LEFFICIENCE CONOMIQUE DU DROIT DES SRETS RELLES1

Par Philippe DUPICHOT, Professeur lUniversit Paris XII (Val de Marne)

1. Ambitions lgislatives defficience conomique - Lefficience conomique du droit des srets personnelles ayant dj t aborde, cest celle du droit des srets relles qui sera au cur de cette seconde confrence. La distinction fondamentale des srets personnelles et relles a dtermin le plan mme du nouveau Livre IV du Code civil consacr aux srets : lordonnance n 2006-346 du 23 mars 20062 relative aux srets traite en effet Des srets personnelles et Des srets relles dans deux Titres distincts. Et ce sont sans nul doute ces dernires qui ont le plus profondment volu La rforme du droit des srets relles puise ses racines dans dimprieuses considrations defficacit conomique : la modernisation et l'actualisation de textes dsuets a certes constitu une priorit ; et certaines innovations nont t reues que dans le but de dvelopper le crdit et sauvegarder la comptitivit juridique du march franais3.

Cet article est issu de confrences dispenses dans le cadre des Chaires de droit continental cres par la Fondation pour le droit continental au sein de lEcole de droit de Keio (Tokyo) et de lUniversit Diego Portales (Santiago du Chili) et dont la forme orale a t conserve. Y. Picod et P. Crocq (sous la dir. de), Le droit des srets lpreuve des rformes , Dr. et procdures, 2006 ; S. Piedelivre, Premier aperu sur la rforme du droit des srets par lordonnance du 23 mars 2006 , Defrnois, 2006, p. 791 ; Ph. Simler, La rforme du droit des srets. Un livre IV nouveau du Code civil , JCP, 2006, I, 124 ; L. Ayns et Ph. Dupichot, Janvier 2006 - octobre 2007 : les grandes lignes dun nouveau paysage , Dr. et patrimoine, janv. 2008, p 82 et s. Voir trs nettement en ce sens le Rapport accompagnant lAvant-projet prsent le 31 mars 2005 par la Commission prside par le Professeur Grimaldi ; adde, le Rapport au Prsident de la rpublique relatif lordonnance du 23 mars 2006 relative aux srets, JO 24 mars 2006 : Moderniser les srets afin de les rendre lisibles et efficaces tant pour les acteurs conomiques que pour les citoyens tout en prservant lquilibre des intrts en prsence, tels sont les objectifs de la prsente ordonnance .
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Cest galement la volont de doter le droit franais dun outil souple et efficace, miroir du trust de common law, qui a motiv la rcente conscration de la fiducie-sret en droit franais. Celle-ci est intervenue petits pas : reconnue dabord demi-mot par la loi n 2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie, la fiducie vit son domaine considrablement largi par la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie avant que lordonnance n 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives la fiducie ne fasse vritablement accder la fiducie-sret la pleine lumire4. Nouveau Graal, la qute dune plus grande efficience conomique de la rgle de droit des srets relles est poursuivie sans dtour par le lgislateur. Ce qui justifie une mesure de celle-ci laune des critres prcdemment dgags : une rgle est conomiquement efficiente lorsquelle garantit au crancier lobtention effective de son d, moindre cot et dlai, sans occasionner un gaspillage inutile des richesses du constituant de la sret5.

Mais lefficience conomique ne saurait tre lunique moteur de lactuelle rvolution tranquille du droit priv franais. Fidle aux valeurs dquilibre de la tradition civiliste, le droit franais privilgie les solutions respectueuses des intrts du crancier et du constituant de la sret, conciliant cet effet des considrations la fois conomiques et sociales qui ne sont pas toujours en conflit. 2. Moindre gravit de la sret relle par rapport la sret personnelle - Or, de ce point de vue, la gravit des srets personnelles et celle des srets relles sont sans commune mesure. Le garant engage son patrimoine - ou son bien dans le cadre de feu le "cautionnement rel" - pour la dette dautrui, et ce avec une intensit variable : do

V. not. Ph. Dupichot, La fiducie-sret en pleine lumire, A propos de l'ordonnance du 30 janvier 2009 , JCP d. G 2009, I, 132. 5 Comp. les traits de la sret idale dgags par L. Ayns et P. Crocq, Les srets, la publicit foncire, d. Defrnois, 4me d., 2009, n 7 et 8.

le caractre grave et profondment anormal de la sret personnelle qui endette pour autrui, souvent sans contrepartie. Il nen va pas de mme de la sret relle qui consiste classiquement en laffectation dun bien au paiement prfrentiel du crancier 6 ; lorsquune sret relle est consentie par le dbiteur en garantie de sa propre dette, elle ne cre aucun risque dendettement : tout au plus, rend-elle possible cet endettement en crant les conditions de la confiance du crancier ; mais la perte du bien grev lchance a pour contrepartie le crdit obtenu que la sret relle se borne teindre7. Cette moindre gravit de la sret relle a pour consquence que les considrations sociales de protection du donneur de sret sont notablement attnues en droit des srets relles ; il importera surtout de veiller ce que le constituant ne brle pas son crdit privilgi par avance afin de prserver sa capacit de sendetter lavenir : lapproche est quasi inverse de celle qui a cours dans un droit des srets personnelles qui vise au contraire prvenir tout surendettement du garant

3. Jeu de massacre des srets relles en droit des procdures collectives Il serait malheureusement exagr den dduire que les srets relles seront pleinement efficientes quelle que soit la situation du dbiteur

Sans doute tait-ce vrai il y a encore une soixantaine dannes : sous lempire du Code de commerce de 1807 et jusquen 1967, les srets relles sont restes pleinement efficaces en cas de faillite du dbiteur.

Art. 2288 al. 2 de lAvant-projet prsent le 31 mars 2005 par la Commission prside par le Professeur Grimaldi (ci-aprs lAvant-projet). V. notre dmonstration, Ph. Dupichot, Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, d. Panthon-Assas Paris II, 2005, prf. M. Grimaldi, n 532 et n 570 et s. A linverse, la constitution dune sret relle en garantie de la dette dautrui devrait selon nous appeler quelque protection du constituant, la caution relle ntant pas alors tenue la dette.
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En 1948, Voirin rsumait lopinion gnralement reue en affirmant : Faites intervenir deux, trois, dix cautions, les chances dinsolvabilit diminuent sans doute mais ne sont jamais cartes Pour obtenir une scurit complte, il faut recourir aux srets relles 8. Car le droit de prfrence supprimait alors le risque dinsolvabilit sans que la faillite du constituant ne compromette aucunement lefficacit des sret relles et, au premier chef de lhypothque, reine inconteste des srets : la quitude du crancier tait alors absolue

Mais en 2009, linquitude du crancier a fait place la quitude, attise par la perspective de dfaillances dentreprises en chane.

Car lennemi de lefficience conomique du droit des srets relles a pour nom Traitement des difficults des entreprises : le livre VI de lactuel Code de commerce qui rgit les procdures collectives projette en effet une ombre inquitante sur le Titre second du Livre IV du Code civil.

Si les procdures collectives nont attrait les srets personnelles dans leur orbite que depuis la loi 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises9, elles ont soumis les cranciers titulaires de srets relles leur discipline ds la loi du 13 juillet 1967 Celle-ci leur a port une premire atteinte en les soumettant lobligation de production et de vrification de leurs crances, tandis quune jurisprudence clbre en dduisit en 197610 lexistence dune suspension des poursuites individuelles des

Ch. Beudant, Cours de droit civil franais, 2me d., 1948, par R. Beudant et P. LereboursPigeonnire, t. 13, Les srets personnelles et relles, par P. Voirin, n 52 in fine et n 53, p. 62. 9 V. not. P.-M. Le Corre, Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises , D. 2005, cahier spcial, 22 sept. 2005 ; Ph. Ptel, Le nouveau droit des entreprises en difficults , JCP d. E 2005, n 1509 ; D. Legeais, RD bancaire et financier sept./oct. 2005, n 162 ; S. Piedelivre, La loi de sauvegarde des entreprises , JCP d. N 2005, n 1397 ; F.-X. Lucas, Aperu de la rforme du droit des entreprises en difficult par la loi de sauvegarde des entreprises , Bull. Joly, 2005, p. 1181 et s. Cass. ass. pln., 13 fv. 1976, Bulletin des arrts dassemble plnire, n 3 ; D. 1976, p. 237, concl. R. Schmelk, note F. Derrida, obs. A. Honorat ; JCP 1977, II, 18518, note Ch. Gavalda. : compter du jugement qui prononce le rglement judiciaire, tous les cranciers, y compris les cranciers privilgis, doivent produire leurs crances entre les mains du syndic qui les vrifie () tant que leurs crances nont pas t admises, les cranciers bnficiant dune sret spciale ne 4
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droits de cranciers dornavant paralyss et assujettis au temps long de la procdure. Ces atteintes se sont par la suite multiplies avec la loi n 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaire des entreprises : le jeu de massacre des srets relles tait alors son apoge et lefficience conomique son plus bas niveau, sans que les sacrifices imposs aux cranciers aient t justifis par un redressement avr des entreprises en difficults : plus de 90 % des procdures se terminent en effet par une liquidation.

La situation des cranciers titulaires de srets relles sest quelque peu amliore en cas de liquidation judiciaire depuis ladoption de la loi n 94-75 du 10 juin 1994 qui institua la liquidation judiciaire immdiate et fut le sige dun fameux printemps des srets relles , en raction aux excs antrieurs11.

La loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises12 fit galement plus grand cas du sort des cranciers mais linsuffisante coordination des rformes des faillites (2005), des srets (2006) et dernirement de la fiducie (2007) suscita de lgitimes critiques13.

Or, il est revenu depuis lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficult dtablir une articulation nouvelle entre le droit des entreprises en difficult et certaines srets exclusives, et ce en

peuvent exercer le droit de poursuite individuelle qui leur est reconnu par larticle 35 de la loi du 13 juillet 1967. Adde, dans la mme affaire, Cass. com., 24 janv. 1973, Bull. civ. IV, n 42. M. Cabrillac et Ph. Ptel, Juin 1994, le printemps des srets relles , D. 1994, chron.,p 243. 12 V. not. P.-M. Le Corre, Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises , D. 2005, cahier spcial, 22 sept. 2005 ; Ph. Ptel, Le nouveau droit des entreprises en difficults , JCP d. E 2005, n 1509 ; D. Legeais, RD bancaire et financier sept./oct. 2005, n 162 ; S. Piedelivre, La loi de sauvegarde des entreprises , JCP d. N 2005, n 1397 ; F.-X. Lucas, peru de la rforme du droit des entreprises en difficult par la loi de sauvegarde des entreprises , Bull. Joly, 2005, p. 1181 et s. Voir par ex. P. Crocq, La rforme des procdures collectives et le droit des srets , D. 2006, chron. p 1306 et s.
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contribuant ldification dun droit des srets spcial aux procdures collectives dont lefficience doit tre galement analyse14.

4. Plan - Par souci de clart et tentant de dpasser ces quelques difficults, on mesurera lefficience conomique du droit franais des srets relles pour chacun des deux temps fondamentaux que sont la constitution et la ralisation de la sret.

On conduira cet examen de lefficience : en premier lieu, au stade de la constitution des srets relles (I) ; en second lieu, au stade de la ralisation des srets relles (II).

V. notamment Ph. Roussel-Galle, Premier aperu sur lordonnance du 18 dcembre 2008 rformant le droit des entreprises en difficult , LPA 2008, n 257, p. 3 et s. ; Ph. Ptel, Le nouveau droit des entreprises en difficult : acte II , JCP E 2009, 1049 ; A. Lienhard, Rforme du droit des entreprises en difficult : prsentation de lordonnance du 18 dcembre 2008 , D. 2009, p. 110 et s. ; v. P. Crocq, L'ordonnance du 18 dcembre 2008 et le droit des srets , Revue des proc. coll., janv.-fv. 2009, p 75 et s. ; M. Farge et O. Gout, L'impact du nouveau droit des entreprises en difficult sur le droit des srets , RLDC, mars 2009, p 25 et s. ; D. Legais, obs. RD bancaire et fin., janv.-fv. 2009, n 17 et s. ; Ph. Dupichot, Une ordonnance peut en cacher une autre , Dr. et patrimoine, avril 2009, p 129 et s.

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I. CONSTITUTION DES SRETS RELLES

5. Libert de choix entre prfrence et exclusivit - Longtemps, les srets relles se sont rduites loctroi au crancier dun droit rel de prfrence de nature permettre celui-ci dtre pay par priorit sur le produit de la vente de la chose greve ; dsormais, les techniques de sret relle se sont enrichies et diversifies : dfendue de longue date par la doctrine sur le fondement de la libert contractuelle, le recours la proprit-sret sest gnralis. Dans le mme temps, les modalits de constitution de ces srets prfrentielles ou exclusives se sont fortement simplifies

Un vent nouveau de libert souffle sur le paysage franais des srets relles en faveur dune plus grande efficience conomique : celle-ci se vrifie pour les srets relles traditionnelles ou prfrentielles, dune part (A), et pour les sretsproprits, dautre part B).

A - La constitution des srets prfrentielles

6. Affranchissement des volonts individuelles - Les srets relles traditionnelles reposent sur la technique du droit de prfrence ; or, ces srets prfrentielles ne sont plus un lieu hostile au dploiement de la libert des acteurs conomiques, si tant est quelles laient jamais t15 ; le spectre du surendettement est moins prsent ici quen matire de srets personnelles tandis que la sret relle inspire moins la mfiance que par le pass. Cest pourquoi lefficience des solutions se vrifie tant en droit des srets mobilires (1) quen droit des srets immobilires (2) ce qui est plus remarquable encore.

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Ph. Dupichot, Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, prcit, n 530.

1) Srets mobilires 7. Efficience assure - Lefficience du nouveau droit des srets mobilires procde de rgles qui tout la fois prservent le crdit du constituant (a), largissent lassiette des srets (b) et simplifient le formalisme de constitution et dopposabilit (c). 8. a) Prvention du gaspillage du crdit et gnralisation du gage sans dpossession - La gnralisation du gage sans dpossession constitue lun des apports majeurs de la rforme du 23 mars 200616. Antrieurement, lexigence anticonomique dune dpossession du constituant svissait peine de validit du contrat rel de gage : elle privait le constituant des utilits conomiques de sa chose toutes les fois quun texte spcial17 ne prvoyait pas la possibilit dune sret sans dpossession. Le mot mme de dpossession a opportunment disparu de la dfinition mme du gage de meubles corporels (art. 2333) et de celle du nantissement, sret sur meubles incorporels18 (art. 2355). Ce faisant, tout senchane en vue dune meilleure efficacit. Une pluralit de gages sans dpossession est rendue possible qui participe dun rapprochement des rgimes du gage et de lhypothque et vite tout gaspillage du crdit du constituant (C. civ., art. 2340). Il en va de mme en matire de nantissement de crance : rglement avec un grand luxe de dtails par 11 articles du Code civil19, ce nantissement profondment modernis peut tre limit une fraction de la crance donne en nantissement de sorte que diverses fractions dune mme crance peuvent tre nanties au profit de

D. Legeais, Le gage de meubles corporels , JCP G 2006, suppl. au n 20, p. 12 et s. ; L. Ayns, Le nouveau droit du gage , Dr. & patr. 2007, n 161, p. 48 et s. Des textes spciaux de plus en plus nombreux toutefois taient intervenus pour autoriser la prise de srets sans dpossession ; V. infra 11. Le terme de gage sentend dsormais des seules surets sur meubles corporels et celui de nantissement de celles sur meubles incorporels (Ord. n 2006-346, 23 mars 2006, art. 55). 19 Art. 2356 et s. C. civ.
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cranciers distincts20, prservant l encore le crdit du dbiteur ; et il pourra tre stipul pour un temps dtermin dont lexpiration librera de plein droit la crance de laffectation en garantie21. 9. b) largissement de lassiette des srets mobilires - La suppression de lexigence de dpossession permet un largissement considrable de lassiette des srets mobilires et un assouplissement corrlatif des principes de spcialit de la sret quant la crance garantie, dune part, et quant lassiette, dautre part. Aussi, le gage de meubles corporels ou le nantissement de meubles incorporels peuvent-ils indiffremment porter sur des meubles prsents ou futurs22, fongibles ou non, voire sur un ensemble de meubles eux-mmes prsents ou futurs, le tout en garantie de crances mmes futures dont seule la dterminabilit est requise (C. civ., art. 2333 ; 2355). Et cette notion nouvelle densemble de biens prsente une souplesse qui permet laffectation en garantie duniversalits de fait - bibliothque de livres anciens, collection duvres darts, crances de loyers provenant dun mme immeuble, etc. sans quil soit plus besoin dnumrer individuellement tous les lments grevs ut universi. Partant, il est aujourdhui possible de tirer crdit de davantage de biens ou valeurs que par le pass ; quant au crancier, il peut prendre rang immdiatement, et ce en garantissant une crance mme future telle celle rsultant dun contrat conclure : tant il est vrai que la chance de crance est dj un bien qui mrite dtre prserv 23 Surtout, ces srets non plafonnes peuvent en principe servir garantir tout type de crdit.
V. Ph. Dupichot, Le nantissement, un an aprs , Petites affiches, n spcial, 27 mars 2008, p 27 et s., n 11.
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Art. 2358 al. 1 C. civ.

Antrieurement la rforme, lexigence validitatem de dpossession interdisait de donner en gage un meuble futur ou une crance future qui ne pouvaient tre que lobjet dune promesse de gage. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Trait de droit civil, Droit commun des srets relles, Thorie gnrale, LGDJ, 1996 n 334. 9
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10. c) Formalisme simple et au cot drisoire - Le lgislateur subordonne toutefois ces divers bnfices lobservation dun certain formalisme. Les contrats rels qui ne se formaient que par la remise de la chose ont fait place des contrats solennels : un crit peine de nullit est exig, et ce parfois jusquen matire commerciale o la libert de la preuve est pourtant de rgle24. Mais ce formalisme nen reste pas moins dune grande simplicit ; surtout, il tend assurer la scurit juridique du dispositif en prvenant les contestations. Quant lopposabilit du gage aux tiers, elle rsulte soit de lantique dpossession (le cas chant par entiercement), soit dune publicit nouvelle sur le registre national des gages sans dpossession tenu par les greffes du tribunal de commerce25 dont le cot est pratiquement nul26: cette dernire inscription aura dautant plus les faveurs de la pratique que la loi du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie a reconnu un droit de rtention dmatrialis au gagiste mme sans dpossession27, alors que le droit de rtention tait auparavant lapanage du seul gagiste avec dpossession28. Lopposabilit du nantissement de crance a elle-mme t profondment simplifie : elle obit un principe defficacit puisque le nantissement dune

Cest le cas du nantissement de crance, solennel mme en matire commerciale (art. 2356 et s. C. civ.). Art. 2337 et 2338 C. civ. ; D. n 2006-1804, 23 dc. 2006, pris pour lapplication de larticle 2338JO 31 dc., et Arrt du 1er fvr. 2007, relatif la nomenclature des biens gags. 71,52 euros au maximum si la crance garantie excde 20.800 euros : V. Tableau rcapitulatif , Srets relles mobilires et immobilires aprs la rforme de 2006 , Option Finance, Hors-srie, 10 nov. 2008, par T. Dubois de Gaudusson et D. Bernard ; sauf prcision contraire, les cots voqus sont ceux prsents dans ce tableau synthtique. Art. 2286 4 C. civ. : Peut se prvaloir d'un droit de rtention sur la chose () 4 Celui qui bnficie d'un gage sans dpossession , disposition dapplication immdiate semble-t-il. V. A. Ayns, Lextension du droit de rtention dans le projet de rforme des procdures collectives, JCP 2008, Aperu rapide, n 300. Disparat ainsi lune des critiques majeures adresses au gage avec dpossession issu de la rforme de 2006 : labsence de droit de rtention ; V. R. Damman, La rforme des srets mobilires, une occasion manque , D. 2006, chron., p 1298 et s., spc. n 10.
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crance, prsente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers la date de lacte (art. 2361), lexception notable du dbiteur de la crance nantie qui le nantissement doit tre notifi par tout moyen (C. civ., art. 2362), sans plus besoin dune coteuse signification par exploit dhuissier ; le nantissement de crance est ainsi potentiellement devenu une sret gratuite. 11. Efficience menace par un morcellement subsistant des srets mobilires - Malheureusement, cette efficience qui gagne le droit commun des srets mobilires est contrarie par la persistance dun morcellement des srets mobilires ou pis par son aggravation au lendemain de la rforme de 2006. Le lgislateur na pas emprunt la voie dune sret mobilire unique du type du security interest de larticle 9 du Uniform commercial code amricain ou de lhypothque mobilire et immobilire des articles 2660 et suivants du Code civil Qubcois de 1994. Et il est vrai que les srets spciales certains actifs corporels ou incorporels pullulent : ce faisant, elles dessinent un kalidoscope complexe et fractionn de srets particulires. De vritables rgimes spciaux de gage et de nantissement ont ainsi t maintenus inchangs hors du Code civil : gage de matriel dquipement et doutillage29 ; warrants de magasins gnraux30, industriel31 htelier32, agricole33 ou encore ptrolier34 ; nantissements de fonds de commerce35, artisanal36 ou agricole37,
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Cr par la loi du 18 janv. 1951 ; art. L. 525-1 et s. C. com. Art. L. 522-1 et s. C. com. Loi 12 septembre 1940 Art. L. 531-1 et s. C. com. Art. L. 342-1 et s. C. rural. Art. L. 521-1 et s. C. com. Cr par la loi du 17 mars 1909 ; art. L. 142-1 et s. C. com. Art. 22, loi n 96-603 du 5 juil. 1996.

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de films cinmatographiques38 ou encore de comptes-titres39, et ce sans mme voquer les srets spcifiques aux aronefs, navires et pniches ! Et des dispositions spciales, parcellaires cette fois, subsistent relativement la constitution ou linscription des srets relatives aux : vhicules terrestres moteur40 ; parts de socits civiles41; droits dexploitation des logiciels42; dessins et modles43 ; brevets dinvention44 ; marques45 ; effets de commerce46, etc. Pire, le lgislateur sest cru tenu par la loi dhabilitation du 26 juillet 2005 daggraver ce morcellement en consacrant des dispositions spcifiques au gage des stocks dans le Code de commerce47, cependant que le gage de droit commun sans dpossession de choses fongibles48 suffisait amplement rpondre aux besoins de la pratique : or, quoique spcifiques aux rapports entre banquiers et constituants

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Art. L. 311-3 C. rural, modifi par la loi n 2006-11 d'orientation agricole du 5 janv. 2006.

Cr par la loi du 22 fvrier 1944 et dot d'un rgime trs efficace (art. 31 et s. du Code de lindustrie cinmatographique). Cr par la loi du 2 juillet 1996 plusieurs fois modifie et aujourd'hui codifi aux articles L. 211-20 et s. du Code montaire et financier (ord. n 2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers). LAvant-projet avait vainement suggr le rapatriement de cette sret trs usite dans le Code civil. Cr par D. n 53-968, 30 sept. 1953, JO 1er oct. mais recodifi en tant que sret conventionnelle aux articles 2351 et suivants du Code civil.
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Art. 1866 1868 C. civ.

Cr par la loi n 94-361 du 10 mai 1994 : art. L. 132-34 et R. 132-8 et s. du Code la proprit intellectuelle (CPI).
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Art. R. 512-13 C.P.I Art. L. 613-8 alina 5 et L. 613-9 al. 1 CPI. Art. L. 714-1 al. 4 et L. 714-7 C.P.I. Art. L. 511-13 C. com. : endossement pignoratif. L. n 2005-842, 26 juill. 2005, JO 26 juill., art. 24, 1.

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Art. 2342 C ; civ. : Lorsque le gage sans dpossession a pour objet des choses fongibles, le constituant peut les aliner si la convention le prvoit charge de les remplacer par la mme quantit de choses quivalentes .

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professionnels49, ces dispositions sont plus rigoureuses que celles du Code civil50 On est loin de la libert et de la simplicit que commande lefficience ! La rforme a pu tre qualifie pour cette raison de symphonie inacheve 51 ou doccasion manque 52 12. Large application du droit commun du gage, directement ou par renvoi, en totalit ou en complment - Le diagnostic est fond. Mais dune svrit sans doute excessive, et ce pour plusieurs raisons : dabord parce que le lgislateur a craint dattenter la scurit juridique du crdit en supprimant subitement - et par une loi nouvelle dapplication immdiate53 ! - des srets spciales, dont beaucoup donnent satisfaction leurs utilisateurs, pour y substituer une sret unique sans dpossession devant encore faire ses preuves : sans doute une harmonisation sera-t-elle effectue dans un second temps mais sans prcipitation ; ensuite et surtout parce que le nouveau gage de droit commun trouve encore largement sappliquer directement ou par renvoi : o lvidence, toutes les fois que les parties ne se trouvent pas prcisment dans le domaine dapplication rationae personae et rationae materiae de ces srets spciales ; de cette hypothse, on rapprochera celle des nantissements de parts de nombreuses socits (SNC, SARL, SCS), de fonds libral ou encore de monnaie scripturale

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C. com., art. L. 527-1 et s. ; D. n 1803-2006 du 23 dc. 2006. Pacte commissoire rput non crit notamment larticle L. 527-2 C. com.

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D. Legeais, Une symphonie inacheve , RD bancaire, mai-juin 2006, p 67 ; adde, D. Legeais, La rforme du droit des garanties ou lart de mal lgifrer , Mlanges Ph. Simler, DallozLitec, 2006, p. 367.
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R. Damman, La rforme des srets mobilires, une occasion manque , prcit. Entre en vigueur le 25 mars 2006. 13

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qui relvent du droit commun du gage par renvoi54, faute de textes spciaux ces meubles incorporels particuliers ; o ensuite, mme si les parties se trouvent dans le domaine dune sret spciale, la libert des parties de choix de la sret la plus efficiente doit recevoir effet55 : ainsi par exemple de la possible constitution dun gage sans dpossession de droit commun sur du matriel et de loutillage dquipement56 ou, plus discute, de celle dun tel gage sur des stocks57 ; o enfin, en prsence de dispositions spciales voire de rgimes spciaux certains meubles incorporels, le droit commun du gage conserve une vocation importante complter des srets spciales aux rgimes souvent elliptiques, et ce sous la seule rserve de respecter les dispositions spciales incompatibles58.

Art 2355 al. 5 C. civ. : le nantissement qui porte sur d'autres meubles incorporels est soumis, dfaut de dispositions spciales, aux rgles prvues pour le gage de meubles corporels ; V. sur la porte de ce renvoi, Ph. Dupichot, Le nantissement, un an aprs , prcit, n 28 et s. Il tait ainsi parfaitement admis avant la rforme que les volonts individuelles se dtournent de srets monovalentes , spciales un type dactif donn, au profit de srets polyvalentes : Ph. Dupichot, Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, prc., n 622. Expressment vis dans la nomenclature des catgories dactifs gags : Arrt du 1er fvr. 2007, catgorie 4 (matriel, mobiliers et produits usage professionnel). En faveur dune telle libert, D. Legeais, Le gage de meubles corporels , prcit, n 39 et 54 ; L. Ayns et P. Crocq, Les srets, la publicit foncire, d. Defrnois, 3me d., 2008, n 503 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Ptel, Droit des srets, 8me d., 2007, n 751. La question est toutefois controverse : une rponse ministrielle du garde des Sceaux du 9 octobre 2007 (Rp. min. QE n 1055, JOAN Q. 9 oct. 2007, p. 6172) traitant de la question voisine de larticulation du gage automobile (art. 2351 et suivants du Code civil) avec le nouveau gage sans dpossession suggre quil ne serait pas possible de constituer un gage sans dpossession de droit commun ds lors que les conditions du gage automobile seront runies. Une telle application de la rgle speciala generalibus derogant mconnatrait curieusement une libert que les parties possdaient autrefois et que la rforme a pourtant entendu accrotre
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54

Ph. Dupichot, Le nantissement, un an aprs , prcit, n 38.

14

Quoique rel, le morcellement des srets mobilires ne saurait donc tre exagr ni masquer les formidables progrs de lefficience conomique du nouveau droit commun du gage.

2) Srets immobilires 13. Progrs de lefficience - En matire immobilire galement, lefficience conomique progresse mais de faon moins linaire. Cette progression rsulte de lintroduction dune concurrence nouvelle au sein des srets immobilires conventionnelles (a), dune facult nouvelle de recharge des hypothques (b) et surtout dune volont de diminuer les cots de publicit foncire (c).

14. a) Concurrence nouvelle entre srets immobilires sans dpossession matrielle Sret immobilire sans dpossession type, l'hypothque a assez peu volu et la rforme de 2006 a surtout consist en consolider et moderniser le rgime, sans vritable rvolution59 : la vieille reine des srets en est ressortie rajeunie mais paradoxalement affaiblie.

En effet, toute hypothque conventionnelle60 doit dsormais tre consentie, pour le capital, hauteur dune somme plafonne peine de nullit dans lacte constitutif61 ; et lorsquelle garantit de dettes futures dure indtermine, elle est rsiliable tout moment par le constituant moyennant un pravis de trois mois : une fois rsilie, elle ne couvrira que les crances nes antrieurement62. Ces innovations prvues larticle 2423 du Code civil rapprochent malencontreusement lhypothque conventionnelle du cautionnement : la premire se voit dote linstar de la seconde dune tendue en montant et en dure de nature diminuer la protection offerte au crancier hypothcaire.

59 60

Ph. Dupichot, La rforme du rgime hypothcaire , D. 2006, p. 1291 et s. Rechargeable ou non, consentie en garantie de crances futures ou mme prsentes. Art. 2423, al. 1er C. civ. Art. 2423, al. 3 C. civ.

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Sret immobilire avec dpossession que lon croyait tombe en dsutude, lantichrse rebaptise gage immobilier par larticle 10 de la loi 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification du droit - pourrait profiter de ce lger affaiblissement de lhypothque conventionnelle : car elle voit son rgime rendu plus sr par neuf renvois au droit de lhypothque63 tout en chappant lapplication de cet article 2423. Surtout, la belle endormie risque de se rveiller car elle nest plus condamne par lexigence anticonomique dune dpossession matrielle du constituant : en effet, lantichrsiste peut sans en perdre la possession, donner limmeuble bail, soit un tiers, soit au dbiteur lui-mme est-il prcis larticle 2390 du Code civil Or, cet alliage prcieux dune antichrse et dun bail64, transforme profondment la physionomie en une suret sans dpossession, apte par consquent concurrencer lhypothque conventionnelle : en effet, dune grande efficience conomique, lantichrse-bail conserve au constituant la dtention de sa chose et prsente pour le crancier en possession de limmeuble le double avantage dune apprhension continue des fruits de limmeuble, tels ses flux de loyers et dun droit de rtention enviable, le cas chant exerc corpore alieno.

Le paysage des srets immobilires traditionnelles senrichit donc lui-mme, augmentant la libert de choix des acteurs dornavant habilits mettre les srets en concurrence : ils peuvent arbitrer entre lhypothque conventionnelle et lantichrse au gr de leur comptitivits respectives afin de garantir librement une ou plusieurs crances65, de droit franais ou tranger66, prsentes ou mme futures pourvu seulement quelles soient dterminables

G. Piette, La nature de lantichrse aprs lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 , D. 2006, p 1688 et s. ; Ph. Dupichot, Lantichrse , JCP G 2006, suppl. au n 20, p. 26 et s. Dj reu en jurisprudence auparavant : Cass. 3e civ., 18 dc. 2002, n 01-12.143, Bull. civ. III, n 261. Art. 2421 C. civ. Il ny a pas de principe dunicit de la crance garantie : hypothque ou antichrse peuvent garantir plusieurs crances spcialement identifies.
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En ce cas, il nest en effet gnralement pas possible de recourir un privilge de prteur

de deniers.

16

15. b) Recharge des hypothques avec de nouvelles crances - Dans la comptition qui sest ouverte, lhypothque conventionnelle bnficie dun atout de taille : elle peut dsormais tre stipule rechargeable67. Nouvelle espce dhypothque conventionnelle faisant lobjet dune clause expresse de recharge, lhypothque rechargeable a pour particularit aux termes de larticle 2422 du Code civil de pouvoir tre ultrieurement affecte la garantie de crances autres que celles mentionnes par lacte constitutif pourvu que celui-ci le prvoie expressment 68.

Elle offre un contraste saisissant avec lhypothque conventionnelle de droit commun ou avec le privilge de prteur de deniers, tous deux non rechargeables : ceux-ci steignent par accessoire et ne peuvent tre reports dune crance sur une autre ; celle-l au contraire est rechargeable loisir dans lintrt du constituant, au profit du prteur originaire ou dun nouveau prteur, avec des crances diverses : elle survit tant lextinction de la crance originaire69 qu la renonciation du crancier son hypothque70.

Seule limite : la rechargeabilit concerne les seules crances et jamais les immeubles ; ceux-ci devront toujours tre individuellement spcifis dans lassiette

M. Grimaldi, Lhypothque rechargeable et le prt viager hypothcaire , D. 2006, p. 1294 et s. ; A. Gourio, Lhypothque rechargeable , RD bancaire et financier sept.-oct. 2006, p. 39 et s. ; E. Frmeaux, Lhypothque rechargeable , Formules, JCP N 2006, 1196 ; Ph. Thry, Lhypothque rechargeable , Dr. & patr. 2007, n 159, p. 42 et s. Le mcanisme masque peine la constitution concomitante dune hypothque primaire sur limmeuble (apparente, non accessoire, gnrale et aux mains du seul constituant) et dune "hypothque drive" (sous-jacente, accessoire, spciale et au pouvoir du crancier) : la conclusion ultrieure dune recharge avec chaque crancier hypothcaire (initial ou bnficiaire dune convention notarie et publie de rechargement) traduira simplement la constitution dhypothques drives, et bnficiant lege du rang de lhypothque primaire... Sur cette analyse, Ph. Dupichot, La fiduciesret en pleine lumire, A propos de l'ordonnance du 30 janvier 2009 , JCP d. G 2009, I, 132.
68

67

Art. 2422 C. civ. ; adde, art. L. 313-14 et s. C. consom. Art. 2488, 1 in fine C. civ. Art. 2488, 2 in fine C. civ.

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17

de la sret sans possibilit ici daffectation simplifie dun ensemble dimmeubles 71 ce qui continue de bannir toute hypothque flottante72

16. c) Chasse la taxe de publicit foncire (TPF) ; formalisme notari efficient - Cette rechargeabilit nouvelle quant aux crances est un facteur de souplesse et de mobilisation du crdit hypothcaire du constituant : surtout, elle participe dune volont plus large du gouvernement de rduire le cot de la garantie hypothcaire conventionnelle pour la rendre plus attractive.

Le gage immobilier constitue en garantie dun prt chappe dj totalement la taxe de publicit foncire (TPF) de 0,715 %, ce qui la rend fiscalement trs attractive73.

En matire dhypothque rechargeable, la TPF est certes payable sur le montant rechargeable74 au jour de la constitution initiale mais une fois pour toutes : ultrieurement, les conventions de recharges subsquentes en sont dispenses ce qui confirme leur supriorit sur les hypothques conventionnelles de 2me rang ou de 3me rang, justiciables dune telle taxe75.

La notion densemble nest en effet pas reue en matire de srets relles immobilires : dernier avatar de la maxime res mobilis, res vilis ? V. toutefois, le cas de la fiducie, infra 19. Mais il reste naturellement possible daffecter plusieurs immeubles individuellement.
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Arg. art. 2419 C. civ.

TGI Paris, 29 juin 1989, Indicateur de lenregistrement, oct. 1989, n 15.152 ; Instruction fiscale, 21 janv. 1998, BOI, 10 K 1 98. Au contraire, une TPF de 0,60 % de la valeur estimative doit tre acquitte dans les cas o lantichrse nest pas dpendante dun prt dont elle garantit le remboursement. Et non sur le montant de la crance initialement garantie. V. Rp. min. QE n 18602, JOAN, 14 oct. 2008, p 8828 : la TPF est perue sur la somme rechargeable exprime dans le bordereau, quel que soit le montant (possiblement infrieur) de la crance garantie. Un important volet de droit transitoire a encourag la transformation de prcdentes inscriptions en hypothque rechargeable, presque sans bourse dlier : - la transformation en hypothque rechargeable de la dernire hypothque conventionnelle inscrite, et ce par voie davenant a t facilite (Ord. n 2006-346, 23 mars 2006, prc., art. 59 ; exonration de TPF si et seulement si le dbiteur/constituant est une personne physique et si lavenant est inscrit avant le dautre part, t prvue 1er janvier 2009) - la renonciation un privilge de prteur de deniers au profit de la constitution dune hypothque conventionnelle rechargeable a galement t prvue (L. n 2007-212, 20 fvr. 2007, art. 18
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Et de faon gnrale, les frais de notaire ont t considrablement rduits pour toute constitution dhypothque ou dantichrse : dun pourcentage de 0,55 % par le pass, ils ne sont plus que de 0,23 % de celui-ci aujourdhui76 Ces srets immobilires impliquent toutes, privilge lgal de prteur de deniers y compris77, un formalisme notari peine de validit.

Mais il nen rsulte aucune atteinte lefficience de leur constitution : le cot de lintervention du notaire est le prix de la scurit car celui-ci est garant de la validit et de lefficacit des actes de srets quil instrumente78. Qui prtendra quune telle scurit ne saurait avoir de cot ?

B - La constitution des srets proprits

17. Efficience conomique & rgression technique - Il importe prsent denvisager les srets proprits79, srets exclusives plutt que prfrentielles et qui ont fait une entre remarque dans le Code civil franais.

10, III ; possibilit devant tre exerce avant le 20 fvrier 2009 ; exonration de TPF si le privilge a t inscrit avant le 25 mars 2006 et la renonciation-constitution inscrite avant le 1er janvier 2009). 0,23 % HT si lacte contient la sret seule ; 0,45 % HT sil sagit dun acte de prt contenant la sret immobilire. Lassiette de calcul en matire dhypothque est la valeur du crdit garanti et en matire dantichrse la valeur estimative de limmeuble. Le salaire du conservateur au taux de 0,05 % (hypothque) ou 0,10 % (antichrse) doit tre ajout aux frais de notaire et, le cas chant la TPF. De source lgale et attache la qualit de la crance de celui qui a permis financer lacquisition dun immeuble, le privilge de prteur de deniers, prvu par larticle 2374 2 C. civ., reste la sret immobilire la plus usite ; il est exonr de taxe de publicit foncire ce qui rend son cot intressant.
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Cass. 1re civ., 16 oct. 2008, pourvois n 07-14.695 et 07-16.270.

Sur lutilisation du droit de proprit des fins de garantie, V. not., parmi une bibliographie particulirement abondante : Cl. Witz, La fiducie en droit priv franais, prface D. Schmidt, conomica, 1981 ; Ch. Mouly, Procdures collectives : assainir le rgime des srets , tudes R. Roblot, LGDJ, 1984, p. 529 et s. ; J. Stoufflet, Lusage de la proprit des fins de garantie , p. 319 et s. in Les srets, colloque de Bruxelles des 20 et 21 oct. 1983, FEDUCI, 1984 ; A. Kormann, Proprit et procdures collectives ; vers un succdan des srets , RJ com. 1991, p. 64 et s. ; Ph. Delebecque, La proprit en tant que sret dans les procdures collectives , RJ com. 1994, p. 385 et s. ; P. Crocq, Proprit et garantie, prface M. Gobert, LGDJ, Bibl. dr. priv., t. 248, 1995 ; P. Crocq, Lamy Droit des srets, V Proprits-srets , n 293-1 et s. ; G. Blanluet, Essai sur la 19

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Deux remarques prliminaires simposent cet gard. Lessor contemporain de la proprit-sret procde dune comptition accrue entre les systmes juridiques : elle apparat comme un atout pour lattractivit conomique des systmes qui la reconnaissent et lapprivoisent. Et cest un des paradoxes bien connus de la proprit-sret que dtre tout la fois antique et moderne, techniquement frustre mais dune grande actualit : lexclusivisme rassure le crancier en le mettant labri du concours et peu lui importe quil sagisse l dune tendance indniablement rgressive du droit contemporain80 Car cette rgression de la technique permet prcisment la constitution de srets exclusives dune grande polyvalence que ce soit sous la forme dune proprit retenue (1) ou dune proprit transfre titre de garantie (2).

1) Proprit retenue 18. Rserve de proprit mobilire ou immobilire - La proprit retenue titre de garantie est qualifie dornavant sans dtour de vritable sret relle81. Codifie aux articles 2367 et suivants du Code civil depuis la rforme du 23 mars 200682, la clause de rserve de proprit fait lobjet dun thorie gnrale qui lui
notion de proprit conomique en droit priv franais, Recherches aux confluents du droit fiscal et du droit civil, prface P. Catala et M. Cozian, LGDJ, Bibl. dr. priv., t. 313, 1999 ; G. Blanluet, Brves rflexions sur la proprit conomique , Dr. et patrimoine, n 113, mars 2003, p. 80 et s. ; P. Crocq, Dix ans aprs : lvolution des proprits-garanties , Mlanges M. Gobert, Economica, 2004 ; M. Grimaldi, Rflexions sur les srets proprits (A propos de la rserve de proprit , tudes J. Dupichot, Bruylant, 2004, p. 169 et s. ; Ph. Dupichot, Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, prface M. Grimaldi, d. Panthon-Assas, 2005, n 918 et s. ; D. Legeais, Les nouvelles fonctions de la proprit , Travaux de lAssociation Henri Capitant, La proprit, t. LIII, d. SLC, 2006. B. Oppetit, Les tendances rgressives dans lvolution du droit contemporain , Mlanges D. Holleaux, Litec, 1990, p. 323 et s.
81 80

Art. 2329 4 C. civ., propos de la classification des srets sur les meubles.

P. Crocq, La rserve de proprit , JCP G 2006, suppl. au n 20, p. 23 et s. ; Ph. Dupichot, Proprit et garantie au lendemain de lordonnance relative aux srets , RLDC juill.aot 2006, p. 17 et s. 20

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confre une plus grande scurit juridique : elle est dfinie comme la convention par laquelle les parties suspendent leffet translatif dun contrat au complet paiement de lobligation qui en constitue la contrepartie ; et elle constitue un accessoire de la crance83 qui bnficiera, sauf convention contraire, tout cessionnaire ultrieur de la crance garantie. Libert, simplicit et faible cot de constitution permettent de se convaincre de lefficience de la proprit rserve : lexigence dun crit84 est une simple condition dopposabilit la procdure collective tandis que la publicit de la clause, certes utile, est seulement facultative85 ; partant, la rserve de proprit est tout la fois consensuelle et gratuite86 ; la rserve de proprit peut tre stipule loccasion de tout contrat translatif de proprit et pas seulement dune vente87 ; enfin et surtout, tout bien mobilier, corporel ou incorporel, peut faire lobjet dune clause suspendant le transfert de proprit : dj, la veille de la rforme, avaient t admises par exemple des rserves stipules sur du matriel dquipement88, sur des vhicules automobiles89 mais aussi sur des

83 84

Art. 2367 al. 2 C. civ.

Art. 2368 C. civ. crit tabli au plus tard au jour de la livraison et pouvant rgir un ensemble doprations commerciales convenues entre les parties. Art. R. 624-15 C. com. ; cette publicit facultative prsentera donc toujours le double intrt de dispenser le crancier de lobligation de revendiquer dans les 3 mois (en lui permettant de demander une restitution de son bien affranchie de ce bref dlai, art. L. 624-10 C. com.) et de lui garantir un avertissement personne davoir dclarer sa crance (art. L. 622-24 al. 1 C. com.).
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Au moins en matire mobilire.

Il en ira au premier chef dun contrat dentreprise dont il a t dmontr quil pouvait avoir un caractre translatif : P. Puig, La qualification du contrat dentreprise, prface B. Teyssi, d. Panthon-Assas, coll. Dr. priv., 2002 ; P. Puig, Contrat dentreprise et transfert de proprit , tudes J. Dupichot, Bruylant, 2004, p. 393 et s.
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87

Cass. com., 13 mars 1985, pourvoi n 83-17.112, Bull. civ. IV, n 99.

21

biens incorporels tels que fonds de commerce90, brevet dinvention91, support matriel dun logiciel92 ou encore actions93, bref sur tous biens qui faisant dj lobjet dun gage ou dun nantissement spcial ; il devrait en aller ainsi a fortiori dsormais. Surtout, larticle 2373, al. 2 du Code civil prcise que la proprit de limmeuble peut galement tre retenue en garantie 94 : pratiquement, lutilisation de la clause de rserve de proprit immobilire en garantie dun financement immobilier implique la mobilisation par le vendeur auprs du prteur de sa crance de prix de vente et de la proprit-sret qui en est laccessoire ; cette condition, la proprit rserve pourrait, linstar de lantichrse, jouer le rle dun outsider du droit des srets immobilires95.

Cass. com., 5 oct. 1993, Bull. civ. IV, n 314 ; JCP 1994, I, 3765, n 19, autorisant le cumul idal et non rel par le vendeur de la clause de rserve de proprit et du gage automobile ; pour une confirmation implicite, V. Cass. com., 23 janvier 2001, pourvoi n 97-21.660, Bull. civ. IV, n 23 ; D. 2001, AJ, p. 702, obs. A. Lienhard ; RTD civ. 2001, p. 398, obs. P. Crocq. Cass. com., 21 nov. 1995, pourvoi n 93-20.531, Bull. civ. IV, n 266 ; JCP d. E 1996 I, 554, obs. M. Cabrillac ; D. 1996, p. 211, note C. Regnaut-Moutier : lobligation de revendiquer dans le dlai de 3 mois, impose par larticle 115 de la loi du 25 janvier 1985 celui qui doit faire reconnatre son droit de proprit contre une personne soumise une procdure de redressement judiciaire, nest pas limite aux meubles corporels - Cass. com., 29 fv. 2000, pourvoi n 97-14.575, RJDA 5/2000, n 572. Adde, sur la licit dune clause de rserve de proprit sur fonds de commerce : B. Vrignon, Une consquence inattendue de la loi n 94-475 du 10 juin 1994 : la rserve de proprit est-elle devenue une sret applicable aux ventes de fonds de commerce ? , JCP d. N 1995, I, p. 1037 et s. ; D. Pardoel, Lamy Droit des srets, V Fonds de commerce et fonds artisanal , n 248-7.
91 92 93 90

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Cass. com., 22 oct. 1996, pourvoi n 94-17.768. Versailles, 30 juin 1994, Rev. proc. coll. 1995, p. 191, obs. B. Soinne.

V. Th. Jacomet et F. Farmine, La vente dactions avec rserve de proprit , Bull. Joly 1996, 347, p. 977 et s. C. Saint-Alary Houin, Rflexions sur le transfert diffr de la proprit immobilire , Mlanges P. Raynaud, Dalloz/Sirey, 1985, p. 733 et s. ; F. Derrida, A propos de la clause de rserve de proprit dans les ventes immobilires crdit , Defrnois 1989, art. 34590, p. 1089 et s. ; P. Crocq, La clause de rserve de proprit en matire immobilire , Bulletin du CRIDON, n spcial, 1992 ; Ph. Delebecque, La proprit en tant que sret dans les procdures collectives , RJ com. 1994, p. 385 et s., spc. n 20 et s. V. toutefois la rserve du notariat sur la clause de rserve de proprit immobilire : note de lInstitut juridique du CSN, Les dangers de la clause de rserve de proprit en matire immobilire , JCP N 1986, I, 9976 ; G. Daublon, Les prts lacquisition immobilire, remarques sur les hypothques, les privilges et quelques autres srets , Defrnois 1994, art. 35887, p. 1057 et s. ; E. Frmeaux, Les modes actuels daffectation dun immeuble en garantie , Dr. et patrimoine, n 113, mars 2003, p. 76 et s.
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2) Proprit transfre 19. Fides pour la fiducie-sret ! - Lefficience qui caractrise la clause de rserve de proprit se retrouve avec plus de force encore dans la proprit transfre fins de sret ou fiducie-sret. Institue par une loi du 19 fvrier 2007, lopration de fiducie96 a t codifie aux articles 2011 et suivants du Code civil : attendue de longue date, la fiducie occupe lespace libr quelques mois auparavant par le dplacement du cautionnement, comme si le Code civil avait horreur du vide... Le contrat de fiducie y est dfini comme lopration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiaires . Il na jamais t discut que ce but dtermin puisse tre de sret97 ; aprs avoir considrablement largi le domaine de la fiducie par la loi n 2008-776 de modernisation de lconomie du 4 aot 200898, le lgislateur franais a toutefois consacr des dispositions spcifiques aux fiducies-srets mobilires et immobilires

F. Barrire, La fiducie , Bull. Joly socits 2007, chron., 119 et 144 ; Ph. Dupichot, Opration fiducie sur le sol franais , JCP G, I, 121 ; C. Kuhn, Une fiducie franaise , Dr. & patr. 2007, n 158, p. 32 et s. ; P. Crocq, Lacunes et limites de la loi au regard du droit des srets , D. 2007, p. 1354 et s ; R. Libchaber, Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 fvrier 2007 , Defrnois 2007, art. 38631 et 38639, p 1094 et s. et 1194 et s. ; adde, du mme auteur, avant la rforme, Une fiducie franaise, inutile et incertaine. , Mlanges Ph. Malaurie, Defrnois, 2005, p 303 et s. Ou encore de gestion, etc. ; seules les fiducies procdant dune intention librale au profit du bnficiaire sont nulles dordre public : art. 2013 C. civ. La volont dtendre le nouveau dispositif avait t clairement affirme dans le cadre des travaux prparatoires de la loi du 19 fvrier 2007 : V. le rapport de M. Xavier de Roux pour l'Assemble Nationale (n 3655), selon qui le Parlement est amen se ranger la restriction du dispositif aux seules personnes morales. Il y a fort parier, nanmoins, que lavenir dmontre la ncessit dun largissement ; le Parlement entendait ainsi prparer les esprits en dmythifiant la fiducie avant den tendre rapidement le domaine dapplication ce qui est chose faite. Sur llargissement du primtre de la fiducie par la loi du 4 aot 2008, V. notamment, F. Barrire, la fiducie : brves observations sur sa retouche et sa refonte par la loi de modernisation de lconomie , JCP d. E 2008, I, 385 ; L. Ayns et Ph. Dupichot, Dr. et patrimoine, oct. 2008, p 99.
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96

23

dans lordonnance n 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives la fiducie99. La proprit cde titre de garantie y fait son entre en force dans deux nouvelles divisions intitules De la proprit cde titre de garantie ; ces dernires ont en commun dtre insres la fin des deux derniers sous-titres du titre II du Livre IV du Code civil : une section 2, compose des articles 2372-1 2372-6 (fiducie-sret mobilire), clt ainsi celui consacr aux srets sur les meubles tandis quun chapitre VIII, fort des articles 2488-1 2488-6 (fiducie-sret immobilire), referme celui consacr aux srets sur les immeubles. Dsormais, la proprit dun bien mobilier, dun droit (art. 2372-1) ou celle dun bien immobilier (art. 2488-1), peut tre cde titre de garantie dune obligation en vertu dun contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 2030 du code civil . Les rgles de constitution de cette fiducie-sret nomme et avec patrimoine daffectation se superposent celles du droit commun la manire de dispositions gigognes ; tenu de faire allgeance au droit spcial autant quau droit commun (art. 2011 et s.), le contrat de fiducie-sret apparat comme une nouvelle espce du contrat spcial de fiducie. Aprs avoir t initialement rserv quelques constituants privilgis100, le contrat de fiducie peut tre contract par toute personne, mme physique ( condition quelle ne soit ni mineure ni sous tutelle101) et bnficier tout individu ; seule la qualit de fiduciaire, titulaire du patrimoine daffectation fiduciaire, est restreinte des personnes rpondant de solides exigences prudentielles ou des
M. Grimaldi et R. Damman, La fiducie sur ordonnances , D. 2009, p 670 et s. ; Ph. Dupichot, Une ordonnance peut en cacher une autre , Dr. et patrimoine, avril 2009, p 129 et s. ; Ph. Dupichot, La fiducie-sret en pleine lumire, A propos de l'ordonnance du 30 janvier 2009 , JCP d. G 2009, I, 132 ; B. Mallet-Bricout, Quelle efficacit pour la nouvelle fiducie-sret ?, Dr. et patrimoine, oct. 2009, p 79 et s. Lordonnance du 30 janvier 2009 a elle-mme t lgrement amende par la loi n 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allgement des procdures ; L. Ayns et P. Crocq, Les srets, la publicit foncire, prcit, n 774 et s.
100 99

Personnes morales assujetties limpt sur les socits.

Ni les biens d'un mineur (Art. 408-1 C. civ.), ni ceux d'un majeur protg sous tutelle ne peuvent tre transfrs dans un patrimoine fiduciaire (art. 509 5 C. civ.) ; il sagit l de nouvelles incapacits spciales de jouissance.

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comptences techniques ou juridiques particulires : tablissements de crdit, entreprises dinvestissement, compagnies dassurance, Trsor public, Caisse des dpts et, depuis peu, avocats102. Et si le formalisme tatillon requis pour la validit du contrat103 porte la trace dune antique dfiance envers linstitution fiduciaire, ses contours sont dune formidable plasticit , tant prcis par ailleurs que le lgislateur a entendu en garantir la neutralit et la transparence fiscales. Il appartient ainsi aux parties de convenir en toute libert dans lacte de fiducie : de ltendue et de la composition de lassiette de la sret par la dtermination des lments transfrs : meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, envisags ut singuli ou ut universi, etc. ; dune convention conservant l'usage ou la jouissance des biens transfrs au constituant104 et qui permet dutiles fiducies-sret sans dpossession ;

Depuis le 1er fvrier 2009 : art. 2015 al. 2 nouveau : Les membres de la profession d'avocat peuvent galement avoir la qualit de fiduciaire ) : un tout nouveau mtier souvre eux que le notariat a prfr ne pas embrasser. Le contrat de fiducie-sret est toujours solennel, comportant certaines mentions peine de nullit : dsignation des biens transfrs (ou dterminabilit des biens futurs) ; une mention classique de la dette garantie qui rvle un principe de spcialit quant la crance garantie ainsi quune estimation plus inhabituelle de la valeur du meuble ou de limmeuble transfrs dans le patrimoine fiduciaire (art. 2372-2 et 2488-2) ; dure du transfert ; identit des parties ainsi que du bnficiaire ou, dfaut, rgles de dsignation de celui-ci ; missions, pouvoirs et obligations de reddition de comptes du fiduciaire (art. 2018 et 2022) ; Et les solennits ne s'arrtent pas l (art. 2019) : le contrat doit tre enregistr peine de nullit dans le dlai d'un mois ainsi tous ses avenants ultrieurs ; la transmission des droits rsultant du contrat de fiducie de mme que la dsignation ultrieure du bnficiaire sont pareillement justiciables d'un crit enregistr ad validitatem ; enfin, si le contrat de fiducie et ses avenants portent transfert de droits rels immobiliers, ils donnent lieu dans les deux mois la formalit fusionne d'enregistrement et de publicit foncire, et ce toujours peine de nullit. Quant lopposabilit du transfert des actifs, elle exige le respect des rgles de publicit applicables isolment aux biens, droits ou srets transfrs, rserve faite du cas des crances transfres dans le cadre dune fiducie qui bnficient dune opposabilit calque sur la cession Dailly et le nouveau nantissement des crances (art. 2018-2, loi du 4 aot 2008). . 104 Convention incidemment valide par lart. 2018-1 C. civ., loi du 4 aot 2008.
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des missions et pouvoirs du fiduciaire sur les actifs transfrs, quil soit luimme le crancier bnficiaire ou quil gre dans lintrt dun ou de plusieurs cranciers bnficiaires.

Plus, les parties sont libres de stipuler une fiducie rechargeable, permettant laffectation du patrimoine fiduciaire dautres crances que celles initialement garanties, sur le modle de lhypothque du mme nom ; La proprit cde () peut tre ultrieurement affecte la garantie de dettes autres que celles mentionnes par lacte constitutif , est-il ainsi affirm aux articles 2372-5 et 2488-5 nouveaux105. Cette possibilit de recharge concourt faire de la fiducie-sret lune des srets les plus efficientes conomiquement du droit franais. Il en rsulte la conscration dune technique de sret relle, dune polyvalence ingalable, et dans laquelle les principes de spcialit et daccessorit sont temprs. Offerte tous, le cas chant conclue sans dpossession et stipule rechargeable, elle seule permet de grever indiffremment tout bien mobilier ou immobilier, corporel ou non, prsent ou futur voire tout ensemble de biens : sans doute est-ce l la nouvelle reine des srets franaises106?

20. Security trustee la franaise - On signalera pour clore ce volet relatif la constitution des srets relles une disposition confortant utilement la pratique de lagent des srets, indissociable des financements syndiqus dans lesquels ledit agent prend, gre voire ralise les srets au profit de lensemble des cranciers dun pool107. Un nouvel article 2328-1 du Code civil108 permet dornavant que toute
Toutefois, Lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors tre affect en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estime au jour de la recharge (art. 2372-5 et 2488-5 al. 2 in fine). En ce sens, notre analyse Ph. Dupichot, La fiducie-sret en pleine lumire, A propos de l'ordonnance du 30 janvier 2009 , JCP d. G 2009, I, 132. Simple security trustee dans les droits connaissant le trust, lagent des srets a pu tre qualifi de mandataire des prteurs ; la pratique a galement pu sorienter vers la stipulation dune solidarit active entre prteurs ou, en dsespoir de cause, dune dette miroir au profit de lagent (ou parallel debt), dment soumise un droit tranger. Art. 2328-1 C. civ. cr par la loi du 19 fvrier 2007 : le terme constitu a t ajout par loi du 4 aot 2008 de faon faire correspondre la lettre du texte et son esprit.
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sret relle soit constitue, inscrite, gre et ralise pour le compte des cranciers par une personne dsigne dans lacte constatant lobligation garantie. Parfaitement trangre au formalisme du contrat de fiducie - puisquelle nimplique nullement la constitution dun patrimoine fiduciaire non plus quun transfert pralable des srets constitues sur la tte de lagent - , cette introduction dun security trustee la franaise est un puissant facteur de simplification de la gestion des srets relles au sein de crdits syndiqus.

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II. RALISATION DES SRETS RELLES

21. Lefficience lpreuve du feu - Aprs le temps de la constitution, il importe de confronter plus brivement celui de la ralisation109 notre mesure de lefficience conomique ; ne sagit-il pas toujours de lpreuve de vrit pour le crancier titulaire de sret ?

Je traiterai de la ralisation en droit civil, dune part, (A) puis de lincidence dune procdure collective sur cette ralisation des srets relles, dautre part (B). A - La ralisation en droit civil

22. Priorit aux ralisations quilibres - La ralisation des srets relles a t considrablement amliore en droit civil positif. La simplification et lunification des modes de ralisation ont dautant plus constitu une priorit du lgislateur (1), quaucune spoliation du constituant ne saurait en rsulter (2).

1) Simplification et unification des modes de ralisation

23. Assouplissement synchrone des modes de ralisation du gage, de lhypothque et de la fiducie-sret - Les modes de ralisation du gage et de lhypothque, et au-del de lantichrse - dont le rgime renvoie celui de
On se contentera de signaler que la rforme du 23 mars 2006 a permis de mieux prciser certains effets des srets relles antrieurs lchance de la crance garantie ou indpendants de la seule question de la ralisation. Citons ple-mle : lobligation de conservation du gagiste qui incombe celui qui a t mis ou est rest en possession (art. 2344 C. civ.) ; le sort des paiements faits par le dbiteur de la crance nantie (art. 2364 al. 2 C. civ.) ; la simplification de la radiation des inscriptions hypothcaires devenue possible grce un simple certificat notari attestant laccord du crancier la radiation (art. 2441, al. 3 C. civ.) ; la conscration de la pratique de la purge amiable des hypothques (art. 2475 C. civ.) ou celle de modes de transmission titre principal des hypothques (art. 2424 C. civ.) etc. Ces prcisions confortent la scurit du crdit.
109

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lhypothque110 - ont connu une volution synchrone quil sagisse de la prohibition commune de la voie pare (a) ou de la libration de lattribution judiciaire ou conventionnelle (b) ; cet assouplissement a prpar lavnement dune fiducie-sret de ralisation elle-mme simplifie (c). Partant, ces rgles de ralisation en ressortent plus efficaces. 24. a) Prohibition commune de la voie pare - Certes, la clause dite de voie pare111 reste prohibe en matire de gage comme dhypothque par les articles 2201 alina 2, 2346 et 2458 du Code civil : il sagit de la clause qui prtendrait autoriser le crancier vendre le bien lamiable, sans observer les formalits lgales, et avec le risque que celui-ci se contente dun prix juste suffisant pour le dsintresser, au mpris du constituant et de ses autres cranciers.

Partant, le crancier qui poursuit la ralisation du bien hypothqu devra se conformer aux rgles de la saisie immobilire, dment rnoves par lordonnance n 2006-241 du 21 avril 2006 et les dcrets du 27 juillet 2006 et du 23 dcembre 2006.

Or, la saisie immobilire nest plus lpouvantail quelle tait pour les cranciers ; lordonnance du 21 avril 2006 a nettement contribu la simplification et lacclration de la saisie immobilire en mme temps quau dveloppement des solutions amiables de vente et de distribution du prix de vente entre les cranciers112. Les dlais de ralisation par voie de saisie immobilire ont t raccourcis moins dun an en moyenne, au lieu de deux voire trois auparavant.

110 111

Art. 2388, al. 2. C. civ.

Ltymologie provient de parata qui donne limage dune voie prpare davance par le crancier pour la ralisation de son gage. Sur cette prohibition, E. Jopp, Utilit du rtablissement de la clause de voie pare soit avec limitation de valeur soit sans limitation , Journal des notaires et des avous, 1901, art 27404, p. 465 et s. et art. 27427, p. 529 et s.
112

Rapport au Prsident de la Rpublique sur lordonnance n 2006-936 rformant la saisie

immobilire.

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Quant la possibilit ancienne113 pour les volonts individuelles de stipuler une telle voie pare postrieurement la conclusion de la sret relle, elle semble intacte : il est en principe permis de renoncer une protection dores et dj acquise, dautant que les articles 2346 et 2458 prcits invitent nettement une telle interprtation a contrario.

25. b) Libration de lattribution judiciaire ou conventionnelle, en matire mobilire et immobilire - La facult dattribution judiciaire du bien grev en paiement, classique en matire mobilire114, gagne une matire immobilire qui sy tait toujours refuse par le pass : dornavant, tout crancier hypothcaire (ou antichrsiste) impay peut demander en justice que la proprit de l'immeuble lui demeure en paiement, et ce que la source de sa sret soit conventionnelle ou non115. Surtout, linterdiction emblmatique du pacte commissoire qui remonte lEmpereur Constantin en 326116 se trouve leve en matire de gage comme dhypothque conventionnelle117 . Il peut donc tre convenu, lors de la constitution du gage, de lhypothque ou postrieurement, qu dfaut dexcution de lobligation garantie le crancier deviendra propritaire du bien par un pacte commissoire, sans aucune intervention judiciaire ; et ledit pacte commissoire devra tre publi118.

113

Cass. civ., 25 mars 1903, DP 1904, 1, p. 273, note E. Guene.

Le gagiste peut lui-mme faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en paiement la faveur d'une dation en paiement force semble-t-il (art. 2347). trangement limites aux seules hypothques conventionnelles dans un premier temps, ces nouveaux modes de ralisation ont t opportunment tendus tous les hypothques et privilges immobiliers spciaux la faveur de la loi de ratification du 20 fvrier 2007 (L. n 2007-212, 20 fvr. 2007, portant diverses dispositions intressant la Banque de France, JO 21 fvr. art. 10, II ; D. Lepeltier, Le renouveau de lhypothque, Dr. & patr. 2007, n 159, p. 60 et s.). Aprs un retour de ce pacte aprs les invasions barbares, son interdiction redevint la rgle suite son interdiction par le pape Innocent III en 1198, interdiction passe dans lAncien droit ds le 16me sicle et consacre dans le Code civil : sur lhistoire du pacte commissoire, V. J.-PH. LVY, Coup dil historique densemble sur les srets relles , Confrence prononce Lausanne en 1986, Diachroniques, d. Loysel, 1995, p. 169 et s.
117 116 115

114

Art. 2348 et 2459 C. civ. ; art. L. 521-3 C. com.

Art. 2, 3 dcret n 2006-1804 sur la publicit du gage sans dpossession ; Art. 1, dcret n 2008-466 du 19 mai 2008 modifiant le dcret n 55-1350 du 14 octobre 1955. 30

118

Rendue plus attractive, l'hypothque se rapproche ainsi du gage quant ses modes de ralisation, ce que justifie le souci d'efficacit de la sret. Et cest lillustration de ce que limmeuble devient, certains gards, un actif patrimonial comme les autres qui ne devrait plus tre justiciable dun traitement particulier119. On retrouve dailleurs lide mise plus tt que la sret relle nest pas un acte grave : quelque expditive quen soit la ralisation, celle-ci simputera sur la crance garantie, librant le constituant due concurrence du poids de son endettement. Enfin, un mouvement similaire de simplification a travers le nantissement de crance : le crancier nanti peut se faire payer directement par le dbiteur de la crance nantie ou conclure avec le constituant un pacte commissoire lui attribuant la proprit de la crance en cas de non-paiement120. A la faveur de ces innovations, la ralisation pourra se faire de faon plus expditive et pargner un temps prcieux de nature - qui sait ? - diminuer le cot qui crdit fait au constituant : time is money 26. c) Ralisation de la fiducie-sret - Les modes de ralisation de la fiduciesret telles prvus par lordonnance du 30 janvier 2009 sont galement dune grande efficience : ils font en outre la part belle aux stipulations contractuelles. La loi du 19 fvrier 2007 tait reste muette sur les circonstances du dnouement de la fiducie : un apport majeur de lordonnance du 30 janvier 2009 consiste dans la dfinition de modes de ralisation propres la fiducie-sret, et ce aux articles 23723, 2372-4, 2488-3 et 2488-4 : le lgislateur y distingue avec finesse suivant que le fiduciaire est ou non le crancier garanti. Dans le premier cas, le fiduciaire acquiert la libre disposition du bien mobilier ou immobilier cd titre de garantie : la proprit fiduciaire se convertira alors en une proprit ordinaire, suivant une automaticit quil reviendra aux parties
119

Contra, Ph. Delebecque, Le rgime des hypothques , JCP G 2006, suppl. au n 20, Art. 2363 et 2365 C. civ.

p. 29 et s.
120

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darrter121. La mention dune possible stipulation contraire du contrat de fiducie suggre que la convention pourrait aussi bien prvoir la vente du bien en cas de dfaillance du dbiteur. Dans le second cas, le crancier exigera du fiduciaire la remise du bien afin de pouvoir en disposer librement. Et la condition expresse que la convention le prvoie, le fiduciaire pourrait tre tenu plutt de vendre le bien contre remise de tout ou partie du prix au crancier. Le lgislateur a donc su conserver la fiducie-sret une remarquable souplesse de ralisation, encore suprieure celle des srets traditionnelles.

2) Prvention de toute spoliation du constituant

27. La sret nest pas une source de profit ; prvention du gaspillage de richesses - Ces modes de ralisation sont plus souples voire expditifs : mais ils nen sont pas moins lgitims par de prcieux garde-fous qui sinscrivent dans la tradition dquilibre du droit franais :

premier garde-fou, lexclusion de la rsidence principale du constituant du jeu de lattribution, mme judiciaire : sa ralisation devra ncessairement sinscrire dans une procdure de saisie immobilire, le lgislateur ayant refus de bousculer le constituant ; et dans le mme ordre dide, on songe limpossibilit de recourir au pacte commissoire pour les gages garantissant des crdits la consommation122 ; il nen ira diffremment quen matire de fiducie-sret : le constituant ayant perdu par hypothse ab initio la proprit, nulle prohibition de la clause de voie pare ne saurait se concevoir et nulle saisie immobilire simposer ;
121

La solution est parfaitement cohrente avec celle nonce au sujet du rservataire impay : le fiduciaire acquiert - non le bien dont il est dj propritaire ! - mais une libert de disposition nouvelle tandis que le rservataire peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit den disposer (article 2371 al. 1er).
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Art. L 311-32 C. consom. 32

deuxime garde-fou, lestimation imprative par expert, suivant le cas, du meuble123- en labsence de cotation officielle sur un march organis - ou de limmeuble124 attribus judiciairement ou conventionnellement ou dont le bnficiaire dune fiducie-sret retrouve le droit de libre disposition125 ;

ultime garde-fou, lobligation faite au crancier attributaire de la proprit de reverser une soulte au dbiteur, reprsentant lexcdent de la valeur du bien attribu sur celle de la crance garantie, soulte qui devrait tre consigne par le crancier attributaire en prsence dautres cranciers titulaires de srets126 : une sret ne saurait en effet spolier son constituant ni tre une source de profit pour le crancier127 ; do lapplication de ce principe gnral de restitution au rservataire de proprit impay128 ainsi quau bnficiaire dune fiducie-sret129. La prohibition du pacte commissoire sexpliquait dailleurs largement par le refus, non de lattribution elle-mme, mais de lappropriation par le crancier dun bien dune valeur suprieure au solde de sa crance ; or, prcisment, ce fondement de la prohibition fait dfaut aujourdhui
123

Art. 2348 al. 2 C. civ. Art. 2460 C. civ. Art. 2372 - 3 et 2488-3 C. civ. Art. 2347 al. 2 et 2348 al. 3 C. civ. ; art. 2460 al. 2 C. civ.

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125

126 127

La sret relle, mme fiduciaire, ne saurait jamais tre une source de profit pour le crancier car il est de son essence dtre laccessoire dun principal, P. Crocq, Proprit et garantie, prface M. Gobert, LGDJ, Bibl. dr. priv., t. 248, 1995, n 270. Art. 2371 al. 3 C. civ. : Lorsque la valeur du bien repris excde le montant de la dette garantie encore exigible, le crancier doit au dbiteur une somme gale la diffrence . Art. 2372-4 C. civ. : Si le bnficiaire de la fiducie a acquis la libre disposition du bien ou du droit cd en application de l'article 2372-3, il verse au constituant, lorsque la valeur mentionne au dernier alina de cet article excde le montant de la dette garantie, une somme gale la diffrence entre cette valeur et le montant de la dette, sous rserve du paiement pralable des dettes nes de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire. Sous la mme rserve, si le fiduciaire procde la vente du bien ou du droit cd en application du contrat de fiducie, il restitue au constituant la part du produit de cette vente excdant, le cas chant, la valeur de la dette garantie ; voir galement les termes quasi identiques de lart. 2488-4 C. civ. en matire immobilire.
129 128

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Ces considrations dquit lmentaire prviennent, au stade de la ralisation cette fois, tout gaspillage des richesses au mpris du constituant mais aussi de ses autres cranciers.

Considrations sociales et conomiques de lutte contre le gaspillage du crdit se rejoignent ici : la sret qui spolie ne saurait tre ni juste, ni efficiente.

B - Lincidence des procdures collectives

28. Prfrence, exclusivisme et quilibre - Il reste tracer grands traits lincidence des procdures collectives sur ces rgles plus efficientes de ralisation des srets relles. A cet gard, on distinguera le sort des srets relles traditionnelles ou prfrentielles en cas de procdure collective (1) de celui des srets exclusives (2).

1) Srets prfrentielles

29. Porte pratique de ces innovations dans un contexte dinsolvabilit Larticle 2287 du Code civil fait natre linquitude sur la porte pratique des innovations apportes au droit des srets relles traditionnelles ou prfrentielles dans un contexte dinsolvabilit du dbiteur : il est affirm en tte du nouveau livre IV Des srets que ses dispositions ne font pas obstacle lapplication des rgles prvues en cas douverture dune procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou encore en cas douverture dune procdure de traitement des situations de surendettement des particuliers130 Un peu comme si lexcution des srets tait place sous la tutelle des procdures collectives

LAvant-projet du Groupe de travail prsid par Michel Grimaldi avait prcisment propos une formulation inverse qui fut carte : Les dispositions du prsent Livre restent applicables au cas douverture dune procdure dinsolvabilit, sauf dans la mesure o la loi organisant cette procdure y droge expressment (art. 2290 de lAvant-projet).

130

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Lobservateur est donc confront au moins une certitude et une incertitude.

La certitude : le sort du pacte commissoire est directement scell par larticle L. 622-7 du Code de commerce ; les procdures de sauvegarde, de redressement et de liquidation font obstacle la conclusion et la ralisation du pacte commissoire, et ce en toutes matires131 : partant, elles lui retirent presque tout intrt, sauf ce que celui-ci ait pu dployer ses effets avant la procdure.

Lincertitude : la possibilit mme dune attribution judiciaire en matire immobilire est conteste par des auteurs autoriss132 ; ceux-ci arguent de cette ncessaire primaut des procdures collectives sur le droit civil133 et de ce que lattribution judiciaire des immeubles nest - contrairement celle des meubles - pas spcifiquement organise dans les textes gouvernant la procdure collective.

Mais cette thse qui confre une porte excessive larticle 2287 du Code civil nemporte pas la conviction, et ce pour au moins deux raisons :

larticle L. 622-7 du Code de commerce neutralise le seul pacte commissoire (soit lattribution conventionnelle) lexclusion de lattribution judiciaire ; partant, cette facult dattribution judiciaire en ressort a contrario renforce ;

En effet, "Le jugement ouvrant la procdure [de sauvegarde] fait enfin obstacle la conclusion et la ralisation dun pacte commissoire" (L. 622-7 al. 1 in fine C. com.) ; disposition applicable en matire de redressement et mme de liquidation par renvoi des articles L. 631-14 C. com. (redressement) et L. 641-3 C. com. (liquidation : renvoi L. 622-7 al. 1er) : solution svre puisque lattribution judiciaire est possible en cas de liquidation. V. notamment J.-L. Vallens, Les modifications apportes par lordonnance sur les srets aux procdures collectives , RLDA juill. 2006, p. 75 et s. ; comp. P. Crocq, La rforme des procdures collectives et le droit des srets , prc., p. 1306. Comp. les art. 2287 prcit et 2427 al. 3 C. civ. "En cas de saisie immobilire ou de procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou encore en cas de procdure de traitement des situations de surendettement des particuliers, linscription des privilges et hypothques produit les effets rgls par les dispositions du Code de procdure civile et par celles des titres II, III ou IV du livre sixime du Code de commerce " ; or, si lattribution judiciaire des meubles est prvue, celle des immeubles ne lest pas expressment
133 132

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ensuite, le juge des procdures collectives na eu nul besoin par le pass dun support textuel pour gnraliser la facult dattribution tout gagiste ne poursuivant pas la ralisation du bien grev134 : et lon voit mal pourquoi il devrait en aller diffremment pour le crancier hypothcaire

Il devrait donc tre possible de solliciter lattribution judiciaire dun immeuble en cours de procdure et aux mmes conditions que celles dun meuble, cest--dire pour lessentiel en cas de liquidation135.

30. Sort des srets prfrentielles en cas de faillite - Les srets relles traditionnelles ont t malmenes par le lgislateur et subissent de plein fouet le temps de la procdure (suspension des poursuites individuelles), ses alas (pas moins de 4 procdures distinctes) et le pullulement des privilges concurrents (cranciers postrieurs, new money, etc.) ; on noncera pour simple mmoire les principales rgles qui leur sont applicables :

le crancier peut thoriquement se voir imposer une substitution de garanties (art. L. 622-8 al. 3 C. com. : priode dobservation ; art. L. 626-22 al. 3 C. com. : plan de sauvegarde) ;

il supporte les dlais des plans de sauvegarde ou de redressement (art. L. 626-18 C. com), sauf avoir consenti un paiement dans des dlais plus brefs mais assorti dune rduction proportionnelle de la crance garantie (L. 626-19 C. com.) ;

en cas de cession portant sur des biens gags, le crancier peut tre contraint de se contenter dune quote-part du prix de cession affecte par
134

Cass. ass. pln., 26 oct. 1984, n 83-10.055, D. 1985, p. 33, note F. Derrida. Art. L. 642-25 al. 3 C. com. 36

135

le tribunal pour lexercice du droit de prfrence et dont le paiement emporte purge des inscriptions (art. L. 642-12 C. com.) ;

il reoit les dividendes choir daprs le plan, suivant son rang de prfrence ;

en cas de vente du bien grev en priode dobservation (L. 622-8 al. 1 C. com.) ou au cours de la continuation de lentreprise en plan de sauvegarde ou de redressement (L. 626-22 al. 1 C. com.), la quote-part du prix correspondant aux crances garanties sera verse la CDC, quote-part sur laquelle le crancier exercera son droit de prfrence en tant notamment prim par les crances salariales.

Fort heureusement, la loi du 10 juin 1994 a amlior la situation des cranciers sur un double plan :

leur rang de prfrence est avanc en cas de liquidation, cest--dire le plus souvent ; concrtement, le rang dune hypothque de premier rang ou dun privilge de prteur de deniers sont assez satisfaisants aujourdhui ;

et si la sret relle grve le bien dont elle a permis le financement, la charge du crdit consenti est transfre au cessionnaire qui sera tenu dacquitter entre les mains du crancier les chances convenues et qui resteraient dues compter du transfert de proprit (art. L. 642-12 al. 4 C. com.), ce qui sera le cas en prsence dun privilge de prteur de deniers par exemple.

37

Le recours lattribution judiciaire et sa gnralisation la matire immobilire seraient un gage important defficacit : il sagit en effet dune arme absolue136 parce qutrangre au classement des privilges.

2) Srets exclusives

Par nature, les srets exclusives rsistent mieux la procdure du dbiteur que les srets prfrentielles : le concours des autres cranciers sur le bien retenu ou appropri par le crancier bnficiaire est en effet exclu.

Ainsi, leur efficacit est-elle quasi absolue dans de nombreuses hypothses :

la revendication ou la restitution du bien dont la proprit a t rserve est ainsi possible des conditions qui en garantissent lefficience137 ; et la Chambre commerciale a dores et dj reconnu plein effet la clause de rserve de proprit immobilire en cas de faillite dans un arrt du 28 septembre 2004138 ;

quant au droit de rtention139 du gagiste avec dpossession (art. 2286, 1 3 C. civ.) ou de celui reconnu par un texte spcial (gage automobile,
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Neveu, Lattribution judiciaire du gage : une arme absolue ? , Banque, 1985, p. 1030. Art. L. 624-9 et s. C. com.

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V. surtout, Cass. com., 28 sept. 2004, Bull. civ. IV, n 172 ; Defrnois 2005, art. 38133, 1, obs. S. Piedelivre : l'existence du privilge de vendeur d'immeuble n'exclut pas le droit pour le vendeur d'invoquer la clause de rserve de proprit stipule dans l'acte de vente, mme si ce privilge a t publi ; qu'ayant relev, par motifs adopts, qu'en inscrivant dans la convention du 13 mars 1995, que le transfert de proprit devrait faire l'objet d'un nouvel acte et rsulterait du paiement intgral du prix, les parties avaient clairement manifest leur volont de retarder le transfert, la socit, de la proprit de l'immeuble, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, lgalement justifi sa dcision ; adde, Cass. com., 9 janv. 1996, D. 1996, p. 184, note F. Derrida ; RTD civ. 1996, p. 436, n 4, obs. P. Crocq. Le droit de rtention constitue une simple garantie et non une sret relle stricto sensu comme le montre la place du texte dans le Livre IV qui fait suite aux dispositions relatives au crancier chirographaire. 38
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nantissement de compte-titres, etc.), il conserve un caractre totalement inexpugnable140 quelles que soient les phases de la procdure ; et il en va de mme du droit de rtention reconnu lantichrsiste ou gagiste immobilier, mme exerc corpore alieno141.

Toutefois, cette efficacit des srets exclusives est si brutale quelle met parfois en pril les objectifs de sauvegarde des entreprises en difficult si chers au lgislateur contemporain : aussi, les craintes dun impossible sauvetage de lentreprise en difficult ont-elles t entendues142.

Cest pourquoi, sur linvitation de lhabilitation dlivre par la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008143, lordonnance du 18 dcembre 2008144 a institu un nouvel quilibre entre les objectifs concurrents de sauvetage des entreprises, dune part, et defficacit des srets exclusives, dautre part quelle (r)concilie.

Le rtenteur ne peut se voir imposer une substitution de garantie ; en cas de cession portant sur des biens retenus, il ne peut tre contraint de se dessaisir que moyennant rglement car ce nest pas un privilge ou un nantissement au sens de lart. L.642-12 C. com. ; il na pas se contenter dune quote-part du prix de cession (Cass. com. 20 mai 1997) ; en cas de liquidation et dfaut de retrait de la chose retenue qui ne peut intervenir que moyennant paiement (art. L. 642-25 al. 1 C. com.), le droit de rtention est de plein droit report sur le prix de vente (art. L. 642-25 al. 4 C. com.), mme si une discussion sest ouverte sur ce point en matire immobilire. Hors concours, le rtenteur ne sincline ni devant le superprivilge des salaires, ni devant les privilges des cranciers postrieurs (L. 622-17 C. com.), des cranciers conciliants ou de new money (L. 611-11 C. com.) ou encore des frais de justice. Art. 2391 C. civ. V. cep, Cass. 3me civ., 23 oct. 2002, Bull. civ. IV, n 209, dcidant de faon critiquable que lart. L. 642-25 prcit serait inapplicable aux immeubles ; mais il ntait nullement ici question dantichrse ou de gage immobilier. F-X. Lucas et M. Snchal, Fiducie vs Sauvegarde - Fiducie ou sauvegarde, il faut choisir , D. 2008, p. 29. La loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008 a en effet habilit le gouvernement accrotre lefficacit des srets, notamment de la fiducie et du gage sans dpossession, en liquidation judiciaire et adapter les effets de ces srets aux procdures de sauvegarde et de redressement judiciaire (Art. 74 I 9). Ph. Roussel-Galle, Premier aperu sur lordonnance du 18 dcembre 2008 rformant le droit des entreprises en difficult , LPA 2008, n 257, p. 3 et s. ; Ph. Ptel, Le nouveau droit des entreprises en difficult : acte II , JCP E 2009, 1049 ; A. Lienhard, Rforme du droit des entreprises en difficult : prsentation de lordonnance du 18 dcembre 2008 , D. 2009, p. 110 et s. ; P. Crocq, L'ordonnance du 18 dcembre 2008 et le droit des srets , Revue des proc. coll., janv.-fv. 2009, p 75 et s.
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Cet quilibre nouveau repose en grande partie sur la possibilit ou limpossibilit dun sauvetage de lentreprise dbitrice.

Et il se traduit par une paralysie circonstancie de deux srets exclusives, cest-dire dune paralysie dicte dans la seule mesure ncessaire laccomplissement des objectifs de sauvetage :

dabord du droit de rtention dmatrialis tout juste accord par la loi du 4 aot 2008 au gagiste sans dpossession larticle 2286 4 nouveau du Code civil145 ; larticle L. 622-7, I, du Code de commerce dispose en effet dans son alina 2 nouveau que le jugement douverture emporte, de plein droit, inopposabilit du droit de rtention confr par le 4 de larticle 2286 du Code civil pendant la priode dobservation et lexcution du plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession dactivit dcide en application de larticle L. 626-1 146 ; opportunment, cette paralysie est doublement limite : elle n'est pas, rappelons-le, applicable au gage avec dpossession ou aux droits de rtention institus par des textes spciaux et ne concerne donc les gagistes sans dpossession de droit commun (C. civ., art. 2338), sur stocks (C. com., art. L. 527-1 et s.) et sur outillage et matriel d'quipement (C. com., art. L. 525-1 et s.) ; et elle ne vaut quau cours des procdures de sauvegarde et de redressement (par renvoi de C. com., art. L. 631-14) ; au contraire, le droit de rtention de larticle 2286 4 du Code civil reste opposable en phase de liquidation puisquaucun sauvetage nest plus envisageable (report sur le prix obtenu

Art. 2286 4 C. civ., modif. loi 4 aot 2008 : Peut se prvaloir d'un droit de rtention sur la chose : () 4 Celui qui bnficie d'un gage sans dpossession . Sur cette conscration dun droit de rtention dmatrialis au profit du gagiste sans dpossession et qui rpond aux critiques de certains auteurs quant lefficacit insuffisante du gage sans dpossession (V. R. Damman, La rforme des srets mobilires, une occasion manque , D. 2006, chron., p 1298 et s., spc. n 10), V. not. L. Ayns et Ph. Dupichot, Dr. & patr. 2008, n 174, p. 99 ; S. Piedelivre, "Le nouvel article 2286, 4, du Code civil", D. 2008, p. 2950. P.-M. Le Corre, La mesure de lefficacit des gages sans dpossession dans les procdures collectives , JCP E 2009, 1204, spcialement n 17, selon qui cette inopposabilit la procdure collective comme au dbiteur traduirait une renaissance implicite dune masse personnifie des cranciers - A. Ayns, "Prcisions sur le sort du gage sans dpossession en cas de procdure collective", JCP d. G 2009, I, 119.
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dune ralisation isole ; C. com., art. L. 642-20-1, al. 3) ainsi quau repreneur en cas de cession ;

ensuite de la nouvelle fiducie-sret : paralyse dsormais pendant la priode dobservation et en cas dadoption dun plan de sauvegarde ou de redressement lorsquelle est rpute porter sur des biens indispensables la continuation (fiducie-sret sans dpossession du dbiteur constituant147), la fiducie-sret ne dploie dsormais toute sa puissance que lorsquelle ne porte pas sur de tels biens (fiducie-sret avec dpossession du dbiteur constituant) et, plus gnralement, en cas de liquidation ou dchec du plan de sauvegarde ou de redressement

Dans ce nouveau droit des srets spcial aux procdures collectives, lefficacit de la sret nest donc fort heureusement vince que dans la seule mesure ncessaire au sauvetage du dbiteur. Lorsque les chances de sauvetage sont compromises, soit au premier chef au cas de liquidation, lefficience de la sret se trouve totalement prserve.

31. Conclusion - Notre qute de lefficience du droit des sret relles touche sa fin

Un nouvel article L. 622-23-1 du Code de commerce dispose ainsi que : Lorsque des biens ou droits prsents dans un patrimoine fiduciaire font lobjet dune convention en excution de laquelle le dbiteur constituant en conserve lusage ou la jouissance, aucune cession ou aucun transfert de ces biens ou droits ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou dun tiers du seul fait de louverture de la procdure, de larrt du plan ou encore dun dfaut de paiement dune crance ne antrieurement au jugement douverture. Cette interdiction est prvue peine de nullit de la cession ou du transfert . Lart. L. 622-23-1 du code de commerce dicte cette paralysie de la fiducie-sret justifie par lidentification dune convention conservant lusage ou la jouissance au dbiteur, soit dune fiducie-sret sans dpossession. Il reviendra en ce cas ladministrateur dimposer la continuation dun contrat en cours de mise disposition des actifs fiduciaires rput ncessaire la continuation de lentreprise (C. com., art. L. 622-13-VI). Mais la situation du crancier nest pas pour autant dsespre qui pourra utilement revendiquer condition qu'ils se retrouvent en nature, les biens meubles () transfrs dans un patrimoine fiduciaire dont le dbiteur conserve l'usage ou la jouissance en qualit de constituant (C. com., art. L. 624-16) ; surtout, il reste labri de la loi de la majorit propre aux comits de cranciers dont il est avantageusement exclu (C. com., art. L. 626-30 in fine). 41

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Plusieurs enseignements peuvent en tre dgags et rapprochs de ceux tirs du droit des srets personnelles : les considrations sociales sont plus tnues en matire de srets relles que de srets personnelles ; car il est plus lgitime de protger celui qui engage son patrimoine (caution, garant autonome) ou un bien ( caution relle ) pour autrui que celui qui confre une sret relle pour sa propre dette ; mme lorsque de telles considrations sociales existent, elles naffectent pas ncessairement lefficience conomique de la sret relle : ainsi par exemple de lobligation faite au crancier attributaire de restituer une soulte au constituant, certes empreinte de justice sociale mais aussi defficience puisquelle prvient un gaspillage de richesses prjudiciable au constituant et ses cranciers ; globalement, les rformes rcentes du droit des srets relles et de la fiducie ont considrablement renforc lefficience de la matire : o il est permis de tirer du crdit de davantage dactifs, et ce sans dpossession matrielle du constituant et moindre cot ; o le nouveau droit franais offre aux acteurs un ventail plus large de srets relles et permet la recharge des hypothques et des fiduciessret ; et plusieurs techniques, droit de prfrence stricto sensu ou exclusivisme, pourront tre mises en concurrence par des contractants en qute defficacit : cette concurrence favorisera la survie des seules srets les mieux adaptes ; o et les modes de ralisation des srets traditionnelles sont plus rapides lefficience de certaines srets relles exclusives (fiducie-sret, rtention du gagiste sans dpossession) tait mme si brutale que le lgislateur sest rsolu par lordonnance du 18 dcembre 2008 la temprer afin de la rendre conciliable avec lobjectif premier de sauvetage de lentreprise
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; un nouvel

quilibre entre des finalits concurrentes se dessine : si lefficience pourra courber lchine de faon permettre une sauvegarde ou un redressement, elle restera intacte toutes les fois que la situation du dbiteur sera irrmdiablement compromise, cest--dire au cas de liquidation qui compte pour limmense majorit des procdures. Cest l encore la marque dune tradition dquilibre chre aux droits de tradition civiliste

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