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1 TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS

A primeira teoria a ser estudada a chamada teoria retributiva ou absoluta da pena. Para esta teoria a pena no passava de uma retribuio vlida para um mal causado pelo infrator, no havia finalidade social alguma na pena a ser imposta a no ser castigar o infrator pelo cometimento de um crime. Conforme ensina Paulo Csar Busato, a ideia fundamental do retribucionismo a concepo da pena como um mal. Esse castigo, de algum modo, visa a contraposio a outro mal que o crime[1]. H que se dizer que a origem desta teoria com a lei de talio uma vez que visa repreender um mal injusto, que seria o crime, com outro mal, porm este justo, que seria a pena imposta, desta forma, a pena neste momento servia para alcanar o ideal de justia, no tendo a pena qualquer outro fim[2]. Como principais cones e defensores desta teoria podemos citar Kant e Hegel. O doutrinador alemo Immanuel Kant, em sua obra A Metafsica dos Costumes afirma que a pena tem sua finalidade na persecuo da justia, sendo que para este pensador, a justia seria uma retaliao imposta nas exatas medidas do crime (lei de talio), desde que tal punio viesse do Estado, Kant no se preocupava com as consequncias da punio ao agente, sendo relevante neste caso to somente a realizao da justia pblica[3]. Assim ensina o renomado filsofo:

Mas qual o tipo e a grandeza do castigo que corresponde ao princpio e a medida da justia pblica? Nenhum outro que o princpio da igualdade (na posio de fiel da balana e da justia) no se pendendo mais para um lado que para o outro. (...) Apenas a lei do talio (ius talionis) pode oferecer com segurana a qualidade e quantidade do castigo, desde que aplicada, obviamente, por um tribunal (no em seu juzo privado).[4]

Desta forma, nota-se que para o estudioso alemo o infrator deveria ser punido somente pelo fato de ter cometido um crime, pouco importando se a pena imposta traria algum benefcio para infrator ou mesmo para a sociedade[5], ou mesmo com uma finalidade de prevenir outros crimes[6]. Por outro lado, Hegel, embora entendesse que o crime cometido seria o mal, a violao da lei e a pena a retribuio deste mal, com ela visava-se o reestabelecimento da ordem jurdica perturbada, que deveria ser proporcional ao crime cometido[7]. Bittencourt, analisando as teorizaes de Hegel, observa que este doutrinador via o infrator como um ser racional e livre e deveria ser tratado assim, de forma que o crime/ delito era visto como uma negao do Direito que merecia ser punida com a mesma intensidade que foi negada, de modo que acabava por reafirmar o Direito[8]. Neste sentido, observe-se os ensinamentos de Hegel:

A pena que afeta o criminoso no apenas justa em si; justa que , tambm o ser em si da vontade do criminoso, uma maneira de a sua liberdade existir, o seu direito. Necesrio ainda acrescentar que, com relao ao prprio criminoso, constitui ela um direito: est j implicada na sua vontade existente, no seu ato. Este ato, porque vem de um ser de razo, implica na universalidade que por si mesmo o criminoso reconheceu e qual se deve sujeitar como ao seu prprio direito.[9]

Observa-se, portanto, que Hegel entendia que o criminoso, como ser racional, ao cometer um crime possua o direito a ser punido, como forma de reconhecimento de sua racionalidade, o criminoso sabia que sua atitude era ilcita e, portanto, seria passvel de uma punio como forma de reestabilizao do Direito que foi afetado pelo crime. Fazendo um comparativo entre estes dois principais defensores desta teoria, podemos dizer que enquanto para Kant a pena era vista como uma retribuio fundamentada na tica, para Hegel a pena fundamentava-se na ordem jurdica, sendo que ambos concordavam que a pena no precisava prevenir outros crimes ou corrigir o infrator, bastava puni-lo de maneira proporcional ao crime que cometeu. H outros defensores da teoria absoluta retribucionista, entre eles observamos: Carrara[10], Binding[11], Mezger[12] e Welzel[13] , os quais adotam uma mesma ideia quanto as penas, estes autores por entenderem que a pena teria finalidade em si mesma, a pena como punio justa pelo ilcito aplicado, sendo que eventuais efeitos fora deste escopo tratam-se de elementos secundrios, no sendo esta a efetiva finalidade do direito. Em suma, segundo E. Ral Zaffaroni

As teorias absolutas (cujo modelo Kant) tendem a a) retribuir b) para garantir externamente a eticidade c) quando uma ao objetivamente a contradiga d) inflingindo um sofrimento equivalente ao injustamente produzido (talio) [14]. (destaques no original)

Destaca-se que por estas teorias verem a pena como um fim em si mesmo, no existe qualquer preocupao com os efeitos que a pena teria, tanto sobre o acusado como sobre a sociedade, basta para estas teorias que o sujeito seja punido como forma de obteno da justia pblica, na viso de Kant, ou para a revalidao do direito violado na concepo de Hegel. No se pode s teorias retributivas pela sua pretenso em buscar uma proporo entre a pena e o crime que deu ensejo a esta, em especial na teoria de Hegel, que afasta a concepo da aplicao da lei de talio, buscando uma equivalncia entre o delito e a pena[15]. Oportuno destacar que existe na construo das ideias retribucionistas uma busca por uma resposta imediata aos crime, a pena se limita a uma reao ao ilcita do criminoso, no h, para os defensores desta teoria, como se pensar na pena tendo uma atuao externa a si mesma, pois no pode a punio imposta a um ser humano ter uma justificao que no seja voltado ele mesmo, sob pena de se utilizar um ser humano como meio de controle social. Por fim, mas no menos importante, tambm deve-se observar, como bem aponta Busato, em um Estado social democrtico de Direito inconcebvel um discurso que defenda uma pena completamente alheia a qualquer fim social[16]. Neste contexto, pode-se afirmar que defender hoje uma viso exclusivamente retribucionista da pena seria um verdadeiro anacronismo, completamente desconexo do momento histrico e dos modelos sociais que vigem hoje.

[1] BUSATO, Paulo Csar. Fundamentos... cit., p. 215. [2] BUSATO, Paulo Csar. Fundamentos... cit., p. 215. [3] KANT, Immanuel. La Metafsica de las Costumbres. Traduo e notas de Adela Cortina Orts e Jess Cnill Sancho. 3 ed. Madri: TECNOS, 1999, p. 165-174. (Texto Original: Pero cul es el tipo y el grado de castigo que la justicia pblica adopta como principio y como patrn? Ninguno ms que el principio de igualdad (em la posicin del fiel de la balannza de la justicia): no inclinarse ms hacia um lado que hacia outro.(...) Slo la ley del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en tu juicio privado). [4] KANT, Immanuel. La Metafsica de las Costumbres. Traduo e notas de Adela Cortina Orts e Jess Cnill Sancho. 3 ed. Madri: TECNOS, 1999, p. 167. [5] BUSATO, Paulo Csar. Fundamentos...cit., p. 216. [6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia...cit., p. 105. [7] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Traduo de Norberto de Paula Lima, adaptao e notas Mrcio Pugliesi. 2. ed. So Paulo: cone, 2005, p. 101-108. [8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 7 ed. rev e atul. So Paulo: saraiva, 2002. P. 71 [9] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Traduo de Norberto de Paula Lima, adaptao e notas Mrcio Pugliesi. 2. ed. So Paulo: cone, 2005, p. 105. [10] CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal: parte geral. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1957, p. 73-79. [11] BINDING, Karl. Compendio di Diritto Penale. Traduo de Adelmo Borettini.Roma: Athenaeum. 1927,p. 392-409. [12] MEZGER, Edmundo; RODRIGUEZ MUOZ, Jose Arturo. Tratado de derecho penal. 2 v. 2. ed. Madrid: Revista de Derecho Privado,1949, p. 381-385. [13] ELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: [s.n.], 1956, p. 235-240. [14] ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. 4. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 115 [15] BUSATO, Paulo Csar. Fundamentos...cit., p. 219. [16] BUSATO, Paulo Csar. Fundamentos... cit., p. 220