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ACTIVIDAD PROBATORIA Y VALORACIN RACIONAL DE LA PRUEBA

Por: Rodrigo Rivera Morales1 Introduccin Donde las leyes son claras y precisas el oficio del juez no consiste ms que en asegurar un hecho esare !eccaria" De los delitos y de las penas #1$%&' ()*iste entre los a+ogados y los magistrados cierta tendencia a considerar como materia de inferior categor,a las cuestiones de hecho y a dar a la calificaci-n de (prue+ista un significado despectivo Piero alamandrei" Elogio de los Jueces escrito por un abogado #1.&$' (/us enemigos" para deprimirle" dec,an que era el a+ogado del hecho01 no se da+an cuenta de que con eso hac,an su mejor elogio 2ngel 3ssorio" ()l estilo forense" en La palabra y otros tanteos literarios #1.&4'
Los metafsicos de Tln no buscan la verdad, ni siquiera la verosimilitud: buscan el asombro. Jorge Luis Borges, Tln, Uqbar, rbis Tertius, en Ficciones !"#$$% &or un lado era inverosimil' (or otro, era natural. )lbert *amus, El extranjero !"#$+%

Doctor en Derecho 5niversidad de /alamanca0 Magister en Planificaci-n y Desarrollo" )specialista en Derecho procesal ivil0 )specialista en Derecho onstitucional0 )specialista en Derecho Penal 6eneral0 )specialista en Derecho Penal )special0 Profesor 5niversidad at-lica del 7chira en Pregrado y Postgrado0 Profesor 5niversidad entral de 8enezuela en Postgrado0 Profesor del Doctorado en Derecho Procesal en 5niversidad de /alamanca9)spa:a0 Profesor de 5niversidad de Medell,n de Maestr,a y Doctorado Derecho Procesal0 Profesor 5niversidad Pontificia de Per; de Maestr,a Derecho Procesal0 Profesor invitado de 5niversidad <i+re de olom+ia0 Miem+ro del =nstituto =+eroamericano de Derecho Procesal0 Miem+ros del =nstituto olom+iano de Derecho Procesal0 >utor de varias o+ras jur,dicas: <as prue+as en el derecho venezolano" ?ulidades Procesales penales y civiles" Recursos Procesales y otras0

Captulo I: La prueba 1.- Concepciones sobre la prueba 1.1. Nocin cientfica de prueba <a pala+ra (prue+a tiene un uso amplio en el mundo del sa+er y la prctica cotidiana0 )n casi todas las ciencias se aplica este concepto" con una connotaci-n ms o menos similar0 =nicialmente se construy- como forma de argumentar acerca de una idea o una propuesta e*plicativa" por ejemplo" un teorema@ ms tarde con la aparici-n del mAtodo inductivo se aplic- a los hechos" lo que modific- el significado del tArmino (prue+a0 Pro+ar se vincul- entonces a la demostraci-n de un hecho o fen-meno" a sus relaciones" a sus causas y efectos" o +ien a la manipulaci-n del mismo0 De manera" que todos los operadores de las diversas disciplinas cient,ficas tienen que pro+ar sus tesis o hip-tesis0 Pro+ar en este sentido es convencerse y convencer de la e*istencia o de la verdad de algo0 Pro+ar es" pues" producir un estado de certidum+re en la mente de una o varias personas de la e*istencia o ine*istencia de un hecho" o de la verdad o falsedad de una proposici-n0 Puede decirse" tam+iAn" que pro+ar es evidenciar algo" o sea" lograr que nuestra mente lo perci+a con la misma claridad con que los ojos ven las cosas materiales0 )n ciencias" una prue+a es un hecho conjeturado por alguna teor,a cuya presencia o ausencia s-lo es compati+le con determinada#s' teor,as cient,ficas0 >s, las prue+as permiten discriminar quA teor,as cient,ficas pueden dar cuenta adecuadamente de cierto conjunto de hechos y cules no0 >dems" una prue+a tam+iAn tiene connotaciones de e*perimento en el significado cient,fico" ya que en este campo" ha+itualmente se cam+ian los parmetros de las prue+as o ensayos que se estn e*perimentando para poder verificar los resultados y determinar diferentes resultados0 )n el Diccionario de la Real >cademia )spa:ola se dice que prue+a es (Raz-n" argumento" instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo0 Prue+a de algo" partiendo de verdades universales y evidentes o ompro+aci-n" por hechos ciertos o e*perimentos repetidos" de un principio o de una teor,a0 )l pro+lema de la prue+a no es un pro+lema distintivo de la ciencia del derecho0 <a necesidad de construir el fundamento racional de conocimientos que pertenecen al campo de la e*periencia emp,rica y no al de la l-gica demostrativa resulta com;n a diversos sectores del conocimiento B0 >s, pues" en general" en las ciencias el concepto pro+ar est vinculado a los conceptos de demostraci-n yCo contrastaci-n0 8Aase" por ejemplo" en l-gica formal se dice que (el razonamiento que prue+a la validez de un juicio es lo que se denomina propiamente demostracinD0 Por su parte" !unge prefiere ha+lar de
B

8)R!= " Erancisco #BFFG'" La prueba cientfica en el proceso judicial " !uenos >ires: )ditorial Ru+inzal9 ulzoni editores" p0 1.0 D D) 63R7>R=" )li #1.$B'" Lgica general" 4H )dici-n" MA*ico: )ditorial 6rijal+o" p0 B&F0 )n el mismo sentido 63R/I=" D0 P0 y 7>8>?7/" P080 #1.$&'" Lgica" BJ )dici-n" MA*ico: )ditorial 6rijal+o" p0 B%1: (?o es la certidum+re su+jetiva lo que confiere al pensamiento la fuerza irresisti+le

contrastaci-n y e*presa que es (someter a prue+a algo mediante una tAcnica independiente" en vez de creer ciegamente sus resultados &0 )l autor citado coloca un ejemplo sencillo ( uando nos cuesta tra+ajo cortar la carne con el cuchillo no declaramos sin ms que el +istec es duro" sin compro+ar antes que el cuchillo corta aplicndolo a algo de dureza conocida" como una corteza de pan@ tam+iAn podemos usar una prue+a de dureza que es independiente del cuchillo: por ejemplo" morder el +istec0 <o importante en cualquiera de esas visiones es que hay tres elementos para pro+ar o contrastar: el hecho" la prue+a y verificaci-n0 Por ello" en el campo cient,fico Kentre otras la historia" matemticas" f,sica" +iolog,a e incluso la sociolog,a9 los te-ricos de dichas disciplinas muestran prevalente y especial atenci-n a los pro+lemas de las +ases epistemol-gicas y los mAtodos de investigaci-n que le permitan su desarrollo0 on justa raz-n <>5D>?4 dice (Nadie con un mnimo sentido de responsabilidad intelectual, se planteara escribir sobre la filosofa de la matemticas sin hablar extensamente de la naturale a de la prueba matemtica! "ampoco nadie escribira sobre la filosofa de las ciencias empricas e#itando sistemticamente abordar la naturale a del experimento o de la corroboracin de hiptesis0 De suerte" que las ciencias" en general" muestran preocupaci-n primordial so+re los hechos en su campo cient,fico" los mAtodos para e*aminar esos hechos" los medios o instrumentos para verificar las tesis e*plicativas y las formas para dar validez a las teor,as0 1.2. Visin historicista

>lgunos autores han pretendido% la equiparaci-n del juez al historiador" o viceversa0 =ncluso se ha dicho que tiene formas de conocer similares a las ciencias reconstructivas: arqueolog,a" paleontolog,a e historia $0 )sta tesis se apoya en el carcter retrodictivo de aquellas y que es aplica+le al derecho en su conocimiento en el proceso" pues tienen por o+jeto la reproducci-n de un hecho o suceso transcurrido en el pasadoG0 /i +ien es cierto que los medios de convicci-n que sirven a las citadas disciplinas cient,ficas" en especial a la historia" son los mismos que sirven al juez: pericia" inspecciones o reconocimientos" testigos" documentos" relatos o testimonios" es preciso se:alar que la prctica de los mismos son distintos" a dems en el derecho e*isten un conjunto de regulaciones que no son aplica+les a tales disciplinas0

de la convicci-n" sino el convencimiento fundamentado" demostrado0 & !5?6)" Mario #1.$D'" La in#estigacin cientfica" DJ )dici-n" !arcelona: )ditorial >riel" p0 G&.0 4 <>5D>?" <arry #BFF$'" en Pr-logo a la o+ra de E)RR)R !)<7R>?" Lordi #BFF$'" La #aloracin racional de la prueba" Madrid: )ditorial Marcial Pons" p0 1%0 % M=77)RM>=)R" Iarl #1.$.'" "ratado de la prueba en materia criminal, !uenos >ires: )ditorial Mammura+i" p0 $4 $ ><>M>?DR)=" Piero #1.D.'" $l giudice e lo storico" en Rivista di Dirittio Processuale" pp0 1F49 1BG0 G M5N3O" />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++ " !arcelona: )ditorial L0M0 !osch" p0 B$0

)l historiador" paleont-logo o arque-logo tienen la posi+ilidad de escoger el o+jeto de sus investigaciones" el juez no escoge el o+jeto del proceso Kest sometido a los principios dispositivo o acusatorio Nemo iudex sine actore9 y de+e resolver secumdum allegata.! >quellos pueden valerse de cualquier medio" el juez no puede o+tener la verdad a cualquier precio" esta+leciAndole el derecho prohi+iciones pro+atorias0 )l historiador" paleont-logo o arque-logo tienen tiempo ilimitado para realizar sus investigaciones" el juez est sometido a lapsos procesales que tiene que cumplir" por ello ha dicho P>RR> Q5=L>?3 que (el juez no dispone de los instrumentos cognoscitivos ni del tiempo y li+ertad para investigar" los que si tiene el historiador y el cient,fico 1F0 )n el resto de las disciplinas cient,ficas los hechos de anlisis es ilimitado" en tanto que la prue+a en el proceso judicial se limita a los hechos relevantes" previamente" esta+lecidos por la norma jur,dica que contiene la consecuencia jur,dica que se pretende110 Pero es en las llamadas ciencias y actividades reconstructivas" como: la historia" la arqueolog,a" la paleontolog,a" el periodismo" donde la noci-n de prue+a adquiere un sentido especial y preciso" porque se trata de reconstruir hechos pasados para mirar la continuidad en el presente 1B0 De+e verse" no o+stante" que desde su inicio los conceptos (indagaci-n y (prue+a asumieron connotaciones distintas0 ?-tese que en ciertos per,odos hist-ricos son conceptos que han aparecido enfrentados1D0 <a indagaci-n surge como mAtodo y la prue+a como medio0 )l derecho1& ha aplicado el pro+ar en ese mismo sentido" pues" tiene que reconstruir los hechos para determinar lo que emana de ellos y convencerse el juez de la verdad que de all, +rota y que ha sido alegada en el proceso0
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)n legislaci-n comparada tenemos: )n el -digo 6eneral de Proceso en 5ruguay en el >rt,culo 1R0 =niciativa en el proceso09 <a iniciaci-n del proceso incum+e a los interesados0 <as partes podrn disponer de sus derechos en el proceso" salvo aquellos indisponi+les y podrn terminarlo en forma unilateral o +ilateral de acuerdo con lo regulado por este -digo0 )n el -digo de Procedimiento ivil de olom+ia en el >rt,culo B09 =niciaci-n e impulso de los procesos0 <os procesos s-lo podrn iniciarse por demanda de parte" salvo los que la ley autoriza promover de oficio@ y en el -digo de Procedimiento ivil de Per; en el >rt,culo =809 Principios de =niciativa de parte y de onducta procesal09 )l proceso se promueve s-lo a iniciativa de parte" la que invocar interAs y legitimidad para o+rar0 ?o requieren invocarlos el Ministerio P;+lico" el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos0 1F P>RR> Q5=L>?3" Lairo #BFF&'" ,acionalidad e ideologa de las pruebas de oficio " !ogot: )ditorial 7emis" p0 &0 11 M5N3O" />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 BG0 1B 7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos, Madrid: )ditorial 7rotta" pp0DD%9DDG0 1D =!SD)M0 p0 1. Dice el autor que en la )dad media se esta+leci- un conflicto u oposici-n entre el rAgimen de la prue+a #Apreuve' y el sistema de indagaci-n0 1& )n el derecho" especialmente en el proceso" el concepto prue+a ha tenido diversas significaciones0 Por ejemplo" en la mitolog,a griega" la prue+a se remonta+a a la pala+ra del individuo" ms tarde aparece la posi+ilidad de la prue+a e*terna" por ejemplo: testigos #ver )dipo" K los pastoresK anlisis de M0 Eoucault'@ en el derecho germnico de la edad media" se le rend,a culto a la pala+ra empe:ada" se o+liga+a al demandado a pro+ar que lo que se le reclama+a era falso0 <as prue+as eran p;+licas y orales" no se dirig,an al juez" Aste s-lo era un ar+itro que garantiza+a la formalidad de la prue+a" sino al adversario@ se invoca+a la deidad como apoyo de la prue+a" siendo las principales el duelo y las ordal,as@ hasta que al fin con el surgimiento y aplicaci-n del principio de legalidad aparece la prue+a como hoy la conocemos0

)l profesor D)8=/ ) M>?DS>14 e*presa que: )l jurista reconstruye el pasado" para conocer quiAn tiene la raz-n en el presente y tam+iAn para regular con ms acierto las conductas futuras de los asociados en nuevas leyes@ el historiador" el arque-logo" el lingTista" etc0" lo hacen no s-lo para informar y valorar los hechos pasados" sino para comprender mejor los actuales y calcular los futuros0 <a diferencia est" en realidad" en las consecuencias del resultado o+tenido: las del juez o legislador son imperativas" vinculantes" en sus distintas condiciones de concretas o a+stractas000 #omissis'0 <o que si hay que tener claro que los hechos que se discuten en el proceso" salvo los ocurridos durante el litigio o" aquellos" frente a los que se hace proyecci-n como demandas indemnizatorias" son hechos hist-ricos" hechos del pasado" inmersos en una peque:a historia y conte*tualizados en el m+ito concreto del litigio0 Por ello" induda+lemente" que la actividad pro+atoria en el proceso es fundamentalmente reconstructiva" trata de reproducir o apro*imarse a como sucedieron los hechos que se de+aten0 1.3. Visin procesalista

)n el sentido procesal probar e*presa una actividad racional dirigida a contrastar una proposici-n0 /e puede decir que el resultado de la prue+a es una afirmaci-n0 Por ejemplo" si alguien dice que esta+a en tal lugar (* el d,a (z" y lo prue+a con testigos" su resultado es una afirmaci-n del juicio: esta+a en el lugar * el d,a z0 Pero puede suceder que la contraparte diga: no esta+a en el sitio *" porque se halla+a en el sitio (u@ y lo prue+a mediante testigos y otros instrumentos" el resultado es una afirmaci-n de su juicio0 )n este sentido se orienta la tesis de /)?7S/ M)<)?D3 quien escri+e (la prueba es la #erificacin de afirmaciones formuladas por las partes, relati#as, en general, a hechos y excepcionalmente a normas jurdicas, -ue se reali an utili ando fuentes las cuales se lle#an al proceso por determinados medios 1%0 >R?)<577= sostiene que pro+ar no consiste en evidenciar un hecho sino en ( #erificar un juicio o lo que es igual" demostrar su verdad o falsedad0 )n nuestro criterio esta distinci-n es formal0 Puesto que" si los juicios afirman o niegan la e*istencia de un hecho" al evidenciar su verdad o falsedad necesariamente se demuestra la e*istencia o ine*istencia de aquAl0 Por otro lado" desde el punto de vista semntico" como e*presa >R?)<577=1$: (Prue+a" como sustantivo de pro+ar" es pues" el procedimiento dirigido a tal verificaci-n0 Pero vAase que hay un sujeto" en el sentido (foucaulneano0 May alguien quien dirige la acci-n de verificar0
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D)8=/ ) M>?DS>" Mernando #1..D'" "eora .eneral de la &rueba Judicial0 &H )dic0 Medell,n: )ditorial !i+lioteca Lur,dica D=I)" 7omo =" p0 110 1% /)?7S/ M)<)?D3" /antiago #1..F'" La &rueba0 !uenos >ires: )dit0 )L)>" p0 1%0 1$ >R?)<577=" E0 #1.$D'" $nstituciones de Derecho &rocesal 'i#il " !uenos >ires: )ditorial )L)>" 70 =" p0 DD10

<a primera dificultad con que tropezamos al a+ordar el estudio de la prue+a en derecho" nace de la diversidad de nociones del voca+lo prue+a0 /e usa" justamente" en el sentido de medio de prueba" o sea para designar los distintos elementos de juicio" producidos por las partes o diligenciados por el juez" a fin de esta+lecer la e*istencia de ciertos hechos en el proceso #testigos" e*perticia" etc0'0 3" en segundo lugar" se asume como prue+a la accin de probar" por ejemplo" al actor incum+e la prue+a de los hechos por Al afirmados: actor probat actionem! Einalmente" tam+iAn se entiende por prue+a el fen-meno psicol-gico producido en la mente y esp,ritu del juez" o sean la con#iccin o certe a acerca de la e*istencia de los hechos alegados y se dice el pro+- sus alegatos o afirmaciones0 Pero puede verse que en el derecho" la prue+a es un instrumento de su realizaci-n0 Desde el momento de su nacimiento el hom+re tiene que registrarse" su partida o acta de nacimiento demuestra su ciudadan,a0 /i adquirimos un inmue+le e*iste el documento que demuestra el negocio jur,dico realizado@ si compramos un mue+le e*iste la factura0 )l derecho se refiere a una titularidad" a un ejercicio o una pretensi-n" que de alguna forma e*ige" aun cuando no e*ista litigio" verificaci-n de su valor0 uando se presenta la controversia es necesario pro+ar" pero ya no es e*clusivo de alguien" sino que la prue+a es controvertida y las partes entran a verificar sus hechos y convencer al Luez de sus juicios #pretensiones'0 )stas situaciones e*plican que el sistema pro+atorio se revela como perteneciente al derecho sustantivo y al derecho procesal" por lo que en los c-digos: civil" de comercio" penal y leyes especiales: trnsito" tri+utario" tra+ajo" etc0" contengan normas relativas a prue+as0 >l respecto el profesor >R?)<577= afirma que tales normas" independientemente en donde estAn u+icadas" tienen carcter procesal en cuanto determinan el valor o eficacia en el proceso0 ?adie discute la importancia de la prue+a en el ordenamiento jur,dico0 /in un sistema pro+atorio las controversias estar,an al capricho del juzgador" esto significar,a que los derechos su+jetivos de las personas no tendr,an eficacia e*terna0 )l proceso justo" el derecho de defensa y la garant,a en general de los derechos" ser,a prcticamente imposi+le sin un sistema de prue+as@ es ms" dar,a pie a la anarqu,a y a la inseguridad" especialmente en lo concerniente al comercio0 <a prue+a da carcter al proceso y respalda el derecho su+jetivo de las personas0 /e distingue el concepto prue+as judiciales del concepto derecho pro+atorio0 )l profesor D)8=/ ) M>?DS>1G define las prue+as judiciales como (el conjunto de reglas que regulan la admisi-n" producci-n" asunci-n y valoraci-n de los diversos medios que pueden emplearse para llevar el juez la convicci-n so+re los hechos que interesan al proceso0 Por su parte >R?)<577=1. las define as,: (El conjunto de las normas jurdicas -ue regulan el proceso de los hechos contro#ertidos0 Puede o+servarse que am+as definiciones encierran dos momentos que se armonizan en el todo procesal" a sa+er: a' lo concerniente al procedimiento de tramitaci-n #admisi-n" presentaci-n" oportunidad y evacuaci-n' y +' lo relativo a los principios y forma de valoraci-n de los diversos medios
1G 1.

D)8=/ ) M>?DS>" Mernando #1..D' "eora .eneral de la &rueba Judicial o+0 cit0 7omo =" p0 140 >R?)<577=" E0 #1.$.'" La &rueba 'i#il" !uenos >ires: )ditorial0 D)P><M>" p0 &&

aportados al proceso0 Por ello" de+e entenderse el Derecho Pro+atorio como un concepto ms amplio que incluye las prue+as judiciales" pero que comprende tanto los aspectos materiales y sociales" como los procesales0 )ntonces" definiremos el Derecho Pro+atorio como la parte del derecho que tiene por o+jeto el estudio de las formas de verificaci-n de los hechos" tanto procesal como e*traprocesal" y los principios y reglas de valoraci-n social y judicial0 Definir" como dijimos ut supra" el concepto prue+a presenta dificultades de+ido a la presencia de diversas concepciones" +ien en cuanto su alcance" +ien en cuanto a sus resultados" +ien en cuanto a su finalidad o con relaci-n a su valoraci-n0 Desde el punto de vista subjeti#o pro+ar significa el derecho -ue se tiene de demostrar y se crea en la certe a de un hecho @ un poco esta concepci-n toma" por un lado" la prue+a como un derecho o una facultad" por otra parte" el efecto o resultado que la prue+a produce" como es la convicci-n en la mente del juez@ y la visi-n objeti#a que define la prue+a como todo lo -ue sir#e para darnos certe a de la #erdad de una proposicin o, tambi/n, puede decirse -ue son los medios -ue emplean las partes para demostrar el hecho discutido! >R?)<577= e*presa+a que en lenguaje corriente" probar" significa demostrar la verdad de una proposici-n afirmada0 1 agrega+a en relaci-n con la verdad que en definitiva significa la demostraci-n de la verdad legal de un hecho BF0 >dems" e*iste una posici-n intermedia que com+ina los criterios o+jetivos y su+jetivos" definiAndose la prue+a as,: conjunto de moti#os o ra ones -ue nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, -ue de los medios aportados se deducen! >simismo" hay autores que refieren el concepto prue+a a la actividad" en este sentido la definen como: la acti#idad de comprobacin de los sujetos procesales o de terceros y el procedimiento en -ue se desarrolla la prueba! )stas definiciones toman el pro+lema de la prue+a como actividad de las partes dirigidas al convencimiento del juez" no le dan participaci-n en la actividad pro+atoria al juzgador0 <a doctrina" entre ellos E<3R=>?" R3 3" >R?)<577=" I=/ M" R3/)?!)R6B1" e*presan que la noci-n de prue+a tiene una triple fisonom,a o aspectos" que se manifiestan en@ a' los medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento del Luez" el cual ser,a el aspecto formal, +' las razones o motivos que fundamentan la proposici-n de la e*istencia o de la verdad de los hechos" es el aspecto esencial o sustancial y" c' el convencimiento o credi+ilidad que a travAs de ellos se produce en la mente del juez acerca de los hechos" el cual es el aspecto subjeti#o0 D)8=/ ) M>?DS>BB manifiesta que: (Desde un punto de #ista procesal es ineludible reconocer estos tres aspectos de la nocin0 el medio o instrumento1 el contenido sustancial o mejor dicho esencial, y el resultado y efecto obtenido en la mente del Jue 0 ?o hay duda que el concepto (prue+a judicial es polisAmico0 )n resumen" se puede afirmar que se usa entres sentidos fundamentales: a' en sentido genArico: hace referencia a los tipos de fuentes y medios pro+atorios utiliza+les o
BF B1

=!SD)M" p0 &D0 D)8=/ ) M>?DS>" Mernando #1..D'" "eora .eneral de la &rueba Judicial" o+0 cit0 tomo =" pp0 &1K%40 BB =!SD)M" p0 BG0

aceptados en derecho@ +' hace referencia a los medios pro+atorios mediante los que se aportan elementos de juicio a favor de una determinada conclusi-n y" c' al elemento concreto como resultado aportado en juicio por la prctica pro+atoria0 )s o+vio" que denominar a la prue+a con el carcter judicial implica que ella solo tiene aplicaci-n dentro del proceso0 )n este sentido puede e*presarse que prue+a judicial es aquella que se desarrolla en el proceso mediante la garant,a de los derechos procesales y que forma convicci-n en el juez de+ido a que le ha permitido verificar los hechos a que se refiere0 1.3.1. Instrumento de conocimiento )n nuestra opini-n prue+a tiene un contenido epistemol-gico" pues se refiere a conocimiento" constituye un medio de conocimiento BD0 Mediante la prue+a se conoce0 onocer no es sino esta+lecer pautas de o+servaci-n de un entorno" construir invariantes y articular" organizar la complejidad de la realidad B&0 Para ello construye instrumentos" recoge datos y formas de o+servaci-n" a los cual se llama elementos pro+atorios o demostrativos0 7>R5EE3 en este sentido e*presa que (prueba es todo elemento idneo para fundar una inferencia capa de ofrecer un apoyo a una asercin sobre un hecho2 B40 )l juez no averigua los hechos sometidos a la controversiaKno tiene funci-n heur,stica fctica9" sino que verifica los hechos aportados por las partes para reconstruir la peque:a historia del proceso B% K descu+re o devela con los medios disponi+les como sucedieron los hechos90 De suerte que en el sentido procesal puede afirmarse que es el resultado de la actividad pro+atoria y que el juez declara en su valoraci-n0 )sto es" e*presa 0 est probado -ue 3 o no est probado -ue3 Para el litigante induda+lemente que la prue+a en sentido genArico tiene dos funciones epistemol-gicas0 <a primera" se trata de una funci-n heur,stica B$ en cuanto constituye una actividad de descu+rimiento o localizaci-n de fuentes Klo mismo para el Ministerio P;+lico en los actos de investigaci-n90 8ale la pena hacer una aclaratoria el procedimiento de investigaci-n o localizaci-n de fuentes no es prue+a" ni las fuentes por s, mismas no son prue+as hasta tanto no se de+atan en el proceso0 <a segunda" de e*plicaci-n y contrastaci-n" momentos que ocurren en la oportunidad de aporte de los medios que trasladan las fuentes al proceso" y en la prctica de los medios pues estar al servicio de verificar las afirmaciones o la hip-tesis planteada0 >s, que al litigante Kcivil9 o acusador Kpenal9 en primer momento" le corresponde investigar las huellas" rastros o signos del presupuesto
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8id 7>R5EE3" Michele #BFF.'" ( onsideraciones so+re prue+a y motivaci-n" en o+ra colectiva 'onsideraciones sobre la prueba judicial" Madrid: oloquio Lur,dico9)uropeo" p0 DF0 B& M>R7S?)O 6>R S>" Les;s =gnacio #1..B'" La imaginacin jurdica" Madrid: )ditorial De+ate" p0 BD0 B4 7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos, o+0 cit0 p0 DBG0 B% >!)< <<5 M" Uavier #BFF$'" (/o+re la prue+a y el derecho a la prue+a en el proceso civil" en o+ra colectiva 4bjeto y 'arga de la &rueba" !arcelona: )ditorial L0M0 !osch )ditor" p0 BF0 B$ <a capacidad heur,stica es un rasgo caracter,stico de los humanos" desde cuyo punto de vista puede descri+irse como el arte y la ciencia del descubrimiento0

del hecho normativo@ en un segundo momento la solicitud de prctica de los medios para verificar los elementos de su hip-tesis BG0 <a actividad pro+atoria" en su fase de investigaci-n" est encaminada a investigar el hecho concreto" ;nico e irrepeti+le Kpor ejemplo" 5ara mat a Juan" o en el accidente de trfico 672 resulto lesionado a &edro y le ocasion incapacidad total0 )sa actividad esta dirigida localizar las fuentes en donde est estampado el hecho" esto es" su fin es averiguar si los hechos sucedieron y c-mo sucedieron0 )l juez" por su parte" verificar si esos hechos narrados sucedieron o no" y son atri+ui+les a determinados sujetos0 Por ello" la actividad judicial de conocimiento de hechos es ideogrfica" nunca podr ser e*perimental B.0 >s, las cosas" no ca+e duda que la prue+a sea un instrumento de conocimiento Ktanto para las partes como para el juez9" permite al juez conocer acerca de los hechos y poder verificar la verdad de las afirmaciones de las partes con relaci-n a los hechos ocurridos0 Por supuesto" hay diversos grados de calidad epistemol-gica seg;n el tipo de prue+a Kcon relaci-n a los hechos9: directa" deductiva e inductivaDF0 Podemos decir que el juez descu+re con el e*amen de las prue+as disponi+les si hay verdad o falsedad en la narraci-n de los hechos alegados" por supuesto" verificando si se corresponden con la realidad" aunque sea en forma apro*imativa o pro+a+le0 <os medios de prue+a trasladan o permiten el acceso de las fuentes al proceso0 )n ellas est impreso o estampado el rastro" la huella" el vestigio" presencia" signo o s,m+olo0 >l llegar al proceso el juez o+tiene una narraci-n testigo9" o una valoraci-n Kpericia9" o una evidencia" por supuesto" esta ;ltima con narraci-n K rev-lver que se encontr- por la polic,a9" las cuales verifican o refutan las afirmaciones de las partes0 >hora +ien" para el juez se erigen en el medio de conocimiento so+re los hechos" los cuales pueden ser aportados mediante: prueba directa que versa so+re el hecho principal +asado en la o+servaci-n directa del sujeto narrador@ prueba deducti#a" +asado en inferencias deductivas" por ejemplo" el perito@ y prueba inducti#a" en el caso de evidencias materiales puede partirse de ellas para realizar inferencias" por ejemplo" rev-lver con huellas del imputado0 8ista de esa manera" la prue+a como instrumento de conocimiento" se puede sostener que la prue+a es" entonces" todo elemento o dato o+jetivo que se introduzca regularmente en el proceso y sea suscepti+le de producir en los sujetos procesales un conocimiento cierto o pro+a+le acerca de los e*tremos fcticos de la norma que sea aplica0 )s claro que la prue+a de+e estar constituida por elementos o+jetivos" pues imprescindi+le que provenga del mundo e*terior0 =ndiscuti+lemente" la prue+a +ajo esta concepci-n es la ;nica fuente leg,tima de conocimiento de la verdad real en el caso concreto0

BG

M5N3O />!>7P" <uis #BFF$'" $ntroduccin a la probtica" !arcelona: )ditorial L0M0 !osch )ditor9)/>D)" p0 B40 B. 6>/ V? >!)<<2?" Marina #1...'" Los hechos en el derecho0 8ases argumentales de la prueba" Madrid: )ditorial Marcial Pons" p0 11$ DF =!SD)M" p0 .D0

1.3.2.

inalidad de la prueba

?o nos ca+e duda que la finalidad de la prue+a est ,ntimamente ligada a la concepci-n del proceso y sus o+jetivos D10 Dos son los enfoques fundamentales en el derecho procesal contemporneoDB: 'ognosciti#ismo racional garantista" fundado en que en el proceso se de+e administrar justicia" por tanto" uno de los principales prop-sitos es esta+lecer la verdad y que esta sea rasgo esencial de la decisi-nDD@ Decisionismo procesal" algunos osadamente lo titulan como .arantismo procesal9: puesto que reducen las garant,as a la actividad de las partes dentro del proceso" afirman que el o+jetivo principal del proceso judicial es resolver el conflicto entre las dos partes del caso concreto0 Por lo general" los que defienden la idea del decisionismo" asumen que la finalidad de la prue+a en el proceso es" +sicamente" de ser una herramienta de persuasi-n" por lo tanto su funci-n es ret-rica D40 De+e recordarse que el decisionismo sostiene que la decisi-n que tome el juez siempre es correcta" pues estar +asada en el razonamiento jur,dico que efect;a el juez en sentencia" tomado con li+ertad de apreciaci-n" o+viamente" contradice la prue+a como resultado y la perspectiva interna de la decisi-n judicial0 )n cuanto al pro+lema de la prue+a sostiene que esta tiene un papel fundamentalmente persuasivo" y e*presa que la argumentaci-n no puede desarrollarse si se conci+e la prue+a como una reducci-n a la evidencia D%0 )sta escuela partidaria de una teor,a ret-rico9argumentativa de la prue+a" centra su anlisis en la persuasi-n y sostiene que la prue+a no tiene una funci-n cognoscitiva sino meramente argumentativa0 3+sArvese que +ajo esta concepci-n se sostiene que el litigante o el juez en sus discursos" pueden asumir a*iomas" esto es" e*presiones vlidas sin necesidad de prue+a" y adems" a travAs de reglas de transformaci-n introducir y deducir" de las e*presiones vlidas K a*iomas9" otras e*presiones igualmente vlidas0 )n el proceso hay una lucha persuadir y convencer0 Por supuesto" como de alguna manera en el proceso se requiere adhesi-n racional mediante la prue+a se trata de convencer D$0 Por tanto" la prue+a se inscri+e en la argumentaci-n persuasiva convincente0
D1 DB

7>R5EE3" Michele #BFFG'" La prueba" Madrid: )ditorial Marcial Pons" p0 BF0 E)RR>L3<=" <uigi #1..4'" Derecho y ,a n! "eora del .arantismo &enal " Madrid: )ditorial 7rotta" pp0 D1 y ss0 DD E)RR>L3<=" <uigi #1..4'" Derecho y ,a n! "eora del .arantismo &enal " o+0 cit0 p0D$0 7>R5EE3" Michele #BFFG'" La prueba" o+0 cit0 p0 BF0 6>/ V? >!)<<2?" Marina #1...'" Los hechos en el derecho0 8ases argumentales de la prueba " o+0 cit0 p0 $D0 D& !)?>!)?73/" 3mar #BFF1'" "eora general unitaria del Derecho &rocesal, !ogot: )ditorial 7emis" p0 1.D0 D4 7>R5EE3" Michele #BFF.'" ( onsideraciones so+re prue+a y motivaci-n" en o+ra colectiva 'onsideraciones sobre la prueba judicial" o+0 cit0 p0 DF0 D% P)R)<M>?" M y 3<!R) M7/9 717) >" <ucie #BFFF'" "ratado de la argumentacin jurdica! La nue#a retrica" Madrid: )ditorial 6redos" p0 D&0 D$ =!SD)M" p0 %%" dice ()n cam+io" para aquel que est preocupado por el carcter racional de la adhesi-n" convencer es ms que la persuadir0 >dems" el carcter racional de la convicci-n tender" unas veces" hacia los medios utilizados@ otras" hacia las facultades hacia las que se dirige0

<a actividad argumentativa Ken este caso en el proceso9 no se propone poner en e*amen aquello que pertenece a la verdad o la falsedad" sino ms +ien aquello que es opinado" independientemente del valor que de hecho posea0 <a ret-rica" en consecuencia" tiene relaci-n no con la verdad sino con la conjetura del pro+a+le y se refiere" por ende" no tanto a la verdad sino a la adhesi-n DG0 3+viamente" este sistema constituye un riesgo patente para la garant,a de una sentencia justa" pues la ret-rica" +sicamente" es su+jetiva e incide en los aspectos psicol-gicos del sujeto a convencer0 > esto hay que a:adir que en la aplicaci-n de la visi-n persuasiva convincente de la prue+a" se a+re la puerta para el pragmatismo procesal" puesto que el litigante estar ms interesado en persuadir al juez para que declare a favor de su cliente" que en que la misma se funde o no en la verdad de los hechos0 Dice 7>R5EE3 que es posi+le que (al letrado le interesa que no se averigTe la verdad" cuando esta podr,a conllevar su derrotaD.0 ?o o+stante" no hay que despreciar a+solutamente la utilidad de la argumentaci-n en el proceso" pues en casos los casos en donde se necesaria la aplicaci-n de juicios de valor porque las normas contienen hechos de carcter valorativo" por ejemplo" (quien en p;+lico se presente en forma o+scenaW0)n este caso ha+r,a que mostrar que se considera o+sceno en esa realidad y para ello la ret-rica9argumentativa puede jugar papel importante &F0 3+viamente" en los argumentos o razonamiento de las presunciones hominis o en la vinculaci-n con m*imas de e*periencia resulta valiosa la ret-rica9argumentativa0 )n cam+io" los autores que comulgan con la teor,a del 'ognosciti#ismo racional garantista" parten de la tesis de que el proceso ha de orientarse a la +;squeda de la verdad0 )sta verdad se forma en una participaci-n democrtica de las partes0 1a no se trata de de una verdad formada en la interior del juez" por su ,ntima convicci-n0 )n realidad" la verdad se forma en el de+ate contradictorio de las hip-tesis propuestas mediante la contrastaci-n de los elementos pro+atorios con la realidad0 )so nos dar una verdad o+jetiva" pues la hip-tesis que se asuma ha sido sometida a la verifica+ilidad y a la refuta+ilidad &10 >s," la verdad es resultado de una contrastaci-n de hip-tesis por medio de instrumentos de conocimiento K prue+a9" por ello la verdad no resulta de una inspiraci-n m,stica o de trance individual del juez" sino de un procedimiento cognoscitivo estructurado y compro+a+le de manera intersu+jetiva0
DG

65OM2?" ?icols #BFF%'" La #erdad en el proceso penal" !uenos >ires: )ditorial )ditores del Puerto" p0 ..0 8id P)R)<M>?" haim #1..B'" Lgica Jurdica! La nue#a retrica " !ogot: )ditorial 7emis" p0 1%$ y ss0 D. 7>R5EE3" Michele #BFF.'" ( onsideraciones so+re prue+a y motivaci-n" en o+ra colectiva 'onsideraciones sobre la prueba judicial" o+0 cit0 p0 D10 &F !3!!=3" ?or+erto #1.44'" (/ul ragionamiento dei giuristi" en Rivista di Diritto ivile" Padova" edam0 7am+iAn en Revue =ntrenationale de Philosophie" MuitiXme annAe ?J B409BG" quien admite que en el campo jur,dico e*iste un momento ret-rico" e*plicando acerca de la verdad: (una cosa es demostrarla y otra hacerla creer0 Para demostrarla verdadera de+o recurrir a los procedimientos de verificaci-n propios de la l-gica@ pero no est dicho que" por el s-lo hecho de que tal verdad estA verificada" no sean necesarias adems tAcnicas diversas" argumentos ad hominem" etc0" que son medios argumentativos propios de la ret-rica0 &1 65OM2?" ?icols #BFF%'" La #erdad en el proceso penal" o+ cit0 p0 %40

>s, que +ajo esta visi-n procesal se entiende a la prue+a con una finalidad esencialmente cognoscitiva" en el sentido de que a travAs de ella se puede determinarse la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes" o de una hip-tesis determinada0 )n ese sentido escri+e 7>R5EE3 que la prueba es el instrumento -ue le proporciona al jue la informacin -ue necesita para establecer si los enunciados sobre los hechos se fundan en bases cognosciti#as suficientes y adecuadas para ser considerados #erdaderos :*0 Quiz utilizando una terminolog,a ms apropiada de+er,a sostenerse con relaci-n a las hip-tesis confrontadas que la prue+a tiene una funci-n confirmatoria0 )sto" en virtud de que las hip-tesis contienen una proposici-n de c-mo sucedieron los hechos y mediante las prue+as se trata de verificar esos elementos o+jetivos" de suerte que el juez verifica mediante ellas si efectivamente los hechos sucedieron o no" y Astos sucedieron de tal forma y mediante los autores tales0 7am+iAn opera con una funci-n justificadora en el momento de justificar la decisi-n0 De+o e*presar que asumo esta postura ideol-gica de que la finalidad de la prue+a es esencialmente producir la verdad en el proceso0 Porque entendemos que el proceso es" ante todo" mAtodo de cognici-n" es decir" de conocimiento de la verdad" y que ><>M>?DR)=&D +ellamente e*preso: /i nosotros queremos volver a considerar el proceso como instrumento de raz-n y no como estAril y rido juego de fuerza y de destreza" hace falta estar convencidos de que el proceso es ante todo un mAtodo de cognici-n" esto es" de conocimiento de la verdad (los medios pro+atorios que estudiamos estn verdaderamente dirigidos y pueden verdaderamente servir para lograr y para fijar la verdad@ no las verdades ;ltimas y supremas que escapan a los peque:os hom+res" sino la verdad humilde y diaria" esa verdad de la cual se discute en los de+ates judiciales" esa que los hom+res normales y honestos" seg;n la sa+idur,a com;n y la +uena fe" llaman y han siempre llamado verdad0 1.3.3. La !erdad " la prueba <o primero que de+emos aclarar es que la verdad es un proceso0 <a verdad o+jetiva no depende de la conciencia humana0 )*iste independiente de ella0 >s," por ejemplo" un crimen e*iste a;n cuando no se encuentre el cadver" ni se conozca el autor0 7iene que seguirse un camino de investigaci-n para alcanzar la coincidencia entre la verdad su+jetiva y la o+jetiva" esto es" entre el conocimiento y el o+jeto0 )s indiscuti+le que la verdad se genera y se gestiona desde dentro de un universo te-rico0 )s innega+le que hay una interrelaci-n entre verdad y demostraci-n o entre prue+a y verdad0 )n el pensamiento humano" en especial en el camino del conocimiento" se presenta la relaci-n prue+a9verdad0 ?o se discute" cuando se trata de las ciencias
&B

7>R5EE3" Michele #BFF.'" ( onsideraciones so+re prue+a y motivaci-n" en o+ra colectiva 'onsideraciones sobre la prueba judicial" o+0 cit0 p0 DD0 &D ><>M>?DR)=" Piero #1.$D'" Estudios sobre el &roceso 'i#il, !uenos >ires: )ditorial )L)>" p0 B140

fcticas que esa relaci-n es vital" pues" la condici-n primaria y necesaria para que una afirmaci-n posea carcter cient,fico es que este pro+ada #demostrada'0 Por contrario" en las ciencias culturales se admiten diversos rangos: verosimilitud" pro+a+ilidad y certeza0 ?o o+stante" consideramos que en el proceso" instrumento para la realizaci-n de la justicia" de+e plantearse la relaci-n prue+a9verdad" tam+iAn como vital0 )n el proceso se va discutir si han ocurrido ciertos hechos y para ello de+e utilizarse la prue+a para dilucidar tal controversia &&0 )n la relacin prueba;#erdad en el campo jur,dico podemos ver las dos formas ms comunes" as,: a' de carcter conceptual: un juicio o proposici-n est pro+ada si es verdadero y hay elementos suficientes a su favor &4@ aqu, la relaci-n supone un resultado" pero puede ocurrir que una proposici-n estA pro+ada y sea falsa@ +' de carcter teleolgico: la verdad es la finalidad de la actividad pro+atoria" en este sentido la verdad no juega rol definitorio de la prue+a0 )sta tesis sostiene que la finalidad principal de la actividad pro+atoria es alcanzar el conocimiento de la verdad acerca de los hechos ocurridos y cuya descripci-n se convertir en premisa del razonamiento decisorio&%0 )n el litigio o juicio concreto ocurre un proceso de cognici-n0 )n la teor,a procesal se ha sostenido que en el proceso se puede diferenciar dos momentos: la cognicin y la ejecucin for ada0 Precisamente" el profesor ><>M>?DR)=&$" e*presa+a que (La cognicin se dirige a la declaracin de certe a de un mandato indi#iduali ado ;primario o sancionatorio; 0 )s o+vio" que cuando se da una declaraci-n de certeza se est despejando una incertidum+re" para ello se ha llegado a travAs del conocer0 )s decir" se ha desarrollado un proceso de adquisici-n de conocimiento&G0 onforme a la estructura del proceso" es claro que el o+jeto de conocimiento en Al son: )l hecho y el Derecho &.0 >s," el Luez en la primera fase de la estructura procesal Kcognici-n9" de+e considerar la ley y los hechos como o+jeto de su conocer0 )*presa <=)!M>?4F que (la cognicin del jue tiene por necesidad dos objetos di#ersos0 la declaracin de certe a de los hechos y la aplicacin del derecho0 <a primera de estas operaciones tiene carcter hist-rico" porque tiene la finalidad de descu+rir si los hechos ocurrieron as, como las circunstancias de hecho relevantes para la causa y si se corresponden con las afirmaciones hechas
&& &4

7>R5EE3" Michele" #BFFB'" La prueba de los hechos" )dit0 7rotta" Madrid" p0 B10 !)?7M>M" Lerem,as #1.$1'" "ratado de las pruebas judiciales" )dit0 )L)>" !uenos >ires0 &% E)RR>L3<=" <uigi #1..4'" Derecho y ,a n" )dit0 7rotta" Madrid" p0 441 ss0 &$ ><>M>?DR)=" Piero #1.$D'" $nstituciones de Derecho &rocesal 'i#il " en Derecho &rocesal 'i#il, !uenos >ires: )ditorial )L)>" 8ol0 =" p0 14.0 &G E)RR>L3<=" <uigi" #1..4'" Derecho y ra n0 "eora del .arantismo Penal" o+0 cit0" p0 D4" refiriAndose al proceso penal" dice: (un modelo te-rico y normativo del proceso penal como proceso de cognici-n o de compro+aci-n" donde la determinaci-n del hecho configurado por la ley como delito tiene el carcter de un procedimiento pro+atorio de tipo inductivo" que e*cluye las valoraciones en lo ms posi+le y admite s-lo" o predominantemente" aserciones o negaciones 9de hecho o de derecho9 de las que sean predica+les la verdad o la falsedad procesal0 &. M=38)?D>" LosA #1.$$'" &rincipios de Derecho &rocesal 'i#il " Madrid: )ditorial R)5/" 7omo =" p0 ..0 4F <=)!M>?" )nrico 7ullio #1.GF'" 5anual de Derecho &rocesal 'i#il, !uenos >ires: )ditorial )L)>" p0 1BB0

por las partes0 <a segunda operaci-n consiste en una valoraci-n jur,dica del hecho" realizada en conformidad con el derecho vigente: del hecho" tal como ha sido reconstruido" se de+en deducir las consecuencias esta+lecidas por v,a a+stracta por el derecho0 <a forma de conocer en el proceso est reglada por el derecho0 )l derecho indica los medios y las formas que de+en emplearse para el descu+rimiento de la verdad0 ?ormalmente" lo que se tra+aja en el Derecho Procesal son las reglas relativas a la actividad pro+atoria: c-mo se aportan" c-mo se practican y c-mo se valoran0 )n nuestra cultura occidental" caracterizada ms por la acci-n que por la refle*i-n" no ha sido tema de interAs el conocer como se conoce410 )n el derecho pareciera que se hu+iese esta+lecido el lema de prohibido conocer el conocer 4B! )ste olvido ha tra,do consecuencias nefastas para el proceso" puesto que se ha o+viado en la formaci-n del jurista la metodolog,a del proceso cognitivo0 )s preciso se:alar que impl,citamente en el proceso hay una metodologa del conocimiento judicial0 )n el proceso de juzgamiento es o+vio que para juzgar se de+e conocer0 ?o hay discusi-n" aun cuando no se ha profundizado y se da por so+reentendida" que el mAtodo que se e*ige es el cognoscitivo" pues el conocimiento se adquiere" precisamente" por medio de ese mAtodo@ el cual se encuentra relacionado con tres reas distintas: psicol-gico" l-gico y ontol-gico0 ?o es discuti+le la val,a del conocimiento como soporte para nuestras creencias y el epicentro en la +;squeda de la verdad0 omo ciencia dedicada al pro+lema del conocer se erige la epistemolog,a" para algunos" simplemente" teora del conocimiento" o tam+iAn" llamada la teora del pensamiento #erdadero0 De+e admitirse que en el proceso de cognici-n para juzgar opera decisivamente el conocimiento racional" si +ien" en momentos se capta mediante el conocimiento sensi+le" Aste tiene que ser operacionalizado racionalmente0 )s evidente" que el juez perci+e informaci-n so+re los hechos de las partes Kafirmaciones9" datos o informaciones de los testigos" valoraciones de los e*pertos y registro del estado de las cosas mediante la inspecci-n" pero todas ellas sufren un proceso de interpretaci-n complejo en la cual entra a jugar papel el intelecto aplicando los mecanismos de la l-gica" los conocimientos" las m*imas de e*periencia" el sentido com;n y la e*periencia cient,fica" por lo que la conclusi-n de+e ser radicalmente racional0 )l conocimiento racional supone: 109 /u conformaci-n con conceptos" juicios y raciocinios" no con meras imgenes o sensaciones" o pautas de conducta K comporta la aprehensi-n y construcci-n de la realidad9@ B09 Procesos asociativos" de tal manera que los conceptos" juicios e ideas puedan relacionarse y com+inarse" siguiendo las pautas de reglas l-gicas" generndose nuevas ideas K inferencias deductivas o cadenas inferenciales" que tiene validez desde el punto
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5)<<3 =R=>R7)" 6ustavo #BFFG'" Derecho &robatorio y &ruebas &enales" !ogot: )ditorial <egis )ditores" p0 D40 4B M>75R>?>" Mum+erto y 8>R)<>" Erancisco #BFFG'" El rbol del conocimiento" )dici-n 1.H" /antiago de hile0 )ditorial 5niversitaria" p0B1F (?osotros afirmamos que en el coraz-n de las dificultades del hom+re actual est su desconocimiento del conocer0

de vista gnoseol-gico" en cuanto representan conocimientos descubiertos" o+viamente de los que no se ten,a conciencia antes de efectuarlos K descu+rimiento de lo desconocido9@ D09 Que el conjunto de ideas contenidas en los actos de comprensi-n" reproducci-n y entendimiento se estructuran o componen en un conjunto ordenado de proposiciones: teora0 ?o se trata de ela+orar una teor,a procesal" ni considerar el derecho procesal como ciencia0 /e trata de conocer para juzgar0 <o que interesa en esta tesis es manifestar que en el proceso" cualquiera que sea" ocurre un proceso de conocimiento y que Aste se desarrolla en una relaci-n dialActica con los sujetos procesales0 M*ime en un )stado democrtico constitucional que privilegia los derechos fundamentales y que consagra un conjunto de derechos y garant,as procesales concentradas en tutela efectiva" de+ido proceso" acceso a la jurisdicci-n" a la oralidad" al contradictorio y la pu+licidad0 )n este sentido argTimos que la epistemolog,a como tratado de conocimiento 4D de+e ser aplicada al proceso" esto es" definir los elementos y criterios que permitan juzgar la validez del conocimiento en el proceso0 8Aase que no se trata de la validez a+stracta como ciencia" sino la concreta que se da en el proceso de cognici-n" puesto que el juez de+e declarar que da por pro+ado y cul de la hip-tesis en confrontaci-n es vlida0 3+viamente" un )stado democrtico constitucional se funda en valores y consagra un conjunto de derechos fundamentales y las garant,as para su efectivo goce" por lo que el proceso se instituye como el mecanismo democrtico garante de aquellos0 > travAs del de+ido proceso el )stado constitucional democrtico aspira a o+tener una justicia en armon,a con los derechos fundamentales0 >s," el proceso de+e conce+irse como el instrumento de realizaci-n de la justicia0 De+e refrescarse que en los conte*tos jur,dicos" en especial" en el constitucional" la #erdad es considerada un valor moral con una alta carga positiva" pues aparece asociada a la idea de justicia4&0 )l instrumento proceso ha de estar ms cercano a las realidades humanas" para admitir que los fallos finales concuerden con las pretensiones sociales que no admiten ya forma r,gidas sino elsticas" para que se procese de+idamente el derecho sustancial0 )*presa+a 63<D/ MM=D7 que ()l proceso esW" la ;nica manera segura de acercarse a la verdad y a la justicia dentro de las posi+ilidades humanas440 )l conocimiento en el proceso no es una especulaci-n" ni de+e entenderse que en el proceso se demuestran hechos para satisfacer e*igencias de conocimiento en estado puro" sino para resolver controversias jur,dicas acerca de la e*istencia de derechos4%0 Pero" lo importante es admitir que en el proceso judicial se da un proceso de adquisici-n de conocimiento0 >hora +ien" toda esa actividad que
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RS3/ >/7=<<>" Les;s Memel #BFF&'" Epistemologa0 %undamentos .enerales" !ogot: 5niversidad /anto 7oms" p0 .$0 4& I)</)?0 Mans #1..D'" Y<u/ es la justiciaZ" !uenos >ires: )ditorial Planeta" p0 D40 44 63<D/ MM=D7" [erner #1.$G'" Justicia y #erdad" !uenos >ires: )ditorial <a <ey" p0 DD% 4% 7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos" o+0 cit0" p0 .F

entra:a conocimiento no es ca-tica" +usca una finalidad" cual es la de llegar a poseer la verdad de la peque:a historia que juzga 4$0 Desde el punto de vista epistemol-gico las primeras preguntas que surgen son: Ycul es el significado de la pala+ra verdadZ Y)s posi+le alcanzar la verdad en el proceso judicialZ Y ules son las condiciones que de+en estar presentes para poder decir que un enunciado puede considerarse como verdaderoZ De+emos partir por se:alar que la noci-n de verdad" en el marco de un )stado constitucional democrtico" que determina una concepci-n epistemol-gica garantista" tiene una connotaci-n distinta a las que se ha venido calificando como #erdad material Kproceso penal9 o #erdad formal Kproceso civil90 !ajo esta visi-n el derecho aparece como un productor y gestor de la verdad0 De esta manera" para el proceso penal" se e*ige una predeterminaci-n normativa precisa de los hechos que se han de compro+ar y la forma de verificar la ocurrencia de tales hechos4G0 )n un )stado constitucional democrtico es claro que se de+e rechazar la l-gica inquisitiva de o+tenci-n de verdad" es decir" a la idea de que se puede y" por lo tanto" se de+e alcanzar una verdad material a+solutamente cierta y o+jetiva con cualquier medio" pero ello no significa o implica que se de+a renunciar al valor #erdad0 >l contrario" son las mismas garant,as penales y procesales Klegalidad y contradictorio9 las que aseguran la m*ima apro*imaci-n a la verdad 4.0 )n un )stado constitucional democrtico" el proceso de+e darse en el marco de un sistema acusatorio" pues" es la ;nica forma consustancial con la esencia democrtica" por tanto" la #erdad que se persiga est determinada por la epistemolog,a acusatoria" esto es" dependiendo de la estricta legalidad K tipificaci-n en la ley de los hechos calificados de puni+les9 y de su refuta+ilidad" que significa la confrontaci-n dialActica de los medios pro+atorios0 ?o se puede pasar por alto que el tema de la posi+ilidad de o+tenci-n de la verdad en el proceso judicial es parte de una spera confrontaci-n0 /e han presentado discusiones" incluso e*ageradas" utilizando descalificaciones y tergiversaciones hist-ricas0 )l profesor 7>R5EE3%F ha estudiado la cuesti-n y agrupado las tendencias que presentan o+jeci-n a la posi+ilidad de la verdad en el proceso" +ajo los siguientes puntos de vista: imposibilidad terica, imposibilidad
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/ R573?" Roger #BFFD'" %ilosofa 5oderna" DH edici-n" /antiago de hile: )ditorial uatro 8ientos" p0 DBB" comentando a Plat-n se:ala que (nuestro interAs en el conocimiento se de+e a que nos interesa la verdad de nuestras creencias@ y la +;squeda de conocimiento es la +;squeda de justificaciones que garanticen esa verdad0 4G L5R=/PR5D)? =>0 7/L0 /><> D) >/> =V? =8=<" /entencia R FFB.1" e*pediente ?J F&9 D&&" de fecha FD de mayo de BFF%" Magistrado Ponente =s+elia Losefina PArez 80: ( onsidera" que a pesar de que son las partes quienes tienen la carga de demostrar las alegaciones y los hechos fundamentales de la demanda" el juez" de conformidad con los art,culos 1B y BD del -digo de Procedimiento ivil" tam+iAn est o+ligado a encontrar la verdad de los hechos@ por tal motivo" la ley lo faculta para dictar providencias a su prudente ar+itrio" si fuera el casoW0 4. E)RR>L3<=" <uigi #BFF%'" en (pr-logo a la o+ra 8erdad en el proceso penal" !uenos >ires: )ditores del Puerto" p0 =80 %F 7>R5EE3" Michele ##BFFB'" La prueba de los hechos" o+0 cit0 pp0 BG y ss0 fr0 P>RR> Q5=L>?3" Lairo #BFF&'" ,acionalidad e ideologa en las pruebas de oficio" o+0 cit0" pp0 1 y ss0

ideolgica e imposibilidad prctica0 Por cuanto" no es o+jeto de este tra+ajo profundizar so+re este tema asumimos que +asta con mencionarlas y que el estudioso se dirija a las fuentes0 >ceptamos que en el proceso concreto solo se puede o+tener una #erdad relati#a" circunscrita al caso concreto y dependiendo de la disponi+ilidad de las fuentes y medios pro+atorios@ por supuesto" sin renunciar a la idea de correspondencia como ideal l,mite" es decir" cuando hay correspondencia entre las proposiciones que declaran verdad y la realidad o+jetiva0 Recordemos que la estructura de las normas es +ajo la siguiente forma: (quien realiza el hecho = aqu, descrito" se le aplicar la consecuencia ' que prevA esta norma para ese hecho0 )sto es" si =, entonces '! >s, las cosas" para que la norma pueda ser #lida y legtimamente aplicada resulta indispensa+le el conocimiento del hecho o" como lo e*presa 65OM2? (para -ue la sentencia condenatoria sea #lida, se re-uiere como condictio sine -ua nom la comprobacin de la #erdad de la hiptesis del actor o acusatoria -ue integra la premisa menor de ese silogismo -ue lle#a como premisa mayor la frmula normati#a>(0 /olo es procedente la aplicaci-n de la consecuencia jur,dica cuando se prue+a el supuesto fctico de la norma K+ien como conducta positiva del sujeto" +ien como conducta negativa o pasiva u omitiva9" por lo que resulta una ar+itrariedad aplicar la consecuencia sin estar pro+ado el elemento fctico contemplado en la norma0 >s, por ejemplo" en el proceso penal la acusaci-n pretende la aplicaci-n de la ley0 >hora +ien" cuando la acusaci-n narra unos hechos asume que estos se su+sumen en la hip-tesis fctica a+stracta de la norma y pide se aplique la consecuencia jur,dica prevista en ella0 De manera" que si la acusaci-n formula la proposici-n M-nica dio muerte a Luan" y pide la aplicaci-n del art,culo &F4 del P venezolano" o articulo 1DG P espa:ol" o art,culo 1FD P colom+iano" que estipulan el homicidio" ms o menos" en lo siguientes tArminos: ( El -ue intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, ser penado con 33! " le corresponde a la acusaci-n pro+ar los hechos que constituyen el hecho de que M-nica dio muerte a Luan0 8Aase que para poder aplicar la consecuencia jur,dica" esto es" condenar a M-nica a una cantidad de pena se requiere que efectivamente el hecho haya ocurrido Kmuerte de Luan y que la autora de esa muerte sea M-nica9" es decir" la afirmaci-n de la acusaci-n es verdadera porque se corresponde con la realidad o+jetiva0 3tro tanto sucede en el proceso civil0 Pensemos en un caso de saneamiento" vemos el art,culo 141G venezolano que dice ()l vendedor est o+ligado al saneamiento de la cosa vendida por los vicios o defectos ocultos que le hagan impropia para el uso a que estA destinada" o que disminuya el uso de ella de tal manera que si el comprador los hu+iera conocido" no la ha+r,a comprado o hu+iera ofrecido un precio menor o el art,culo 1.14 colom+iano0 (/on vicios redhi+itorios los que re;nen las calidades siguientes: 10' Ma+er e*istido al tiempo de la venta0 B0' /er tales" que por ellos la cosa vendida no sirva para su
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65OM>?" ?icols #BFF%'" <a verdad en el proceso penal: 5na contri+uci-n a la epistemolog,a jur,dica" o+0 cit0" p0 11$0

uso natural" o s-lo sirva imperfectamente" de manera que sea de presumir que conociAndolos el comprador no la hu+iera comprado o la hu+iera comprado a mucho menos precio0 D0' ?o ha+erlos manifestado el vendedor" y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte" o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en raz-n de su profesi-n u oficio0 7endr que pro+arse los vicios y defectos" que no esta+an a la vista o discerni+les por sentido com;n" que dichos vicios afectan el uso a que estA destinada" y que sean relevantes para la decisi-n del negocio" )l juez verificar si las afirmaciones se corresponden con la realidad0 8isto as," es induda+le que la verdad se eleva como una garant,a0 >EE)R>7>%B partidario de la tesis de la #erdad de la correspondencia e*presa que (la +;squeda de la verdad e*igida por el derecho penal forma parte de un sistema de garant,as informado coherentemente por valores morales" restringiendo aquella tarea s-lo en la medida en que la o+tenci-n de la verdad lesione los derechos individuales del acusado0 !ajo esta perspectiva epistemol-gica la verdad en el proceso se descu+re al esta+lecer la sustenta+ilidad" verificalidad" acepta+ilidad y no refutaci-n de la hip-tesis acusatoria" erigiAndose esa verdad como garant,a y condici-n de validez de de la sentencia de condena en el proceso penal@ y de la demanda o resistencia en el proceso civil0 /er,a una contradictio in adjetus de un sistema de justicia que privilegie el valor justicia" la dignidad humana y garantice el de+ido proceso que no e*igiese la verdad como condici-n de validez de una sentencia condenatoria0 ?o queda duda que desde la perspectiva epistemol-gica la verdad como condici-n de validez de una sentencia condenatoria se enlaza con las garant,as procesales" pues" las mismas no s-lo son s-lo garant,as de li+ertad sino tam+iAn de verdad" por cuanto configuran un marco normativo" regido por el derecho de presunci-n de inocencia que s-lo puede ser enervado mediante prue+a de cargo suficiente0 De manera que la afirmaci-n 5ara mat a Juan" ser verdadero si" y s-lo si" 5ara mat a Juan>90 Por ello" para llegar la verdad" esta se forma por la actividad pro+atoria en el de+ido proceso: +ilateral" contradictorio" p;+lico" inmediaci-n" igualdad" juez natural" legalidad" etc0 ompartiendo el criterio de >EE)R>7>%& creemos que una visi-n epistemol-gica garantista acerca del conocimiento en el proceso determina un modelo de decisi-n judicial garantista0 )s posi+le que el intelecto humano pueda aprehender la realidad" y por ser la verdad que procura el derecho penal relativa a un hecho delicti#o ocurrido en el pasado" a travAs del de+ate pro+atorio por el
%B

>EE)R>7> ?3R)/" LosA y VPP3<>" Patricia #BFFF'" ?erdad &rocesal y Decisin Judicial" -rdo+a9>rgentina: )ditorial >lveroni )diciones" p01F0 %D oncepci-n de la verdad como correspondencia0 7>R5EE30 Michele #BFFB'" La prueba de los hechos" o+0 cit0" p0 1$F0 E)RR>L3<=" <uigi #1..4'" Derecho y ra n0 "eora del .arantismo Penal" o+0 cit0" p0 G$ (?o hay duda de que lo que ordinariamente llamamos \verdad\ es la correspondencia con los hechos@ en el lenguaje ordinario llamamos \verdad\ a la correspondencia0 3M>?D5 =" Paolo #1..B'" (<a motivacione in fatto" en La conoscen a del fatto nel processo penale " Milano: 6iuffrX )ditore" p0 BDG0 %& >EE)R>7> ?3R)/" LosA y VPP3<>" Patricia #BFFF'" ?erdad &rocesal y Decisin Judicial" o+0 cit0 p0 B10

traslado de huellas" vestigios" signos" marcas" etc0" mediante los medios pro+atorios propuestos" admitidos y practicados0 Por otra parte" en el proceso hay una necesidad psicol-gica de la verdad %4" que tiene dos destinatarios: el juez y la sociedad0 Por una parte" el juez tiene necesidad de informaci-n como parte de su proceso de conocimiento so+re el caso" para dictaminar de+e conocer@ para declarar pro+ados los hechos" de+e descu+rir y justificar0 Por la otra parte" no puede justificarse socialmente y ser,a inadmisi+le en la sociedad que se califique un proceso justo construido so+re la falsedad" de manera que dif,cilmente puede conce+irse un proceso como justo" cuando la sentencia no descansa so+re la verdad %%0 )l pro+lema de la prue+a en la dimensi-n jur,dica es que se ha visto signada por una visi-n sumamente estrecha0 Moy d,a" con el avance en diversas disciplinas cient,ficas se presentan nuevas perspectivas como es en el campo de la l-gica" la epistemolog,a y la psicolog,a %$0 !ajo la visi-n de prue+a legal se construy- un sistema pro+atorio cerrado" formalista" con un conjunto de reglas pro+atorias que a+arca+an las actividades posi+les de prue+a de los hechos0 ?o se pens- en un sistema dinmico" ni mucho menos apreciar la verdad y la prue+a como un proceso dialActico0 )sta pro+lemtica ha generado polAmica erigiAndose tesis que niegan que en el proceso judicial pueda alcanzarse la verdad0 )stas tesis" conforme a los estudios de 7>R5EE3%G y P>RR> Q5=L>?3%." se fundamentan en la imposi+ilidad te-rica" imposi+ilidad ideol-gica" imposi+ilidad prctica e irrelevancia de la verdad en el proceso civil0 'ontrario sensu los que afirman la posi+ilidad de lograr la verdad asumen que si hay posi+ilidad te-rica" ideol-gica y prctica0 ?os mostramos partidarios de la tesis que en el proceso es posi+le alcanzar la verdad0 )s ms consideramos" que si +ien es cierto que el proceso es un instrumento para la mantener la paz y la convivencia social" no es su ;nica finalidad" sino que ella est cone*a con la justicia" la alteridad" la paz" la seguridad jur,dica y la racionalidad humana0 5na cosa es la composici-n de intereses y otra la justicia y la verdad0 Por otra parte" si +ien e*isten limitaciones legales9 procesales en el uso de los medios pro+atorios" no es menos cierto que e*isten mecanismos para que el juez aplique sus facultades pro+atorias y que en su apreciaci-n aplique razonada y racionalmente la sana cr,tica0 ?o tenemos reserva en e*presar que en el proceso de+e investigarse y descu+rirse la verdad" dotando al juez de de facultades pro+atorias" por supuesto" resguardando las garant,as y derechos constitucionales del de+ido proceso" del derecho de defensa" del derecho a la prue+a0
%4 %%

P>RR> Q5=L>?3" Lairo #BFF&'" Racionalidad e ideolog,a en las prue+as de oficio" o+0 cit0 p0 140 =!SD)M" p0 1D0 )n el mismo sentido >EE)R>7> ?3R)/" LosA y VPP3<>" Patricia #BFFF'" ?erdad &rocesal y Decisin Judicial " o+0 cit0 p0 G" (pensar la sentencia penal no +asada en lo a+soluto en la #erdad equivale a aceptar un sistema judicial totalmente ar+itrario0 %$ 7>R5EE3" Michele" La prueba de los hechos" o+0 cit" p0 BB0 %G =!SD)M" pp0B$94%0 %. P>RR> Q5=L>?3" Lairo #BFF&'" ,acionalidad e ideologa en las pruebas de oficio, o+0 cit0 pp0 1 y ss0

3+viamente" ha+lamos de una verdad relativa" conte*tualizada a la peque:a historia del proceso y las afirmaciones interesadas de las partes" pero en correspondencia con la realidad o" al menos pr-*ima a la realidad de los hechos0 Por supuesto" o+tenerse esa verdad con el respeto pleno de la dignidad humana y los derechos fundamentales0 )stos l,mites sustanciales e incluso los formales no de+en ser o+stculo para alcanzar la verdad relativa lo ms pr-*ima a la verdad de la realidad0 !ien lo dice M5N3O 3?D) en referencia al proceso penal ()sto no quiere decir que el proceso penal tenga que renunciar" por principio y desde un principio" a la +;squeda de la verdad material entendida en su sentido clsico como adecuatio rei et intellectu, sino solamente que tiene que atemperar esa meta a las limitaciones que se derivan no s-lo de las propias leyes del conocimiento" sino de los derechos fundamentales reconocidos en la onstituci-n y de las normasW$F0 <a prue+a" entonces" cumple una funci-n cognoscitiva" en cuanto s-lo a travAs de ella puede alcanzarse el conocimiento de los hechos pasados" hechos precisos" individuales dentro de un conte*to0 < aprue+a en este sentido" se identifica con todo elemento id-neo para fundar una inferencia capaz de ofrecer apoyo a una aserci-n K afirmaci-n9 so+re un hecho0 )ntonces" resulta claro que la prue+a sea un instrumento para verificar si los enunciados de hecho efectuados por las partes son verdaderos o falsos$10 )n este sentido afirmamos que una concepci-n racional garantista autAntica" con relaci-n a la declaraci-n que hace el juez en sentencia" de+e distinguir entre los conceptos de verdadero y pro+ado0 3+viamente" el juez tiene que esta+lecer una relaci-n real entre la realidad y los hechos pro+ados" para que se pueda asumir la premisa caso como verdadera0 >s, las cosas" decir que un enunciado fctico es #erdadero significa que los hechos que descri+e han e*istido o e*isten en un mundo independiente@ o sea" que es correcta" en el sentido de que se corresponde con la realidad" la descripci-n de hechos que formula0 Decir que un enunciado" narraci-n o hip-tesis est probado significa que su verdad ha sido compro+ada" o sea" que el enunciado o sus elementos han sido confirmados por las prue+as disponi+les $B0 2.- C#$%&'L( II: )*'+ ,- $.'-/#0 2.1. Introduccin al ob1eto de prueba

)s tanto como preguntar YquA es lo que de+e pro+arseZ Desde el punto de vista material es todo aquello que se pretende conocer a travAs de los medios de
$F

M5N3O 3?D)" Erancisco #BFFF'" 8@s-ueda de la #erdad en el proceso penal " !uenos >ires: )ditorial Mammura+i" p0 .$0 $1 8)R!= " Erancisco #BFFG'" La prueba cientfica en el proceso judicial " o+0 cit0 pp0 B19BD0 $B 6>/ V? >!)<<2?" Marina #1...'" Los hechos en el derecho0 8ases argumentales de la prueba" o+0 cit0 pp01G. y ss0 8id 6>/ V? >" Marina #BFFD' (<os hechos en el derecho0 )scuela Ludicial )lectoral del 7ri+unal )lectoral del Poder Ludicial de la Eederaci-n" MA*ico" pp0 &9$9

prue+a0 )s claro que lo que va a ser o+jeto de prue+a son las afirmaciones o narraciones que las partes hacen so+re los hechos0 )llos se:alan que e*isten unos hechos y quA sucedieron de tal forma0 Por ejemplo" puede decirse que Luis pag por la compra del #ehculo %ord, color A ul, &lacas 7777, modelo A8, motor BBBB , en dinero efecti#o el da ddd a Juan! /e refiere a hechos" y la prue+a versar so+re esas afirmaciones so+re tales hechos narrados0 /e tratar de que los testigos y los e*pertos verifiquen esos hechos0 8Aase que en ;ltima instancia esa referencia de los medios trata so+re hechos en el sentido a+stracto" esto es" como una narraci-n so+re la realidad0 )ntendemos claramente que el hecho real no puede reproducirse en el proceso" pues forma parte del pasado y no puede ser e*perimentado de nuevo en el proceso0 De suerte" que el hecho e*isti- o no e*isti-" pero de Al no puede predicarse la verdad o falsedad" por tanto" se trata de reproducirlo en el sentido ideal como constructo imaginario" pero como apro*imaci-n a lo real0 )n principio toda realidad es suscepti+le de prue+a en a+stracto0 Puede decirse que o+jeto de la prue+a" en el sentido a+stracto" es todo lo que es suscepti+le de pro+arse" los cuales son hechos materiales o situaciones jur,dicas de las que emanan derechos y e*cepcionalmente las normas jur,dicas0 Mientras" de+e considerarse como tema de la prue+a lo que de+e pro+arse en un litigio determinado" esto es" la materia a la que se ocupa la actividad pro+atoria en el proceso y so+re la cual se persigue convencer al juez0 )l profesor P>RR> Q5=L>?3$D afirma" que son o+jeto de la prue+a judicial las realidades suscepti+les de ser pro+adas" sin relaci-n con ning;n proceso en particular@ se trata de una noci-n o+jetiva y a+stracta0
>R?)<577=$& sosten,a que el o+jeto de las prue+as judiciales son las afirmaciones de las partes0 )l profesor M=38)?D>$4 dice que o+jeto de la prue+a

(son los hechos no admitidos y no notorios" puesto que los hechos que no pueden negarse sine tergi#ersatione no e*igen prue+a0 )l profesor D)8=/ ) M>?DS>$% un poco para despejar las dudas precis- as, esos tres conceptos: a' por objeto de la prue+a entiende que es aquello so+re lo que puede recaer la prue+a" como se puede ver es una noci-n objeti#a y abstracta" sin relaci-n con las pretensiones de las partes" ni en el caso concreto procesal@ +' por necesidad es lo equivalente a tema de la prue+a 9thema probandum9" es decir lo espec,fico de cada proceso en materia pro+atoria" tiene relaci-n con el proceso concreto pues es lo que de+e pro+arse en Al@ c' carga viene determinado por el interAs que tiene cada una de las partes de pro+ar en el proceso para que le sirva de fundamento para una decisi-n judicial favora+le0

$D $&

P>RR> Q5=L>?3" L0 #BFF1'" 5anual de Derecho probatorio, o+0 cit0 p0 G40 >R?)<577=" Erancesco #1.$.'" La &rueba 'i#il" o+0 cit0 p0 DG0 $4 M=38)?D>" L0 #1.$$'" &rincipios de Derecho procesal ci#il" tomo ==" o+0 cit0 p0 B4G0 $% D)8=/ ) M>?DS>" M0 #1..D'" "eora .eneral de la &rueba Judicial, o+0 cit0 tomo =" p0 1&D0

M= M)<=$$ e*presa que: a' la afirmaciones contenidas tanto en la demanda

como en la contestaci-n de ella recaen so+re la e*istencia o ine*istencia de hechos@ y +' para el juez" quien es quien al final decidir" el o+jeto de la prue+a lo constituyen siempre los hechos so+re los cuales recaen las afirmaciones0 7am+iAn" I=/M" citado por D)8=/ ) M>?DS>$G" opina que (el o+jeto de la prue+a est formado fundamentalmente por los hechos0 )*plica el profesor 7>R5EE3$. que la noci-n clsica de prue+a se fundamenta so+re la idea que la prue+a sirve para esta+lecer la verdad de uno o ms hechos relevantes para la decisi-n0 >s," pues" se parte de la visi-n de que el hecho es el objeto de la prue+a0 Por su parte M3?7)R3 >R3 >GF hace una distinci-n entre o+jeto de prue+a y tema de prue+a0 /o+re el primero escri+e que se hace (referencia a las realidades que en general pueden ser pro+adas0 <o que significa en pregunta (YquA puede pro+arseZ@ por el segundo" se refiere a lo que de+e pro+arse en un proceso concreto y se declare la consecuencia jur,dica pedida por la parte" responde a la pregunta YquA de+e pro+arseZ 7ratndose de ela+orar una definici-n aplica+le al o+jeto de la prue+a judicial" dir,amos que son todos aquellos hechos o situaciones 9materiales o conductas humanas9 que se alegan como fundamento del derecho que se pretende y que sean de interAs para el juicio y que puedan ser suscepti+les de demostraci-n hist-rica0 )sto nos u+ica en el conte*to de que lo que de+e pro+arse depende de los supuestos de hecho contenidos en las normas que se invocan y se le atri+uyen las consecuencias jur,dicas0 8ale la pena detenerse en analizar el tipo de supuestos de hechos fijados en las normasG10 )n primer lugar" de+e decirse que no son uniformes y se presentan en varias formas Kdepende incluso del m+ito jur,dico@ en segundo lugar" su configuraci-n se relaciona en sentido univoco con la relaci-n jur,dica que sustenta" as,: constitutivos" impeditivos" modificativos o e*tintivos0 >cAptese que son posi+les muchas clasificaciones de los tipos de hechos0 ?o o+stante" pensamos que es importante para los efectos del proceso complejo distinguir entre los hechos definidos descriptivamente y los hechos definidos valorativamente GB0 )n el primer caso" la identificaci-n del supuesto de hecho se realiza a travAs de datos emp,ricos0 /ituaci-n que se pro+lematiza cuando se trata de aplicar la norma en un concurso casual o simplemente esta+lecer la relaci-n causal0
$$

M= M)<<=" 6ian >ntonio" #BFF&'0 <a carga de la prue+a" )ditorial 7emis" !ogot" p" 11B y ss0 >ntes nos ha dicho #p01FD' que es correlativo de las partes pro+ar la afirmaci-n misma0 De manera que el interAs es +ilateral con relaci-n a la afirmaci-n" as, como tam+iAn el interAs de pro+ar0 $G Iish citado por D)8=/ ) M>?DS>" M0 #1..D'" "eora .eneral de la &rueba Judicial, o+0 cit0 tomo =" p0 1410 $. 7>R5EE3" Michele" #BFFB'" La prueba de los hechos" o+0 cit0 p0 G.0 GF M3?7)R3 >R3 >" Luan #BFF4'0 <a prue+a en el proceso civil0 &H )dici-n0 )ditorial 7hompson9 ivitas0 Madrid" p0%D0 G1 E)RR)R !)<7R2?" Lordi #BFF4'" &rueba y #erdad en el derecho " )ditorial Marcial Pons" Madrid" p0 &.0 GB =!SD)M" p0 &G0

7omemos por ejemplo el homicidio por envenenamiento 9 en primer lugar hay que demostrar que la muerte se produce por el elemento 9veneno o t-*ico9 (8" induda+lemente aqu, hay que mirar un relaci-n determin,stica" lo cual supone la descripci-n y los hechos del fen-meno que ha de ser e*plicado 9resultado9 en su concreta configuraci-n9 6'on el suministro de la sustancia 6C2 se produce una lesin de los #asos sanguneos mayores y menores, -ue pro#oca edema pulmonar, esclerodermatosis, afecciones del sistema ner#ioso central y destruccin del perif/rico, atrofia del m@sculo es-uel/tico, lesin de las #asos arteriales pulmonares y con ello la muerte2 0 <a relaci-n causal est en la determinaci-n de que la muerte se produjo por el (veneno o t-*ico que fue suministrado sin tener conocimiento la v,ctima0 )n estos casos" es o+vio" que esas facetas son (hechos Kmanifestaciones9 del fen-meno" m*ime si se producen en forma escalonada y se pasa de un estado a otro0 on relaci-n a los segundos" es lo que estn presentes tArminos indeterminados y valorativos para definir el supuesto de hecho al que se vincula la consecuencia jur,dica0 )sas normas son" por ejemplo" en donde se incorporan nociones como da:o grave" el cuidado propio de un +uen padre de familia" honor" contra la moral y +uenas costum+res etc0 )sto significa analizar hechos que puedan ser valorados con el alcance e interpretaci-n que en el caso concreto se le pueda dar0 Parece pues" conteste la doctrina" que constituyen o+jeto de prue+a" hechos que el sistema jur,dico esta+lece" en a+stracto y no respecto un caso concreto" como presupuestos de determinadas consecuencias o efectos jur,dicos0 Puede notarse que a pesar de las divergencias" se coincide que el o+jeto de la prue+a son los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende0 >cerca de esta cuesti-n" escri+e /7)=? que si +ien son los hechos y no su afirmaci-n los que constituyen el o+jeto de la prue+a" en realidad el -rgano judicial ;nicamente se encuentra directamente frente a los hechos en el reconocimiento judicial" mientras que en el resto de casos los hechos se le presentan como afirmaciones de las partes o de terceros GD0 >s, tenemos" pues" que a la pregunta YquA se prue+aZ )st de+e referirse al concepto de objeto de prue+a" que de+e responder a la pregunta YQuA podr,a pro+arseZ@ el de tema de la prue+a a la pregunta YQuA de+e pro+arse en este procesoZ@ y el de carga de la prue+a de+e responder a la pregunta YQuiAn tiene interAs en pro+ar y c-mo se decide la falta de pro+arZ Einalmente" a manera de conclusi-n en este aspecto" vale se:alar que en el proceso judicial lo discutido K causa petendi9 est constituido por afirmaciones so+re hechos" los hechos reales y el derecho0 )ste ;ltimo no es o+jeto de prue+a porque se supone que el juez lo conoce aprior,sticamente" ahora salvo e*cepciones" puede serlo pero no en el sentido del uso de medios de prue+a para tratar de reproducirlo" sino que es verificada su e*istencia por el juez0 De manera" que el o+jeto de prue+a" propiamente" son los hechos yCo las afirmaciones so+re los hechosG&0
GD
G&

/7)=?" E0 #1...'" El conocimiento pri#ado del jue " BH )dici-n" !ogot: )ditorial 7emis" p0 1D0 M5N3O" />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 1F10

2.1.1. -l hecho como ob1eto de prueba )n todo juicio de+en pro+arse las afirmaciones que so+re los hechos se hacen" por supuesto referente a la realidad factual" o sea de los hechos de los cuales depende o emana el derecho que se discute y que afecta la decisi-n final0 > veces ese hecho narrado no interesa por s, mismo" sino para llegar al conocimiento de otro hecho 9como ocurre con los indicios9" o para calificar un medio de prue+a 9por ejemplo: credi+ilidad de un testigo o validez de un juicio G49" pero aun en estos casos constituye el antecedente de un derecho o contri+uye a formar la convicci-n del juez0 De+e recordarse que la finalidad de la prue+a es producir certeza en el Luez so+re la e*istencia o ine*istencia de determinados hechosG%0 on la prue+a se persigue convencer al juez de la ocurrencia de determinadas circunstancias de hecho0 )s pues" dentro de esta visi-n" que de+e drsele un sentido amplio a la connotaci-n" en el campo jur,dico" al concepto hecho0 /iguiendo a D)8=/ ) M>?DS>G$ los hechos por supuesto" desde el punto de vista a+stracto" ya que en el caso concreto son los hechos que fundamentan la pretensi-n" as, pues que en un sentido jur,dico amplio y que pueden ser pro+ados en el proceso" ser,an: 2.1.1.1. &odo lo 2ue puede representar una conducta humana >qu, se incluyen todos los actos o hechos humanos" voluntarios o involuntarios" que sean percepti+les por los sentidos humanos o registra+les por medios mecnicos o electr-nicos" inclusive la pala+ra o los juicios acerca de ellos0 )stas conductas pueden ser pasadas" presentes" p0 ejemplo" >ndrea est leyendo e" incluso" futuras o hipotAticas como es el caso de las demandas por da:os y perjuicios y se hace el clculo del lucro cesante" por ejemplo" la muerte de una persona en accidente de trnsito y se demanda al causante" e*igiAndose la condena penal y el pago de da:os" calculndose lo que hu+iera podido ganar la v,ctima en un per,odo de edad razona+le 9esperanza de vida9 GG0 2.1.1. 2. 3echos de la naturale4a
G4

<a calificaci-n de un juicio puede ocurrir cuando hay una representaci-n de le hecho o una manifestaci-n de la idea que el testigo o perito tiene del hecho mismo0 Por ejemplo" vi que se dirigi- a la persona con violencia o en el caso del perito que e*amina la firma del documento emite un juicio acerca de los rasgos comparativos de firma0 G% fr00 <VP)O !<>? 3" Mernn Ea+io #BFF1'" &rocedimiento 'i#il0 &ruebas0 !ogot: Dupre )ditores0 tomo ===" p0 &D0 fr0 P>RR> Q0" L0 #BFF1'" 5anual de Derecho &robatorio 0 !ogot: )dic0 <i+rer,a del Profesional0 pp0 11DK1B&0 G$ D)8=/ ) M>?DS>" M0 #1..D'" "eora .eneral de la &rueba Judicial, o+0 cit0" tomo =" pgs01%FK 1%40 GG )l tratadista E>!R)6>" L0 #BFFF'0 7eor,a 6eneral de la Prue+a0 BH )dic0 !ogot: )dic0 Lur,dicas 6ustavo =+:ez!, en su clasificaci-n agrupa en (&ersona #aspectos f,sicos y psicol-gicos' y sus distintas formas de manifestaciones: actos y conducta" sentimientos" intenciones" e*presiones suscepti+les de proyecciones y efectos #lucro cesante'0

)s frecuente que en los procesos se alegue fuerza mayor" provocados por hechos naturales ajenos a cualquier actividad humana0 May hechos naturales que al ocurrir producen inmediatamente consecuencias jur,dicas" por ejemplo" nacimiento" la muerte0 7am+iAn es posi+le que en contratos se esta+lezcan condiciones dependientes de hechos naturales0 Del mismo modo" ocurre" normalmente" en controversias de seguros cuando e*iste amparo contra hechos naturales 9terremoto" vaguada" etc09@ tam+iAn" se presenta en materia penal en casos en donde se le atri+uya al acusado un da:o" pero Aste ha so+revenido por hecho natural0 2.1.1.3. Cosas u ob1etos materiales " aspectos de la realidad material /e trata tanto de los hechos de la conducta humana 9todo o+jeto ela+orado por el ser humano" por ejemplo: armas" edificios" carreteras" plantaciones" etc09 como de los hechos u o+ras de la naturaleza humana 9nacimiento de animal90 )stos hechos no s-lo se pueden tomar desde el punto de vista aislado y puro" sino que" tam+iAn" pueden ser o+jeto de prue+a las circunstancias naturales o artificiales que los rodean 9ejemplo: am+iente familiar" entorno social" organizaci-n" pol,ticas p;+licas" etc090 2.1.1.5. La persona humana <a persona humana puede ser o+jeto de prue+a0 Puede presentarse en el proceso 9penal o civil9 la necesidad de pro+ar la e*istencia de una persona 9ejemplo: caso del ausente9 o la persona misma 9ejemplo: si naci- vivo o su muerte9" sus condiciones f,sicas o mentales 9ejemplo: interdicci-n" intencionalidad" dolo9" su identificaci-n 9huellas dactilares" dentadura" voz" etc09" su educaci-n 9ejemplo: para incidir en la calidad del peritaje9" sus aptitudes" limitaciones y cualidades morales 9ejemplo: para validar o impugnar la calificaci-n de testigos90 2.1.1.6. -stado o hecho s2uicos o internos del hombre <os estados ps,quicos no tienen materialidad en s, mismos" pero pueden ser sistematizadas sus manifestaciones e*ternas" y clasificados sus efectos 9por ejemplo: miedo" intenso dolor" alteraciones ps,quicas90 )l estado mental de una persona" su aptitud para emprender y tomar decisiones conscientes" es un hecho real que influye en la validez de los actos o contratos o en la responsa+ilidad penal0 )s induda+le que es pro+lemtico (auscultar la psiquis humana" con relaci-n a un suceso acontecido all," en un momento determinado" por ejemplo" la intencionalidad" intenso dolor" etc0 G.0
G.

P>RR> Q5=L>?3" L0 #BFF1'" 5anual de Derecho &robatorio, o+0 cit0 pp0 G.K.$0 )l autor e*presa un mAtodo para intenta (auscultar la psiquis0 /e:ala que el hecho ps,quico se o+jetiva en una conducta e*terna" a travAs de ella es posi+le leer el hecho ps,quico0 Presenta un ejemplo" as,: (/i se o+serva que el disparo" siendo un e*perto tirados" se dirigi- hacia una parte no vital del cuerpo del se:or (1" al que +ien pudo querer lesionar por sentirse ofendido con la respuesta que Aste le

2.1.1.7. La relacin causal /in entrar en la polAmica del concepto causa" asumiremos que la teor,a de la causalidad es un modelo cognoscitivista que utilizamos para interpretar relaciones entre fen-menos o eventos con +ases a datos de la e*periencia0 May que advertir" adems" que en la realidad se da la concurrencia o asociaci-n de eventos sin que necesariamente haya una relaci-n de dependencia o de causalidad.F0 )s o+vio" que no nos referimos a la tradicional teor,a del ne*o causal penal" que mira es la relaci-n inmediata entre hecho conducta humana y hecho puni+le0 /e trata de la relaci-n entre eventos no o+serva+les directamente mediante los sentidos" sino que tienen manifestaciones o+jetivas indicantes" por ejemplo" moretones en el cuello" rasgu:os en el cuello" residuos de piel en los u:as de la v,ctima" indica lucha y muerte por estrangulamiento@ o el derrum+e de un edificio atri+ui+le a terremoto o defectos de construcci-n0 /e discute tam+iAn si la relaci-n causal es un hecho a pro+ar o es una cone*i-n su+jetiva que hace la persona0 reemos que efectivamente es un hecho que se e*plica a travAs de la cone*i-n l-gica entre factores0 Por ejemplo" el fen-meno (%2 se produce por la causa 6'2! ?o hay que olvidar que la cone*i-n entre esos elementos 9E" 9 es dinmica y rec,proca .1" se da entre dos formas o+jetivas" por ejemplo" consumo de un producto y lesiones personales" tendr,a que pro+arse que el producto 6&2 por la presencia del factor 672 ;contaminado con bacterias, descomposicin o toxinas; produjo la enfermedad 6E2 al indi#iduo 6$2! & pro#oca a %! pero % no se hubiese producido si no se hubiese consumido a & " es en ese sentido la relaci-n rec,proca0 >qu, se trata de la prue+a de hechos no o+serva+les" esto es" no son percepti+les por los sentidos directamente" pero son fen-menos que e*isten que pueden medirse y o+servarse con instrumentos0 )n el ejemplo anterior sa+emos que se produce una reacci-n +ioqu,mica que no la vemos por nuestros sentidos" pero que es medi+le y o+serva+le a travAs del anlisis qu,mico y mediante microscopios de amplio espectro0 ?o o+stante" pueden ocurrir manifestaciones e*ternas o+serva+les como aparici-n de rosetones en la piel" inflamaci-n la+ial y de los parpados" dificultad respiratoria" los cuales tomamos como hechos indicantes de algo0 )stos hechos pueden ser pro+ados0 > partir de ellos se puede construir una cadena de inferencias0 E,jense en las llamadas ciencias naturales" as," por ejemplo" mientras se trata+a" en un esp,ritu positivista" de determinar los pesos at-micos" la tAcnica Ksin duda
diera" forzoso resulta colegir que el acusado no se present- la realizaci-n del tipo penal del homicidio000 #/entencia de mayo 1&Ko4K1..%" ?R de rad0 /K.1.%C.% Mag0 Pon0 Dr0 D,dimo Pez 80'0 Presenta el autor tam+iAn un resumen de una decisi-n de la orte /uprema de Lusticia que dice: ()l elemento su+jetivo del delito es uno de los aspectos de ms dif,cil prue+a" precisamente por tratarse de la interioridad del ser humano" aspecto intangi+le de la personalidad que s-lo aflora con la realizaci-n de la conducta y es por ello que partiendo de los actos e*ternos realizados por la persona se deduce o infiere la e*istencia de un comportamiento intencional o no0 .F 7>R5EE3" Michele #BFFG'" (<a prue+a del ne*o causal" en La prueba" Madrid: )ditorial Marcial Pons" p0 B410 .1 63R7>R=" )li de" #1.$B'" Lgica general" 4H )dici-n0 MA*ico: )ditorial 6rijal+o" p0G40

muy precisa9 de la +alanza era suficiente0 Pero cuando se trata de is-topos" se necesita de una tAcnica indirecta0 >s, que el derecho no puede pretender e*aminar la realidad Kas, sea su construcci-n9 con los mismos conceptos o instrumentos de ayer0 Moy vemos que el proceso" que es fundamentalmente cognitivo" se da unas narraciones y unas actividades pro+atorias so+re las cuales se trata de esta+lecer una cadena de inferencias0 )n general" en el mundo de la ciencia" por el solo hecho del carcter indirecto de las determinaciones de la realidad cient,fica de+e aceptarse que e*iste un nuevo reino epistemol-gico0 )stamos en presencia de una nueva epistemolog,a" que se llama la epistemolog,a discursiva racional0 /e trata nada menos que de la primac,a de la refle*i-n so+re la percepci-n0 ?oten" por ejemplo" en la ciencia f,sica que cuando se ha+la de las trayectorias que permiten separar los is-topos en el espectroscopio de masa" esto no e*iste en la naturaleza@ hay que producirlos tAcnicamente0 /on teoremas ela+orados0 )n el derecho es claro que se tiene que ela+orar" en los casos concretos" hip-tesis" que de+en ser sometidas a verificaci-n0 /e de+e notar lo siguiente en la prue+a de la relaci-n causal que en los casos que haya una ley determin,stica 9p0 ej0 ley de dilataci-n de los cuerpos9 en donde hay la demostraci-n cient,fica y ha sido aceptado por la comunidad cient,fica mundial y la relaci-n 9el fen-meno ( %2 es causa de 6'9 o en aquellos que hay una insuficiencia de conocimiento pero hay una alta pro+a+ilidad resalta una peculiaridad al pro+lema causal0 Y ul es" entonces" la peculiaridad del pro+lema causal" frente a otras (cuestiones de hechoZ > mi entender estri+a en el hecho de que el conocimiento acerca de la relaci-n de causalidad es siempre de carcter indiciario0 )sto es" que la constataci-n de la e*istencia de una relaci-n causal entre acci-n y resultado no puede en ning;n caso deducirse simplemente de la mera o+servaci-n emp,rica" sino que e*ige la aplicaci-n de inferencia0 May normas que esta+lecen claramente la relaci-n causal indicando que si ocurre M Kdescrito9 la consecuencia da:osa o lesiva (D o (<" se produjo por ese hecho y" por tanto" se de+e producir la consecuencia jur,dica0 )s importante estar alerta cuando se trata de un ne*o causal en sentido estricto" estipulado en norma sustantiva" y el uso de hip-tesis pro+a+il,sticas para e*plicar la cone*i-n" dado que el hecho no podr,a descri+irse adecuadamente mediante una correlaci-n pro+a+il,stica.B0 Por otra parte" de+e distinguirse la causalidad general y la causalidad espec,fica0 <a primera esta+lece que la ocurrencia de un tipo de hecho (= Kvaria+le independiente9 puede determinar la ocurrencia de otro tipo de hecho (D Kvaria+le dependiente9" en el m+ito de determinadas circunstancias controladas0 <a segunda pauta que un hecho espec,fico" en una situaci-n particular y concreta" ha causado la parici-n de otro hecho espec,fico y determinado0 De+e entenderse que de la e*istencia de una relaci-n causal general no puede deri#arse la demostracin de la e*istencia de una causalidad particular o individual0 3+viamente" la e*istencia de la individual sustenta la idea de una causalidad general" pero no a la inversa0 )s necesario advertir" que la idea de una alta
.B

7>R5EE3" Michele #BFFG'" (<a prue+a del ne*o causal" en La prueba" o+0 cit0 p0 B44

frecuencia de ocurrencia no demuestra la e*istencia de un fen-meno espec,fico o individual" s-lo sirve a manera de pro+a+ilidad0 Pero so+re la +ase de elementos de juicio racionales podemos estimar como pro+a+les" y no como concluyentes .D0 )n la teor,a de da:os hay confusi-n entre la causalidad material y la causalidad jur,dica0 )llas" o+viamente" estn conectadas" pues la causalidad jur,dica se sustenta en la ocurrencia de la causalidad material0 )l ne*o causal constituye un presupuesto ineludi+le no s-lo de responsa+ilidad su+jetiva" sino tam+iAn de la responsa+ilidad o+jetiva.&0 >s, las cosas" desde el punto de vista de la prue+a lo que importa es la demostraci-n del ne*o causal material .40 )s claro" que la norma en donde se esta+lece la causalidad jur,dica se descri+ir los hechos que de+en ser pro+ados0 >s, que el pro+lema consistente en determinar quA da:os pueden ser imputados a la conducta que aparece ligada casualmente a las mismas es una cuesti-n de Derecho a la que se de+e responder desde los criterios estrictamente normativos.%0 )n los casos de e*istencia de relaci-n causal de+en pro+arse tres elementos: a' el hecho que se identifica como causa (Mc" +' el hecho que se identifica como efecto (Me" y c' el ne*o causal que vincula a am+os hechos (?c0 <os dos primeros son hechos emp,ricos individuales" espec,ficos" por ejemplo" =c0 la coche &lacas 777 tumb la escalera -ue estaba en3, 6=e2, &edro tiene fracturado la pierna y un bra o1 6Nc2, &edro estaba en la escalera y al ser derribada por el coche &lacas 777, cay de tal altura y se produjo la fracturas 3! Por otro lado" si tenemos una norma valorativa en el que el supuesto de hecho atri+uye una consecuencia jur,dica por la producci-n de un da:o grave" lo primero que hay que pro+ar ser el da:o y que ese da:o se de+e a la determinada conducta o la causa ( 9relaci-n causal90 )l aspecto grave ser valorativo0 )n estos casos el calificativo grave de+e estar relacionado con un conjunto de circunstancias" por ejemplo" la incapacidad o limitaciones fisiol-gicas y ps,quicas" de tra+ajo" de entorno social" de potencialidad" etc0 2.1.1.8. 3echos potenciales

)n el proceso frecuentemente surgen situaciones que giran en torno a la pro+a+ilidad futura0 Por ello" algunos litigantes" a+ogados" jueces" fiscales del ministerio p;+lico y estudiantes sugieren que a veces hay necesidad de pro+ar el futuro" cuesti-n que es equivocada" porque es algo que no ha acontecido y por lo tanto no hay manifestaciones de su e*istencia0 >lgunos se:alan que se trata de predicciones" a ellos hay que responderles que la prue+a es reconstructiva" por tanto" retrodictiva" nunca predictiva0
.D

3M)?" M y ?>6)<" ) #1.$1'" $ntroduccin a la lgica y al m/todo cientfico " BJ )dic0 !uenos >ires: )ditorial >morrortu )ditores" p0 1$G0 8id 7>R5EE3" Michele #BFFG'" (<a prue+a del ne*o causal" en La prueba" o+0cit0 pp0 B4% y ss0 .& 3<=?> 6>R)>" Rafael #BFF&'" (<a relaci-n de causalidad" en o+ra colectiva Derecho de ,esponsabilidad 'i#il Extracontractual" !arcelona0 )ditorial lamo" p0 $G0 .4 7>R5EE3" Michele #BFFG'" (<a prue+a del ne*o causal" en La prueba" o+0cit0 pp0 B4G y ss0 .% 3<=?> 6>R)>" Rafael #BFF&'" (<a relaci-n de causalidad" en o+ra colectiva Derecho de ,esponsabilidad 'i#il Extracontractual" !arcelona0 )ditorial lamo" p0 G10

)l derecho que es creador de ficciones" en especial para dar soluciones en situaciones cr,ticas" en algunos casos aparenta usar la predicci-n0 <a predicci-n K ficci-n jur,dica9 puede darse en m;ltiples ocasiones" en penal por ejemplo" los delitos de peligro a+stracto" o determinaci-n de peligro de fuga u o+staculizaci-n" o en civil en los temas" por ejemplo" de determinaci-n de lucro cesante" indemnizaci-n por lesiones permanentes y la determinaci-n de periculum in mora! )n todos ellos se alude hacia un evento futuro .$0 )n estos casos no se trata de pro+ar" pues no hay registros o datos futuros que se trasladen del futuro al presente0 De+e recordarse que la prue+a es la realizaci-n de los medios pro+atorios que trasladan las fuentes en donde estn estampadas las huellas de los hechos0 Por ejemplo" nadie puede testimoniar que fue al futuro y vio a fulano de tal y convers- con Al@ o que la notar,a del futuro registro un documento" o que en la cl,nica del futuro se trata al paciente tal0 )so es pura ficci-n0 )n esos casos de ficci-n del derecho se trata de pro+ar con hechos presentes una e*trapolaci-n al futuro" siempre partiendo de condiciones ideales y con +ase a los datos e*istentes0 Por ejemplo" si una persona de B4 a:os es arrollada por un veh,culo por manejo imprudente y ocasiona incapacidad permanente" podr demandarse indemnizaci-n0 /e partir,a de lo actual para calcular la indemnizaci-n0 )dad B4 a:os" vida posi+le es una ficci-n y se toma la e*pectativa de vida actual" se toma los ingresos actuales e incluso se puede estimar un tasa de incremento del mismo" ?-tese que aspectos negativos no se toman porque nadie sa+e si se va a morir dentro de unos 4 a:os o va a sufrir una enfermedad terminal en D a:os" o que podr,a quedar sin tra+ajo en B a:os0 E,jense que en estos casos se refiere a la determinaci-n de lo que" supuestamente" ocurrir,a en condiciones normales0 )n cualquiera de estos supuestos ca+e reclamar el lucro cesante0 >hora +ien" el reclamo en cualquier caso" estar dirigido al resarcimiento de lo que de+iperci+irse y no lo fue en gracia al evento da:oso sufrido por la v,ctima0 <a prue+a de+e versar so+re un hecho que no se produjo y nunca se ha de producir0 >s, se ha sostenido que ]000de+e se:alarse que el lucro cesante" la ganancia esperada" como entidad en s, misma" no tiene e*istencia real ni la tendr en el sentido de que no es un mero dato de hecho que se deja tomar o apreciar como un o+jeto corp-reo0 )n realidad" el lucro cesante de+e considerarse" pura y e*clusivamente" como una repercusi-n patrimonial de un determinado hecho .G0 )n realidad se trata de un razonamiento te-rico o especulativo" pues no hay verificaci-n so+re el futuro" /i +ien se parte de hechos o+jetivos actuales" en el razonamiento el juez hace es una formulaci-n especulativa" en cuyo caso es muy ;til la ret-rica argumentativa que muestre la racionalidad de dicha especulaci-n0 /i +ien es cierto que muchos de estos datos se +asan en prue+a estad,stica y pro+a+il,stica" no significa que la especulaci-n del juez en cuando formula su decisi-n sea de pro+a+ilidad como grado de argumentaci-n" pues dicha
.$ .G

M5N3O" />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 G40 E3R?> =>R=" Mario >l+erto (Refle*iones acerca del o+jeto de la prue+a en el proceso civil" 7omado de: http:CC^^^0salvador0edu0arCua19for10htm0

especulaci-n no pasa de ser mera pro+a+ilidad en el sentido de puede ser que ocurra0 2.1.1.9. 3echos imposibles

)n la doctrina se ha utilizado este concepto y se ha dicho que el hecho imposi+le est e*ento de prue+a0 Realmente hay una confusi-n conceptual0 )l hecho imposi+le conforme a su tArmino no e*iste0 /i es hecho" o+viamente" e*iste o puede ocurrir" si es imposi+le es porquA no puede ocurrir0 )s claro que ese calificativo en parte puede provenir de los niveles actuales de ciencia" y es posi+le que un hecho calificado de imposi+le hoy" ma:ana pueda darse0 Pero o+sArvese que entonces ha+lar,amos de hechos del futuro y eso no es posi+le de pro+ar0 1a hemos e*presado que cualquier hecho" por muy oculto que sea" deja una impresi-n o estampado en la realidad" llmese huella" rastro" marca" vestigio" residuo" signo o s,m+olo..0 Y -mo sa+emos acerca de la fauna pre9hist-ricaZ Pues" a travAs de las huellas o residuos dejados0 >s," se encuentra una mand,+ula y esta se proyecta para ver las dimensiones del animal" como que m;sculo pod,a sostener y a cules huesos se fija+a y as, se va reconstruyendo el animal0 )se conocimiento es posi+le de+ido a esos rastros o residuos y las inferencias cient,ficas que hace el hom+re0 >s, que de los fen-menos futuros o desconocidos no podemos o+tener ninguna huella" por tanto son incognosci+les0 >s, las cosas" cuando se ha+la de hecho imposi+le se est ha+lando de un hecho ine*istente" por tanto no puede pro+arse0 Erente a una situaci-n de esa que se proponga un hecho imposi+le lo que de+e argumentarse es su imposi+ilidad y para ello se requerir la opini-n de la ciencia respectiva0 3tro pro+lema es el hecho con dificultades de pro+ar0 )s decir" que los rastros o huellas que ha dejado no se perci+en0 Puede ocurrir que las huellas o marcas hayan desaparecido o que los niveles de ciencia no sean suficientes para perci+irlo o determinar sus cualidades0 )n estos casos es posi+le el uso argumentativo ela+orando una hip-tesis presuntiva que tenga falsea+ilidad y refuta+ilidad1FF0 Quiz en estos casos lo conveniente sea aplicar la a+ducci-n0 /e trata de que frente a un caso o un resultado se pueda inferir una regla0 /e persigue poder e*plicar el caso o el resultado y que sea vlido en igualdad de circunstancias en otros casos pero que adems justificar cualquier otro dato e*actamente igual a futuro1F10 2.2.
..

La in!esti:acin de los hechos

M5N3O />!>7P" <uis #BFF$'" $ntroduccin a la probtica" o+0 cit0 p0 D40 ><83 63?O2<)O" LosA #1..G'" El discurso de los hechos" BH )dici-n0 Madrid: )ditorial 7ecnos" pp0 $4 y ss0 8id0 6>/ V? >!)<<2?" Marina #1...'" Los hechos en el derecho0 8ases argumentales de la prueba" o+0 cit0 pp0 1$G y ss0 1F1 8Aase que Abduccin significa separaci-n" y en ese tipo de casos se estudia" la separaci-n de enunciados que" como tomos de una molAcula pree*istente" hay que reconstruir" para determinar su validez l-gica0 ><83 63?O2<)O" LosA #1..G'" El discurso de los hechos" o+ cit0 p0 %B dice (la a+ducci-n o retro9ducci-n peirciana" equivalente de aquel ra onar hacia atrs30
1FF

uando se trata de los hechos" o+viamente" la actividad para dar con ellos es la investigaci-n0 )n el proceso penal acusatorio est claramente definido" pues se plantea una actividad de investigaci-n o preparaci-n de juicio" la cual es dirigida por el Ministerio P;+lico" controlada por el Luez de ontrol de 6arant,as0 )n el proceso civil no hay esta etapa0 ?o o+stante" hay e*cepciones" por ejemplo" en el proceso de menores en casos de pensi-n alimenticia" en casos de consumidores y usuarios" o en el procedimiento administrativo y el procedimiento tri+utario0 Por lo general" dentro del proceso civil no ca+e la petici-n de actividades pesquisatorias o petici-n para localizar fuentes 1FB0 )n el proceso tri+utario si puede ha+er investigaci-n0 /er,a interesante en =+eroamArica se contemplara una etapa de descubrimiento entre las partes" que es mostrarse lo que hay de pretensi-n y en quA se sustenta0 <a investigaci-n es un momento heur,stico0 /e trata de +uscar si el hecho ocurri- y en quA circunstancias" que huelas" rastros" marcas" signos o s,m+olos dejo estampados y en d-nde qued- esa estampaci-n: testigos" documentos" procesador de pala+ras" o+jeto o cosa" registro de datos" etc0 <a investigaci-n es +;squeda y hallazgo0 <a investigaci-n utiliza todo tipo de procedimientos para el hallazgo" pero con los l,mites esta+lecidos en la onstituci-n y las leyes" de respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales0 Mallados esos elementos ha+r que hacer un tra+ajo de inferencias y cone*iones que posi+iliten esta+lecer una hip-tesis reproductiva de lo que aconteci-0 )n el medio jur,dico =+eroamericano" tanto en el acadAmico como en el a+ogadil" no hay una cultura respecto a la investigaci-n de los hechos0 )mpezando porque el tema so+re los hechos ha permanecido desactivado durante casi doscientos a:os" preocupndose ms por el aspecto de la interpretaci-n jur,dica0 <os hechos han sido relevados a lo accesorio y a lo pragmtico0 De manera" que el jurista se ha contentado con interpretar lo que dice la norma como hip-tesis fctica y tratar de cuadrar" a la manera de Procusto 1FD" los hechos" sin ver realmente su fenomenolog,a y su importancia epistemol-gica0 Mace falta formar una cultura acerca de los hechos y su importancia en el proceso0 Parra ello" como lo sostiene M5N3O />!>7P1F& es necesario ense:ar la pro+tica" cuesti-n distinta al derecho pro+atorio" pues se trata de una ciencia pra*ol-gica sin regulaci-n de normas procesales0 2.2.1. *u; es el hecho0 1a se ha dicho que hecho es todo aquello que puede ser pro+ado0 >s, que el hecho es lo sucedido o situado en la realidad socio9natural 1F40 5n hecho +ajo
1FB 1FD

M5N3O />!>7P" <uis #BFF$'" $ntroduccin a la probtica" o+0 cit0 p0 B&0 5n funerario de Roma" que ten,a estandarizada las urnas" cuando eran muy altas y so+resal,an los pies" su soluci-n era cortarles las piernas hasta donde pudieran encajar en la urna0 1F& M5N3O />!>7P" <uis #BFF$'" $ntroduccin a la probtica" o+0 cit0 pp0 1B91D0 1F4 ?os referimos a la realidad naturaleza intervenida por el hom+re en donde se da lo natural" por ejemplo" un r,o o que+rada" una monta:a" una creciente" un rayo" etc0" y se construye lo artificial"

esa perspectiva es una cerca de alam+re" una finca con sem+rad,os" la presencia de una persona en un sitio" el vuelo de un avi-n" la firma de un documento" etc0 )l hecho es una realidad o+jetiva" natural o artificial" puede ser dinmica o esttica" pueden ser captados por los sentidos" en cuyo caso son hechos o+serva+les1F%" por ejemplo" la firma de un documento" un rayo" una colisi-n de veh,culos" un dolor" etc0" o no percepti+les por los sentidos y sern hechos no o+serva+les" para ser apreciados se requiere au*ilio de instrumentos" procedimientos y conocimientos cient,ficos 1F$0 )stos ;ltimos" los no o+serva+les" pueden tener manifestaciones o+jetivas percepti+les por los sentidos" pero" para su interpretaci-n se requieren conocimientos especiales" por ejemplo" manifestaciones de una patolog,a determinada" un lego en medicina no pudiera atinar ciertamente con el diagn-stico" o un envenenamiento no se o+serva la reacci-n +ioqu,mica pero se pueden inferir desde los resultados@ o sus manifestaciones son s-lo percepti+les por medio de instrumentos adecuados" por ejemplo" le tensi-n arterial" o rayos gamma" etc0 =ncluso en lo que se llama universos peque:os hay hechos no o+serva+les" pero medi+les a travAs de complejas operaciones cient,ficas" por ejemplo" la trayectoria y atracci-n de corp;sculos@ o tam+iAn en universos gigantes" calcula la fuerza de atracci-n que ejercen so+re cuerpos ms peque:os0 Memos se:alado que el hecho en s, mismo es un proceso0 ?o deviene puntual0 May un hecho final relevante para el derecho y el proceso" pero ha sido resultado de una sucesi-n de hechos0 M5N3O />!>7P1FG afirma que (por regla general un hecho es un suceso, es decir, una secuencia de hechos2 0 Por ejemplo" una negociaci-n de compra9venta de una casa" hay una serie de peque:os hechos: oferta" mostraci-n de la casa" revisi-n de documentos" vecinos enteradas de la oferta de venta de la casa" trmite de documentaci-n" firma de documentos" etc0 Dice el citado autor que trasladando estos hechos ( al eje de coordenadas podremos #er -ue en el mismo no se sit@a un solo hecho sino #arios, al menos a-uellos -ue desde una perspecti#a molecular, resultan de inter/s para el proceso20 3+viamente" en el ejemplo" si se da la negociaci-n ha+r un hecho nuclear que ser el ms equivalente al supuesto fctico normativa K tatbestand9 y una serie de hechos perifAricos que no tienen porque ser hechos secundarios sino que puede ser tan principales como el nuclear0 7am+iAn es posi+le que haya una interrelaci-n entre un hecho de la naturaleza Ken la cual evidentemente se da tam+iAn un proceso para que se dA u ocurra el hecho nuclear" pero que no es de interAs para el derecho9 y hechos del hom+re0 7omemos como ejemplo la lluvia" que es un fen-meno meteorol-gico
por ejemplo" un contrato" una edificaci-n" unas reglas etc0 Recordemos que el derecho construye su propia realidad" en el caso de los hechos el derecho decide que hechos tienen relevancia para Al y en cules condiciones0 1F% 7omamos o+servaci-n como la actividad en caminada hacia todo aquello que puede ser perci+ido directamente por los sentidos" tanto e*terior como interiormente0 8id !5?6)" Mario #1.$D'" La in#estigacin cientfica" o+0 cit0 pp0$1$" e*presa (<a o+servaci-n es el procedimiento emp,rico +sico0 1F$ M5N3O />!>7P" <uis #BFF$'" $ntroduccin a la probtica" o+0 cit0 p0 4B0 1FG =+,dem" p0 4D0

natural0 /upongamos el caso de una carga de car+-n en cami-n Kgndola o tracto mula9 y que llega a destino el car+-n meteorizado" con mayor peso e ,ndice de humedad0 )l car+-n es rechazado o disminuido su precio" en ese caso la lluvia deja de preocupar so+re su naturaleza meteorol-gica y se traslada al campo jur,dico0 ?-tese que en el caso para el pro+lema de los da:os y la responsa+ilidad surgen diversas formas de enfocar los hechos0 )l hecho resultado ser el deterioro de del car+-n por la humedad" como causa la lluvia0 /i se e*pande este n;cleo surgen otros hechos relevantes: c-mo se em+arc- el car+-n@ la calidad que ten,a el em+arque@ certificaci-n de la calidad del car+-n@ )l car+-n fue em+arcado en el cami-n carente de toldo@ determinaci-n de la calidad del car+-n en destino@ determinaci-n del deterioro@ denuncia del da:o0 )n cuanto a los tipos de hechos y su aporte epistemol-gico podemos clasificarlos de diversos modos0 >s," en cuanto a la voluntariedad de la estampaci-n: a' espontneos dado que no hay intervenci-n de voluntad humana para que quede impresi-n del hecho" por ejemplo" la lluvia" un testigo que pasa casualmente y ve un atraco" +' pre9constituidos" hay la voluntad de registrar el hecho nuclear y se pre9constituye la fuente0 )s equivocado ha+lar que se pre9 constituye la prue+a" ya que est se forma en el proceso en la prctica de los medios pro+atorios0 Por ejemplo" los testigos para un allanamiento" la firma en notar,a de un documento" la gra+aci-n de una intervenci-n telef-nica autorizada judicialmente0 /eg;n su captaci-n sensitiva pueden ser: a' 3+serva+les" y +' ?o o+serva+les0 /eg;n el alejamiento del tiempo" pueden ser: a' antiguos o remotos" cuando hay una distancia significativa de tiempo@ +' recientes o contemporneos" cuando la distancia de tiempo es cercana a su reproducci-n judicial0 )n cuanto a su manifestaci-n pueden ser: a' e*ternos" una firma" presencia de alguien en un sitio" +' internos" los ps,quicos0 /eg;n su acertividad pueden ser: a' positivos" +' negativos" que a su vez pueden ser determinados o indeterminados o indefinidos0 2.2. 2. La acti!idad prob<tica del 1urista o abo:ado

)l a+ogado" en general" estA o no en cargo de Ministerio P;+lico o de Magistratura" de+e ha+ituarse en cada caso a realizar heur,stica fctica0 )n especial" el litigante en los casos civiles o penales tiene una e*posici-n del cliente0 May que centrarse so+re su e*posici-n fctica y e*primirla al m*imo para determinar que hechos" principales y secundarios" determinan el caso0 De+e concentrarse en desarrollar un acercamiento al hecho o hechos que se consideren decisivos para el caso en el marco de un proceso judicial0 Mirar la hip-tesis fctica de la norma que pretendemos sea aplica+le" a o+jeto de precisar los descriptores fcticos" porque ellos nos indican que hechos constitutivos o e*tintivos son alega+les0 DespuAs de esa la+or" de+e hacer el a+ogado una operaci-n de valoraci-n de las fuentes disponi+les" de localizar fuentes no disponi+les y +;squeda de fuentes nuevas0 7eniendo todas las fuentes posi+les las de+er evaluar de nuevo

y clasificarlas conforme a la categor,a procesal de hechos y su forma de traslado al proceso0 >l poseer este material pro+atorio corresponde realizarse una tarea de valoraci-n del material desde el punto de vista epistemol-gico y normativo0 )n el primer caso" es ver su potencialidad de aportar conocimiento so+re los hechos afirmados que se requieren verificar0 /a+emos que la prue+a es un instrumento de conocimiento" es o+vio" que de+amos evaluar si esa fuente Ktestigo" documento" realidad9 o evidencia Kmateria" o+jeto" cosa" huella" etc09 ha sido estampada suficiente o parcialmente para dar su aporte de conocimiento" a su vez que tipo de huella ha sido estampada" si es directa del hecho principal o del hecho secundario0 Por ejemplo" no es el mismo aporte cognoscitivo del testigo que vio la entrega de la finca (<a Eortaleza que hizo Luan a Pedro para que tomara posesi-n" al testigo que dice que le consta que Pedro compra fertilizantes o semillas para llevar a la finca (<a Eortaleza@ o en caso de choque de veh,culos" el testigo que vio la colisi-n" al testigo que solo afirma que vio rastros de frenada en el lugar de la colisi-n0 >ntes de formular la oferta pro+atoria tiene que tenerse claro que hechos afirmados van a ser verificados con tales fuentes0 >dems tiene que hacerse una valoraci-n hipotAtica acerca de sus grados de argumentaci-n y cone*iones que esta+lecen entre s, los elementos pro+atorios disponi+les0 )sto es" de+e hacerse una evaluaci-n individual e integral" para determinar su potencialidad pro+atoria y de formar convicci-n ante el juez0 7am+iAn" desde el punto de vista epistemol-gico" de+er evaluarse si la fuente puede ser sometida a prue+a de falsea+ilidad y cules las caracter,sticas de de+ilidad de la misma0 =nduda+lemente que en el proceso judicial so+re los enunciados fcticos" por lo general" no es posi+le la contrastacin emprica" de suerte que" salvo aquellos que pueden ser directamente o+servados" de+ern compro+arse por medio de sus relaciones l-gicas 1F.0 )n este sentido el e*amen de falsea+ilidad de la fuente pasa por esta+lecer su coherencia con los otros medios disponi+les y los elementos o+jetivos que permitan esta+lecer juicios de credi+ilidad o acepta+ilidad" o no credi+ilidad o no acepta+ilidad0 Puede ocurrir que se promueva la impugnaci-n por falsedad" en cuyo caso estaremos en una forma de la llamada prueba sobre la prueba((+0 7am+iAn de+er evaluarse las diversas posi+ilidades de traslado de la fuente al proceso" es decir" +ajo que medio o medios podr ser trasladada0 5na fuente puede ser traslada +ajo diversos medios" o incluso aspectos secundarios o perifAricos del hecho que fortalecen la credi+ilidad y acepta+ilidad de ella0 DespuAs se har una evaluaci-n normativa0 /e trata de mirar las regulaciones normativas que e*isten so+re la promoci-n u oferta" la admisi-n" la prctica y la valoraci-n0 De+e valorarse si los elementos pro+atorios disponi+les pueden ser realizados en el proceso" cules sus limitaciones y cul su alcance0 De+emos
1F.

6>/ V? >!)<<2?" Marina #1...'" Los hechos en el derecho0 8ases argumentales de la prueba" o+0 cit0 p0 $B0 11F 6>/ V? =? M>5/7=" Eernando #1...'" El control de la fiabilidad probatoria0 &rueba sobre la prueba en el proceso penal" 8alencia: )ditorial 7irant lo !lanch" pp0 1& y ss0

recordar que hay reglas constitucionales y procesales que e*cluyen o limitan la admisi+ilidad y apreciaci-n de elementos pro+atorios" por ejemplo" la regla de e*clusi-n de la prue+a il,cita0 )n las constituciones colom+iana y venezolana en sus art,culos B. y &. respectivamente" y en )spa:a la jurisprudencia constitucional la ha amparado en el art,culo B&0B" pero ha advertido que ms que un derecho constitucional a la desestimaci-n de la prue+a il,cita" resulta de la imposi+ilidad en un )stado constitucional de Derecho de +asar un acto p;+lico en una lesi-n a un derecho fundamental en virtud de la condici-n o+jetiva de los derechos fundamentales como elementos esenciales del ordenamiento jur,dico 1110 )n general" los ordenamientos =+eroamericanos e*presan su repudio por la prue+a il,cita y la definen como aquella que en sentido a+soluto o relativo" es contraria a la forma esta+lecida en la norma o va contra principios y garant,as protegidos por el derecho positivo que recoge adems la protecci-n contenida en los tratados internacionales so+re derechos humanos0 3 +ien se esta+lecen protecciones especiales como la no o+ligaci-n de declarar en contra de s, mismo0 )n las leyes procesales hay ciertas limitaciones" por ejemplo" una de ellas es con relaci-n al medio testimonial0 Realizada la valoraci-n aplicando los principios de congruencia y e*haustividad" y los criterios de valoraci-n racional de la prue+a" se est en condiciones de formular la teor,a del caso0 )sto es" presentar narrativamente el caso Kes necesario precisar" que en la prctica los a+ogados tienden a blan-uear los hechos" es decir" hacen una manipulaci-n de los hechos orientada a ganar el caso11B9" formulando afirmaciones y proposiciones que puedan ser pro+adas con los medios disponi+les y que lo pro+ado pueda ser su+sumido en la hip-tesis fctica de la norma que se solicita se aplique la consecuencia jur,dica0 /i +ien es cierto que tradicionalmente" y adems en nuestros c-digos procesales se dispone la +;squeda de la #erdad material" no es un secreto que los a+ogados actuantes Kdemandantes" demandados" fiscales o defensores9 configuran un estrategia del caso0 > esto" desde la tradici-n del derecho norteamericano" se le llama teor,a del caso11D0 De suerte que en la prctica judicial" tAcnica o emp,ricamente" se hace uso de la teora del caso" como una configuraci-n estratAgica para el proceso11&0 )n la teor,a del caso que el a+ogado presenta K litigante o acusador9 como demandaCcontestaci-n o acusaci-nCrechazo" es realmente una narracin o historia hipot/tica ((D0 Por supuesto" el a+ogado la presenta como una proposici-n ver,dica" descri+iendo unos hechos que podr sustentar o verificar con elementos pro+atorios y cuyo prop-sito es ganar el caso para su cliente" y para ello sostendr una pretensi-n que puede ser estimada o desestimada0
111 11B

7ri+unal onstitucional )spa:ol" sentencia B.C1.G&0 7omado de ^^^0tri+unalconstitucional0es0 >firmamos que esa manipulaci-n es contraria a la Atica" el a+ogado de+e actuar con lealtad" pro+idad y +uena fe0 )sto no quiere decir que de+a dar facilidades a la otra parte" de+e lealtad a su cliente" pero eso no le autoriza a hacer manipulaciones inde+idas0 11D P=OO=" [illiam 70 #BFF&'" Juicios y mentiras0 'rnica de la crisis del proceso penal estadounidense" Madrid: )ditorial 7ecnos" p01410 11& !>17)<M>? >" >ndrAs y D5 )" Mauricio #BFF4." Litigacin penal! Juicio oral y prueba " MA*ico: )ditorial Eondo de ultura )con-mica" p0$.0 114 7>R5EE3" Michele #BFFG'" (?arrativas judiciales" en La prueba" o+0 cit0 p0BF10

)n este sentido" vale decir con 7>R5EE311%" que el a+ogado de+e construir una historia veros,mil y verifica+le" pues (la construcci-n de una historia por su autor es tam+iAn la construcci-n de los hechos que el autor narra@ el autor" en otras pala+ras" construye su versi-n de los hechos0 )stas afirmaciones sern sometidas al test pro+atorio de verdad o falsedad" mediante los resultados de la prctica o evacuaci-n pro+atoria en el momento de su valoraci-n0 reemos que un +uen mAtodo para planificar la estrategia judicial es el de la teora del caso" porque posi+ilita una narraci-n coherente" acepta+le y sosteni+le" constituyAndose en el eje de la f-rmula pro+tica0 )sto porque de+e e*ponerse ante el juez una narraci-n KdemandaCcontestaci-n o acusaci-n9 que sea veros,mil" pero a su vez que entre las diferentes proposiciones que se presenten de+e ha+er coherencia y congruencia con la potencialidad pro+atoria de las fuentes disponi+les y los medios que facilitan su traslado al proceso 11$0 <as afirmaciones so+re los hechos y las fuentes disponi+les son la +ase de la construcci-n de la f-rmula pro+tica0 )s elemental que una tarea consiste en +uscar la forma para optimizar las fuentes a travAs de uso -ptimo de los medios0 Para la construcci-n de esa teor,a del caso de+e partirse del relato del cliente" varias veces repasado" e*plorado y juzgado0 )sos hechos que nos ha narrado el cliente se dieron en una intersecci-n espacio9temporal0 De+e tenerse presente que el hecho jur,dico o la conducta manifestada siempre se da en esa intersecci-n espacio9tiempo" en la que siempre ha+r uno o ms sujetos conocedores" lo que significa que hay una intersecci-n del mundo e*terno con alguien que conoce0 )ntonces" las primeras varia+les en la narraci-n de+en ser las de tiempo y espacio0 >s," por ejemplo" el hecho = sucedi- en el d,a x" en la hora t0 ?o es lo mismo decir el hecho ocurri- el d,a de festividad +ancaria" cinco minutos despuAs deW@ o decir" el hecho = ocurri- hace seis meses" o un a:o o 1F a:os" >s, mismo" una cosa es decir que el hecho = ocurri- en el lugar L a un metro de W" y otra es decir" el hecho = sucedi- en el sector C a BFF mts de W0 )n cuanto a los sujetos tiene que destacarse primero los protagonistas del hecho y" posteriormente los presenciales del hecho directos indirectos0 Recordemos que en el hecho jur,dico es preferi+le ha+lar de proceso" o sea" en el campo jur,dico es un hecho9proceso0 De manera que ser,a una secuencia temporalmente ordenada de acaecimientos" tal que cada miem+ro de la secuencia toma parte en la determinaci-n del miem+ro siguiente0 Macemos est alusi-n porque puede demostrarse la presencia de alguien en sitio" aunque no haya sido visto en dicho lugar0 Por ejemplo" Luan fue a la finca La encantada" pas- por la estaci-n servicio EC y all, lleno tanque gasolina y le dieron reci+o" ms tarde pas- por la carnicer,a y all, compr- carne" y as, sucesivamente esa secuencia de hechos" permitirn esta+lecer inferencia de presencia de Luan en el lugar L((E0

11%

=+,dem" p0 BF%0 !>17)<M>? >0" >ndrAs y D5 )" Mauricio #BFF4'" Litigacin penal! Juicio oral y prueba, o+0 cit0 pp0 GB9.B 11G 7>R5EE3" Michele #BFFG'" (?arrativas judiciales" en La prueba" o+0 cit0 p0 BF$0
11$

3tra situaci-n que de+e manejarse es cuando se trata de hacer cone*iones causales0 1a se e*pres- en pginas anteriores la diferencia en sus efectos y demostrativos de la causalidad general y espec,fica" Pero de+e verse tam+iAn" como categor,as concretas en la narraci-n lo de la causalidad directa y espec,fica como 5ara atropell con su #ehculo a Luisa y le produjo lesiones en la pierna derecha y en el bra o derecho 0 )n este caso hay una relaci-n directa entre la acci-n y el resultado" son dos eventos relacionados" el primero Kveh,culo conducido por Mar,a9 como causa del da:o sufrido en Luisa0 3tra forma es cuando solo tenemos indicios y tenemos una causalidad general0 Por ejemplo" ?irginia presenta manifestaciones de sndrome txico" dichas manifestaciones por ley general se de+en a consumir alimentos con presencia de estafilococuus" se sa+e que ?irginia toma leche en la panader,a ( La andinita" dos horas antes" se sa+e" por e*perticia en anlisis de contenido estomacal" que no consumi- ning;n otro tipo de alimento0 1 otra forma" ser,a cuando planteamos el pro+lema desde la perspectiva de la causalidad general" en cuyo caso estamos planteando el pro+lema en tArminos de pro+a+ilidad estad,stica0 /ucede con frecuencia en alg;n tipo de enfermedades contra,da en la actividad la+oral" pero se desconoce determin,sticamente la causa" Por ejemplo" el ruido superior a los 77 decibeles hace procli#e para la impotencia sexual, en casos determinados el E* F de personas con impotencia estaban sometidas a ruido superior a los 77 decibeles! 7am+iAn es frecuente en los casos de contaminaci-n am+iental" y en los de productos nocivos para la salud11.0 Por otra parte" es necesario que se tenga claro la distinci-n entre hecho y valor1BF0 <os enunciados descriptivos son apofnticos" esto es" son verdaderos o falsos y" por tanto" puede verificarse su verdad o falsedad0 Mientras que los enunciados que e*presan juicios de valor no son apofnticos" ellos pueden ser argumentados" justificados y criticados" e incluso rechazados" pero no puede pro+arse su verdad o falsedad0 >dvertimos que no se de+e confundir el hecho +ase con el juicio que so+re Al se haga0 Por ejemplo" Ce present en forma obscena delante del p@blico, pues solo tena encima un trapito -ue se llama hilo dental, -ue no cubra del todo las partes ntimas 0 5na cosa es el hecho y lo otro es la enunciaci-n en forma de juicio de valor0 orresponder al hacer la respectiva valoraci-n0 <o obsceno no puede ser o+jeto de prue+a0 3+sArvese el siguiente ejemplo" no es lo mismo decir que un auto i+a a e*ceso de velocidad" a decir supera+a la m*ima velocidad permitida en el lugar de BF _mChora0 > veces se utilizan estereotipos formados en un tipo de conglomerado social o nivel cultural Kmarido fiel" polic,a corrupto" traficante de drogas9" pero que en
11.

=+,dem" pp0 BF$9BFG0 8id 6RV63</ = !R=?)/" )liseu #BFF4'" ()l papel de las reglas tAcnicas en la determinaci-n del injusto de los delitos imprudentes: su relevancia en el m+ito de la responsa+ilidad penal por el producto" en o+ra colectiva ,esponsabilidad penal por defectos en productos destinados a los consumidores " Madrid: )dita =5/7)<0 pp0 B%% y ss0 P>R)D)/ >/7>N3?" LosA M0 y R3DR=65)/ M3?7>N)O" 7eresa #1..4'" El caso 'ol a: ,esponsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos" 8alencia: )ditorial 7irant lo !lanch" pp0 GG y ss0 1BF [RV!<)[/I=" Lerzy #BFF1'" Centido y hecho en el derecho " MA*ico: )ditorial DL KDoctrina Lur,dica ontempornea9" p0 B%B08id 7>R5EE3" Michele" #BFFB'" La prueba de los hechos" o+0 cit0 p0 1BG0 )n pginas posteriores se estudiar ms profusamente este tema0

realidad no reflejan una realidad espec,fica" y en algunos casos son meras divulgaciones Kcine o tv9" como tipo de vestimenta del mafioso o el sicario colom+iano" o en generalizaciones de estad,sticas sin soporte cient,fico Kaquellas que son pu+licitarias" por ejemplo" que dicen la mayora de amas de casa utili an el producto tal1B10 ?o confundir con algunos argumentos que son vlidos" como los de la normalidad y apariencia0 )l primero" se refiere lo que normalmente sucede" esto es" una tendencia0 )l segundo" la facticidad se trasluce en juridicidad" por lo que es frecuente su uso en el derecho sustantivo" asumiAndose como apariencia jur,dica" por ejemplo" principio de la apariencia de la titularidad en ciertas situaciones posesorias0 De+emos sa+er que cuando presentamos la historia ante el -rgano jurisdiccional estamos formulando unas afirmaciones so+re los hechos" como consecuencia tomamos so+re nuestra responsa+ilidad la carga de la prue+a con relaci-n a esas afirmaciones fcticas0 )s nuestra la carga de pro+ar nuestras afirmaciones so+re los hechos0 2.2.3. -l hecho como suceso tempo-espacial >hora +ien" siguiendo la tesis del maestro M5N3O />!>7P" dentro de la perspectiva pro+tica (el hecho es siempre algo pasado" algo ya sucedido cuando llega al proceso y por eso no pocas veces se le denomina tam+iAn hecho hist-rico" quedando situado dentro de un eje de coordenadas tempo9espaciales" a una determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar donde tendr efecto su reproducci-n por medio de la prue+a1BB0 e 3 t /u lectura es: e es eje espacial" t es eje temporal" = el hecho sucedido y =rj es el hecho en representaci-n judicial0 )s o+vio" que el Mrj se da igual en un espacio9 tiempo" pero no es el mismo M sucedido" es distinto" pues se trata de una reproducci-n con +ase a las narraciones de las partes y los testigos" y las valoraciones de los e*pertos y del juez0 <o que tenemos que precisar es que un hecho es una realidad fuera de nosotros0 /i ocurri- es independiente de nuestra conciencia0 De manera que lo que se de+er pro+ar so+re el hecho es si ocurri- o no" o en ;ltima instancia la imposi+ilidad material de quA ocurra o haya ocurrido0 >s, el hecho puntual Kresultado9" por ejemplo" atraco en la calle" ocurre en un segmento de tiempo concreto >#i' !#f'" pero ese hecho puntual
1B1 1BB

3r1

7>R5EE3" Michele #BFFG'" (?arrativas judiciales" en La prueba" o+0 cit0 pp0 B1B9B1D0 M5N3O />!>7P" <uis #BFF$'" $ntroduccin a la probtica" o+0 cit0 p0 4D0

tiene un inicio y una finalizaci-n" all, transcurren segundos o minutos" por ejemplo" la llegada y el anuncio es un atraco, las rdenes a los presentes, la recoleccin de los objetos, la salida final 0 >ll, quedan muchos peque:os segmentos que son hechos0 Pero ese hecho puntual tiene antecedentes0 <a planificaci-n" la asociaci-n si son varios" la log,stica de la operaci-n" el lugar de escape" etc0 3" por ejemplo" el contrato de alquiler de una casa" viene presidido por un conjunto de hecho peque:os" como oferta" visita a la casa" fijaci-n del canon de alquiler" cumplimiento de requisitos" ela+oraci-n del contrato y firma del contrato@ despuAs ocupaci-n pago de canon" etc0 7odo esto puede ser descompuesto0
6rficamente podemos representarlo as,:

A
)sto ocurre en un segmento de tiempo" el cual puede identificarse en los hechos antecedentes" el hecho puntual y los hechos pos9puntual0 ada uno de ellos puede fraccionarse en los diversos per,odos de tiempo" pues en cada uno de ellos de+e ha+er marcas" rastros" vestigios o signos" por supuesto" esos hechos se dan en una dimensi-n espacial0 >s, pues" el hecho puntual se da en una intersecci-n tempo9espacial" pero ese es un c;mulo de hechos sucesivos que convergen hacia el hecho puntual0 Muchos de ellos sern de importancia para el proceso0 May que ver tam+iAn los tipos de hechos en cuanto a su estructura relacional0 >s," hay hechos puros o simples" como dice M5N3O />!>7P1BD puramente fcticos Knacimiento" incendio9 y hechos jur,dicamente condicionados" lo que significa que estn definidos en relaci-n con el derecho Kcasado" propietario90 )stos hechos" al igual" que cualquier otro hecho tienen sus antecedentes y consecuentes0 Quiz lo ms importante que hay que destacar es que un hecho es siempre una intersecci-n en el espacio9tiempo" quedando impresa o estampada una huella que registra es intersecci-n0 uando es un hecho jur,dico ocurre una do+le intersecci-n" pues a la primera se une uno o varios sujetos conocedores" y cuya intersecci-n se da en esa misma intersecci-n o como solapamiento0 Por ejemplo" el notario que certifica que ese documento se firm- ante Al" hay tres o ms sujetos conocedores que se interceptan en el hecho jur,dico del otorgamiento@ o" el testigo que est en el !anco en el cual se comete un atraco" ese testigo se intercepta con el hecho puntual en ese eje espacio9tiempo0 )s preciso se:alar que esos hechos" puntual" perifArico" en sucesi-n" como se les quiera calificar" presentan aspectos o fracciones0 7omemos como ejemplo" el atraco: cuntas personas participaron" como i+an vestidos" estatura" armas que utilizaron" tipo de voz" quien dirig,a" que se llevaron" en quA se llevaron lo ro+ado" se agredieron o no" etc0 >hora +ien" no todos los hechos apuntan a la decisi-n final" pues algunos apuntarn a la identificaci-n y otros al interior de la decisi-n judicial1B&0
1BD 1B&

M5N3O" />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 1FD0 7>R5EE3" Michele" #BFFB'" La prueba de los hechos" o+0 cit0 p0 .40

)s incuestiona+le" que el hecho que va a llevarse al proceso es aquel que tiene relevancia jur,dica" o aquellos relacionados con Al" que sirvan para determinar o definir el hecho de relevancia jur,dica que interesa para la decisi-n judicial 1B40 2.2.5. La acti!idad probatoria: fuentes de prueba= medios de prueba " prueba 1a !)?7M>M ha+l- del o+jeto fuente de la prue+a y de la prue+a que de su o+jeto resulta" y dijo que puede conservarse el o+jeto en su carcter natural y ordinario y perecer en su carcter de prue+a0 Pero la distinci-n" en rigor" la inicia >R?)<577= y su desarrollo se de+e a /)?7S/ M)<)?D30 )n >mArica ha tra+ajado esto >R>O=" el maestro D)8=/ ) M>?DS> Ksiguiendo a arnelutti y a Rocco9 esta+lece la distinci-n" pero hace Anfasis en el concepto (pro+ar0 )n )spa:a" varios autores tratan la distinci-n" entre ellos" 65>/P" M3?7)R3 >R3 >" R>M3/ MP?D)O" 3R7)<</ R>M3/0 Proponemos los siguientes criterios0 8eamos algunos criterios0 Para >R?)<577= (testimonio" documento e indicio son las tres fuentes t,picas de prue+a" en cam+io D)8=/ ) M>?DS> dice que (testimonio" documento e indicio son los tres medios t,picos y /)?7S/ M)<)?D3 afirma que el testimonio y la declaraci-n del testigo son medios" mientras que el testigo es la fuente0 Por su lado 65>/P" dice que fuentes son las operaciones mentales de donde el juez o+tiene su propia convicci-n0 <a confusi-n apuntada hace indispensa+le precisar que se entiende por cada uno de estos conceptos1B%0 5n poco por utilidad prctica0 )n especial" para el proceso penal" pues en la etapa de investigaci-n o preparatoria de juicio" se localizan fuentes de prue+a" ms no se realizan prue+as" con e*cepci-n de la prue+a anticipada0 2.2.5.1. La acti!idad probatoria Partiremos por e*presar que esta noci-n es fundamentalmente procesal" puesto que esa actividad se realiza +ajo unas reglas determinadas en un proceso judicial o con relaci-n a Al0 De+e entenderse como tal la actividad desplegada por las partes o por el juez para a aportar u o+tener el conocimiento de los hechos del proceso a travAs de los medios" fuentes y la prue+a y que haya una convicci-n del juzgador so+re la realidad de aquellos0 <a actividad pro+atoria se da a travAs de la localizaci-n de fuentes" promoci-n" la evacuaci-n" la contradicci-n" la oposici-n y la impugnaci-n0 7omarA como apropiado el criterio de M5N3O />!>7P1B$ que la actividad
1B4

E)RR)R !)<7R2?" Lordi #BFF4'" &rueba y #erdad en el derecho " o+0 cit0 p0 &.0 7am+iAn en su o+ra La #aloracin racional de la prueba" o+0 cit0 pp0 %G y ss0 1B% )n los pa,ses que tienen ha+la inglesa Ksistema anglosaj-n9" se disponen de tArminos distintos para designar estos diferentes conceptos" por ejemplo" el resultado pro+atorio # proof'" la prue+a disponi+le #e#idence'0 fr0 7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos" Madrid: )dtorial 7rotta" pp0 &DG9&4B0 1B$ M5N3O />!>7P" <uis #BFF$'" $ntroduccin a la probtica" !arcelona: )ditorial !osch )ditor" p0 1B0

pro+atoria (e-ui#ale a la b@s-ueda de las fuentes y al desarrollo y optimi acin de los medios0 !ajo este criterio sostenemos que solo es aplica+le a las partes" pues el Luez no puede situarse en proceso investigativo a localizar fuentes0 )sto no significa que no pueda desplegar actividad pro+atoria" pero siempre con relaci-n a los hechos alegados por las partes" y con los l,mites de autorizaci-n de la legislaci-n respectiva" adems respetando las garant,as constitucionales y procesales0 2.2.5.2. >edios de prueba

<os medios de prue+a son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstrucci-n de los hechos acontecidos en (la peque:a historia que es pertinente al proceso que se ventila0 /on aquellos que transportan los hechos al proceso0 /on los instrumentos regulados por el derecho para la introducci-n en el proceso de las fuentes de prue+a0 8isto as, son instrumentos de intermediaci-n requeridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos0 )s un concepto esencialmente jur,dico0 <os medios son los instrumentos procesales que son suscepti+les de proporcionar un dato demostrativo de la e*istencia de uno o ms hechos" que nos sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prue+a so+re el conocimiento o registro de los hechos0 /on medios: la e*perticia" la documental" la testimonial" etc0 )l a+ogado de+e propender en el uso de los medios a su optimizaci-n0 )n ese sentido es conveniente que se haga una valoraci-n de la potencialidad del medio para trasladar la fuente al proceso y que su resultado sea el esperado con relaci-n al hecho0 /o+re todo en los llamados elementos circunstanciales se hace necesario la pluralidad de medios0 5n hecho jur,dico puede dejar diversos rastros que quedan impresos a diversas fuentes y hace posi+le el uso de diversos medios0 Por ejemplo" uni-n esta+le" puede ser pro+ado con testigos" documentos" informes" e*perticia" etc0 2.2.5.3. uentes de prueba

Dice M3?7)R3 >R3 >1BG que fuente es un concepto e*trajur,dico" que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y e*tra:a al mismo" pues" e*iste independientemente de que llegue a realizarse o no un proceso0 /i no entra al proceso no tiene consecuencias procesales" pero si puede tener efectos materiales0 <as fuentes pree*isten al proceso0 )n el proceso se discuten son hechos del pasado0 RecuArdese que en el derecho se ha utilizado la metfora de las fuentes del derecho" para significar el lugar de donde emana Aste o de d-nde est u+icada su producci-n" pues" incluye las llamadas fuentes materiales0 De ello se deduce que
1BG

M3?7)R3 >0" L0 #1..G'0 La prueba en el proceso ci#il! &H )dici-n0 )ditorial 7hompson9 ivitas0 Madrid" p0 1D$0

su referencia es +sicamente como fuente de conocimiento" esto es" a d-nde hay que acudir para conocer el derecho0 )n este sentido" creemos que tiene mayor raigam+re cient,fica usar el tArmino fuente de prue+a0 )n este sentido se puede decir que fuente de prue+a es el -rgano" instrumento o circunstancia que conduce la impresi-n del hecho concreto al proceso porque en Al est el hecho u una fracci-n del mismo0 )s el elemento en el cual ha quedado estampada o gra+ada la huella del hecho hist-rico que vamos a intentar reconstruir en el proceso1B.0 Puede verse que la fuente es material" ya no es en a+stracto0 >s, no es la prue+a testimonial como medio" sino la testigo ?irginia o Dora que presenci- los hechos@ no es la prue+a documental en a+stracto sino el documento tal que contiene el contrato de arrendamiento entre Audrey y .abriela@ ya no es el veh,culo como cosa en a+stracto sino el veh,culo placas tal so+re la cual recae la e*perticia0 8ale decir que la fuente es de donde se e*trae el conocimiento de los hechos en su sentido integral0 >s, pues" que fuente de prue+a: es el hecho propiamente dicho y" las personas y cosas anteriores el proceso que registraron el hecho0 )n ocasiones el hecho fuente es el mismo que quiere pro+arse0 uando las partes proponen la prue+a no estn introduciendo la fuente de prue+a en el proceso Kse har cuando se practique el medio9 sino s-lo mencionando o indicando la fuente0 )n el momento de la proposici-n el juez no sa+e todav,a la informaci-n que encierra la fuente de prue+a0 )l juez en el momento de valorar la prue+a" su actividad la hace so+re la fuente y el resultado de la prctica0 ?-tese que en la valoraci-n uno de los aspectos a determinar es la fia+ilidad de las fuentes0 De+e distinguirse entre la impugnaci-n al medio pro+atorio K se trata denunciar la infracci-n de normas procesales9 y de la fuente Kse impugna su veracidad90 2.2.5.5. $rueba

)s la concreci-n en el proceso de los hechos que en Al se de+aten que permite al juez formular la proposici-n ()st pro+ado queW0)n este sentido es el resultado del acopio de la actividad pro+atoria en la realizaci-n de la fuente a travAs de los medios pro+atorios0 8isto as, la prue+a como elemento procesal es el resultado de ese c;mulo de actividad pro+atoria0 )s decir" el resultado que se e*trae de las fuentes de prue+a tra,das en los distintos medios pro+atorios incorporados al proceso y que se han realizado0 <a prue+a se forma en el de+ate" +ajo eso forma se coadyuva al conocimiento de la verdad0 Pues" mediante la refutaci-n y la contraprue+a se forma la verdad y el hecho reproducido y que se desprende del de+ate puede declararse como pro+ado 1DF0 )s decir" de la prctica o evacuaci-n de los medios se e*traen inferencias apropiadas y hay +uenas razones cognitivas para creer que la afirmaci-n so+re un hecho es verdadera y se corresponde con la realidad" entonces ese hecho est pro+ado 1D10
1B.

M5N3O />!>7)" <uis #BFF%'" (Pro+tica y Derecho Pro+atorio" en 77?$$ 'ongreso 'olombiano de Derecho &rocesal" p0 &$.0 1DF 65OM2?" ?icols #BFF%'" La #erdad en el proceso penal" o+ cit0 pp0 1&D91&&0 1D1 7>R5EE3" Michele #BFFG'" La prueba" o+0 cit0 p0 D&0

2.3.

Los hechos en el derecho

)n los te*tos jur,dicos procesales la oposici-n entre hecho y derecho ha sido ampliamente tratada0 /in em+argo el asunto no est muy claro0 )n ciertos conte*tos la distinci-n tradicional parece ser relativa" especialmente" cuando se pasa del nivel a+stracto al nivel de la prctica jur,dica 1DB0 5na de la e*presiones" generalmente" admitidas de la separaci-n derecho y hecho es la oposici-n te-rica yCo institucional entre -uaestiones facti y -uaestiones iuris0 > manera de ejemplo" citemos dos vertientes de confusi-n" una" cuando se trata de diferenciar la controversia de hecho de la controversia de derecho@ la otra" cuando se trata de esta+lecer la cone*i-n entre el hecho y el derecho en el momento de la decisi-n judicial1DD0 De+e advertirse que en tArminos generales en la ciencia actual se cr,tica la teor,a del empirismo so+re los hechos0 /e sostiene que la facticidad es artificial puesto que se construye a travAs de una ciencia que es e*perta en seleccionar y relacionar0 De manera" que lo hechos no son nunca entidades fijas suscepti+les de descri+irse fuera de un conte*to y de un modo de o+servaci-n 1D&0 7am+iAn" hay que destacar que ciencia jur,dica que tanta atenci-n ha dedicado al estudio y sistematizaci-n normativa" se ha comportado con una e*cAntrica simplicidad con respecto a los hechos0 <os hechos aparecen como algo escasamente conceptualizado1D40 /e ha resaltado que en el proceso una de sus finalidades es esta+lecer la verdad" para ello se requiere la actividad pro+atoria" en la cual se practican o evacuan medios pro+atorios como la metodolog,a judicial espec,fica de pro+ar los hechos Ken el sentido ya e*puesto90 )*pone 7>R5EE31D% que la finalidad de demostrar los hechos en el proceso" no es para satisfacer e*igencias de conocimiento en estado puro" sino para resolver controversias jur,dicas acerca de la e*istencia de derechos@ de manera que la intenci-n no es fijar el hecho en s, mismo" sino en la medida que este sea presupuesto o contenido de la hip-tesis fctica para la aplicaci-n de la norma en el caso concreto0 =ncuestiona+lemente" el derecho se refiere a los hechos" vienen determinados por normas jur,dicas de modos distintos0 <as formas jur,dicas merecen especial atenci-n" pues son" precisamente" el lugar de origen de ciertas formas de verdad 1D$0 /e afirma que con las prcticas judiciales nacieron modelos de verdad que todav,a estn vigentes0 )l derecho construye su propia realidad0 >s, nos encontramos con u derecho que no s-lo propone contenidos sino tam+iAn formas refinadas y condiciones de posi+ilidad de
1DB 1DD

[RV!<)[/I=" Lerzy #BFF1'" Centido y hecho en el derecho" o+0 cit0 p0 B4.0 7>R5EE3" Michele #BFFG'" La prueba" o+0 cit0 p0 1%0 1D& M>R7S?)O 6>R S>" Les;s =gnacio #1..B'" La imaginacin jurdica" o+0 cit0 p0 &F0 1D4 >?DRP/ =!>N)O" Perfecto #BFF.'" (/o+re prue+a y motivaci-n" en o+ra colectiva 'onsideraciones sobre la prueba judicial" o+0 cit0 pp0 &G y ss0 1D% 7>R5EE3" Michele #BFFG'" La prueba" o+0 cit0 p p0 .F0 1D$ E35 >5<7" Michel #1..4'" La #erdad y las formas jurdicas " !arcelona: )ditorial 6edisa" pp BD y ss0

sa+er" a travAs de una tAcnica administrativa y procesal de indagaci-n de la verdad1DG0 <a realidad jur,dica es creada" es artificial0 )l derecho ostenta un poder de demarcaci-n de la realidad y determina no s-lo como de+en ser las cosas sino c-mo son0 )l derecho decide cul es la realidad que cuenta para Al" quA es lo que e*iste o no jur,dicamente1D.0 Por ejemplo" la capacidad jur,dica no es una cualidad de la persona" sino una atri+uci-n del derecho0 )l derecho la atri+uye e indica el hecho para que se entienda titulada" en algunos casos esta+lece el hecho de los 1G a:os0 )sto significa que el derecho decide que hechos son relevantes y en quA circunstancias0 <a determinaci-n de lo que es o no jur,dicamente relevante compete e*clusivamente al derecho0 Por eso se ha se:alado que (el hecho jur,dico no es sencillamente el hecho" sino el hecho -ue existe en y por el derecho1&F0 <a doctrina ha dicho que ( slo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de normas -ue forman un ordenamiento! El derecho no es norma, sino un conjunto coordinado de normas 1&10 )n este sentido" es irre+ati+le que el supuesto fctico de la norma es un contenido de la norma y" por tanto" formalmente derecho0 omenta ?=)8> E)?3<<1&B" que ("oda norma jurdica contiene un supuesto de hecho! Es imposible pensar en una norma jurdica per se, des#inculada del hecho regulado0 /i +ien es cierto que e*isten hechos fuera del mundo jur,dico" y haya percepciones so+re estos hechos" no menos cierto es que esos hechos sino tienen relevancia jur,dica" pueden ser soslayados" puesto que lo ;nico que (interesa a la ciencia jur,dica son los hechos jur,dicamente relevantes" es decir" los hechos que se mezclan con el derecho" los hechos que le confieren e*istencia a la norma jur,dica1&D0 8ale afirmar que efectivamente en el proceso al -rgano jurisdiccional s-lo le interesarn los hechos en tanto no estAn separados del derecho" puesto que si lo estn" carecen de interAs para conocerlos y no tiene relevancia para el juzgamiento0 2.3.1. -!olucin 1urdica del hecho /i en la realidad" fuera del mundo jur,dico" el hecho deja su impresi-n o estampado Kaunque sea parcial o fraccional9 0 )n el derecho ese hecho" si es relevante" puede sufrir una transformaci-n" para constituirse en una categor,a procesal0 )n esa mutaci-n ocurren dos momentos distintos" pero condicionados"
1DG 1D.

=+,dem" pp0 $F9GG0 M>R7S?)O 6>R S>" Les;s =gnacio #1..B'" La imaginacin jurdica" o+0 cit0 p0 D&0 1&F =R7=" ? #1.G&'" Norme e fatti0 Caggi di teora generale del diritto " Miln: 6iuffrX" p0 %0 (000il fatto rile#ante G sempre unHastra ione, che ilpensiero elabora sulla scorta dei modelli normati#i2 0 1&1 !3!!=3" ?or+erto #1..1'" "eora general del derecho" Madrid: )ditorial De+ate p0 B40 1&B ?=)8> E)?3<<" Lordi #BFFF'" El hecho y el derecho en la 'asacin &enal " !arcelona: )ditorial L0M0 !osch )ditor" p0 11G0 1&D =!SD)M" p0 11.0

esto es" son momentos de una misma e*presi-n que se condicionan mutuamente )stos son cuando asume el papel de descriptor" lo cual sucede independientemente de haya o no proceso o litigio" es su estado puro en la norma jur,dica" y cuando se aparece como narrativa dentro de un proceso 1&&0 omo descriptor el hecho jur,dico aparece en estado puro" general y a+stracto0 >ll, aparece como el presupuesto o hip-tesis fctica" los alemanes le llaman "atbestand(:D! >s," la norma jur,dica es una regla que determina las consecuencias que de+en seguir a ciertos hechos" por ello" define el hecho que es relevante1&%0 )sta hip-tesis o presupuesto fctico viene en variadas formas" muchas veces en un lenguaje tAcnico conceptual que requiere ser descifrado o sometido a proceso de interpretaci-n0 ?o olvidar que las normas jur,dicas estn e*presadas en el ordenamiento jur,dico en variadas formas lingT,sticas0 )l segundo momento ocurre cuando el hecho sustento de la pretensi-n procesal se presenta en el proceso a travAs de la narraci-n que se hace en los escritos de alegaciones" normalmente" en la demandaCcontestaci-n o acusaci-nCrechazo0 )n ella se asume una forma de narrar los hechos" que se erige en una hip-tesis e*plicativa del caso0 M5N3O />!>7P1&$ ha+la de onus explanandi o carga de la e*plicitaci-n" la cual de+e ser lo ms pr-*ima a los descriptores de la norma" e*presados en forma precisa y coherente" descri+iendo el tipo contenido en la norma0 De+e tenerse claro que la norma es la que indica el hecho o hechos que tienen relevancia jur,dica" esto es" son aquellos que asumen relevancia espec,fica para su aplicaci-n en la concreta situaci-n planteada 1&G0 )n el momento de alegaci-n de+e precisarse como una interpretaci-n del presupuesto de la norma y que se determina en las fuentes de prue+a disponi+les" ya que en el proceso el hecho es en realidad lo que se dice del hecho real: es la enunciaci-n o narraci-n de un hecho" no es el o+jeto emp,rico que es enunciado0 Por lo general" el hecho concreto narrado en las afirmaciones que hacen las partes" no siempre" o casi nunca coincide e*actamente con el hecho normativamente presupuestado lo cual puede suceder" como lo escri+e M5N3O />!>7P" +ien a un efecto de la a+stracci-n del lenguaje" o +ien la conveniencia de atomizar o descomponer el hecho presupuestado en otros hechos ms simples 1&.0

1&& 1&4

M5N3O />!>7P" <uis #BFF$'" $ntroduccin a la probtica" o+0 cit0 p0 4%0 )l presupuesto fctico en la doctrina >lemania se entiende c-mo el es conforme a la descripci-n contenida en la disposici-n penal0 De suerte que para la prctica judicial alemana la actividad pro+atoria se +asa en la proposici-n fctica o supuesto de hecho" y esa porci-n concreta de la realidad constituye el o+jeto de la prue+a0 1&% [RV!<)[/I=" Lerzy #BFF1'" Centido y hecho en el derecho" o+0 cit0 p0 B%F0 1&$ M5N3O />!>7P" <uis #BFF$'" $ntroduccin a la probtica" o+0 cit0 p0 4.0 1&G 7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos, o+0 cit0 p0 .$0 8id <>R)?O" Iarl #1.GF'" 5etodologa de la ciencia del derecho " !arcelona: )ditorial >riel" pp0 B$D9B$& (7odos los hechos que han de ser enjuiciados jur,dicamente son de estructura similar@ no representan un apura enumeraci-n de hechos" sino que son el resultado de una cierta selecci-n" aclaraci-n y enlace de hechos" atendiendo a lo que es relevante jur,dicamente0 1&. M5N3O />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 1FD0

)s a*iomtico que la aplicaci-n del derecho consiste en la determinaci-n de losa consecuencias jur,dicas para unos hechos dados0 )l Luez" como titular del -rgano jurisdiccional" tiene que tomar una decisi-n afirmando la fijaci-n de los hechos" mediante la f-rmula Est probado -ue3" afirmando (el hecho = ha ocurrido en el tiempo t y en el espacio e0 )stos hechos de+en e*traerse de los hechos narrados por las partes y los elementos de prue+a disponi+les0 >qu, ocurre una transformaci-n final del hecho" pues ya no es hipotAtico sino declarado como verdadero o falso0 7am+iAn es necesario e*presar de nuevo que los hechos definidos en la norma pueden ser descriptivos o e*presados valorativamente" Por otro lado" en cuanto a su relevancia en cuanto al thema probandi y su relaci-n con el presupuest o fctico normativo los hechos pueden se:alarse como hecho o hechos principales y hecho o hechos secundarios0 )n cuanto a su potencialidad epistemol-gica pueden ser hechos fciles y dif,ciles@ y en cuanto a su capacidad de reproducci-n del hecho puede ser molar y molecular0 2.3.2. 3echos fi1ados descripti!a o !alorati!amente Manejar estos conceptos supone que se acepta la distinci-n entre hecho y valor14F0 >s," hay controversias ontol-gicas Kel es en contra del debe o del #alor9" controversias epistemol-gicas Kel conocimiento terico en contra del prctico9" y controversias l-gicas o semi-ticas K proposicin contra norma contra juicio de #alor(D(0 )n consecuencia se acepta la diferencia entre descripci-n y valoraci-n no s-lo en el plano ontol-gico sino tam+iAn en el l-gico y lingT,stico 14B0 >lgunos ejemplos ilustrar mejor esta forma de fijaci-n" as," en cuanto a la forma descriptiva podemos citar: quien mata un hom+re 9cfr0 Momicidio: >rt,culo 1DG P )spa:ol" art,culo &F4 P 8enezolano" art,culo 1FD P olom+iano9 o 7odo el que se apodere de alg;n o+jeto mue+le" perteneciente a otro para aprovecharse de Al" quitndolo" sin el consentimiento de su due:o" del lugar donde se halla+a Kcfr Murto: art,culo &41 P venezolano" art,culo BD& P )spa:ol" art,culo BD. P olom+iano9@ y" son formas de determinaci-n valorativa: interAs leg,timo" da:o grave" da:o temido" +uen padre de familia" +uena fe" ofende las +uenas costum+res" da:os al honor" etc14D0 )*presa [RV!<)[/I=14& que (la oposici-n de los hechos determinados descriptivamente con los determinados valorativamente se conecta con las diferencias en la verificaci-n de enunciados concernientes a su e*istencia0 <o cual se verifica de la misma manera que las ciencias naturales Kpautas o+servacionales9" o +ien mediante el modo jur,dico apropiado cuando hay una teor,a jur,dica de la evidencia o sucednea de prue+a K ejemplo" presunciones90
14F

3R7=?>" >dela y M>R7S?)O" )milio #1..G'" Itica" Madrid: )ditorial >_al ediciones" pp0 1B1 y ss0 141 [RV!<)[/I=" Lerzy #BFF1'" Centido y hecho en el derecho" o+0 cit0 p0 B%B0 14B 7>R5EE3" Michele #BFFG'" La prueba" o+0 cit0 p0 1BG0 14D E)RR)R !)<7R2?" Lordi #BFF4'" &rueba y #erdad en el derecho" o+0 cit0 p0 &.0 14& [RV!<)[/I=" Lerzy #BFF1'" Centido y hecho en el derecho" o+0 cit0 p0 B%D0

>s, las cosas" en la primera forma descriptiva tenemos que lo fctico viene en la norma en estado puro" sin calificaciones" de manera" que el hecho puede ser pro+ado o verificado su e*istencia de forma o+jetiva0 )n este sentido" la verificaci-n de la afirmaci-n (= existe en t y en e en los casos que = representa una descripci-n o nom+re de un hecho determinado descriptivamente" es similar a la verificaci-n de cualquier enunciado e*istencial 1440 Por ejemplo" -uien mata a una persona o -uien causare la muerte a otro " la acci-n viene definida por matar" quitar la vida a otra persona0 )ste hecho se puede demostrar por verificaciones o+jetivas: &edro dispar a Juan en la cabe a, la muerte de Juan se produjo por el disparo de re#l#er C5 cuya bala se introdujo en el crneo de la #ctima produci/ndose 33! Mayor dificultad presenta" puesto que las caracter,sticas de los enunciados que conciernen a la e*istencia de los hechos" depende de las propiedades de las reglas de evidencia jur,dica y de la interpretaci-n te-rica de sus funciones0 omenta [RV!<)[/I=14% que hay tres clases de estas reglas" por tanto tres clases de enunciados en cuesti-n: reglas para;empricas, no empricas y contra; empricas0 De+e tenerse claro que estas reglas son sucedneos Ksu+stitutos9 de prue+a" creando el derecho esa ficci-n como un instrumento para resolver pro+lemas jur,dicos" por lo que de ninguna manera la aplicaci-n de la regla" en caso concreto" es un enunciado so+re la realidad" es simplemente una fictio0 May que precisar que" normalmente" estas reglas tienen su fundamento en m*imas de e*periencia o creencias0 Ma+r,a que e*aminar si alguna de esas m*imas de e*periencia contenidas o impl,citas en una regla tiene alg;n fundamento de validez cient,fica14$0 /iguiendo a [RV!<)[/I= se se:ala que las reglas para;empricas de e#idencia jurdica se basan en regularidades empricas 0 Realmente su significado es que relativo a lo normal" es decir" eso ocurre regularmente0 Por ejemplo" la presunci-n de paternidad K art,culo BF1 8enezolano" art,culo 11% )spa:ol90 )n este caso se requiere la prue+a del hecho +ase Ke*istencia de matrimonio9 y ciertos hechos como las fechas0 Dice el autor in comento que las reglas no empricas de evidencia jur,dica no estn +asadas en regularidades emp,ricas y requieren tratar como e*istentes ciertos hechos cuando no se demuestra prue+a en contrario" as, como cuando no hay una pro+a+ilidad emp,rica relevante de que haya ocurrido en el tiempo t y en el espacio e0 Por ejemplo" la presunci-n de la muerte de una persona desaparecida Kart,culo 1.D y 1.& )spa:ol" art,culo &D& del 8enezolano0 1" hay reglas contra;empricas de evidencia jur,dica cuando no hay ni hechos emp,ricos ni regularidades emp,ricas que se refieran a ellos0 Por ejemplo" ordal,as o la evidencia medieval de +rujer,a por la prue+a de agua y fuego0
8id I3P?=?" P0 80 #1.%.' , 5/xico0 Editorial .rijalbo, p! 9J! cfr0 !5?6)" Mario #1.$D'" La in#estigacin cientfica" o+0 cit0 p0 B44 y ss0 14% [RV!<)[/I=" Lerzy #BFF1'" Centido y hecho en el derecho" o+0 cit0 p0 B%&0 14$ 7>R5EE3" Michele #BFFG'" ( onsiderazioni sulle massime d`esperienza" en o+ra colectiva UU=U ongreso olom+iano de Derecho Procesal" !ogot: = DP9 5niversidad <i+re de olom+ia0
144

>hora +ien" con relaci-n a la verificaci-n de los enunciados cuando el hecho en cuesti-n est determinado valorativamente es ms complejo para la fijaci-n del hecho a+stracto normativo0 <as valoraciones no pueden ser ni verdaderas ni falsas0 Represe que este enunciado" primero esta+lece la e*istencia del hecho +ruto" que ser o+jeto de valoraci-n y" despuAs" lo valora0 )l enunciado sim+-licamente ser,a la conjunci-n de (= existe en t y en e y el juicio de valor ser,a ( = tiene el #alor ?0 Por ejemplo" la afirmaci-n de la e*istencia de daKo gra#e es entendida como la conjunci-n del enunciado de la e*istencia de un daKo y el juicio de valor en cuesti-n es gra#e por +ien en s, mismo o conforme alg;n presupuesto o" en sentido racional" de acuerdo a un sistema a*iol-gico determinado 14G0 Por ejemplo" el art,culo 11GG segundo prrafo 11GG 8enezolano" pauta ( El -ue causa un daKo a otro para preser#arse a s mismo o para proteger a un tercero de un daKo inminente y mucho ms gra#e, no est obligado a reparacin sino en la medida en -ue el Jue lo estime e-uitati#o. 7enemos daKo inminente y daKos ms gra#e0 >m+os son indeterminados y de+en ser fijados con +ase a un sistema previo0 3 vAase el art,culo 11F% del )spa:ol que esta+lece ( Las daKos y perjuicios de -ue responde el deudor de buena fe son los pre#istos o -ue se hayan podido pre#er al tiempo de constituirse la obligacin -ue sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento0 )s un enunciado normativo complejo" pues tiene conceptos indeterminados y adems pauta una relaci-n causal: deudor de +uena fe" se hayan podido prever y que sean consecuencia de la falta de cumplimiento0 )n estos casos" es elemental" que el o+jeto de prue+a es la +ase emp,rica de la norma" es decir" el hecho +ruto" del cual tiene que pro+arse su e*istencia@ en cuanto al enunciado valorativo no es o+jeto de prue+a sino de valoraci-n0 Pero ms complejo es el pro+lema cuando el hecho enunciado es valorativo cualitativo o indeterminado" como los casos en que la norma contiene e*presiones como (conducta reprochable" (#ida imposible en com@n o (con#i#encia intolerable" (posesin de buena fe" o (perjudi-uen maliciosamente2 art0 B41 P 8enezolano" (El -ue por haber obrado con imprudencia o negligencia art! :*+ '& ?ene olano2, 6infundiendo por cual-uier medio el temor de un gra#e daKo art! :DJ '& ?ene olano0 )n )spa:a" a amanera de ejemplo" vAase art,culo G1 ( la existencia de un riesgo para la #ida o art,culo B&G P (utili aren engaKo bastante0 )n estos casos" n-tese que no hay una +ase fctica como en el caso de daKo gra#e0 Por ejemplo" conducta es una forma indeterminada" o #ida imposible" o con#i#encia" etc0" son formas genAricas0 >s," no toda la conducta" o la #ida en com@n" o con#i#encia" o infundiendo temor" perjudi-uen maliciosamente, la existencia de un riesgo para la #ida, utili aren engaKo bastante, pueden ser o+jeto de prue+a0 De+e ha+er un criterio de selecci-n0 <os hechos que de+er,an ser pro+ados ser,an aquellos que en el conte*to social general hacen la vida en
14G

7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos, o+0 cit0 p0 1DF0 Dice este autor que (es ;til recordar que todo juicio de valor" entendido en sentido racional" es relativo a un sistema de valores que es asumido como +ase y conte*to de valoraci-n y que constituye la premisa para una posi+le justificaci-n del juicio de valor0 8id M>R7" Mer+ert <0>0 #1.GF'" El concepto de derecho" MA*ico: )ditora ?acional" pp0 4&944@ >7=)?O>" Manuel y R5=O M>?)R3" Luan #1..%'" Las pie as del derecho: "eora de los enunciados jurdicos0 !arcelona: )ditorial >riel" pp01D% y ss0

com;n imposi+le o intolera+le" o suficientes para infundir temor0 )s incuestiona+le que todos esos supuestos" a+stractamente conforme a un sistema a*iol-gico" integran o se refieren a hechos materiales concretos" o+viamente estos tienen que aparecer en el proceso para que puedan ser valorados y se pueda decidir si corresponde o no la consecuencia jur,dica en la norma0 2.3.3. 3echos fi1ados positi!a " ne:ati!amente Realmente" la mayor,a de normas enuncian hechos positivos0 )s claro que en materia penal lleva impl,cita la prohi+ici-n0 Por ejemplo" -uien mata a otro" lleva so+rentendida la negativa" ms o menos ser,a no puede matar a otro, por-ue sera condenado a 30 [RV!<)[/I= entiende por e*presiones negativas ( tales -ue contengan como parte suya 6no2, u otros functores (DJ sinnimos a la negacin dentro del lenguaje jurdico dado 1%F0 Por ejemplo" (quien no ayudeW" o (quien ni tiene derecho aW" o (incompetencia" o (carencia del debido cuidado" o (incorrecto" (-uien no obser#ar/ las reglas de3 0 3+sArvese que desde el punto de vista de la pro+tica el hecho negativo surge de la afirmaci-n de la no concurrencia o no e*istencia de un hecho 1%10 >qu, nos referimos a la fijaci-n normativa realizada por el legislador0 ?o a la negaci-n procesal" por ejemplo en la contestaci-n de la demanda o rechazo de la acusaci-n0 )s claro que el uso de la identificaci-n negativa depende de la tAcnica y preferencia legislativa 1%B0 )l hecho negativo esta+lecido en la norma de+e pro+arse0 >s, por ejemplo" (-uien no ayude a la persona herida W" tendr,a que pro+arse la e*istencia de una persona herida" la presencia del quien no prest- la ayuda" la posi+ilidad material de prestar la ayuda y el a+andono o no ha+er prestado la ayuda0 )l pro+lema se presenta cuando normativamente el hecho negativo se muestra en forma vaga e indeterminada" espec,ficamente con relaci-n a la intersecci-n tempo9espacial0 )stos son casos como quien no haya estado en un lugar determinado" o no poseer otros +ienes econ-micos" o nunca ha+er pose,do +ienes econ-micos de ninguna naturaleza0 Prcticamente es imposi+le la prue+a directa o indirecta0 ?ormalmente" se hace desde el punto de vista contrario" esto es" se prue+a lo positivo" en los ejemplos que si ha estado en ese lugar, o tiene tales bienes econmicos0 Por lo general" en los casos que prevA normativamente esas situaciones" asigna la carga de la prue+a a quien tiene que hacerlo en forma positiva" a manera de ejemplo se puede usar lo siguiente" -uien alega la mala fe debe probarla0 id art,culo &D& del espa:ol" art,culo $G. 8enezolano ( La buena fe se presume siempre1 y -uien alegue la mala, deber probarla 0 )n este sentido quien alegue que una persona tenga +ienes de+er pro+arlo0 2.3.5. 3echos fi1ados de modo simple " modo relacional
14.

/e llama functores aquellas pala+ras que tienen un papel en un enunciado" es decir" son pala+ras con funci-n gramatical en la oraci-n0 1%F [RV!<)[/I=" Lerzy #BFF1'" Centido y hecho en el derecho" o+0 cit0 p0 B%G0 1%1 M5N3O />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 1F40 1%B 7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos, o+0 cit0 p0 1DG0 )n el mismo sentido [RV!<)[/I=" Lerzy #BFF1'" Centido y hecho en el derecho" o+0 cit0 p0 B%G0

<as normas jur,dicas pueden determinar un hecho de modo simple0 )sto puede hacerse en el m+ito de la determinaci-n descriptiva y valorativa0 /e trata de que el hecho no tenga relaci-n con otra norma" se +asta con la norma en la cual est fijado0 7am+iAn" las normas jur,dicas pueden fijar los hechos de modo relacional0 )n estos casos para afirmar la e*istencia del hecho es necesario determinar su relaci-n con una norma jur,dica 1%D0 Para enunciar so+re la e*istencia es necesario compararlo con una norma jur,dica y se de+er formular un predicado relacional0 )ntre los ejemplos se pueden citar: contrato in#lido, accin legal, abuso de derecho, abuso de autoridad 0 )*pone el citado autor que su formula sim+-lica es: = e*iste en t y en e" siendo = un hecho relacional0 )sto incluye tres afirmaciones: a' x e*iste en t y en e" +' x est en relaci-n , con la norma N" y c' en la norma N a x se le nom+re =0 )structuralmente es: a' es un enunciado e*istencial" +' es un enunciado relacional y c' es un enunciado semntico0 )l pro+lema pro+atorio es con relaci-n al enunciado relacional" pues dependiendo del sentido de la norma" pues pueden ser efectivamente proposiciones si se dan ciertas condiciones" y si no se dan dichos enunciados sern meros juicios de valor0 Miremos uno ejemplo" a' en el caso de contrato invlido" si fue otorgado por menor el contrato puede ser anulado" aqu, entra la norma que esta+lece la nulidad por incapacidad de los contratantes Kcfr0 >rt,culos 1B%D9 1DFF )spa:ol@ art,culos 11DD y 11&B 8enezolano@ +' otra situaci-n es cuando se esta+lece que de+e devolver la cosa si o+tuvo de mala fe Ka modo de ejemplo" art,culos 44%" 44$ venezolano@ art,culo DGD )spa:ol@ art,culos B&D4 y B&D$ >rgentina #la ?aci-n'@ art,culo .%. olom+iano9" en cuyo caso la relaci-n es valorativa0 2.3.6. 3echo principal " hecho secundario )sta distinci-n es quiz la ms frecuente en el lenguaje pro+acionista" induda+lemente que reviste una importancia fundamental0 )scri+e 7>R5EE3 que esta distinci-n identifica" por una parte" a los hechos que se definen como principales, jurdicamente rele#antes o constituti#os Ktam+iAn extinti#os, impediti#os o modificati#os9" a los efectos de su+rayar la funci-n jur,dica de las circunstancias que se indican en la pr-tasis de la norma aplica+le y que" por tanto" representa la condici-n o el presupuesto para la verificaci-n de los efectos jur,dicos previstos por la norma 1%&0 on relaci-n al hecho principal" M5N3O />!>7P1%4 e*presa que es el hecho que permite operar a la norma jur,dica0 )n el mismo sentido lo afirma R3//1%% denominndolo hecho operati#o0 /e entiende as, como hecho principal al hecho previsto por la norma para que genere la consecuencia jur,dica

1%D 1%&

[RV!<)[/I=" Lerzy #BFF1'" Centido y hecho en el derecho" o+0 cit0 p0 B$10 7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos, o+0 cit0 pp0 11.91BF0 1%4 M5N3O />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 1FD0 1%% R3//" >lf #1.%D'" Cobre el derecho y la justicia" !uenos >ires: )ditorial )5D)!>" p0 11D

Por otra parte" la distinci-n identifica a los hechos secundarios o accesorios" los cuales se distinguen de los principales" por cuanto no reci+en calificaci-n jur,dica0 /u operatividad en el proceso es posi+le si estn relacionados con un hecho principal en cuanto facilitan su revelamiento" en este sentido" ad-uieren significado en el proceso slo si de ellos se puede extraer un argumento acerca de la #erdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal(>L0 /on circunstancias que de alg;n modo estn vinculadas al hecho principal" que no pueden ser predeterminadas en la norma" sin em+argo se recurre a ellas cuando resulta necesario para realizar inferencias pro+atorias para revelar el hecho principal" un ejemplo" de ello" es el indicio de motivaci-n econ-mica" para sustentar circunstancias agravantes0 De+e entenderse que el hecho principal es aquel que trata la hip-tesis u presupuesto fctico que contiene la norma0 ompartimos el criterio con M5N3O />!>7P1%G que la calificaci-n de relevante no es apropiada" por cuanto hechos secundarios tam+iAn pueden ser relevantes para el proceso y la fijaci-n de la verdad de la afirmaci-n so+re un hecho0 )n todo caso de+e recordarse que en el primer momento las partes presentan" en forma interesada" las circunstancias del mundo material so+re la que versa la disputa0 )n las formas de alegaciones K demanda, contestacin, acusacin, recha o9 estn contenidos los enunciados que se refieren a eventos concretos y particulares0 )n el segundo momento" viene la operaci-n de selecci-n de las circunstancias fcticas con relaci-n a los hechos alegados y el presupuesto fctico de la norma aplica+le0 7am+iAn se toma como la individualizaci-n que hacen las partes" en especial la actora" con relaci-n a la +ase de la controversia0 on relaci-n a los hechos secundarios" a los cuales tam+iAn se les denomina accesorios" se entiende que son aquellos que sin ser sustancialmente constitutivos" e*tintivos" modificativos o impeditivos de la relaci-n jur,dica pueden" sin em+argo" afectar" directa o indirectamente" la e*istencia o ine*istencia del hecho principal0 /e trata de hechos que pueden potenciar o ro+ustecer la afirmaci-n o negaci-n del hecho jur,dico principal 1%.0 ompartimos este criterio" pero creemos que el hecho secundario fortalece al hecho principal en cuanto sea una manifestaci-n o fracci-n de aquel0 )s decir" en ese caso el hecho secundario e*iste porque se dio el hecho principal0 /i no e*iste esa relaci-n los hechos secundarios no ser,an relevantes para el proceso0 Por ejemplo" una huella en la escena de homicidio ser hecho secundario si se conecta con la autor,a@ pero si no" es o+vio que no tiene relevancia para el caso" imag,nese que en un hotel la camarera haya dejado impresas sus huellas por su tra+ajo y no perci+i- que el +a:o esta+a asesinado el huAsped0 May otros hechos fuera de la relaci-n con el hecho principal que lo fortalecen argumentativamente o le dan un mayor grado de confirmaci-n0 )stos sirven operativamente para corro+orar en forma indirecta al hecho principal" ya sea reafirmando alg;n aspecto" o +ien destruyendo o de+ilitando un hecho
1%$ 1%G

7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos, o+0 cit0 p0 1BF0 M5N3O />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 1F&0 1%. =dem0

contrario que le haya opuesto0 Por ejemplo" hay una solicitud de 'arlos a +anco hipotecario de vivienda para adquirir el piso o apartamento el cual viv,a como inquilino" la cual fue negada" que sirve para corro+orar que 'arlos ha+,a reci+ido oferta preferencial para la adquisici-n del inmue+le0 /e discute sin los hechos secundarios de+en ser presentados en la misma oportunidad que el hecho principal0 >lgunos autores afirman positivamente e*presando que estos hechos pueden introducirse en el proceso sin necesidad de previa alegaci-n0 <os hechos secundarios son los ;nicos hechos no alegados que pueden ser conocidos por el juez" siempre y cuando sean consecuencia l-gica y natural" que complementen y precisen el hecho principal de la controversia" esto es" el thema probandi" y que estAn impl,citos en la controversia1$F0 ?o siempre aparece el thema probandi en la narraci-n de las partes como una unidad factual reducida" sino" por lo general" representado por un conjunto de unidades factuales nucleadas en una misma -r+ita que conducen al hecho puntual o principal1$10 De suerte que puede ocurrir la presentaci-n de una variedad de hechos secundarios que pueden incidir en forma diversa so+re la prue+a del hecho principal0 )starn en funci-n de la distinta eficacia pro+atoria de esos mismos hechos que" a su vez" est vinculada con los distintos tipos de inferencias pro+atorias que aquellos permiten formular 1$B0 8eamos un ejemplo" primero recordemos que la posesi-n agropecuaria est vinculada al hecho econ-mico0 Luis posee una finca agropecuaria desde hace B a:os" ha sido demandado en querella interdictal por Jos/ quien alega que fue despojado por Luis hace meses0 Luis quiere demostrar su posesi-n ultra anual0 )ntre otras cosas presenta del +anco agr,cola que le otorg- prAstamo" informe so+re inspecci-n realizada en dicha finca hace B& meses y en el que se destaca que no hay sem+rad,os0 Presenta testigos que afirman que hoy d,a la finca tiene sem+rad,os de durazno" las cuales fueron cultivados por Luis" presenta informe pericial de que las plantaciones de durazno tienen una tama:o de &4 cm" que indican que tiene dos a:os de edad" presenta certificaci-n que compr- las plantas +e+es hace BF meses0 De esta variedad de hechos secundarios se puede inferir posesi-n ultra anual" pac,fica" sin oposici-n y sin violencia0 )n materia penal se puede ilustrar con el siguiente ejemplo: falsa certificaci-n0 <a norma esta+lece ( "odo m/dico, cirujano o empleado de sanidad, -ue por fa#or haya dado una falsa certificacin destinada a hacer fe ante la autoridad #art0 DDF P 8enezolano9 vid art,culo D.$ P )spa:ol'0 ?-tese que el o+jeto de prue+a es falsa certificacin0 )llo implica primero demostrar que hay certificaci-n otorgada por m/dico, cirujano o empleado de sanidad @ segundo" que la finalidad de la certificaci-n sea hacer fe ante la autoridad para algo en espec,fico0 Pero la falsedad est referida a una norma y a la ley artis" pues implica que la enfermedad o diagn-stico es falso0 =maginemos los siguientes hechos secundarios: un informe mAdico reciente o e*menes completos que indican que
1$F

6>R =M>R7S? M3?7)R3" Regina #1..$'" El objeto de la prueba en el proceso ci#il " !arcelona: )ditorial )D) / /0<0" p0 1&10 fr0 M5N3O />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 1B% 1$1 M5N3O />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 1B$0 1$B 7>R5EE3" Michele #BFFB'" La prueba de los hechos, o+0 cit0 p0 1BD0

el individuo no presenta enfermedad de ninguna naturaleza Kla certificaci-n indica cirrosis cr-nica9" hay testigos que lo han visto ingiriendo alcohol en d,as siguientes y posterior a la certificaci-n" fue arrestado por conducir en estado de e+riedad posterior a la certificaci-n" el mAdico es especialista en traumatolog,a0 7odos estos elementos conducen a evidenciar el fraude y que la certificaci-n es falsa0 3+viamente" hay que hacer e*perticia para determinar la salud del individuo0 De esta pluralidad de hechos circunstanciales" pero vinculados al hecho principal" se puede inferir certificaci-n falsa1$D0 2.3.7. 3echo molar " hecho molecular )ste punto ah sido desarrollado por el maestro M5?3O />!>7P1$&0 )*presa que estos conceptos son tomados de la f,sica0 Dicha categor,a conceptual atiende a la aprehensi-n de la diversa situaci-n o+jetiva del hecho" seg;n lo perci+amos como una unidad o multiplicidad0 >s," es molar el hecho total" en +loque" tal como por regla general" viene definido en el supuesto fctico normativo0 Por el contrario el hecho molecular representa un segmento de conducta" un elemento de la reacci-n total" que pudiera ser" por ejemplo" en el caso de firmar documento" el pedir la pluma" leer lo que va afirmar" etc0 Dice el autor in comento que generalmente nos dejamos seducir por el hecho molar y hacia el volcamos toda la potencia para construir la f-rmula pro+tica" lo cual limita las posi+ilidades pro+atorias0 )n cam+io una perspectiva molecular ensancha la posi+ilidad y facti+ilidad pro+atoria0 /ugiere que para una mejor prctica pro+atoria se realice una descomposici-n hipotAtica0 /e:ala que descomponer equivale a separar las diversas partes de un todo0 ?o comparto ese criterio de descomponer" pues es algo muy propio del positivismo0 > mi juicio" se trata de mirar las m;ltiples etapas que configuran un proceso0 Por eso" preferimos llamar hecho9proceso" como resultado de un conjunto de acciones escalonadas y simultneas0 Pensamos que un proceso no deviene s-lo" espontneo" sino que es producto de diversas determinaciones y sucesos0 >s," por ejemplo" un negocio de compra venta de un +ien inmue+le o un veh,culo no es producto de un acto ;nico" implica un conjunto de actos: deseos o necesidad de adquirir" oferta" pu+licidad" mostraci-n del o+jeto" manifestaci-n de las cualidades" fijaci-n del precio" pago del precio" otorgamiento de documentos" etc0
1$D

Ealsa certificaci-n es una declaraci-n destinada a hacer fe cuyos hechos no e*isten y han sido fa+ulados0 )n ;ltima instancia se trata de simular una certificaci-n" pues lo aparente no se corresponde con la realidad0 Dado ese carcter de falseaci-n es a la vista oculto" por ello el develamiento se hace a travAs de indicios" por ejemplo" no esta+a de reposo" esta+a ingiriendo licor" el mAdico tiene relaci-n afectiva con el favorecido" no presenta indicadores que sufra de la enfermedad se:alada en la certificaci-n" etc0 1$& M5N3O />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++ " o+0 cit0 pp0 1F$9 1F.0 )l mismo en" $ntroduccin a la probtica M*++LN" o+0 cit0 pp0 %$9$F0

)l profesor M5N3O />!>7P ha denominado a la descomposici-n o atomizaci-n del hecho a pro+ar espectro factual hipot/tico0 /e trata de acuerdo a su propuesta descomponer el hecho en una serie imaginaria de hechos simples como hip-tesis de tra+ajo para ela+orar la f-rmula pro+tica" algo similar a lo propuesto por !R= M)77=1$4 como fictio heurstica hipothesis" e*presando que ("oda b@s-ueda implica, por su naturale a, una hiptesis, y por-ue la hiptesis lo conduce a buscar a-uello -ue de otra manera -ui no habra buscado nunca 0 2.3.8. 3echos f<ciles " hechos difciles )n este ep,grafe tomaremos el tra+ajo del Profesor ><83 63?O2<)O176. )mpieza el autor diciendo que el hemisferio correspondiente a los hechos en el Derecho9 siempre fueron como (una especie de isla misteriosa en el reino del derecho 9" agregamos como lo se:ala >?DRP/ =!>N)O1$G so+re los hechos hay un verdadero agujero negro en la ciencia procesal" por lo que es vlido que se di+ujara la geograf,a de los hechos, o un &araso de conceptos jur,dicos sobre los hechos0
1$$ 1$.

O es respecto de /l donde, a la #ista de los llamados los hard cases (E+, esto es, de #icisitudes procesales y exigencias t/cnicas diferenciadas y particulares de la teora de la prueba en relacin con los hechos, e*presa el autor -ue" se puede a su #e establecer un parmetro -ue organice y distinga otra posible categora hechos en el Derecho, desgranados desde ahora como fciles o difciles! )ntiende el autor in comento" como hechos fciles lo relativo a e*periencias e*istenciales cuya ad-uisicin, fijacin y #erificacin fctica se encuentra jur,dico9 procesalmente e*onerada de las reglas de contradicci-n yCo de inversi-n o reparto del onus probandi, o resulta limitada #fa#or probationis'@ #! gr!, hechos expresamente admitidos por las partes, o admitidos tcitamente por la contraria (E("
1$4

!R= M)77=" 6iovanni #1.$D'" La e#idencia en el derecho procesal penal, !uenos >ires: )ditorial )L)>" p0 %D0 176 ><83 63?O2<)O" LosA #BFF1'" (Mechos dif,ciles y razonamiento pro+atorio #so+re la prue+a de los hechos disipados'" en >nuario de filosof,a del derecho" =//? F41G9FG$B" ?J 1G" BFF1" pp0 1D9D&0 7omado ^^^0dialnet0unirioja0es 177 >R?)<577=" Erancesco #1.&.'" Arte del Diritto, Padova" edam" 1.&." p0 &.0 1$G >?DRP/ =!>N)O" Perfecto #BFF.'" (/o+re prue+a y motivaci-n" en o+ra colectiva consideraciones sobre la prueba judicial" Madrid: Eundaci-n oloquio Lur,dico )uropeo" p0 &G0 1$. M>R7" Mer+ert <0>0 #1.GF'" El concepto de derecho" o+0 cit0" pp0 1%191%B 1GF M> 3RM= I" ?eil #1.$G'" Legal ,easoning and Legal "heory, 3*zford 5niversity Press" p0 BB$ y ss0" llama hard cases a aquellos en los que (con independencia de cualquier disputa so+re los hechos del caso" e*iste una disputa entre las partes respecto a la orientaci-n de la ley so+re quA hechos pueden demostrarse0 <os hard cases se refieren a pro+lemas de relevancia" interpretaci-n" prue+a y calificaci-n dentro del procedimiento judicial0 )n tales supuestos la inferencia deductiva que marcha norma9hecho9resoluci-n se quie+ra0 1G1 >dmitidos tcitamente pues" adems de funci-n de la parte contradictoria cuya actitud condiciona la carga pro+atoria" la posi+le admisi-n de hechos se halla asimismo en funci-n de la prue+a no s-lo como el resultado que de ella se traiga" sino de la efectiva prctica de la misma" dado que ha+rn de aceptarse como admitidos tam+iAn los hechos que resulten dispensados de ella por no controvertidos0 8id0 >ntonio M)R?2?D)O 6=<" ()l proceso discursivo del a+ogado con

hechos ciertos1GB y hechos institucionales(E9! 7am+iAn hay los llamados casos fciles con relaci-n a la aplicaci-n normativa y su soluci-n" que son aquellos seg;n >7=)?O>1G& en los cuales no es dif,cil la ela+oraci-n del silogismo judicial por cuanto no precisan utilizar como elementos decisorios" criterios Aticos o pol,ticos0 )l profesor ><83 63?O2<)O tiene por hechos difciles aquellos donde el pro+lema jur,dico9procesal de conocimiento, esclarecimiento y puntuali acin objeti#a del sustrato fctico de una e*periencia e*istencial acoge en su planteamiento" gu,a y resoluci-n la ,ndole compleja del razonamiento pro+atorio de la valoraci-n judicial0 >s, que su catlogo provisional reunir,a especies diversas con grado de dificultad tam+iAn diferente@ #! gr!: hechos rebeldes(ED" hechos fugaces(E>, asimismo hechos notorios(EL y hechos negati#os, hechos (EE reconstruidos y hechos futuros como posteriores #sean hechos pendientes" o
relaci-n a los hechos y al derecho" en Estudios jurdicos en homenaje al &rofesor %ederico de 'astro" 7ecnos" Madrid" 1.$%" vol0 =" pp0 $.19$.B0 8id0 tam+iAn =D0" El abogado y el ra onamiento jurdico" Madrid" 1.$40 >simismo" /7/ G de noviem+re de 1.GB0 1GB 8id0 so+re hechos en calidad de (ciertos e inutilidad de la actividad pro+atoria arts0 4&." 4%4" 4%%" %.F y %.1 <) 1GG1Carts0 sc" sc" BGD" sc y &1& <) BFFF" y /7/ % de diciem+re de 1.4B0 1GD ondicionados" adems de por las limitaciones verificacionistas de la teor,a de la prue+a" por el fa#or probationes y el mecanismo procesal de la justicia negociada: id est, junto a los hechos afectados por la prue+a il,cita y prohi+ida" o la prue+a e*tempornea" tam+iAn los esta+lecidos mediante presunciones iuris tatum #que dispensan de prue+a a los favorecidos por ellas' y presunciones hominis, y los que resultan en el trmite previo de conformidad de las partes0 8id0 Marina 6>/ 3? >!)<<2?" Los =echos en el Derecho! 8ases argumentales de la prueba, Marcial Pons" Madrid" 1..." pp0 1B491G$0 Por otra parte tampoco de+e olvidarse" ciertamente" que la e*enci-n de razonamiento fctico pro+atorio caracter,stica del trmite de conformidad por alcanzarse Asta antes del inicio de la prctica de la prue+a y traer de ello aparejada la inmuta+ilidad del relato fctico aceptado por las partes sin necesidad de continuaci-n del juicio" no elimina toda actividad de valoraci-n judicial de los hechos consensuados" que al menos su+siste como control fa#or rei de legalidad0 >s," desde lo e*presado por el inciso segundo del art0 $.D0D <) r0" en el sentido de que la conformidad (no podr referirse a hecho distinto" e inciso tercero" acerca (de la descripci-n del hecho aceptado0 8id0 Laime 65>/P D)<6>D3" Jue y =echos en el proceso ci#il! Pna crtica del proceso de disposicin de las partes sobre el material de hecho del proceso, !osch" !arcelona" 1.&D0 1G& >7=)?O>" Manuel #1..4'" "ras la justicia" !arcelona: )ditorial >riel" p0 B%$0 1G4 /e toman los hechos re+eldes como hechos inatrapables" de hechos extra#agantes0 1G% 7iene que ver un poco con la temporalidad y la traslatividad0 Mechos que se +orran0 1G$ >un cuando notoria non egent probatione" no carecer,a de todo interAs para la materia de razonamiento pro+atorio presentar algunas refle*iones ligadas a la alegaci-n y valoraci-n de un determinado hecho como hecho notorio con independencia de la e*oneraci-n 9 prima facie9 de necessitas probandi! /e tratar con mayor profundidad adelante0 1GG )n referencia a diligencias consistentes en reproducir los hechos en el lugar en que se produjeron" donde la capacidad para generar verdad material es muy cuestiona+le ya que ni siqu era est sometida a la pugna de contradicci-n de un de+ate oral0 /e trata de que quienes intervengan en la diligencia manifiesten lo que conozcan acerca de como tuvieron lugar los hechos" y a diferencia de lo que sucede con las diligencias de inspecci-n ocular lo que se reconstruye no es lo que ve el juez" sino lo que terceros dicen que vieron en calidad semejante a testigos de #isu, lo que ha hecho que la jurisprudencia sit;e la prctica de la mencionada diligencia a mitad de camino entre la prue+a de testigos y la inspecci-n ocular0 )n cualquier caso" las diferencias con Asta no carecen de relieve0 >quella posee naturaleza descriptiva #descripci-n de huellas" vestigios u o+jetos materiales del delito'" en tanto que Asta muestra un carcter fundamentalmente valorativo de lo que pudo suceder y que intenta representarse de nuevo0

hechos demorados'" hechos ante;futuro(EJ y hechos ex;futuros(J+" hechos #irtuales(J(" y hechos disipados!

2.5.

-l derecho como ob1eto de prueba

)n el derecho procesal con relaci-n al conocimiento en el proceso se ha dicho (da mihi factum dabo tibi ius 0 on +ase a ello se dec,a que el juez tiene la o+ligaci-n de conocer el derecho0 >s," las reglas de derecho contenidas en el ordenamiento jur,dico nacional" vigentes en el territorio" de+en ser conocidas por el juez" quien tiene la o+ligaci-n de averiguarlas" estudiarlas y aplicarlas de acuerdo a su li+re interpretaci-n@ rige el principio iura no#it curia(J*! Pero vAase" en 8enezuela en el art,culo 1%% del P y 1DG del 3PP" en )spa:a lo relativo a la defensa tAcnica est estipulado del BD al D4 <) " y en olom+ia en el art,culo %D del P " consagran la o+ligatoriedad de la asistencia jur,dica" es decir" las partes de+en estar asistidas o representadas por a+ogados en ejercicio" lo cual corresponde con la garant,a constitucional esta+lecida de la asistencia jur,dica como derecho fundamental0 )sto supone que hay asistencia acerca del conocimiento del derecho Ksustantivo y procesal90 Pero" por otra parte" la ley e*ige Kart,culo DD."1 <) (se e*presarn numerados y separados los hechos y fundamentos de derecho@ en el numeral 4J del art,culo D&F P 8enezolano" (<a relaci-n de los hechos y los fundamentos de derecho en que se +ase la pretensi-n" con las pertinentes conclusiones@ del art,culo $4 numerales 4 y % del P olom+iano"9 que las partes fundamenten su pretensi-n tanto en los hechos como en el derecho0 )so no significa que el juez quedA vinculado a los fundamentos jur,dicos alegados" el juez de+e aplicar el derecho conforme a los hechos alegados y que resulten pro+ados en el proceso0 <o que si tiene que e*presar claramente el actor y sin equ,vocos es su pretensi-n procesal y su solicitud para la aplicaci-n de las consecuencias jur,dicas" pues a esto si est vinculado el juez" de+ido al principio de congruencia" pudiendo seg;n el caso incurrir en vicio de incongruencia negativa o positiva0 )l juez tiene la o+ligaci-n de aplicar la norma jur,dica" es decir" es funci-n del juez la aplicaci-n de la norma jur,dica" en ning;n caso podr eludirla +ajo el
1G.

Por lo general relacionados con institutos de prevenci-n e intervenci-n econ-mica de +ienes litigiosos" donde si +ien como en el caso del em+argo preventivo y de las medidas de aseguramiento #arts0 1D.$ a 1&BG0 <) v0 1GG1Carts0 $B$ a $&$ <) 0" en 8enezuela art,culo 4G4 P ' apenas se e*ige al acordar su decreto ms que una la+or puramente constatativa de determinadas circunstancias" salvo que en su ausencia o parcial defecto (e*ista motivo racional" lo que entonces llevar a realizar un razonamiento pro+atorio complejo ya sea en su concreci-n o en su rendimiento0 1.F Mechos ex;futuro ser,an" por ejemplo" los relacionados con el lucro cesante0 1.1 !ajo la denominaci-n de hechos #irtuales se alude a la novedad de irrupci-n de las tecnolog,as en el proceso y su influencia en materia pro+atoria0 1.B Macemos la advertencia del profesor >!R)R> R3M)R3" L0 )0 acerca de replantearse el =ura no#it curia con relaci-n al pro+lema de la internacionalizaci-n del derecho y el reconocimiento de otras jurisdicciones en el interior del )stado como: el derecho ind,gena0

prete*to de ignorancia o ine*istencia de norma reguladora 1.D0 )s o+ligaci-n del juez" de+e conocerlas" averiguarlas" estudiarlas y aplicarlas oficiosamente 1.&0 De+e recordarse que tradicionalmente en los ordenamientos jur,dicos del ci#il laQ se ha consagrado" a travAs de una ficci-n" la presunci-n iure et de jure del conocimiento del derecho K en el -digo ivil venezolano en el art,culo BR" en el -digo ivil espa:ol en el art,culo %01" y en el -digo ivil colom+iano en el art,culo ." disponiendo que la ignorancia del derecho no e*cusa de su cumplimiento 9ignorantia iuris no excusat90 ?o o+stante" con los avances de informaci-n" la complejidad del mundo actual sumamente interrelacionado" el enorme volumen de legislaci-n e*istente" nos plantea dudas acerca de la vigencia a+soluta de ese principio y esa norma0 !asta pensar en una persona analfa+eta y aislada del complejo social" en mundo en donde hay normas internacionales que nos vinculan al ser apro+adas por el cuerpo legislativo nacional )l profesor >R?)<577=1.4 refiriAndose al conocimiento del derecho del juez" dice: (>s," pues" este aspecto de su actividad se reduce a un pro+lema de conocimiento del orden jur,dico0 )l juez de+e conocer el derecho" interpretarlo" valorar las prue+as y aplicar la norma jur,dica en el caso espec,fico es su funci-n0 /iguiendo a 'arnelutti el juez (no puede poner una norma que no e*ista" aunque la afirmen las partes" ni puede omitir una norma que e*ista" aunque ellas la callen0 Por lo general todas las legislaciones esta+lecen que el o+jeto de la prue+a son los hechos@ as, en al art,culo DG. del -digo de Procedimiento ivil venezolano" se define que solamente los hechos estn sujetos a prue+a" el derecho no lo est@ en el art,culo BG101 de <) y en el -digo de Procedimiento ivil colom+iano en el art,culo 1$. y las dems normas regulatorias de la actividad pro+atoria" por ejemplo" art,culo BFB@ de+e advertirse que este principio general admite e*cepciones en casos muy espec,ficos0 <lama la atenci-n que el legislador venezolano en el art,culo DG. en el P utiliza el concepto (mero derecho al se:alar que no ha+r lugar a la apertura cuando el punto que versarA la demanda aparezca como de mero derecho" cuesti-n acorde con la doctrina" pues" hay dificultad en separar drsticamente las cuestiones de hecho y de derecho" incluso en algunas oportunidades se entrecruzan1.%" por lo que ese tArmino se refiere a cuestiones de puro derecho0 )l maestro D)8=/ ) M>?DS>1.$ manifiesta que s-lo e*isten cuestiones de puro derecho" cuando se trata de principios o m*imas a+stractas" que no son o+jeto de prue+as0 7am+iAn argumenta el citado tratadista que a fin de distinguir las cuestiones de hecho y de derecho a los efectos del thema probandum es mejor ha+lar de normas o reglas jur,dicas" las cuales no requieren prue+a0 Por su parte"
1.D

><3?/3 5)8=<<>/ />1R3<" Laume" #BFF&'" Las normas jurdicas como objeto de prueba " 8alencia: )ditorial 7irant lo !lanch" p0 BB0 (W el juez tiene el de+er de conocerlo0 1.& !)<<3 7>!>R)/" Mum+erto )0 7 #BFF$'" "ratado de Derecho &robatorio" 7omo =" aracas0 )diciones Paredes" p0 %40 1.4 >R?)<577=" E0 #1.$.'" La prueba 'i#il" o+0 cit0 p0 4 1.% )n ocasiones una prue+a como la testimonial entra a calificar la situaci-n como que el victimario actu- en defensa propia" o que el dinero que se entreg- era un prAstamo0 )l tratadista D)8=/ ) M>?DS> trae algunos ejemplos y comentarios doctrinales acerca de esta pro+lemtica0 1.$ D)8=/ ) M>?DS>" M0 #1..D'" "eora .eneral de la &rueba Judicial" o+0 cit0 tomo =" p0 1G40

P>RR> Q5=L>?31.G" contempla cuatro hip-tesis: ?ormas nacionales para el

territorio del )stado" que de+en ser conocidas por el juez@ normas escritas de vigencia local o seccional" que de+en ser pro+adas por el interesado@ normas consuetudinarias nacionales Kcostum+re9" tam+iAn de+e ser pro+adas@ normas legales o consuetudinarias e*tranjeras que hay necesidad que aparezcan acreditadas" de oficio o a petici-n de parte0 )stas normas son la e*cepci-n a la m*ima de iura no#it curia2 y de narra mihi factum, dabo tibi ius0 )stos" o+viamente no son hechos" sino derecho1..0 2.5.1. .e:las :enerales en la prueba del derecho )s claro que hay una nota+le diferencia entre la prue+a de los hechos y del derecho" por lo que de+en aplicarse las siguientes reglas: a' <o que se prue+a es la e*istencia de la norma jur,dica Kes claro que las de carcter general o individualizadas que hayan sido dictadas por -rgano competente9" aun cuando las partes no la hayan afirmado" ?-tese que no es o+jeto de prue+a las afirmaciones de derecho realizadas por las partes0 +' <a alegaci-n por las partes de la e*istencia de una norma o la aceptaci-n entre ellas" no surte el efecto de darse por e*istente dicha norma0 )s un a+surdo jur,dico pensar que la admisi-n de las partes de una norma jur,dica surta efectos para el juzgador@ aqu, no entra en juego la autonom,a de la voluntad de las partes0 c' <a prue+a del derecho realmente es una actividad verificadora@ en los casos que no son conocidas por el juez" Aste tiene la o+ligaci-n de investigar de oficio su e*istencia0 )l juez de+e conocer el derecho y no importa como lo adquiera" es su funci-n" por tanto puede valerse de cuantos medios de conocimiento estime necesarios0 <o que si de+e dejar claro el juez es constancia de la norma y de su contenido BFF0

onsideramos que el juez y las partes so+re la prue+a del derecho tienen que mirar con detenimiento el sistema de fuentes de derecho vigente en el pa,s0 )n esa determinaci-n se ver cual es el derecho aplica+le y si es necesaria su prue+a0 ?-tese que s, se parte de una visi-n jerarquizada de la noci-n de fuentes induda+lemente que el concepto es ms d;ctil" pero si lo enfocamos con connotaciones filos-ficas se torna arisco y complejo0 7al vez la forma ms fcil de a+ordarlo es como una noci-n +sica sin entrar a profundizar sus relaciones con el concepto de derechoBF10 7radicionalmente" a la noci-n (fuentes de derecho se la dado diversas connotaciones" tales como: fuente de conocimiento del orden
1.G 1..

P>RR> Q5=L>?3" L0 #BFF1'" 5anual de Derecho probatorio, o+0 cit0 pp0 1F%K1F$0 ><3?/3 5)8=<<>/ />1R3<" Laume" #BFF&'" Las normas jurdicas como objeto de prueba " o+0 cit0 p0 B10 BFF M3?7)R3 >R3 >" L0 #BFF4'" La prueba en el proceso ci#il" o+0 cit0 pp0 .F9.10 BF1 >65=<V R)6<>" Loseph" #1...'" "eora general de las fuentes del Derecho, )ditorial >riel !arcelona" pp0 1D91&0 )ste autor nos dice: (<as fuentes" al igual que el concepto de Derecho" es un tipo de pro+lema que est llamado no tanto a ser resuelto cuanto a ser sorteado0

jur,dico" o el se:alamiento de las formas de creaci-n del derecho" o tam+iAn como fundamento jerrquico en la aplicaci-n del derecho" o aquello de lo que el derecho procede" o el origen de las normas jur,dicas" o si no como las formas de manifestaci-n de las normas jur,dicas BFB0 )l inconveniente fundamental es que hay dos conceptos en la e*presi-n o metfora (fuentes de derecho BFD" que tienden a pro+lematizar ese concepto compuesto" cuales son: fuente y derecho0 )ntrar a la revisi-n de esos conceptos implicar,a un esfuerzo que no entra en el plan de esta o+ra" adems que no es la finalidad perseguida0 8amos a a+ordar el concepto de (fuente de derecho desde el punto de vista del origen pragmtico de las normas jur,dicas y su cone*i-n entre s," lo cual no viene a ser sino los mecanismos de producci-n y validez de las normas jur,dicas en un )stado determinado0 )llo" de todas formas presupone" el pro+lema de la legitimidad y el pro+lema de la validez" esto es" por un lado" de los poderes capaces de crear normas" y por el otro" en cuanto a la manifestaci-n vlida de ellas0 )l profesor M>?5)< >R>6V?BF& define a las fuentes del derecho como (los actos y hechos a los que las normas so+re producci-n de un sistema jur,dico concreto atri+uyen la capacidad de crear normas con validez erga omnes20 ?o o+stante" acogemos la idea de P)R)O R313BF4 y se tomar la noci-n de (fuentes de derecho como e*presi-n genArica de las diferentes categor,as a travAs de las cuales se e*teriorizan la normas jur,dicas0 8amos a dar por sentado" entonces" que el sistema jur,dico es ( autopoeitico" esto es" que tiene sus propios mecanismos de producci-n9reproducci-n" de suerte que la noci-n de (fuentes de derecho es autoreferente a esas categor,as de interiorizaci-n9e*teriorizaci-n" por tanto que las normas jur,dicas s-lo se cam+ian por normas jur,dicas0 )sto no implica de ninguna manera que se asevere la uniformidad u horizontalidad de ellas" sino que poseen una cone*i-n" +ien de jerarqu,a o de competencia0 )n definitiva" asumiremos que (fuente de derecho es toda e*presi-n de la forma de manifestaci-n del sistema jur,dico" que tiene validez y puede ser e*igido0 >plicado el derecho venezolano se agregar,a (conforme a lo previsto en la onstituci-n venezolana0 )sto es" para decirlo de alguna manera" a+ordar el derecho y sus fuentes desde arri+aBF%0 <os autores estn contestes que las constituciones contemporneas han roto con el sistema tradicional de fuentes en los ordenamientos jur,dicos nacionales K)n )spa:a la onstituci-n de 1.$G" en olom+ia la onstituci-n de
BFB BFD

Por todos >65=<V R)6<>" L0 idem0 p0 BB0 el >utor cita al fil-sofo <)6>O 1 <> >M!R>" <0 /)RR>?3" LosA <uis0 #BFF1'" (De las fuentes del sistema al sistema de fuentes" en ,e#ista %! Derecho 5niversidad de 6ranada0 p0 1GD )*presa: <a vieja y +ella metfora de las fuentes del derecho no posee la selectividad propia de un concepto contemporneo000 #<uhmann 1.G1" B&D'0 >65=<V R)6<>" L0 #1...'" "eora general de las fuentes del Derecho, o+0 cit0 p0 B1" dice: <as metforas como la de las (fuentes del derecho se construyen so+re la +ases de una analog,a" en el sentido de una semejanza de relaciones0 BF& >R>6V? R)1)/" Manuel #1..F'" "emas 8sicos de Derecho 'onstitucional 0 7omo =" p0BD10 )l profesor >guil-" Losep en su o+ra que hemos citado desarrolla los conceptos de fuentes;acto y fuentes;hecho0 BF4 PPR)O R313" Lavier" #1..G'" Las fuentes del Derecho" )ditorial &H )dic0 Madrid: )ditorial 7ecnos" p0 1%0 BF% >65=<V R)6<>" L0 #1...'" "eora general de las fuentes del Derecho, o+0 cit0 p0 1GB0

1..B" en 8enezuela la onstituci-n de 1...90 7radicionalmente" el sistema de fuentes se configura+a alrededor de la ley" e*presi-n de la potestad legislativa del parlamento y del reglamento" como manifestaci-n de la potestad normativa del ejecutivo" todo ello se reconduc,a +ajo el (principio de legalidad0 /e ordena+an las fuentes so+re esta +ase en la legislaci-n civil BF$" permitiAndose" con carcter supletorio la e*istencia de otras fuentes como la costum+re" los principios generales del derecho y la jurisprudencia@ por supuesto" siempre su+ordinados al principio de la legalidad0 3tro pro+lema" era que vinculado a la so+eran,a no se admit,an otros entes" distintos al estado" con potestad para crear normas jur,dicas con validez0 7am+iAn" desde el punto de vista pol,tico" aparte de la supremac,a del Poder <egislativoBFG" el )stado se manifesta+a a travAs de la administraci-n del poder en forma centralista y unitaria" por lo que no deja+a posi+ilidades a entes territoriales" salvo peque:as potestades en cuanto a competencias propias" por lo que reg,a rigurosamente el (principio de la jerarqu,a BF.0 )sa ruptura que generan las constituciones so+re el sistema de fuentes tradicional" le permite construir otro (completamente distinto y considera+lemente ms complejo0 /in em+argo" hay que indicar" que a pesar de darse una ruptura pol,tica y conceptual acerca del manejo del )stado y del ordenamiento jur,dico" se mantienen algunas posiciones clsicas so+re el sistema de fuentes0 <o nuevo resulta de la supremac,a constitucional y el reconocimiento de la posi+ilidad de entes territoriales nacionales K en 8enezuela art,culos 1%B y 1$4 R!8@ art,culos 1D$ y 1&D )@ art,culos B.G y D11 0 olom+iana9 y supranacionales 9art,culos0 BB y BD R!8@ art,culos 1F0B y .% )@ art,culos .D y .& 0 olom+iana 9 con capacidad de incidir normativamente en el )stado0 De manera que esa complejidad hace que el derecho y las normas estAn tan dispersas que a+re la posi+ilidad que se ignoren ciertas normas y sea necesaria la prue+a" sea de oficio o por aporte de la parte interesada" en el sentido de que ellas pueden incorporarla al proceso sin los formalismos de aporte de las otros medios pro+atorios0 )s evidente que las normas derivadas de los )stados" >utonom,as o Departamentos" o >yuntamiento o Municipios" en ejercicio de sus competencias tienen su m+ito de validez en su jurisdicci-n territorial0 )so supone que hay una
BF$

!>/7=D>" Erancisco y R)Q5)L3" Luan <0 'uestionario comentado de Derecho 'onstitucional! El sistema de fuentes y la jurisdiccin constituciona l" !arcelona: )dit0 >riel" pp0 $$9$G0 /e entend,a que no e*ist,an normas jur,dicas superiores a la ley0 )scri+e este autor que: ()l t,tulo preliminar del -digo ivil contiene todo un conjunto de normas relativas a las fuentes del derecho" ejemplo" arts0 1 #fuentes'" B #eficacia' y ap0 == reglas para su interpretaci-n y aplicaci-n0 )sta normativa so+re las fuentes ten,a un carcter constitucional en la Apoca en que la onstituci-n no era tenida en la )uropa continental por una verdadera norma jur,dica" sino como un simple conjunto de disposiciones dirigidas al legislador y cuya o+servancia no esta+a garantizada por ning;n -rgano jurisdiccional" de tal manera que el nivel (constitucional del ordenamiento esta+a ocupado por las leyes0 )ntendemos que el autor utiliza como metfora ese nivel de ocupaci-n del nivel constitucional" pues" se asum,a la supremac,a constitucional" pero no se le asigna+a el carcter de (norma jur,dica0 BFG )*cepto en los reg,menes dictatoriales" que por su misma naturaleza se salta+an el principio de divisi-n de poderes0 BF. PPR)O R313" Lavier" #1..G'" Las fuentes del Derecho, o+0 cit0 p0 1%@ D) 3773" = #BFF1'" Derecho 'onstitucional0 Cistema de %uentes, BJ )dic0 GH Reimpresi-n" !arcelona: )ditorial >riel" p0 $40

dificultad cierta para cualquier juez conocer todo el derecho estadal yCo municipal" lo que supone que estas una vez alegadas de+en estar acreditadas en el proceso0 ?o se trata de un caso especial de prue+a sino de alegaci-n e informaci-n de su e*istencia" por lo que corresponde al juez averiguar su vigencia" estudiarla" interpretarla y aplicarla si es pertinenteB1F0 )s o+vio" repetimos" que el juez tiene la o+ligaci-n de decidir conforme a derecho" por lo tanto en su e*amen de+e verificar si e*iste o no norma que configure los supuestos de hechos pro+ados presentes en el proceso0 2.5.2. -l derecho interno )l derecho interno de un pa,s es aquel que se produce conforme a su onstituci-n0 )s decir" la supremac,a de ella se manifiesta en cuanto a que ella misma esta+lece como es la producci-n jur,dica en su m+ito espacial0 > su vez esta+lece los mecanismos para acoger el derecho supranacional que se produce fuera de sus -rganos legislativos o jurisdiccionales y que tenga vigencia en el interior de su )stado0 ?ormalmente" en los pa,ses federales o semifederales se encuentran tres espacios de producci-n jur,dica" con competencias espec,ficas asignadas constitucionalmenteB110 2.5.2.1. Nacional

Para entender mejor el manejo del derecho nacional en el proceso" es imprescindi+le e*aminar" induda+lemente" al onstituci-n ?acional0 /o+re la +ase de la unidad" al decir de !><>65)R ><<)LV?B1B" el ordenamiento jur,dico requiere que haya una norma o conjunto normativo en torno al cual se construye la unidad del ordenamiento porque en Al se definen las condiciones de producci-n #y" por tanto" de validez' del resto de las normas0 /o+re este principio se construye lo que se denomina la (unidad jerr-uica del derecho 0 omo indicamos en pginas anteriores (una norma jur,dica es vlida cuando y s-lo si ha sido producida en la forma determinada por la norma superior0 )sto supone que para la producci-n de normas con carcter de validez de+e ha+er una norma autorizante" lo que significar,a que se esta+lecer,a una especie de cadena que l-gicamente de+e tener un fin" llegando al criterio una norma superior de la que se deriva ese poder de creaci-n0 /o+re esa plataforma te-rica se construye la estructura piramidal" cuyo e*ponente m*imo es el jurista I)</)?0 <a estructura jerrquica de un ordenamiento se representa+a por lo general con una pirmide0 omenta el
B1F B11

!)<<3 7>!>R)/" Mum+erto )0 7 #BFF$'" "ratado de Derecho &robatorio" 7omo =" o+0 cit0 p0 %4 ><3?/3 5)8=<<>/ />1R3<" Laume" #BFF&'" Las normas jurdicas como objeto de prueba " o+0 cit0 p0 BB" )*presa el autor (W se ha afirmado asimismo que el alcance del iura no#it curia K entendido como ese de+er judicial de conocimiento que e*ime de alegaci-n y prue+a9 de+e limitarse al derecho interno" escrito y vigente" pero no a otras manifestaciones del derecho #vg0 Derecho e*tranjero" consuetudinario o antiguo'0 B1B !><>65)R ><<)LV?" Erancisco #BFFD'" Euentes de derecho" espacios constitucionales y ordenamientos jur,dicos0 Revista )spa:ola de Derecho onstitucional0 ?R %." >:o BD0 /ep9Dic0 BFFD0 entro de )studios Pol,ticos y onstitucionales0 Madrid0 p01G$0

profesor /)RR>?3B1D que (en esta pirmide el #/rtice estara ocupado por la .rundnorm y la base estara constituida por lo -ue el mismo Belsen denominaba los actos ejecuti#os, las normas particulares y concretas! Ce deca -ue, mirada la pirmide de abajo hacia arriba, #eramos primero una serie de procesos de ejecucin jurdica, despu/s en los escalones intermedios de la pirmide #eramos tanto procesos de produccin como de ejecucin, y, finalmente, en el plano ms alto #eramos slo produccin M.rundnormN20 omenta =0 de 3773B1& que (a pesar de la di#ersidad de fuentes es posible seguir hablando de un ordenamiento es por-ue las normas -ue esas fuentes producen guardan entre s las relaciones de orden -ue #ienen establecidas por las normas sobre normas o fuentes 0 )s claro que hay relaciones en cualquier ordenamiento" ms cuando se estructuran como un su+sistema" dado que interact;an entre s,0 >grega el citado autor que ( un sistema jurdico complejo presupone unas reglas, por simples -ue sean, -ue al mismo tiempo -ue fundamentan la pluralidad misma la articulan asignando a cada fuente una determinada posicin en el conjunto 0 )stas reglas vienen esta+lecidas por la onstituci-n" que se instala como norma superior y fuente de las fuentes0 )l principio de jerarqu,a es el ms com;n en cuanto a la formas de articular las relaciones entres las diversas normas de un ordenamiento0 /e:ala >R>6V? R)1)/B14 que (la jerarqu,a normativa es el principal principio rector del entero sistema de fuentes del derecho en el ordenamiento espa:ol0 <a ordenaci-n jerrquica de las normas supone que a cada una de las categor,as o formas de manifestarse la facultad normativa y +ajo las cuales pueden entrar a formar parte del ordenamiento jur,dico se le atri+uye en el mismo (una determinada posici-n de superioridad o inferioridad respecto de las restantesB1%0 Posici-n que" por un lado" condiciona su e*istencia como norma" ya que su validez depende de su no contradicci-n con las normas superiores y" por otro lado" la configura a su vez como condici-n de validez de las normas inferiores0 >dvertimos" que hoy d,a" m*ime en el estado constitucional" es dif,cil encontrar la presencia e*clusiva del principio de jerarqu,a formal de normas" propio del sistema li+eral" muy ligado a la concepci-n de legalidad de la revoluci-n francesa0 <a constituci-n espa:ola en el art,culo .0D consagra el principio de jerarqu,a normativa0 De+e indicarse que este principio no o+edece al contenido" pues no e*isten contenidos superiores o inferiores" sino ;nicamente formas jur,dicas organizadas jerrquicamente en tArminos de supra y su+ordinaci-n0 )n este sentido" se puede decir que el principio de jerarqu,a es un mAtodo de ordenaci-n de las normas de carcter vertical" atendiendo a criterios de estricta su+ordinaci-n de unos poderes
B1D

/)RR>?3" LosA <uis #BFFD'" De las fuentes del sistema al sistema de fuentes0 Revista de la Eacultad de Derecho de la 5niversidad de 6ranada0 ?R %" BFFD0 p0 1.$0 B1& 3773" =gnacio de #BFF1'" Derecho 'onstitucional0 Cistema de %uentes 0 GH reimpresi-n0 )dit0 >riel" /0>0 !arcelona" )spa:a" p0 G$0 B14 Manuel0 >R>6V? R)1)/" Manuel #coordinador' et allia0 #BFF1'" "emas bsicos de Derecho 'onstitucional" Madrid:0 )dit0 =8=7>/" 7omo =" p0BD.0 B1% !>/7=D>" ER>? =/ 3 L" y R)Q5)L3 L5>? <5=/ #1...'" 'uestionario comentado de Derecho 'onstitucional MEl sistema de fuentes y la jurisdiccin constitucional " BH0 )dici-n" !arcelona: )ditorial >riel9Derecho" p0 $$0

normadores a otros" por lo que es una jerarqu,a formal0 )s caracter,stico" e*pone de 3773B1$" que haya una clara diferenciaci-n de los nom+res #ley" decreto" orden" etc0'" asignando una denominaci-n en e*clusiva a cada clase de normas seg;n el -rgano de que procedan o el procedimiento necesario para su apro+aci-n0 omenta >R>6V? R)1)/B1G que la vulneraci-n de la jerarqu,a normativa puede producirse de dos modos: formal o materialmente0 )ntendemos que hay violaci-n formal cuando se viola la norma de producci-n de normas" por ejemplo" un -rgano inferior legisla so+re cuestiones propias de un -rgano superior" o cuando el -rgano normador no cumple con los procedimientos esta+lecidos0 May violaci-n material cuando una norma inferior es incompati+le o contradictoria con una norma superior0 <a consecuencia es que tales normas" al producirse la violaci-n" de+en ser anuladas y e*cluidas por tanto del ordenamiento jur,dico B1.0 ?o o+stante" de+ido a la pluralidad de fuentes y de -rganos normadores" la onstituci-n introduce otro principio" el principio de competencia" que de+e articularse con el principio de jerarqu,a formal0 )s el caso que hay materias espec,ficamente especiales" calificados as, por la onstituci-n@ adems que hay una distri+uci-n territorial del poder" por lo que puede decirse que se instala una especie de ordenaci-n por contenidos y horizontal0 )sto o+liga a una articulaci-n entre am+os principios: jerarqu,a y competencia0 )scri+e D) 3773BBF que (distribucin de materias y jerar-ua formal son criterios -ue pueden coexistir en un mismo ordenamiento e incluso en un mismo ni#el jerr-uico 0 )l principio de competencia consiste en atri+uir a una clase determinada de normas la regulaci-n de una materia espec,fica0 >R>6V? R)1)/BB1 se:ala que este principio (junto al principio de jerar-ua;fuentes, es uno de los principios rectores del sistema de fuentes en el ordenamiento espaKol 0 Por supuesto" lo mismo acontece en el resto de pa,ses =+eroamericanos" por ejemplo" art,culo DD% numerales 1J" BJ" y &J R!8@ en olom+ia art,culos BD$ y B&1 de la arta Pol,tica0 )ste principio opera en el sentido que otras normas que invadan su (materia o su (competencia son materialmente invalidas y formalmente de+e ser declarada su invalidaci-n Puede notarse que la invalidaci-n de la norma no se fundamenta en que contradiga la norma espec,fica" sino por el hecho de invadir una materia o competencia que es ajena" aun cuando en su contenido no la contradiga0 )l vicio de la norma invasora es de incompetencia" pues est regulando una materia que le es impropia0
B1$

D) 3773" =gnacio #BFF1'" Derecho 'onstitucional0 Cistema de %uentes0 GH reimpresi-n0 o+0 cit0 p0 GG0 B1G >R>6V? R)1)/" Manuel #coordinador' et allia! "emas bsicos de Derecho 'onstitucional" o+0 cit0 p0 B&10 B1. Puede o+servarse en el ejemplo de violaci-n formal del principio de jerarqu,a que de hecho se est dando" en el caso de -rgano inferior legisla so+re cuestiones del -rgano superior" una violaci-n de la competencia" pues est invadiendo competencias propias de otro -rgano0 )sto demuestra lo necesario de la articulaci-n del principio de jerarqu,a con el principio de competencia0 BBF D) 3773" =gnacio #BFF1'" Derecho 'onstitucional0 Cistema de %uentes0 o+0 cit0 p0 .1 BB1 >R>6V? R)1)/" Manuel #coordinador' et allia! "emas bsicos de Derecho 'onstitucional" o+0 cit0 p0 B&B0

Puede verse que en interpretaci-n del principio de competencia o de distri+uci-n de materias las relaciones entre normas no dependen de su forma" sino de su contenido0 >s, que si un -rgano se ocupa de la materia que le ha sido asignada a otro" produciendo una norma que invade la materia" tiene causa de nulidad" pero en todo caso prevalece la norma del -rgano facultado o competente" por lo que dice que su norma tiene (resistencia a la derogaci-n frente a las dems" cualidad que le viene en raz-n de la materia que le ha sido asignada" lo cual no tiene que ver con la forma0 >s, que los efectos de (resistencia e (invalidaci-n" podr darse entre normas de rango igual o distinto BBB0 >lgunos autores argumentan acerca de otros principios en cuanto al sistema de ordenaci-n de las fuentes BBD0 5no de ellos se define como el principio de la reser#a" que consiste en (-ue ciertas materias slo pueden ser reguladas por cierta clase de normas, y no por otras, sin -ue ello excluya -ue esas normas puedan ocuparse de materias distintas 0 >grega el autor in comento que a (diferencia de lo -ue ocurre con el sistema de distribucin de competencias, la norma a cuyo fa#or se establece la reser#a ostenta el monopolio de la materia de -ue se trate, pero sigue conser#ando la potestad de regular tambi/n otras distintas0 Por ejemplo" lo esta+lecido en el art,culo G101 relativos a los derechos fundamentales y de las li+ertades p;+licas )0 )n la onstituci-n 8enezolana en el art,culo BFD se reserva las leyes orgnicas lo relativo a la organizaci-n de los poderes p;+licos o para el desarrollo de los derechos constitucionales0 )ntre otros est la regulaci-n del recurso de amparo #art0 B$'" del recurso de ha+eas data #art0 BG' y otras materias ms" que la onstituci-n le asigna estricta reserva legal0 )n la onstituci-n olom+iana se regula e*presamente este asunto en los art,culos e*pres141" 14B y 14D0
!><>65)R ><<)LV?BB& argumenta que la interpretaci-n constitucional del

concepto de reserva de ley de+e hacerse atendiendo a este significado de la ley en el ordenamiento espa:ol0 ?o de+e vincularse e*clusivamente a una reserva de procedimiento" sino que de+e ampliarse al concepto de ley como e*presi-n del sentido formal de la democracia" como articulaci-n del pluralismo y garant,a de la participaci-n de las minor,as en los procesos normativos BB40 3tro de los principios
BBB

=+,dem" p0 .B0 =!SD)M p0 B&& arguye acerca del principio de la especialidad procedimental 0 D) 3773" =gnacio #BFF1'" Derecho 'onstitucional0 Cistema de %uentes0 o+0 cit0 p0 .F argumenta acerca del principio de reser#a0 fr0 PArez Royo" L0 PPR)O R313" Lavier #1.GG'" Las fuentes del Derecho" &H0 )dic0 Madrid: )ditorial 7ecnos0 olecci-n temas clave de la constituci-n espa:ola0 pp0 $D9G&0 BB& !><>65)R ><<)LV?" Erancisco #BFFD'" Euentes de derecho" espacios constitucionales y ordenamientos jur,dicos0 Revista )spa:ola de Derecho onstitucional0 ?R %." >:o BD0 /ep9Dic0 BFFD" o+0 cit0 p0 BFB0 BB4 )n 8enezuela" lamenta+lemente" en decisi-n de fecha del 7/L" respecto a la ley reguladora del poder judicial" en espec,fico del 7ri+unal /upremo de Lusticia" ha e*presado que la <ey 3rgnica es s-lo una calificaci-n y que la mayor,a calificada s-lo es e*igi+le para su derogaci-n" esa interpretaci-n acomodaticia" permite que la mayor,a simple parlamentaria aprue+e materias tan delicadas que le posi+iliten el manejo y control de los poderes" lo cual a nuestro entender violenta el principio democrtico de respeto a las minor,as y de la participaci-n en la ela+oraci-n desorden normativo0 SALA CONSTITUCIONAL DE VENEZUELA. Sentencia N 34, de fecha 26 de ener 2!!4, e"#ediente N !3$2%!&, 'a(i)trad # nente * )+ '. de,(ad Ocand , C n -a)e en , ) ar(./ent ) e"#.e)t ), e)ta Sa,a C n)tit.ci na, reitera 0.e, c nf r/e
BBD

que se e*presan" aun cuando muy similar al anterior" es el principio de especialidad procedimental0 /e dice que hay especialidad procedimental cuando hay acotamiento de materias" atri+uci-n de Astas a tipos de normas distintas y diferenciaci-n de estos tipos de normativos por medio de sus respectivos procedimientos de ela+oraci-n y apro+aci-n BB%0 Puede o+servarse que el criterio que se emplea es s-lo el de reserva de procedimiento" como es en >lemania" prescindiAndose del principio democrtico en la ela+oraci-n" formaci-n y apro+aci-n de la ley0 )n este sentido de+emos compartir los criterios de !><>65)R ><<)LV? en cuanto a que la onstituci-n asume el rol" en materia jur,dica" de fuente del derecho y fuentes de fuentes0 )llo se da so+re la +ase de tres rasgos distintivos: a' <a unidad: el ordenamiento jur,dico requiere que haya una norma o un conjunto normativo en torno al cual se construye la unidad del ordenamiento porque en Al se definen las condiciones de producci-n #y" por tanto" de validez' del resto de las normas" +' la coherencia: el ordenamiento tienen que dar respuesta jur,dica a los pro+lemas jur,dicos y lo que tiene que hacer en congruencia con esas condiciones de producci-n definidas so+re la +ase del principio de la unidad" c' la plenitud: el ordenamiento tiene que dar respuesta a todos los pro+lemas jur,dicos y por tanto" aunque no tenga todas las respuestas s, tiene que tener los medios para determinar esas respuestas cuando sean necesarias #lo que tam+iAn de+e hacerse de acuerdo con las condiciones de producci-n e integraci-n definidas so+re la +ase del principio de unidad'BB$0 >s, tenemos" que la onstituci-n no s-lo determina directa o indirectamente las fuentes del derecho" sino que se configura como la primera de las fuentes" al incorporar al ordenamiento normas" de diferente naturaleza" cuya aplicaci-n est garantizada jurisdiccionalmenteBBG0 May pues una e*igencia de aplicaci-n directa y por tanto es judicia+le la e*igencia del cumplimiento de lo dispuesto en ella0 Puede
a, 11 art2c., 2!333 de 11 ,a C n)tit.ci4n33 5i(ente, n e) nece)ari e, 5 t fa5 ra-,e de ,a) d ) tercera) #arte) de , ) inte(rante) de ,a A)a/-,ea Naci na, #ara dar inici a ,a di)c.)i4n de , ) #r 6ect ) de ,e6e) r(7nica) in5e)tida) de ta, car7cter # r ca,ificaci4n c n)tit.ci na, 0.e #retendan / dificar ,e6e) r(7nica) 5i(ente), entre , ) 0.e )e enc.entra e, #r 6ect de Le6 Or(7nica de, Tri-.na, S.#re/ de *.)ticia, 6, ad5ertid e, )i,enci en ,a n r/a c ntenida en e, referid art2c., 2!3, re)#ect de ,a /a6 r2a #ar,a/entaria re0.erida #ara ,a )anci4n de c.a,0.ier ,e6 r(7nica, e)t+ n in5e)tida c n ta, car7cter # r ,a C n)tit.ci4n de %&&&, dec,ara 0.e, de ac.erd c n , e)ta-,ecid en , ) art2c., ) 2!& de ,a N r/a 8.nda/enta, 6 %2! de, 9e(,a/ent Interi r 6 de De-ate) de ,a A)a/-,ea Naci na,, c.6a :,ti/a ref r/a f.e #.-,icada en ;aceta Oficia, E"tra rdinari , n< =.66>, de, %!.%!.!3, )er7 nece)aria ,a /a6 r2a a-) ,.ta de , ) inte(rante) de ,a A)a/-,ea Naci na, #re)ente) en ,a re)#ecti5a )e)i4n #ara ,a )anci4n de ,a) ,e6e) r(7nica) c nte/#,ada) en e, art2c., 2!3 de ,a C n)tit.ci4n de ,a 9e#:-,ica ? ,i5ariana de Vene@.e,a, c.a,0.iera )ea ). cate( r2a. A)2 )e decideA. BB% >R>6V? R)1)/" Manuel #coordinador' et allia0 7emas +sicos de Derecho onstitucional0 7omo =0 o+0 cit0 p0 B&& BB$ !><>65)R ><<)LV?" Erancisco #BFFD'" Euentes de derecho" espacios constitucionales y ordenamientos jur,dicos0 Revista )spa:ola de Derecho onstitucional0 ?R %." >:o BD0 /ep9Dic0 BFFD0 entro de )studios Pol,ticos y onstitucionales0 o+0 cit0 pp0 1G$91GG BBG =!SD)M" p0 BFF0

mirarse" tam+iAn" que en la onstituci-n espa:ola se crea la jurisdicci-n constitucional0 omo e*presa PPR)O R313BB. desde el punto de vista del Derecho positivo se esta+lece en el art,culo 1%& constitucional que las sentencias del 7ri+unal onstitucional tienen valor de cosa juzgada" y la <ey 3rgnica del 7ri+unal onstitucional en su art,culo DG01 determina que las decisiones del 7ri+unal onstitucional vincular a todos los poderes p;+licos y producir efectos generales desde su pu+licaci-n en el !3)0 )n 8enezuela en el art,culo DD% R!8 se esta+lece que las interpretaciones que esta+lezca la /ala onstitucional so+re el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para todos los tri+unales de la Rep;+lica0 )n este sentido" la sentencia constitucional se convierte en fuente de derecho privilegiada" por ser aplicaci-n e interpretaci-n inmediata de la constituci-n0 )s fuente de fuentes porque organiza y esta+lece las relaciones entre las normas y entre los diversos ordenamientos0 omo e*presa = de 3773 BDF (la onstituci-n" en efecto" se ocupa e*tensamente de la ley y de las normas con rango de ley" esto es" de los decretos9leyes" los decretos legislativos y los tratados internacionales" cuyos procedimientos de ela+oraci-n regula detalladamente adems de determinar su posici-n en el ordenamiento jur,dico0 >dems" en el art,culo B constitucional se esta+lecen los criterios +sicos de la distri+uci-n del poder normativo entre el )stado y las comunidades aut-nomas0 )n cuanto al sistema internacional" con miras en el sistema comunitario europeo" en el art,culo .D se a+re la posi+ilidad de autorizar tratados que atri+uyan a entes supranacionales el ejercicio de las competencias esta+lecidas en la onstituci-n0 >s, es" que hay una ordenaci-n de las fuentes0 )n olom+ia y 8enezuela ya hemos se:alados que se reconocen competencias a -rganos regionales y municipales" los cuales podrn legislar so+re sus competencias0 Pero" tam+iAn" como fuente directa y aplica+le del derecho" como norma suprema y como fuente de fuentes" las normas restantes de+en interpretarse conforme a la onstituci-n0 >s, las cosas" el juez en el caso concreto de+e e*aminar el sistema de fuentes y las particularidades del caso0 5n primer e*amen" es si los datos fcticos alegados por las partes y que fueron o+jeto de prue+a" pueden ser su+sumidos en las normas que fundamentan su pretensi-n procesal0 8erificar si el ordenamiento contiene normas #aunque no hayan sido alegadas por las partes: iura no#it curia' que atri+uyen a los hechos alegados las consecuencias jur,dicas que las partes han pedido0 >s," tras el conocimiento de los hechos alegados y de las consecuencias jur,dicas perseguidas" el juzgador de+e e*aminar la e*istencia" vigencia" validez y significaci-n de las normas jur,dicas que sean atinentes al supuesto fctico planteado0 Para realizar esta la+or se de+e acudir al sistema de fuentes" partiendo de la ordenaci-n constitucional como fuente de fuentes0 /i realizada esta la+or" el litigio puede terminar aqu, si el juzgador llega a las siguientes conclusiones: a' Que el ordenamiento no concede la consecuencia jur,dica pretendida o la niega en a+soluto" por ejemplo" que se pida" la persona
BB. BDF

PPR)O R313" Lavier0 #1..G'" <as fuentes del Derecho o+0 cit0" o+0 cit0 p0 &G0 D) 3773" =gnacio de #BFF1'" Derecho 'onstitucional0 Cistema de %uentes" o+0 cit0 p0 G&0

sea condenada a contraer matrimonio so+re la +ase de una promesa matrimonial@ +' Que el ordenamiento no concede la consecuencia jur,dica pretendida con +ase de los hechos alegados0 Por ejemplo" que el actor pretenda que se declare la nulidad del contrato alegando la incapacidad del menor #art,culo 11&4 venezolano9 1$&4 '0 )s claro que el juicio contin;a si los hechos alegados pueden dar lugar a la consecuencia jur,dica perseguida" si ellos se esta+lecen en el litigio como ciertos0 )l segundo e*amen" de+e ser acerca de la constitucionalidad de la norma aplicar" si est que+rantando disposiciones o principios constitucionales" pues en >mArica <atina" se acoge el control difuso" el juez como garante de la onstituci-n" puede por petici-n de parte o de oficio" desaplicar o inaplicar dicha norma0 )n )spa:a se tiene el control concentrado y hay una figura para que es la cuestin de inconstitucionalidad" que se puede plantear como incidente en el proceso0 )n tercer lugar" on +ase en las operaciones anteriores se ha+r o+tenido un conjunto de afirmaciones de hechos verificadas o tenidas por ciertas0 >qu, de+e esta+lecerse las relaciones que regula el derecho0 )s decir" adems de resolver la cuesti-n de la e*istencia de los hechos" el juez ha de apreciar tam+iAn su esencia" su entidad o significaci-n jur,dica0 De+e tenerse en cuenta que la interpretaci-n del acto o negocio jur,dico no es una cuesti-n de hecho" sino de significado y alcance0 /e esta+lece la su+sunci-n de ese conjunto de hechos jur,dicamente calificado en el supuesto fctico de la norma o normas0 >dvertimos que la premisa mayor la ela+ora el juez0 ?o tiene vinculaci-n a las normas alegadas por las partes0 /u vinculaci-n es con los hechos alegados y pro+ados0 Realizada la su+sunci-n el juez" en el supuesto ms simple" s-lo tiene que ordenar se produzca en el caso concreto la consecuencia jur,dica0 /o+re este aspecto volveremos en pginas posteriores en el momento de tratar la motivaci-n0 2.5.2.2. .e:ional

)n los pa,ses =+eroamericanos funciona una especie de federalismo o semi9 federalismo muy sui generis" por ejemplo" en )spa:a las omunidades >uton-micas" en 8enezuela los )stados" en >rgentina las Provincias" en olom+ia los Departamentos0 <as constituciones formulan la distri+uci-n del poder territorial y atri+uyen competencias espec,ficas y concurrentes a los -rganos aut-nomos regionales0 )n estas entidades aut-nomas funcionan cuerpos legislativos para regular sus competencias0 Por ejemplo" <ey de Presupuesto Regional0 )s decir" tiene potestad legislativa" en su m+ito territorial" para las cuestiones que son materia de su competencia0 )s o+vio" que en los pa,ses en donde estA esta+lecida esta distri+uci-n de poderes en caso de conflicto entres normas nacionales y regionales" lo primero que tiene que mirarse es el nivel de competencia atri+uida constitucionalmente" porque puede acontecer que el nivel nacional invada la esfera de competencia regional en cuyo caso es esa norma inconstitucional" y de+e aplicarse prevalentemente la norma regional0 )s evidente" que los jueces locales no pueden conocer todo el derecho regional" salvo el de+er de conocer la legislaci-n regional en donde ejercen su jurisdicci-n" de suerte" que en casos que se alegue

legislaci-n de otras regiones" en tales casos es vlida la prue+a del derecho regional cuando se alega0 uesti-n que para el juez no le es dif,cil verificar0 2.5.2.3. >unicipal o local

)n el proceso de democratizaci-n que ha ocurrido en los ;ltimos a:os en =+eroamArica" una de las tareas pol,ticas que se formularon fue la de descentralizar el poder y transferir competencias a los niveles regionales y municipales0 <os Municipios que atienden la vida cotidiana local tienen +ajo su competencia diversidad de materias: trnsito ur+ano" planificaci-n ur+ana" impuesto municipales" espectculos p;+licos" salud" educaci-n" etc0" que regulan a travAs de sus formas propias legislativas: ordenanzas" leyes municipales" estatutos o reglamento municipales0 )n 8enezuela" se hace mediante las ordenanzas municipales y se pu+lica en la 6aceta 3ficial Municipal0 )n cuanto al conocimiento y prue+a del derecho se aplican los mismos criterios empleados para los niveles regionales0 )s evidente" que los jueces locales no pueden conocer todo el derecho municipal dado que es mayor la cantidad de municipios" s-lo tienen el de+er de conocer la legislaci-n municipal en donde ejercen su jurisdicci-n@ de suerte" que en casos que se alegue legislaci-n de otros municipios" en tales situaciones es vlida la prue+a del derecho municipal cuando se alega0 uesti-n que para el juez no le es dif,cil verificar0 2.5.3. -l derecho e?tran1ero /i +ien es cierto que el juez de+e conocer el derecho nacional" no est o+ligado a conocer el derecho e*tranjero0 De manera que si las partes e*igen la aplicaci-n del derecho e*tranjero" es necesario pro+arse la e*istencia y su aplica+ilidad en el caso concreto0 omenta el autor D)8=/ ) M>?DS>BD1 que: La mayora de autores aceptan -ue las normas extranjeras pueden ser objeto de prueba y tema de /sta, no obstante -ue en algunos pases se le otorga al jue libertad para in#estigarlas oficiosamente1 con todo, donde esto ocurra no desaparece la con#eniencia para el interesado de aportar la prueba1 a fin de e#itar -ue por falta de medios o de acti#idad del funcionario deje de establecerse0 <a mayor,a de autores se muestra a favor de que el derecho e*tranjero se la atri+uya la naturaleza de hecho" fundamentando dicho razonamiento en la dificultad prctica que entra:a para el juez nacional conocer las leyes e*tranjeras" as, como en el hecho de que " su+jetivamente" es a las partes a quienes interesa pperjudicia su aplicaci-nBDB0
BD1 BDB

D)8=/ ) M>?DS>" M0 #1..D'" "eora .eneral de la &rueba Judicial" o+0 cit0 tomo =" p0 1.G0 ><3?/3 5)8=<<>/ />1R3<" Laume" #BFF&'" Las normas jurdicas como objeto de prueba " o+0 cit0 p0 &D0

)n el derecho espa:ol" concretamente en el art,culo BG10B1 se esta+lece: (El derecho extranjero deber/ ser probado en lo -ue respecta a su contenido y #igencia, pudiendo #alerse el tribunal de cuantos medios de a#eriguacin estime necesarios para su aplicacinBDD0 )n >lemania" el tratamiento procesal del derecho e*tranjero" conforme se regula en el art,culo B.D OP3" el derecho e*tranjero" el derecho consuetudinario y el derecho estatutario s-lo sern o+jeto de prue+a en el caso en que el juez los desconozca0 <a doctrina moderna ha e*presado" prcticamente e*iste consenso so+re este aspecto" que no es preciso alegar la norma de conflicto" ni la ley material e*tranjera a que remite0 <o que es preciso introducir en el proceso en el momento procesal oportuno son los puntos de cone*i-n que justifican la aplicaci-n de la norma de conflicto0 )stos puntos de cone*i-n" tales como nacionalidad" el domicilio" el lugar de la situaci-n de la cosa litigiosa" e lugar del cumplimiento" etc0" son hechos que de+en pro+arse o que de+e darse por pro+ados por admisi-n de la parte contrariaBD&0 )n el art,culo G del -digo de Procedimiento ivil venezolano se esta+lece que en los casos de aplicaci-n del Derecho =nternacional Privado" los jueces atendern primero a los tratados p;+licos de 8enezuela con el )stado respectivo en cuanto al punto en cuesti-n0 )ntre esos tratados que hace alusi-n la norma in comento y que est o+ligada 8enezuela" tenemos los tratados de Derecho =nternacional Privado de Montevideo" de los a:os 1G.. y 1.&F" en donde se incluyen las siguientes reglas generales: >rt,culo 1R: <as leyes de los )stados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes" ya sean nacionales o e*tranjeros" las personas interesadas en la relaci-n jur,dica de que se trata0@ >rt,culo BR <a aplicaci-n ser hecha de oficio por el Luez de la causa" sin perjuicio de que las partes puedan alegar y pro+ar la e*istencia y convenio de la ley invocada0 1 el de la Ma+ana" u+a" llamado el -digo de !ustamante" firmado en 1.BG y ratificado por 8enezuela en 1.DB" aun con reservas" pero que en nuestra tradici-n ha demostrado plena adhesi-n a las reglas especiales so+re la prue+a de las leyes e*tranjeras0 )n otros pa,ses se esta+lece la necesidad que en el proceso aparezca la copia de la ley e*tranjera" de oficio o a petici-n de parte0 <a copia total o parcial de la ley e*tranjera de+er e*pedirse por la autoridad competente del respectivo pa,s la cual ser autenticada ante funcionario diplomtico de la naci-n BD40
BDD

)n =talia" en el 'odice di &rocedura 'i#ile el art,culo 1G dispone (LRaccertamento della legge straniera G compiuto dRufficio dal giudice! A tal fine -uesti puS a##alersi, oltre che degli strumenti indicati dalle con#en ioni interna ionali,di informacin ac-uisite per tramite del 5inisterio di gra ia e giusti ia1 pu altresi interpellare esperti e istitu ioni speciali ate 0 BD& M5N3O" />!>7P" <uis #BFF1'" %undamentos de &rueba Judicial! LE' ()*+++" o+0 cit0 p0 11&0 BD4 )n el -digo de Procedimiento ivil olom+iano en el art,culo 14G se hace esa e*igencia0

7am+iAn tenemos la onvenci-n =nteramericana Kcele+rada en Montevideo el G de mayo de 1.$.9 so+re recepci-n de Prue+as en el )*tranjero 9ratificada por )cuador" hile" Paraguay" 5ruguay" Per;" osta Rica" MA*ico" 6uatemala" )l /alvador" 8enezuela" Panam y >rgentina9@ <a onvenci-n =nteramericana so+re artas Rogatorias 9ratificada por )cuador" hile" Paraguay" 5ruguay" Per;" osta Rica" MA*ico" Monduras" 6uatemala" )l /alvador" 8enezuela y >rgentina@ y la onvenci-n =nteramericana so+re Derechos Mumanos@ son aplica+les en el proceso venezolano0 )n general" la jurisprudencia ha dicho en cuanto a la acreditaci-n que puede ser de las ms variadas formas: a'>sistencia judicial e*tranjera con +ase a alg;n convenio internacional" +' ertificado del -nsul del )stado donde discurre el proceso" y c' Dictamen" ya sea de un e*perto en derecho e*tranjero" ya de un =nstituto de derecho comparado0 2.5.5 . Los tratados= acuerdos " con!enios internacionales

/e pueden mirar varias vertientes con relaci-n estos instrumentos de regulaci-n entre pa,ses0 Primero" tenemos lo relativo a los derechos humanos" estos tratados" acuerdos y convenios internacionales" en virtud de normas constitucionales llegan a ser parte de la legislaci-n nacional" por ejemplo en 8enezuela en los art,culos BB y BD" en olom+ia en los art,culos .D y .&0 )n segundo lugar" los tratados" acuerdos y convenios +ilaterales con relaci-n a materias espec,ficas" por ejemplo" en cooperaci-n judicial en materia civil y mercantil" cooperaci-n informativa" cooperaci-n en investigaci-n criminal" etc0 )n estos casos adquieren vigencia una vez que hayan pasado por el procedimiento de validez previstos en sus constituciones0 )n tercer lugar" constituidos por )stados etc0" a los cuales se les esta+lecer regulaciones adherentes0 la conformaci-n de organismos supranacionales so+eranos" por ejemplo" M)R 3/5R" Pacto >ndino" asigna ciertas competencias so+re las cuales pueden y son o+ligatorias para los )stados miem+ros o

)n estos casos" a pesar de que forman parte de la legislaci-n interna por mandato constitucional" quien alegue de+e demostrar la e*istencia y vigencia de dichas normas@ esto no e*cluye" en todo caso" al juez por cuanto Aste tiene o+ligaci-n de aplicarlas una vez que han sido alegadas como vigentes" por tanto de+e verificar" tam+iAn" su e*istencia y vigencia0 /u situaci-n de verificaci-n es ante anciller,a o Ministerio de Relaciones )*teriores y 6aceta 3ficiales en donde hayan sido pu+licados estos tratados o acuerdos0 2.5.6. La costumbre <a costum+re" seg;n lo doctrina" consiste en la o+servancia repetida y uniforme de una regla de conducta" cumplida por los miem+ros de una comunidad social" con la convicci-n que responde a una necesidad jur,dica 9 opinio iuris seu

necessitatis90 /eg;n esa definici-n para que la costum+re tenga efectos jur,dicos" es necesario: a' que sea una prctica general" uniforme y constante o imperar durante un cierto tiempo@ +' que haya en la comunidad o colectividad la convicci-n de su necesidad jur,dica0 May que distinguir las dos perspectivas normales de la costum+re" pues en una caso figura como fuente de derecho y" en otra" cuando se trata de usos sociales" conductas normales" opera como m*ima de e*periencia" +ien para fortalecer una presunci-n" +ien para fundamentar argumentativamente la aplicaci-n de alg;n principio factual" por ejemplo" principio de la normalidad" principio de la apariencia0 =nteresa en este ep,grafe como fuente de derecho0 Para evaluarla como hecho que de+e ser pro+ado en juicio" necesariamente de+e tenerse en cuenta su definici-n y su relaci-n con la realidad social" por tanto de+e valorarse: a' que se trate de hechos uniformes" p;+licos" reiterados por un largo tiempo" +' que tenga aceptaci-n social por una convicci-n social que tales hechos son necesarios para la convivencia social y el trfico jur,dico0 omo veremos ms adelante tiende a confundirse en la prctica con hecho notorio" cuesti-n que es errada pues le hecho notorio no puede referirse a normas i a la costum+re" pues" de alguna forma la costum+re viene a ser una especie de norma social con carcter jur,dico0 )l maestro venezolano D3M=?= = e*presa+a que la costum+re de+,a pro+arse" +ien con decisiones de los tri+unales o con hechos que hayan formado prctica en el comercioBD%0 )sta opini-n concuerda con lo que esta+lece nuestro ordenamiento legal que dispone que para que pueda recurrirse a la costum+re como fuente de derecho de+e ser autorizada por la ley0 De+e tenerse en cuenta que en la legislaci-n venezolana" en muy raras y espec,ficas ocasiones la costum+re figura como fuente" por ejemplo" en el -digo ivil en los art,culos: el %G& en materia de medianer,a@ el 101%F en contratos@ el 10%1B" que se refiere a las reparaciones menores en los contratos de arrendamiento@ el 10%&% en contratos de o+ras@ el 10$B% en comodato o prAstamo de uso@ en el los casos contemplados en el -digo de omercio en los art,culos ." %." 1FG" 11B" 1%$ y otros BD$0 Pero" no e*iste una regulaci-n normativa que e*ija la prue+a o la haga innecesaria" de manera que s, es contradicha por la parte" el juez de+e aceptar su verificaci-n e incluso en caso de dudas podr inquirirla de oficio0 De+e o+servarse que la costum+re en la doctrina nacional se toma con un hecho0 De lo esta+lecido en nuestra doctrina y jurisprudencia de considerar a la costum+re como un hecho" se desprenden consecuencias importantes: a' Que alegada en juicio de+e ser pro+ada" el juzgado no est en la o+ligaci-n de conocerla0
BD%

)s frecuente que la costum+re sea referida a actividades para cuyo ejercicio son precisos conocimientos especializados Kpero comunes9 como son mercantiles" agrarios" mercado in mo+iliario" etc0 BD$ )n )spa:a en el -digo ivil se tiene: art,culo 4$F servidum+re de paso" art,culo 4$1 servidum+re de medianer,a" art,culo 4G$ desagTe de edificios" art,culo 14GF reparaciones en arrendamientos ur+anos" art,culo 1BG$ interpretaci-n de contratos" y otros en arrendamientos de predios r;sticos0

+' Que de+e alegarse en el li+elo de la demanda o en su contestaci-n" pues de lo contrario ser inaprecia+le en la sentencia0 c' Que puede pro+arse por todos los medios0 d' Que de+e tenerse en cuenta la vigencia de la costum+re cuando los hechos que la constituyen ocurrieron0 e' Que es de li+re apreciaci-n de los jueces de instancia0 f' Que de+e pro+arse que los hechos que constituyen la costum+re son uniformes" p;+licos" reiterados por un largo tiempo y ejecutados en la rep;+licaBDG0 )n todo caso de+e e*aminar el tipo de costum+re y su conocimiento" porque puede ocurrir que estA e*enta de prue+a: a' Por admisi-n de las partes" siempre que no sea contrario al orden p;+lico" +' por notoriedad" teniendo que ser a+soluta y general" en cuyo caso se aplica los principios del hecho notorio" c' cuando el juez conoce la costum+re" pues en este caso es de+er de Al aplicarla" pues forma parte de las fuentes del derecho0 )n cuanto a los mecanismos para acreditar la costum+re en proceso" de+emos partir que una costum+re es un hecho social0 )n este sentido" esa costum+re es practicada por un grupo social determinado" de manera que la fuente directa son los miem+ros de ese grupo social" lo que significa que es un medio id-neo la testifical0 7am+iAn esas costum+res quedan registradas en diversos tipos de documentos" desde las cr-nicas de la ciudad o del lugar" los historiadores" por reconocimiento de legislaci-n local" de suerte que la v,a documental tam+iAn es medio id-nea para su demostraci-n0 ?o se de+e descartar la prue+a pericial para acreditar la e*istencia de la costum+re" para lo cual son aptos profesionalmente los soci-logos" los historiadores" los literatos locales" los cronistas0

BDG

L5R=/PR5D)? =>0 7/L0 /><> D) >/> =V? /3 =><" /entencia ?J G1." e*pediente ?J FD9 4$F" de fecha 1%C1BCBFFD" Magistrado Ponente: >lfonso Rafael 8al+uena ordero ()n el numeral aB` del mencionado apitulo 8 del escrito de promoci-n de prue+as" con el mismo o+jeto de desvirtuar la prescripci-n" el actor produjo desde el aD` al a4D` cuarenta y ocho #&G' Reci+os de Pago de su salario semanal devengado durante el a:o 1..G" correspondiendo el ?R a4D` a la semana de tra+ajo comprendida desde el 1$ al BD de diciem+re de ese a:o 1..G0 8ale la misma valoraci-n para Astos que la dada por el 7ri+unal al signado aB` en raz-n de que estn comprendidos dentro de los que la parte demandada en su diligencia del 1$ de septiem+re de 1... dice que aimpugna su autenticidad`0 <o que no se corresponde con la formalidad legal para atacar Aste tipo de instrumento y as, se decide0 De+e acotar as, mismo el juzgador que seg;n su e*periencia com;n a que lo faculta el art,culo 1B del -digo de Procedimiento ivil" es costum+re y uso en gran porcentaje de empresas" esta+lecimientos y patronos como personas naturales" el utilizar el tipo o modalidad de Reci+os o /o+res de Pago de /alario a los que se refiere la prue+a" siendo la costum+re y el uso fuente para resolver asuntos la+orales seg;n el literal ad` del art,culo %F de la <ey 3rgnica del 7ra+ajo y as, se decide" ms a;n cuando en el presente caso el demandado ha admitido e*presamente la relaci-n la+oral que lo un,a con el actor" lo que correspectivamente uno de los elementos esenciales es el pago del salario al tra+ajador0