INTRODUCCIN

El problema surge cuando una persona sufre un dao que merece ser indemnizado; pero que en el proceso judicial el demandante no ha podido aportar medios de prueba que le permitan esclarecer al Juez con precisin la cuanta, es decir A cu nto asciende el dao! Ante esto, el artculo ""#$ de nuestro %digo %i&il institu'e a la &alorizacin equitati&a del Juez como la herramienta que permitir la liquidacin del dao( )os casos m s comunes referentes a este tema son los accidentes de tr nsito pro&ocados por las empresas de transporte p*blico en las carreteras de nuestro pas, empresas que en su ma'ora son informales, ' en consecuencia adem s de no cumplir con las medidas de seguridad esenciales que les e+ige la le' para poder prestar el ser&icio que realizan, tampoco cumplen con tener el seguro obligatorio de accidentes de tr nsito, quedando sus &ctimas desamparadas en cuanto al cobro de la indemnizacin que les corresponde( Esta realidad ha puesto en e&idencia la necesidad de solucionar un sin n*mero de problemas, especialmente en aquellos casos en los que las &ctimas soliciten una indemnizacin por ejemplo por la p,rdida de un brazo, una pierna, un hijo, una madre, un padre, etc( -i usted fuese abogado de una de estas &ctimas, ' le hiciesen la pregunta, cu nto puedo esperar recibir por esta p,rdida!, .u, le respondera! )a respuesta a esta simple pregunta en nuestro /as es mu' complicada, pues nuestra le' no ha creado tablas ni establecido par metros objeti&os que establezcan criterios de cuantificacin del dao moral, por otra parte nuestro %digo %i&il se basa en un sistema de reparacin integral del dao, ' en el caso de los daos e+trapatrimoniales se limita a ordenar en su artculo "012 que los mismos deben indemnizarse considerando la magnitud ' menoscabo producido a la &ctima ' su familia, es decir, impone un criterio subjeti&o de cuantificacin, dejando en los jueces la tarea de crear reglas que permitan pre&er las indemnizaciones, ' que en muchas ocasiones no son uniformes(

1.CMO HA SIDO ENTENDIDO EL DAO MORAL POR LA JURISPRUDENCIA EN NUESTRO PAS?. PONGA UN CASO CONCRETO DE LA EXPERIENCIA JUDICIALDONDE SE DEMUESTRE LA FORMA COMO ES ENTENDIDO EL DAO MORAL. 1.1 Intro !""#$n.% 3emos considerado &alioso, incidir en el an lisis jurisprudencial determinado de que manera el tema es desarrollado ' aplicado por los magistrados ' si realmente la normati&a ' los conceptos desarrollados en la doctrina nacional contribu'en de una manera adecuada a la administracin de justicia, cuando se trata de definir ' de resarcir el dao moral( 1.& R'(')* +#o,r-.#"*.% En el %digo %i&il de "14$, el dao moral no fue desarrollado de manera ta+ati&a o e+presa, siguiendo la lnea del %digo 5apolenico, en donde se aprecia que el 6erecho %i&il estu&o orientado a la reparacin de daos materiales, ' en &irtud que el dao moral no tiene un contenido patrimonial definido per se, siendo m s bien una pena, no caba en el %digo %i&il; sin embargo, en el artculo $$7$ del %digo de "14$ se estableci una regla relati&amente cercana al dao moral indic ndose que 8En caso de injurias, tiene derecho el que las recibe a pedir una indemnizacin proporcionada a la injuria9( E+isti un reconocimiento tmido o poco firme del dao moral e+tracontractual en el artculo ""21 del %digo %i&il de "0#:, estableciendo la norma que el juez 8puede9 tomar en consideracin al dao moral, es decir, se considero como una potestad o facultad del magistrado pronunciarse o no sobre el dao moral; as por ejemplo, en el artculo ;0< del %digo %i&il en los casos de ruptura de esponsales, el juez podra fijar una indemnizacin por dao moral( En cuanto al dao moral en la responsabilidad contractual, no hubo precisin alguna( Es ilustrati&o los que manifiesta =ernando de >razegnies cuando comenta casos judiciales en los cuales se ha fijado indemnizacin por dao moral; as seala? 8En el caso del juicio planteado por )lorgina @sicA Bresciani Carchena contra %,sar Augusto >horne, el =iscal /once -obre&illa considera que el simple hecho de que el demandado se ha'a negado a cumplir su promesa de matrimonio 8sin que medie justificacin alguna9, da lugar a un 8e&idente dao moral9, comprendido por los artculos ;; @debi decir ;0, sin dudaA ' ""#: del %digo %i&il; lo que significa que &incula el incumplimiento de la promesa de

matrimonio con la responsabilidad e+tracontractual, 'a que tal promesa no es propiamente un contrato( )a %orte -uprema por resolucin de $0 de abril de "0:1, concedi la indemnizacin por dao moral sobre tales bases9( 8Dtro caso de dao moral &inculado al 6erecho de =amilia, pero no es basado en el articulo ;0 @esponsalesA es el que resulta de un matrimonio nulo( )a resolucin de la %orte -uprema de "7 de setiembre ordena a don 3oracio Eirgilio Ealle Bustamante a pagar una indemnizacin por dao moral a doa Fsula Emilde -oto Cartnez con quien estu&o casado, al haberse declarado la nulidad de tal matrimonio( )a corte seala que ha habido mala fe de don 3oracio Ealle, pues contrajo matrimonio con doa Fsula -oto a sabiendas de que se encontraba casado(1 En el %digo %i&il de "012, el dao moral est regulado dentro del conte+to de la Fesponsabilidad %i&il %ontractual est sealada en >itulo GH( Gnejecucin de las obligaciones, del libro EG I )as obligaciones de nuestro %digo %i&il; nace cuando una de las partes inter&inientes de un pacto no cumple con la obligacin que le respecta por &irtud del mismo, razn por el cual causa un dao a la otra parte contratante ' como consecuencia de ello surge la obligacin de indemnizar( >ambi,n ha' mencin e+presa al dao moral en el artculo "014< bajo la descripcin de responsabilidad e+tracontractual( El artculo "014 del %digo %i&il de "012 sobre responsabilidad e+tracontractual, tiene el siguiente te+to? 8)a indemnizacin comprende las consecuencias que deri&en de la accin u omisin generadora del dao, inclu'endo el lucro cesante, el dao a la persona ' el dao moral, debiendo e+istir una relacin de casualidad adecuada entre el hecho ' el dao producido( El monto de la indemnizacin de&enga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao9( 1./ C0*(#.#"*"#$n '0 D*)o.% El estudio de la clasificacin del dao, como en toda clasificacin depende del criterio que se utilice para su distincin( E+isten pues en la doctrina diferentes criterios de clasificacin, apo'ados ' des&irtuados entre s por di&ersos juristas, haciendo alusin por citar un ejemplo, unos a la naturaleza de los bienes afectados ' otros a las consecuencias que origina la afectacin de esos bienes; as tambi,n otros aluden a la certeza del dao ocasionado ' otros a la temporalidad de ,ste;
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.DE TRAZEGNIES, Fernando (1974). Revista de J

ris!r den"ia #er ana, Enero de 197$. N% &'4, !. 7(, en, I)id., !.1*4 (

clasificaciones que en ciertos casos mas que clarificar el asunto, lo enredan mucho mas; es por ello que en aras de una comprensin metodolgica ' principalmente para distinguir los daos que trae a colacin este trabajo de in&estigacin, se tratara la clasificacin mas difundida ' quiz s la mas aceptada @al menos dentro de nuestra realidad jurdicaA que es aquella que considera al dao como patrimonial @material o econmicoA ' no patrimonial @e+trapatrimonial, moral, inmaterial, no econmicoA 5o se trata pues aqu de ahondar en el an lisis de cada uno de los supuestos del dao, pues solo haremos referencia al concepto; nos detendremos tan solo cuando se trate del an lisis del dao moral ' el dao a la persona, por la importancia de ,stos, ' porque es materia del presente trabajo( 1./.1 D*)o P*tr#1on#*0 2 D*)o E3tr*4*tr#1on#*0 (I %omo se deduce de su propia denominacin son daos que se basan en el car cter patrimonial o no patrimonial del perjuicio ocasionado( El primero de ellos alude a aquellos daos que producen una merma o menoscabo &aluable en dinero sobre intereses patrimoniales de una persona; aqu se diferencian claramente dos categora? dao emergente, que es la p,rdida patrimonial efecti&amente sufrida; ' el lucro cesante, que es la renta, ganancia o beneficio que se ha dejado de percibir como consecuencia del dao( -e hace necesario anotar que esta clasificacin del dao, si bien es cierto es la m s difundida, actualmente &iene siendo cuestionada por lo mismo que hace girar al dao en torno al patrimonio, con lo cual resulta difcil ubicar plenamente los derechos de la personalidad, especialmente el de la &ida pri&ada; puesto que cuando se trastoca la &ida pri&ada, la persona aparentemente sufre un dao e+trapatrimonial, pero no se puede negar que ,ste puede traer consigo consecuencias econmicas, como por ejemplo cuando una persona mal intencionada, por tener alguna rencilla con un profesional @un medico por ejemploA comienza a difundir informaciones acerca de su se+ualidad, lo cual hace que los pacientes que regularmente llegaban a su consultorio dejen de hacerlo, ocasionando la p,rdida de sus ingresos ' consecuentemente un agra&io econmico para ,l ' quiz s tambi,n para su familia( En este caso, como bien se puede apreciar, e+iste un agra&io de naturaleza e+trapatrimonial @inmaterialA pero es e&idente que tambi,n se le ha causado un dao econmico( J si queremos ir mas all , podremos afirmar que cuando una persona sufre un dao fsico, ,ste no slo ocasiona un perjuicio en su esfera patrimonial, porque de considerarlo as solamente estaramos considerando la reparacin del dao emergente, diramos que e+iste tambi,n

un dao inmaterial, e+presado por ejemplo cuando al sufrir esta lesin @fractura permanente de la columna a un periodista como consecuencia de un accidente de tr nsito, por ejemploA lo imposibilitara en el futuro de dedicarse a la misma acti&idad, ocasionando el truncamiento de su pro'ecto de &ida, rebasando as los lmites del dao material(& El 6octor %arlos =ern ndez -essarego postula una clasificacin moderna del dao en su artculo 83acia una 5ue&a -istematizacin del 6ao a la /ersona9, clasificacin que creo con&eniente mencionar, pues nos da luces del mbito resarcitorio del llamado dao a la persona? A.% D*)o S!56't#7o8 .ue &endra a ser aquel que afecta el plano de subjeti&idad de la persona, que puede ser natural o jurdica, aunque ,ste autor pone especial ,nfasis en la persona natural puesto que se refiere a daos psicosom ticos ' a la libertad que son esferas propias de ,sta, as establece? 8El dao subjeti&o es el que agra&ia o afecta al ser humano mismoK9 A manera de crtica, diramos que al considerar que el agra&io afecta al ser humano, se est dejando de lado otros supuestos sujetos de derecho e+istentes en nuestro ordenamiento jurdico di&ersos a la 8persona9 como son el concebido ' la denominada 8persona jurdica irregular9, que tambi,n pueden ser pasibles de daos a ser indemnizados( )a denominacin 8dao subjeti&o9, por su amplitud, comprende no slo el dao a la persona natural sino tambi,n el inferido al concebido( 5o obstante, a la e+presin 8dao a la persona9 se ha impuesto en la doctrina sin que e+ista ninguna dificultad terica para incluir el dao causado al concebido( D'ntro '0 *)o (!56't#7o t'n'1o(8 *9 D*)o 4(#"o(o1-t#"o(I Aquel que recae en la esfera psicolgica 'Lo som tica del sujeto, que son aquellas que determinan la 8salud9 del mismo( 6ebe sealarse que la 6octrina concibe a la 8-alud9 como un estado de equilibrio 8psicosom tico9 en un espacio temporal determinado( Este puede consistir a su &ez en un?

.- E+ Dr. J an ,ora+es Godo, en s +i)ro -E+ Dere".o a +a /ida #rivada 0 e+ "on1+i"to "on +a +i)ertad de in1or2a"i3n4. Ed. Gri5+e0 6i2a 7 #er8 1999, "onsidera : e +a "+asi1i"a"i3n no de)er;a tener "o2o re1eren"ia e+ !atri2onio sino e+ !ro!io ser . 2ano. En "onse" en"ia, ser< da=o !ersona+, a: e+ : e trans>reda +os dere".os 1 nda2enta+es de+ ser . 2ano "on re!er" si3n e"on32i"a o no? ser< da=o no !ersona+, a: e+ : e in"ide 1 nda2enta+2ente en +os )ienes 2ateria+es de+ .o2)re.

6ao Biolgico(I %onstituido por la lesin, considerada en s misma, inferida a la persona &ctima del dao( /or ejemplo? una pierna quebrada por un golpe( 6ao a la -alud(I %onstituido por el conjunto de repercusiones que el dao biolgico produce en la salud del sujeto( /or ejemplo? /roducto de la lesin surge un tumor que genera la amputacin del miembro( 59 D*)o * 0* 0#5'rt* .% .ue es el dao que afecta el pro'ecto de &ida, esto es, aquel dao que recae sobre la persona del sujeto que le impide realizar su acti&idad habitual que es aquella que efectuaba para pro&eerse los bienes indispensables para su sustento as como en la que estaban plasmadas aquellas metas que le permitiran su realizacin personal( /or ejemplo? un futbolista que sufre una amputacin de un pie; un pianista que le cortan la mano, etc( +.% D*)o O56't#7o8 .ue es aquel que afecta la esfera patrimonial del sujeto, es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patrimonio( En este dao tenemos a? *9 E0 *)o '1'r,'nt'.% Aquel que genera el egreso de un bien del patrimonio de la &ctima( /or ejemplo? Mn sujeto 8+9 incendia el &ehculo de un sujeto 8'9( Esta conducta &a a generar que el bien 8autom&il9 salga del patrimonio de 8'9( 59 E0 0!"ro "'(*nt'.% Aquel que genera que la &ctima deje de percibir por efecto del dao un determinado bien, es decir que por efectos del dao no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la &ctima( )o que a primera &ista, aparece de esta clasificacin es que queda pendiente el dao moral, el mismo que para el 6r( =EF5A56EN -E--AFEOD debe asimilarse a un dao psicosom tico, puesto que no e+iste una afectacin patrimonial( As establece? 8El llamado dao moral, en cambio, no comprende la libertad del sujeto sino que es un dao sicosom tico que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su e+presin es el dolor, el sufrimiento( Es, por lo tanto, un dao que no se pro'ecta al futuro, que no est &igente durante la &ida de la persona((( /or el contrario, las consecuencias del dao moral tienden a disiparse ' a desparecer, por lo general con el transcurso del tiempo9(

Al asimilar el dao moral a un dao psicosom tico, implcitamente lo estaramos considerando como un dao subjeti&o @dao a la personaA, resultara entonces que nos encontramos frente a una especie @dao moralA del dao gen,rico @dao a la personaA; aduciendo que el primero compromete primariamente la esfera emocional o sentimental del sujeto, por lo que siendo de car cter predominante psquico no trasciende al plano e+terno de la producti&idad, tendiendo a desaparecer o a con&ertirse en otros sentimientos con el transcurso del tiempo,/ por lo tanto, no es concebible, reducir todo el dao que se pueda infligir a una persona dentro del limitado concepto de dao moral( En conclusin, dentro de nuestra legislacin, el concepto de dao moral es un concepto anticuado, ' por lo mismo debera omitirse del cdigo ' sustituirse *nicamente por el concepto de dao a la persona( 1.: L* J!r#(4r! 'n"#* 2 '0 "on"'4to ' D*)o Mor*0.% %uando re&isamos las distintas sentencias que se han e+pedido durante los *ltimos aos, en la d,cada de los 07 &amos a poder comprobar que no obedecen un criterio uniforme que permita diferenciar una toma de posicin respecto a la diferencia entre lo que es el dao moral del dao a la persona, como lo hace el artculo "014 del %digo %i&il, pues e+isten fallos judiciales de la propia %orte -uprema que confunden ambos conceptos, aparentemente m s por desidia que por con&iccin, as como tambi,n podemos encontrar sentencias que diferencian estos conceptos, lo que crea m s confusin a*n en el justiciable al no tener clara cu l es la posicin correcta, adem s no permiten determinar los conceptos tericos que sustentan sus consideraciones, ' m s que crear posiciones, regularmente someten sus criterios a lo establecido en la doctrina generalizada( Mn ejemplo de lo e+puesto, se puede encontrar en lo establecido por la C*(*"#$n No. ;:;%;<%Ar'=!#4* que dispone que 8El dao moral es el dao no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica, C*(*"#$n No. 1;>%;>%L#1* como la vida, la salud, la honra, los sentimientos, los afectos , o la C*(*"#$n No. &/1%;?%T*"n* que establece que 8El dao moral es un dao extrapatrimonial que afecta a los derecho de la persona.

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FERNANDEZ SESSAREG@, Aar+os en -Da=o ,ora+ 0 da=o a+ #ro0e"to de vida4? art;" +o ! )+i"ado en e+ !ri2er n82ero de +a Revista GENESIS JBRIDIAA 7 J nio de+ (**&.

En ambos casos, podemos apreciar que el criterio es unificar los conceptos de dao a la persona ' dao moral bajo el manto de este *ltimo, sin embargo al no tener a la &ista consideraciones que e+pliquen porque de esta unificacin, sospecho que se trata m s de un descuido en la lectura de la doctrina consultada que en una posicin de conciencia( En contraposicin con lo e+puesto anteriormente, en los >ribunales que &an en la *ltima d,cada, podemos encontrar adem s jurisprudencia que se ha sustentado b sicamente en la regulacin del artculo "014 del %digo %i&il ' los conceptos propuestos por =ern ndez -essarego para la definicin de lo que es el dao moral ' el dao a la persona, as tenemos que la %orte -uprema de Justicia en su C*(*"#$n No. /&@>%;; determina que conforme lo seala el Dr. Carlos ernnde! "essare#o en su o$ra %uevas &endencias del Derecho de la 'ersona, la doctrina define al dao moral como aquel sufrimiento, dolor, pena, an#ustia que sufre una persona( dicho dao no tiene naturale!a patrimonial, es decir, no es cuantifica$le econmicamente, por lo tanto el dinero no est destinado a eliminar el dolor o sufrimiento, el dinero es solo instrumental ; a su &ez en la C*(*"#$n No. /A@/%&AA1 que reconoce la diferenciacin que hace el %digo %i&il de lo que es el dao moral ' dao a la persona( En lnea con lo manifestado, podemos apreciar que la jurisprudencia, al igual que la doctrina, est di&idida, pero a diferencia de esta *ltima que se di&ide por razones fundamentadas en con&icciones distintas, en el caso de la jurisprudencia esta di&isin no se encuentra sustentada en un razonamiento que nos permita establecer el porqu, del criterio que maneja(

&. EXPONGA EL CONTENIDO DOCTRINARIO BUE ENCIERRA EL DAO A LA PERSONA. &.1 Intro !""#$n.% )a nocin del dao a la persona fue introducida en nuestro sistema jurdico por el doctor %arlos =ern ndez -essarego, ante la deficiente ' disminuida nocin del dao moral, entendido solo como el dolor, la afliccin, la pena que sufre aquel que es &ictima de un dao patrimonial o no patrimonial( >eniendo en consideracin esta situacin, la nocin del dao a la persona, entendida como toda agresin a los derechos fundamentales de la persona, inclu'endo el dao mas gra&e, como es el dao al pro'ecto de &ida, cobraba una ma'or dimensin, subsumiendo , en buena cuenta, al dao moral(

El artculo "; del %digo %i&il(I )a &iolacin de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agra&iado o a sus herederos accin para e+igir la cesacin de los actos lesi&os( )a responsabilidad es solidaria( El artculo "; fue concebido como instrumento que permitiese al Juez, con toda amplitud ' sin problemas de interpretacin, hacer cesar, sancionar ' aun pre&enir cualquier tipo de dao cometido o que potencialmente pudiera cometerse contra la persona( El te+to en referencia obliga al juez a ordenar la indemnizacin tanto del dao patrimonial, entendido como el que tiene un equi&alente en dinero, como aquel otro de car cter no patrimonial ' el dao moral, de haberse producido( Es decir, a determinar ' reparar independientemente cada clase de dao seg*n fuere el caso( )a norma fue concebida para tutelar sin restricciones, a la persona humana considerada por la %onstitucin de "0;0 como fin supremo de la sociedad ' del Estado( )a norma as diseada, ubicada sistem ticamente en el )ibro /rimero, haca innecesario el que el juez recurriese a los planteamientos tradicionales alojados en la normati&idad relati&a a la responsabilidad ci&il e+tracontractual( Es decir, se trataba de una norma autnoma creada para proteger del modo mas eficaz a la persona humana, concebida con la finalidad que pudiera ser utilizada por el juez como fundamento para pre&enir ' e&itar cualquier atentado contra los derechos de las personas, como para ordenar su cesacin una &ez desencadenado( El artculo permite, adem s, indemnizar independientemente, seg*n el caso, tanto el dao patrimonial, cuantificable en dinero de modo objeti&o, como el dao no patrimonial que, por afectar un bien inmaterial, no es posible resarcirlo mediante una suma de dinero equi&alente al dao producido( El dao no patrimonial a la persona es conocido en doctrina bajo di&ersas denominaciones tales como 8dao a la persona9, 8dao no patrimonial9, 8dao e+trapatrimonial9, 8dao e+traeconmico9, 8dao biolgico9, 8dao a la integridad psicosom tica9, 8dao a la &ida de relacin9, 8dao inmaterial9, mas restringidamente 8dao a la salud9( -ea cual fuere la denominacin que se adopte, lo importante es &erificar que bajo todas ' cada una de tales e+presiones se aloja un mismo ' *nico concepto el dao a la persona de car cter no patrimonial( Es decir, aquel que por lesionar un bien inmaterial no cuantificable en dinero, no puede ser reparado mediante una suma

objeti&amente determinable( El dao no patrimonial es el que lesiona a la persona en si misma, estimada como un &alor espiritual, psicolgico, inmaterial( )as repercusiones del dao no patrimonial o dao a la persona son m*ltiples, como di&ersos son los derechos de la persona tutelados por la %onstitucin ' el %digo( -e puede atentar contra el pro'ecto de &ida de una persona, perturbar o alterar su equilibrio psquico, interferir sin fundamento en su intimidad, lesionar su honor, atribuirse la paternidad de un objeto de su creacin, daar su prestigio, imputarle acciones que no le pertenecen, obstaculizar el libre desarrollo de su personalidad, en trabar su &ida de relacin( En todas estas hiptesis, ' en aquellas otras que puedan imaginarse, suele a menudo presentarse, al lado de un dao patrimonialI dao emergente o lucro cesanteI otro de orden no patrimonial digno de reparacin en tPrminos de justicia( En doctrina se admite la dificultad de definir con precisin los alcances del dao no patrimonial o dao a la persona( -in embargo se destacan dos caractersticas que lo delimitan como son la calidad especifica del bien daado ' la naturaleza de la consiguiente reparacin( En cuanto al primero de tales elementos se anota que el bien lesionado es uno de ndole inmaterial, sobre el cual el agente infractor act*a generando una consecuencia negati&a, una alteracin des&entajosa para la persona( El segundo elemento o sea la reparacin del dao, se constitu'e como uno que no puede concretarse en una suma de dinero equi&alente al dao producido( Ambas notas, bien lesionado ' reparacin, ntimamente &inculadas, permiten apro+imarse al concepto de dao no patrimonial o dao a la persona( Es inimaginable resarcir un dao que afecte al honor de una persona, 'a que es impracticable traducir dicho dao en una suma equi&alente de dinero( 6e ah que sea impropio utilizar la e+presin resarcimiento( /or ello adoptamos el &ocablo reparacin que describe mejor la indemnizacin debida frente a un dao a la persona( &.& E0 D*)o * 0* P'r(on* 'n 0* Do"tr#n* J!rC #"* Cont'14or-n'*. I %ategoras del dao en general I El ser libre hace que el ser humano sea, en gran medida, impredecible( /or ello no es posible conocerlo en forma completa ' definiti&a( %abe, tan solo, una apro+imacin a lo que el es(

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Estimamos con&eniente precisar que, desde nuestro punto de &ista, el dao puede ser apreciado desde dos distintos planos, no obstante que entre ellos e+ista una relacin esencial( %abe, as, distinguir, de una parte, el dao en funcin de la calidad ontolgica del ente daado, es decir, en atencin a su naturaleza( 6e la otra, cabe referirse al dao en cuanto a las consecuencias que dicho dao ha ocasionado en el ente daado( E&identemente, no ha' dao sin consecuencias( En atencin a la calidad ontolgica del ente que sufre las consecuencias del dao puede diferenciarse claramente dos tipos de daos, uno que podemos designar como subjeti&o @ o dao a la persona A ' otro que denominamos objeti&o @ o dao a las cosas A( E0 *)o (!56't#7o, es el que incide sobre el sujeto de derecho, que no es otro que el ser humano( -e le conoce generalmente bajo la denominacin de dao a la persona( 6e ah que pueda utilizarse, indistintamente, las e+presiones de dao subjeti&o o dao a la persona( Ambas apuntan al ser humano( A un ser humano que se despliega e+istencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepcin hasta su muerte( E0 *)o o56't#7o, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los objetos conocidos ' utilizados por el hombre En un segundo plano cabe distinguir otras dos categoras de daos, 'a no en funcin de la naturaleza misma del ente daado, sino en cuanto a las consecuencias o perjuicios deri&ados del e&ento daoso( Estas consecuencias pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es decir, cuando es dable que dichas consecuencias se cuantifiquen dinerariamente, en forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto daado puede ser sustituido por otro similar( 6e ah que se designe a este dao como dao patrimonial o e+trapersonal, como deber llam rsele para dar preeminencia a la persona( Analicemos las diferentes dimensiones que definen el dao a la persona( Eeamos en primer lugar las lesiones psicolgicas a la persona( -i se produce una perturbacin o alteracin de su equilibrio psquico de magnitudI es decir, que justifica un tratamiento psiqui tricoI no cabe duda de que los gastos de curacin ' los das o meses de inhabilitacin constitu'en un dao patrimonial; tal dao psicolgico es una lesin econmicamente similar a la fsica, ', consecuentemente, da lugar a dao emergente ' lucro cesante(

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6iferente es cuando hablamos de perturbaciones o alteraciones del equilibrio psquico que no llegan a crear una patologa( Entonces estamos ante las emociones fuertes de la &ida una gran pena, un gran dolor, un sufrimiento, una frustracin( &./ D*)o *0 Pro2'"to ' D# *.% El dao a la libertad supone un pre&io dao psicosom tico( Este *ltimo dao puede incidir, en di&erso grado, en la libertad, 'a sea en su dimensin subjeti&a como en su e+presin objeti&a o fenom,nica, es decir, en el ejercicio mismo de la libertad en la &ida social( )a primera situacin puede calificarse como un caso lmite, pues lo que se impide como consecuencia de un pre&io dao psicosom tico es que la persona, por una p,rdida de conciencia de di&ersa duracin, no pueda decidir por si misma( /or consiguiente, esta pri&ada de transformar esta potencia I que es la libertad en cuanto n*cleo e+istencial Q en acto, es decir, en ejercicio fenom,nico de la libertad en cuanto decisin( En otros t,rminos, el dao causado impide a la persona con&ertir su ntima decisin en una cierta conducta o comportamiento( En este caso, sin embargo, no puede aludirse a una p,rdida de la libertad, 'a que ello solo ocurre con la muerte, sino mas bien a la imposibilidad temporal de decidir por si mismo( Esta imposibilidad de decidir por si mismo puede presentarse en un estado de coma, diagnosticado como irre&ersible, por lo que ser improbable que la persona recupere su capacidad de decisin inherente a la libertad( )a e+presin m s frecuente de lesin a la libertad es la que incide en su ejercicio( Este peculiar dao se manifiesta o tiene como consecuencia una frustracin en cuanto al ejercicio fenom,nico de una decisin o eleccin de la persona en cuanto a su futuro, a su destino( A este tipo de dao se le conoce como dao al pro'ecto de &ida ( El desarrollo terico a ni&el de la doctrina ' el tratamiento jurisprudencial del dao a la persona es el resultado de un fatigoso ' e+plicablemente lento proceso Ique a*n est abiertoI de b*squeda de ma'ores precisiones( )os estudios del tema se inician preliminarmente en la d,cada de los aos setenta del siglo pasado( El proceso conlle&a una nue&a &isin del hombre ', consiguientemente, del derecho por lo creado( %omo ocurre trat ndose de cualquier institucin jurdica, penetrar en la cuestin propuesta tiene, lo reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano( Es decir, del ente que sufre el dao cu'as consecuencias debemos reparar razonablemente(

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/. CMO RELACIONA USTED EL TEMA DEL DAO MORAL CON EL DAO A LA PERSONAE A BUF SE REFIERE EL ARTCULO 1;?< DEL CDIGO CIDIL? /.1 D*)o * L* P'r(on* 2 D*)o Mor*0.% 6esde su incorporacin en nuestro %digo %i&il &igente @"012A, el llamado 8dao a la persona9 ha originado discusiones en cuanto a su definicin, alcances ' a*n en su propia inclusin dentro de este cuerpo normati&o; las mismas que &an desde su desnaturalizacin Q diferenciando como lo hacen ciertos autores ' alguna jurisprudencia al dao e&ento, del dao consecuencia, refiri,ndose este *ltimo a los efectos o repercusiones de la lesin, los mismos que pueden ser tanto personales como e+trapersonales o patrimoniales Q hasta su car cter gen,rico frente al dao moral, tambi,n consagrado por nuestro ordenamiento jurdico( A casi &eintiocho aos de la promulgacin de nuestro %digo @"2L""L"012A contin*a a*n la discusin de mantener, o quiz s eliminar el concepto de dao moral; puesto que, al haberse incluido como nue&a sistematizacin del dao, al dao a la persona, se considera a ,ste *ltimo con un espectro mucho m s amplio que la simple esfera emocional o sentimental del ser humano @dao moralA, abarcando una proteccin integral delos perjuicios irrogados ,ste ' posibilitando un resarcimiento completo de los perjuicios irrogados como consecuencia de la afectacin de los &iene m s preciados de todo hombre? su libertad ' su dignidad( El doctor %arlos =ern ndez -essarego, es uno de los con&encidos de la necesaria e+clusin de nuestro sistema de responsabilidad ci&il, del llamado dao moral, pues lo considera innecesario al haber sido incorporada la figura del dao a la persona dentro del artculo "014 del acotado cdigo, dado que ,ste *nicamente alude a una simple perturbacin psquica, general mente no patolgica, que se traduce en un dolor, sentimiento, afliccin, indignacin, irritacin, rabia ' otros sentimientos an logos, mientras que el 8dao a la persona9, como su nombre lo indica, comprende todo tipo de daos que puede sufrir el sujeto, inclu'endo una inmensa gama de lesiones al soma o a la psique @dao m oralA, as como el dao al ejercicio mismo de la libertad que se traduce objeti&amente en el pro'ecto de &ida( %ontrario a esta posicin, =ernando 6e >razegnies, considera que es suficiente con la mencin del llamado dao moral, incluido en nuestro ordenamiento a partir de la dacin del %digo de "0#:, puesto que es de la opinin que este

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agregado era innecesario, al adoptar una clasificacin del dao en base a su patrimonialidad, arriba a la conclusin de que 8todo dao es, directa o indirectamente, un dao a la persona @inclu'endo los daos patrimonialesA; de acuerdo a ello se infiere claramente la posicin del 6r( 6e>razegnies, quien considera Q in&ersamente a lo sealado por el 6r( =ern ndez -essarego Q que el dao a la persona no es sino una sub especie del dao moral; consecuentemente bastara *nicamente Q seg*n su criterio Q la mencin al dao moral, puesto que no habra necesidad de crear una especie adicional( A la par de las dos posiciones anteriores surge una de naturaleza ecl,ctica, apo'ada dentro de nuestro sistema, entre otros, por el 6r( Juan Corales Oodo, quien considera con connotaciones propias al dao a la persona, las mismas que trascienden al dao moral; e+istiendo una relacin de g,nero a especie, ' que si bien ,ste *ltimo concepto no fue eliminado, como as lo sugiere el 6r( =ern ndez -essarego, su presencia acertada, alcanzando *nicamente al campo sentimental @dolor, afliccin, angustiaA del ser humano, el mismo que puede coe+istir perfectamente con el dao patrimonial ' con el dao a la persona( /.& No"#$n '0 D*)o.% En principio cabe sealar que nuestro %digo %i&il no nos brinda ninguna definicin precisa del dao, ni siquiera un concepto a partir del cual se pueda partir, m s a*n da por supuesto su significado en los distintos preceptos que lo regulan( Es la doctrina al igual que la jurisprudencia, que nos da los alcances necesarios para comprender el concepto jurdico de dao, entendi,ndole como el detrimento, p,rdida o menoscabo que puedan afectar a una persona en s mismo, como a los que puedan comprometer su patrimonio( 6e este modo encontramos en la doctrina actual que al definir al dao, lo hace desde un punto de &ista meramente objeti&o, caracteriz ndolo como 8el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o e&ento determinado sufre una persona, 'a en sus bienes &itales naturales, 'a en su propiedad o en su patrimonio( Bajo esta ptica, ' en opinin de -antos Briz, para que e+ista el concepto de dao deben incluirse los siguientes elementos? la responsabilidad; que el acto infrinja una norma jurdica; ', que la que lo cause sea una conducta antijurdica( %on la presencia de estos elementos se infiere un concepto mucho m s completo entendido as como el detrimento o menoscabo a un inter,s jurdicamente tutelado por el ordenamiento jurdico; inter,s que en un primer momento corresponde al Gnter,s Jurdico Oeneral de no &erse daado por la

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conducta de otros sujetos, torn ndose luego en un inter,s especifico de la &ctima( Entonces, lo m s importante, de acuerdo con el citado jurista espaol, no es el dao en s mismo @entendido como menoscabo, perjuicio, detrimento, dolor, molestia Q acepcin dada por el 6iccionario de la )engua Espaola de la Feal AcademiaA sino en la medida en que debe ser resarcido, esto es en sus efectos, por ello es que toma como elementos esenciales a la responsabilidad ' a la antijuricidad( /or otro lado desde nuestro enfoque, lo m s importante, no se tratara de la lesin que en un primer momento recae sobre el bien, sino que ese bien colme la satisfaccin de un inter,s humano, que es lo que en la pr ctica le interesa al derecho; pues la simple lesin a un bien no es un dao jurdico, si ese bien no satisface un inter,s humano; ello en tanto se entienda al bien como todo aquello que pueda satisfacer una necesidad @todo objeto de satisfaccinA, haciendo alusin no slo a las cosas materiales, derechos o cr,ditos, sino tambi,n al cuerpo, la salud, la intimidad, el honor, la propia imagen, etc( En base a lo dicho estamos en la posicin de afirmar por ejemplo que un mismo bien puede satisfacer intereses de distinta naturaleza, tal como sucede cuando un &alioso cuadro que satisface un inter,s patrimonial que est dado por su &alor pecuniario, tambi,n satisface un inter,s e+trapatrimonial, en cuanto colma una satisfaccin cultural; por ello resulta & lido afirmar que la naturaleza del dao &iene dada por la naturaleza del inter,s en juego( As pues, el menoscabo a un inter,s jurdicamente tutelado se &a a manifestar en una afectacin a la esfera personal 'Lo patrimonial de un sujeto en &irtud de un hecho antijurdico o no antijurdico( NA55D5G, considera que debemos postular una diferencia entre lo que entendemos por 8bien jurdico9 ' lo que se concibe como 8inter,s jurdico9( /ara este autor 8bien jurdico9 es el objeto de satisfaccin @cosas, bienes inmateriales, cuerpo, salud, integridad fsica, entre otrosA, e 8inter,s jurdico9 es un poder de actuar, reconocido por la le', hacia el objeto de satisfaccin( A partir de esta idea, entonces, la naturaleza del dao est determinada no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella que corresponde al inter,s conculcado( /or ejemplo? 8Mn sujeto + de forma intencional destru'e el &ehculo de otro sujeto, el que haba pertenecido anteriormente a sus ascendientes( -i bien es cierto el &ehculo pertenece a la esfera patrimonial del sujeto perjudicado, no es cierto que el dao que se ha ocasionado slo sea un dao 8patrimonial9, puesto que tambi,n se ha ocasionado al sujeto un 8dao

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moral9, 'a que el &ehculo tena un &alor sentimental para el propietario al haber pertenecido a sus ascendientes9( Ahora que han sido, en cierto modo, precisados estos conceptos, se hace necesario desarrollar ' delimitar cada una de ,stas esferas @personal ' patrimonialA, para arribar m s adelante a una clasificacin del dao( En cuanto a la esfera personal de un sujeto, ,sta comprende un doble aspecto? el biolgico, que se refiere al soma del sujeto @el que comprende tanto su estructura anatmica, as como, su esfera psicolgicaA; ' el social, &inculado al conjunto de interrelaciones establecidas entre los particulares que persigue su desarrollo en tanto 8ser social9( /o otro lado, en la esfera patrimonial comprendemos al conjunto de bienes ciertos que forman parte del patrimonio del sujeto en un tiempo determinado, debi,ndose entender como 8bien9 a 8todo aquello que tiene la cualidad de satisfacer una necesidad9( %on lo dicho hasta este momento, ' a manera de conclusin, se infiere que el dao al que hacemos referencia debe cumplir con determinados requisitos a efectos de ser indemnizado? C'rt'G*.% >odo dao a efecto de ser indemnizado debe ser 8cierto9, esto implica, que quien alegue haber sufrido un dao debe demostrar su ocurrencia tal como lo e+ige el artculo 2$2 del %digo /rocesal %i&il, al hacer referencia a los 8fundamentos de hecho, de derecho ' a los medios probatorios(9 El an lisis de la certeza del dao discurre en dos sentidos? uno referido a la certeza f ctica ' otro &inculado con el estudio de la certeza lgica; la primera de ellas referida a la constatacin material que el analista realiza de los hechos &inculados a un resultado daoso, as como la obser&acin de las caractersticas del 8perjuicio9 a efectos de realizar una determinacin preliminar de los daos a ser indemnizados; ' la segunda, considerada como una primera apro+imacin al an lisis de la 8relacin causal9( Aplicando as el criterio lgico ' necesario de la >eora de la %ausa Adecuada, recogida en el artculo "014 del %digo %i&il de "012, delimitamos aquellos daos que son 8rele&antes9, dejando de lado todo supuesto que no resulte una consecuencia 8general ' regular9 de los hechos desarrollados(

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A.'"t*"#$n 4'r(on*0 '0 *)o.% -eg*n lo establecen autores como los CANEAM6 ' >M5%? 8-lo puede reclamar reparacin del dao aquel que lo ha'a sufrido9 En todo supuesto indemnizatorio se &erifica la e+istencia de una relacin entre el sujeto responsable ' la &ctima, siendo ,sta *ltima la llamada a solicitar el pago de la indemnizacin respecti&a al haberse perjudicado du inter,s( %omo lo hemos indicado al iniciar el estudio del presente elemento, el dao se &a a concebir como el menoscabo a un inter,s @diferenci ndolo con el bien jurdico que es concretamente afectadoA, por ende, la &ctima no necesariamente &a a ser 8el sujeto9 que es afectado de forma concreta sino tambi,n aquel cu'o inter,s se &e perjudicado, as por ejemplo? un sujeto es atropellado perdiendo las e+tremidades inferiores( Este sujeto antes del accidente era chofer de una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir sus necesidades ' las de sus hijos @quienes a*n dependan econmicamente de ,lA( %on el accidente no slo es &ctima el sujeto quien fue atropellado, sino tambi,n los hijos quienes no podr n continuar estudiando ni cubrir sus necesidades puesto que la remuneracin de su padre era lo *nico que les proporcionaba ingresos( Dtro aspecto relacionado con la afectacin personal de la &ctima, es el &inculado con la indemnizacin de los daos e intereses difusos, donde no podemos determinar con precisin quien es el sujeto responsable ' quien es la &ctima( Mn ejemplo claro de ello lo encontramos en los casos de contaminacin ambiental producto del uso de un aerosol, R.ui,n es @sonA el @losA responsable@esA! >odos aquellos que usen el aerosol as como la sociedad entera que lo permite! J .ui,n es @sonA la@sA &ctima@sA!)a propia sociedad que se &e afectada por los ra'os ultra&ioletas producto de un deterioro de la capa de ozono! Estamos quiz s no frente a un dao personal sino ante un 8dao social9!( En este caso, para establecer responsables ' &ctimas debemos acudir al estudio de aquel instituto que la doctrina procesal denomina 8/atrocinio de Gntereses 6ifusos9 con la finalidad de solucionar el problema que se nos presenta, lo que finalmente nos postular la indemnizacin mediante la utilizacin de lo que denominamos 8difusin social del riesgo9( S!5(#(t'n"#* '0 D*)o8 .ue no ha'a sido indemnizado con anterioridad(

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Este requisito establece que a efectos de solicitar una indemnizacin el inter,s daado a reparar debe no haber sido objeto de un resarcimiento pre&io que ha'a dado lugar a su satisfaccin, puesto que de permitir su indemnizacin se estara incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido( B!' '0 *)o ('* #n6!(to. Es decir que se trate de un dao cu'a realizacin no sea 8justificada9 por el ordenamiento jurdico( %ubierto estos cuatro requisitos podemos establecer que el dao ocasionado al inter,s de un sujeto @el que puede ser determinado o indeterminadoA puede ser pasible de una prestacin indemnizatoria( /./ S'1'6*nG*( 2 #.'r'n"#*( 'ntr' D*)o * 0* P'r(on* 2 '0 D*)o Mor*0.% Bajo nuestro punto de &ista, e+presado anteriormente, el dao a la persona ' el dao moral, si bien es cierto tienen una relacin de g,nero a especie, moti&o por el cual surge la iniciati&a de eliminarlo de la sistem tica de nuestro %digo %i&il, al considerar a este *ltimo bajo los alcances del primero; nos parece *til mantener dicha clasificacin en base a las razones tambi,n e+puestas; pero as mismo nos parece acertada la tesis de modificar la denominacin del dao que engloba los derechos protegidos por ,stos @dao no patrimonialA, considerando m s apropiado Q aun ndonos a esta nue&a tendencia doctrinaria Q referirnos en estos casos al 8dao subjeti&o9 Q esto es el dao ocasionado al sujeto de derecho, frente al dao no subjeti&o @dao patrimonialA denominado tambi,n 8dao objeti&o9, en cuanto ocasiona una merma, justamente a los objetos de derecho, denominacin con la cual este se pueda determinar e+actamente( Bajo estas nue&as denominaciones, entonces se estara colocando como punto medular de referencia para distinguir al dao en general al sujeto de derecho, alej ndonos as de la clasificacin gen,rica del dao basadas en simples criterios patrimonialistas( /ero &ol&iendo al tema que nos atae, creemos con&eniente sealar algunas semejanzas ' diferencias que en cierto modo apo'ara la tesis propuesta? Empezaremos sealando las semejanzas e+istentes; dentro de las cuales la principal ' m s importante es que ambas tiene un car cter no patrimonial o inmaterial, puesto que afectan o lesionan aspectos subjeti&os @internosA del ser humano; en buena cuenta afectan los denominados derechos de la

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personalidad, cu'a caracterstica es precisamente su no patrimonialidad, puesto que est n fuera del comercio de los hombres( Ahora bien, las diferencias entre ambas figuras, tenemos a las siguientes; la primera ' m s resaltante entre ambos daos, es que cada el dao moral es aquel que lesiona preponderantemente la esfera de los sentimientos de la persona @dao psquico de car cter emocionalA, como el dolor, sufrimiento, afliccin; mientras que el dao a la persona es el dao a los derechos de la personalidad de los sujetos de derecho, lesionando de este modo su libertad del sujeto, traducida en su capacidad de realizacin personal( Dtra de las diferencias presente en ambos daos es aquella que &ersa en cuanto a las consecuencias que producen en el ser humano; mientras que el dao moral afecta especficamente la esfera emocional, ocasionando quiz s un dolor o un sufrimiento @daos emocionales o psquicosA, el dao al persona en cuanto su pro'ecto de &ida genera un truncamiento del destino personal, con consecuencias de&astadoras, pues comprometen al futuro de la persona, truncan su destino, le impiden ser lo que libremente decidi ser en la &ida, comprometiendo enteramente al ser humano ' causando una honda depresin que puede llegar a con&ertirse en un &aco e+istencial( -e &islumbra as una tercera diferencia referida a la temporalidad del dao causado, puesto que, mientras el dao moral, como perturbacin psquica no patolgica que genera a &eces dolor o sufrimiento, &a disminu'endo o desaparece con el transcurso del tiempo, puesto que como sabemos un sentimiento como el dolor no necesariamente acompaa a la persona durante toda su &ida; el dao al pro'ecto de &ida es futuro ' cierto, duradero, que compromete generalmente de por &ida a la persona, un dao de esta magnitud difcilmente se supera, pues acompaa a la persona por toda su e+istencia, o en el mejor de los casos deja en la persona una huella tan profunda ' tan honda que resulta indeleble; ' por *ltimo el dao a la persona es cuantificable considerando los costos que genere el retorno de la &ctima a la situacin que se encontraba anterior al e&ento daoso o lo m s cercana a ,l( En cambio, el dao moral no es susceptible de cuantificarse, dado que debe ser &aluado ', en ese sentido, solo responder a los criterios equitati&os del juzgador( %omo podemos apreciar, hemos encontrado las diferencias entre ambos tipos de daos no patrimoniales los cuales no slo permiten sistematizar nuestro ordenamiento ci&il; sino, en orden a las particularidades en cada figura jurdica buscar una reparacin m s idnea a cada supuesto(

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:. EXPONGA UN CASO DE LA EXPERIENCIA JUDICIAL NACIONAL O INTERNACIONAL DONDE SE HAHA UTILIIADO LA CATEGORA DEL DAO A LA PERSONA EN SUS DISTINTAS MANIFESTACIONES :.1 Intro !""#$n.% Antes de abordar a la jurisprudencia en s, es imprescindible, para una comprensin de los alcances conceptuales del 8dao a la persona9 proceder a su sistematizacin( A tra&,s de este proceso se lograr , en concordancia con la estructura e+istencial del ser humano, ordenar todos los tipos de daos que se le pueden causar( )a sistematizacin en referencia permitir determinar los criterios ' t,cnicas que deben emplearse para resarcir o reparar las consecuencias de cada uno de los di&ersos daos a la persona( Al mismo tiempo, mediante la sistematizacin se facilitar la elaboracin de una pulcra ' completa sentencia que cubra todas las consecuencias de los di&ersos daos a la persona de una manera coherente, precisando las consideraciones para la fijacin del monto de la liquidacin de cada una de dichas diferentes consecuencias de daos causados a la persona de manera independiente( Esta modalidad es garanta de que el juez ha e&aluado cada uno de los e&entos daosos ' ha reparado debidamente en sus consecuencias( Feci,n, si ello ocurre, estaremos seguros que el juez ha comprendido los di&ersos aspectos del ser humano que pueden ser materia de lesin ' que no ha dejado de lado ninguno de ellos para la debida reparacin de sus consecuencias( %onsideramos indispensable proceder analizar una clasificacin del dao, en general para luego, dentro de ella, ubicar el 8dao a la persona9 ' cada uno de los tipos de daos comprendidos en esta gen,rica nocin( Esta sistematizacin nos mostrar el panorama completo ' los alcances de dicho dao ' nos permitir aprehender como, dentro del mismo, se cubren todos ' cada uno de los posibles daos a la persona sin e+cepcin( :.& C0*(#.#"*"#$n '0 D*)o Mor*0 4or 4*rt' 0* Do"tr#n* C0-(#"*. :.&.1 E0 D*)o 1or*0 (!56't#7o.% .ue es aquel conocido como el 8pretium doloris9 o 8precio del dolor9, donde se lesiona al esfera interna del sujeto, esto es, el plano de los sentimientos 'Lo de la autoestima del sujeto no transcendiendo el dao al plano e+terno de la producti&idad @o del desarrollo conductual del sujetoA( En este caso tenemos por ejemplo a? los daos generados por los insultos(

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:.&.& E0 D*)o Mor*0 O56't#7o.% .ue es aquel que no se limita a un menoscabo en la esfera interna del sujeto @en los sentimientos o afectos del sujetoA puesto que los efectos del dao trascienden a la esfera de producti&idad, es decir &a a afectarse la acti&idad que el sujeto realizaba, el desarrollo normal de su &ida, etc; en este caso entonces el dao escapa de cierto modo a la esfera interna del sujeto repercutiendo en la conducta del mismo generando un dao patrimonial indirecto; surge aqu un concepto recogido por el 6r( Jorge /acheco, que creemos necesario mencionar, el del 8dao social9 que hace referencia al aspecto social de la &ida humana, puesto que al considerarse a la &ida como una unidad bioIpsicoIsocial, aceptamos que tienes tres ni&eles? siendo el *ltimo de ellos, es decir el social, el que resulta directamente afectado con este tipo de dao, esto es el desarrollo de la &ida humana a partir de sus &inculaciones con terceros( Aunque, las consecuencias originadas por el llamado 8dao social9 bien podran encuadrarse *nicamente dentro del llamado 8dao social9 bien podran encuadrarse *nicamente dentro del llamado dao a la persona, pues el ser humano, al ser un ente social por naturaleza, cualquier dao que se le ocasione lgicamente habra de repercutir en su relacin con los dem s seres humanos, pero nos resulta difcil concebir que pueda producirse *nica ' e+clusi&amente una lesin en este mbito, si es que no es consecuencia 'a sea de un dao personal @no patrimonialA o no personal @material o patrimonialA( )a otra tesis, considera al dao a la persona como la especie, frente al car cter gen,rico del dao moral, posicin que tiene entre sus principales adeptos a los juristas franceses, de los cuales en nuestro pas su mas importante e+ponente es el doctor =ernando de >razegnies, para quien 8el dao a la persona no es sino una sub especie del dao moral, por lo tanto bastaba *nicamente la mencin al dao moral en el artculo "014 de 5uestro %digo9( /ara hacer tal afirmacin, el citado autor al analizar las diferentes dimensiones que definen el dao a la persona, obser&a en primer lugar a las lesiones psicolgicas a la persona @las que producen una perturbacin o alteracin de su equilibrio psquico de magnitud, o sea que justifique un tratamiento psiqui trico, por ello no cabe duda de que los gastos de curacin ' los das o meses de inhabilitacin constitu'en un dao patrimonialA, considera que tal dao psicolgico &endra a ser una lesin econmicamente similar a la fsica; ' consecuentemente, dar lugar a un dao emergente ' lucro cesante( /or otro lado, las cosas se presentan diferentes, cuando hablamos de perturbaciones o alteraciones del equilibrio psquico que no llegan a crear una patologa( Entonces estamos ante las emociones fuertes de la &ida; una gran

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pena, un gran dolor, un sufrimiento, una frustracin( -in embargo, conforme antes ha sido definido por el 6r( =ern ndez -(, todo ello parece pertenecer a la categora de los daos morales( En base a ello el 6r, de >razegnies, es de la opinin que, muchas de las &iolaciones consideradas por el 6r( =ern ndez como dao a la persona, producen daos patrimoniales? la pri&acin ilegal de la libertad, la p,rdida de la integridad fsica, la lesin al honor, la apropiacin por persona ajena de los derechos de autor o in&entor, etc( %onlle&an consecuencias econmicas( -in embargo, cabe tambi,n la posibilidad de considerar los daos que se deri&an de ellas desde una perspecti&a no patrimonial, conjuntamente o independientemente de la perspecti&a patrimonial? la humillacin de la prisin injusta, la frustracin del pro'ecto de &ida de quien ha sufrido una lesin fsica deformante, el sentimiento herido del honor, etc( /ero tales daos espirituales tampoco no son diferentes de lo que se ha conocido tradicionalmente como dao moral( %on ello este autor trata al dao moral, como lo hicieron los juristas franceses, como una referencia amplia a todo dao no patrimonial, consider ndolo como un dao inmaterial @que protege los derechos e+trapatrimoniales de todo ser humano como los derechos de la personalidad, los derechos de la familia, etc(A en oposicin al dao material @protector de los derechos reales ' personalesA; considera adecuado adem s utilizar la e+presin de 8daos e+trapatrimoniales9 para definir lo que el 6r( =ern ndez -essarego denomina daos a la persona; pero igual considera innecesario crear una nue&a categora de daos para nombrar a aquellos que operati&amente 'a haban sido distinguidos por la doctrina cl sica( Mna tercera posicin, es aquella que considera *til la permanencia del llamado dao moral, dentro de la sistem tica de 5uestro %digo %i&il por cuanto delimita su campo a la proteccin que se ofrece como consecuencia de la conceptualizacin de este dao es especfica, abarcando mas al campo de la afeccin @afliccin, dolor, sufrimiento, indignacin, irritacin, rabia, etc(A sentimental( Adem s, no tendra ning*n problema para coe+istir con el dao patrimonial ' con el dao a la persona( En el punto e+presado, pensamos que es donde &iene la confusin, por cuanto si decimos que el dao moral es la afectacin de los derechos de la personalidad @entendidos en su sentido mas amplioA, en buena cuenta estamos incurriendo en el mbito del llamado dao a la persona; no es acaso la salud un derecho de la personalidad! no es acaso el derecho a gozar de una

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integridad fsica un derecho a la personalidad! no es acaso la libertad un derecho a la personalidad!; entonces si nosotros fu,ramos &ctimas de un dao psicosom tico o un dao a nuestro pro'ecto de &ida @dao a la personaA ello generara, como es lgico sentimiento de dolor, sufrimiento afliccin, etc( @dao moralA( )a diferencia radica, a nuestro entender en que el dao a la persona tiene alcances muchos mas amplios puesto que hablamos de bienes jurdicos de naturaleza mucha mas trascendentes, cu'a lesin no es tan simple de ser indemnizada @o en todo caso compensadaA, bienes que al ser lesionados originan daos de consecuencia incalculables @pecuniaria o materialmente hablandoA( /ero ello no impide tampoco que nos pueda causar daos a nuestra psique @sentimientos de angustia, intranquilidad, temor, etc(A es por ello que resulta aceptable la tesis que considera al dao moral como la especie frente al gran g,nero del dao a la persona; lo cual no sera sustento suficiente para eliminarlo de la sistem tica del %digo %i&il, creemos que su eliminacin traera consigo a*n mas confusiones conceptuales, por cuanto al tratar de una manera especfica de los mismos, logrando alcanzar en buena cuenta una reparacin integral por los daos que se ocasiones a todo ser humano( /ara entender mejor la connotacin de los daos analizados, citamos un ejemplo? /epe, estudiante del *ltimo ao en la =acultad de 6erecho de la M5/FO con $4 aos de edad, casado ' con un hijo, trabajador nombrado en el /oder Judicial del distrito de )amba'eque, sufre un accidente automo&ilstico, ' como consecuencia de ello pierde ambos brazo; en el presente caso, primero podemos &erificar la e+istencia de daos patrimoniales como por ejemplo? dao emergente, el mismo que est constituido por los gastos de hospitalizacin, medicamentos, gastos de operaciones, etc( un lucro cesante, constituido por la ganancia que ha dejado de percibir durante todo el tiempo que dur su recuperacin @si es que la ha'A, la misma que tendr que estimarse de acuerdo al sueldo mensual que perciba @' si es que 'a le es imposible regresar al trabajo, el que pudo percibir de haber continuadoA; as mismo encontramos daos no patrimoniales, como por ejemplo? un dao moral; e+presado en el sentimiento de angustia, afliccin ' quiz s temor que le produce el hecho de no &ol&er a desempearse de la manera como lo ha &enido haciendo; adem s de la preocupacin constante ocasionada por el hecho de no poder sustentar a su pequeo hijo; incluso podemos ir mas all ' considerar la profunda depresin en la que /epe se &e en&uelto ' que lo ha lle&ado a intentar auto eliminarse; ' un dao a la persona, concebido en primer lugar como el dao a su salud, la misma que lgicamente ha quedado resquebrajada como consecuencia del accidente; en segundo lugar e+iste tambi,n un dao a su pro'ecto de &ida, puesto que /epe se encontraba cursando el *ltimo ao de la carrera de

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derecho, era un dedicado estudiante con amplias perspecti&as de desarrollarse profesionalmente ' llegar a ocupar un cargo dentro de la magistratura; pro'ecto de &ida que ahora se &e truncado con el accidente ' con la p,rdida de sus e+tremidades superiores( )gicamente todos estos daos inciden directamente sobre la &ctima @/epeA, pero ello no impide que se &erifique daos, podramos denominarlos colaterales, que afectan a los seres queridos de /epe @su hijo ' su madre, por ejemploA, en buena cuenta resulta & lido afirmar que esto daos son consecuencia tambi,n de los daos sufridos por /epe( Dtro ejemplo que e+plica la distincin? /ara mejor entender la clasificacin de daos que se desprende de nuestro ordenamiento, imaginemos un pintor famoso de #7 aos de edad, con una e+celente pro'eccin profesional, que en un accidente de tr nsito, producido por la negligencia de un chofer que conduca en estado de ebriedad un mnibus de transporte p*blico, pierde su mano derechaI con la que pinta, as como a su *nico hijo de un ao de edad, siendo internado en una clnica particular, ' su hijo es &elado ' enterrado mientras el permaneca inconsciente en la clnica( %u les seran los daos indemnizables! El dao emergente estara conformado por aquellos gastos deri&ados de su internamiento, los honorarios m,dicos, el costo de las medicinas empleadas, as como los gastos del &elatorio ' del entierro de su menor hijo, entre otros(I -i el pintor acredita que tena contratos para pintar cuadros para terceros, el lucro cesante estara constituido por las retribuciones que dejara de percibir por la realizacin de dichas obras( El dao moral, estara constituido por el padecimiento o sufrimiento que est afrontando el pintor por la muerte de su hijo, ' las molestias causadas por el accidente que ha sufrido( El dao moral impropio o en sentido lato, que para =ern ndez -essarego sera el dao a la persona, estara constituido por? iA dao corporal o biolgico por las lesiones padecidas ' los trastornos psicolgicos sufridos, en este caso la amputacin de un miembro del cuerpo ' todos los trastornos mentales que de esto pudiesen deri&ar, iiA dao al pro'ecto de &ida, que implica pri&arse de la libertad de poder ser pintor, de poder ser quien era, anul ndose todo pro'ecto futuro al haber perdido la mano con la que desarrollaba dicho arte, ' iiiA el dao a la
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salud que se refiere al perjuicio del bienestar general del sujeto, podra estar constituido por las enfermedades que pudiese adquirir o los cuidados a los que debiese someterse por las consecuencias del accidente( :./ L* J!r#(4r! 'n"#* 2 '0 "on"'4to ' D*)o * 0* P'r(on*.% En atencin a lo antes sealado, se ad&ierte que la casacion que mejor define el dao moral ' el *)o * 0* 4'r(on*, es la C*(. NJ 1<&; K &AA> K L#1* LE0 4'r!*no A/.A;.A>9, que seala? 8En cuanto a la indemnizacion por dao fijada en autos ' que es el tema del presente medio impugnatorio, es menester traer a colocion lo e+presado por el jurista %arlos =ernandez -essarego en el ensa'o 8 3acia una sistematizacion del dao a la persona9 @/ublicado en %uadernos de 6erecho numero tres, Srgano del centro de Gn&estigacion de la =acultad 6e 6erecho de la Mni&ersidad de )ima, setiembre de mil no&ecientos no&enta ' tres; en 8/onencia G %ongreso 5acional de 6erecho %i&il ' %omercial9, Mni&ersidad 5acional Ca'or de -an Carcos, mil no&ecientos no&enta ' cuatro ' en Oaceta Juridica9( >omo sesenta ' nue&e B, )ima, Junio del dos milA, al indicar que el dao a la persona ' el dao moral son e+presiones que corresponden a un mismo concepto o cuando se le confunde con el dao al pro'ecto de &ida; sosteniendo dicho autor, que el dao moral es uno de los multiples daos sicosom ticos que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un dao que afecta la esfera sentimental del sujeto, resultando as una modalidad psiquica del generico dao a la persona( En tanto que el dao al pro'ecto de &ida, incide sobre la libertad del sujeto a realizarce seg*n su propia libre decision, siendo un dao radical, que acompaa al sujeto durante toda su &ida en la medida que compromete, para simpre su 8manera de ser9( El llamado dao moral, no compromete la libertad del sujeto, pues, como se ha anotado es un dao sicosomatico que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su e+presion es el dolor, el sufrimiento, siendo un dao que no se pro'ecta al futuro, pues no est &igente durante la &ida de la persona, tendiendo a disiparse, generalmente, con el transcurso del tiempo9( 6el an lisis de las sentencia &emos que no e+iste un desarrollo jurisprudencial respecto a la diferenciacin entre el dao moral ' el dao a la persona, pues e+isten fallos judiciales de la corte suprema que confunden ambos conceptos, limit ndose a una somera enuciacin, o transcripcion doctrinaria(

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:.: J!r#(4r! 'n"#*.% A continuacin se transcribe una %asacin publicada en este *ltimo ao, de la cual podemos ad&ertir que a la fecha no e+iste un pronunciamiento por parte de nuestra jurisprudencia nacional que indi&idualice o uniformice de forma clara los conceptos de 6ao a la /ersona ' 6ao Coral( FUNDADA LA DEMANDA DE INDEMNIIACIN POR DAOS H PERJUICIOSE ORDENARON BUE LA DEMANDADA CUMPLA CON PAGAR A FADOR DE LA DEMANDANTE POR TODO CONCEPTO INDEMNIIATORIO8 DAO MORALE DAO EMERGENTE H LUCRO CESANTEE MMS LOS INTERESES LEGALES DEDENGADOS DESDE LA FECHA BUE OCURRI EL DAOE CON COSTAS H COSTOS DEL PROCESO %A-( 5< $$4#I$7"7 )A )GBEF>A6( )ima, catorce de junio de dos mil once( @/ublicada? #7I7"I$7"$A )A -A)A %GEG) /EFCA5E5>E 6E )A %DF>E -M/FECA 6E JM->G%GA 6E )A FE/MB)G%A, &ista la causa n*mero dos mil doscientos cincuenta ' tres guin dos mil diez, en audiencia p*blica realizada el da de la fecha ' producida la &otacin correspondiente, emite la siguiente sentencia? 1. MATERIA DEL RECURSO8 -e trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ochocientos cincuenta ' seis por -che'la Cilagros Oarca 5arciso, contra la sentencia de &ista obrante a fojas ochocientos cuarenta ' tres, su fecha &einticinco de marzo de dos mil diez, e+pedida por la >ercera -ala %i&il de la %orte -uperior de Justicia de )a )ibertad, que confirmando la sentencia apelada obrante a fojas setecientos no&enta ' cinco, declara infundada la demanda de indemnizacin por daos ' perjuicios( &. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO8 Esta -ala -uprema, mediante resolucin de fecha nue&e de ma'o del ao en curso, obrante a fojas cuarenta ' dos del %uaderno de %asacin, ha declarado procedente el recurso por la causal relati&a a la infraccin normati&a procesal del artculo "#0 incisos # ' 4 de la %onstitucin /oltica, as como la infraccin normati&a sustanti&a de los artculos "0;7( "0;$ ' "0;# del %digo %i&il, bajo los siguientes fundamentos? GA )a infraccin normati&a procesal del artculo "#0, incisos # ' 4, de la %onstitucin /oltica( )a impugnante sostiene que slo se han analizado los requisitos o presupuestos de la responsabilidad ci&il objeti&a, incurriendo en error de derecho al omitir analizar la responsabilidad ci&il subjeti&a, pues, sostiene la recurrente que no se ha tomado en cuenta que la empresa

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demandada ha actuado de manera negligente e imprudente( Asimismo, sostiene que la -ala -uperior incurre en falsedad al considerar que el &ehculo que transportaba e+plosi&os fue asaltado por una banda, agrupacin delicti&a que se dedicaba a asaltos a mano armada, afirmacin sustentada inconsistentemente en el hecho de haber encontrado el cuerpo inerte de un supuesto miembro de dicha banda( -in embargo, sostiene la impugnante en casacin, que no e+iste prueba alguna que determine que el &ehculo fuera asaltado ni que los custodios policiales del cargamento de e+plosi&os ha'an repelido alg*n ataque de asaltantes, ' menos a*n que el supuesto delincuente, cu'o cuerpo se sostiene se encontr a cien metros del lugar de la e+plosin, ha'a fallecido por el impacto de alguna bala del arma de los custodios del &ehculo( GGA )a infraccin normati&a sustanti&a por inaplicacin del artculo "0;# del %digo %i&il( )a recurrente seala que el mecanismo utilizado por la le' para atribuir responsabilidad llamada tambi,n factor de atribucin para el caso del artculo "0;7 del %digo %i&il, no es la culpa ni el dolo, sino el riesgo que se introduce a la sociedad, significando en si mismo un peligro adicional al simple riesgo de la &ida cotidiana, de lo que se conclu'e que por el solo hecho de dedicarse la empresa demandada a la fabricacin ' comercializacin de municiones ' e+plosi&os, constitu'e su objeto social un peligro potencial para la sociedad, por tanto, los hechos 'Lo e&entos daosos de su acti&idad riesgosa, son consecuencia de la acti&idad de quien los gobierna ' domina( -ostiene que en autos est acreditado que la empresa demandada ha usado un elemento de riesgo en la sociedad consistente en el ejercicio de una acti&idad peligrosa a la que se dedica, transportando carga de e+plosi&os en un &ehculo particular no autorizado para ello ' a cargo de personal no capacitado para manipular e+plosi&os, causando con esa acti&idad el fallecimiento de su cn'uge ' padre de sus menores hijos( GGGA )a infraccin normati&a por aplicacin indebida del artculo "0;$ del %digo %i&il( )a impugnante seala que seg*n la antes citada norma, en los casos del artculo "0;7, el autor no est obligado a la reparacin cuando el dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza ma'or, de hecho determinante de >ercero o de la imprudencia de quien padece el dao( -ostiene que al considerar la -ala -uperior que el dao ha sido ocasionado por el hecho determinante de un >ercero, no ad&ierte que el supuesto asalto a mano armada no ha sido acreditado en autos ' que el atestado policial que obra en autos es totalmente insuficiente para probar que el &ehculo ha'a sido objeto de un asalto por una banda de delincuentes( 6icho atestado simplemente contiene una serie de suposiciones de la polica, sin sustento f ctico( /. CONSIDERANDO8 Pr#1'ro.% .ue, habi,ndose denunciado como causales del recurso las infracciones normati&as de orden procesal ' de orden material, en primer lugar, ha' que analizar si en efecto se ha producido o no la aludida infraccin procesal, pues si se declara fundado el recurso por dicha

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moti&acin la -ala debe abstenerse de e+aminar la causal que tiene relacin con el derecho sustanti&o( A la in&ersa, si se llega a la conclusin de que en el presente caso no se ha infringido norma procesal alguna reci,n la -ala -uprema analizar la infraccin normati&a de orden sustanti&o( S',!n o.% .ue, en la presente contro&ersia, se constata lo siguiente? iA )a demandante -che'la Cilagros Oarca 5arciso, en nombre propio ' en representacin de sus menores hijos %inth'a Cedal' ' %arlos Ja&ier Aranda Oarca, recurre ante el rgano jurisdiccional a fin de que la demandada =ACE-A EH/)D-GED-(A(%(, le pague una indemnizacin por daos ' perjuicios ascendente a la cantidad de cien mil dlares norteamericanos, m s los intereses respecti&os, costas ' costos del proceso, por la p,rdida de su esposo el sub Dficial >,cnico de la /olica 5acional del /er*, Augusto Aranda Fe'na, ocurrida el diecisiete de Junio de dos mil tres, mientras custodiaba el camin con placa de rodaje T3I:$;:, el que transportaba la dinamita que estall en el tra'ecto del &iaje? iiA )a empresa demandada, al contestar la demanda, sostiene que el origen del siniestro, esto es, la e+plosin de la carga, se produjo como consecuencia de un atentado por la accin de un agente e+terno @banda de delincuentes a mano armadaA, 'a sea por la e+plosin de una granada de guerra o una carga e+plosi&a, por lo que considera que debe aplicarse el supuesto f ctico pre&isto por el artculo( "0;$ del %digo %i&il; iiiA El Juez, mediante sentencia obrante a fojas setecientos no&enta ' cinco, su fecha diecis,is de setiembre de dos mil nue&e, declar infundada la demanda; ' i&A 6icha decisin ha sido confirmada por la -ala -uperior mediante resolucin obrante a fojas ochocientos cuarenta ' tres( T'r"'ro.% .ue, en cuanto se refiere al recurso de casacin, es necesario sealar que la impugnante denuncia la infraccin del artculo "#0, incisos # ' 4, de la %onstitucin /oltica, referidos al debido proceso ' la moti&acin de las resoluciones judiciales( Al respecto, debe precisarse que el debido proceso est concebido como la correcta obser&ancia de todas las garantas, principios ' normas de orden p*blico que regulan el proceso como instrumento adecuado para la emisin de las decisiones jurisdiccionales, Entre las garantas que debe obser&arse en relacin al debido proceso se considera la adecuada moti&acin de las resoluciones judiciales, la misma que debe analizarse en el presente casos fin de determinar si en efecto la decisin impugnada est adecuadamente moti&ada o no( C!*rto.% .ue, e+aminada la decisin de la -ala -uperior impugnada en casacin, se aprecia que la misma e+presa las razones mnimas que apo'an la decisin adoptada ' adem s responde a las alegaciones formuladas por las partes dentro del proceso, tanto m s si en el presente caso se discute un supuesto de responsabilidad ci&il objeti&a( @6eri&ado del uso de bien riesgoso o peligrosoA, contemplada en el artculo "0;7 del %digo %i&il( %omo consecuencia de esa determinacin la -ala -uperior opta por la aplicacin del artculo "0;$ del mismo %digo, que seala

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los supuestos de e+oneracin de la responsabilidad imputada, como resultado, se entiende, de la calificacin jurdica efectuada por la -ala de los hechos aportados al proceso( /or lo que no es factible considerar como infraccin de normas de orden procesal el error en la calificacin jurdica de los hechos en que ha incurrido la -ala -uperior, como se ha denunciado, debiendo, por tanto, declararse infundado el recurso de casacin por la causal de infraccin normati&a de orden procesal, sustentada en la &iolacin de los incisos # ' 4 del artculo "#0 de la %arta Cagna( -iendo esto as, procede, a continuacin, e+aminar las causales re&ocatorias propuestas, esto es, la infraccin normati&a que tenga relacin con el derecho sustanti&o o material( B!#nto.% .ue, en efecto, constitu'e objeto del presente recurso de casacin determinar si en el caso concreto materia de autos es aplicable o no la norma contenida en el artculo "0;$ del %digo %i&il, el mismo que pre&, que el imputado como autor no es responsable de los daos si estos constitu'en consecuencia de caso fortuito, fuerza ma'or, de la imprudencia de quien padece el dao o del hecho determinante de >ercero -obre el particular se debe anotar que la e+oneracin de responsabilidad pre&ista por el numeral "0;$ libera deis reparacin a quien logra acreditar que el dao causado fue consecuencia, no de su conducta, sino de una causa ajena a ,l, que puede ser un hecho determinante de un >ercero o de un supuesto de caso fortuito o de fuerza ma'or o de la propia imprudencia de la &ctima( Ahora bien, la causal de hecho determinante de >ercero implica que el presunto autor no es el autor sino que otro es el &erdadero autor( )a demandada para liberarse de la responsabilidad deber demostrar que el accionar del >ercero fue determinante en la produccin del dao, adem s de ser impre&isible e irresistible( S'3to.% .ue, en tal sentido, del e+amen ' estudio de autos no se ha llegado a comprobar que se configure el supuesto contemplado en el artculo "0;$ del %digo %i&il @hecho determinante de >erceroA, pues seg*n las instancias de m,rito el accionar del >ercero lo constitu'e el asalto al camin por una banda de delincuentes, sin embargo, seg*n las conclusiones del atestado policial obrante de fojas dos a &einticinco, se determin que presuntamente los integrantes de la banda delincuencial 8)os Julcaneros9 seran los autores del delito de robo agra&ado en el grado de tentati&a del &ehculo que transportaba el material e+plosi&o, incluso se estableci que no se poda determinar fehacientemente las causas que originaron la e+plosin del &ehculo cargado de dinamita pul&erulenta, todo ello aunado al hecho de que los &ehculos de placa de rodaje T3I:$;: ' J3I"#2", que transportaban la cargado dinamita, no estaban autorizados para el transporte del material e+plosi&o, por lo que mediante Fesolucin 6irectoral 5< 7$;71I$77#I5I2;7#I$, obrante a fojas cuarenta ' nue&e, la 6ireccin de %ontrol de -er&icios de -eguridad, %ontrol de Armas, Cunicin ' E+plosi&os mult con dos Mnidades Gmpositi&as >ributarias a la empresa demandada, al

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haber autorizado el traslado de la dinamita en un &ehculo que careca de autorizacin e+pedida por la 6G-%ACE%, @resolucin que no ha sido cuestionada por la demandadaA, por consiguiente, estos hechos incuestionablemente no constitu'en el supuesto contenido en el citado artculo "0;$, por cuanto no se encuentra debidamente acreditado que delincuentes ha'an pro&ocado la e+plosin del material e+plosi&o, tanto m s si aquella era transportada en un &ehculo no autorizado, por lo que se conclu'e que el indicado artculo es impertinente para dirimir la contro&ersia, configur ndose por tanto la infraccin normati&a por aplicacin indebida del mismo( SNt#1o.% .ue, asimismo, es preciso sealar que el artculo "0;# del %digo %i&il es impertinente para resol&er la presente causa, por cuanto la figura de la concausa se presenta cuando a la conducta del autor del dao contribu'e o participa la de la propia &ctima, trat ndose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal( En el presente caso, no se ha acreditado que la &ctima @esposo de la demandanteA ha'a contribuido con su conducta al dao ocasionado, por tanto, es correcta la inaplicacin de la citada norma a la relacin f ctica establecida( O"t*7o.% .ue, en &irtud de lo e+puesto, se llega a la conclusin de que al caso de autos es de aplicacin la pre&isin contenida en el artculo "0;7 del %digo %i&il, que pre&, claramente que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una acti&idad riesgosa o peligrosa causa un dao a otro, est obligados repararlo, responsabilidad que no toma en cuenta los elementos del dolo o la culpa sino *nicamente el agente que pro&oc el dao al emplear bienes riesgosos o realizar acti&idades riesgosas( En el presente caso est acreditado que la demandada =ACE-A EH/)D-GED- -(A(%( comercializa bienes peligrosos como es la dinamita( por tanto, la demandada debe responder por los daos en &irtud a la responsabilidad objeti&a @riesgo creadoA contemplada por el precitado artculo "0;7, por lo que debe fijarse un monto indemnizatorio por todo concepto @dao moral, dao emergente ' lucro cesanteA en la suma de cien mil nue&os soles a cargo de la empresa demandada, el mismo que es fijado prudencialmente( No7'no.% .ue, en consecuencia, esta -ala -uprema considera que el presente recurso merece ser amparado al configurarse la infraccin normati&a de orden sustanti&o por aplicacin indebida del artculo "0;$ del %digo %i&il, siendo pertinente para dirimir la presente contro&ersia la adecuada aplicacin del artculo "0;7 del mismo %digo( :. DECISION8 Estando a las consideraciones e+puestas ' en aplicacin de lo dispuesto en el artculo #0:( primer p rrafo, del %digo /rocesal %i&il? declararon =M56A6D el recurso de casacin interpuesto por -che'la Cilagros Oarca 5arciso, obrante a fojas ochocientos cincuenta ' seis ', en consecuencia, 5M)A la sentencia de &ista obrante a fojas ochocientos cuarenta ' tres, su fecha &einticinco de Carzo de dos mil diez, ' A%>MA56D E5 -E6E 6E G5->A5%GA FEED%AFD5 la

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sentencia de primera instancia obrante a fojas setecientos no&enta ' cinco, su fecha diecis,is de -etiembre de dos mil nue&e, que declara infundada la demanda; FE=DFCA56D)A declararon =M56A6A la demanda de indemnizacin por daos ' perjuicios, obrante a fojas cincuenta ' nue&e ', en consecuencia, ordenaron que la empresa demandada cumpla con pagar a fa&or de la demandante la suma de cien mil nue&os soles @-L( "77(777(77A por todo concepto indemnizatorio m s los intereses legales de&engados desde la fecha que ocurri el dao, con costas ' costos del proceso? 6G-/M-GEFD5 la publicacin de la presente resolucin en el 6iario Dficial El /eruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por -che'la Cilagros Oarca 5arcizo, sobre indemnizacin por daos ' perjuicios( Gnter&iene como ponente el seor Juez -upremo Almenara Br'son(

<. CUALES SERIAN LOS CRITERIOS PARA LA CUANTIFICACIN O DALORACIN DEL DAO A LA PERSONA? <.1 C!*nt#.#"*"#$n '0 D*)o.% %uando una &ctima sufre un dao moral, objeti&amente la consecuencia en un menoscabo en su mbito psquico o espiritual, si este dao que sufri, adem s, ha sido consecuencia de un acto culposo o doloso del agente causante del mismo, se da una particular situacin de ruptura de un equilibrio que e+ista antes del e&ento daoso, lo que incrementa su padecimiento, es decir, act*a como agra&ante del dao( Este equilibrio debe restablecerse, necesariamente, a tra&,s de formas adecuadas de resarcimiento ', en casos de irreparabilidad, de alguna forma que compense o atenu, lo sufrido por medio del dinero @que es una representacin de &alorA, pues de lo contrario considerara que el sistema jurdico ampara, sin solucin, la ocurrencia de un dao injusto intencional o negligente, lo que puede dar cabida a la b*squeda de tal restablecimiento en manos de la &ictima @a tra&,s de actos de &enganza pri&adaA( El dao e+trapatrimonial debe ser resarcido, en tanto dao efecti&amente sufrido ' la distincin entre haber sido causado con culpa o dolo ' sin culpa por atribucin objeti&a de responsabilidad, graduaran el monto en funcin e+clusi&amente del dao moral que dicha intencionalidad o negligencia en si misma cause a la &ctima, agra& ndolo( Bajo ning*n punto de &ista debe consistir en una suerte de indemnizacin puniti&a, por cuanto ,sta solo puede enriquecer indebidamente a la &ctima,

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pues &a m s all de la reparacin, asimismo, no es aceptable considerar resarcitorio el ali&io de &enganza, pues en modo alguno puede emplearse para ello al derecho, ni ser&ir ,ste de canal para una finalidad semejante( )o relati&o a la punicin, si bien puede en algunos casos ser & lida, es ajeno a la responsabilidad ci&il ' corresponde a otras reas como la administrati&a o la penal( E+isten tres formas de &alorizacin del dao 8la con&encionalmente @clausula penalA, la establecida por la le' @accidentes de tr nsitoA ' la cuantificacin realizada por el juez9( )a cuantificacin del dao es indeterminada, pues e+isten en resoluciones que en situaciones similares, los montos de cuantificacin son mu' diferentes conlle&ando en algunas oportunidades un enriquecimiento de la &ctima( )os moti&os para esta falta de predictibilidad de las decisiones de los magistrados pueden ser &arios entre ellos? )os operadores jurdicos no indi&idualizamos los daos que solicitamos( )os jueces ci&iles se ol&idan de la e+cepcin de la cosa juzgada, cuando quien demanda por reparacin habiendo obtenido en un proceso penal una reparacin, siendo su fundamento el reducido quantum que imponen los jueces penales( 5o ha' unanimidad en calificar el dao por perdida de un pariente( Ello genera un problema, pues muchos jueces solicitan que se acredite la legitimidad para obrar con la declaratoria de heredero, lo cual conlle&a a una dilacin innecesaria del proceso( 5o ha' unidad en cuantificar los daos fsicos o psquicos de las personas( <.& Cr#t'r#o( 4*r* "!*nt#.#"*r.% E+isten criterios doctrinales recogidos en algunas sentencias peruanas que tratan de crear par metros a tomarse en cuenta al momento de la cuantificacin del dao moral, sin embargo generalmente las sentencias que cuantifican el dao moral resultan impredecibles por la falta de uniformidad de estos criterios, ' muchas &eces el te+to de las mismas carecen de moti&acin que nos indique cuales son las razones por las que se han establecido los montos dispuestos en el fallo, es decir no se ha logrado una jurisprudencia clara que determine si considera que e+isten diferencias entre dao moral ' dao a la persona, es m s las sentencias penales cuando fijan un monto de

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reparacin ni siquiera distinguen cuando se refieren a daos patrimoniales ni cuanto a dao moral, los magistrados peruanos no e+igen la probanza del dao moral para poder cuantificarlo, siendo para ellos suficiente que ha'a una lesin o perjuicio e+tramatrimonial para establecer un quantum sin criterio que nos permita establecer el porqu, dicho monto; la jurisprudencia no se ha encargado de establecer que elementos se deben analizar para determinar la magnitud del dao( /or otro lado el abogado peruano no distingue en sus demandas cuanto pide por dao moral de cuanto es lo que corresponde al dao patrimonial sufrido( Eale decir si una persona en el /er* desea solicitar una indemnizacin por dao moral, no encontrar respuesta respecto a la monto que presumible debera recibir tomando en cuenta las circunstancias de su caso, ni los elementos de prueba que debe recabar conforme a las e+igencias del juez peruano, 'a que no tiene elementos para determinar eficientemente si &ale la pena o no afrontar un proceso judicial( -eg*n la doctrina e+isten dos formas de &aloracin ' cuantificacin del dao, una que determina la le' ' otra que la determina el Juez dentro de un proceso judicial( En el caso peruano lo determina el Juez 'a que no e+isten tablas de &aloracin( -in embargo e+isten criterios doctrinales recogidos en algunas sentencias que tratan de crear par metros a tomarse en consideracin al momento de la cuantificacin mientras que en algunos pases de la comunidad Europea para &alorar ' cuantificar por ende indemnizar, dirigen su mirada a la dignidad de la persona humana, pues este es el pilar fundamental de la legislacin internacional, ' su reconocimiento supera las fronteras continentales para con&ertirse en base se solidez uni&ersal( Ello no implica otra cosa que las lesiones sufridas por los seres humanos a su integridad deba ser necesariamente reparada independiente de las circunstancias o caractersticas indi&iduales de la &ctima( En la imposibilidad de contar con par metros o tablas destinadas a prestar informacin al Juez, algunas ideas importantes son las siguientes? El dolor fsico causado por el ilcito( El impacto moral del hecho sobre la &ctima( El tiempo de postracin o con&alecencia( %onsecuencias de la lesin fsica o psquica permanentes o temporales, parciales o totales( %ondiciones personales de la &ctima en especial su edad(

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<./ Cr#t'r#o( 4*r* '(t*50'"'r 0* r'4*r*"#$n '0 *)o * 0* 4'r(on*.% -e tiene la idea de que el Juez debe contar con tablas de &alorizacin establecidas por el /oder Judicial, en las cuales se encuentren establecidas los montos sobre los cuales el juez proceda a establecer el criterio de equidad ' as de esta manera proceder a encaminar las resoluciones de los magistrados con un grado de predictibilidad deseado por la poblacin( /or otro lado, se debe tener en cuenta que esta tabla no debera establecer lmites o topes m +imos o mnimos, pues de lo contrario estaramos limitando la labor del juez e incluso se podra crear actos contrarios a la %onstitucin( %ada caso es singular por lo que se sugiere que los jueces deben tener en cuenta las siguientes consideraciones, sugeridas por el 6octor Juan Corales Oodo? <./.1 L* 1*,n#t! '0 *)o 4ro !"# o8

Algunos daos producir n cambios al pro'ecto de &ida de la &ctima, debido a las lesiones fsicas o psquicas que impedir n que desarrolle sus ocupaciones habituales, por la disminucin de sus habilidades( El caso del m,dico cirujano, el pianista profesional, el pintor o el artesano que, como consecuencia de los daos producidos, pierde el brazo derecho( -i bien es difcil pensar en alguna situacin en la que informacin ha'a in&adido ' di&ulgado hechos que conciernan a la &ida pri&ada de una persona, ' como consecuencia de ello ha'a pro&ocado el truncamiento de un pro'ecto de &ida, puede ocurrir que s se frustren e+pectati&as de &ida( Asimismo, e+isten algunos derechos fundamentales, como el derecho al honor, que si bien no producen las mismas consecuencias que los anteriores, pueden conlle&ar a un gra&e perjuicio econmico como es el caso de un m,dico que &e afectado su honor, lo cual trae como resultado que la sociedad tenga una mala opinin de su persona produciendo una disminucin de su clientela( >ambi,n e+isten algunos daos que no producen una gra&e des&entaja fsica o gra&es perjuicios econmicos, pero producen molestias en la psiquis del perjudicado, es el caso de las intromisiones en la &ida pri&ada de las personas, sin llegar al punto de poner de manifiesto los hechos conocidos(

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<./.& D'5' *n*0#G*r 0* "!04* "on =!' O* 4ro"' # o '0 *,r'(or8 -e deber determinar si el autor del hecho procedi con dolo( Estos hechos pueden constituir hechos ilcitos penales( Este es uno de los elementos importantes que debe analizarse en el conflicto de la informacin con la &ida pri&ada de las personas, 'a que muchas &eces la di&ulgacin de hechos correspondientes a la &ida pri&ada de las personas se hacen e+profesamente, con fines comerciales, de pro&ocar esc ndalo, sabiendo que ello pro&oca el inter,s del p*blico( Adem s el autor del dao tambi,n pudo haber procedido con culpa propiamente dicha negligencia, imprudencia o temeridad( <././ D'5' ' *n*0#G*r 0* (#t!*"#$n t*nto *,r'(or8 ' 0* 7C"t#1* "o1o '0

En el caso de la &ctima es indudable que debe apreciarse la situacin econmica, social ' la ocupacin laboral( )a apreciacin respecto de los &alores personales depende de la propia &ctima( Algunas personas cuidan su &ida pri&ada con mucho celo, por con&icciones propias o por las posibles consecuencias que pueden traer en su pro'eccin a la sociedad, o en el desarrollo de sus ocupaciones habituales( Asimismo, en el caso del agresor, le debe tener en cuenta tambi,n sus condiciones personales @situacin econmica ' socialA( -e deben tener presente las circunstancias que rodearon los hechos( Estos pueden ser m*ltiples ' de distinta ndole, por lo que queda al buen criterio del juzgado para los efectos de atenuar o acrecentar la responsabilidad ci&il(

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CONCLUSIONES

El dao es una figura jurdica que busca la proteccin de la persona ' a sus intereses, cuando estos se &ean afectados por la comisin directa o indirecta de un sufrimiento o un menoscabo de ndoles corporal o emocional de los somos &ulnerables todos los seres humanos( -i bien no e+iste un concepto uni&oco de dao moral, es menester considerar que ,ste es el dao no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en &alores que pertenecen m s al campo de la afecti&idad que al de la realidad econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una p,rdida pecuniaria ' una afectacin espiritual( )os jueces cuentan en el momento de determinar la cuanta del dao fsico con el principio de equidad establecido en el artculo "##$ del %digo %i&il, criterio que el magistrado est obligado a aplicar( 5o e+iste en el 6erecho nacional ni en el 6erecho comparado tablas de cuantificacin, que nos permitan establecer el quantum de indemnizacin del dao moral( -e justifica la indemnizacin del dao moral bajo un criterio aflicti&o consolador, cu'a deficiente &aloracin conspira contra la finalidad perseguida por le'( )a falta o carencia de criterios de &aloracin ' cuantificacin del dao moral nos lle&a a soluciones inadecuadas, como es el pago de dinero simblico ' hasta a &eces nfimo carentes de &irtualidad ' que no cubren en nada el perjuicio irrogado, conforme se ha podido aprecias del contenido de las casaciones emitidas por el rgano jurisdiccional( En nuestra realidad nacional e+iste un gran problema al momento de establecer la cuanta ante un dao fsico, pero con ma'or problema es en el caso de lesiones a otros derechos fundamentales como el honor, en este caso en particular se debe considerar que antes de entregar una suma de dinero por reparacin, lo primero que debe realizar el juez es tratar de resarcir el dao de la misma manera( /or ejemplo si el perjuicio se hubiera producido por medio de una publicacin, lo primero que se

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debe publicar el e+tracto de la resolucin ' de la misma forma como se p*blico( 5o es posible determinar una cuantificacin de una dao e+trapatrimonial basado solamente en un sistema de cuantificacin rgido, en donde se establezca topes m +imos, puesto que no todos los casos son iguales, por lo que cada uno cuenta con singularidad( /or otro lado tambi,n se debe tener en cuenta que debe ser referencial pues tambi,n e+isten casos en los cuales las personas que buscan una indemnizacin lo hacen con fin lucrati&o de enriquecerse indebidamente(

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INDICE

Intro !""#$n.%

1.CMO HA SIDO ENTENDIDO EL DAO MORAL POR LA JURISPRUDENCIA EN NUESTRO PAS?. PONGA UN CASO CONCRETO DE LA EXPERIENCIA JUDICIALDONDE SE DEMUESTRE LA FORMA COMO ES ENTENDIDO EL DAO MORAL. 1./ Intro !""#$n. 1.: R'(')* +#o,r-.#"*. 1./ C0*(#.#"*"#$n '0 D*)o. 1./.1 D*)o P*tr#1on#*0 2 D*)o E3tr*4*tr#1on#*0 ( A.% D*)o S!56't#7o8 *9 D*)o 4(#"o(o1-t#"o( 59 D*)o * 0* 0#5'rt* . +.% D*)o O56't#7o8 *9 E0 *)o '1'r,'nt'. 59 E0 0!"ro "'(*nt'. 1.: L* J!r#(4r! 'n"#* 2 '0 "on"'4to ' D*)o Mor*0. &. EXPONGA EL CONTENIDO DOCTRINARIO BUE ENCIERRA EL DAO A LA PERSONA. &.1 Intro !""#$n. &.& E0 D*)o * 0* P'r(on* 'n 0* Do"tr#n* J!rC #"* Cont'14or-n'*. E0 *)o (!56't#7o E0 *)o o56't#7o &./ D*)o *0 Pro2'"to ' D# *.

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/. CMO RELACIONA USTED EL TEMA DEL DAO MORAL CON EL DAO A LA PERSONAE A BUF SE REFIERE EL ARTCULO 1;?< DEL CDIGO CIDIL? /.1 D*)o * L* P'r(on* 2 D*)o Mor*0. /.& No"#$n '0 D*)o. C'rt'G*. A.'"t*"#$n 4'r(on*0 '0 *)o. S!5(#(t'n"#* '0 D*)o. B!' '0 *)o ('* #n6!(to. /./ S'1'6*nG*( 2 #.'r'n"#*( 'ntr' D*)o * 0* P'r(on* 2 '0 D*)o Mor*0. :. EXPONGA UN CASO DE LA EXPERIENCIA JUDICIAL NACIONAL O INTERNACIONAL DONDE SE HAHA UTILIIADO LA CATEGORA DEL DAO A LA PERSONA EN SUS DISTINTAS MANIFESTACIONES. :.1 Intro !""#$n. :.& C0*(#.#"*"#$n '0 D*)o Mor*0 4or 4*rt' 0* Do"tr#n* C0-(#"*. :.&.1 E0 D*)o 1or*0 (!56't#7o. :.&.& E0 D*)o Mor*0 O56't#7o. :./ L* J!r#(4r! 'n"#* 2 '0 "on"'4to ' D*)o * 0* P'r(on*. :.: J!r#(4r! 'n"#*. <. CUALES SERIAN LOS CRITERIOS PARA LA CUANTIFICACIN O DALORACIN DEL DAO A LA PERSONA? <.1 C!*nt#.#"*"#$n '0 D*)o. <.& Cr#t'r#o( 4*r* "!*nt#.#"*r. <./ Cr#t'r#o( 4*r* '(t*50'"'r 0* r'4*r*"#$n '0 *)o * 0* 4'r(on*. <./.1 L* 1*,n#t! <././ D'5' Con"0!(#on'( '0 *)o 4ro !"# o. ' 0* 7C"t#1* "o1o '0 <./.& D'5' *n*0#G*r 0* "!04* "on =!' O* 4ro"' # o '0 *,r'(or. ' *n*0#G*r 0* (#t!*"#$n t*nto *,r'(or.

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