparencia o donde radica la falta de informacin en este tipo de contratos, debiendo realizarse lo que la sentencia denomina "control de comprensibilidad real". Se considera que existe insuficiente informacin en las clusulas suelo/techo, en los siguientes supuestos: Cuando se trata de clusulas que pese a incluirse en contratos ofertados como prstamos a inters variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en prstamos a inters mnimo fijo del que difcilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (pr. 217), de forma que "el contrato de prstamo, tericamente a inters variable, se convierte en prstamo a inters fijo variable exclusivamente al alza" (pr. 225). El hecho de que exista una oferta como inters variable, no completada con una informacin adecuada, "se revela as engaosa y apta para desplazar el foco de atencin del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparacin de ofertas" (pr. 218). Llama la atencin tambin la Sala I por el hecho de que el diferencial del tipo de referencia (el 0,50 0,70 o 1 que se aade al Euribor, por ejemplo), que en la vida real del contrato con clusula suelo previsiblemente carecera de trascendencia, es un factor relevante en la decisin del consumidor a la hora de contratar (pr. 218). La circunstancia bastante habitual de que la clusula suelo venga acompaada de una clusula techo (o tipo mximo de inters), a modo de contraprestacin, es considerado por el TS como un hecho que desva la atencin del consumidor y obstaculiza el anlisis del impacto de la clusula suelo en el contrato, lo "que puede servir de seuelo" (pr. 219). Es falta de transparencia por tanto insertar las clusulas suelo "de forma conjunta con las clusulas techo y como aparente contraprestacin de las mismas" (pr. 225 letra

b). Incluso esa oferta conjunta en un mismo apartado del contrato, constituye para la Sala I "un factor de distorsin de la informacin que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestacin o factor de equilibrio del suelo" (pr. 258). Es asimismo revelador de falta de transparencia, que una clusula que, segn razona la sentencia, es definitoria del objeto principal del contrato, se le d por las propias entidades bancarias un tratamiento impropiamente secundario, lo que incide en la falta de claridad de la clusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato (pr. 221). En definitiva "falta informacin suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato" (pr. 225 letra a). Tambin constituye falta de informacin suficiente, segn el TS la inexistencia de "simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de inters en el momento de contratar" (pr. 225 letra c). Tampoco existe "informacin previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de prstamo de la propia entidad --caso de existir-- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas" (pr. 225 letra d). Finalmente la sentencia, sealando expresamente el supuesto de las clusulas suelo de la entidad BBVA, considera falta de transparencia el hecho de que tales clusulas se ubiquen "entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atencin del consumidor" (pr. 225 letra e). Esta expresa mencin a las clusulas insertas en los contratos del BBVA, tambin es sealada con carcter general como elemento distorsionador de la transparencia, indicando como tal el hecho de "diluir su relevancia mediante la ubicacin en clusulas con profusin de datos no siempre fciles de entender para quien carece de conocimientos especializados --lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la prdida de atencin--" (pr. 259). VI. Elementos para valorar el carcter abusivo de las clusulas La conclusin a que puede llegarse de acuerdo con la sentencia combinando los elementos de transparencia y abusividad es que el hecho de que una clusula sea transparente, es decir clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, sin embargo, si se refiere a clusulas que describen o definen el objeto principal del contrato, dicha transparencia impide el control de abusividad. Tal control s es posible en el caso de clusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato. Por otra parte, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. Por ello, una vez determinado cuales son los requisitos de transparencia, en el caso de que la entidad bancaria no los cumpla, es decir no supere los dos controles o filtros antes explicados, la sentencia establece cules son los elementos para determinar si una clusula es abusiva. El TS partiendo de lo dispuesto en el art. 3.1 de la directiva 93/13 y del art. 82.1 del TRLGDCU, que es transcripcin del anterior, establece que los requisitos para determinar el carcter abusivo de una clusula son: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor.

Adems de estos requisitos el TS hace unas precisiones para hacer el juicio de abusividad. En cuanto al momento en que ha de valorarse el posible carcter abusivo de una clusula es el momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebracin y las dems clusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 y 82.3 del TRLGDCU. Para valorar si existe desequilibrio de las condiciones incorporadas a contratos con consumidores hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las clusulas contractuales (considerando decimoctavo y art. 4.1 de la directiva y art. 82.3 del TRLGDCU). Finalmente la finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus trminos imponen entender que el equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. El desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase gentica o en la ejecucin del contrato, o en ambos momentos. 1. El desequilibrio contrario a la buena fe Segn el TS ni el art. 3 de la directiva ni la normativa espaola contienen contiene especiales precisiones de qu debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe. Este desequilibrio contrario a la buena fe no puede limitarse a la esfera subjetiva del consumidor sino que es necesario valorar si existe buena fe partiendo del comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido, ms an cuando nos encontramos ante prstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confa en la apariencia de neutralidad del personal de la sucursal bancaria para ofertar el producto. Como indica la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) para valorar si existe desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, contrario a la buena fe, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional poda estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, ste aceptara una clusula de ese tipo en el marco de una negociacin individual, es decir hay que valorar si el consumidor hubiera aceptado la clusula examinada de no tratarse de un contrato de adhesin sino un contrato negociado libremente por las partes. Con mencin concreta a las clusulas suelo, el TS entiende que "para valorar el equilibrio de las clusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto". La sentencia aade que en la realidad los riesgos de variacin del tipo mnimo de referencia (nico que ha de ser objeto de examen) dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crdito como consecuencia de la minoracin del tipo de inters pactado como "variable". Cuando entra en juego una clusula suelo previsible para el empresario, es decir cuando se aplica efectivamente el tope de la clusula suelo porque el tipo referencial ms el diferencial se sitan por debajo del suelo, se convierte el tipo, en teora variable al alza y a la baja, en un tipo fijo que es variable exclusivamente al alza (pr. 263 y 264). 2. La licitud de las clusulas suelo Como seala la sentencia en su prrafo 256, "las clusulas suelo son lcitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la clusula como definidora del

objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos". Pero para que sean lcitas no solo se precisa esa transparencia que permita al cliente identificar claramente que est ante una clusula definidora del objeto principal del contrato, sino que, como exige igualmente el TS, "es necesario que est perfectamente informado del comportamiento previsible del ndice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, est informado de que lo estipulado es un prstamo a inters fijo mnimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirn o lo harn de forma imperceptible en su beneficio". Para su licitud, cumpliendo los requisitos indicados, no se precisara ni siquiera que existiera un equilibrio econmico entre el tipo inicial fijado y los topes de suelo y techo, y ni siquiera sera ilcita una clusula suelo sin techo, siempre que existiera transparencia en los trminos antes sealados. VII. Los efectos de la nulidad de la clusula suelo: la nulidad parcial del contrato Para la sentencia comentada "cuando se trata de contratos en los que se han insertado condiciones generales nulas, la legislacin especial contempla el fenmeno de la nulidad parcial y limita la declaracin de nulidad a las condiciones ilcitas cuando, pese a su supresin, el contrato puede subsistir". Aunque el artculo 83.2 TRLGDCU, establece que "la parte del contrato afectada por la nulidad se integrar con arreglo a lo dispuesto por el artculo 1258 del Cdigo Civil y al principio de buena fe objetiva" y que dicho precepto otorga al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido, sin embargo la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto Banco Espaol de Crdito, entendi que tal posibilidad chocaba con el derecho de la unin, declarando que "el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando ste declara la nulidad de una clusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la clusula abusiva". En definitiva, dado que no cabe identificar "objeto principal" con "elemento esencial", como dice el TS, la nulidad de las clusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan. VIII. La eficacia no retroactiva de la sentencia La parte ms polmica de la sentencia y la ms negativa para los derechos de los consumidores, es sin duda la que establece que la nulidad de las clusulas no afectar "a los pagos ya efectuados en la fecha de publicacin de esta sentencia". El origen de este pronunciamiento se encuentra en la peticin del M. Fiscal, que hace por primera vez en casacin, al alegar que "si se otorga este efecto retroactivo total... quedaran afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que... habra que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas" (pr. 277). La sentencia parte de que segn la STC 96/2012, de 7 de mayo, "con la accin de cesacin lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohba su reiteracin futura", y a pesar que segn tal finalidad no procedera entrar en el examen de los efectos retroactivos, sin embargo, siguiendo el criterio del M. Fiscal, declara que "la finalidad de las acciones de cesacin no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilizacin de las clusulas abusivas y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en el pasado".

El Pleno de la Sala I empieza por reconocer que como regla general, "nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos --o de alguna de sus clusulas, si el contrato subsiste--, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar as que de los mismos se deriven efectos", lo que es consecuencia del mandato del art. 1303 del C.C. ("...los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses"). Incluso en apoyo de esa regla general cita tanto la STS 118/2012, de 13 marzo, como el Informe de la Comisin del ao 2000 (IC 2000), o la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11. Pero a continuacin en los apartados 287 y ss. y bajo el ttulo "la posibilidad de limitar la retroactividad", llega a la conclusin de que en este caso no cabe darle efectos retroactivos a la sentencia en base a los siguientes argumentos: A pesar de la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho --entre ellos de forma destacada la seguridad jurdica (artculo 9.3 CE)--, citando algunas leyes que prevn dichas excepciones, as como SSTC, una sentencia de la propia Sala I (STS 118/2012, de 13 de marzo) y hasta la justificacin de una enmienda de un proyecto de ley, para terminar con la cita de la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, antes citada. El argumento fundamental para evitar el efecto retroactivo lo encuentra el TS en el apartado 59 de dicha sentencia del Tribunal de Luxemburgo cuando dispone que "puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurdica inherente al ordenamiento jurdico de la Unin, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposicin por l interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurdicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitacin, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los crculos interesados y el riesgo de trastornos graves". En consecuencia para poder dejar sin efecto la regla general de la retroactividad se precisara la buena fe y el riesgo de trastornos graves. La sentencia no habla de "buena fe" de las entidades bancarias, sino que se limita a enumerar una serie de motivos que segn su criterio justificaran la excepcional medida: las clusulas suelo son lcitas, su inclusin responde a razones objetivas, no se trata de clusulas inusuales o extravagantes, su utilizacin ha sido tolerada largo tiempo por el mercado, la condena a eliminarlas no se basa en su ilicitud sino en la falta de transparencia, la falta de transparencia no se basa en su oscuridad interna sino en la insuficiencia de informacin, no consta que las entidades bancarias no hayan observado las exigencias reglamentarias de informacin de la OM de 5 de mayo de 1994, la fijacin del tope mnimo responde a mantener un rendimiento mnimo de esos activos, las clusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, La Ley 2/1994, de 30 de marzo, permite la sustitucin del acreedor. Finalmente recoge el segundo de los requisitos exigidos por al STJUE de de 21 de marzo de 2013, afirmando que "es notorio que la retroactividad de la sentencia generara el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden pblico econmico". Contrasta la enumeracin que hace la sentencia para justificar tal excepcional medida, sin hacer mencin alguna a la buena fe de las entidades bancarias necesaria para aplicar dicha medida, con los calificativos que la propia sentencia hace de la actuacin de las entidades bancarias: oferta como inters variable que "se revela as engaosa" (pr. 218), existencia de suelo con techo como "factor de distorsin de la informacin" (pr. 258) y que "puede servir como seuelo" (pr. 218), ubicacin de las clusulas suelo

"entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas" (pr. 225), profusin de datos que provocan "falta de atencin" (pr. 259), etc. Por otra parte, en cuanto al riesgo de trastornos graves, que se dice que es notorio, se desconoce si afecta a todas las entidades por igual, cual es la cuanta de dichos trastornos, o si la aplicacin de la regla del art. 1303 del C.C. generara graves prdidas para las entidades bancarias o menores beneficios. Por ltimo, esta medida excepcional aplicada por el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013, podra vulnerar principios constitucionales de proteccin de los consumidores no solo a nivel nacional (art. 51.1 de la CE) sino en el mbito europeo (art. 38 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea y art. 12 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea), adems de ir contra el efecto disuasorio que pretende el art. 7 de la directiva 93/13 conforme a la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta. INDICE: I. INTRODUCCIN. II. EL CONTROL DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS. III. EXAMEN DE LAS CLUSULAS SUELO COMO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN. 1. CARGA DE LA PRUEBA. IV. EL CONTROL SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO. V. EL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA. 1. El control o filtro de inclusin de las condiciones generales. 2. El control de transparencia o de "comprensibilidad real". VI. ELEMENTOS PARA VALORAR EL CARCTER ABUSIVO DE LAS CLUSULAS. 1. El desequilibrio contrario a la buena fe. 2. La licitud de las clusulas suelo. VII. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA CLUSULA SUELO: LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO. VIII. LA EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA.