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Perspectiva de derechos, polticas pblicas e inclusin social Debates actuales en la Argentina

Laura Pautassi (organizadora) Pilar Arcidicono Ana Mara Bestard Mario Gerlero Esther Levy Emiliano Litardo Laura Royo Carla Zibecchi

Editorial Biblos Investigaciones y ensayos

Perspectiva de derechos, polticas pblicas e inclusin social Debates actuales en la Argentina


Laura Pautassi (organizadora) Pilar Arcidicono Ana Mara Bestard Mario Gerlero Esther Levy Emiliano Litardo Laura Royo Carla Zibecchi

Editorial Biblos Investigaciones y ensayos

ndice

Presentacin................................................................................................................9 Captulo 1 El enfoque de derechos y la inclusin social Una oportunidad para las polticas pblicas Laura Pautassi .............................................................................................................. 27 Captulo 2 Inclusin social y perspectiva de derecho: el aporte de la Sociologa Jurdica Mario Gerlero................................................................................................................67 Capitulo 3 Exigibilidad de los DESC en el mbito de la jurisprudencia y su importancia en la elaboracin de las polticas pblicas Ana Mara Bestard y Laura Royo................................................................................93 Captulo 4 Respuestas frente a la pobreza en la Argentina y enfoque de derechos: una combinacin posible? Pilar Arcidicono ........................................................................................................127 Captulo 5 La inclusin de la educacin en los programas sociales de asistencia al empleo. Ejercicio de un derecho? Esther Levy ..................................................................................................................159 Captulo 6 Programas sociales y responsabilidades de cuidado infantil: un abordaje desde las estrategias de los actores Carla Zibecchi.............................................................................................................179

Proyecto UBACYT D-413: "Perspectiva de derechos en el marco de la inclusin social. Posibilidades, alcances y desafos Universidad de Buenos Aires, 2008-2010.

Edicin: Vilma H. Paura Armado: Sofa Vizza


Los autores, 2010 Editorial Biblos, 2010 Pasaje Jos M. Giuffra 318, C1064ADD Buenos Aires info@editorialbiblos.com / www.editorialbiblos.com Hecho el depsito que dispone la Ley 11.723

No se permite la reproduccin parcial o total, el almacenamiento, el alquiler, la transmisin o la transformacin de este libro, en cualquier forma o por cualquier medio, sea electrnico o mecnico, mediante fotocopias, digitalizacin u otros mtodos, sin el permiso previo y escrito del editor. Su infraccin est penada por las leyes 11.723 y 25.446.

Esta primera edicin fue impresa en Imprenta Dorrego, Avenida Dorrego 1102, Buenos Aires, Repblica Argentina en agosto de 2010.

Captulo 7 Los derechos sexuales y los derechos humanos: Aproximaciones sobre la trans (judicializacin) Emiliano Litardo........................................................................................................221 Captulo 8 Polticas y derechos. Escenarios posibles Laura Pautassi ............................................................................................................261 Las autoras y los autores......................................................................................277

PRESENTACIN

La Argentina, al igual que toda Amrica Latina y el Caribe, ha sido escenario en las ltimas dcadas de importantes transformaciones en el plano econmico, social, institucional, cultural y demogrfico. Si bien son numerosos los factores que caracterizan a estas transformaciones, y sus efectos son de enorme importancia, uno de los campos que fue objeto de mayores reformas fue el de las polticas sociales, las que en muy pocos aos transformaron su histrica misin de atenuar las secuelas de la desigualdad con la centralidad que dicha funcin desempeaba, para pasar a ocupar un lugar subordinado y residual en el conjunto de las polticas pblicas, acotando el universo de intervencin a aquellos grupos o poblaciones objetivo bajo condiciones de pobreza e indigencia. Junto con el flagelo que sufren miles y miles de personas de verse privados al acceso a mnimos que se vinculan con su subsistencia, la pobreza, en tanto categora socieconmica, cobra centralidad a partir de los aos noventa y pasan a definirse un conjunto de polticas de combate a la pobreza1 que lejos estn de abordar sus causas, y que slo buscan atenuar parcialmente sus resultados, de modo que contribuyen a reproducir las condiciones que generan la pobreza, obturando toda posibilidad de superar tal situacin. Segn las estimaciones realizadas por la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), en 2008, la incidencia de la pobreza alcanz a un 33,0% de la poblacin en Amrica Latina, incluyendo un 12,9% que viva en condiciones de indigencia. Estas cifras corresponden a 180 millones de personas pobres y 71 millones de indigentes, respectivamente. Por
1. Ya en 1999, el trabajo de Rubn Lo Vuolo, Alberto Barbeito, Laura Pautassi y Corina Rodrguez Enrquez La pobreza de la poltica contra la pobreza mostraba evidencia emprica sobre ms de diez aos de aplicacin de polticas de combate a la pobreza, las que fueron promovidas de la mano del denominado consenso de Washington. [9]

su parte, los fenmenos de la pobreza y la indigencia afectan a las reas rurales con mayor intensidad que a las reas urbanas (CEPAL; 2009: 17). Asimismo las desigualdades en la distribucin del ingreso, la ms regresiva del mundo, se han prcticamente mantenido en las dos ltimas dcadas o incluso en algunos casos han aumentado, confirmando la falacia del esperado efecto derrame. Tal como la evidencia emprica lo demuestra, en muchos de los casos, la pobreza se profundiz en la regin por razones estructurales y macroeconmicas y no slo por una dbil institucionalidad o por los dficit propios que gener la aplicacin de programas focalizados sin medidas ms universales (Salama, 2006). El caso argentino es un claro ejemplo de todo lo reseado y en l se conjugan diversas situaciones. En primer lugar, tanto la denominada dcada perdida de los aos ochenta, como las medidas de ajuste estructural (propias de los noventa) y la posterior cada abrupta que vivi el pas despus de la crisis institucional de fines del ao 2001, deberan haber dejado como legado algunos aprendizajes. Lejos de ello, el fin del denominado sexenio de abundancia 2 ha hecho visibles los lmites y las tensiones que se generan cuando se toman medidas activas en el campo del empleo pero no se redefine un sistema de polticas sociales que acompae el perodo de recuperacin econmica para el conjunto de la poblacin. De este modo, como consecuencia de la terrible crisis que vivi la Argentina a fines del ao 2001, durante la cual la pobreza alcanz casi al 60% de la poblacin y la indigencia aproximadamente al 30%,3 y a pesar del inicio de un indito ciclo de recuperacin econmica a mediados del 2003, actualmente persisten ncleos duros de pobreza e indigencia que resultan intolerables social y moralmente. A este escenario se suma la situacin alarmante e inaceptable que ha sufrido en los ltimos aos el sistema estadstico nacional a partir de la irrupcin del poder poltico en particular en el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos (INDEC). Adems de la condena expresa a la
2. La Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) denomina de este modo al ciclo comprendido entre los aos 2002-2008 que marc un escenario de recuperacin econmica importante en la regin. 3. Segn datos del INDEC, en la Argentina 20,8 millones de personas vivan en ese momento en situacin de pobreza y 9,96 millones de estos vivan en situacin de indigencia (el 57,4% y el 27,5% de la poblacin respectivamente), es decir, que sus ingresos familiares no alcanzaban para cubrir el costo de la canasta bsica de alimentos de $ 235 por adulto equivalente (EPH, onda octubre de 2002). En ese contexto, hacia principios de 2002 se declar la emergencia ocupacional, social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria. A esto se le sum el fuerte cuestionamiento a las instituciones polticas tradicionales y a los criterios de representacin propios de la democracia de partidos. [ 10 ]

manipulacin de la informacin estadstica en general, uno de los puntos ms problemticos es el conjunto de cambios introducidos en la elaboracin de los ndices, tales como el ndice Nacional de Precios al Consumidor (IPC). Como consecuencia, las mediciones de la Canasta Bsica Total y la Canasta Bsica Alimentaria fueron cuestionadas por economistas, analistas, trabajadores y tcnicos del organismo estadstico, quienes argumentaron que luego de la intervencin del gobierno en enero de 2007 el IPC fue retocado para que arrojara una suma menor. Esto ltimo determin que el costo de ambas canastas resultara inferior al real, lo que implic a su vez una subestimacin de los ndices de pobreza e indigencia. Esta situacin se ha agravado con los cambios metodolgicos introducidos en una de las principales fuentes de informacin, la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), ya que a partir de estos resulta imposible realizar comparaciones y series histricas. Al mismo tiempo, las modificaciones en la forma de relevar y calcular la evolucin del nivel de precios y la falta de un indicador oficial confiable de la transformacin de los precios minoristas dificulta el anlisis del poder adquisitivo actual de los salarios y de su variacin y, adems, durante casi dos aos no se pudo acceder a las bases usuarias de la EPH.4 Este panorama alerta adems sobre la confiabilidad de la informacin, sobre los enormes dficit de institucionalidad y nos lleva a preguntarnos, sin duda, sobre qu bases y qu datos se estn diseando las polticas sociales. A los efectos de la inclusin social este vaco de informacin no es un dato menor. Si se analizan los porcentajes de personas viviendo en situacin de pobreza presentados por el INDEC, ms all de su poca confiabilidad, resultan alarmantes. Indican que durante el primer semestre de 2009 se encuentran por debajo de la lnea de pobreza 709.000 hogares (9,4%), los que incluyen a 3.429.000 personas (13,9%). De ese conjunto, 232.000 hogares (3,1%) se encuentran, a su vez, bajo la lnea de la indigencia, lo que supone 995.000 personas indigentes (4%). Estos datos varan sustancialmente segn las regiones.5 As, por ejemplo, en las regiones del NOA y NEA, luego
4. El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) solicit mediante pedido de informes con fecha 25 de Julio de 2008 al Instituto Nacional de Estadstica y Censos (INDEC) el acceso a las bases usuarias de la Encuesta Permanente de Hogares y de la Encuesta de Gastos de los Hogares. Este pedido fue realizado conjuntamente con instituciones e investigadores que son usuarios frecuentes de las bases de datos del INDEC a las que hoy no se pueden acceder. Agotada la va administrativa se interpuso accin judicial en diciembre de 2009 y la misma se encuentra en curso. 5. INDEC, Encuesta Permanente de Hogares (EPH) Incidencia de la pobreza y de la indigencia, Resultados del primer semestre de 2009, Nota de prensa, 22 de septiembre de 2009, http://www.indec.gov.ar/nuevaweb/cuadros/74/nota_pob_tot_1sem09. [ 11 ]

de 6 aos de crecimiento continuo del PBI a tasas superiores al 8% anual, una cuarta parte de la poblacin vive en hogares bajo la lnea de pobreza y la tasa de indigencia supera el 10% de la poblacin, que segn registros privados sera aun el doble. Si la mirada se pone sobre los comportamientos de los hogares, distintas situaciones salen a la luz. En primer lugar, la pobreza no se distribuye equitativamente al interior del hogar, en tanto las mujeres son quienes ms sufren la falta de recursos. Por su parte, las caractersticas que asume la pobreza infantil, incluso desde una perspectiva exclusivamente monetaria, son distintas con respecto a la pobreza adulta.6 Sin embargo, ni las especificidades del ciclo de vida ni las posibilidades diferenciales de gnero para salir de la pobreza forman parte de la agenda pblica de la regin y tampoco de la Argentina. Los pases latinoamericanos han asumido compromisos en el marco de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (CIDN) y la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW), como tambin en los Objetivos de Desarrollo del Milenio que se dirigen a aumentar las oportunidades y capacidades que permitan a los nios, nias y adolescentes tener un presente y un futuro sin pobreza, buscando romper con la dinmica de su reproduccin intergeneracional. Sin embargo, lo cierto es que pocas medidas se han ensayado comprometidamente para solucionar tal situacin (Rico y Espndola, 2008). En este sentido, cobra especial relevancia la situacin en la que se encuentran las familias de menores ingresos, quienes son dependientes de la ayuda social estatal, impregnada por manejos discrecionales y dinmicas clientelares que caracterizan a los sistemas de polticas sociales de la regin, y que, adems, en el caso de las mujeres, se ven imposibilitadas de aumentar sus ingresos a partir de una mayor participacin en el empleo, entre otras razones, por la ausencia de polticas de cuidado para los nios y nias dependientes del hogar. De esta manera, las familias que pueden afrontar el costo de contratar servicios de cuidado privados tienen ms
pdf. De acuerdo con la interpretacin oficial, estas cifras no seran alarmantes, ya que la pobreza habra bajado en comparacin con el mismo periodo de 2008 en el que se registraba un 11,9% de hogares bajo la lnea de pobreza y un 3,8% bajo la lnea de indigencia. La incertidumbre sigue abierta, ya que claramente estas cifras exponen la irregularidad que vive el sistema estadstico nacional (Arcidicono, Pautassi y Royo, 2010). 6. En la regin, la incidencia de la pobreza entre los nios y las nias menores de 15 aos supera en promedio 1,7 veces a la de las personas mayores de esa edad. Cabe destacar que en la mayora de los pases, entre 1990 y 2008, aument significativamente el cociente entre las tasas de pobreza de los menores y los adultos (CEPAL, 2009). [ 12 ]

posibilidades para elegir la combinacin de trabajos y responsabilidades entre los miembros. Por el contrario, como las familias de bajos ingresos no pueden contratar servicios de cuidado privados, esto conduce a que frecuentemente la mujer no se inserte en el mercado laboral o tenga una insercin intermitente y una trayectoria laboral precaria y deficiente, todo lo cual acta en perjuicio de su autonoma econmica y de la situacin de vida del ncleo familiar en su totalidad, en especial de los nios, nias y adolescentes (Zibecchi, 2008). Por otra parte, es notable la ausencia de perspectiva de las demandas de cuidado y de necesidades de compatibilizacin de responsabilidades familiares y laborales de los padres en las polticas de infancia, que no ponen en evidencia la interdependencia entre la situacin de los menores y las condiciones de insercin laboral de sus padres en el marco de una escasa oferta de infraestructura de cuidado que caracteriza a la regin. De all la importancia de avanzar no slo en el fortalecimiento de aquellas instituciones de carcter universal que otrora caracterizaron a varios pases de la regin, sino que resulta necesario discutir las reformas de las instituciones sociales para que el cuidado sea incorporado en el centro de las polticas. Adems, y en el marco de la actual coyuntura, los signos de deterioro en el escenario de la crisis alimentaria internacional alertan sobre la urgencia de abordar la problemtica de la universalidad y de la efectiva promocin de la autonoma personal y el ejercicio de derechos (Pautassi y Zibecchi, 2010). De igual modo, a pesar de los compromisos asumidos por los estados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC) y en el Protocolo de San Salvador que dan cuenta de un conjunto de obligaciones positivas y negativas a las que voluntariamente han suscripto, poco se ha avanzado en concretar efectivamente el ejercicio de derechos sociales. En el caso de la Repblica Argentina, que, adems, ha otorgado jerarqua constitucional a los anteriores pactos de derechos humanos, el problema se concentra, entre otras razones, en una cuestin de ejercicio de derechos y de ineficiencia de sistemas diseados para ello. Es decir, no opera la proteccin poltico-social material de los derechos democrticos de participacin como una condicin previa indispensable para que efectivamente se puedan utilizar estos derechos, complejizndose, con ello, an ms la agenda de polticas sociales. Tampoco se han considerado, y actuado en consecuencia, los dficit de educacin: ni los vinculados a los problemas de ingreso y permanencia en el sistema educativo de nios, nias y adolescentes, ni los referidos a la formacin de jvenes y adultos han sido centrales a la hora de disear polticas educativas o polticas de formacin y capacitacin profesional (Levy,
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2005). En uno y otro sentido, la lgica del combate y de las poblaciones objetivo impregn y lo contina haciendo las capacidades de diseo de polticas, las que se reducen a acciones en el mejor de los casos, coordinadas que se traducen en programas: de empleo, alimentarios, de transferencia de ingresos, de formacin profesional, de salud. En rigor, la agenda se concentra en cmo continuar diseando programas y no en pensar polticas universales o mecanismos que efectivamente garanticen la inclusin social (Arcidicono, 2008). Tampoco se discuten los modelos econmicos sobre los cuales se asientan tales programas y menos an hemos discutido socialmente un modelo de desarrollo socioeconmico. No se puede seguir fortaleciendo nicamente acciones destinadas a sectores protegidos, como aquellos que cuentan con contratos laborales registrados, a los que se aplican los descuentos a la seguridad social, sino que es indispensable que las acciones se distribuyan a toda la poblacin, en especial, que cubran el segmento de personas insertas en la informalidad laboral y que estas acciones no se desarrollen mediante programas focalizados sean de transferencia condicionada de ingresos o de empleo. En este sentido, un primer punto de ruptura se percibe en la Argentina a partir de la implementacin de la medida de Asignacin Universal por Hijo para Proteccin Social que, si bien an no alcanza la mencionada universalidad, implica un cambio importante en la extensin de beneficios a grupos vulnerables, en este caso, nios, nias y adolescentes. La extensin de mecanismos como moratorias previsionales a personas mayores de setenta aos que no cuentan con suficientes aos de aportes previsionales se inscribe en la misma dinmica. En efecto, estas medidas marcan un punto de partida de acciones tendientes a romper con la lnea divisoria entre asalariados formales con ciertas protecciones y trabajadores informales y desocupados. Slo en la medida en que se amplen polticas de corte universal se podr avanzar en la construccin de sociedades ms igualitarias. De lo contrario, se perpetuar la desigualdad vinculada a la insercin laboral condenando, de este modo, a los nios y nias en virtud de la condicin laboral de sus padres que por otra parte, no son responsables directos de la misma. En otros trminos: nicamente se podr superar la actual situacin en la medida que se conciba al Estado como principal agente redistributivo y con clara intervencin en el mercado laboral, de modo que no se deje en manos de las familias la resolucin del conjunto de contingencias sociales.7
7. Aqu resulta til incorporar el concepto de desfamiliarizacin de Esping Andersen (2000) entendiendo por tal al grado en que se descarga a las familias de las responsabilidades relativas al bienestar y asistenciales de la unidad familiar, ya sea a partir de la infraestructura del Estado de Bienestar o por medio de la dispensa del [ 14 ]

Del mismo modo, se evidencian problemas de reconocimiento por parte del Estado de las identidades sexuales, tanto en relacin con el colectivo gay, lsbico, bisexual, trans e intersex como en relacin con las situaciones de exclusin vinculadas a dichas identidades: no se ha promovido un reconocimiento poltico y social de estas identidades y de las consecuentes acciones incluyentes. Mucho menos se ha reconocido como causal de exclusin precisamente la eleccin de una determinada identidad, dejando de lado el abordaje de dicha problemtica a los campos culturales y de estudios de la diversidad; pero la poltica pblica una vez ms permanece impermeable. En sntesis, Amrica Latina y claro est, la Argentina deben encauzar en forma urgente un conjunto de acciones universales e integrales para la reduccin de la pobreza y la indigencia, as como de la desigualdad e incorporar en su agenda de discusin mecanismos especficos que promuevan procesos de inclusin social. Estas polticas, que deben situarse como superadoras de la focalizacin aplicada por muchos aos son, a nuestro entender, el nico camino posible para llevar adelante un proceso de desarrollo que garantice el ejercicio del conjunto de derechos humanos. Es en esta propuesta donde la perspectiva de derechos impacta esencialmente: en la necesidad de fijacin de un marco conceptual para el desarrollo de polticas pblicas que puedan considerarse compatibles con el ejercicio de derechos. A partir de esto se estructura un andamiaje conceptual, a la vez terico-operativo, que identifica diversos mecanismos de seguimiento y compromiso que involucran a los actores polticos, sociales y econmicos en el proceso de definicin de polticas, incorporando el principio de igualdad y no discriminacin, como tambin el de responsabilidad. Se trata de un marco conceptual y de accin a ser utilizado en el mbito del desarrollo y de la reduccin de la pobreza. Segn este, las polticas e instituciones que tienen por finalidad formular e implementar estrategias con miras a esos objetivos deben basarse en las normas y los principios establecidos en el derecho internacional sobre derechos humanos (Abramovich, 2006). Este cuerpo de principios, reglas y estndares que componen el mbito de los derechos humanos ha fijado con mayor claridad no slo las obligaciones negativas del Estado sino tambin un cmulo de obligaciones positivas. Esto significa que se ha definido con mayor precisin no nicamente aquello que el Estado no debe hacer, a fin de evitar violaciones, sino
mercado. El concepto de desfamiliarizacin es paralelo al de desmercantilizacin, y en el caso de las mujeres, la desfamilizacin aparece como una instancia previa a su capacidad de mercantilizarse. Esto es, la desfamilizarizacin indicara el grado en que la poltica social o los mercados otorgan autonoma a las mujeres para poder mercantilizarse o para establecer ncleos familiares independientes. [ 15 ]

tambin aquello que debe hacer en orden a lograr la plena realizacin de los derechos civiles, polticos y tambin econmicos, sociales y culturales.8 En tal sentido, los derechos humanos son pensados en la actualidad como un programa que gue las polticas pblicas de los estados a partir de un cuerpo de principios y estndares, con el propsito de incidir en la calidad de los procesos democrticos a travs del fortalecimiento de los principales mecanismos domsticos de proteccin de derechos como son los sistemas de administracin de justicia, los mecanismos de participacin poltica y las instancias pblicas de control horizontal: las oficinas electorales, las defensoras, los procuradores de derechos humanos, entre otras, y las reas competentes de la administracin pblica que definen polticas con impacto en la vigencia de los derechos (Abramovich y Pautassi, 2009). A ello se le suman los avances en incorporar acciones transversales desde una perspectiva de gnero que, si bien an son incipientes, significan una importante evolucin en la visibilizacin de esta perspectiva al mismo tiempo que constituyen nuevas formas de hacer poltica que favorecen la gobernabilidad. Es decir, la incidencia del discurso de los derechos humanos no se limita al impacto de sus decisiones sobre la jurisprudencia de los tribunales locales sino, precisamente, el aporte del enfoque de derechos es que fortalece la institucionalidad democrtica en los estados a partir de la capacidad de incidir de manera directa en la orientacin general de las polticas sociales, y en los procesos de formulacin, implementacin, evaluacin y fiscalizacin de las mismas. Existen, adems otros aspectos importantes sobre este enfoque para destacar. El primero se asocia con el hecho de que el ser portador de un derecho es, en definitiva, una calidad jurdica, que le otorga a una persona (cualquiera sea) facultades, deberes y omisiones, estableciendo al mismo tiempo sobre otros sujetos e instituciones, obligaciones y deberes. En segundo lugar, y en consecuencia, se reconoce el deber del Estado de cumplir con determinadas obligaciones en su relacin con la ciudadana. En este sentido, uno de los aspectos que caracteriza a un derecho es la posibilidad de dirigir un reclamo ante una autoridad independiente que generalmente es un juez para que asegure el cumplimiento de la obligacin o imponga reparaciones o sanciones por su incumplimiento.
8. Con esta nueva concepcin, se supera la histrica tradicin de conceptualizar a los derechos humanos como un medio para imponer lmites a las formas abusivas de uso del poder por el Estado, un declogo de aquellas conductas que el Estado no debera hacer: no torturar, no privar arbitrariamente de la vida, no discriminar, no entrometerse en la vida privada y familiar de las personas (Abramovich y Pautassi, 2009). [ 16 ]

En rigor, las obligaciones de los estados no se limitan a satisfacer el contenido mnimo de los derechos econmicos, sociales y culturales, sino que cada Estado se encuentra obligado a adoptar medidas para que, de manera progresiva, se alcance la satisfaccin plena de estos derechos, y no puede escudarse en la falta de recursos disponibles para justificar su accionar si este induce a un sector de la poblacin por debajo del estndar mnimo de proteccin de este derecho. A su vez, de cada derecho se desprende una serie de obligaciones especficas, entre las cuales se destacan la obligacin de satisfacer al menos el contenido mnimo de los derechos; la de utilizar al mximo los recursos disponibles, la universalidad en las acciones, el principio de progresividad y no regresividad, el principio de igualdad y no discriminacin, la produccin de informacin, la participacin de los sectores afectados en el diseo de las polticas pblicas y el acceso a la justicia. Todos estos aspectos, deben ser tenidos en absoluta consideracin y anlisis de razonabilidad antes de sealar que se est incorporando un enfoque de derechos. Por ende, son elementos indispensables en el momento de disear e implementar polticas sociales superadoras de las actuales inequidades (Abramovich y Pautassi, 2009). Lo expuesto hasta el momento da cuenta de una agenda que demanda con urgencia el diseo y la implementacin de polticas pblicas que incorporen el enfoque de derechos de modo tal que permita un marco de inclusin respetuosa de las diferencias de gnero y de las identidades sexuales. Pero es claro que no se requiere nicamente de modificaciones tcnicas a las reformas ya realizadas, sino que se necesita un nuevo consenso poltico que abarque los principios que estn en juego en materia de inclusin social. Por lo mismo, la centralidad del modelo econmico en el cual se insertan los sistemas de polticas sociales es indiscutible y determinante de cualquier tipo de opcin poltica que se tome. Es una condicin, entonces, que ingrese a la arena poltica de los pases de Amrica Latina y en la Argentina el debate en torno a quien debe garantizar el efectivo ejercicio de derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) precisando el conjunto de obligaciones positivas y negativas que le competen al Estado. En paralelo, pero con igual jerarqua, urge definir en base a qu principios se van a garantizar los mismos, lo cual implica disear modelos o sistemas de polticas sociales respetuosos del conjunto de derechos humanos. Lo anterior se sustenta en la necesidad de evaluar en forma integral las reformas implementadas en las ltimas dcadas para comprender por qu estas opciones de polticas han trado aparejados los resultados sealados. Valga recordar que las dinmicas excluyentes instaladas en la
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mayora de los pases de la regin no obedecen solamente a la aplicacin de ecuaciones tcnicas, sino que las mismas se asientan en contenidos culturales y sociales deslegitimantes de las instituciones de seguridad social, y del propio imaginario de los regmenes de bienestar de la regin, y absolutamente ciegas al gnero y a las identidades sexuales. La construccin de ciudadana es un proceso permanente, pero no aislado, y requiere no slo del empoderamiento de los ciudadanos y ciudadanas sino de un compromiso del Estado en cuanto a sus obligaciones positivas y negativas. Al respecto, es importante identificar los lmites que han presentado los mecanismos de participacin, informacin, fiscalizacin y reclamo previstos para cada uno de los programas y servicios sociales en cuestin. A su vez, es necesario no dejar de considerar que la vulnerabilidad social tiene mejores posibilidades de reducirse si las polticas sociales son de corte universal y no como un dispositivo destinado a ciertos grupos o poblaciones objetivo. En rigor, se trata de establecer interrelaciones entre el conjunto de DESC y las polticas pblicas a la luz del denominado enfoque de derechos, de modo de cambiar la lgica en el diseo y la implementacin de polticas sociales, para que garanticen la equidad social y de gnero. Y de all la importancia de sumar esfuerzos conceptuales pero tambin metodolgicos para vincular las polticas sociales con los derechos humanos fundamentales. La falta de claridad en conceptualizar los problemas y las voluntades polticas adversas es lo que ha generado innumerables crculos viciosos que impiden articular polticas sociales integrales y efectivizar los derechos sociales. Se trata, entonces, de abrir nuevos espacios que amplen los mrgenes de actuacin de las polticas pblicas y que, a su vez, impliquen cambios graduales en la estructura del Estado, pero que establezcan una clara reversin de las tendencias, en direccin a garantizar derechos y no beneficios, acciones universales y no focalizadas, transparencia e informacin pblica, identidad y respeto por la diversidad. La presente obra se inscribe, entonces, en esta voluntad de estimular nuevos interrogantes, de generar ms espacios de debate y nuevos consensos que ayuden para la construccin de sociedades ms igualitarias, ms justas, ms democrticas. A partir de los supuestos anteriormente sealados, el libro presenta los resultados de un programa de investigacin que se llev a cabo en el marco del proyecto Perspectiva de derechos en el marco de la inclusin social. Posibilidades, alcances y desafos (UBACYT D-413), que fue seleccionado y financiado en el marco de la Programacin Cientfica de la Universidad
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de Buenos Aires, correspondiente al perodo 2008-2010, bajo la direccin de Laura Pautassi y la co-direccin de Mario Gerlero, con lugar de trabajo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. El proyecto se propuso analizar en qu medida hubo una incorporacin de un enfoque de derechos a las polticas econmicas y sociales aplicadas en la Argentina post-reforma, comprendiendo el perodo entre el ao 2002 y 2009. El estudio comprendi un anlisis de las distintas polticas sociales que surgieron como respuestas del Estado con el supuesto objetivo de brindar inclusin social. El diseo metodolgico utilizado combin metodologas cuantitativas y cualitativas a partir de la triangulacin de datos. Se parti de un anlisis de los estndares establecidos por los principales rganos del sistema internacional de Derechos Humanos, en especial, las observaciones del Comit del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y de su impacto en la jurisprudencia local, en particular, sobre la base del estudio de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como tambin en los avances doctrinarios y acadmicos que se ponen de manifiesto en la literatura especializada. Asimismo se analizaron los alcances y las limitaciones de las polticas sociales implementadas en el perodo post-reforma a la luz del enfoque de derechos, con especial nfasis en las diferentes modalidades de relacin entre el Estado y la sociedad civil; al mismo tiempo que se indag en los principales enfoques y las estrategias de los programas implementados en materia de empleo y formacin profesional, analizando continuidades y rupturas en relacin con los enfoques y estrategias de las polticas pblicas de formacin para el trabajo implementadas en la dcada del noventa. Un lugar importante del anlisis lo ocup la revisin de las formas en que estos programas fueron recepcionados desde la experiencia de los protagonistas, ms especficamente los y las receptores/as, y las interacciones sociales cotidianas entre las familias y las organizaciones sociales comunitarias (OSyC), mediante una especial indagacin sobre la realizacin de la contraprestacin laboral y las representaciones sociales en torno a la misma y desde un enfoque de gnero. Por ltimo, el anlisis se detuvo en identificar las formas en la que se estructuran o re-estructuran las identidades de los colectivos nucleados en virtud de la defensa de la diversidad sexual y la equidad de gnero frente a situaciones de control y/o cambio provenientes de polticas pblicas oficiales. Las posibilidades, los alcances y desafos de los derechos en el marco de la inclusin dependen directamente de la existencia de derechos pero
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tambin indirectamente de polticas pblicas que incorporen intereses y necesidades de sectores sociales atravesados por la desigualdad de gnero y orientacin sexual. Este es el supuesto que gui el trabajo de investigacin y cuyos resultados se presentan a lo largo de los captulos que integran el presente libro. El primer captulo, El enfoque de derechos y la inclusin social. Una oportunidad para las polticas pblicas, parte de la conceptualizacin del enfoque de derechos aplicado a las polticas de desarrollo y al conjunto de polticas sociales en tanto concepto terico operativo que persigue un objetivo tico-poltico que consiste en garantizar la equidad social y de gnero. Para ello, se revisa conceptualmente el alcance del enfoque en pases como la Argentina donde, a priori, la bifurcacin aludida entre derechos y polticas sociales se presenta como insalvable, para luego profundizar en las posibilidades efectivas de aplicar polticas inclusivas que consideren la diversidad como constitutiva de las relaciones sociales. El abordaje busca superar la visin dicotmica entre definicin de polticas versus gestin de las mismas, diferenciando las necesarias proposiciones normativas que deben contener las polticas sociales de las tcnicas para su implementacin. Un punto especial en el desarrollo del captulo refiere al alcance del principio de igualdad y no discriminacin y de estndares en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC), para concluir con un anlisis sobre las esferas de ciudadana que es necesario resignificar. El captulo dos, Inclusin social y perspectiva de derecho: el aporte de la Sociologa Jurdica, propone un debate sobre los alcances reales de la perspectiva de derechos en relacin con la inclusin y la cohesin social de los grupos excluidos. A partir de las consideraciones de la Sociologa Jurdica, se revisan conceptos y estructuras analticas y se repasa la concepcin de empoderamiento. En una lnea argumentativa que interroga y responde, se seala la brecha que existe entre los postulados constitucionales y los indicadores de ejecucin de polticas pblicas y la dificultad para establecer polticas que superen esta distancia. Y en medio de esta reflexin, se valora el aporte de la perspectiva de derechos en tanto modelo y en tanto programa de accin, al tiempo que se reinstala la preocupacin por las limitaciones efectivas en el campo del Derecho. As, entonces, el captulo dos pone sobre la mesa algunos interrogantes sobre la posibilidad de un cambio sustantivo en la relacin entre derechos y polticas sociales. Opera, de este modo, como un llamado de atencin que es retomado y respondido, en gran medida, en los captulos que siguen. El captulo tres Exigibilidad de los DESC en el mbito de la jurisprudencia y su importancia en la elaboracin de las polticas pblicas analiza
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la recepcin de las decisiones, observaciones y recomendaciones de los rganos de supervisin de tratados en la jurisprudencia argentina sobre seguridad social. Ahonda en el desarrollo de los DESC en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos (SIDH), a fin de percibir el grado de avance logrado y compararlo con el alcanzado en el orden interno. Lo ltimo, tiene en cuenta en el ordenamiento nacional la incorporacin de numerosos tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional, llevada a cabo por la reforma constitucional de 1994, por lo que se ha ampliado el catlogo de derechos a favor de las personas y, a su vez, de obligaciones a cargo del Estado para hacerlos efectivos. Centralmente, en este apartado se busc profundizar sobre la manera en que los fallos judiciales permiten el resguardo de los derechos, no slo como contralor de las polticas elaboradas por los otros poderes pblicos (legislativo y ejecutivo) sino como aplicacin del enfoque de derechos, dando cuenta del estado de situacin en la adopcin de dicho enfoque de derechos en la jurisprudencia de la Corte Suprema. El cuarto capitulo indaga sobre los elementos centrales que caracterizan el enfoque de derechos y analiza las polticas en materia de transferencia de ingresos (Programa Jefas y Jefes de Hogar Desocupados y, posteriormente, el Programa Familias por la Inclusin Social) a la luz de dicho marco, comprendiendo tambin las respuestas judiciales en la materia. Finalmente, plantea las discusiones y respuestas del gobierno en materia de superacin de la pobreza del ltimo bienio, incluyendo la decisin presidencial de octubre de 2009 de extender las asignaciones familiares a los sectores desocupados y trabajadores del sector informal a partir del programa de Asignacin Universal por Hijo para Proteccin Social. El captulo quinto, La inclusin de la educacin en los programas sociales de asistencia al empleo. Ejercicio de un derecho?, plantea interrogantes acerca del lugar de la educacin formal, concretamente la Educacin de Jvenes y Adultos, en el principal programa de asistencia al empleo implementado entre 2002 y 2007: el Programa Jefas y Jefes de Hogar Desocupados. En esta lnea, se discute la perspectiva economicista sobre la vinculacin entre educacin y trabajo que subyace a las polticas activas de empleo, tomando como antecedente inmediato los programas para jvenes desocupados en la dcada del 90. Por ltimo, se pone el foco de atencin en la relacin contradictoria entre el ejercicio del derecho a la educacin y la contraprestacin educativa que introducen estos programas. El sexto captulo, Programas sociales y responsabilidades de cuidado infantil: un abordaje desde las estrategias de los actores indaga en torno a los alcances y lmites que han presentado los programas de transferencia
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de ingresos condicionados para lograr situaciones de equidad social entre varones y mujeres, especialmente en lo que respecta a las visiones predominantes en torno a la mujer y las responsabilidades de cuidado. La propuesta se enmarca en un problema terico ms amplio vinculado a la perspectiva de gnero en las polticas pblicas, un instrumento tcnico-analtico (que permite visibilizar y actuar contra diversas situaciones de discriminacin de las mujeres, identificar necesidades e intereses de las mismas) y que acompaa a un objetivo tico-poltico (equidad social y equidad de gnero). A partir de esta problemtica central, la primera parte del captulo se orienta a examinar la temtica de la provisin del cuidado desde el enfoque de derechos y la perspectiva de gnero, intentando establecer puentes conexiones de sentido entre ambas perspectivas analticas. Luego, se efecta una breve referencia a la problemtica del acceso a la infraestructura y los servicios de cuidado estatales en la Argentina. La segunda parte se centra en los programas de transferencia de ingresos condicionados y se analizan las caractersticas del Plan Jefes y Jefas de Hogar y Programa Familias, con particular nfasis en indagar en las visiones predominantes en torno a la mujer y las responsabilidades de cuidado. La tercera parte aborda la problemtica desde la experiencia de los protagonistas, ms especficamente los y las receptores/as y las organizaciones sociales comunitarias (OSyC). En rigor, se analizan las interacciones sociales cotidianas entre las familias y las OSyC a partir de dos ejes centrales: por un lado, la realizacin de la contraprestacin laboral y las representaciones sociales en torno a la misma. Adems, se indaga sobre qu estrategias implementan las mujeres de escasos recursos para articular sus responsabilidades de cuidado, laborales y comunitarias. Por otro lado, se analiza el lugar que desempean las diversas organizaciones sociales y comunitarias en relacin con la provisin del cuidado intrageneracional en contextos de pobreza y su vnculo con las mujeres beneficiarias de programas sociales. El capitulo sptimo, Los derechos sexuales y los derechos humanos: aproximaciones sobre la trans (judicializacin), pone en cuestin la relacin entre el reconocimiento de los derechos sexuales en tanto derechos humanos y el paradigma que prevalece en las instancias judiciales, puesto de manifiesto en un corpus de sentencias analizadas en el marco de esta investigacin. Una primera revisin de conceptos y terminologa permiten una reconsideracin epistemolgica para, de este modo, poder ver, hacer visibles los patrones de naturalizacin y de clasificacin que operan en las esferas judiciales en las que se exponen las demandas por derechos sexuales. Finalmente, queremos sealar que gran parte de las perspectivas que nutren esta investigacin fueron resultado de los aportes de las discusiones
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mantenidas en el marco del Seminario Permanente Derechos Sociales y Polticas Pblicas, en el mbito de los seminarios permanentes del Instituto Gioja, y que se dicta interrumpidamente desde el ao 2007. El Seminario tiene por finalidad analizar las interrelaciones entre derechos sociales y polticas pblicas aplicadas en la Argentina, analizando las vinculaciones entre una estrategia de fortalecimiento de los sistemas de proteccin de derechos, la incorporacin de estndares jurdicos y el marco de las polticas sociales. Este espacio se vio enriquecido por la presencia de destacados especialistas, expertos e investigadores que generosamente nos acompaaron presentando los resultados de sus investigaciones, sus aportes tericos y nos permitieron, a nosotros como equipo de investigacin, pero tambin a maestrandos, becarios, doctorandos, investigadores de otras casas de estudio, miembros de organizaciones no gubernamentales y activistas de derechos humanos, intercambiar opiniones y sostener un debate abierto, profundo y sumamente enriquecedor para una agenda de discusin en el campo de las interrelaciones entre derechos sociales y polticas pblicas. En nuestro caso, como equipo, el seminario constituy una importante instancia de aprendizaje y de formacin en nuestra tarea cotidiana de investigacin. A todos y cada uno de los expositores y las expositoras, nuestro profundo agradecimiento por su dedicacin y compromiso en la agenda en discusin y por habernos iluminado en nuestra tarea. Un especial reconocimiento queremos brindar a Vilma Paura, por su impecable y calificada labor de edicin de los trabajos que integran el presente volumen y por sus atinadas observaciones y aportes a cada uno de los captulos. Por ltimo, agradecemos particularmente a Carlos M. Crcova, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, por su apoyo y estmulo permanente a nuestra labor de investigacin; como tambin al Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas (CONICET), por sostener nuestra tarea cotidiana de investigacin y formacin. No podemos dejar de reconocer a la Universidad de Buenos Aires, no solo el apoyo y financiamiento para desarrollar la investigacin cuyos resultados se reflejan en el presente libro, sino por estimular a travs de la Programacin Cientfica UBACYT ao tras ao la posibilidad de conformar equipos de investigacin y de formacin de recursos humanos, y por seguir manteniendo un espacio plural y de debate acadmico democrtico. Como equipo, esperamos especialmente que nuestra experiencia de investigacin y algunos de los ejes del debate que consideramos centrales en el amplio campo de las polticas sociales y los derechos humanos
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contribuyan a generar nuevos conceptos en la definicin de las polticas sociales y de las polticas pblicas en general, y que tambin sean consideradas a la hora del diseo y la implementacin de las polticas sociales, de modo que diversas disciplinas y enfoques contribuyan a brindar una agenda de discusin ms completa en torno al imperativo de la inclusin social. Las reflexiones que aqu se presentan y que surgen de aproximaciones empricas a las polticas implementadas en los ltimos aos ojal contribuyan a reorientar el debate y pensar que las interrelaciones entre derechos y polticas son mucho menos abstractas y mucho ms operativas que los imaginarios que las sustentan. Buenos Aires, julio de 2010

Bibliografa

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EL ENFOQUE DE DERECHOS Y LA INCLUSIN SOCIAL . UNA OpORTUNIDAD pARA LAS pOLTICAS pBLICAS
Laura Pautassi

1. Introduccin
Gran parte de los esfuerzos conceptuales de las ltimas dcadas en Amrica Latina se han concentrado en arrojar luz acerca de cmo promover la inclusin social. Estos debates han convocado a diversos sectores polticos, ideolgicos, acadmicos y tcnicos, han sido abordados desde diversas miradas y se han traducido en los ms heterogneos ensayos de polticas, tcnicas y planes que contribuyeron a que la regin se estabilice en la experimentacin de polticas y programas y que no se establecieran, en cambio, la estabilidad de las prestaciones y, por ende, tampoco el efectivo acceso a bienes y servicios que garanticen una buena calidad de vida. De este modo, ao tras ao se verifica que la pobreza, la indigencia, la desigualdad y la exclusin social siguen caracterizando a este continente. Sin duda que el desarrollo poltico institucional es determinante a la hora de analizar los factores que produjeron esta situacin, desde las sucesivas y trgicas interrupciones a gobiernos constitucionales por dictaduras militares hasta la experimentacin de dos dcadas de polticas de ajuste estructural y redefinicin del rol de Estado tras la intervencin de coaliciones gobernantes de cuo neoliberal que, entre otros efectos, dejaron en claro no slo signos de fracaso, en tanto la pobreza y la indigencia aumentan sostenidamente, sino que al mismo tiempo, como consecuencia de la severa restriccin y, en muchos casos, del desmantelamiento que sufrieron los sistemas de polticas sociales, lograron el terrible resultado de transformar a Amrica Latina en el continente ms desigual. As, si se observa la trayectoria de los pases de Amrica Latina, se evidencia que an en aquellos que experimentaron una suerte de prodigio econmico, duplicando su PBI, modernizando y dinamizando sectores de la economa, se mantuvo,
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simultneamente, una frrea capacidad, dcada tras dcada, de conservar o agravar la inequidad y la exclusin social.1 La evidencia emprica disponible en la regin da cuenta de cmo las reformas estructurales aplicadas durante los aos ochenta y noventa transformaron el modelo de acumulacin, la lgica de distribucin de la riqueza, y tambin las capacidades y oportunidades de la poblacin, que revisten en la actualidad un fuerte carcter residual. La profundizacin de la pobreza y la indigencia por la aplicacin de las polticas heterodoxas de cuo neoliberal implic no slo la transformacin de la lgica de funcionamiento del Estado en materia econmica sino, y particularmente, en las dimensiones poltica y social.2 La Argentina encabeza la lista de pases que aplicaron este tipo de procesos que produjeron efectos sobre mujeres y varones, quienes sufrieron la implementacin de estas polticas de mltiples maneras, principalmente en las formas de insercin productiva, en particular, por los cambios en las modalidades de contratacin, la movilidad de tareas y en los procesos de trabajo, en la prdida de prestaciones de seguridad social que eran complementarias al trabajo asalariado estable, en las restricciones severas en el acceso a las prestaciones sociales, desde el deterioro del sistema educativo, la prdida de cobertura y de calidad en materia de salud hasta el aumento del desempleo y de la precarizacin laboral y en la modificacin de la propia concepcin de la poltica social que, entre otras caractersticas, se mantuvo ciega al gnero.3 A su vez, la degradacin de los derechos laborales y el
1. Chile y Brasil son ejemplos de persistencia de sus estructuras desiguales en el marco de transformaciones productivas importantes, mientras que Costa Rica y Uruguay mantienen ciertos patrones igualitarios y la Argentina, por el contrario, muestra los efectos de la retraccin de un pas pionero en trminos de desarrollo de la seguridad social hacia patrones inditos de pobreza e indigencia (CEPAL 2004). 2. En forma esquemtica, las polticas recomendadas por los organismos internacionales de asistencia crediticia agrupados en el denominado Consenso de Washington instaban a lograr la estabilidad econmica a travs de la apertura comercial, la liberalizacin de mercados, la atraccin de inversiones, la reduccin del sector pblico, la expansin de los sectores privados y, en materia de polticas sociales, a partir de programas focalizados en los sectores ms pobres. La receta continuaba en que una vez eliminada la intervencin estatal, el intercambio mercantil promovera el crecimiento econmico y distribuira la riqueza a travs del efecto derrame. Mientras tanto, las polticas pblicas atenderan las situaciones de privacin social ms extrema. Nada ms alejado del impacto que las polticas tuvieron en toda la regin. 3. La idea de programa ciego al gnero da cuenta de la invisibilidad y ausencia de la perspectiva de gnero en la formulacin, implementacin y evaluacin de la poltica pblica (Kabeer, 1996). Cabe recordar que el concepto gnero refiere a una construccin social desigual basada en la existencia de jerarquas entre ambos sexos y las consiguientes relaciones de poder asimtricas que se generan. [ 28 ]

debilitamiento de las estructuras sindicales tuvieron un impacto directo en el desmantelamiento de redes sociales que favorecan la tutela de los derechos.4 De esta forma, los procesos de discriminacin y de degradacin abarcaron un amplsimo espectro que comprendi la prdida de reconocimiento de derechos debido a la falta de insercin asalariada formal, la segregacin ocupacional por gnero, la discriminacin laboral por pertenencia a segmentos ocupacionales que reciben trato discriminatorio como trabajadores rurales y empleadas de servicio domstico, beneficios asistenciales discrecionales, violencia institucional, violencia laboral e intrafamiliar y discriminaciones por motivos de eleccin sexual, entre otras mltiples situaciones que dan cuenta del impacto desfavorable de estos procesos y que afectaron de manera diferenciada a mujeres y varones. No tienen menor importancia los cambios demogrficos ocurridos en las ltimas dcadas en Amrica Latina y los desafos que estos suponen para las polticas de seguridad social, que deben ser examinados en el contexto social y econmico en el cual se han producido: rpido envejecimiento poblacional,5 pobreza, desigualdad, baja cobertura en proteccin social, todo ello en el marco de una transferencia de responsabilidades desde el Estado al espacio domstico y al mercado. Sin embargo, el nivel de disparidades no siempre puede evaluarse debido al dficit en los sistemas estadsticos, en particular en aquellos vinculados a dar visibilidad a la desigualdad en el reparto de las tareas de cuidado y la calidad de los servicios sociales.6 Histricamente, la regin ha mostrado fuertes disparidades en el acceso a servicios segn el mbito geogrfico. En 1950, en Amrica Latina y el Caribe, la poblacin urbana constitua el 58% de la poblacin total, mientras que en el ao 2005 el porcentaje llegaba al 77,8%. Si esta tendencia persiste, se prev que en 2050 la poblacin urbana en la regin alcanzar casi el 85% del total. La comparacin de los indicadores sociales entre poblacin rural y urbana pone en evidencia la desigualdad de oportunidades
4. En Abramovich y Pautassi (2009) se analizan estas situaciones de reclamos de derechos y de revisin judicial de las polticas sociales, y en Courtis (2006), la aplicacin de polticas de neto corte regresivo, como muchas de las aplicadas durante los noventa e incluso con posterioridad a la reforma constitucional de 1994. 5. Cuando la estructura etrea tiende a envejecer, cambian las demandas, se modifican los patrones epidemiolgicos y se incrementan las necesidades de proteccin social a la vejez. El grupo de personas adultas mayores no slo incrementa su peso relativo, sino que paulatinamente tambin evidencia un envejecimiento con una ms alta presencia de personas mayores de 70 aos, por el aumento paulatino de su esperanza de vida. Este proceso dista de ser uniforme en y entre pases. 6. En el captulo de Carla Zibecchi contenido en este volumen se analiza con mayor detalle la problemtica del cuidado. [ 29 ]

que afectan a quienes habitan las reas con menor densidad poblacional (CELADE, 2007). La mayor concentracin de poblacin es un factor que puede facilitar el diseo de polticas de seguridad social, particularmente en materia de la extensin de servicios sociales de educacin, salud y saneamiento bsico. No obstante, es preciso tener en cuenta que el nivel de urbanizacin dista de ser uniforme, por lo tanto es necesario asegurar mediante ciertas intervenciones la igualdad de oportunidades en el acceso a servicios y recursos para toda la poblacin. Lo paradjico de este proceso es que, en la mayora de los casos, los pases de la regin reformaron sus constituciones en los ltimos aos, incorporando nuevos derechos sociales al texto constitucional, como los derechos de los pueblos indgenas, de los usuarios y consumidores, y el derecho a la proteccin del ambiente sano, as como el conjunto de derechos sociales consagrados en los tratados de derechos humanos incorporados con rango constitucional, como el derecho a la salud, a la educacin y a la seguridad social, entre otros. En rigor, las transformaciones sealadas fueron en la direccin de consolidar un modelo contrario a los postulados incluidos en el conjunto de pactos y tratados internacionales que fueron ratificados en el mismo perodo, y en el caso particular de la Argentina, incorporados con jerarqua constitucional en la reforma de 1994. Esta incorporacin, sin embargo, no fue bice a que se aplicaran polticas y medidas netamente regresivas. Otro componente relevante en varios de los pases de la regin es que las reformas constitucionales incluyeron una clusula amplia de igualdad sustantiva que favorece el impulso de acciones positivas de proteccin de grupos desaventajados y que, por consiguiente, incide en las obligaciones estatales referidas al modelo de proteccin social as como en la incorporacin de nuevos mecanismos procesales que favorecen la accin judicial colectiva y amplan el sistema de garantas de los derechos constitucionales. Esto es, precisamente, lo que sucedi en la Argentina ya que, luego de varios aos de utilizacin gradual por parte de los tribunales argentinos de la jurisprudencia de los rganos y tribunales de proteccin internacional de derechos humanos como gua insoslayable en la lectura del nuevo derecho constitucional, se ha trazado un nuevo escenario de tutela, que no slo impone acciones y polticas afirmativas, sino que influye en la necesaria relectura en clave social de los derechos fundamentales, civiles y polticos de la Constitucin. De modo tal que tiene un impacto profundo en el campo de las polticas pblicas, que no ha sido debidamente estudiado hasta ahora (Abramovich, 2009).

El ncleo central del anlisis que desarrollo en el presente captulo refiere al proceso de debilitamiento del concepto de poltica social e insta a promover un nuevo debate en torno a situar a la poltica social como garanta de la inclusin social, al mismo tiempo que discute sobre los lmites que la perspectiva actual presenta para los procesos de transformacin social. La poltica social se encuentra interpelada e inmersa en numerosas tensiones, que, en muchos casos, se transforman en situaciones violatorias de derechos y en otros, en situaciones contrarias a derecho. A partir de la consideracin del caso argentino, un primer interrogante es si se puede considerar a la poltica social como una condicin previa para un proceso de cambio social. En otros trminos, a travs de qu formas la poltica social acta sobre los procesos sociales de transformacin, posibilitando innovaciones o slo constituye un mero instrumento de control social? Si se revisa brevemente el desarrollo histrico, una de las primeras funciones clsicas de la poltica social fue la de atenuar las secuelas de la desigualdad social. Es decir, la primera reaccin de la poltica social fue precisamente ante los problemas de transformacin social, que se articulaban especialmente como cuestin de los trabajadores, y que fueron convirtindose progresivamente en el fundamento mismo de esta transformacin (Vobruba, 1991). Impregnados por esta visin, los arreglos institucionales que se adoptaron en la Argentina consideraron al empleo remunerado como el mecanismo por excelencia para alcanzar la inclusin social, los derechos sociales surgieron asociados a la categora de trabajador/a asalariado y el sistema se estructur en funcin de esta categora de derechos. De esta forma, el conjunto de los derechos sociales naci como un derivado de los derechos laborales, al punto que ambos grupos de derechos se consolidaron conjuntamente como norma jurdica, y a su vez fueron incorporados directamente en el texto constitucional. Por ende, se sujet el ejercicio efectivo de los derechos sociales a la pertenencia al empleo asalariado formal. Y esta impronta es la que sigue vigente a pesar de la crisis de la relacin salarial y de la imposibilidad de acceso a empleos remunerados estables de un amplio sector de la sociedad. Nuevamente, y en forma contraria a los compromisos asumidos en el conjunto de los pactos y tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina, el problema se concentra, entre otras razones, en una cuestin de ejercicio de derechos y de sistemas diseados para ello. Es decir, no opera la proteccin poltico-social material de los derechos democrticos de participacin como una condicin previa indispensable para que efectivamente se puedan utilizar estos derechos.

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Esta situacin da cuenta del hecho de que las polticas sociales y los principios de derechos humanos han corrido en paralelo con muy poca vinculacin entre s, recorrido que, a su vez, se relaciona con la bifurcacin que se produjo entre los modelos econmicos e institucionales en donde se deberan implementar polticas de desarrollo respetuosos de los compromisos asumidos en el marco de los pactos y tratados internacionales de derechos humanos y de garantas constitucionales. Y de all la importancia de sumar esfuerzos conceptuales pero tambin metodolgicos para vincular las polticas sociales con los derechos humanos fundamentales. En lo que sigue, analizo el potencial del denominado enfoque de derechos aplicado a las polticas de desarrollo y al conjunto de polticas sociales. Para ello, comienzo por revisar conceptualmente el alcance del enfoque en pases como la Argentina donde, a priori, la bifurcacin aludida entre derechos y polticas sociales se presenta como insalvable, para luego concentrarme en las posibilidades efectivas de aplicar polticas inclusivas que consideren la diversidad como constitutiva de las relaciones sociales. Un punto especial en el desarrollo es el alcance del concepto de no discriminacin y de estndares en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC), para concluir con un anlisis sobre las esferas de ciudadana que es necesario resignificar.

2. Aproximacin conceptual: enfoque de derechos e inclusin social


La perspectiva o enfoque de derechos utiliza el marco conceptual que brindan los derechos humanos para aplicarlos a las polticas de desarrollo.7 Efectivamente, los principios, reglas y estndares que componen el derecho internacional de los derechos humanos han establecido con precisin no slo las obligaciones negativas del Estado sino tambin un conjunto de obligaciones positivas. Se ha precisado as no slo aquello que el Estado no debe hacer, a fin de evitar violaciones a derechos y garantas ciudadanas, sino tambin lo que debe hacer para lograr la plena realizacin de los derechos civiles, polticos (DCP) y tambin econmicos, sociales y culturales (DESC). Desde Naciones Unidas el enfoque de derechos humanos se define como un marco conceptual para el proceso de desarrollo humano que desde el punto de vista normativo est basado en normas internacionales
7. Para un abordaje en profundidad, vase Abramovich (2006) y Abramovich y Pautassi (2009). [ 32 ]

de derechos humanos y desde el punto de vista operacional esta orientado a la promocin y proteccin de los derechos humanos. Su propsito es analizar las desigualdades que se encuentran en el centro del desarrollo y corregir las prcticas discriminatorias y el injusto reparto del poder que obstaculizan el progreso en materia del desarrollo (OACDH, 2006: 22). En rigor, los esfuerzos se han encaminado a aplicar operativamente el conjunto de derechos humanos entendidos como un programa que puede guiar u orientar las polticas pblicas de los estados y contribuir al fortalecimiento de las instituciones democrticas. En particular, se aspira lograr una mayor institucionalidad de los sistemas de polticas sociales luego de los dficit heredados como consecuencia de la aplicacin sostenida de polticas y programas de ajuste estructural, con los consiguientes efectos adversos que se sealaron. El enfoque de derechos consiste en un corpus de principios y estndares que se definen de acuerdo con las normas de los pactos y tratados de derechos humanos, pero tambin a partir de la interpretacin que realizan los comits de los pactos y otras instancias del sistema internacional y regional de derechos humanos con el propsito de impactar en polticas que tiendan a garantizar la calidad de los procesos democrticos a travs del fortalecimiento de los principales mecanismos internos de proteccin de derechos, entre otros, la administracin de justicia y las instancias de participacin poltica y de control horizontal, como son las defensoras del pueblo, los procuradores de derechos humanos y otras reas competentes de la administracin pblica. Por ende, comienza a regir una serie de postulados y principios que gozan de consenso de la comunidad de las naciones e integran el conjunto de derechos humanos. Vital importancia cobra el artculo 5 de la Declaracin de Viena, adoptada en la Conferencia de Derechos Humanos en 1993, que establece Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales. Finalmente, y no de menor impacto, en el mbito interno de los estados se ha avanzado considerablemente en materia de reconocimiento de los DESC y la consiguiente justiciabilidad, habindose producido una
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importante jurisprudencia tanto en las cortes constitucionales como en diversas instancias judiciales, a partir del claro reconocimiento del carcter justiciable de los DESC pero, adems, avanzando en sus pronunciamientos en relacin con el diseo de polticas pblicas que efectivicen estos derechos.8 Los DESC tienen un amplio reconocimiento en el Derecho Internacional, especialmente en el marco de los pactos y tratados internacionales de derechos humanos, desde la Declaracin Universal de Derechos del Hombre (1948) en adelante, hasta la existencia de un tratado especfico como es el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) aprobado en 1966, que entr en vigor en 1976. En su prembulo, este tratado establece enfticamente que no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos dejando en claro el mismo rango entre ambos tipos de derechos. A su vez, el Protocolo del San Salvador (1988), es el primer instrumento interamericano que regula especficamente los DESC, que entr en vigor recin en 1999 y actualmente ha sido ratificado por 15 pases de la regin, excepto Chile y Venezuela. Una de las diferencias sustanciales entre derechos civiles y polticos (DCP) y los DESC, es el hecho de que los primeros se caracterizan por el carcter de obligaciones negativas que establecen, mientras que los Derechos Sociales implican el nacimiento de las obligaciones positivas.9 En los DCP, las obligaciones negativas refieren por ejemplo, a la obligacin del Estado de no empeorar la salud de la poblacin o de no impedir el acceso de un nio o una nia a un instituto educativo. En cuanto a las obligaciones positivas que establecen los DESC, estas no se agotan solamente en acciones de dar como por ejemplo, proveer de vivienda, aplicar vacunas para infantes, sino que la diferencia es el tipo de relaciones que se establecen entre
8. Sin duda que es la Corte Constitucional de Colombia quien ha producido fallos ejemplares al respecto, pero tambin en los diversos pases se van produciendo avances que dan cuenta del reconocimiento de los DESC. Resulta interesante sealar que pases como la Argentina ya cuentan con avances jurisprudenciales importantes en materia de DESC y en los ltimos aos se han interpuesto numerosas acciones judiciales de reclamo en materia de programas sociales. Ver al respecto los diversos trabajos contenidos en Abramovich y Pautassi (2009). 9. Vctor Abramovich y Christian Courtis (2002) hacen referencia adems a otra diferenciacin que usualmente se esgrime: que para los derechos civiles y polticos corresponden obligaciones de resultados, mientras que para los econmicos y sociales corresponden obligaciones de conducta, lo cual trae aparejado consecuencias concretas al momento de comprobar si un pas ha violado o no un tratado internacional. [ 34 ]

el Estado y los destinatarios de las prestaciones. Significa que el Estado puede satisfacer un derecho a travs de diferentes medios, y, en muchos de ellos, los sujetos obligados pueden participar activamente.10 Claramente el conjunto de obligaciones estatales que caracterizan a los derechos sociales es sumamente variado. Por ello, resulta incorrecta toda pretensin de discutir la justiciabilidad de los mismos, ya que cada tipo de obligacin ofrece una serie de acciones posibles, que incluye desde la denuncia por incumplimiento de obligaciones negativas hasta la exigencia de cumplimiento de las positivas lo cual, a los efectos de la problemtica de la inclusin social, tiene una alta repercusin. Efectivamente, el cmulo de obligaciones positivas y negativas abre otra posibilidad que interesa especialmente para el desarrollo que aqu realizo: otorgar derechos implica a su vez reconocer un campo de poder para sus titulares, un reconocimiento que limita el margen de accin de los sujetos obligados, entre ellos, el Estado. Por qu? Precisamente porque este empoderamiento (empowerment) define en sentido amplio aquellas acciones que el obligado puede y las que no puede hacer y que es central a los efectos del debate en trminos de inclusin social. El concepto de empoderamiento ha sido desarrollado ampliamente por la teora feminista, relacionndolo con una nueva concepcin del poder, basado en relaciones sociales ms democrticas y en el impulso del poder compartido entre varones y mujeres. A partir de este desarrollo se promueve explcitamente que el empoderamiento se convierta en un poder sustentable y que las relaciones entre varones y mujeres permitan integrar
10. Vctor Abramovich y Christian Courtis (2002) sealan que es errneo el automatismo con el que se asocian directamente las obligaciones positivas del Estado con la necesidad imperiosa de transferir fondos pblicos. Por el contrario, los autores insisten en el hecho de que, si bien una de las formas ms caractersticas de cumplir con las obligaciones de hacer o de dar, especialmente en materia de salud, vivienda, es directamente a partir de la provisin de fondos o la prestacin directa, existen otras formas explcitas que tiene el Estado para satisfacer un derecho, por otros medios, ya que ciertos derechos fijan la obligacin del Estado de establecer mecanismos de regulacin, de modo que es este el que instituye el marco normativo para el desenvolvimiento de determinadas actividades, como en el caso de la proteccin a la infancia, que supone la existencia de normas jurdicas que le asignen a este grupo etario algn tipo de consideracin diferencial con respecto a su inexistencia; y por ello, el Estado no est obligado necesariamente a transferir fondos en forma directa hacia el o la titular de este derecho. En otros casos, la obligacin exige que la regulacin establecida por el Estado restrinja o ponga lmites a las facultades de las personas privadas, o les imponga obligaciones, lo que implica regulaciones que sean imponibles a terceros, y no solo al propio Estado. Un ejemplo de cumplimiento son las restricciones a la arbitrariedad de los empleadores, al igual que otras regulaciones presentes en el mercado de empleo remunerado. [ 35 ]

lo micro y lo macro, lo privado y lo pblico, lo productivo y lo reproductivo, lo local y lo global. A su vez, el empoderamiento de las mujeres implica una alteracin radical de los procesos y las estructuras que reproducen la posicin subordinada de las mujeres como gnero. La proyeccin de este empoderamiento en el mbito de las polticas sociales implica en primer lugar considerar a todos y cada uno de los ciudadanos y ciudadanas como sujetos titulares de derechos y no como simples beneficiarios de programas sociales transitorios. Esta concepcin ilustra los derechos econmicos, sociales y culturales y sus tcnicas de garanta o proteccin, en contraposicin con el hecho de que, habitualmente, se objeta su reconocimiento en tanto derechos precisamente bajo el argumento de que plantear determinadas cuestiones sociales en el plano jurdico puede restarle espacio a la poltica, constriendo a los estados en un margen de accin para adoptar estrategias efectivas de desarrollo con equidad (Abramovich, 2006). Por el contrario, la relevancia de incorporar el enfoque de derechos al amplio espectro de polticas pblicas radica en que reconoce explcitamente la relacin directa entre el derecho, el empoderamiento de sus titulares, las obligaciones correlativas y las garantas, todo lo cual conjuga en una potencialidad que puede actuar como una forma de garantizar situaciones que tiendan a la equidad en el marco de situaciones sociales marcadamente desiguales. Pero, adems, busca contribuir a revertir el dficit de institucionalidad actualmente vigente en Amrica Latina. El enfoque de derechos subraya que los derechos reconocidos en tratados y pactos internacionales requieren medidas positivas de los estados para que su vigencia sea efectiva. Estas medidas positivas se traducen en polticas pblicas cuya definicin corresponde tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo, y cuya implementacin se encuentra a cargo de este ltimo. En la vinculacin entre derechos, justicia y ciudadana que promueven, como en este caso, los instrumentos legales de accin colectiva, el Poder Judicial puede desempear un rol fundamental en el control de las polticas pblicas. Este control se ejerce de dos maneras: en primer lugar, verificando la existencia o no de polticas pblicas de medidas positivas por parte del Poder Ejecutivo y, en esa situacin, ordenando el cese en la omisin de formular polticas tendientes a la operativizacin de los derechos u ordenando hacer extensivas las polticas pblicas existentes respecto de alguna persona o grupo en particular. En segundo lugar, el Poder Judicial acta verificando el cumplimiento de esas polticas con los estndares mnimos que prescriben los tratados de derechos humanos a travs de un control de razonabilidad en el cumplimiento de las obligaciones del Estado (Gherardi, 2009).
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Sin dudas, a partir del principio de divisin de poderes previsto en la mayora de las constituciones de la regin, es parte de la labor esencial del Poder Judicial interpretar las normas constitucionales y las normas inferiores, de acuerdo con los compromisos internacionales contrados por los estados. Sin embargo, slo recientemente los derechos que se discuten en los tribunales de justicia de la regin, los actores que promueven estas acciones, los intereses que se representan, los procedimientos que se siguen y las decisiones que se adoptan revelan una evolucin incipiente, pero promisoria, hacia la configuracin de un Poder Judicial comprometido con el acceso a la justicia de los grupos ms desaventajados y como garanta de igualdad. Esta mayor participacin de los tribunales de justicia en la promocin de la plena vigencia de los derechos humanos se vincula con la consolidacin de la corriente de opinin que sostiene que los DESC tienen el mismo origen, el mismo titular y el mismo destinatario que los derechos civiles y polticos. De este modo, superando la clsica posicin que sostena la distincin entre ambas clases de derechos con argumentos basados en su eficacia, exigibilidad y posibilidad de ser justiciable, en la actualidad ha tomado fuerza la concepcin que sostiene que todos los derechos humanos son reclamables, indivisibles, interdependientes y universales. En consecuencia, el Estado se encuentra obligado a la promocin y proteccin de los derechos humanos en su integralidad, sin que corresponda hacer distinciones entre los derechos sociales y los derechos civiles y polticos (Abramovich y Courtis, 2002). Sin que esto implique propiciar la judicializacin de las polticas pblicas, lo cierto es que muchos conflictos vinculados con la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales se dirimen tambin ante los tribunales de justicia. En efecto, en las ltimas dcadas, numerosos pases exploraron, en mayor o en menor medida, el potencial del activismo judicial para la transformacin de ciertas estructuras en la sociedad a travs de las herramientas legales.11 Grupos de activistas, integrantes de crculos acadmicos y funcionarios han encontrado que el derecho puede brindar mecanismos idneos, y las cortes de justicia pueden constituirse en actores relevantes para que grupos hasta entonces marginados hagan escuchar sus reclamos ampliando el espectro de casos tradicionalmente circunscriptos a decisiones polticas y que, en forma creciente, esos reclamos pasen a ser resueltos por
11. La expresin activismo judicial comprende tanto el recurso estratgico a los tribunales por parte de organizaciones e instituciones dedicadas al litigio de inters pblico, como el mayor uso de los tribunales y las estrategias legales por parte de individuos para canalizar sus demandas al Estado o a otros particulares. Correlativamente, esto conlleva a la creciente disposicin de los tribunales de justicia de aceptar ese rol de contralor respecto de los restantes poderes del Estado (Gherardi, 2009). [ 37 ]

medios judiciales o condicionados por decisiones judiciales. La significativa cantidad de pronunciamientos judiciales en los que se hizo lugar a planteos por la violacin de derechos sociales parece indicar que el desarrollo jurisprudencial se encamina por esa senda: la exigibilidad de estos derechos no se encuentra cuestionada en algunas jurisdicciones y en algunos pases, al menos respecto de algunos derechos (Abramovich y Pautassi, 2009). Las polticas pblicas son acciones con sentido que, en general, se traducen en las intenciones de los gobernantes, pero que no se agotan en ellas. Esto significa que la poltica no se define slo por la decisin del actor gubernamental, sino que incorpora las decisiones de los otros actores quienes al participar condicionan su orientacin. El curso de accin de la poltica se conforma por la interaccin de los actores involucrados. En rigor, el curso de accin de una poltica puede ser diseado por el actor gubernamental pero el rumbo efectivamente seguido depende de la interaccin de los actores polticos y sociales. Es aqu donde la perspectiva de derechos impacta esencialmente: en la fijacin de un marco conceptual para el desarrollo de polticas pblicas que puedan considerarse compatibles con el ejercicio de derechos. A partir de all se estructura un andamiaje conceptual, a la vez terico-operativo, que identifica diversos mecanismos de seguimiento y compromiso que involucran a los actores polticos, sociales y econmicos en el proceso de definicin de polticas, incorporando el principio de igualdad y no discriminacin, como tambin de responsabilidad. Pensar en la justicia como un foro no slo de reconocimiento de derechos sino tambin como garante de la vigencia efectiva de los derechos que los poderes polticos retacean implica un cambio de paradigma sobre el que vale la pena detenerse. Esta concepcin de la justicia como un foro de reconocimiento colectivo de derechos implica pensar el acceso a la justicia como una herramienta emancipatoria y considerar al propio Poder Judicial como un foro de dialogo institucional y no nicamente limitado a la funcin de resolver conflictos individuales (Gherardi, 2009). Sin embargo, este nuevo paradigma, que ilustra sobre la importancia que tiene el enfoque de derechos en trminos de exigibilidad y no de meras garantas, no debe pensarse como una instancia desvinculada de la obligatoriedad de los poderes ejecutivos y legislativos en el diseo de polticas pblicas universales. Tal como he sealado, parte de las consecuencias de los procesos de ajuste y reforma estructural aplicados por ms de dos dcadas en Amrica Latina sobre los individuos fue la prdida en sus capacidades que se vieron afectadas, en numerosos casos, como consecuencia de la restriccin de
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derechos o del ejercicio condicionado de los mismos por la ubicacin laboral propia o por la del esposo/a o progenitor12 , por la pertenencia a ciertas esferas que quedaron por fuera del alcance de esos derechos o como resultado de la falta de medidas que permitiesen a esos individuos conciliar las demandas productivas con las responsabilidades familiares, porque sus credenciales educativas eran insuficientes para ofrecerse en el mercado de empleo, porque viven en situaciones de pobreza e indigencia, integrantes del amplio y difuso espectro de los excluidos, que lejos de estar fuera de la sociedad, son ciudadanas y ciudadanos que forman parte de ella. A continuacin analizo las mltiples situaciones que dan cuenta del fenmeno de la exclusin y sobre el cual el enfoque de derechos tiene una potencialidad importante a la hora de redefinir el curso de la poltica social en aras de promover una efectiva inclusin social. Me propongo tambin precisar los vnculos entre las polticas pblicas y los derechos, para luego profundizar en principios como la participacin social, la igualdad y la no discriminacin y el empoderamiento de los titulares de derechos, como inherentes al proceso. El objetivo consiste en maximizar las potencialidades de la perspectiva de derechos como marco para la definicin de estrategias de desarrollo sustentable y de procesos que busquen revertir la inequidad y desigualdad que hoy cruzan a todos y cada uno de los pases de la regin, pero que adems contribuya especialmente a precisar no slo los vnculos sino adems la interdependencia que los derechos tienen con la poltica pblica.

3. El aporte de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en las polticas sociales


Pocos fenmenos socavan tan profundamente las bases de una sociedad como la pobreza. Si bien en Amrica Latina se ha naturalizado como fenmeno y en muchos casos, como por ejemplo en trminos de pobreza infantil, termina siendo un indicador ms que se recaba peridicamente, no debe olvidarse que es la expresin mas degradante de los fracasos de una sociedad. La pobreza no slo impacta restringiendo el acceso a bienes y
12. En las bases de conformacin del Estado de Bienestar en la Argentina, desde mediados de los aos 1940 en adelante, el ttulo de derecho para el acceso al sistema de seguridad social era la categora de asalariado formal y el grupo familiar generalmente la esposa e hijos accedan a los beneficios por cascada o goteo del titular de los mismos generando un derecho derivado y condicionado por la calidad del vnculo (matrimonio legal, hijo/a) y no por el carcter de ciudadano (Pautassi, 1995). [ 39 ]

servicios indispensables para el desarrollo de una persona, sino que al ser un fenmeno multidimensional, inhibe tanto las capacidades individuales de las personas que la sufren como sus capacidades en los distintos mbitos de la vida. Por esta razn, esas personas tampoco acceden a la posibilidad de reclamar por sus derechos ciudadanos, en tanto las decisiones polticas y la administracin de justicia permanecen fuera de su alcance. La pobreza es una violacin de derechos humanos y como tal interpela al Estado en sus obligaciones positivas y esto ha sido claramente manifestado en diversos instrumentos internacionales, que a su vez dejan en claro la responsabilidad de los estados en la erradicacin de la pobreza. En otros trminos, la satisfaccin del derecho a la educacin, a la salud, al acceso a infraestructura bsica, a la vivienda, a la seguridad social, no son metas de cumplimiento diferido para los estados, sino que son obligaciones positivas de cumplimiento inmediato, y por las cuales deben rendir cuentas ante la comunidad internacional y su propia comunidad. Ahora bien, la pobreza es una de las principales manifestaciones de la exclusin social pero no la nica, por ello es que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC) en su Declaracin ante la Conferencia Mundial de Derechos Humanos seal [] indicadores estadsticos sobre el alcance de las privaciones o sobre la violacin de derechos econmicos, sociales y culturales han sido citados con tanta frecuencia que tienden a perder su impacto. La magnitud, severidad y constancia de esas privaciones han provocado actitudes de resignacin, sentimientos de desesperanza y cierta fatiga de compasin. Las respuestas mudas a esta situacin son la consecuencia de la renuencia a caracterizar estos problemas como una negacin importante y masiva de los derechos econmicos, sociales y culturales. Y a pesar de todo es difcil entender cmo la situacin puede realmente ser descrita de alguna otra manera que no sea la mencionada [].13 Mas all de que los diversos marcos conceptuales sobre el enfoque de derechos parten de variados fundamentos polticos y filosficos, e incluso difieren a veces en las definiciones de pobreza, comparten la idea de que las situaciones de pobreza determinan la privacin de algunas libertades bsicas, tanto positivas como negativas, tales como la libertad de evitar el hambre, la enfermedad, el analfabetismo; y que la pobreza depende tanto de factores econmicos como de condicionantes culturales, sociales, legales y polticos. El hecho de que la pobreza inhiba el goce y el ejercicio efectivos de los derechos humanos es evidente. Esto es particularmente obvio
13. UN Doc. E/1993/22, Annex III, par. 5 and 7, citado por Eitan Felner (2008). [ 40 ]

en el caso de los derechos econmicos y sociales, pero tambin implica un atentado contra los derechos civiles y polticos, reflejando drsticamente la interdependencia de los derechos humanos. Si bien la pobreza est relacionada con la insuficiente disposicin de recursos econmicos, entre ellos los ingresos personales, ello no entraa forzosamente la primaca de los factores econmicos como causantes de la pobreza. Ciertas prcticas culturales, as como marcos polticos y jurdicos que facilitan o promueven la discriminacin contra grupos particulares, como los indgenas o las minoras tnicas o sexuales, actan como mecanismos de exclusin social que causan o contribuyen a causar pobreza en la lnea de la subordinacin de status mencionada.14 En rigor, debido al amplio impacto que tienen en la persistencia de la pobreza las violaciones de la obligacin de satisfacer, un desafo crucial para poder determinar cundo la pobreza puede ser concebida como una violacin de los derechos humanos es poder determinar en qu circunstancias las situaciones de pobreza han sido creadas, perpetuadas o exacerbadas por acciones u omisiones especficas de las polticas gubernamentales o estatales (Felner, 2008).15 De all que la contribucin del enfoque de derechos resulta particularmente importante ya que establece el nexo o puente entre las polticas sociales y el conjunto de derechos humanos al identificar las razones principales de la privacin y las desigualdades existentes en diversos campos (alimentacin, salud, educacin, vivienda) pero tambin las responsabilidades que le compete al Estado. Esto es, interpela y conmina al Estado a hacer en el campo social, pero tambin en los campos econmico y poltico,
14. Ver en tal sentido Hunt, Nowak, and Osmani (2004: captulo 1). En igual sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado: La pobreza extrema constituye una violacin generalizada a todos los derechos humanos, tanto civiles y polticos como sociales, econmicos y culturales. Los requerimientos del derecho humano a una vida digna trascienden los contenidos igualmente fundamentales del derecho a no ser ejecutado arbitrariamente, del derecho a la integridad personal, del derecho a la libertad personal, de los derechos relacionados con la democracia representativa y de los dems derechos civiles y polticos. Adems de destinar recursos pblicos por un monto suficiente para los derechos sociales y econmicos, los Estados deben velar por un uso apropiado de esos recursos. La experiencia demuestra que la pobreza extrema puede afectar seriamente la institucionalidad democrtica, pues constituye una desnaturalizacin de la democracia y hace ilusoria la participacin ciudadana, el acceso a la justicia y el disfrute efectivo, en general, de los derechos humanos (CIDH; 2000, cap. V: 17). 15. Sin duda que no todas las privaciones se pueden atribuir linealmente a las acciones u omisiones del Estado, de all los esfuerzos metodolgicos que se han realizado para poder desarrollar indicadores en materia de medicin de DESC; al respecto ver CIDH (2008). [ 41 ]

de modo de asumir un compromiso activo no slo en la erradicacin de la pobreza, sino especialmente en el diseo, la implementacin y ejecucin de medidas y polticas concretas que promuevan la inclusin social. Es por ello que prcticas muy arraigadas en los ltimos aos en el continente como la tcnica de la focalizacin en polticas sociales como nico paradigma de intervencin en el plano social sin medidas de cuo universal son contrarias a un marco respetuoso de derechos humanos. Si bien a lo largo del presente volumen se analizarn en profundidad, cabe sealar que los programas sociales consisten en una sumatoria simple de acciones institucionales en el rea, esto es, el conjunto de recursos aplicados con un objetivo definido como social y cuyos rendimientos son posibles de evaluar mediante relaciones tcnicas. La base de diseo de estos programas es el concepto de focalizacin, que consiste en seleccionar un grupo objetivo o poblacin meta caracterizado por su condicin de pobreza, adems de ser relativamente homogneo, para el cual se disean programas sociales de corte asistencial. Este concepto de focalizacin se utiliza como sinnimo de selectividad en el gasto social. De esta manera, se plantea un dilema: focalizacin o polticas universales, o focalizacin vs. polticas universales.16 En consecuencia, y como una va superadora de este dilema, desde el sistema internacional e interamericano de derechos humanos se pone a disposicin de los estados el enfoque de derechos que opera en trminos de dar efectividad a las medidas a las que se han comprometido cada uno de los Estados y que al mismo tiempo fija estndares especficos que son aplicables a los sistemas internos de cada uno de los pases. Nos encontramos, as, ante un escenario en el cual las polticas y estrategias de desarrollo y el campo de la proteccin internacional de los derechos humanos estn enfocados en la misma direccin, al reconocer una agenda prioritaria vinculada a los problemas derivados de la exclusin social. En esta lnea, la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL) de Naciones Unidas ha sealado que la titularidad de los derechos debe guiar las polticas pblicas. Se trata de orientar el desarrollo conforme al marco normativo de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, plasmado en acuerdos vinculantes, tanto nacionales como internacionales. Esto exige a su vez un contrato o pacto social que debe materializarse polticamente tanto en la legislacin como en polticas pblicas (CEPAL, 2006: 14). Agrega la CEPAL que resulta fundamental contar con
16. Entre otros abordajes, ver Ana Sojo (1990) y (2007) y Pilar Arcidicono, Laura Pautassi y Carla Zibecchi (2009). [ 42 ]

organismos del Estado que sean competentes poltica y tcnicamente, a fin de que los derechos sean ms exigibles, es decir que se garantice la existencia de mecanismos jurdicos y de poltica pblica para que las personas puedan exigir la titularidad de sus derechos (CEPAL, 2006: 14). Actualmente hay consensos pero todava no se han instituido prcticas y estrategias que vinculen el marco de derechos con la aplicacin de polticas y modelos econmicos en la regin. En tal sentido, existe una corriente hegemnica de pensamiento, vinculada a los organismos internacionales de asistencia crediticia, que considera que la exclusin y la pobreza son efectos no deseados de la implementacin del modelo econmico, y no consideran que, precisamente, constituyen una clara consecuencia de un largo proceso de ejecucin de polticas econmicas ortodoxas (Pautassi, 2006). A tal extremo se ha potenciado la inequidad distributiva, que incluso los defensores del mercado plantean la necesidad de prcticas complementarias de asignacin de recursos para mitigar la feroz concentracin de los ingresos, recomendando una serie de postulados que se enrolan en el post-consenso de Washington. El nuevo paquete est integrado por medidas que buscan promover una vuelta al Estado, a partir de su fortalecimiento y una revisin de la asignacin de bienes pblicos mediante el aumento de su capacidad recaudadora y de la incorporacin del concepto de proteccin social en reemplazo del de seguridad social,17 como tambin incluyen reiteradamente los conceptos de equidad de gnero y proteccin del medio ambiente. En realidad, el aparente consenso muestra un profundo disenso en tanto la definicin de la pobreza, como la de sus causas, son fundamentales a los efectos de disear polticas para su superacin, y si bien el consenso radica en pensar en los derechos como va superadora, el disenso se encuentra precisamente en la definicin de las causas del fenmeno y, tambin, en el contenido de las acciones y polticas recomendadas. De modo similar sucede con otras situaciones que promueven la exclusin social, como aquellas generadas por cuestiones de identidad sexual, en donde no es contemplada y mucho menos aceptada la posibilidad de eleccin del sujeto de su propia identidad. A su vez, y del mismo modo que durante la primera generacin de reformas aplicadas en los aos 80, estas nuevas se implementan al margen
17. El trmino seguridad social significaba un paquete amplio de previsin, con un papel fuerte del Estado no solo en la provisin, sino tambin en la regulacin y el financiamiento. Por el contrario, la idea de proteccin social que se utiliza en las ltimas dcadas significa un modelo mucho ms restringido y marca el alejamiento de una actividad estatal tan amplia como esa, para acercarse a una en la que las personas, las familias y las comunidades desempean un papel ms activo (Pautassi, 2003). [ 43 ]

de un debate pblico y participativo de la ciudadana, que no puede expresar sus demandas en torno a las polticas e instituciones reformadas, y simultneamente producen efectos considerables sobre la vida de la poblacin. An mas grave, al estar impregnadas por una retrica vinculada a las garantas de derechos, tienden a confundir el discurso con sus verdaderas lgicas de implementacin, que son restrictivas en relacin con el contenido de los derechos que dicen garantizar. Por ende, es necesario considerar que no importa nicamente la calidad de miembro de la sociedad, sino cmo se disfruta de tal situacin. La participacin social es una forma indispensable de ejercer la ciudadana, conformando un bien en s misma, que no depende de su ejercicio efectivo. En igual sentido, si bien conceptos como derechos sociales, ciudadana, gobernabilidad, gnero, justicia, estn siendo selectivamente apropiados por las instituciones financieras internacionales, al punto de constituirse como los principales interlocutores y referentes en la materia, el peligro, desde el punto de vista de la problemtica de la consolidacin democrtica, radica precisamente en que quienes utilizan estos conceptos en forma parcializada, vacindolos de significado, promueven nuevas formas de institucionalidad que nada tienen que ver con la garanta de los derechos. Esta advertencia es tambin vlida para el enfoque de derechos, de modo que el mismo no termine siendo utilizado en forma retrica y poco y nada tenga que ver con la efectiva implementacin de polticas respetuosas del conjunto de derechos humanos.18 A fin de precisar el alcance del problema y de definir con cierta claridad a los efectos de este trabajo y de los diversos trabajos que integran el presente volumen qu significa una agenda vinculada a la exclusin y como superarla es adecuado considerar que la pobreza, en todas las variantes que se postule, no es el nico problema social sino una de las formas en que se expresan los problemas sociales. La pobreza suele presentarse conjuntamente y muchas veces confundirse con otras formas de privacin de elementos esenciales para que las personas puedan desarrollarse de forma normal en la sociedad.19 Este es el caso de las situaciones de marginalidad, de desempleo y de exclusin social que transitan grupos de individuos a los cuales muchas veces se le suele atribuir relaciones transitivas entre los distintos conceptos: desempleo implicara pobreza, pobreza sera sinnimo de exclusin social, ex18. El Banco Mundial ya ha formulado su posicin a favor del enfoque de derechos, en la cual se pueden constatar las tendencias del post consenso de Washington y la consideracin del enfoque de derechos en esos trminos, ver World Bank (2007). 19. En relacin con el concepto de exclusin social sigo lo desarrollado en Lo Vuolo, Barbeito, Pautassi y Rodrguez Enrquez (1999). [ 44 ]

clusin social sera causa y efecto del desempleo, bajo nivel educativo sera otra causa de la pobreza.20 De este modo, en los ltimos aos cobr centralidad en el debate acadmico, como tambin en la arena poltica el concepto de exclusin social [social exclusion]. Sintticamente, los ejes del debate se inscriben en la idea de que la exclusin es una consecuencia de la dinmica de desarrollo de las sociedades modernas, que se caracteriza por aislar, apartar, separar a gran parte de la poblacin del sistema de relaciones sociales consideradas tpicas, descargando los costos de su desarrollo sobre los ms subordinados.21 Numerosos son los trabajos y las lneas desarrolladas en torno a la problemtica de la exclusin y en menor medida existen propuestas concretas de nuevos arreglos institucionales incluyentes.22 Lejos de pretender dar cuenta de todos ellos, presento algunas lneas desarrolladas en torno a la cuestin que considero que, tal como lo hacen los otros captulos que integran este volumen, realizan un aporte para ir precisando las vinculaciones entre derechos y polticas sociales en el marco de una estrategia de desarrollo inclusiva.

4. Inclusin social y empoderamiento: claves de las polticas pblicas


Al inicio de este captulo seal la necesidad de interpelar a la poltica social, en sus fundamentos y en los lmites que, a la luz de las prcticas reduccionistas de los ltimos treinta aos, han llevado a que la misma pierda todo sentido aglutinador. Al mismo tiempo, y considerando evidencia emprica disponible en Amrica Latina en general y en la Argentina en
20. Las evidencias empricas dan cuenta que estas relaciones no tienen un fundamento fctico, tanto en los pases centrales como en los en desarrollo (Lo Vuolo et al, 1999). 21. Esta situacin ha dado paso a la denominada nueva cuestin social. A juicio de Pierre Rosanvallon la novedad radica en que los nuevos conflictos que estructuran a la sociedad ya no son nicamente de reparto, en una ptica de lucha de clases. En la actualidad se tratara de conflictos de interpretacin sobre el sentido de la justicia. En gran medida, la discusin sobre la cuestin social se traslada al contenido, en las sociedades modernas, de la nocin de justicia distributiva. Para ello, pone el nfasis en que la insercin por el trabajo debe seguir siendo la piedra angular de toda lucha contra la exclusin. No se trata de asistir, sino de otorgar empleo para que de esta forma los individuos se sientan que ocupan un lugar en la sociedad (Rosanvallon, 1995: 122). 22. La salvedad est dada por la propuesta de ingreso ciudadano o basic income, que fue presentada hace ms de 15 aos en la Argentina. Al respecto ver Lo Vuolo (1995). [ 45 ]

particular, mucho menos se presenta como una solucin legtima no slo para alcanzar el bienestar sino que ni siquiera para lograr revertir los alarmantes ndices de indigencia y pobreza de la regin.23 En rigor, la interpelacin deviene en un llamado desesperado hacia la revisin de estos modelos excluyentes, el abordaje debe realizarse en forma urgente y compeliendo al Estado a cumplir con sus obligaciones positivas. Tal como seal, la problemtica de la exclusin social vuelve a posicionarse en la escena a partir de los aos 1980 en adelante, al punto que en la regin mereci la denominacin de dcada perdida por parte de la CEPAL. Al analizar la utilizacin frecuente del concepto de exclusin social, Antony Atkinson (1998: 7-8) reconoce la presencia de tres elementos que son recurrentes: relatividad; agencia y dinmica. El primer elemento intenta sealar que la exclusin se entiende como una situacin que tiene coordenadas de tiempo y espacio y que no atae a individuos aislados; la exclusin no se entiende observando slo las circunstancias individuales sino que debe tomar en cuenta las actividades de los otros. El segundo elemento refiere a que la exclusin implica un acto, una accin donde estn involucrados otros agentes y remite directamente a la idea de agencia, la que a su vez refiere a la idea de falta de responsabilidad individual de los excluidos con respecto a su situacin personal. Finalmente, el elemento dinmico se refiere a la ausencia de perspectiva futura para el afectado por la exclusin y para las generaciones que lo sucedan. Por su parte, en la literatura francesa el debate parte precisamente de destacar que con la utilizacin del trmino exclusin se da a entender que los afectados por los problemas sociales estn fuera de la sociedad, cuando la realidad es que su situacin se explica principalmente porque son alcanzados por la dinmica social. Adems, se entiende que de esta forma se puede construir una imagen (considerada ilusoria) que representa a la sociedad dividida en dos polos, como as tambin que slo existira un atributo que marcara la lnea divisoria. Por el contrario, las divisiones sociales son ms difusas y tambin son variados los atributos que definen la situacin de cada persona. En base a estos argumentos, estas corrientes francesas proponen que en lugar de pensar en una fuerza expulsora que excluye, el problema
23. Luego de un reconocimiento de la deuda social de la regin, con mayor o menor entusiasmo, gran parte de los pases invirtieron ms, aunque no siempre de la mejor manera, en materia social. A pesar de dichos esfuerzos, la percepcin de la mayor parte de los especialistas, y aun de la poblacin en general, dista de ser satisfactoria. La inadecuacin de los sistemas de polticas sociales afecta la cohesin social de las naciones latinoamericanas (Filgueira, 2007). [ 46 ]

debera pensarse como un reflejo centrfugo y se propone el concepto de insercin social [insertion sociale]. An con sus imprecisiones, este concepto pretende dar cuenta de situaciones de carencia, cuya responsabilidad de ningn modo puede atribuirse a los afectados.24 No se trata, entonces, de asistencia (que se derivara de la nocin de exclusin social) sino de buscar la reinsercin de las personas en un rgimen comn con los dems miembros de la sociedad (Castel, 1997). La insercin social constituye de esta forma un registro original de existencia, cierta forma de socializacin secundaria que tiene que ver con la participacin de las personas en una relacin social intermediada por instituciones sociales, diferentes a la del empleo remunerado. No es seguro que a partir de la insercin social se llegue a la plena integracin o insercin profesional,25 sino que se trata de una figura institucional que pretende ocuparse de aquellos que son vlidos pero que son temporalmente invlidos. El problema es si ese registro novedoso deviene una etapa en la vida de las personas o un estado ms permanente, una transicin hacia una integracin social plena o un modo diferente de insercin social (Castel, 1997). Los programas focalizados y transitorios de empleo aplicados en Amrica Latina en la ltima dcada dan cuenta de este tipo de relaciones, en las cuales se ha perpetrado la idea de temporalmente invlidos para pasar a ser encasillados en la idea de beneficiarios, candidatos a rotar indefinidamente en diversos programas de este tipo, tal como se puede constatar en la experiencia del caso argentino, analizada en varios de los captulos de este volumen. As, tambin para esta corriente la nocin de insercin social sera ms adecuada que la de exclusin social porque pone el acento en la necesidad de colocar a los afectados por las carencias en una situacin de normalidad y de relaciones tpicas y no slo en la de asistirlos para mitigar los efectos de sus privaciones. Como la situacin de normalidad sigue siendo la insercin a travs del empleo remunerado, la forma de instrumentar la insercin social es necesariamente por sta va.26
24. Por ejemplo, no se puede culpabilizar a los afectados de una situacin de desempleo que no han elegido; si no logran la insercin en el mercado de empleo remunerado es precisamente porque el modo de organizacin econmica y social no se los permite (Lo Vuolo et al, 1999). 25. La idea de insercin profesional alude a ocupar un lugar pleno en la sociedad como participante de la relacin social fundamental: el empleo, con sus garantas y servidumbres (Castel, 1997). 26. Si bien es claro que se trata de revalorizar el derecho de los individuos a sentirse socialmente tiles, cabe destacar que no necesariamente la utilidad social pasa por ocupar un empleo remunerado. Pierre Rosanvallon seala que la cuestin social es [ 47 ]

En otros trminos, las instituciones de la ciudadana ofrecen la posibilidad de una solucin racional a los problemas del capitalismo, pero existe una incompatibilidad fundamental entre los ttulos de derecho [entitlements] de la ciudadana democrtica y los requerimientos econmicos de las sociedades modernas. Esta tensin se refleja en la relacin existente entre derechos y obligaciones ya que, tal como seala Jrgen Habermas (1994) para Europa, la ciudadana ha quedado muy lejos de ser resultado de la lucha de clases, sino que es el producto de otro tipo de fenmenos como las migraciones, las guerras, el desempleo, que sitan la discusin con relacin a los alcances de la inclusin de nuevos grupos y el impacto dentro de la movilidad social. El autor enfatiza que esta situacin no es ajena al conflicto, lo que ha cambiado es el tenor del mismo. En el caso latinoamericano, y de la mano de la accin comunicativa que acompa los procesos de reformas estructurales de la dcada del noventa, se difundi un ideal abstracto que sostiene que los individuos son libres por excelencia, tienen aptitudes para conocer sus posibilidades de incorporarse al mercado de empleo remunerado de acuerdo con sus capacidades y expectativas y para hacer elecciones racionales, tanto en trminos de su vida cotidiana como tambin en materia de cobertura de contingencias sociales, todo ello, claro, sin ninguna diferencia de gnero, situando una suerte de individuo asexuado y cuasi homogneo. As, este ciudadano o ciudadana ideal estaran dotados de suficientes atributos como para seleccionar el tipo de cobertura para su vejez, a partir de una opcin entre rgimen pblico de reparto o capitalizacin individual bajo administracin privada, como tambin para seleccionar la educacin ms conveniente para sus hijos y para s mismos y el sistema de salud que resulte ms apropiado y claro est, sea mas competitivo. En el otro extremo de este ideal se encuentran aquellos que no han sabido o no han podido elegir por ausencia de capacidades, segn dicha argumentacin el curso de vida sealado y, por lo tanto, son pasibles de asistencia por parte del Estado. Es precisamente para este grupo no ideal,
nueva e insiste en que la clave para resolverla es continuar con una sociedad organizada conforme al mrito del empleo remunerado que, por cierto, es la forma en que se organizaba y resolva la vieja cuestin social. Esto es ms confuso cuando, al mismo tiempo, propone que el problema no est en el conflicto entre capital y trabajo. Sin embargo, gran parte de los problemas de empleo en las sociedades modernas se deben precisamente a ese conflicto, tanto en lo que refiere a las relaciones tcnicas de produccin ms flexibles y ahorradoras de empleo, como a la distribucin del valor agregado en la produccin. Por su parte, Robert Castel (1997) sostiene, en base a su estudio del caso de Francia, que ms que una nueva cuestin social, se est en presencia de una metamorfosis de la misma problematizacin que en el pasado. [ 48 ]

que est reservada la poltica social asistencial y donde se concentran la mayora de los y las excluidas. Se trata de aquellos que tienen un empleo precario, que no aportan a la seguridad social como consecuencia de la no registracin de su contrato de trabajo, incluye adems a los desocupados/as, los y las inactivos y a las mujeres que dedican su tiempo y energa al trabajo reproductivo. Todos forman parte de este grupo, que sin duda presenta matices, en tanto a aquellos que cuentan con trabajo informal les compete menor grado de asistencia que a los que carecen de todo tipo de insercin laboral y ausencia de ingresos. En uno u otro caso, a pesar de hablar de un nuevo consenso, se perpeta la idea de que la dificultad de insercin laboral el modelo ideal es una responsabilidad individual. Por ello, se tratara simplemente de mejorar la competitividad de la mano de obra a travs del aumento de calificaciones personales y de utilizar la intermediacin de las instituciones pblicas y privadas para, de este modo, insertarse en el mercado de empleo remunerado y a partir de ello gozar de los beneficios de la plenitud laboral. Este argumento es claramente inaceptable y existe en toda Amrica Latina evidencia emprica que demuestra precisamente lo contrario. En otros trminos, el eje de las estrategias actuales en polticas sociales parte de fortalecer el mercado de empleo remunerado sin considerar la imposibilidad de promover un reparto equitativo de las opciones de empleos remunerados, entre los cuales algunos son formales y otros informales. De igual modo, se fortalece un ideal ligado al de trabajador asalariado, dividiendo a los otros que no cumplen con este patrn, que son agrupados mediante estrategias focalizadas y asistenciales. En trminos de lenguaje de derechos, para los ideales hay reglas, normas y, particularmente, derechos; en cambio para los otros slo hay programas, beneficios y beneficiarios. Trazada esta lnea divisoria, entre incluidos y excluidos, entre normales y con dificultades se canaliza el actual debate y las consiguientes lneas de polticas, dejando en un segundo plano el anlisis de los problemas derivados de la exclusin, los que se reflejan en mltiples formas que abarcan la pobreza y la indigencia pero, tambin, en otras situaciones sociales, como la degradacin de algunas prcticas institucionales y el deficiente funcionamiento de los estados democrticos, lo que produce nuevas formas de vulneracin de los derechos humanos, muchas veces emparentadas con las prcticas de los estados autoritarios de dcadas pasadas. No se trata de estados que se organizan para violar sistemticamente derechos, ni que planifican en sus esferas superiores acciones deliberadas para vulnerarlos, sino de estados con autoridades electas legtimamente, que no son capaces de revertir e impedir prcticas arbitrarias de sus propios agentes, ni de
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asegurar mecanismos efectivos de responsabilidad por sus actos, como consecuencia del precario funcionamiento de sus sistemas de justicia (Pinheiro, 2002). La paradoja se encuentra a la vez en que estos efectos de la exclusin se han traducido tambin en una prdida de confianza de la poblacin en las instituciones democrticas y en una frustracin generalizada por los resultados de las polticas pblicas, no nicamente en trminos de bienestar sino tambin en trminos de equidad. Los sectores sociales bajo condiciones estructurales de desigualdad y exclusin son las vctimas principales de este dficit institucional que afecta los derechos polticos, sociales y civiles. Ello se observa en algunos conflictos que ocupan la agenda de derechos humanos en Amrica Latina: la violencia policial, el hacinamiento y la tortura en los sistemas carcelarios, cuyas vctimas predilectas son los jvenes de sectores populares; las prcticas generalizadas de violencia domstica contra las mujeres, toleradas por las autoridades estatales; la violencia contra personas transexuales y travestis, la privacin de la tierra y de la participacin poltica de las comunidades indgenas; la discriminacin de los migrantes fronterizos en el acceso a la educacin y a la justicia; el abuso de las burocracias contra los inmigrantes indocumentados; los desplazamientos masivos de poblacin rural en el contexto de la violencia poltica. Precisamente, una derivacin inmediata del nfasis colocado en la multiplicidad de factores que explican la pobreza y la exclusin es la desvalorizacin del factor econmico en la solucin del problema. Esta conclusin, que marca un disenso entre la visin de la perspectiva de derechos y las recomendaciones de los organismos de asistencia crediticia, como tambin de algunos gobiernos de la regin, puede servir para sostener el argumento de que no es solamente en la poltica econmica donde hay que buscar las salidas de la pobreza sino en una mejor organizacin comunitaria, en polticas efectivamente redistributivas del ingreso y de las oportunidades, en mejores canales de participacin, en mayor educacin o en propuestas dirigidas a fortalecer las capacidades de las personas. Ahora bien, aun cuando acuerdo con que estas variables son importantes, sostengo que previamente a impulsar polticas en esta direccin, es recomendable jerarquizar los ejes de una estrategia de desarrollo en donde la poltica econmica tiene una centralidad indiscutible, al mismo tiempo que la promocin del capital social en s misma no es suficiente, tal como lo demuestra la evidencia emprica que se presenta en los trabajos que forman el presente volumen. Porque, en realidad, a pesar de contar con diversas y muchas veces contrapuestas interpretaciones sobre el significado y el alcance de la exclusin social, a la hora de definir polticas de desarrollo se sigue considerando
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como nica alternativa que la salida de la exclusin est en el empleo remunerado. Esta lectura acota irrazonablemente el problema, y no permite definir que sucede en aquella zona oscura que ocupan las personas que no pueden ingresar al mercado de empleo remunerado, o por diversas situaciones no pueden sostener una trayectoria en el mismo.27 Asimismo, por el hecho de focalizar la solucin al problema de la exclusin, se dejan de lado situaciones que padecen las personas insertas en un empleo o una ocupacin pero que no necesariamente estn incluidas en las sociedades en que viven. A modo de ejemplo, la presencia de estructuras que discriminan por gnero e impiden el acceso a las mujeres a los puestos de conduccin debera considerarse como un indicador de exclusin. En este caso se dispone de un ingreso, pero no se garantizan mecanismos que respeten el principio de igualdad de oportunidades en el mundo del trabajo. Entonces bajo que parmetros se estaran promoviendo procesos de inclusin social? Este ejemplo puede extrapolarse a las situaciones de discriminacin por cuestiones raciales y tnicas, por opciones sexuales, por condicin de migracin o, el caso an ms paradigmtico, a ciertos segmentos ocupacionales como lo son las trabajadoras del servicio domstico o los trabajadores rurales que se encuentran regulados por legislaciones de neto corte discriminatorio y que no reconocen para este tipo de ocupacin las mismas condiciones de empleo que los dems asalariados. A esta altura del desarrollo, en el marco del consenso que se ha creado en torno al enfoque de derechos y la interrelacin con el sistema de derechos humanos, cabe preguntarse por qu no se aplican polticas en esta direccin? Son muchas las respuestas posibles en el entramado de posiciones ideolgicas determinantes asumidas por las coaliciones gobernantes en la regin, pero es necesario indagar acerca de qu elementos explican la insercin diferencial de ciudadanos y ciudadanas en los diversos mbitos de bienestar y participacin social y cules otros explican la exclusin de otros grandes grupos de poblacin en trminos de derechos sociales, insercin y ciudadana.
27. All cobra fuerza el enfoque de las capacidades desarrollado por Amartya Sen (1985), que define a la pobreza como la ausencia o realizacin inadecuada de ciertas libertades bsicas (tales como la libertad de evitar el hambre, la enfermedad, el analfabetismo), otorgando parte de la responsabilidad a la falta de manejo sobre los recursos necesarios para el desarrollo de estas capacidades. As, considera que las oportunidades de vida de las personas se refieren a su capacidad para desenvolverse (funcionar) dentro del sistema social que le toca vivir, es decir lo que una persona puede hacer [can do] o puede ser [can be]. La capacidad refleja la libertad para escoger entre diferentes maneras de vivir, resultando el acceso a determinados bienes sociales un aspecto clave en dicha eleccin. [ 51 ]

Para ello considero que resulta importante detenerse en lo que estas experiencias tienen de comn y de diferente. Por qu? Porque la lucha por la inclusin y el reconocimiento se da en un contexto donde persiste una extrema inequidad material por lo que, adems de plantearse la bsqueda de la igualdad de oportunidades no slo entre varones y mujeres sino entre distintos grupos sociales, en el acceso a los bienes econmicos y sociales, deben tambin establecerse en forma paralela los problemas de redistribucin en un sentido ms amplio. La cuestin pasara entonces por encontrar aquellas explicaciones y acciones que den cuenta tanto de las inequidades culturales de reconocimiento (como el de las diferencias de gnero, de etnia) como de las injusticias sociales (como el aumento de la inseguridad socioeconmica del trabajo). Esto es lo que Nancy Fraser (1997) denomina el dilema del reconocimiento-redistribucin [redistribution-recognition dilemma]. Cmo se sintetiza este dilema? En principio, y siempre de manera estilizada, podran identificarse dos tipos de injusticias. Por un lado, la injusticia socioeconmica, determinada por la estructura poltico-econmica de la sociedad. Esto incluye, por ejemplo, la explotacin (ver como el fruto del trabajo propio es apropiado en beneficio de otro), la marginalizacin econmica (ser confinado a trabajos indeseables o de muy baja remuneracin) o la privacin (ver negado el acceso a un adecuado estndar material de vida). Por otro lado, se localiza la injusticia cultural o simblica, que encuentra sus races en los patrones de representacin, interpretacin y comunicacin. Esto incluye, por ejemplo, la dominacin cultural (ser sometido a pautas culturales que son ajenas) y la falta de reconocimiento (resultar invisible a la luz de las prcticas autorizantes de la propia cultura). La mencionada autora propone un enfoque alternativo que consiste en tratar al reconocimiento como una cuestin de status social, considerando que no es la identidad de grupo en s misma lo que precisa de reconocimiento sino el status de cada uno de los miembros del grupo como participantes plenos de la interaccin social. La falta de reconocimiento no necesariamente puede significar desprecio, sino subordinacin social, en tanto implica la imposibilidad de participar como igual en la vida social. El reconocimiento como una cuestin de status implica analizar los modelos de valor cultural institucionalizados en la medida que afectan la posicin de los actores sociales. Si estos modelos conforman a los actores como iguales, capaces de participar de igual manera en la vida social, existe un reconocimiento recproco e igualdad de status. Por el contrario, cuando estos modelos consideran a determinados actores como inferiores, invisibles o excluidos, se est

ante la subordinacin de status. Esto es, la falta de reconocimiento constituye una relacin institucionalizada de subordinacin social (Fraser, 2000). El remedio para la injusticia econmica estara en la reestructuracin econmico-poltica, que puede englobarse en el trmino genrico de redistribucin. Por ejemplo, la redistribucin del ingreso, la reorganizacin de la divisin del trabajo o la transformacin de otras estructuras econmicas. El remedio para la injusticia cultural, que puede englobarse en el rtulo general de reconocimiento sera el cambio simblico o cultural de algn tipo, por ejemplo, revaluar las identidades de grupo o los productos culturales de las minoras. El dilema se produce cuando ciertas luchas por el reconocimiento tienden a profundizar las diferencias mientras las luchas por la redistribucin tienden a proponer la homogeneizacin, y ambas se dan en un mismo colectivo. Ese sera el caso paradigmtico del gnero o de las identidades sexuales. Cmo se aplica este razonamiento al fenmeno de la pobreza y la exclusin social? Existe un componente que se relaciona fundamentalmente con la justicia distributiva y refiere a la divisin en el acceso a empleos remunerados, discriminando entre los trabajos mejor pagos, ms calificados, relacionados fundamentalmente con el nivel educativo y los trabajos peor remunerados, de baja calificacin y productividad, sin acceso a la seguridad social. Esta tensin se relaciona con el otro componente y se vincula con una diferenciacin que encuentra su raz en valores culturales y de la propia subordinacin de status. Una de las demostraciones ms explcitas de injusticia desde este punto de vista es el androcentrismo, es decir, la construccin de normas que privilegian los rasgos masculinos y devalan todo aquello asociado con lo femenino. Por lo tanto, la bsqueda de equidad en un contexto de expansin de la vulnerabilidad laboral, donde hay grupos de oferentes relativamente ms vulnerables que otros, aunque potencialmente igualmente productivos, requiere, por un lado, la modificacin de la economa de manera de transformar dicha estructuracin y, por otro, transformaciones culturales (as como su expresin legal y prctica) para recomponer la valorizacin. En otros trminos, los estados deben avanzar hacia la implementacin de polticas y estrategias que permitan ingresar en el campo de desarrollo de una ciudadana ms sustantiva (Fraser, 2000). Y all es donde el enfoque de derechos presenta criterios explcitos para evaluar la compatibilidad de la poltica social con estndares legales que a su vez sirvan como vnculo necesario con la poltica econmica y el desarrollo en su conjunto.

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5. El principio de igualdad y no discriminacin


El principio de inclusin que suele regir las polticas de desarrollo puede resultar enriquecido si se lo vincula con los estndares legales sobre igualdad y no discriminacin. En tal sentido, el derecho de los derechos humanos puede aportar conceptos ms claros en esta materia, que sirvan como parmetro para definir y evaluar polticas pblicas. No slo se requiere del Estado una obligacin de no discriminar sino tambin, en algunos casos, la adopcin de acciones positivas para garantizar la inclusin de grupos o sectores de la poblacin tradicionalmente discriminados y se presume en cierta medida el carcter discriminatorio de una medida restrictiva o de una poltica que establece diferencias de trato basadas en cuestiones tnicas o de sexo. Es cierto, sin embargo, que la mayora de los pases de Amrica Latina han ratificado los principales tratados de derechos humanos que fijan normas sobre igualdad y no discriminacin y, tal como sealamos, las mismas conviven en el mismo plano que situaciones discriminatorias. All cobra gran importancia el valioso aporte resultante de numerosas experiencias favorables en acciones transversales de equidad de gnero para polticas pblicas en otras reas. Aqu cabe recordar la diferenciacin que formulaba Ronald Dworkin al hacer una distincin entre brindar un trato igualitario a las personas y tratar a las personas como iguales. El principio, sostiene, debera ser tratar a las personas como seres iguales (esto es, personas que tienen el mismo derecho moral a adoptar libremente un plan de vida y recibir el mismo respeto de sus semejantes) de modo de permitirles un adecuado uso de los recursos a su disposicin, que les permitan un real aprovechamiento de las oportunidades que se presentan. El derecho a recibir un mismo trato slo puede ser derivado de aquel otro principio (Dworkin, 1977). Otro valioso aporte se desprende de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que expresamente manifiesta, en diversos fallos, que no existen polticas neutrales, estableciendo que el artculo 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ledo a la luz del deber de garanta de los Estados respecto a los derechos de la Convencin no slo exige no implementar polticas y medidas discriminatorias, sino proteger frente a prcticas y conductas discriminatorias que pudieran desplegar agentes pblicos o actores no estatales.28 Este ltimo punto extiende
28. En tal sentido, en el caso Jean y Bosico, la Corte sostuvo: La Corte considera que el principio de derecho imperativo de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacin determina que los Estados, al regular los mecanismos de [ 54 ]

considerablemente las obligaciones de los estados en relacin con la tutela del principio de igualdad ante la ley, imponiendo un claro rumbo que obliga a formular polticas preventivas, sobre todo frente a prcticas extendidas o situaciones estructurales de discriminacin, aun cuando provengan de particulares. En ocasiones, los estados deben considerar la posibilidad de implementar medidas ms drsticas como acciones afirmativas, las que no slo se consideran compatibles con el artculo 24 de la Convencin, sino que, en ocasiones, sern el tipo de accin de garanta indicado para asegurar el acceso y ejercicio de ciertos derechos por sectores que son vctimas de situaciones de desigualdad estructural o procesos histricos de exclusin. Adems de la aplicacin del principio de igualdad para agravar el examen de razonabilidad de las normas y polticas que imponen restricciones en el ejercicio de ciertos derechos, este principio fue considerado ms o menos explcitamente para agravar tambin el deber de garanta de los estados, en el sentido de enfatizar la obligacin de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas, tendientes a asegurar el ejercicio de ciertos derechos, como la vida, la proteccin familiar, la integridad fsica, el derecho de residencia y, en algunos casos, derechos sociales como la salud y la educacin, por personas que integran grupos o colectivos definidos por padecer situaciones de alta vulnerabilidad o situaciones estructurales de desigualdad. Esta ltima cuestin tiene enorme relevancia con relacin a la fijacin de lineamientos de polticas pblicas de inclusin social y estrategias de desarrollo en la regin. Entre los sectores mencionados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) como sujetos de procesos histricos de discriminacin y exclusin, se encuentran los pueblos indgenas, la poblacin afrodescendiente y las mujeres en relacin al ejercicio de ciertos derechos, como la integridad fsica y la participacin poltica. Tambin se ha enfatizado la obligacin de garanta de los estados ante la existencia de sectores en situaciones de vulnerabilidad originadas en casos de desigualdad estructural, como los que se mencionaron, los nios en situacin de riesgo o internacin, los inmigrantes indocumentados y por lo tanto sin acceso a servicios sociales bsicos en especial los nios indocumentados, la poblacin desplazada de sus territorios, las personas institucionalizadas como consecuencia
otorgamiento de la nacionalidad, deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer sus derechos. Adems, los Estados deben combatir las prcticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los rganos pblicos, y finalmente deben adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. [ 55 ]

de una enfermedad mental y las personas portadoras de HIV/ SIDA, entre otros. Es decir, son numerosos grupos los excluidos, y esta exclusin no se relaciona directamente con la pobreza, razn por la cual el propio SIDH avanza en considerar la exclusin ms all del nivel de ingresos o de carencias relativas. Este punto es de enorme relevancia pues indica que el SIDH no recoge slo una nocin formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distincin objetivos y razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencias de trato irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural, que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la poblacin requieren la adopcin de medidas especiales de equiparacin. Ello implica la necesidad de trato diferenciado cuando debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la identidad de trato implique coartar o empeorar el acceso a un servicio o bien o el ejercicio de un derecho.29 El empleo de la nocin de igualdad material supone una herramienta de enorme potencialidad para examinar las normas que reconocen derechos, pero tambin la orientacin de las polticas pblicas que pueden servir para garantizarlos o que tienen el potencial de afectarlos. Con respecto a determinadas personas que integran grupos que resulten vulnerables o susceptibles de ser discriminados en sus derechos econmicos, sociales y culturales, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Organizacin de las Naciones Unidas ha establecido, en diversos instrumentos, que el Estado tiene la obligacin de sancionar normas que los protejan contra esa discriminacin y de adoptar medidas especiales que incluyan polticas activas de proteccin. Resulta sumamente interesante que, en mayo de 2009, el Comit del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en su recomendacin N 20 seal, que tal como indica el Pacto, en su art. 2, prrafo 2, Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en el enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social, reafirmando el Comit estos principios e indica que si bien no estn explcitamente sealadas, se incluyen las discriminaciones basadas en la orientacin sexual y la identidad de genero

y todo hostigamiento contra personas transexuales e intersex se considera como una forma de discriminacin que viola lo establecido en el Pacto. Por otra parte, segn establece el propio Comit del PIDESC, una de las principales obligaciones de los estados es la determinacin de cuales son los grupos que requieren atencin prioritaria o especial en un determinado momento histrico en el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales y la incorporacin de medidas concretas de proteccin de esos grupos o sectores en sus planes de accin.30 De manera que, adems de la identificacin de los sectores tradicionalmente discriminados en el acceso a determinados derechos, es necesario que el Estado defina con carcter previo a la formulacin de sus planes o polticas en el rea social cules son los sectores que requieren una atencin prioritaria (por ejemplo, los habitantes de determinada rea geogrfica del pas o las personas de determinado grupo etario) y fije medidas para compensarlos o afirmar sus derechos. La obligacin del Estado de adoptar medidas positivas para resguardar el ejercicio de los derechos sociales tiene importantes derivaciones, como sucede en relacin con el tipo de informacin estadstica que el Estado debe producir. Desde esta perspectiva, la produccin de informacin debidamente desagregada a efectos de determinar cules son los sectores desaventajados o postergados en el ejercicio de derechos no es slo un medio para garantizar la efectividad de una poltica pblica, sino una obligacin indispensable para que el Estado pueda cumplir con su deber de brindar a esos sectores atencin especial y prioritaria.31 Asimismo constituye un factor clave en direccin a los indicadores incorporados en los Objetivos de Desarrollo del Milenio.
30. De acuerdo con lo establecido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales respecto a varios derechos, en especial sobre el derecho a la vivienda (OG Nro.4, punto13) y a la salud pblica (OG Nro.14, puntos 43 f y 53). 31. Como seala el Department for Internacional Development, DFID (2000: punto 6.7) en la mayora de los pases en desarrollo la informacin desagregada relativa a pobreza no suele estar disponible en base a condicin social, religin o etnia, o al lugar de residencia. Cuando la informacin ha sido relevada, los gobiernos deberan buscar hacerla ampliamente accesible. Los pases ms pobres pueden tener mnima capacidad de relevar informacin estadstica. Esto hace mucho ms difcil al gobierno y a los ciudadanos identificar en que medida la imposibilidad de la poblacin de ejercer sus derechos puede estar asociada con procesos de exclusin social e inequidades estructurales. En algunos casos, hay informacin separada sobre hombres y mujeres pero, en el presente, la sistemtica recoleccin de informacin en los pases en desarrollo sobre la base de otras diferencias sociales no es posible. Este dficit de informacin podra ser parcialmente superado si las instituciones nacionales de estadstica desarrollan e implementan procesos de bsqueda de informacin orientados a indicar el alcance con el cual diferentes sectores de la poblacin estn crecientemente gozando de sus derechos. [ 57 ]

29. Para un anlisis de estas nociones, Ferrajoli (2003), Barrre Unzueta (1997) y Fiss (1999). [ 56 ]

Tal como fue sealado, el empleo remunerado fue considerado el mecanismo por excelencia para alcanzar la inclusin social; sin embargo, es precisamente en el mbito del empleo remunerado donde se constata la mayor cantidad de situaciones de discriminacin y segregacin ocupacional en la regin, que comprenden brechas salariales entre hombres y mujeres cercanas al 40%, como tambin trayectorias laborales diferenciales por sexo y muy bajos ndices de acceso a puestos de decisin para las mujeres. Y si bien se han ensayado polticas al respecto sumadas a acciones positivas, sin embargo, la situacin dista de ser la deseable. A ello debe sumrsele el conjunto de polticas y medidas de flexibilizacin laboral implementadas durante las reformas de los aos noventa, que agravaron las inequidades existentes. En igual direccin, debe sealarse una dicotoma presente en las regulaciones laborales, en las que compiten dos valores distintos: por un lado, se acepta la vigencia del principio de igualdad entre los trabajadores pero, por otro, se reclama la regulacin diferencial para ciertos supuestos. Esta dicotoma, que tambin puede considerarse como una tensin, cobra especial importancia en materia de trabajo de mujeres, en tanto el trabajo productivo atraviesa los ciclos reproductivos y las consiguientes relaciones sociales que implica asumir las responsabilidades familiares combinadas con las productivas. A tal punto se tensa esta relacin, que se termina afirmando la diferencia para reclamar la igualdad.32 En la mayora de los cdigos laborales y las regulaciones especficas de Amrica Latina, la dicotoma se resolvi priorizando la proteccin de la maternidad y no la igualdad. Nuevamente, a priori, esta opcin condice con los compromisos asumidos por los estados en el marco de las conferencias internacionales (especialmente la CEDAW), los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y los planes nacionales de igualdad de oportunidades, al mismo tiempo que significa reconocer las limitaciones que le impone la naturaleza misma del discurso normativo. Sin embargo, este reconocimiento normativo de la diferencia para garantizar derechos destinados a brindar efectivas condiciones de igualdad de oportunidades para las mujeres no considera la divisin sexual del trabajo al interior del hogar, donde los trabajadores varones pocas veces asumen una activa co-responsabilidad en tareas reproductivas, profundizando de esta forma una divisin entre lo pblico y lo privado, sin la suficiente consideracin de los antagonismos existentes en uno y otro mbito, y relegando de esta forma al mbito privado las particularidades y
32. Vese al respecto Pautassi, Faur y Gherardi (2004). [ 58 ]

las diferencias en trminos de gnero. En otras palabras, lo protegido y reglamentado para las mujeres se relaciona con su responsabilidad sobre el mundo privado ms que sobre el continuum productivo-reproductivo como eje de anlisis de relaciones que incluyen a varones y mujeres o sobre la eliminacin de discriminaciones en el mundo de lo pblico (Pautassi, Faur y Gherardi, 2004). Aun respecto del universo limitado de personas que cuentan con la proteccin legal en el mbito de sus relaciones de empleo (por contar con un empleo formal) o a travs de la educacin (tambin en condiciones excepcionales), los estados de la regin no han asegurado la efectiva vigencia de los derechos consagrados por las normas.33 Por ese motivo, ciertos estudios sealan que los tribunales de justicia se han convertido de un modo incipiente pero sostenido en un mbito propicio para discutir acerca de la existencia de polticas de cuidado, en alguna de sus (limitadas) variantes.34 De all radica la importancia de discutir el principio jurdico de igualdad en el trato y sus implicancias en la regulacin del trabajo de la mujer y, claro est, del varn tambin, distinguiendo los conceptos de discriminacin y desigualdad, para ensayar medidas y polticas superadoras, que articulen mecanismos redistributivos y de reconocimiento entre sistemas de garanta de derechos econmicos, sociales y culturales universales y solidarios junto con sistemas productivos que promuevan y resguarden el acceso a trabajos tambin productivos, con garantas formales, acceso a la seguridad social y que no sean discriminatorios. El principio de igualdad y no discriminacin tiene derivaciones tambin en cuanto a los criterios con los que deben distribuirse los presupuestos y el gasto social. La discriminacin en el acceso a derechos puede provenir, por ejemplo, de la disparidad entre regiones geogrficas postergadas. En algunos pases de la regin, los procesos de descentralizacin en materia de educacin pblica y salud han agudizado la inequidad en el acceso a servicios pblicos de calidad equiparable entre los habitantes de diferentes regiones geogrficas. Es el caso de la Argentina, donde debido a las polti-

33. Bergallo y Gherardi (2008) notan que a pesar de las desigualdades, no ha habido una cantidad significativa y proporcional de reclamos por discriminacin [en el empleo] ante los tribunales de justicia latinoamericanos. Esto puede obedecer a diversos motivos, entre otros, las dificultades que enfrentan en general grandes segmentos de la poblacin para acceder a la justicia y, por otra parte, los altos niveles de desocupacin, precariedad e informalidad en el empleo remunerado que afecta tanto a varones como mujeres de Amrica Latina. 34. Ver Gherardi (2009), Gherardi y Zibecchi (2009) y Bergallo y Gherardi (2008). [ 59 ]

cas de transferencia de establecimientos educativos y sanitarios aplicadas durante los aos noventa, las competencias son netamente provinciales. Es necesario considerar que las polticas sociales no han estado guiadas en su organizacin y funcionamiento por una lgica de derechos. Por el contrario, las prestaciones se han organizado y brindado mayormente bajo la lgica inversa de beneficios asistenciales, por lo que este campo de actuacin de las administraciones pblicas locales ha quedado tradicionalmente reservado a la discrecionalidad poltica ms all de la existencia de algunos controles institucionales. El tema es complejo y difcilmente pueda entenderse de igual manera en todos los pases de la regin. La ampliacin de funciones sociales del Estado en reas tales como salud, vivienda, educacin, trabajo, seguridad social, consumo o promocin de la participacin de grupos sociales desaventajados no necesariamente se ha traducido, desde el punto de vista tcnico, en la configuracin concreta de derechos. En muchos casos, el Estado asumi esas funciones a partir de intervenciones discrecionales o de formas de organizacin de su actividad como la provisin de servicios pblicos o la elaboracin de programas o planes sociales focalizados cuyo efecto social y econmico no se asigna particularmente a sujetos titulares de derechos, sean estos individuales o colectivos. Lo que sucede en muchos casos es que el Estado ha subordinado a su propia discrecionalidad y al manejo clientelar las prestaciones o intervenciones que las Constituciones o pactos de derechos humanos proyectan como derechos (Ferrajoli, 2003). Sin embargo, no hay ninguna imposibilidad terica o prctica de configurar derechos exigibles tambin en estos campos, de modo de sumar a los mecanismos de control institucional, administrativos o polticos, el control que puedan ejercer sobre los prestadores o funcionarios las personas que ejercen derechos vinculados a esas prestaciones sociales. El reconocimiento de derechos en las constituciones y en los tratados est destinado a imponer obligaciones a los poderes pblicos, por lo que requiere justamente reclamar esa configuracin. Es indudable que una perspectiva de derechos en la formulacin de los planes debe conducir a contemplar en su ingeniera institucional los estndares bsicos del debido proceso, tales como el plazo razonable y el derecho a una decisin fundada, a la revisin por una instancia independiente, eventualmente judicial, a ser informado de los recursos disponibles, y a contar con abogado o una abogada en ciertos casos complejos. En otros trminos, tanto en relacin con el propio enfoque de derechos, como tambin a partir de la estrategia del litigio pblico o de casos colectivos, se encuentran abiertas importantes puertas y estrategias para incluir derechos y garantas en el diseo y la implementacin de las polticas pblicas en
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general y sociales en particular, esferas en las que es fundamental considerar el principio de acceso a la justicia en el sentido amplio analizado y su contracara en relacin con los mecanismos de rendicin de cuentas.

6. Esferas de la ciudadana resignificadas


Lo expuesto hasta el momento da cuenta de una urgencia en la intervencin para el diseo y la implementacin de polticas pblicas, las que deben incorporar el enfoque de derechos que permita un marco de inclusin respetuosa de las diferencias de gnero y de las identidades sexuales. Pero es claro que no se requiere nicamente de modificaciones tcnicas a las reformas ya realizadas, sino que se necesita un nuevo consenso poltico que abarque los principios que estn en juego en materia de inclusin social. Por lo mismo, la centralidad del modelo econmico en el cual se insertan los sistemas de seguridad social es indiscutible y determinante de cualquier tipo de opcin poltica que se tome. Es una condicin, entonces, que ingrese a la arena poltica de los pases de Amrica Latina el debate en torno a quin debe garantizar la seguridad social y qu responsabilidad tiene el Estado y en base a qu principios se va a garantizar la misma: si es a partir de ms programas focalizados a personas que no ingresan al mercado de trabajo o que permanecen en la informalidad, es decir bajo un principio de tipo asistencial; o si se va a garantizar la seguridad social como un derecho en virtud de la calidad de ciudadano o ciudadana, esto es, como un derecho propio y de acceso inmediato. Asimismo, deben incorporarse de forma definitiva en la agenda de los pases evaluaciones integrales de las reformas implementadas para comprender porque estas opciones de polticas han trado aparejados los resultados ya sealados. Valga recordar que las dinmicas excluyentes instaladas en la mayora de los pases de la regin no obedecen solamente a la aplicacin de ecuaciones tcnicas, sino que las mismas se asientan en contenidos culturales y sociales deslegitimantes de las instituciones de seguridad social, y del propio imaginario de los estados de bienestar de la regin, y absolutamente ciegas al gnero y a las identidades sexuales. La construccin de ciudadana es un proceso permanente, pero no aislado y requiere no slo del empoderamiento de los ciudadanos y ciudadanas sino de un compromiso del Estado en cuanto a sus obligaciones positivas y negativas. Y es all donde resulta necesario que se recupere el debate en torno a la necesidad de pensar el marco de las polticas sociales universales o en otros trminos, orientar el debate y el diseo de polticas sociales que
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sean superadoras de esta dinmica de programas focalizados implementados por reas o por estados de necesidad o poblaciones en riesgo, a partir de pensar en garantizar el bienestar para sujetos titulares de derechos. Hay aqu una vinculacin directa con el principio de igualdad. El mismo demanda, en primer lugar, una misma condicin jurdica, y en segundo orden, la efectiva realizacin de oportunidades de vida. Si bien el primer principio de iure se encuentra garantizado, tanto en las constituciones de los pases, como en la adhesin a los pactos y tratados internacionales, no sucede lo mismo con las condiciones de vida, ya que no son similares para todos y todas y tampoco existen niveles mnimos garantizados para cada individuo. Lo expuesto da cuenta de que la idea de seguridad social ha quedado desdibujada en el marco de situaciones que configuran mayor inseguridad y vulnerabilidad. Ahora bien, que esto haya sido consecuencia de las reformas no significa que deba ser abandonado como ideal de sistema. Y aqu resulta necesario, una vez ms, considerar la idea de proponer acciones integrales en el marco de patrones de distribucin del ingreso y de capacidades individuales fuertemente residuales particularmente para aquellas personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad econmica y social. Esto es, resulta necesario interrogarse acerca de los motivos por los cuales las sociedades latinoamericanas tienen tan baja capacidad de redistribucin para poder anteponer en los limitados patrones actuales los efectos de nuevas reformas. En rigor, sera altamente recomendable evaluar los lmites que presenta esta combinacin de marcos regulatorios restrictivos generados en un contexto de procesos de ajuste estructural con acciones positivas con alto contenido igualitario y si estas han logrado revertir la discriminacin existente. Una primera lectura de los textos legales y de las polticas de igualdad dara una respuesta positiva, sin embargo, a la luz de indicadores de discriminacin ocupacional, salarial y de diversas formas de segregacin, combinadas con la precarizacin y la baja o nula cobertura en materia de seguridad social y de contingencias en general, se desdibujan los logros supuestamente alcanzados. Los trabajos incluidos en este volumen proponen un anlisis en profundidad de estas situaciones. En consecuencia, es el Estado, en todas sus dimensiones, quien debe liderar el proceso de cambio, a partir de la obligacin asumida en la Constitucin Nacional y en muchas de las provinciales y en los instrumentos internacionales, tanto de derechos humanos como los especficos en materia de derechos sociales, reafirmando la bsqueda de equidad y en el marco de un consenso social y ciudadano. Slo en la medida en que se diseen
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sistemas integrados y polticas sociales universales, ya sea que tengan su eje en el empleo considerando las diferencias y situaciones discriminatorias que hay que revertir por medio de acciones positivas o que el vector de integracin sea la seguridad social, iremos en direccin a operativizar el principio de igualdad de oportunidades y de trato. Es decir, no se trata de garantizar nicamente el empleo y la seguridad social, sino de hacerlo accesible a todos los miembros de la sociedad en igualdad de condiciones y, de esta forma, lograr la inclusin social, que no comprenda solo los mbitos de empleo formal sino, precisamente, que desde all se disemine para los dems espacios de la vida pblica. Por lo mismo, se trata de combinar esferas de ciudadana con efectividad de derechos. El nico camino para legitimar la ciudadana en un marco de igualdad respetuoso de la diferencia es el de garantizar el conjunto de derechos sociales en un marco de equidad social y de gnero. Reclama un compromiso cvico moral en aras de la igualdad y de las demandas democrticas. Con ellos mujeres y varones podrn disfrutar de una ciudadana inclusiva.

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INCLUSIN SOCIAL Y pERSpECTIVA DE DERECHO: EL ApORTE DE LA SOCIOLOGA JURDICA1


Mario S. Gerlero

En tu nombre, Cuando te busco no hay sitio en donde no ests Cactus G. Cerati

1. Diversidad e inclusin social


a. Cuando se intenta poner en crisis la idea del Estado-Nacin, su legislacin y el conglomerado de organizaciones y normativas internacionales con una visin limitada, lineal y homognea de la realidad social, existen nuevos intentos de unificacin jurdica en el mbito de la legislacin nacional e internacional. Sorprende que se discutan, tambin, en el contexto de programas y proyectos de investigacin, las posibilidades y las necesidades reales de la homogeneidad jurdica; llama la atencin que destacados juristas y doctrinarios planteen la diversidad cultural como obstculo de integracin y remarquen, de manera constante, los supuestos fracasos de la unificacin cultural. Estos ensayos y conatos legitimados jurdicamente y desde diferentes agencias de gobierno se mantienen siempre sordos al pluralismo y a la idea de hacer realidad el interculturalismo, se encuentran permanentemente ms atentos a una memoria y a un discurso unvoco y uniforme cada da ms difcil de sostener.2 Es invariable: se piensa menos en lograr espacios pblicos-polticos de consenso e integracin en la diversidad y ms en discursos homogneos y ejemplificadores desde espacios de poder consolidados. En el mundo del deseado deber ser, operadores del derecho han utilizado el argumento de la aceleracin de la globalizacin y originado una conjuncin de fenmenos para legitimar extraos nexos en busca de la unificacin jurdica donde se desconoce diferentes entramados de interrelaciones sociales. Se habla de una sociedad mundial, de una comunidad
1. El presente texto es producto de reflexiones efectuadas a partir de las respuestas y observaciones recibidas por Los ciudadanos excluidos frente al empoderamiento jurdico, en Gerlero, (2008). 2. Reflexiones propias realizadas a partir de Nassbaum (2006); Crcova (2007); Courtis (2001) y Birgin y Kohen (2006). [ 67 ]

entre pueblos o de una aldea global con una cultura orgnica, homognea, extendida por la transnacionalizacin y los desarrollos tecnolgicos comunicacionales. De esta manera parecera que se est frente a una prdida de la variedad cultural local; por todas partes existen elementos que llevan a destacar como fenmeno social la homogeneidad jurdico-cultural, la desaparicin de la variedad de los matices que otorgan la identidad a cada pueblo, regin o localidad. b. La identificacin social de los actores y de los agrupamientos se actualiza y se refuerza en la comunicacin, en el intercambio con el otro sujeto-actor. La diversidad cultural, por lo tanto, se expande y se consolida por el aumento de los contactos con los otros y por la abundancia de la informacin que se suministra en la interaccin (en un contexto socio-cultural). Sin embargo, frente a los mencionados contactos (relaciones, interacciones sociales), puede suceder que se produzca una reduccin progresiva de la pluralidad referida al proceso de uniformidad de cdigos simblicos, cuando se reducen los espacios pluralistas de interaccin (al perderse los matices particulares y propios); esto se da con el auge de la comunicacin sin copresencia, producto de los medios tpicos de la cultura de masas que definen el siglo XXI (con el reinado de la informtica y sus derivados). Tanto la expansin como la reduccin de la pluralidad cultural ocasionadas por la globalizacin deben ser tenidas en cuenta para determinar la efectividad de la normativa jurdica en diferentes reas o temas, en especial en cualquier intento por producir el empoderamiento y la inclusin social del mal llamado desposedo o desaventajado. c. De todos modos, existe una presin diferenciadora (en especial lograda por diferentes movimientos y agrupamientos) que supone que la homogeneidad cultural, en general, y valorativa, en especial, es menor de lo que se poda esperar si se tienen en cuenta: a) la pluralidad (y singularidad) de los agrupamientos, b) la profundizacin de la divisin del trabajo y c) la presencia de la distancia social. De esta manera, se genera la aparicin de diversas estructuras con sus propias prcticas institucionalizadas centradas en torno a distintos ejes: edad, gnero, sexualidad, estrato social, origen tnico, mundo simblico, entre otros, que limitan de manera considerable la racionalidad de la normativa jurdica (supuestamente homognea y monoltica). La estructura social se encuentra conformada por un entramado o una red de diferentes agrupamientos sociales con distintas pautas de comportamiento y hbitos, diferentes necesidades e intereses y con instituciones normativas alternativas. Las expectativas referidas a los miembros que
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integran estas unidades (que pueden ser perfectamente analizadas) van a ser distintas en un todo o en una parte de sus aspectos, precisamente porque dichas expectativas se originan en el propio sistema de normas (institucionalizadas) que establece un modelo de conducta a seguir, estilos y formas de vida, un mundo psico-sociocultural con diferencias propias. d. Para que sea posible hacer un anlisis sociolgico-jurdico (terico y/o emprico) del empoderamiento y de la inclusin social (origen, desarrollo y consecuencias) en el derecho (nacional o internacional) es fundamental tener presente la existencia de mltiples actores sociales (personas y/o agrupaciones sociales) con un protagonismo relativo (que depende de la identidad definida, de la movilidad, del activismo, de las alianzas y de los contactos) en una estructura social segmentada, con tensiones y conflictos sociales y en una crisis (en cuanto al prestigio y la estima social) en las agencias de gobierno. Las decisiones y las acciones de esos actores o agentes, como los objetivos y los medios seleccionados para alcanzarlos dependen, en cierta forma, de un sistema de reglas (ms o menos definido, ms o menos institucionalizado) que suministran cursos de accin alternativos frente a la estructura jurdica. El problema que se suscita es determinar las caractersticas propias de las reglas que guan las expectativas de los mencionados agrupamientos sociales y las relaciones y diferencias que existen con las estructuras normativas formales. De dicha situacin se pueden derivar un sin nmero de tensiones y conflictos que desde las estructuras estatales (en especial jurdicas y judiciales) suelen ser silenciadas por la existencia de proyectos polticos-administrativos o por un real desconocimiento acompaado, algunas veces, por la incapacidad para efectuar diagnsticos e implementar acciones sociales. Es fundamental el enfoque socio-jurdico, en el estudio del derecho, para determinar la viabilidad (racionalidad, efectividad, eficiencia, funcionalidad, legitimidad e impacto socio-cultural de la normativa jurdica y judicial) de las propuestas de empoderamiento e inclusin social. Lo que se trata de evitar es la identificacin reduccionista de la legalidad con la realidad social. Esta realidad es mucho ms compleja y heterognea que cualquier propuesta normativa formal (normativa jurdica o decisin judicial). Tal vez es el momento de que se tenga en cuenta que cualquier anlisis (terico y/o emprico) parta de los condicionamientos (incluyen necesidades e intereses de grupos identitarios) sociales, culturales, polticos, geogrficos, histricos y econmicos y, en ese contexto, tratar de abordar la racionalidad y la potencialidad real o material del empoderamiento y la inclusin, no desde el mbito formal de la legislacin y el funcionamiento del sistema
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judicial. Se tratara, entonces, de introducir o reconocer opciones que se encuentren en las normativas extrajurdicas de una estructura social. De manera que frente a una sociedad altamente segmentada, la pregunta que surge sera la siguiente: el derecho formal es un instrumento efectivo para modificar estructuras sociales o se debera pensar en sistemas normativos alternativos que contribuyan a potenciar los intentos desde el rea formal (jurdica-judicial)? e. Queda claro que existe un sistema socio-cultural formado por una pluralidad de normas sociales entre las cuales una parece ms legitima: la formal (estatal, jurdica, judicial, etc.), identificada con la Norma, con lo normal, el parmetro de legalidad, de validez y de viabilidad de las dems normas. Parecera que los restantes sistemas normativos tienen mayores dificultades para sobrevivir (o para imponerse) porque pueden, entre otras razones, limitar, cuestionar y/o contradecir la racionalidad del sistema jurdico hegemnico. Este sistema se encontrara identificado con lo que es comn para un Estado moderno: es la garanta de permanencia del Estado y la Sociedad, la sntesis del supuesto proyecto poltico de los Padres de la Patria (en lo poltico y en lo jurdico). Si las dems normas no complementan al sistema anterior se las identifica con lo distintivo, lo diferente, y de manera muy probable, con lo excepcional, alejado de los antecedentes jurdicos e histricos. El principal problema es creer que esta ltima situacin es extraa y perifrica, que no se trata de un fenmeno cotidiano. Nada de eso: es lo general, con una incidencia destacada en la vida cotidiana de los actores y agentes sociales, que le quita fuerza y efectividad a cualquier intento de empoderamiento e inclusin social cuando el intento es slo jurdico y judicial (nacional o internacional). f. En este contexto, se suele olvidar la siguiente premisa: la vida no existe por causa del derecho; este existe por causa de la vida social pero, en verdad, se encuentra cada vez ms vigente, y tenerla en cuenta determina la viabilidad de cualquier intento de promocin del cambio desde el complejo dispositivo jurdico y judicial. Se tiene que contextualizar necesariamente al derecho (y a las normas jurdicas y judiciales) dentro de un sistema social (sociedad) debido a que el mismo es producto de un proceso social, cultural, poltico, econmico, geogrfico e histrico. De esta manera, la accin del sujeto (agente o actor) que construye y recrea una compleja red de reglas es de gran importancia en la estructura social, cultural, poltica y econmica.
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La estructura social est constituida por un conjunto de interacciones sociales orientadas por metas (ms o menos racionales) que los seres individuales aspiran alcanzar a lo largo de su existencia de acuerdo a las circunstancias de las pocas y de lugar. Cada quin, individualmente, o en un agrupamiento con intereses comunes, trata de reivindicar lo que considera indispensable para su vida cotidiana. Dicha reivindicacin, movida por los intereses y necesidades es la fuente primaria de todos los derechos subjetivos. Entonces: la legislacin no es sino la expresin objetiva de la reivindicacin socio-cultural triunfante (Meja Valera, 1997). La sociedad es construida o producida por los procederes activos de la interaccin de los sujetos. Siempre que los seres humanos, en la vida cotidiana, transforman a la sociedad y se transforman a s mismos.

2. La Sociologa Jurdica y la construccin de un supuesto orden social


a. El derecho singular (cualquiera sea su enfoque) es considerado como el conjunto de normas vigentes formales en una comunidad que, supuestamente, se adecuan a las circunstancias histricas de la misma, que intenta regular la vida social e institucional y garantiza las competencias y facultades para hacer, tener o exigir algo en busca del orden social para la satisfaccin de expectativas individuales y/o grupales. Al mundo del derecho se lo identifica con la existencia de reglas o normas jurdicas: con su sancin, promulgacin y aplicacin; sera, desde este punto de vista, un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos de los comportamientos humanos en una determinada sociedad, presentndose como una tcnica de organizacin social, tcnica y normativa que contribuyen a la implementacin de un orden, a la realizacin de un modelo organizativo social situado en la historia como resultado o producto de la misma (Daz, 1984). Claro est que tambin se puede identificar al derecho con una herramienta de construccin de un orden social que tiende a buscar la normalizacin y la normativizacin con miras a cooptar y a coaccionar a los actores sociales. b. A medida que los cambios sociales producen y acumulan tensiones se ve como se va desarrollando disconformidad ante el Estado y la forma clsica de control y de conocimiento en el rea de las ciencias jurdicas. La demanda efectiva de soluciones socio-culturales excede ampliamente la llamada ciencia del Derecho. Algunas de las condiciones ms salientes de esas tensiones han producido actualmente una fractura bsica del
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sistema socio-jurdico. En la mayora de las sociedades son, especialmente, la creciente movilidad geogrfica y social, los cambios en la estructura de la familia y de la educacin, el surgimiento de condiciones desconocidas en el rea de las relaciones contractuales y de trabajo y la evolucin incesante de la estructura organizativa con la aparicin de nuevos actores sociales, con sus demandas, intereses y necesidades. c. Es entonces indicado recurrir a la Sociologa Jurdica para abordar la problemtica social en relacin con el mencionado derecho singular, homogneo y hegemnico; es el momento de abrir el anlisis y enfrentar ese derecho a una realidad cotidiana que todo el tiempo lo pone en crisis. Se podra afirmar que la Sociologa, en el campo jurdico, es la ciencia que objetiva las relaciones de dominacin, devela los mecanismos de justificacin de decisiones y acciones, y proporciona, al mismo tiempo, las herramientas intelectuales y prcticas que permiten a los agentes poner en entredicho la legitimidad arriba mencionada, cuestionando y transformando la vida cotidiana. Como disciplina, la Sociologa (comprendiendo, adems, a la Sociologa Jurdica como rama especfica de la anterior) es un recurso para entender el mundo y la funcin del Derecho en l. La Sociologa tiende a enfrentarse a todo mecanismo de neutralizacin de los fenmenos sociales que lleva, con el tiempo, a hacerlos pasar como naturales; al mostrar a los agentes sociales los resortes de la dominacin, les brinda argumentos susceptibles de poner en juego mediante acciones polticas. En este sentido, la Sociologa y la Sociologa Jurdica pueden ser un contrapoder garante de la democracia real ya que suministran instrumentos al ejercicio normal de la crtica de las ilusiones sociales y permiten fundar un utopismo realista alejado de los voluntarismos. Con respecto al campo jurdico,3 ste se destaca por el poder simblico de elaboracin socialmente instituido y oficialmente reconocido de la autoridad jurdica. El derecho es la objetivacin de la visin del mundo legtimo, de la ortodoxia avalada por las diferentes reas o espacios del Estado en donde los agentes
3. Segn Pierre Bourdieu, el campo jurdico es un espacio limitado por la competencia jurdica que deja afuera a los profanos, a los que no tienen ni la autoridad, ni la capacidad de poner en forma sus peticiones. Se trata de un espacio en el que se enfrentan concepciones sobre la forma de entender el derecho (praxis o teora) sobre las cuales deben basarse los principios que deben regir el derecho siempre vinculados con la realidad social y los niveles de justicia social. En este campo operan reglas de conducta que determinan qu est permitido hacer a los agentes y las instituciones y que les est vedado. No se deja de lado la importancia del poder de los agentes, su capital necesario para aplicar determinadas estrategias y las relaciones que los mismos tienen con los dems campos sociales (Bourdieu y Teubner, 1990). [ 72 ]

luchan para dominar el mencionado campo utilizando el mayor capital simblico y recurriendo a diferentes estrategias para conservar espacios de dominacin o acrecentarlos. El derecho y sus agentes son los guardianes del orden simblico. d. En el presente contexto es necesario dejar aclarado que la Sociologa Jurdica no es una disciplina que, desde la Sociologa, procura abordar las caractersticas del control social dndole destacada preferencia al derecho; tampoco se entiende por Sociologa Jurdica aquella rama de la Sociologa que describe, explica y predice las conductas de los actores que toman como referente positivo o negativo la normativa jurdica (el derecho). Ambos intentos definitorios repiten la misma equivocacin al tomar como indicador de los mecanismos de control de la conducta de diferentes agentes al derecho (como la normativa institucionalizada por el Estado). Si se persiste en esta postura se mantiene un espritu de inocencia y voluntarismo por parte de los operadores o sacerdotes del derecho que simplifica la realidad jurdica (un Estado y un derecho) y privilegia una postura etnocntrica al identificar la normativa formal con la sntesis de una supuesta conciencia colectiva y valores de normalidad; esto es recurrir a una innecesaria simplificacin en una sociedad altamente segmentada. Adems, en la reduccin y en el voluntarismo, todo aquel sector, actor o agente que no gua su conducta de acuerdo al derecho estatal, singular, hegemnico, es considerado desviado de los parmetros de supuesta normalidad (institucionalizados formalmente). La Sociologa Jurdica, como se viene repitiendo, es mucho ms que lo expuesto; si bien parte de la Sociologa y de sus mltiples modelos tericos y empricos, logra su especialidad al abordar las causas, el desarrollo y las consecuencias que existen o se producen entre las expectativas de los actores sociales, las acciones y las relaciones sociales que son institucionalizadas por los mencionados agentes (en especial los operadores del derecho) y la normativa formal que se encuentra legitimada en las polticas del agente administrativo-estatal. De esta manera se combina lo esperado o deseado por los agentes (a partir de una posicin social), las reglas que regulan sus agrupamientos y organizaciones sociales (prcticas que, con el tiempo, se han institucionalizado de manera formal o informal) y la normativa jurdica y judicial que emana del Estado o de la Administracin Pblica (y de sus mltiples agencias). Estos tres elementos (expectativas, reglas o normas del agrupamiento y las normativas jurdico-judiciales) pueden estar en armona y mutua correspondencia slo cuando se analiza la problemtica de agrupamientos privilegiados (en la estructura social) que cuentan con suficiente capital cultural, social, simblico y econmico. Estos actores pueden,
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debido al suficiente capital, controlar e imponer mecanismos formales (jurdicos y judiciales) que respondan a sus expectativas y a los marcos normativos propios; en ultima instancia, pueden controlar las diferentes agencias del gobierno. Este sera el nico caso en el que no habra tensiones entre los tres referentes que dan especificidad al objeto de estudio de la Sociologa Jurdica y cuya combinacin permite, adems, determinar el grado de tensin social y las posibilidades reales de inclusin social. Desde esta posicin se facilita abordar fenmenos que con anterioridad resultaba difcil observar como pueden ser la problemtica de la identidad de sujetos y agrupamientos y la diversidad socio-cultural que da origen al multiculturalismo y al pluralismo jurdico y buscar terminar con la hegemona de diferentes organizaciones; esto, en un primer momento, implica rescatar la pluralidad de normas informales de diferentes actores que ponen en crisis el rol de las agencias del Estado para luego, en un segundo momento, lograr transformaciones en y de las mencionadas agencias estatales.

los controles preventivos o represivos del complejo y sofisticado sistema normativo formal. Supuestamente estos actores se niegan a ser felices y a tener una vida asegurada o garantizada por la normalidad y la verdad. b. Queda claro que en estos das los ciudadanos expulsados, sobrantes, imperfectos, deficientes, incapaces de adaptarse al mundo moderno, carentes de capital econmico, social, cultural y simblico, no vislumbran la forma en que la sociedad pueda ayudarlos, no esperan asistencia tampoco, ni creen que sea posible cambiar la suerte. La brecha o distancia social se ensancha, la supuesta nica estructura de sociedad se fracciona cada vez ms. Los no deseados, innecesarios, abandonados buscan un lugar, pero cul es su lugar? Segn Bauman (2004:143-4), la respuesta es fuera de la vista de la sociedad normal. Es decir, alejados de las calles y de otros espacios pblicos que usan los felices habitantes del mundo del consumo. Para que el aislamiento fsico resulte infalible, se lo refuerza con la separacin mental, cuyo resultado es el destierro definitivo de los otros del universo de la empata y la solidaridad. Se los expulsa de la comunidad de los seres humanos, del mundo de los deberes ticos. Corresponde agregar que esas acciones se cometen en medio del ensordecedor silencio de gente que se considera decente y tica. Uno de los principales servicios que los ciudadanos expulsados (por diferentes motivos) brindan a la sociedad actual es la posibilidad de absorber los temores que ya no apuntan, solamente, hacia un temible enemigo externo. Porque cada tipo de orden social produce los fantasmas que lo amenazan. Una sociedad insegura de su supervivencia desarrolla la mentalidad de una fortaleza sitiada. Y los enemigos dispuestos a asaltar sus muros son sus propios demonios internos: los temores reprimidos que flotan en el ambiente, que impregnan su vida diaria y su normalidad y que deben ser aplastados y extirpados de la vida cotidiana para ser transformados en un cuerpo extrao si se quiere que la sociedad perdure. Esos fantasmas se convierten en enemigos tangibles a los que es preciso combatir una y otra vez, a los que siempre se esperar vencer (Bauman, 2003). c. La constante vulneracin de los derechos humanos (en general) ha agudizado la crisis de los individuos y de los agrupamientos y ha profundizado de igual manera la carencia y las necesidades de los habitantes de la sociedad. El ejercicio de los derechos dentro del marco de igualdad de oportunidades se desdibuja cada vez ms y se ha vuelto una meta inalcanzable para muchos actores pero, al mismo tiempo, muy deseada. Esta situacin puede
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3. Los agrupamientos identitarios, el enfoque de derechos y las polticas pblicas


a. Los aqu considerados agrupamientos identitarios, con estructuras normativas que divergen por diferentes razones (genero, sexo, sexualidad, etnia entre otras) de las reconocidas de manera formal (jurdica y judicial) por el Estado, no tienen acceso a la vida normal (garantizada por el sistema jurdico hegemnico) y menos aun a una existencia feliz. La estructura social actual los considera defectuosos, frustrados, expulsados, mal socializados, no decentes, impresentables sociales. A los distintos o diferentes la sociedad normal-hegemnica los define ante todo como ciudadanos imperfectos, deficientes, carentes de idoneidad, incapaces de adaptarse al mundo moderno. Esta incapacidad puede ser vista como causa determinante de degradacin socio-jurdica y exilio interno. Parecera que el nico remedio posible, la nica salida a esa humillacin, siguiendo a Bauman (2003), es superar tan vergonzosa ineptitud imitando, asimilando (asimilndose) al mundo de la normalidad jurdica homognea, simulando normalidad, encubriendo su deficiencia y traicionado su identidad. Estos actores son productos de desecho del juego normal-anormal; permitidoprohibido; correcto-incorrecto establecido en el ordenamiento jurdico supuestamente prevaleciente (hegemnico), productos que hay que descartar a toda costa, ms aun cuando no han respondido a ningn tipo de estmulo, no han sido seducidos por la socializacin normalizante o no responden a
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derivar (y de hecho sucede de manera frecuente) en que el Estado entienda por cumplida sus obligaciones al momento de reconocer derechos y darles a los mismos un status formal pero sucede que no siempre cuanta con el nimo y la intencin poltica de materializarlas, de hacerlas efectivas. Se puede contar de un lado con un amplio listado de estas normas que predican la inclusin social y, del otro, en la prctica, con otra extensa enumeracin de las que no se realizan o efectivizan, creando as una enorme brecha entre los postulados constitucionales y los indicadores de la ejecucin de las polticas pblicas, cuya sola existencia tampoco es, deseamos aclarar, referente del cumplimiento de propuestas y derechos. d. En las ltimas dcadas se desarrolla y promueve un modelo o concepcin terica cuyo objetivo es hacer confluir las polticas pblicas de cada Estado, las estrategias de desarrollo de las agencias de los mencionados estados y el derecho internacional en el rea de los Derechos humanos, con miras a la bsqueda de la inclusin y la cohesin social de los grupos identitarios excluidos. Todo tipo de privacin, segn este modelo, implica la ausencia de libertades y de derechos bsicos. De esta manera, esta concepcin pretende que mediante la modificacin de la agenda poltico-administrativa y de gobierno y la reformulacin de normas jurdicas para que respondan al derecho internacional (y a diferentes tratados), se d lugar a un marco o estructura de peso e importancia que permita revertir situaciones de exclusin o expulsin social. Estas orientaciones generales (Derecho-Estado-Poder) buscan entregar derechos a los excluidos sociales. Si bien la propuesta no deja de tener su atractivo, poco tiene en cuenta o dice sobre el rea de la vida cotidiana, de las reales expectativas sociales y de los marcos normativos (informales) existentes de los diferentes agrupamientos identitarios.

recproco entre los diferentes agentes y sectores sociales. Por esta razn, se da vida a polticas pblicas con un alto contenido poltico y esencialmente generativo. Estas polticas requieren construir lo que Anthony Giddens denomina compromisos reflexivos entre los diferentes grupos sociales (hombres, mujeres, jvenes, nios, nias y personas adultas mayores), para reconstituir un proceso de integracin social, cada da ms erosionado y complejo. Este enfoque jurdico, que se refiere de manera directa a la poltica social, apunta a construir una nueva cultura social e institucional que se exprese en prcticas sociales ajustadas a los aspectos normativos de los derechos humanos y en quehaceres institucionales distintos, que redefinan los contenidos, la organizacin y la implementacin de los programas y proyectos sociales y que contribuyan a garantizar el acceso universal a los bienes y servicios que aseguran una vida digna. Articula, esta perspectiva, las dimensiones tica, moral e instrumental. No se trata de una concepcin clsica de los derechos humanos, esta es ms operacional y se encuentra orientada a atender y superar brechas concretas; por ello, tiene una exigencia: la obligacin de traducir sus enunciados filosficos en un enfoque de planificacin social. b. El denominado enfoque de derechos en las polticas y estrategias de desarrollo considera el derecho internacional respecto de los derechos humanos como un marco conceptual aceptado por la comunidad internacional, capaz de orientar el proceso de formulacin, implementacin y evaluacin de polticas en el campo del desarrollo, y como una gua para la cooperacin y la asistencia internacionales respecto a las obligaciones de los gobiernos, el alcance de la participacin social y los mecanismos de control y responsabilidad que se necesitan a nivel internacional y local. Los estados tienen la obligacin de adoptar medidas en forma inmediata para avanzar hacia una progresiva satisfaccin de los derechos. Los resultados pueden ser diferidos en el tiempo pero la implementacin de medidas es de aplicacin inmediata. Entre las medidas que se pueden agregar, los estados tienen la obligacin de revisar la legislacin nacional para armonizarla con las obligaciones jurdicas que hayan contrado al ratificar un documento de derecho internacional. Adems de las medidas legislativas, los estados deben adoptar otras de carcter administrativo, judicial, econmico, educativo. Entonces, el Estado debe elaborar polticas y definir prioridades compatibles con los compromisos de derecho internacional relativos a los derechos humanos, adoptando planes de accin con metas y plazos concretos. Debe dar amplia difusin a dichos planes favoreciendo y promoviendo la ms amplia
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3.1. Caractersticas generales del enfoque de derechos


a. Lo que se denomina perspectiva de derechos o enfoque de derechos es un modelo y, a la vez, un programa de accin que apunta a transformar las prcticas institucionales del Estado para que se ajusten a su fin esencial que es el de garantizar la realizacin, en lo concreto, de los derechos humanos. Las polticas que se derivan del enfoque de derechos son aquellas que articulan, en este sentido, la atencin a la vida de los sujetos (y de las comunidades) con el empoderamiento social, procurando regenerar el tejido social sobre la base de nuevos cdigos fundamentados en el reconocimiento
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participacin tanto en el proceso de elaboracin como en el de seguimiento. Debe evaluar peridicamente enfocando el anlisis desde la perspectiva de derechos y explicando las razones por las que algunas de las metas pudieran no haber sido alcanzadas. c. La poltica social con enfoque de derechos propicia el acceso al cumplimiento de los derechos y est atenta a establecer el vnculo entre la ley, los derechos y las exigencias societales. Constituye el medio por el cual el Estado garantiza los derechos colectivos y promueve el cumplimiento de los derechos individuales. La atencin de la desigualdad o la violacin de los derechos implica una atencin especial dirigida a proteger y a garantizar que se restituyan los derechos secuestrados; tratando de reinsertar a las vctimas en el tejido social. La integralidad de la poltica social que exige el enfoque de derechos obliga a una mayor combinacin de acciones, lo cual provoca que la toma de decisiones sea un asunto cada da ms interdependiente. La necesidad de construir consensos tcnicos y polticos en instancias de decisin compartida es un reto que tienen que asumir los planificadores sociales de las ONG y/o de las diferentes agencias del Estado. La incorporacin de otros agentes y de derechos es un proceso poltico y una operacin tcnica a la vez. Lo que es importante destacar es que en este enfoque se insiste en que los estados poseen un estatus especfico y diferente al de otros actores institucionales o sociales. El Estado tiene una serie de prerrogativas (legitimadas, reconocidas, aunque, por supuesto, para nada problematizadas) respecto a la posibilidad de exigir, controlar, imponer, sancionar y reprimir, ejerciendo para ello el monopolio legtimo del uso de la fuerza. Semejantes poderes slo pueden justificarse si se entiende que el fin esencial del Estado es garantizar hasta el mximo de sus posibilidades la realizacin de los derechos humanos de todas y todos quienes habitan en el territorio de su jurisdiccin. Ahora bien, preocupa y mucho que las herramientas en manos de los estados no pierdan ese carcter de hegemnico y singular con pretensiones de homogeneidad y objetividad.

3.2. Las modificaciones en el proceso de las polticas pblicas


a. Uno de los aciertos del enfoque basado en derechos es el que considera que el primer paso para otorgar poder a los sectores excluidos implica reconocer que ellos son titulares de derechos que obligan al Estado. Al introducir este concepto se procura cambiar la lgica de los procesos
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de elaboracin de polticas, para que el punto de partida no sea la existencia de personas con necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a demandar a las agencias estatales determinadas prestaciones y conductas. Las acciones que el Estado emprende en este campo no son consideradas slo como el cumplimiento de mandatos morales o polticos, sino como la va escogida para hacer efectivas las obligaciones jurdicas, imperativas y exigibles impuestas por los tratados de derechos humanos. Los derechos demandan obligaciones y las obligaciones requieren mecanismos para hacerlas exigibles y darles cumplimiento. En este nuevo contexto poltico y conceptual, la informacin, la comunicacin y la gerencia social adquieren un contenido y un desafo muy diferente a los que tienen para las polticas tradicionales. En primer trmino, se agregan nuevos temas que nunca haban sido tratados por los planificadores y comunicadores sociales. Se requieren, por consiguiente, nuevas aproximaciones a lo social, un mbito que se ha enriquecido y se ha ampliado significativamente en virtud del redescubrimiento de las identidades, nuevos enfoques de atencin y precisiones discursivas que establezcan la interfase entre el discurso y la prctica social. En segundo trmino, se generan exigencias movilizadoras que requieren un sujeto distinto, nuevo, con perfil propio informado, reflexivo y activo, dispuesto a participar activamente en los procesos de configuracin social. En tercer trmino, se exige un tipo de planificador social que asuma un rol de facilitador y conductor de procesos, ajustado a la perspectiva del Estado como medio y como organizador de un sistema de proteccin integral, que articule una amplia red de responsabilidad sobre el cumplimiento de los derechos compartida por la comunidad, las organizaciones corporativas, la persona (o sujeto con sus propias expectativas) y el mismo Estado. Es necesario, por ltimo, la generacin de una corriente de opinin pblica que promueva el cambio cultural y poltico. El enfoque de derechos como programa se propone as ensanchar el espacio pblico construyendo una reflexin ms totalizadora de la vida social que propicie la ciudadana activa basada en sujetos reflexivos que inciden calificadamente en los procesos de toma de decisiones en los niveles familiar, comunitario y nacional. Esta ampliacin del espacio pblico implica un cambio cultural orientado a conseguir la democratizacin de la sociedad en todos los mbitos para garantizar el reconocimiento recproco. e. Para poder adoptar medidas pertinentes los estados deben disponer de la informacin sobre la situacin de cada derecho. De all se derivan otras obligaciones concretas. El Estado tiene la obligacin de producir informacin que permita diagnosticar la situacin relativa a cada derecho,
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en particular visibilizando la situacin de los sectores que pueden resultar discriminados o de especial vulnerabilidad. Debe a su vez garantizar el ms amplio acceso a dicha informacin favoreciendo la libre circulacin, apropiacin y posibilidad de crtica respecto a la misma. Al desglosar cada obligacin se logra construir una lista susceptible de recoger las reivindicaciones de los diferentes movimientos sociales, al menos en aquellos aspectos reconocidos como derechos en documentos internacionales de derechos humanos. Esto permite unificar las reivindicaciones del conjunto de las organizaciones y de los movimientos sociales en una plataforma comn, de un aceptado nivel de legitimidad. Se requieren, entonces, una estrategia de comunicacin y la produccin de informacin con capacidad de transformar los datos en hechos sociales, que motiven una discusin argumentativa de la cual puedan surgir reglas colectivas dirigidas a construir una institucionalidad democrtica. Esta informacin valorar, entonces, los resultados de estas polticas con enfoque de derechos. A diferencia del enfoque tecnocrtico, los resultados no estarn centrados exclusivamente en el problema del costo/efectividad o el costo/beneficio, sino en el cumplimiento de las metas ticas que colectivamente se ha trazado la sociedad por medio del reconocimiento de los Derechos humanos. De este modo, los derechos constituyen metas colectivas que establecen los ideales hacia donde la sociedad desea encaminarse; fines relativos ya que expresan una voluntad histrica y una determinada correlacin de fuerzas sociales. Los derechos se transforman con arreglo al impulso humano y sintetizan concepciones y prcticas sociales que se han venido configurando en una estructura social; por este motivo los derechos no son estndares, son metas. Entonces, las polticas pblicas deben ser evaluadas desde la perspectiva del cumplimiento de estas metas. f. Las polticas estarn dirigidas a garantizar la progresiva satisfaccin de los derechos y, en ese sentido, implican una obligacin gradual, creciente y sucesiva cuyo cumplimiento se pondr en evidencia en las evaluaciones peridicas de acuerdo a las metas establecidas. Implican tambin una obligacin de no regresividad que ser de aplicacin inmediata cuando la accin del Estado tenga por efecto el retroceso en el grado de satisfaccin de un derecho. Toda medida que implique deliberadamente un retroceso debe ser objeto de un examen cuidadoso y slo podr justificarse con referencia a todos los derechos consagrados y en el marco del pleno aprovechamiento de los recursos disponibles. Los estados deben garantizar estndares mnimos o esenciales respecto de los cuales no cabe el argumento de insuficiencia de recursos. Los Estados debern adoptar medidas
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para eliminar la discriminacin de facto que pudiera estar arraigada en las prcticas sociales de quienes estn en la posicin dominante respecto de quienes estn en la posicin ms dbil.. Otra medida es estimular la conciencia de derechos, el anlisis de las relaciones de poder que posibilitan la violacin, el conocimiento sobre el funcionamiento de las instituciones del Estado responsables de garantizar los derechos directamente o a travs del control sobre particulares cuando son estos los violadores, la organizacin popular y el manejo de herramientas de lucha y de incidencia en las polticas pblicas. Las estrategias desplegadas por las organizaciones y los movimientos sociales para exigir derechos no se deben limitarse al mbito judicial, sino que pueden incluir movilizaciones masivas, campaas de prensa, diferentes formas de activismo y el monitoreo de las obligaciones del Estado, entre otros ejemplos. El rol de las organizaciones y de los movimientos sociales, aun cuando se manifieste mayoritariamente a travs de exigencias al Estado, no debe entenderse como una funcin de oposicin o antagonismo con este, sino por el contrario, como una colaboracin que el Estado requiere para el mejor cumplimiento de su fin esencial de garantizar la realizacin de los derechos humanos. g. La poltica pblica debe potenciar la participacin reflexiva del sujeto, de modo que las decisiones pblicas sean el resultado de acciones mancomunadas entre los niveles del Estado, de la sociedad civil organizada y de la comunidad. Las figuras gerenciales4 deben estar enfocadas hacia la construccin de capacidades humanas, que permitan democratizar el saber y otorgar poder a las personas, a las comunidades y a las familias en el proceso de gestin social. En este sentido, son polticas de empoderamiento social. Tal operacin implica poner al revs la institucionalidad, es decir, transformarla de un fin a un medio para un desarrollo humano basado en el sujeto. Por otro lado el lobby o la advocacin ante los tomadores de decisin busca propiciar procesos de cambio social, institucional y jurdico
4. Se entiende por gerencia social la capacidad estratgica para desarrollar polticas pblicas que sistemticamente atiendan una determinada cuestin social. Esto implica, por un lado, un conocimiento adecuado del entorno y de la problemtica que se desea intervenir, para definir instrumentos y mecanismos pertinentes que aseguren la optimizacin del proceso de intervencin social y, por otro lado, alcanzar la viabilidad y legitimidad poltica necesaria que asegure la integracin social. Es necesario remarcar la importancia de la produccin de informacin; los datos como indicadores de situaciones sociales tienen, adems, un carcter poltico y facilitan el monitoreo por parte de las ONG, de los actores o sujetos que conforman la sociedad civil y de organismos internacionales. [ 81 ]

desde la informacin debido a que esta constituye uno de los insumos principales para impulsar acciones tendientes a modificar procesos institucionales, estructuras jurdicas y concepciones de poltica pblica que adquieren cuerpo en coaliciones de poder. Se trata de desarrollar estrategias de convencimiento y de generar mecanismos de aprendizaje social que conduzcan al cambio institucional. El nuevo enfoque de derechos posibilita amplias alianzas polticas, ya que no incide, al menos directamente, en los procesos de desigualdad generados por el antagonismo de clase, sino que se centra en la desigualdad provocada por la condicin de edad, de gnero o de carcter tnico (de manera explcita),5 lo que le permite darle un sentido transversal a la poltica.

los documentos internacionales ratificados, como en los planes de accin a los que se hubiere comprometido. b. Los diversos marcos conceptuales no abordan todos los derechos, sino que procuran identificar aquellos que son fundamentales para las estrategias de desarrollo o de reduccin de los sectores excluidos en la sociedad. Algunos derechos tienen pertinencia constitutiva cuando corresponden a capacidades consideradas bsicas por la sociedad en cuestin (por ejemplo, el derecho a la alimentacin o el derecho a la salud). Otros derechos, como algunos civiles y polticos, tienen pertinencia instrumental porque contribuyen a evitar procesos sociales o polticos que pueden conducir a todo tipo de exclusin social: la libertad de expresin y los derechos vinculados con el funcionamiento de las democracias representativas, con elecciones peridicas, acotan las posibilidades de que la sociedad tolere situaciones de exclusin extrema (de la discriminacin a la pobreza extrema) sin exigir respuestas al gobierno o activar mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad social o poltica. Hay tambin derechos que tienen pertinencia instrumental porque facilitan procesos sociales de consulta y evaluacin que son indispensables para definir polticas o estrategias destinadas a reducir la exclusin: se trata de los derechos de participacin, de informacin y de asociacin o reunin. Por ltimo, ciertos derechos tienen utilidad para fortalecer las estrategias de diferentes agrupamientos sociales que buscan restringir o limitar los tipos de acciones permisibles de los estados (vg.: pueden ser la esterilizacin forzosa que viola la integridad fsica y la intimidad de las personas).

3.3. Los aportes del enfoque o perspectiva de derechos


a. La reforma jurdica y judicial, siempre considerando su dimensin institucional-formal, implica la revisin de las organizaciones y las reglas que integran el sistema de proteccin legal (las leyes y el acceso a la justicia) y el sistema de proteccin social (reglas de organizacin de la regulacin de lo social). En el primer caso, la reforma consiste en incorporar el derecho humano en todo el derecho. En el segundo caso, en incorporar el enfoque de derechos en la gestin programtica de lo social. Idealmente, este proceso de reforma debe comenzar con el establecimiento de las nuevas leyes, para otorgarle legitimidad poltica a la segunda. Queda claro que el punto de partida y meta es el derecho. Suelen existir diferentes informes alternativos (que pueden ser paralelos, contrainformes, o informes sombra segn diferentes situaciones) de organizaciones que integran la sociedad civil que se presentan cuando las agencias estatales omiten o tergiversan cierta informacin para garantizar medios adecuados en relacin a metas formales. Se trata, as, de una situacin clara de monitoreo de dichas agencias, como ya se expuso. En este sentido, tal vez sera conveniente que exista una lista de obligaciones del Estado que sirva para originar un consenso entre las organizaciones de la sociedad civil y las agencias estatales en referencia a lo que debe ser monitoreado por la sociedad civil. Pero no se trata de un consenso que deba ser negociado puesto que la lista est preconstruida a partir de los compromisos ya asumidos por el Estado, tanto en
5. No se incluyen, de manera formal otras condiciones de exclusin de alto impacto en lo social y jurdico, como la diversidad sexual y al derecho a las sexualidades por diferentes razones que daran origen a varias hiptesis de investigacin. De todos modos, no se encuentran presente en la normativa. [ 82 ]

4. El enfoque de derecho y las dificultades desde la Sociologa Jurdica


a. Si se parte de la concepcin de la Sociologa Jurdica desarrollada en este captulo, dudas no cabe de que esta disciplina permite determinar: 1) el grado de efectividad normativa formal en la sociedad segmentada; 2) las posibilidades de hacer eficiente la normativa en cada agrupamiento social; 3) la posible racionalidad jurdica en una sociedad formalmente pluralista y democrtica; 4) el grado de legitimidad y autoridad que tienen las agencias del Estado y sus protagonistas en la estructura social; 5) la funcionalidad de la norma de acuerdo a las causas, el desarrollo y las consecuencias de los diferentes agrupamientos y alianzas que intervienen en su sancin; y 6) en lo posible, el grado real de tensiones y conflictos que se suscitan con
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la presencia de marcos normativos diferentes y expectativas sociales divergentes frente a un problema o fenmeno social determinado. b. Si bien no se puede negar la calidad jurdica de la propuesta del enfoque o la perspectiva de derecho en los trminos de reconocer los derechos sociales, promoviendo la inclusin y el empoderamiento jurdicoformal frente a situaciones de desigualdad, injusticia y discriminacin, son muchos los aspectos que este modelo u orientacin deja de lado. Desde el principio, es necesario remarcar el exceso de confianza en el derecho, en la real deslegitimacin que viven distintas instituciones relacionadas con el Estado y en la creencia de que algunas instituciones de la sociedad civil pueden sostener y controlar programas y procesos de transformacin con carcter inclusivo por parte de las agencias pblicas. Cabe considerar, adems, la excesiva confianza en la accin de algunas ONG, porque no todas participan o tienen espacio suficiente para sumarse en el monitoreo y en el gerenciamiento social y pocas de ellas se destacan por el lobby frente a distintas agencias del Estado. Es que una sociedad con numerosos problemas sociales, culturales, polticos y econmicos y con diferentes grados de ausencia estatal necesita de la sociedad civil y de las ONG, pero no todas estas cuentan con apoyos econmicos, conocimiento y prestigio social y muchas de ellas abordan problemticas de muy escaso inters o desconocidas para algunos organismos internacionales. c. Se estara, entonces, en presencia de un nuevo caso de retrica y ficcin jurdica, se tratara de ms reglas formales, de ms metas legales. Se mantienen principios jurdicos abstractos, con la idea de acciones y decisiones necesarias fundadas en principios internacionales y legitimados en el prestigio de los derechos humanos. La efectividad, eficiencia y funcionalidad del enfoque descansa, supuestamente, en la combinacin de correccin poltica (la inclusin de los oprimidos, los expulsados, los sobrantes del sistema), correccin jurdica (Derecho internacional y Derechos humanos) y correccin filosfica (principios y valores de una reforma en nombre de los oprimidos). Pero se olvidan los profesionales que rescatan el enfoque de derecho de la vida cotidiana y de las reales necesidades de aquellos sujetos que ni pueden acceder a una ONG o a cualquier organismo de la llamada sociedad civil. Entonces se tratara de un nuevo reduccionismo normativoformal que pierde de vista intereses y necesidades de sectores sociales. d. Es importante destacar el uso del concepto derecho en la construccin del discurso. Se trata de un trmino al que se le atribuye la propiedad
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de ser considerado: 1) universal como valor, preferencia, necesidad compartida por toda la sociedad, representa y garantiza una suerte de conciencia colectiva y se lo identifica con la normalidad y la permanencia de reglas y valores; es visto como antdoto a todo aquello que es subjetivo y, a la vez arbitrario; y 2) general, esto es, una serie de enunciados indeterminados e imprecisos con una alta posibilidad de ser concretizados en cualquier estructura social, en cualquier Estado y que puede ser exigible a cualquier agencia del mismo. Tambin implica que cualquier matiz geogrfico, histrico, cultural y econmico quede subsumido en la generalidad de los principios. La atribucin de estas dos propiedades permite a- esconder, b- obstaculizar y c- retrasar demandas sustantivas, tensiones y conflictos socio-culturales al simplificarlos desde una mirada macro-jurdica; tal como ocurre cuando es difcil dar contenido material-real a trminos vagos.6 Se suele olvidar as que el derecho es un mero conjunto de decisiones subjetivas ad hoc y que funciona de manera impredecible, dependiendo de alianzas y del capital con que cuentan los agentes (sectores poderosos y defendiendo el status quo) en las agencias del Estado o en las diferentes organizaciones de la sociedad civil. La objetividad del enfoque es difcil de lograr en una serie de plausibles principios neutrales, racionales y previsibles. No se puede alcanzar un real empoderamiento ni una efectiva inclusin social si se parte de trivializar, sublimar o negar complejas y diversas situaciones de una sociedad segmentada. f. La suma de situaciones mencionadas permite pensar y repensar algunas preguntas quines son los actores legitimados para buscar el consenso, para establecer la impronta de las polticas pblicas, para monitorear las mismas? Qu grado de contacto tienen dichos actores con una realidad social, poltica, cultural y econmicamente compleja? Cul es la motivacin, el compromiso y el inters de dichos actores en la inclusin? Cmo son seleccionados estos actores y cmo operan? Qu grado de presencia tiene la inclusin social frente a la inclusin jurdica y judicial? Qu sectores (asociaciones, organismos) llegan a los legisladores y cules no? Por qu unas organizaciones tienen acceso y otras no? se est en presencia de otras situaciones de falta de acceso a la justicia debido a la organizacin a la que se pertenece o a la que se acude? Esto lleva a otros interrogantes: cul es el perfil de los organismos, al que pertenecen esos actores, cuya finalidad formal es la de promover y asegurar la inclusin? Cmo est conformada
6. Caractersticas que se definen a partir del anlisis de Crcova (1998) y (2007), Courtis (2001) y Vasilachis de Gialdino (2007). [ 85 ]

su estructura jerrquica de la organizacin? Qu sectores estn presentes y cules ausentes en el diseo interno de programas y polticas organizacionales? Cmo se disea un programa globalizado (identificado con un nuevo bien comn normalizador) de inclusin a nivel internacional (macro)? Cul es el origen de los recursos financieros? Cmo se distribuyen o se reparten estos recursos? Simples ejemplos de las muchas preguntas que se pueden formular desde la Sociologa Jurdica respecto a la efectividad, racionalidad y eficiencia del enfoque o perspectiva de derechos. g. Si se pudiera intentar una sntesis de las dificultades que se observan para abordar la problemtica del empoderamiento de los sectores excluidos se podran rescatar: 1) una sobreoferta de servicios y de apoyo que se ha canalizado de manera inadecuada; 2) la presencia de recursos provenientes de la cooperacin internacional, considerables pero que estn siendo mal invertidos; 3) la falta de polticas sociales slidas para la poblacin histricamente excluida; 4) la falta de una verdadera participacin de los sujetos que constituyen la comunidad por variadas razones, todas relacionadas con su exclusin; 5) la existencia de programas con escasas posibilidades de sostenibilidad ya que dependen de dirigentes no muy preparados, con sus propios intereses y necesidades; 6) la falta real de atencin a las necesidades de los excluidos, desplazados, sobrantes sociales que no pueden esperar y que no responden a las polticas sociales (ni gubernamentales, ni de ciertas ONG), que tampoco son consideradas por la argumentacin jurdica (magistrados judiciales, legisladores, abogados en ejercicio de la procuracin, investigadores, tericos del derecho); 7) la escasez de trabajos sobre la identidad, el auto-conocimiento individual, social y comunitariocultural; y 8) el hecho de que se consolida una dinmica hegemonizadora (ampliando su influencia) de las agencias estatales, sus operadores y colaboradores en diferentes instituciones de la sociedad civil.

5. Los desafos del enfoque de derechos


a. Queda claro que la implementacin del enfoque de derechos no puede constituirse sobre la base de una nueva lgica discursiva, retrica o simblica sino que depende, en gran medida, del fortalecimiento de la sociedad civil y de la ciudadana, as como de la transformacin del Estado. Es la ciudadana activa la nica que puede exigir el cumplimiento de sus derechos y es un Estado moderno, participativo y transformador de su propio

accionar el que puede cumplir con tal exigencia. Muchos y muy loables buenos deseos del enfoque se enfrentan a la cotidianidad de las estructuras jurdicas y polticas latinoamericanas en las que prevalece la rigidez de las polticas publicas, las violaciones en el cumplimiento de acuerdos, pactos y tratados, monitoreos que pueden ser (y que muchas veces son) manipulados, arbitrariedades en la distribucin de fondos, polticas clientelares, ambigedad de las obligaciones, profusa demanda de diferentes sectores sociales, entre otras tantas observaciones socio-jurdicas. Las crticas al sistema son mltiples y, por lo general, provienen de todos los sectores (de la poblacin desplazada, de la comunidad internacional, de los funcionarios de las mismas instituciones que forman parte del sistema y de los representantes de las organizaciones no gubernamentales operadoras en el sistema), que enfatizan la falta de aplicacin de muchas de las polticas que se encuentran consagradas en la ley, la ausencia de reglamentacin, la carencia de respuestas satisfactorias en la forma de integracin o participacin de algunos sectores de la sociedad civil en la problemtica abordada, entre otras situaciones. Es deseable que coexistan mltiples historias y memorias. Debe haber un espacio social (no limitado a elementos fsicos de sociabilidad, sino entendido como una red social de actores con prcticas, expectativas y perfiles semejantes) donde se efecte la socializacin de aquel que resulta o es considerado por los dems participantes de la mencionada red como nefito. En ese espacio social, las experiencias se procesaran y se organizaran mediante la capacidad de construir sentidos, en tanto esas vivencias involucraran al mismo tiempo los procesos de pensar, de sentir y de desear, en un contexto, una circunstancia y una dinmica social particular. Para la conceptualizacin de ese espacio, resulta crucial no slo el reconocimiento formal: que estas realidades afloren, se hagan or, que tengan presencia en la vida cotidiana de la estructura poltica es esencial para posibilitar e incorporar la coexistencia de trayectorias relativamente independientes. Entonces, este mbito ser reconocido como esfera de encuentro o desencuentro de esas trayectorias, un lugar donde coexistan, se influyan mutuamente y entren en conflicto. El espacio, as, producir identidad (subjetivacin y resubjetivacin) desde los intrincados y complejos entrecruzamientos de las interrelaciones. Ser tarea de operadores avezados la capacidad de reconocerlos y rescatarlos para promoverlos, lo que no depender de cuestiones presupuestarias sino de la responsabilidad social de los agentes comprometidos con el estudio de la realidad social. Porque, en ltima instancia, la interrelacin existe ms all del reconocimientos de organizaciones internacionales, nacionales y, en especial de las agencias de gobierno.
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b. Es necesario, adems, recordar a los operadores del derecho que un mundo globalizado es un mundo sin fronteras pero en el cual importa la centralidad (importancia) de la persona humana (la conciencia individual) que reemplaza la magnitud del Estado-Nacin. Esta persona es vista hoy a travs de una serie de determinaciones que se incluyen en diversas categoras: etnia, gnero, sexo, orientacin sexual, estrato social, nacionalidad, religin, determinaciones que contribuyen a la fragmentacin (una nueva o siempre existi?) de la sociedad. La globalizacin puede simbolizar la esperanza de progreso, de paz, de la posibilidad de un mundo unido y mejor y, al mismo tiempo, representa dependencia, falta de autonoma y amenaza. Ese carcter contradictorio remite a la localidad y la regionalidad, a las pequeas comunidades pero tambin al nacionalismo agresivo, al racismo, y a toda forma de normalizacin, sobre la base de cualquier tipo de dispositivo que si es jurdico o judicial, puede parecer mejor. El fin del fetichismo legalista marca la aparicin de un minimalismo jurdico seguido por la atencin hacia una justicia que se podra denominar informal. Existe, entonces, una clara discrepancia entre el derecho de los libros (tratados, leyes, doctrina y fallos, producto de una ficcin, de un montaje) y el derecho en accin (identificado con la red de subjetividades, con las distintas comunidades y diferentes colectivos muchas veces no reconocidos). c. Por lo expuesto en el tem anterior y en lo que se refiere de manera especfica a la materia jurdica, se abre un debate sobre el papel del derecho en la colaboracin de un orden pluralista e inclusivo alejado de modelos hegemnicos; lentamente el rea jurdica y judicial se ve compelida a un reconocimiento normativo formal de situaciones de transformacin que producen una liberacin de hechos inditos y emergentes. Existe una transicin socio-cultural de hecho en la cual se manifiestan diferencias (en las identidades de cada uno de los agrupamientos, colectivos o segmentos socio-culturales) con enfrentamientos y tensiones centrales y perifricas que producen un inters constitucional por la sustitucin de polticas administrativas y la implementacin de acciones positivas de reconocimiento y promocin social que legitimen nuevas polticas. El proceso de la expansin de la realidad diversa (por distintos medios) y el progresivo multiculturalismo desarrolla la necesidad de conducir al Estado al pluralismo poltico y jurdico con el objetivo de fomentar el interculturalismo. Entonces, los movimientos sociales por los derechos a la diversidad son considerados, al menos en la teora, como el motor de las dinmicas polticas y jurdicas de reconocimiento, que, a su vez, se nutre de otros movimientos sociales ms
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antiguos y diversos. En el caso de la diversidad sexual se encuentran claros aportes en el movimiento feminista y el de los derechos civiles. d. Desde planos micro-sociolgicos, hay muchas ms posibilidades de que los cambios sean sostenibles en el largo plazo si estos se construyen desde las situaciones concretas y no desde las polticas y las agencias internacionales. La participacin de los agentes en el ejercicio de sus demandas en los espacios pblicos, la movilizacin de los diferentes agentes de la comunidad y la concertacin con las autoridades locales del Estado suelen ser considerados clave en los resultados de los proyectos estudiados. La formacin ciudadana (cul? de qu manera? con qu mtodo?) es un componente sustantivo para el ejercicio de los derechos. De nuevo surge la preocupacin o el temor con respecto a ciertas normas hegemnicas, unidimensionales, homogneas, avaladas y legitimadas por instituciones internacionales. Es que no basta ofrecer una institucin en donde la gente puede buscar ayuda para defender sus derechos. Las personas ms excluidas entre otras cosas lo estn porque no tienen informacin y capacidades acumuladas para llegar a las instituciones y forzar comportamientos favorables a sus derechos. e. La participacin de todos los sectores de la sociedad en la formacin, la ejecucin y el control de la gestin pblica es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. De esta manera se tendr una legislacin plural que parta de una situacin de democracia real, que se podr poner en prctica en espacios de consenso garantizado por las agencias estatales en los cuales cada actor actualmente excluido pueda ser protagonista de un futuro, dentro de un sistema normativo-formal-pblico, con el perfil que dicho actor quiera darle, alejado de todo tipo de condicionamientos; siempre en la bsqueda (como meta posible) de un derecho plural que reconozca, haga posible y consolide las identidades y la diversidad. Si bien es obligacin del Estado y deber de la sociedad facilitar la generacin de las condiciones ms favorables para su prctica, el objetivo de la consolidacin de espacios de consenso es superar las normas hegemnicas y homogneas que legitiman las prcticas normales y ancestrales de un Estado. Hoy, las realidades y las necesidades sociales exceden ampliamente dicha situacin y un modelo jurdico (por muy legitimado y progresista que sea) es muy limitado para contenerlas, moldearlas, darle cause. Se necesita que esas realidades y necesidades afloren, se presenten, se hagan escuchar y con ellas surjan derechos que respondan a una idea de interculturalismo. No alcanza con
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la buena voluntad ni con las mejores intenciones para incluir y empoderar a vastos sectores de la sociedad utilizando como herramienta la norma formal. Esta, tal como se expuso, cambia situaciones en lo formal para que poco y nada cambie en lo informal, en la vida cotidiana de los distintos agentes sociales. Los ciudadanos sobrantes y excluidos siguen sindolo.

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EXIGIBILIDAD DE LOS DESC EN EL MBITO DE LA jURISpRUDENCIA


Y SU IMpORTANCIA EN LA ELABORACIN DE LAS pOLTICAS pBLICAS

Ana Mara Bestard y Laura Royo

1. Introduccin
A partir de la reforma constitucional de 1994 se han incorporado numerosos tratados internacionales de derechos humanos (en adelante TIDH) con jerarqua constitucional a nuestro ordenamiento interno, por lo que se ha ampliado el catlogo de derechos a favor de las personas y, a su vez, de obligaciones a cargo del Estado para hacerlos efectivos. En virtud de dicha incorporacin, entonces, se ha obligado a adoptar un enfoque de derechos al momento del diseo y la ejecucin de las polticas pblicas destinadas a dar satisfaccin a estos derechos. En este contexto, este trabajo versar sobre el desarrollo jurisprudencial y doctrinario ms reciente de los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante DESC o derechos sociales) teniendo en cuenta su exigibilidad y sosteniendo la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. A lo largo del presente se analizar la recepcin de las decisiones, observaciones y recomendaciones de los rganos de supervisin de tratados en la jurisprudencia argentina sobre seguridad social. Particularmente, se ahondar en el desarrollo de los DESC en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos (en adelante SIDH), a fin de percibir el grado de avance logrado en el orden interno. Centralmente se buscar profundizar la manera en que los fallos judiciales permiten el resguardo de los derechos, no slo como contralor de las polticas de los otros poderes pblicos (legislativo y ejecutivo), sino que se analizar, en los fallos seleccionados, la aplicacin del enfoque de derechos. Por ltimo, se pretender dar cuenta del estado de situacin en la adopcin de dicho enfoque de derechos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) sobre seguridad social, es decir, los logros, los fracasos y las limitaciones del mismo en relacin con la actuacin de los dems poderes del Estado.
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2. La exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales: una discusin casi saldada1
A lo largo del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos se han esbozado diversas teoras sosteniendo diferencias entre categoras de derechos: por un lado, los derechos civiles y polticos (DCP en adelante) y por otro lado, los DESC. En particular, respecto de estos ltimos, se ha sostenido que no resultan directamente exigibles, y que son meras declaraciones, buenas intenciones, expresiones de deseo de los estados, restando su verdadera esencia de derechos humanos tan exigibles e iguales en su carcter obligatorio como los civiles y polticos. Asimismo, se ha sostenido a veces que los derechos econmicos y sociales difieren de los civiles y polticos en el hecho de que los primeros requieren el empleo de recursos por el Estado, mientras que la obligacin para el Estado de asegurar el disfrute de los derechos civiles y polticos no requiere recursos. Pero, tal como ha quedado explicado en el captulo I de esta obra, los derechos sociales tambin pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una importancia simblica mayor para identificarlos. Consecuentemente, es falso que las posibilidades de judiciabilidad de estos derechos sean escasas: cada tipo de obligacin ofrece un abanico de acciones posibles, que van desde la denuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control del cumplimiento de obligaciones negativas, hasta llegar a la exigencia de cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas (Abramovich y Courtis, 2006). Los DESC tienen [] estrecha interdependencia con los derechos civiles y polticos. Porque a mayor acceso a activos, prestaciones y reconocimiento, mejores condiciones tienen las personas para participar en instituciones polticas, ejercer libertades para emprender proyectos propios, mejorar sus capacidades para el dilogo pblico y la participacin en asociaciones civiles y en el intercambio cultural. Inversamente, mayor libertad de expresin y asociacin, y mayor igualdad en el ejercicio de derechos polticos, permite mayor presencia de los grupos excluidos en decisiones que inciden en polticas que los benefician en su acceso al bienestar y al reconocimiento (Hopenhayn, 2006: 3). El ejercicio, el goce y el disfrute de los derechos de naturaleza econmica, social y cultural resulta determinante para que los DCP puedan ejercerse, gozarse y disfrutarse en condiciones de igualdad y no discriminacin, as como a la inversa. En este sentido, el Comit DESC,
1. Sobre este punto, vase Abramovich y Courtis (2002). [ 94 ]

rgano de supervisin del Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante PIDESC) ha sealado en reiteradas oportunidades que los DCP y los DESC son indivisibles e interdependientes y que los esfuerzos por promover un conjunto de derechos deben tambin tener plenamente en cuenta el otro conjunto (Comit DESC, 1990a: 10). Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, podemos afirmar una vez ms que la discusin sobre las mal llamadas categoras de derechos se encuentra saldada y, consecuentemente, los DESC resultan vlidamente exigibles. Una de las formas de lograr la plena exigibilidad de los DESC est relacionada con la garanta del acceso a la justicia. El derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado estndares sobre el derecho a contar con recursos judiciales y de otra ndole que resulten idneos y efectivos para reclamar por la vulneracin de los derechos fundamentales. En tal sentido, la obligacin de los Estados no es slo negativa de no impedir el acceso a esos recursos sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos. A tal efecto, los Estados deben remover los obstculos normativos, sociales o econmicos que impiden o limitan la posibilidad de acceso a la justicia (CIDH, 2007: prr. 41). En particular, el sistema interamericano de derechos humanos ha delineado estndares de acceso a la justicia respecto de cuatro temas: i) La obligacin de remover obstculos econmicos para garantizar el acceso a los tribunales; ii) los componentes del debido proceso en los procedimientos administrativos relativos a derechos sociales; iii) los componentes del debido proceso en los procedimientos judiciales relativos a derechos sociales y; iv) los componentes del derecho a la tutela judicial efectiva de derechos sociales, individuales y colectivos (CIDH, 2007: prr. 43). Fundamentalmente, el respeto a los estndares reseados favorecern no slo la efectiva realizacin de los derechos sociales sino tambin fortalecern los sistemas internos de fiscalizacin, transparencia y rendicin de cuentas as como los mecanismos de participacin y control.

3. El mbito internacional: el sistema interamericano


La mayora de los pases latinoamericanos ha ratificado los TIDH del sistema universal tanto como del Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos (en adelante SIDH). Pero esto no debe entenderse como dos sistemas desconectados sino que se nutren y se relacionan constantemente. En este acpite se analizar el tratamiento de los DESC por parte del SIDH sin olvidar los importantes avances que se han hecho en
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el sistema universal, en particular por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al establecer el contenido mnimo de los derechos y de las obligaciones a cargo del Estado. Tradicionalmente, el SIDH se ha abocado a los derechos civiles y polticos y slo transversalmente ha tenido en consideracin la proteccin de los DESC. Esto se debe no slo a razones de orden socio-polticas e histricas de los pases latinoamericanos, sino tambin a limitaciones normativas para presentar peticiones individuales basadas, exclusivamente, en derechos sociales impuestas por el mismo sistema.

Reconocimiento normativo: Lmites y desafos para exigibilidad de los DESC


La proteccin de los DESC en el sistema interamericano2 puede lograrse a travs de distintos instrumentos respecto de los que tanto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH) tienen competencia, en orden a establecer la responsabilidad internacional de los estados. Entre ellos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (o Protocolo de San Salvador), el Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer tambin conocida como Convencin de Belm do Par y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin de las Personas con Discapacidad. En primer lugar, cabe destacar que la Declaracin Americana de Derechos Humanos (en adelante DADDHH) reconoce tanto derechos civiles y polticos como derechos sociales y para aquellos pases que no son parte de la CADH, es el instrumento fundamental para garantizar derechos. Lamentablemente, los pases que no son parte de la citada Convencin no aceptan la jurisdiccin contenciosa de la Corte IDH y, por ende, los mecanismos de proteccin de los derechos sociales se limitan a la CIDH. Al respecto, tanto la Corte IDH3 como la CIDH han dictaminado que, a pesar
2. Al respecto ver Krsticevic (2006). 3. Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 [ 96 ]

de haber sido adoptada como una declaracin y no como un tratado, en la actualidad constituye una fuente de obligaciones internacionales para los estados miembros de la OEA.4 Sin perjuicio de ello, ni la Corte ni la Comisin han esclarecido sobre la posibilidad de presentar casos basados en la violacin de derechos establecidos en la DADDHH por estados que han ratificado la Convencin. Por su parte, la CADH es el instrumento jurdico principal del SIDH, que define los derechos y libertades protegidos, fundamentalmente, los derechos civiles y polticos. En cuanto a los DESC, al momento de adoptar la Convencin, los estados se comprometieron a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos [], por va legislativa u otros medios apropiados (Art. 26). Asimismo, el Prembulo de la Convencin expresa que, con arreglo a la DUDH, slo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos. Asimismo, no puede dejar de mencionarse la entrada en vigencia5 del mencionado Protocolo de San Salvador, que en su Prembulo reconoce la estrecha relacin existente entre los DCP y los DESC y mediante el cual los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias [] hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo (Art. 1).Especficamente el art.19 del referido protocolo establece los medios de proteccin, incluida la posibilidad de peticiones individuales por alegadas violaciones al derecho a la libertad sindical y a la educacin y la obligacin de presentar informes peridicos respecto de las
de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prrafo 44; Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, prrafo 42. 4. Corte I.D.H., Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, prrs. 35-45; CIDH, Informe Anual 1986-1987, James Terry Roach y Jay Pinkerton (Estados Unidos), Caso 9647, resolucin 3/87, 22 de septiembre de 1987, prr. 46-49, Informe Anual 2000, Rafael Ferrer-Mazorra (Estados Unidos de Amrica), Informe N 51/01, Caso 9903, 4 de abril de 2001. 5. 16 de noviembre de 1999. [ 97 ]

medidas progresivas que hayan adoptado los estados partes para asegurar el debido respeto de los derechos en l establecidos.6 Tal como se ha descripto, la justiciabilidad est limitada en el propio instrumento a determinados derechos por lo que para poder hacer exigibles otros habr que hacer alguna tarea de interpretacin o integracin con los derechos reconocidos como justiciables. Sobre este aspecto, la Corte IDH en el caso Ricardo Baena y otros vs. Panam advirti que si bien su competencia contenciosa se circunscribe a los derechos consagrados en la CADH y en otros tratados que le atribuyan tal competencia, record que segn los principios de derecho internacional general los estados tienen el deber de cumplir de buena fe los instrumentos internacionales y de abstenerse de realizar actos contrarios al objeto y fin de tales instrumentos.7 Por otro lado, la Corte IDH ha empleado el Protocolo de San Salvador como estndar interpretativo de las obligaciones estatales emanadas de las Convencin Americana.8 En esta lnea, Viviana Krsticevic (2006) sostiene que tanto la Comisin como la Corte han protegido de manera directa los DESC, como la salud,9 la educacin,10 la propiedad,11 la asociacin,12 a travs de la interpretacin
6. Al respecto, vase, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, OEA/Ser.L/V/II.132, Doc. 14 rev. 1, 19 julio 2008. 7. Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros. Cit., prrafos 97/98 y 159. Por otra parte, al analizar la presunta violacin del artculo 16, CADH, recurri a la disposicin del Protocolo de San Salvador que consagra el derecho de asociacin en materia sindical. 8. Por ejemplo en los casos Baena, prr. 159, Cinco Pensionistas, Pr. 116; Instituto de Reeducacin del menor, Pr. 148, 172, 174; Yakye Axa, Pr. 163; Yean y Bosico, Pr. 185. 9. CIDH, Resolucin N12/85, caso 7615, del 5 de marzo de 1985. En este caso se reput violado el derecho de los indios Yanomami a la preservacin de la salud y el bienestar, por la omisin en adoptar medidas oportunas y eficaces por parte del Estado brasileo. 10. CIDH, Testigos de Jehov, caso 2137, del 18 de noviembre de 1978. la Comisin advierte que, al restringir el Estado argentino las actividades desarrolladas por Testigos de Jehov, se violaron los derechos de sus miembros a la seguridad e integridad, de libertad religiosa y de culto, a la educacin, de asociacin y el derecho de proteccin contra la detencin arbitraria de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 11. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, prrafos 119/131; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prrafos 142/155. 12. CIDH, Informe N31/96, Dianna Ortiz, caso 10.526, del 16 de octubre de 1996, prrafo 119. Tanto en este caso como en Testigos de Jehov, ya citado, la Comisin entiende que los actos violatorios lesionan los derechos a la libertad religiosa y a la [ 98 ]

y aplicacin de dichos instrumentos en casos sometidos a ellos mediante denuncias individuales. Asimismo, la proteccin de los DESC puede tambin lograrse a travs de vas indirectas; y de esta forma lo han hecho en ocasiones los rganos del sistema. Una primera va indirecta para la proteccin de los DESC consiste en interpretar amplia y comprensivamente un derecho civil y poltico;13 una segunda va trata de cuestionar la arbitrariedad de ciertas decisiones a travs de violaciones a las garantas del debido proceso o falta de tutela judicial efectiva de los derechos14 y una tercera va pretende identificar prcticas o polticas discriminatorias que afecten el goce de un DESC.15 Asimismo, los rganos del sistema pueden tener en cuenta el alcance de los derechos tutelados a nivel local en el Estado en cuestin. De este modo, la Comisin y la Corte pueden revisar la legislacin y la prctica nacionales: en ocasiones para informar el contenido de un derecho o garanta (aumentando el umbral de compromiso internacional) o para elevar la proteccin del derecho a nivel domstico (al rever la adecuacin de la legislacin u otras medidas estatales de defensa de los derechos sociales).16
asociacin. Por su parte, la Corte se ha pronunciado sobre este derecho en Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, prrafos 153/173. 13. En este sentido, en el caso Villagrn Morales la Corte ha sealado que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido [] En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Por su parte, el Comit DESC ha interpretado el derecho a la salud ampliamente, entendido como el ms alto nivel posible de salud fsica y mental y no limitado al derecho a la atencin de la salud (Cfr. Observacin General N14 (2000), El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (art. 12), prrafo 4). As, advirti la estrecha vinculacin de ste con el ejercicio de otros derechos humanos en particular el derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a la educacin, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la informacin y a la libertad de asociacin, reunin y circulacin. 14. Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, cit. prrafos 119/143. 15. CIDH, Informe N4/01, Mara Eugenia Morales de Sierra, caso 11.625, del 19 de enero de 2001, prrafo 50. En este caso se sostuvo que el rgimen conyugar en el Estado de Guatemala violaba el derecho de la peticionaria a la igualdad y a la proteccin de la familia. 16. Krsticevic,(2006): 7). Cfr. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awastingni, cit. En este caso, la Corte interpreta el derecho de propiedad protegido a nivel internacional teniendo en cuenta las obligaciones adicionales asumidas por el Estado a nivel constitucional. Si bien la Constitucin nicaragense reconoce el derecho de los peticionarios a la propiedad de las tierras en las que habitan, no se ha delimitado cules son los lmites sobre los que se ejerce dicho derecho (prrafos [ 99 ]

Otro modo de hacer exigibles los DESC deviene de la interpretacin y aplicacin del art. 26 de la CADH. Este artculo hace referencia al compromiso de los estados para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura. Esta norma ha sido interpretada por la CIDH en algunas oportunidades, como en el caso de Cinco pensionistas vs. Per, donde sostuvo que el derecho a la seguridad social puede ser utilizado para interpretar el alcance del derecho contemplado en el art. 26 de la CADH.17 Por otra parte, se tuvo en cuenta para la interpretacin de este artculo, las normas de progresividad y el derecho a la seguridad social contenidos en el Protocolo de San Salvador.18 Asimismo, se contemplaron las Observaciones Generales del Comit del DESC19 para extender el alcance de la obligacin de progresividad exigida por la CADH en su art. 26. Respecto de la aplicacin de este artculo, Abramovich y Rossi afirman que el sentido corriente que ha de atribuirse a la norma prevista en el artculo 26 de la CADH obliga a afirmar que los Estados signatarios se han obligado a hacer efectivos los derechos econmicos, sociales y culturales que se derivan de la Carta de la OEA. Sera contrario a una interpretacin ajustada al texto de la norma del artculo 26 sostener que a travs de ella, los Estados Partes slo reconocen principios y postulados que no podran ser catalogados como derechos, sino como meras guas de conducta.20 Al respecto la CIDH21 ha dicho que, si bien el art. 26 no enumera medidas especficas de ejecucin, dejando que el Estado determine las medidas administrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten ms
138 y 152/153). En este sentido estim que la legislacin violaba los artculos 21 y 25 en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin en tanto no estableca un mecanismo para delimitar, demarcar y titular el territorio propiedad de la comunidad indgena afectada (prrafos 139 y 155). 17. Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 96, prrafo 142. Similar criterio adopt en CIDH, Informe N100/01, Milton Garca Fajardo y otros, caso 11.381, del 11 de octubre de 2001, prrafos 96/101. 18. Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 96, prrafo 142. Tambin en CIDH, Informe N29/01, Jorge Odir Miranda Cortez, caso 12.249, del 7 de marzo de 2001, prrafo 35. 19. Observacin general N 3 (1990) La ndole de las obligaciones de los Estados Partes (prrafo1del artculo2 del Pacto), prrafo 9, en el que se establecen estndares respecto del respeto y garanta de los derechos sociales. 20. Rossi y Abramovich (2004: 3). 21. CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102 Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999, Cap. III. En el mismo sentido, ver CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, p. 25. [ 100 ]

apropiadas, expresa la obligacin jurdica por parte del Estado de encarar dicho proceso de determinacin y de adoptar medidas progresivas en ese campo. El principio del desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos.22 Por su parte, el trabajo de James Cavallaro (2008: 85) cuestiona la teora de alegar violaciones directas del art. 26 de la Convencin Americana [] dado el desinters de la Corte IDH en reconocer violaciones del art. 26, todo litigio que reclame directamente violaciones de esta norma, no servir ni para convencer a la Corte ni, menos an, para lograr que los Estados la cumplan. Para lograr la aplicacin de este artculo, Viviana Krsticevic propone dar contenido a las obligaciones establecidas en l aplicando los mtodos interpretativos que la Corte utiliz para dar contenido a las garantas de proteccin especial de nios (art. 19 CADH) en el Caso de los Nios de la Calle.23 Por lo que, segn esta autora, sendos artculos funcionaran como un paraguas bajo el cual se amparan una serie de derechos especficos y permitira utilizar instrumentos de carcter universal integrando un sinnmero de obligaciones internacionales de carcter social. Por ltimo, de acuerdo a lo establecido por el prembulo de la Convencin y su art. 29 inc. d,24 siempre se podr dar contenido a los derechos sociales protegidos a travs de otros tratados de derechos humanos que se ocupan de ellos y de la interpretacin de la Declaracin. Respecto de las vas indirectas que antes se mencionaban, se ha utilizado la va de interpretar comprensivamente los derechos civiles y polticos de modo de integrar la tutela de los derechos sociales. Por ejemplo, en el caso Vctor Rosario Congo vs. Ecuador, la CIDH sostuvo que mantener a una persona bajo custodia enferma y sin tratamiento mdico constituye una violacin del derecho a la integridad personal, y que la omisin de brindarle las medidas necesarias de acuerdo a las caractersticas de la persona en el caso en concreto, asistencia mdica, cuidados vitales y asistencia psi-

22. CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia, op. cit., prr. 4. 23. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) y Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Serie A No. 17. 24. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la DADDH y otros pactos internacionales de la misma naturaleza. [ 101 ]

colgica infringe los derechos a la salud y la vida.25 Otro caso interesante es el de los Yanomami vs. Brasil, en el que la CIDH establece la violacin del derecho a la vida de los Yanomami por la falta de adopcin de medidas oportunas y eficaces de garanta de sus derechos (violacin al derecho a la vida por omisin) y, a modo de reparacin, establece que el Estado debe adoptar medidas de carcter sanitario preventivo y curativo, a fin de proteger la vida y la salud de los Yanomami. Tambin establece una obligacin segn la cual las medidas educativas, de proteccin mdica y de integracin social sean llevadas a cabo en consulta con la comunidad.26 Asimismo, la Corte IDH en su Opinin Consultiva N 17/02 ha tratado el derecho a la vida de manera amplia recientemente, al interpretarlo a la luz de la Convencin sobre los Derechos del Nio, como comprensivo del derecho a una vida digna, a la salud y a la educacin.27 Asimismo, la Corte IDH en Ximenes Lopes vs. Brasil,28 que trataba de un asesinato en una clnica psiquitrica, estructur el caso en trminos de derechos civiles y polticos pero se constituy como una buena oportunidad para discutir la situacin general de las personas con problemas de salud mental. En el caso Sawhoyamaxa,29 la Corte encontr al Estado de Paraguay responsable de la muerte de 19 miembros de una comunidad indgena debido a sus deficiencias en proveer las condiciones adecuadas que aseguraran el bienestar de esa poblacin. La Corte ha considerado que la situacin de pobreza y marginacin fueron las causas que permitieron las violaciones de los derechos humanos.30 As, en el caso Servelln31 sostuvo que Los hechos del presente caso ocurrieron en razn de la condicin de personas en situacin de riesgo social que tenan las vctimas, lo que demuestra que el Estado no les proporcion [] un ambiente que les protegiera de la violencia y del abuso, y no permiti su acceso a servicios y
25. CIDH, Informe N63/99. Cit., prrafos 65, 68 y 73 a 84. 26. CIDH, Resolucin N12/85. Cit., puntos primero y tercero del resolutorio. 27. Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17 prrafo 86. En el mismo sentido, vanse prrafos 144/145 de Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). 28. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. 29. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. 30. Sobre las relaciones entre pobreza y derechos humanos ver Dulitzky (2009). 31. Corte IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152. [ 102 ]

bienes esenciales, de una forma tal que esa falta priv definitivamente a los menores de su posibilidad de emanciparse, desarrollarse y de tornarse adultos que pudieran determinar su propio futuro. Todos estos casos ilustran cmo un problema presentado legalmente en trminos de derechos civiles y polticos puede referirse satisfactoriamente a cuestiones de derechos sociales. Otra va indirecta de abordar los derechos sociales se ha encontrado a travs de alegaciones a las garantas judiciales y/o a la proteccin judicial. La Corte IDH ha establecido que estos artculos protegen de manera genrica el acceso a la justicia.32 Respecto al alcance de las obligaciones que surgen del artculo 8 de la CADH, la Corte IDH ha afirmado que las garantas del debido proceso comprenden todo tipo de proceso judicial; esto es, no slo en el proceso penal sino tambin en aquellos de carcter laboral, previsional, administrativo, etc. La garanta de la tutela judicial efectiva de los derechos es crucial en cada una de las reas temticas de inters del SIDH. Respecto de los derechos sociales es fundamental en la medida que garantiza el acceso a la justicia para la proteccin de todos los derechos reconocidos a nivel convencional, constitucional o legal. De este modo permite la judicializacin a nivel internacional de derechos protegidos a nivel interno exclusivamente;33 incluyendo derechos que no estn previstos en tratados que atribuyan competencia a los rganos interamericanos para la defensa de los mismos (por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano). Otra de las estrategias fundamentales para la proteccin de los derechos sociales en el SIDH consiste en apelar al principio de no discriminacin y a la igualdad ante la ley. Ello es as en tanto aquellos exigen consistencia en el diseo y la aplicacin de polticas de carcter social, econmico o cultural; requieren que las leyes no tengan directa o indirectamente (por ejemplo, a travs de su impacto) un sesgo discriminatorio, as como tambin imponen lmites a las acciones y omisiones de los rganos de la administracin de justicia (Krsticevic, 2006). Al respecto la CIDH ha conectado a la pobreza con la igualdad y no discriminacin: La pobreza inhibe la capacidad de las personas para gozar de sus derechos humanos. Los Estados Partes de la Convencin Americana deben en primera instancia respetar todos los derechos y libertades establecidos en la misma de acuerdo con el
32. Corte IDH, Caso Cantos. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C No. 97, prrafos 50 y 52. 33. Corte IDH, entre otros, Caso Cantos. Cit., prrafo 52; y Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, prrafo 89. [ 103 ]

artculo 1. Adems, este artculo obliga a las partes a adoptar medidas razonables para impedir que se produzcan violaciones de esos derechos. Estas obligaciones necesariamente requieren que el Estado asegure condiciones en virtud de las cuales se protejan los derechos de los grupos vulnerables y marginados dentro de la sociedad, como aquellos desaventajados por los efectos de la pobreza. Los principios generales de no discriminacin e igualdad reflejados en los artculos 1 y 24 de la Convencin requieren la adopcin de medidas destinadas a superar las desigualdades en la distribucin interna y las oportunidades.34 Asimismo, la Corte IDH ha reconocido la estrecha conexin que existe entre discriminacin y situacin de vulnerabilidad de personas pertenecientes a diferentes grupos sociales. As, refirindose a pueblos indgenas, la Corte sostuvo que el Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situacin de vulnerabilidad, marginalizacin y discriminacin, las condiciones jurdicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atencin al principio de igualdad ante la ley.35

4. El enfoque de derechos, fundamental para el diseo de las polticas publicas


Tal como ya se ha sealado, al momento de suscribir numerosos instrumentos internacionales, los estados han asumido un cmulo de obligaciones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos. Por lo que, por un lado, se ampli el catlogo de derechos que implica obligaciones concretas para el Estado y determina los contenidos mnimos de las polticas pblicas36 y, por otro, tambin se ampli el catlogo de herramientas procesales disponibles. Los estados y en nuestro caso particular, la Argentina, han aceptado voluntariamente la incorporacin de un enfoque de derechos que funcionar como un marco conceptual o una gua que debe ser tenida en cuenta al momento del diseo y la implementacin de las polticas pblicas y que puede ofrecer un sistema coherente de principios y reglas en el mbito del desarrollo (Abramovich, 2006a: 36). Por su parte, la Comisin Econmica
34. CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador, 1997, Captulo II.B 35. Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C, N 146. 36. Ver Pautassi, captulo I del presente libro, en especial puntos 4 y 5.

para Amrica Latina y el Caribe ONU (en adelante CEPAL) entiende que cuando hablamos de un enfoque de derechos en las polticas de desarrollo, estamos reconociendo que el objetivo de dichas polticas es dar cumplimiento al deber de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos y que, en tal calidad, sus titulares pueden exigir tal respeto, proteccin y realizacin (Artigas, 2003: 21). Por lo que este enfoque, de ningn modo, restringe la soberana de cada Estado para decidir sobre el diseo y la ejecucin de sus polticas pblicas sino que solamente fija los contenidos mnimos que deben ser respetados. Los Estados tienen un margen importante de autonoma para decidir las medidas especficas que adoptarn con el fin de hacer efectivos los derechos, lo que es esencial para compatibilizar el enfoque basado en derechos con los procesos nacionales de definicin de estrategias de desarrollo y de reduccin de la pobreza (Abramovich, 2006b: 43). De este modo, los tratados de derechos humanos, las interpretaciones que realicen los rganos internacionales de supervisin de los mismos, as como la jurisprudencia que los tribunales internacionales emiten se encargarn de vigilar el respeto a dicho marco. Slo mencionaremos algunos de los elementos fundamentales para poner en prctica este enfoque, ya que fueron tratados en el captulo I de este libro: el reconocimiento a los receptores de las polticas como titulares de derechos y no como meros beneficiarios de polticas pblicas desde una visin asistencialista; el empoderamiento de grupos excluidos por va del reconocimiento de derechos; el fortalecimiento de diversos mecanismos de exigibilidad; mecanismos de reclamo, control, rendicin de cuentas y participacin y la necesidad de garantizar un adecuado acceso a la informacin pblica que permita la evaluacin y fiscalizacin de las polticas por los ciudadanos. Asimismo, este enfoque exige el respeto de ciertos estndares, tambin antes analizados, como la obligatoriedad de garantizar el contenido mnimo de los derechos, la prohibicin de aplicar medidas y polticas que impliquen regresividad en los derechos garantizados (prohibicin de regresividad) (Pautassi, 2008) y la necesidad de enmarcar en medidas progresivas de cumplimiento de derechos a todas las acciones estatales (principio de progresividad). Asimismo, otros principios rectores que deben tenerse en cuenta son el de igualdad y no discriminacin y el de universalidad. Por ltimo, si los recursos materiales para llevarlos a cabo son escasos, los derechos quedaran inevitablemente sujetos a algn tipo de priorizacin. Esto no implica postergar, sino gradualizar de manera progresiva la

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plena realizacin de tales derechos. La cuestin aqu es si se debe partir por mnimos viables u ptimos proyectables (vale decir, por el piso o por el techo). Los mnimos garantizables universalmente se fijan conforme al nivel de desarrollo de la sociedad y se acuerda incrementarlos gradualmente: en eso consiste la progresividad de los DESC. En este marco, la sociedad debe ponerse de acuerdo en cul es el mnimo, econmicamente factible, que va a garantizar a todos sus miembros, y que, por comprender estndares y metas claras, es exigible y justiciable (CEPAL 2004: 25). En cambio, los ptimos se fijan para imprimirle carcter de obligatoriedad a la distribucin de los recursos que se producen a futuro. Vale decir, ms que fijar un punto de partida, fijan un itinerario (Pautassi, 2008: 12). En relacin a este punto, es importante mencionar que tal como ha sealado el Comit DESC en su Observacin General N3, en relacin al artculo 2 del PIDESC, que ms all de la discrecionalidad que le corresponde a los estados al momento del diseo de las polticas pblicas y de las restricciones derivadas de la limitacin de los recursos, el Pacto impone varias obligaciones con efecto inmediato. En particular, el Comit ha expresado que cada Estado tiene la obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (Comit DESC, 1990b). Para concluir, cada Estado, en el marco de su autonoma, describe su estrategia de desarrollo pero dentro de los parmetros fijados por el enfoque de derechos. Este define cules son los estndares mnimos y las obligaciones mnimas a ser realizados, el cmo est a cargo del Estado y de los actores relevantes que incidan y participen en la definicin de las polticas pblicas con los lmites de la prohibicin de regresividad y la obligacin de tender polticas progresivas, es decir que tiendan a aumentar el nivel de proteccin.

lo que gener que el Poder Judicial comenzara a tener otro rol importante en la resolucin de conflictos de inters pblico.37 Este proceso se dio, principalmente, desde la dcada de los noventa, perodo que fue acompaado de polticas de ajuste estructural y se consolid en la crisis econmica, social y financiera que vivi la Argentina en 2001 cuando, a raz de los altos niveles de pobreza y la retraccin de las prestaciones estatales, muchos sectores sociales recurrieron a la justicia en la bsqueda de la satisfaccin de sus derechos sociales. Las consecuencias del planteo en sede judicial de este tipo de casos pueden ser variadas: pueden generar la inclusin de ciertos temas en la agenda de debate social, cuestionar los procesos de definicin e implementacin de polticas pblicas, establecer la conducta debida y controlar su cumplimiento, cuestionar el contenido de ciertas polticas, activar procesos de toma de decisin en una cierta poltica pblica; puede asimismo definir estndares bsicos, es decir especificar cules son los contenidos mnimos de los derechos en juego, dejando entonces en manos del poder poltico que defina la poltica pblica en concreto pero respetando el contenido mnimo establecido.38 En conclusin, establece que la poltica debe lograr su adecuacin a los estndares internacionales de derechos humanos.

5.1. El derecho internacional de los derechos humanos y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Tomaremos los derechos de la seguridad social, dentro de los DESC, a efectos de determinar si se ha aplicado el enfoque de derechos y en qu medida se ha logrado la inclusin social de las personas con derecho a tales prestaciones. Pero antes de ello, debemos aclarar que los tribunales nacionales manifiestan tres tipos de dificultades frente a las decisiones de los rganos internacionales de derechos humanos: la desinformacin, el rechazo y la desnaturalizacin de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH como de las recomendaciones de la CIDH (Sags, 2006: 247). La jurisprudencia local ha comenzado a aplicar los fallos y criterios de los rganos internacionales, con las salvedades que determinaremos en los siguientes prrafos. As lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CSJN) en los casos Ekmekdjian c/ Sofovich(CS
37. Sobre litigio estratgico, ver entre otros Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS (2008). 38. Para ver ms sobre este tema, Abramovich y Pautassi (2009). [ 107 ]

5. La exigibibilidad de los DESC Los avances en su justiciabilidad


En los ltimos aos, en la Argentina se ha evidenciado un fenmeno cada vez ms recurrente: la debilidad de las instituciones democrticas traslad demandas de otros espacios de representacin o de mediacin social al mbito judicial en funcin de la obstruccin de canales institucionales tradicionales de resolucin de conflictos. Cuando estos y los espacios tradicionales de representacin poltica empezaron a debilitarse se hizo cada vez ms fuerte el hecho de que demandas sociales que antes se disputaban en otros mbitos polticos empezaran a presentarse ante los tribunales. Por
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7/7/1992), Giroldi(CS 7/4/1995), Bramajo(CS 12/9/1996), Scilingo (CS 6/5/1997). y Petric(CS 16/4/1998). En Ekmekdjian, la CSJN resalta la operatividad de una norma de la CADH que reconoce el derecho de rplica y establece la prioridad del tratado internacional por sobre la ley interna que no contemplaba tal derecho, con el argumento central de que no se puede invocar una norma de derecho interno para incumplir un tratado internacional (Cfr. Art. 27 Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados). En Giroldi, ya sancionada la reforma constitucional de 1994, la CSJN expresa que la interpretacin de los derechos humanos que haga la Corte IDH debe servir de gua a los tribunales argentinos. Por su parte, en el fallo Bramajo se profundiza la doctrina judicial, pues hace extensiva la aplicacin de las interpretaciones sobre derechos humanos de la CIDH al orden local. Asimismo, en Scilingo, la CSJN extiende el criterio amplio de recepcin de la jurisprudencia internacional sobre un acto no del Poder Ejecutivo (decreto) ni del Poder Legislativo (ley) sino del Poder Judicial (sentencia). En Petric incorpora el concepto de bsica compatibilidad que predica de los TIDH incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional (en adelante CN) con nuestra ley fundamental. Los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin39 por el cual han verificado que no se produce contradiccin alguna entre los TIDH y la CN, juicio que los poderes constituidos no pueden desconocer. Esta jurisprudencia sufri un importante retroceso, como suele suceder en el zigzagueante camino de la jurisprudencia en general, con los casos: Acosta (Fallos 321: 3555) y Felicetti (Fallos 323: 413). En estos fallos la CSJN determin que las recomendaciones de la CIDH no son vinculantes para los jueces, por ms novedosa y pertinente que se repute la jurisprudencia internacional, pues ello afectara la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, presupuesto ineludible de la seguridad jurdica y exigencia del orden pblico que poseen jerarqua constitucional. Aos ms tarde, se produce un giro copernicano en la jurisprudencia de la CSJN, con el caso Simn (CS 14/6/2005), en el que restablece el criterio anterior: la jurisprudencia de la Corte IDH, as como las directivas de la CIDH constituyen una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la CADH. Al respecto la CSJN ha mencionado lo resuelto por la Corte IDH en el caso Loayza Tamayo, por el que el Estado Nacional debe realizar los mejores esfuerzos para cumplir las recomendaciones de la CIDH y atender a las mismas (17/9/1997, 80-81).
39. Al respecto, ver los votos de Eduardo Molin OConnor y de Antonio Boggiano. [ 108 ]

5.2. Derechos de la seguridad social. Desnaturalizacin de las normas y de las decisiones internacionales
En algunas oportunidades la CSJN ha aludido a las normas y decisiones de carcter internacional pero otorgndoles una interpretacin restrictiva de los derechos en juego.

a. Caso Chocobar40
En este caso, la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social sobre la base de considerar inconstitucional el sistema de movilidad41 de los haberes previsionales haba decidido que se practicara una nueva determinacin del haber inicial de jubilacin y fijado nuevas pautas de movilidad de los mismos, de acuerdo con los ndices del salario bsico del convenio de la industria y la construccin. Cuando el caso llega a la CSJN en el punto que nos interesa, conviene destacar que, a continuacin de un desarrollo sobre el alcance del art. 14 bis de la CN, el tribunal supremo dice: Que [] a los fines de una correcta interpretacin de la Ley Suprema no debe olvidarse que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarqua constitucional y como complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales []. En lo que aqu respecta la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social [] habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado (art. 22). En anlogo sentido, la CADH dispone que los Estados partes se comprometen a adoptar providencias [] para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin [] en la medida de los recursos disponibles (art. 26). Tales referencias que vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada Estado resultan idneas para interpretar el alcance de la movilidad aludida en el art. 14 bis de la CN toda vez que esta debe ser analizada como un conjunto armnico dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems. De all se desprende que la atencin a los recursos disponibles del sistema pueda
40. Chocobar Sixto c/ Caja Nacional de Previsin para el Personal del Estado CS. 27/12/1996. 41. Establecido por los arts. 49, 53 y 55 de la ley 18.037 (t.o. 1.976). [ 109 ]

constituir una directriz adecuada a los fines de determinar el contenido econmico de la movilidad jubilatoria, en el momento de juzgar sobre el reajuste de las prestaciones o de su satisfaccin (Considerando 11). Se advierte que si bien la CSJN introduce las prescripciones de los TIDH (DUDH y CADH), receptados en el art. 75 inc. 22 de la CN, se aleja del enfoque de derechos y les otorga una interpretacin regresiva. Pues, en definitiva, se aparta de la jurisprudencia sobre seguridad social que haba diseado a partir de la dcada del sesenta y sujeta la movilidad de los haberes previsionales a los recursos disponibles, restringiendo los derechos sociales a niveles casi ilimitados, dada la alegada situacin de emergencia econmica. (Abramovich y Pautassi, 2009).42

5.3 Nuevo impulso a favor de los derechos de la seguridad social Casos Snchez, Badaro I y II, Vizzoti, Aquino, Reyes Aguilera a. Caso Snchez43
En este otro fallo sobre movilidad de los haberes jubilatorios, la CSJN modifica su postura anterior. Aclara que las prestaciones previsionales poseen naturaleza sustitutiva del salario y rechaza toda interpretacin restrictiva de su movilidad, consagrada en el art. 14 bis de la CNJN. La prohibicin de actualizar los precios de conformidad con los ndices inflacionarios no debe aplicarse a los haberes previsionales, que debern actualizarse segn las variaciones registradas en el ndice del nivel general de remuneraciones. Los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos, compromiso que debe ser inscripto, adems, dentro de las amplias facultades legislativas otorgadas por el art. 75 inc. 23 de la Ley Fundamental, reformada en 1994, con el fin de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce

42. Debemos aclarar que, durante las dcadas del 80 y 90, las demandas judiciales que reclamaban reajustes jubilatorios, conforme las prescripciones legales, fueron masivas. Se cre el fuero de la seguridad social, se reemplazaron las cajas de jubilaciones por la ANSES, se sancionaron leyes que entorpecieron y dilataron el trmite de las causas (por ejemplo, la Ley de Solidaridad previsional que agreg un recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema al procedimiento) y el impedimento de cumplir las sentencias favorables con la excepcin de falta de pago (Abramovich y Pautassi,2009). 43. Snchez, Mara del Carmen c/ Anses s/ reajustes varios CS 17/5/ 2.005. [ 110 ]

de los derechos fundamentales reconocidos, en particular, a los ancianos (Considerando 3). Si bien es competencia del legislador fijar el contenido concreto de la garanta de la movilidad de las jubilaciones y pensiones, establecida por el art. 14 bis de la CN y atento la proteccin especial que la ltima asigna a los derechos sociales, el legislador no podr desconocer al reglamentar estos derechos, su carcter sustitutivo de las remuneraciones que perciba el trabajador en actividad. Resulta interesante el cambio de criterio del tribunal respecto del caso Chocobar en la interpretacin de los arts. 22 de la DUDH y 26 de la CADH: Que los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus clusulas no pueden ser entendidas como una modificacin o restriccin de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitucin Nacional. La consideracin de los recursos disponibles de cada Estado conf. arts. 22 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH) y 26 de la CADH constituye una pauta que debe evaluar cada pas al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfaccin plena los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes (conf. Art. 29 CADH). Debe suponerse que el legislador ha sopesado los factores humanos, sociales y econmicos al establecer la extensin de las prestaciones reconocidas y no corresponde a los jueces sustituir dicha valoracin mediante razonamientos regresivos que, en la prctica, slo conducen a negar el goce de esos derechos en los momentos de la vida en que su tutela es ms necesaria (Considerando 6). Es importante destacar, en uno de los votos concurrentes, la aplicacin del Protocolo de San Salvador, en su art. 9, que dispone que toda persona debe gozar del derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. A tales efectos, el art. 1 de dicho Protocolo dispone la obligacin de los estados partes de adoptar todas las medidas necesarias, hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el documento. Correlativamente, cita el art. 19 del Protocolo que protege el principio de progresividad mediante la obligacin de los informes peridicos que dan cuenta de las medidas adoptadas por los estados.44
44. Voto de Juan C. Maqueda. [ 111 ]

En lo que respecta al alcance de las reglamentaciones en materia de prestaciones previsionales, estima que el mandato constitucional merece ser apreciado a la luz del criterio que la Corte IDH expres en la causa Cinco Pensionistas vs. Per (Considerando 12).45 Verificamos en este caso la aplicacin del enfoque de derechos y la incorporacin de normativa y jurisprudencia del SIDH.

b. Caso Badaro I46


La CSJN aplica su precedente Snchez en el sentido de ratificar que la movilidad jubilatoria de que se trata no es un reajuste por inflacin, [], sino que es una previsin con profundo contenido social referente a la ndole sustitutiva de la prestacin jubilatoria, para la cual es menester que su cuanta, que puede ser establecida de modo diferente segn las pocas, mantenga una proporcin razonable con los ingresos de los trabajadores (Considerando 14). Cabe tener en cuenta que se trataba del reajuste jubilatorio de una persona que perciba un haber mayor al de la jubilacin mnima. Cuestin interesante a destacar porque los diferentes aumentos de haberes se dictaron a favor de las prestaciones mnimas, producindose en el caso concreto un desajuste importante entre el haber en actividad correspondiente al actor y el que perciba como jubilado. De modo tal que la lesin constitucional al art. 14 bis se configura al no cobrar el actor una cantidad proporcionada al esfuerzo contributivo realizado. Las leyes que regulen la movilidad jubilatoria consagrada en el art. 14 bis de la CN no pueden alterar el derecho a la movilidad, sino que deben conferirle la extensin y comprensin previstas en el texto constitucional. Si hubo cambios en las circunstancias que tornaran irrazonable la reglamentacin legal, correcta en su comienzo, los restantes poderes pblicos [] debern, dentro de la rbita de su competencia, hacer prevalecer el espritu protector que anima a dicho precepto, dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia (Considerando 15) (segn lo ya expresado por la Corte en el precedente Vizzoti, que nosotros vemos ms abajo). Es concreta la directiva hacia los dems rganos del sistema poltico, a punto que revoca la sentencia apelada con el alcance que surge de la sentencia Snchez y notifica la decisin a los rganos ejecutivo y legislativo
45. Corte IDH, Sentencia del 28 de febrero de 2003, Serie C N 98. 46. Badaro, Adolfo Valentn c/ Anses s/reajustes varios. CSJN 8/8/2006. [ 112 ]

nacionales a fin de que en un plazo razonable, adopten las medidas a las que se alude en los considerandos para que se sancionen leyes y emitan decretos reglamentarios sobre movilidad que respeten las normas constitucionales. Asimismo notifica a la Administracin Nacional de Seguridad Social (ANSES) para que d cumplimiento a lo resuelto en la decisin e informe al respecto. Tanto en el caso Snchez como en Badaro, la CSJN ejerci como remedio judicial el dictado de una orden al PE y al PL y la consecuente remisin de informacin a fin de controlar el cumplimiento de dicha orden. Es decir que no slo controla la poltica con los estndares jurdicos constitucionales y de los tratados internacionales sino que adems ordena al poder poltico efectivizar su mandato, lo que implica exigirle un hacer algo. Obviamente, esta decisin de la CS se corresponde con el hecho de saber que est frente a un caso individual pero similar a muchos casos, que tramitan en los tribunales del fuero y en su propio mbito, que involucran polticas pblicas y el manejo de variados intereses econmicos, tcnicos, presupuestarios y sociales que exceden su competencia. Es innegable que tambin tiene conciencia de que tantos casos similares ejercen presin fundamentalmente sobre el Congreso para obtener una modificacin de la poltica pblica de los derechos sociales en juego (Abramovich, Pautassi, 2009).

c. Caso Badaro II47


No obstante que la ley de presupuesto del ao 2007 convalidara los decretos de aumento de haberes mnimos y el de aumento general para los beneficios previsionales, ninguno de los rganos de gobierno notificados de la sentencia en el caso Badaro I dio cumplimiento eficazmente a la misma y, habindose agotado el plazo razonable aludido para ejecutar la orden judicial (algo ms de un ao), ahora s la CSJN se expide sobre las impugnaciones a la ley que prohiba la movilidad de los haberes jubilatorios. Al respecto ella dice que la CN ha reconocido el derecho a la movilidad no con un enunciado vaco que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posicin que tuvieron durante sus aos de trabajo [] (Considerando 15).

47. Badaro, Adolfo Valentn c/ Anses s/ reajustes varios CS 26/11/2.007. [ 113 ]

La CSJN rechaza las excusas del Estado para concretar la movilidad de los haberes jubilatorios en trminos rotundos: Que no se ha demostrado en la causa la existencia de muy graves circunstancias de orden econmico o financiero, que impidan acatar en lo inmediato el mandato constitucional o disponer, cuando menos, una recuperacin sustancial del deterioro sufrido por la prestacin del actor, y ello tampoco surge de los antecedentes de las normas en juego, lo cual lleva a desestimar por falta de fundamento las invocaciones del organismo previsional referentes a la gravedad institucional del caso y la crisis de las cuentas pblicas [] manifestaciones que no condicen, por lo dems, con la mejora en las cifras de la recaudacin y balance fiscal que son de pblico conocimiento (Considerando 18). Queda claro que si bien los efectos de esta sentencia se aplican slo al caso concreto, corresponde al Congreso dictar una ley general que regule las pautas de aplicacin permanente que aseguren la movilidad jubilatoria, segn las variaciones anuales del ndice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos (INDEC). La CSJN en este fallo no dej sentada la obligacin del reenvo o remisin de la medida legal sobre la movilidad previsional. En los hechos, el Congreso de la Nacin sancion la ley 26.41748 referida a la movilidad de los haberes jubilatorios y luego la 26.42549 por la que se unifica el sistema previsional en el sistema de reparto, que contemplan la actualizacin de las jubilaciones de conformidad a un ndice combinado y peridico. La nueva normativa ser sometida al control judicial de constitucionalidad, en los eventuales casos concretos que lleguen a los estrados judiciales, alegando su contradiccin con los standards de Badaro I y II.

d. Caso Vizzoti50
En este fallo, citado por la CSJN como precedente en Badaro I, se discute la determinacin de la indemnizacin por despido sin causa. La CSJN declar la inconstitucionalidad de un artculo de la ley de contrato de trabajo que establece un sistema de topes a dicha indemnizacin.51 Tal sistema fija como indemnizacin por ao de antigedad el equivalente a un mes del sueldo, con un tope para ese mes de sueldo de tres veces el
48. Ley 24.417 B.O. 16/10/2008. 49. Ley 24.425 B.O. 9/12/2008. 50. Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A., del 14/9/2004. 51. Cfr. Art 245 Ley 24.013 (LCT) [ 114 ]

salario promedio del convenio colectivo de la actividad pertinente. El salario del demandante exceda con creces el salario promedio del convenio colectivo. El argumento central del tribunal establece que no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial que se toma en cuenta para determinar la indemnizacin pertinente sea reducida en ms de un treinta y tres por ciento (33%). La sentencia del ms alto tribunal afirma, entonces, que dicha base para la determinacin de la indemnizacin no puede ser inferior al sesenta y siete (67 %) de la remuneracin mensual, normal y habitual que reciba el trabajador. Este porcentaje reitera la pauta que desde antiguo estableci la Corte en relacin a la materia tributaria: los impuestos no pueden gravar ms del treinta y tres por ciento (33%) del capital sujeto a gravamen. La aplicacin del tope salarial como base de la determinacin de la indemnizacin desvirta la finalidad de la ltima, debido a que debe existir un nexo entre la indemnizacin y la realidad concreta del trabajador daado por la disolucin contractual sin justa causa, al puntualizarse que la reparacin tiene contenido alimentario y se devenga, generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado (Considerando 7, segundo prrafo). A la interpretacin del art. 14 bis de la CN, sin olvido del art. 28 de la misma Considerando 11 tercer prrafo, suma el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarqua constitucional, a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitucin Nacional, art. 75 inc. 22). Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del PIDESC pues, en seguimiento de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el derecho a trabajar (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de este. Derecho al trabajo que, adems de estar tambin contenido en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (Art. 5.2.i.), debe ser considerado inalienable de todo ser humano en palabras expresas de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer (art. 11.1.a) (Considerando 10). La Corte expresa que no desconoce que puedan existir quienes critiquen la decisin alegando perjuicios al propio mercado laboral o an al mercado econmico general. Pero estima que dar cabida a leyes que someten derechos receptados en la Constitucin Nacional a las leyes del mercado implicara la subversin de la legalidad constitucional. Deja en claro que el trabajo humano no constituye una mercanca (Fallos 290:116,118, considerando 4) (Considerando 11).
[ 115 ]

e. Caso Aquino52
En este caso, el actor, un trabajador que sufre una discapacidad total y definitiva, recibe la indemnizacin estipulada por la ley de riesgos de trabajo (LRT).53 Una indemnizacin tarifada, es decir, limitada por voluntad del legislador y que, a la vez, impeda el posibilidad de recurrir a la justicia para solicitar una recomposicin de la misma ajustada a la real discapacidad sufrida por la vctima. La norma de la ley de riesgos de trabajo en que se bas la indemnizacin otorgada ya haba sido declarada inconstitucional por la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo.54 La CSJN confirma la declaracin de inconstitucionalidad y ordena al Congreso como en el caso Badaro la reglamentacin ahora del infortunio laboral, conforme las reglas establecidas en el fallo, que coinciden con las de las jurisdicciones internacionales en materia de DDHH (Considerando 9 del voto de la mayora). La fundamentacin de la CSJN se apoya no slo en normas de la CN y precedentes de su propia jurisprudencia, sino tambin y primordialmente en normas de los TIDH. La sentencia comienza por sealar que el art. 19 de la CN55 resulta la base del principio general de prohibicin de perjudicar los derechos de terceros. Sostiene que la LRT se aparta de la concepcin de la reparacin mediante indemnizacin integral, que es la indemnizacin justa. Violenta el art. 14 bis, que incluye un principio protectorio de los trabajadores y de las condiciones de trabajo, como derechos inviolables, y la especial proteccin reconocida a toda persona trabajadora en los textos internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional. La CSJN agrega la actividad del Comit de DESC, en tanto intrprete del PIDESC. Agrega, a su vez, las advertencias y recomendaciones del Comit dirigidas a los pases en los que las leyes de seguridad en el trabajo no se cumplen adecuadamente. Menciona, asimismo, la obligacin que marca el Comit de DESC a los estados ante todo derecho humano, de proteger, porque les exige que adopte las medidas para velar que las empresas o los
52. Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ accidentes ley 9688 CS 21/9/2004. 53. Ley 24.557 LRT arts. 39 y 15. 54. Gorosito, Juan Ramn c/ Riva S.A. y otro s/ accidentes de trabajo. Art. 1113 Cdigo Civil. Daos y perjuicios. Inconstitucionalidad art. 39 Ley 24.557. 55. Art 19 CN: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe. [ 116 ]

particulares no priven a las personas de los mentados derechos. Recuerda los numerosos antecedentes del derecho internacional de los derechos humanos sobre obligaciones positivas de los estados para garantizar el ejercicio y disfrute de estos. En relacin a las personas con discapacidad, tales como en el presente caso, hace alusin a la Observacin General del Comit de DESC N 5 (HRI /GEN/1/Rev.6, pgs. 30 prr. 20). Esta propende a que, tratndose de grupos tan vulnerables y desfavorecidos como los de discapacitados, la obligacin del Estado consiste en adoptar las medidas positivas necesarias para reducir las desventajas estructurales y para dispensarles un trato adecuado, a fin de lograr la plena realizacin e igualdad en una sociedad plural. Asimismo, la CSJN cita pronunciamientos de la Corte IDH reiterativos de su tradicional jurisprudencia, referida a que cuando no sea posible el restablecimiento de la situacin anterior a la violacin del derecho que corresponda reparar, se impone una justa indemnizacin. Las reparaciones consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del dao ocasionado en los planos material e inmaterial y no pueden implicar el empobrecimiento de la vctima.56 Por otro lado, la CSJN seala que la LRT, al eliminar la reparacin del Cdigo Civil al trabajador, lo que hace es violar los principios de progresividad, dignidad de la persona humana, justicia social y razonabilidad. En uno de los votos que conforman la mayora,57 previa ratificacin de la violacin a la normativa internacional antes descripta, se destaca la discriminacin negativa que sufre el trabajador: resulta inconstitucional que se prive a lo trabajadores de lo que se permite al resto de los habitantes en circunstancias similares (esto es el acceso a la justicia para solicitar la aplicacin del rgimen general del Cdigo Civil). En este fallo advertimos la continuidad del criterio del enfoque de derechos en consonancia con los estndares de la normativa y de las decisiones internacionales para consagrar la indemnizacin justa como derecho inviolable del trabajador afirmado en el principio de progresividad, entre otros.

56. Al respecto, ver Corte IDH Bamaca Velsquez vs. Guatemala Reparaciones, sentencia del 22/2/2002. Serie C N 91, Informe Anual de la Corte IDH 2.002, San Jos, 2003, pgs. 107/108, prrs. 40/41 y sus citas. 57. Voto de Highton de Nolasco, Considerandos 9 y 13. [ 117 ]

f. Caso Reyes Aguilera58


La actora es una persona boliviana nacida en 1989, que haba ingresado al pas en 1999 y que obtenida su radicacin en Argentina, con una incapacidad del 100% de carcter congnito, solicit una pensin por discapacidad. La Sala I de la Cmara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social consider vlida la exigencia de acreditar una residencia mnima continuada en el pas de veinte aos, a los extranjeros, como requisito para obtener una pensin.59 Adems sostuvo que la facultad del Congreso de dar pensiones (art. 75 inc. 20 CN) est sometida a la total discrecionalidad del mismo, en resumidas cuentas lo consider un acto de poltica legislativa no justiciable. La CSJN revierte dicho pronunciamiento, haciendo derivar el derecho de Reyes Aguilera de la legislacin sobre seguridad social, que debe dictar el Congreso de la Nacin, de acuerdo con las prescripciones del artculo 75 inc. 12 de la CN. Este fallo es de suma trascendencia ya que se reconoce el derecho a la seguridad social de la actora que, como contrapartida, genera una obligacin de hacer por parte del Estado. El criterio contrapuesto de la Cmara resida en considerar a la pensin como graciable, es decir, facultativa del Congreso en su otorgamiento con base en el citado artculo 75 inc. 20 de la CN, mientras que la CSJN empodera a la actora con una pensin que surge del derecho a la seguridad social con base en el precitado artculo 75 inc. 12 de la CN. A partir de lo que alega la actora, la Corte juzga conveniente esclarecer el litigio, de conformidad con el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, a la luz de los arts. XVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [], 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos [] y 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales [], todo ello en estrecha combinacin con el derecho a la vida (Considerando 3 voto mayora). Asimismo sostiene Que los recaudos para acceder al beneficio que han sido puestos de manifiesto, son muestra ms que elocuente de que este fue previsto para cubrir contingencias sociales absolutamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego, de manera palpable y potente, la subsistencia misma de la persona humana, de una persona carente de recurso o amparo, y que, en cuanto al primero, tambin emplean las memoradas Declaracin Americana y Universal. Asimismo, la CSJN hace referencia a la Observacin General N 5 del Comit DESC el que sostiene que los regmenes de seguridad social y de mantenimiento de los ingresos
58. Reyes Aguilera, D. c/ Estado Nacional CSJN 4/9/2007. 59. Art. 1 inc. e) Decreto 432/97. [ 118 ]

revisten importancia particular para las personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores relacionados con sta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo. El requisito de los veinte aos de residencia para la obtencin de la pensin sumado a las dems condiciones que exige el decreto cuestionado implica, para el tribunal, un absoluto desconocimiento del derecho a la seguridad social, en los trminos de los tratados internacionales citados, de jerarqua constitucional, en grado tal que compromete el derecho a la vida y cuya garanta, a travs de acciones positivas, constituye una obligacin impostergable de las autoridades pblicas. A su vez, la CSJN aplica el fallo de la Corte IDH Nios de la Calle60 por el que resultan inadmisibles enfoques restrictivos del derecho a la vida. Y agrega la jurisprudencia de Vizzoti en el sentido de que los derechos constitucionales, en especial, los derechos humanos, son efectivos y no ilusorios. La reglamentacin no puede implicar ms que garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la CN y en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.61 Los jueces Carlos Fayt y Eugenio Zaffaroni sealan que la pensin no contributiva en juego no es un favor del Estado sino un derecho de la seguridad social, basado en la CN y los TIDH, siendo la primera consecuencia de lo expuesto el sometimiento del rgimen legal que lo regule a los principios mnimos de razonabilidad definida por la finalidad tuitiva del sistema de la seguridad social, que, a su vez, quedan subordinados al pertinente control judicial (Abramovich y Pautassi, 2009). Los jueces Enrique Petracchi y Carmen Argibay, segn su voto, encuentran el fundamento de la inconstitucionalidad del decreto en la violacin al derecho a la no discriminacin en razn al origen nacional receptado en el art. 20 de la CN, art. 1.1. de la CADH, art. 2.2 del PIDESC y, especialmente, el art. 26 del PIDCyP. La categorizacin realizada por el decreto es considerada, por este voto, como una categora sospechosa de discriminacin y hace pesar sobre dicha norma una presuncin de inconstitucionalidad. Lo importante aqu es el juicio de razonabilidad de la norma, que traduce un escrutinio estricto que genera una inversin de la carga de la prueba en quien sostiene la constitucionalidad de la misma. El Estado deber acreditar que los fines de la misma son sustanciales (significa que no alcanza con que sean convenientes) y que los medios (la exigencia de los
60. Villagrn Morales y otros del 19 de noviembre de 1999, Serie C N 63, prr. 144. 61. Cfr. CN art. 75 inc. 23 y Fallos 327:3677, 3688 considerando 8 de la mayora. [ 119 ]

veinte aos de residencia, entre otros) promueven efectivamente esos fines y que no existen otros medios alternativos menos lesivos o restrictivos para los derechos en juego. Por su parte, el voto del juez Juan Carlos Maqueda, que comulga con el criterio de los votos de Carlos Fayt y de Eugenio Zaffaroni en considerar la pensin en cuestin como un derecho de la seguridad social justiciable, define la cuestin por la inconstitucionalidad del plazo de residencia requerido. Aclara que el art.16 de la CN (igualdad formal) que establece que somos todos iguales ante la ley, sin reparar en las diferencias de hecho que existen entre las personas que hace que no tengamos todos las mismas posibilidades frente a la ley, ni a la Administracin Pblica ni frente al acceso a la justicia se completa con el 75 inc. 23 (igualdad material). En virtud de las prescripciones del ltimo artculo se integra sustantivamente el art. 16 precitado, con la expresa prohibicin de supuestos o motivos concretos de discriminacin que tiendan a impedir diferenciaciones que afecten a colectivos determinados. O sea, por el artculo 75 inc. 23 el Congreso debe sancionar medidas de accin positiva que garanticen la igual real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la CN y los TIDH, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Asimismo funda su voto en jurisprudencia de la Corte IDH,62 hace referencia a la a la diferencia entre distincin y discriminacin,63 que surge de la OC 18/03 de la Corte IDH sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, aplica la CADH (arts. 26, 30, 32 inc.2), el Protocolo de San Salvador sobre progresividad de los DESC (arts. 1 y 5) y el PIDESC (art. 2 inc.3). En cuanto a la irrazonabilidad del plazo, expresa que teniendo en consideracin los fines perseguidos por las normas que conceden el beneficio, la naturaleza de los derechos fundamentales que se encuentran involucrados y las obligaciones estaduales en la materia, en particular respecto entre otros de las personas con discapacidad, el plazo de 20 aos exigido a los extranjeros para poder gozar de los beneficios de pensin resulta manifiestamente irrazonable en los trminos del art. 28 de la CN. Su exorbitancia convierte en ilusorio el derecho a la pensin en un tiempo oportuno y adecuado.

Debemos agregar que si bien este voto plantea el examen de razonabilidad de la diferencia de trato entre nacionales y extranjeros, no concuerda con los votos de Enrique Petracchi y de Carmen Argibay, pues considera razonable tal distincin. Ello significa, en realidad, que este voto aplica el principio contrario del voto que le antecede. De acuerdo con Petracchi-Argibay, rige una presuncin de inconstitucionalidad de la norma, a partir de la diferenciacin por nacionalidad, en cambio, de acuerdo con Juan Carlos Maqueda, las reglamentaciones que distinguen entre nacional y extranjero no son en principio inconstitucionales en los trminos de los arts. 16, 20 y 75 inc.22 de la Constitucin Nacional. (Considerando 7 del voto precitado). Habra que tener en cuenta que tanto la doctrina como la jurisprudencia internacionales, en cierta medida, coinciden en que el deber de no discriminar es una obligacin de cumplimiento inmediato no sujeta al principio de realizacin progresiva ni a la disponibilidad de recursos econmicos, como contrariamente sostiene Juan Carlos Maqueda para encontrar la distincin razonable y, por ende, constitucional (Abramovich y Pautassi, 2009). Para el voto de Ricardo Lorenzetti y Elena Highton, en disidencia y coincidente con la opinin de la Procuradora Fiscal, la pensin por invalidez resulta un acto discrecional del Congreso.

6. Conclusiones
Tal como se fue desarrollando a lo largo del presente captulo, la incorporacin de los TIDH a la legislacin interna ha sido un punto de inflexin para el litigio en derechos sociales a nivel interno, no slo para el reconocimiento normativo de estos derechos sino tambin por la incorporacin de nuevas herramientas para su proteccin. Abramovich (2006a, III) afirma que As la reforma incorpor nuevos derechos y garantas al sistema constitucional, contribuy a insertar plenamente al pas en un sistema de justicia internacional de derechos humanos, impuso cambios en la administracin de justicia; determin la necesidad de repensar la organizacin federal; favoreci la creacin de una nueva institucionalidad pblica encargada de disear e implementar polticas de gobierno especficas de derechos humanos; y contribuy a la consolidacin de una disciplina acadmica que discuti y favoreci la aplicacin de estos estndares y principios en los distintos campos del derecho pblico y privado. Todo este proceso se vio tambin acompaado por desarrollos que sustentan la inexistencia de diferencias sustanciales entre los derechos civiles y polticos y los sociales. Para lograr la exigibilidad de estos ltimos, se
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62. Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua del 23 de junio de 2.005, del Tribunal Constitucional Espaol y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 63. Distincin se emplear para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. Discriminacin se utilizar para hacer referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio que no sea objetivo y razonable. [ 120 ]

necesita una buena articulacin entre ambas categoras. A veces se utilizan los civiles y polticos para reclamar DESC o viceversa: el derecho a la igualdad, a la informacin, al debido proceso pueden funcionar slo como herramientas para reclamar derechos a la educacin, a la salud, etc. Ejemplo para el primer supuesto: el caso Aquino, en la aplicacin del principio de razonabilidad (art. 28 CN) o en la prohibicin del principio de discriminacin (art. 16 CN) para hacer valer el derecho a la indemnizacin justa del trabajador con discapacidad total y definitiva. Por su parte, el SIDH ha avanzado en desarrollar nuevas estrategias para hacer exigibles los derechos sociales desde diversos aspectos: su marco normativo aunque limitado para realizar peticiones alegando violaciones directas ante el sistema; herramientas de monitoreo (informes temticos o de pas, relatoras, grupos de trabajo, opiniones consultivas) y por ltimo, cabe la reciente aprobacin de los Lineamientos para la elaboracin de indicadores por la Asamblea General de la OEA64 bajo el que los estados debern regirse al momento de presentar los informes peridicos a fin de incorporar los avances en la realizacin de los derechos y fiscalizar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones jurdicas que fija dicho instrumento. Este documento implica un gran avance en el diseo de la nueva herramienta de medicin cualitativa y cuantitativa que, por cierto ser perfectible, pero que los estados, la ciudadana y la sociedad civil deben aduearse a fin de controlar el grado de satisfaccin de los derechos. Sin perjuicio de lo dicho, a nivel local, respecto de las sentencias de tribunales internacionales, no se han creado los mecanismos de ejecucin de sentencias apropiados para este tipo de sistemas. Pese a los referidos avances, no puede dejar de mencionarse el largo recorrido que queda por andar para lograr una efectiva realizacin de los derechos sociales no slo en la Argentina sino a nivel regional. Hemos advertido que, tanto en la esfera del SIDH como en el mbito local, pese a la incorporacin de nuevos derechos, los poderes legislativos y ejecutivos han sido renuentes en cumplir con aquellas sentencias que condenaban al Estado por derechos sociales, as lo describen, por ejemplo, los fallos Snchez, Badaro, Vizzoti y Aquino arriba analizados. Recin luego del fallo Badaro II se modific la legislacin jubilatoria, sin alterarse la legislacin aplicada en los otros fallos citados. Fue el Poder Judicial quien abri la brecha en materia de seguridad social, entablando un dilogo con los dems poderes del Estado a efectos de que ellos, como rganos institucionalmente competentes, determinen
64. OEA/Ser.L/V/II.132, Doc. 14 rev. 1, 19 julio 2008. [ 122 ]

el acceso y alcance de los derechos en juego, segn las pautas indicadas. Pero an el Poder Judicial, que implement el enfoque de derechos segn hemos analizado en el punto 5.3 del presente, debe profundizar su tarea. Contribuira a lograr una mayor efectividad de los DESC la realizacin de un anlisis ms profundo de razonabilidad cuando ejerce el control de constitucionalidad. En consecuencia, dicho control de razonabilidad no debera quedar reducido a la mera verificacin de la adecuacin o proporcionalidad entre los medios que instrumenta la ley para lograr sus fines y estos ltimos, sino que debera alcanzar, como mnimo, un segundo escrutinio o nivel de anlisis representado por la verificacin de que el medio elegido por el legislador sea el menos lesivo a los derechos reglamentados (tema que se trata en el fallo Reyes Aguilera). Asimismo, sera interesante una aplicacin del artculo 19 de la CN con mayor alcance del que generalmente le asignan los jueces. Un alcance que permita plasmar el propio proyecto de vida y garantice las mnimas condiciones de su existencia. Ello dara cumplimiento a los contenidos mnimos de los DESC, piso ineludible para el ejercicio del resto de los derechos. Finalmente, no podemos evitar sealar que, en base al enfoque de derechos, el punto medular en relacin al eje de la inclusin social debera ser la universalizacin de los derechos de la seguridad social. Del anlisis efectuado, a travs de los fallos analizados, observamos que la CSJN ha aplicado en los casos referidos el enfoque de derechos, teniendo en cuenta en forma creciente la normativa y las decisiones del SIDH, haciendo lugar al acceso y otorgando la cobertura de los DESC a quienes la normativa se los garantizaba pero que no los gozaban efectivamente. Este no es un dato menor, los fallos a los que hemos pasado revista en el punto 5.3 del presente captulo constituyen el fundamento de tal afirmacin. Correspondera destacar el caso Reyes Aguilera, en el que la CS avanza en la aplicacin del enfoque de derechos y lo consagra a una persona discapacitada por fuera del sistema contributivo. Reiteramos, si bien los avances han sido significativos todava queda un largo camino por recorrer hasta alcanzar el diseo de polticas pblicas que universalicen los DESC, desde un enfoque de derechos.

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RESpUESTAS FRENTE A LA pOBREZA EN A RGENTINA Y ENFOQUE DE DERECHOS: UNA COMBINACIN pOSIBLE?


Pilar Arcidicono

El privilegio es el lenguaje de las sociedades premodernas, el derecho es el lenguaje de las modernas; no estamos autorizados a usar ambos. Agnes Heller, Una revisin de la teora de las necesidades, 1996.

1. Introduccin
Hacia fines del 2001, comienzos del 2002, la sociedad argentina comenz a afrontar una de las crisis ms profundas de toda su historia. Con el supuesto desafo de promover inclusin social (resignificado luego en superar la pobreza) surgieron algunas respuestas de poltica pblica para hacer frente a este escenario. En materia de transferencia de ingresos, con un importante alcance cuantitativo, se destacaron el Programa Jefas y Jefes de Hogar Desocupados y, posteriormente, el Programa Familias por la Inclusin Social. Si bien surgieron como estrategias de emergencia en ese contexto, quedaron luego instaladas como el status quo de las polticas sociales en la Argentina. Paralelamente, tambin en el campo de las polticas sociales, comenz a promoverse desde el propio gobierno cierta retrica asociada a los derechos. Los antes denominados beneficiarios de los planes sociales pasaron a ser identificados como sujetos de derechos. Sin embargo, existen elementos para poder sostener que tanto en su diseo como en su implementacin, los programas mencionados se han visto alejados de ese cambio de concepcin. Ms an, con el transcurso del tiempo se hicieron cada vez ms evidentes las debilidades intrnsecas de los programas de transferencia de ingresos como una de las respuestas estatales ms significativas para superar la pobreza. Este captulo indagar sobre los elementos centrales que caracterizan el enfoque de derechos y analizar las polticas mencionadas a la luz de dicho marco, comprendiendo las respuestas judiciales en la materia. Finalmente, plantear las discusiones y respuestas del Gobierno en materia de
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superacin de la pobreza del ltimo bienio, incluyendo la decisin presidencial de octubre de 2009 de extender las asignaciones familiares a sectores desocupados y trabajadores del sector informal.

2. La crisis de 2001/2 y la respuesta masiva de los programas de transferencia de ingresos condicionados


Durante los das 19 y 20 de diciembre de 2001 en la Argentina sucedieron episodios que evidenciaron una crisis profunda y multiforme (poltica, econmica, social, laboral). Sus consecuencias inmediatas fueron la renuncia del entonces presidente Fernando De la Ra, la sucesin de cinco presidentes en diez das y un saldo de 25 muertos y ms de 400 heridos debido a los diferentes reclamos sociales en las calles. En la consigna Que se vayan todos, que no quede ni uno solo quedaba reflejado el estado de nimo de amplios sectores de la sociedad, que planteaban un cuestionamiento a las instituciones y su funcionamiento, pero fundamentalmente a quienes actan en y por medio de ellas. Entre otras cosas, la sociedad vivi la debacle econmica como un fracaso de la dirigencia poltica, es decir, como la incapacidad de los representantes para generar respuestas a las necesidades de quienes representaban. Esta situacin se produjo en un contexto de recesin econmica y el consecuente deterioro de las condiciones socio-econmicas y laborales, el incremento exponencial de la pobreza y la indigencia, del desempleo, de la precariedad laboral y de la brecha entre los ms ricos y los ms pobres. Se puso de manifiesto la debilidad del Estado para ejercer su capacidad recaudatoria y para dar respuestas frente a las problemticas mencionadas. Si bien resulta difcil establecer un punto de partida de ese desequilibrio, se puede ubicar su mayor visibilidad en los ltimos meses de la gestin de Fernando De la Ra. La suspensin de pagos a la deuda externa (default) y la devaluacin de la moneda hicieron que la inflacin sufriera un fuerte ascenso y que la economa se desestabilizara. Las primeras consecuencias fueron la disminucin e, incluso, la prdida de los ingresos familiares y, por ende, un aumento vertical de la pobreza y de la indigencia que alcanzaron ndices sin precedentes de hasta el 57.4% y el 27.5% de la poblacin respectivamente.1 Segn los datos proporcionados por el INDEC, en la Argentina, 20,8 millones de personas vivan en ese momento en la pobreza y 9,96
1. EPH (Encuesta Permanente de Hogares-Instituto Nacional de Estadstica y Censo-INDEC), onda octubre de 2002. [ 128 ]

millones de estos vivan en la indigencia, es decir, que sus ingresos familiares no alcanzaban para cubrir el costo de la canasta bsica de alimentos de $ 235 por adulto equivalente.2 En este contexto, hacia principios del 2002, se declar la emergencia ocupacional, social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria. Frente a este panorama, la intervencin estatal en el campo de las polticas sociales paulatinamente se fue consolidando en dos grandes lneas: por un lado, se implementaron polticas destinadas a los sectores no integrados al mercado laboral formal, cristalizadas en los programas sociales de transferencias de ingresos (que se analizarn en este captulo) y por otro, sobre todo a partir de 2003, en un contexto de recuperacin econmica, se generaron medidas destinadas a los trabajadores asalariados formales.3 Este ltimo campo de accin se consolid durante la gestin de Nstor Kirchner a travs de una poltica de recomposicin salarial y de la adopcin de medidas destinadas a los trabajadores asalariados formales, que incluyeron tambin la revisin del rgimen previsional y de las asignaciones familiares (AAFF en adelante), conjuntamente con estmulos para la registracin del empleo, entre otras. Pareciera haber, entonces, un creciente optimismo colocado en el mercado como eje integrador y espacio de canalizacin de las necesidades individuales y sociales y un dispositivo de polticas (como los programas de transferencia de ingresos) para el mientras tanto (Arcidicono, Pautassi et al, 2008). Dentro de los programas de transferencias de ingresos para sectores con diverso tipo de vulnerabilidad, se destaca el Plan Jefas y Jefes de Hogar Desocupados (PJJHD) Derecho de Inclusin Social, surgido en 2002 bajo la rbita del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS). En el plano discursivo, se observa como novedad cierta retrica de derechos como elemento justificante de la creacin de la poltica pblica; en el marco de una situacin de emergencia, el PJJHD se construy discursivamente en torno al Derecho Familiar de Inclusin Social. Como sealaba el ex presidente Eduardo Duhalde: Esto no es un regalo, es un derecho.4 Sin embargo, como se ver luego, este espritu no ha tenido el necesario correlato ni en el diseo final ni en la implementacin de la poltica. En resumen, el PJJHD constituye, bsicamente, un programa centrado en el pago de una ayuda monetaria ($150) con el fin de garantizar el Derecho Familiar de Inclusin

2. EPH, onda octubre de 2002. 3. Para un desarrollo sobre esta lnea poltica, cfr Arcidicono, Pautassi et al 2008. 4. Diario LA NACIN, Por decreto subsidiarn a un milln de familias sin empleo, 4 de abril de 2002. [ 129 ]

Social5 a partir de una serie de propsitos: a) asegurar la concurrencia escolar de los hijos/as y el control de salud; b) incorporar a los receptores a la educacin formal y/o actividades de capacitacin laboral que coadyuven a su futura reinsercin laboral; c) incorporar a los receptores a proyectos productivos o servicios comunitarios, bajo la modalidad de contraprestacin. No puede dejar de mencionarse que uno de sus principales logros ha sido el alcance cuantitativo que logr en un breve lapso. Ya en junio de 2002 haba alcanzado a 1.992.497 personas. Luego, como se ver ms adelante, se registr una merma a raz de la opcin del traspaso de los receptores a otros programas sociales, debido a que algunos de ellos consiguieron empleo o que, en otros casos, sus hijos/as superaron los 19 aos de edad (lmite etreo para recibir el plan). Hacia 2006, en un contexto de crecimiento econmico, para los receptores del PJJHD considerados empleables o en vas de serlo, se anunci la creacin del Seguro de Capacitacin y Empleo 6 sin que su implementacin haya avanzado sustancialmente hasta el momento. De hecho, cabe destacar que segn los ltimos datos de enero de 2009 solamente haban ingresado 78.000 receptores en este programa, indicador claro de la baja cobertura que ha tenido el mismo.7 Segn seala Esther Levy (2009) esta baja cantidad de traspasos se explica porque la duracin del Seguro sera slo de 2 aos ya que se supona que luego de ese proceso que implicaba formacin terminalidad primaria, secundaria y/o formacin profesional y aprender a buscar empleo a travs de un trabajo de apoyo y seguimiento de las gerencias de empleo, las personas estaran en condiciones de conseguir trabajo. Por otro lado, para quienes eran inempleables (resignificado luego en vulnerables sociales) se cre el Programa Familias por la Inclusin Social (PF) en la rbita del Ministerio de Desarrollo Social (MDS). Hacia septiembre de 2009 este programa contaba 640.756 familias destinatarias que reciban una prestacin variable segn la cantidad de hijos/as o menores de 19 aos a cargo o discapacitados de cualquier edad. El PF tuvo como objetivo promover la proteccin e integracin social de las familias en situacin de vulnerabilidad y/o riesgo social, desde la salud, la educacin y el desarrollo de capacidades, posibilitando el ejercicio de sus derechos bsicos.8 Cabe destacar que slo podan ser receptores de
5. Cfr. Decreto 565/02. 6. Decreto 336/2006. La asignacin mensual de $225 pesos ($75 pesos ms que la ayuda econmica del PJJHD, que se suman a los $150 que reciban antes de Seguro). 7. http://www.trabajo.gob.ar/planesyprogramas/pueblos_seguro.asp 8. Resolucin MDS N 825/05, art. 1. [ 130 ]

este programa aquellos que, cumpliendo con los requisitos, optasen por la migracin del PJJHD al PF y la segunda condicin que tena que cumplirse era la de tener residencia en aquellas localidades en las que el MDS haba firmado un convenio con las autoridades provinciales. Bsicamente, el PF tiene dos componentes: 1) un ingreso no remunerativo, que consiste en la entrega de un subsidio a familias en potencial situacin de pobreza, con hijos/as menores de 19 aos, y exige como contraprestacin la atencin del cuidado de la salud de las mujeres embarazadas y los/ as nios/as y la permanencia de estos ltimos en el sistema educativo; y 2) la promocin familiar y comunitaria, que consiste en acciones de promocin en trminos de educacin, salud, capacitacin para el trabajo y desarrollo comunitario de los/as beneficiarios/as. A partir de la definicin de inempleables o vulnerables sociales, se dedujo que entre estos, el grupo ms importante eran las madres con cargas reproductivas con un nivel de instruccin inferior a secundaria completa. Entonces, si el titular del PJJHD es varn, debe cambiar la titularidad a la mujer, salvo en el caso de varones monoparentales. En cuanto al ingreso no remunerativo, el subsidio se otorga en relacin a la composicin familiar. El monto bsico es $155 con un menor a cargo y esta cifra puede llegar a $380 con 6 menores a cargo (ya que luego pueden pasar a recibir la pensin para madres de siete o ms hijos) cuyo monto es aproximadamente $ 709.9

3. Del discurso de los derechos al diseo y la implementacin lejos de los derechos 3.1 De qu hablamos cuando hablamos de enfoque de derechos?
Se ha mencionado anteriormente que se realizaron reiteradas apelaciones a los derechos, sujetos de derechos, pero cabe preguntarse qu implicancias tiene en la concepcin de las polticas sociales apelar al enfoque de derechos humanos como elemento justificante para un programa social?10 Conforme a esta perspectiva, las acciones de poltica social as como las polticas de desarrollo que se emprendan no deben ser consideradas como el cumplimiento de mandatos morales o justificadas solamente sobre
9. Dado que las cifras no se encuentran en la web oficial, por diversas fuentes el valor final se estima entre $700 y $750. 10. Para un mayor desarrollo sobre el enfoque de derechos, cfr. captulo 1 de este libro. [ 131 ]

consideraciones polticas y econmicas sino, fundamentalmente, como la va escogida para dar cumplimiento a las obligaciones jurdicas, imperativas y exigibles, impuestas por los tratados internacionales de derechos humanos (Abramovich y Pautassi, 2009). Los derechos demandan obligaciones y actuacin estatal, as como mecanismos de exigibilidad y cumplimiento. Es decir, los derechos humanos son pensados en la actualidad como un programa que debe guiar u orientar las polticas pblicas de los estados en materia de inclusin social y desarrollo. As, las polticas deberan ser acordes con los principios de universalidad, igualdad y no discriminacin, de progresividad y no regresividad, con el acceso a la justicia, la produccin y el acceso a la informacin pblica, respetuosas de contenidos mnimos de derechos, e involucrar la participacin de los propios afectados, entre otros elementos. Ms all de las numerosas corrientes, los marcos conceptuales y los diversos fundamentos tico-polticos que estn por detrs de este enfoque, hay algunas ideas compartidas por quienes han descripto el enfoque de derechos (desde organismos de derechos humanos, los sistemas de derechos humanos de Naciones Unidos y de la Organizacin de Estados Americanos y los acadmicos que han abordado este enfoque). Por un lado, los seguidores de esta perspectiva sostienen que las situaciones de pobreza determinan la privacin de algunas libertades bsicas, tanto positivas como negativas, tales como la libertad de evitar el hambre, la enfermedad, el analfabetismo. Por otro, se considera que la pobreza depende tanto de factores econmicos como de condicionantes culturales, sociales, legales y polticos11 (CELS, 2007 b). De esta forma, la pobreza y la exclusin social no estaran slo ligadas a la carencia de recursos econmicos, sino que dependeran de mltiples factores, entre otros, los polticos institucionales. Inmediatamente, desde esta perspectiva se apela a la interdependencia de los derechos.12 La satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) resulta indispensable para la existencia de los derechos civiles y polticos (DCP) que requieren al menos una situacin de superacin de las necesidades
11. Como seala Amartya Sen (1985) las oportunidades de vida de las personas se refieren a su capacidad para desenvolverse (funcionar) dentro del sistema social que le toca vivir, es decir, lo que una persona puede hacer (can do) o puede ser (can be). La capacidad refleja la libertad para escoger entre diferentes maneras de vivir, resultando el acceso a determinados bienes sociales un aspecto clave en dicha eleccin. 12. Esta caracterstica de los DDHH qued plasmada en el prembulo del Pacto Internacional de los DESC (PIDESC), que expresa: No puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos. [ 132 ]

humanas bsicas para ser ejercidos plenamente e inversamente los DCP son indispensables como mecanismos de control del cumplimiento de las obligaciones que emanan de los DESC y como garantas para el goce de una institucionalidad democrtica (Abramovich y Courtis; 2006). Tal vez sea difcil comprender las brechas entre el enfoque de derechos, la proliferacin normativa, la robustez de los tratados internacionales de DDHH por un lado y, por el otro, las reiteradas omisiones por parte de los estados fundamentalmente en Amrica Latina y en particular en la Argentina, o las argumentaciones basadas en restricciones presupuestarias para sostener condiciones de ilegalidad que implican la vulneracin de derechos sociales. Para ello, es importante apelar a las particularidades histricas del desarrollo de los DESC y por ende de la ciudadana social.13 Por un lado, esta implic, en tanto reconocimiento formal de la titularidad de derechos, una condicin de posibilidad para el desarrollo del capitalismo (como un freno a las desigualdades econmicas fuese mediante la accin deliberada del Estado o a partir de conquistas sociales). Sin embargo, llevado al extremo, y pasando al plano de goce efectivo de los DESC, a travs de su potencial desmercantilizador, estos pueden generar al menos una relacin de tensin con el proceso de compra y venta de fuerza de trabajo, eje de las relaciones sociales capitalistas.14 Esta relacin se plasma en el clsico dilema legitimidad versus acumulacin que sintetiza la relacin ciudadana-democracia-capitalismo, con momentos de mayor reconciliacin, por ejemplo, durante el Estado de Bienestar o de mayor nivel de tirantez durante el perodo
13. Para una discusin sobre cuestiones relacionadas con la ciudadana social, Cfr Marshall (1950), Giddens, Held (1997), Kymlicka y Norman (1997). Para una discusin sobre la relacin ciudadana-exclusin, cfr Fleury (1997). 14. Segn Marshall (1950: 33) la ciudadana implica plena pertenencia a la comunidad, donde pertenencia implica participacin de los individuos en la determinacin de las condiciones de su propia asociacin. La ciudadana es un status que garantiza a los individuos iguales derechos y deberes, libertades y restricciones, poderes y responsabilidades. Como l sostuvo, la ciudadana social no puede compensar la lgica de las desigualdades del mercado, pero la desigualdad del sistema de clases puede ser aceptada siempre que se reconozca la igualdad de ciudadana. La extensin de los beneficios sociales no apunta a la igualdad de ingresos. Produce un enriquecimiento general de la materia concreta de la vida civilizada por medio de la reduccin de los riesgos sociales y la inseguridad y la igualacin de las condiciones sanitarias, laborales y familiares de los ciudadanos menos afortunados. As, Marshall se apartaba de una definicin cuantitativa de los bienes que se consumen y de los servicios que se disfrutan para aproximarse a una evaluacin cualitativa de la vida en su totalidad, en trminos de los elementos esenciales de la civilizacin o la cultura; la demanda de estas condiciones exige la invitacin a compartir el patrimonio social, lo que significa que se acepte a esos ciudadanos como miembros plenos de derechos en la sociedad. [ 133 ]

de Ajuste Estructural (Arcidicono, 2008). La secuencia histrica respecto del alcance de los derechos sociales, en trminos tanto de las necesidades cubiertas como de sujetos protegidos, se vincula con la intensidad de la disputa poltica y la lucha social en torno al nivel de proteccin (Arcidicono y Gamallo, 2009). Tal como seala Gsta Esping Andersen (1993: 60): En la historia de la poltica social, los conflictos han girado principalmente en torno a qu grado de inmunidad de mercado sera permisible; es decir, los recursos, la extensin y la calidad de los derechos sociales.

3.2. El enfoque de derechos y los programas sociales de transferencia de ingreso postcrisis 2001-2002
Ahora bien, como se seal, a pesar del esfuerzo presupuestario implicado, el cambio discursivo y la amplitud de su alcance en trminos cuantitativos, los programas de transferencia de ingresos presentados se encuentran muy lejos de representar una poltica acorde con el enfoque de derechos. En lneas generales, estos programas no respetan adecuadamente estndares en materia de derechos humanos, ya que presentan ciertas debilidades en trminos de contenido mnimo aceptables de los derechos sociales y, en particular, sobre los principios de igualdad, no discriminacin, universalidad y acceso a la justicia. A continuacin se pondr nfasis en algunos de los elementos que dan cuenta de esta distancia.15

3.2.1. Plan Jefas y Jefes de Hogar Desocupados


Comencemos por el PJJHD. En el marco de una situacin de emergencia, se construy discursivamente en torno al Derecho Familiar de Inclusin Social. Cabe al menos destacar que ese derecho no tiene su correlato ni en la normativa nacional ni internacional, pero esto sera slo un detalle si el diseo final de la poltica y su posterior implementacin hubiesen sido acordes con el enfoque de derechos. Respecto de la contraprestacin exigida a sus receptores, no se corresponde con la idea misma de derecho planteada desde el gobierno, en tanto a priori la consideracin como derecho no debera exigir brindar algo a cambio. Sin embargo, el sistema de contra-

15. Para un anlisis completo de los programas de transferencia de ingresos a la luz de un enfoque de derecho, cfr CELS (2004-a, 2004-b, 2007-a y 2007-b). [ 134 ]

prestaciones ha sido uno de los pilares constitutivos del plan (Arcidicono y Zibecchi, 2008). En cuanto al monto asignado ($150) resulta evidentemente insuficiente para satisfacer las necesidades alimentarias bsicas de una familia y mucho menos permite el acceso a las prestaciones esenciales que garantizan un nivel de vida adecuado. La exclusin de los miembros de la sociedad de bienes y servicios sociales no se resuelve slo a partir de la entrega de una ayuda econmica en pesos o bonos, sino que se requiere un conjunto de acciones articuladas para abordar integralmente una problemtica de tamaa complejidad. Como se destacar luego, esta situacin reviste cada vez mayor gravedad a la luz de la falta de actualizacin de dicho monto y de los niveles de inflacin que han generado una creciente depreciacin del poder adquisitivo de la prestacin. Asimismo, al consagrar un monto indiferenciado por cada jefe/a de hogar desocupado/a, el PJJHD no realiz distincin alguna segn la composicin del grupo familiar. De esta manera, cuanto mayor es la cantidad de integrantes del hogar, menor resulta la incidencia de la prestacin en trminos del logro de los objetivos planteados, afectando as el derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, este programa no previ mecanismos de reclamo ni administrativos ni judiciales en caso de rechazo de la inscripcin. La reglamentacin del Poder Ejecutivo slo estableci la obligacin de la municipalidad respectiva de comunicar a los postulantes la aprobacin o el rechazo de su solicitud, pero no sobre los recursos existentes contra dicha decisin. Es evidente que dicha norma sugiere la intencin estatal de desincentivar la presentacin de reclamos y reservar la asignacin de los planes para el manejo discrecional. Ello por cuanto no puede asumirse que la poblacin a la que est dirigida el PJJHD conozca las alternativas legales en caso de rechazo de su solicitud de ingreso como receptor o que posea los recursos necesarios para efectuar la correspondiente consulta legal. Como se ver luego, no obstante la falta de previsin de mecanismos de reclamo, se han presentado numerosas acciones de amparo en las cuales personas que renen los requisitos establecidos en la reglamentacin exigieron su incorporacin al PJJHD y cuestionaron el cierre de la inscripcin (restriccin que no estaba prevista en el ordenamiento legal y que tampoco tuvo un acto formal que la respaldara). As, en la prctica, el plan vulnera los principios de universalidad (dentro del propio universo seleccionado) y de igualdad y no discriminacin al provocar desigualdades arbitrarias entre distintas personas que se

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encuentran en igual situacin. En lo concreto, el plan ha sido limitado a un sector de la poblacin: aquellos jefes y jefas desempleados con hijos que pudieron anotarse antes del 17 de mayo de 2002, y slo se ha reconocido abierto para los mayores de 70 aos que viven en un determinado sector del pas, luego de casi un ao de funcionamiento del programa. El resto de la poblacin en igual situacin de necesidad ha quedado excluida.

3.2.2. Programa Familias por la Inclusin Social (MTEySS)


En octubre de 2004, el Poder Ejecutivo estableci un procedimiento para que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y el de Desarrollo Social de la Nacin (MDS) clasificaran a los receptores del PJJHD segn sus condiciones de empleabilidad.16 Para quienes fueron considerados inempleables se propuso su traspaso al PF. Desde el punto de vista de la igualdad y la no discriminacin, preocupa la caracterizacin de las personas como empleables o inempleables ya que resulta discriminatoria. Como puede desprenderse de la descripcin de las caractersticas sociodemogrficas de los receptores, a este grupo perteneceran no slo las personas mayores de 60 aos, sino tambin las mujeres con responsabilidades familiares, cuya permanencia en la inactividad puede asociarse ms con la dificultad para resolver la tensin entre trabajo remunerado y trabajo de cuidado no remunerado, en un contexto de carencia de polticas especficas para el cuidado infantil, que con su condicin de ser inempleables. Para ellas, el gobierno propone el PF. Luego, el condicionar las transferencias a otras exigencias relacionadas con la educacin o la salud de los hijos/as parte del supuesto no explicitado de que resulta necesario generar un compromiso por parte de los/ as pobres con la superacin de su pobreza, adems de presumir que la gente pobre no necesariamente sabe lo que es mejor para ellos y sus familias. As, muchos programas incorporan inicialmente a las mujeres como recursos ms que como receptoras, suponiendo que a travs de este mecanismo se genera en ellas el compromiso de la participacin social. Cabe resaltar que al igual que el PJJHD, en trminos del contenido mnimo del derecho a un nivel de vida adecuado, el monto establecido resultaba insuficiente para satisfacer las necesidades alimentarias bsicas del grupo familiar perceptor. En igual direccin, resulta cuestionable la consideracin de incompatibilidad entre la transferencia y la percepcin de otro
16. Resolucin 825/05 MDS, art 4. [ 136 ]

ingreso en el grupo familiar ms all del monto del salario mnimo, vital y mvil (SMVM), en tanto en el momento de surgimiento del PF el monto era (y continua siendo en la actualidad) inferior al de la Canasta Bsica Total.17 Asimismo, el diseo y la implementacin del PF pueden ser analizados a la luz del principio de universalidad. Sobre la extensin geogrfica del programa, cabe sealar que hasta el mes de mayo de 2005 la aplicacin del mismo se hallaba circunscripta a 17 provincias del pas, y no se extenda a la totalidad de la poblacin de las mismas, sino que se circunscriba a 74 municipios. Por lo que no existan razones para justificar la exclusin de las personas que, reuniendo los requisitos establecidos en la reglamentacin, no pudieran incorporarse al programa por el slo hecho de vivir en alguna de las provincias o municipios no seleccionados. Esta situacin fue modificada recin en el mes de mayo de 2007, aunque slo en forma parcial, ya que se extendi la cobertura a todo el pas pero nicamente para los receptores del PJJHD que desearan traspasarse al PF,18 excepto en la Ciudad de Buenos Aires (donde se encuentra en vigencia el programa Ciudadana Portea cuyo acceso tambin se encuentra vedado). Cabe recordar nuevamente que la inscripcin al PJJHD haba sido cerrada el 17 de Mayo de 2002. Finalmente, tampoco en el PF se encuentran previstos mecanismos de reclamo administrativos ni judiciales para los destinatarios sino que solamente se pueden efectuar consultas y reclamos, de diferentes formas. Ms aun, a fin de operativizar el traspaso del PJJHD al PF, las personas tenan la obligacin de firmar una carta de compromiso19 que, entre otras
17. Comit DESC, Observacin General N 9, La aplicacin interna del Pacto, EC 12/1998/24, punto 9. Al respecto, el artculo 25 de la CADH establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin 18. Cfr. Nota de la Direccin de Relaciones Institucionales y Ceremonial de fecha 21 de septiembre de 2006, emitida en respuesta a la solicitud de informacin pblica realizada por ACIJ decir nombre completo en el marco del Expte N 1-20151185754/06. 19. Paradjicamente, al mismo tiempo y en medio de los reclamos por al reapertura del programa, el propio Gobierno Nacional cre en el 2003 el Programa de Empleo Comunitario (PEC). Esto es aun ms preocupante cuando se evidencia que el PEC mantiene la lgica de los programas sociales tpicos de la dcada de la dcada de los noventa. Todos los esfuerzos discursivos colocados en el PJJHD alrededor de la transparencia, la participacin social en el programa, la autofocalizacin, parecen haberse olvidado de la creacin del PEC, creado por resolucin ministerial, con escasa normativa, pocos datos sobre su implementacin, con proyectos otorgados slo a organizaciones, de manera discrecional, sin duracin establecida previamente. Por [ 137 ]

cuestiones, expresaba que ante el incumplimiento de los compromisos asumidos el receptor podra ser dado/a de baja del PF, y que una vez cumplido el perodo de vigencia y desarrollo del PF, o que por distintas circunstancias dejase de ser receptor/a del mismo, no existira posibilidad de reclamo alguno. La firma de esta carta de compromiso dejaba claro que la persona que reciba el subsidio no poda considerarse como portadora de derechos. La madre receptora se converta en una mediadora entre el Estado y sus hijos.20

3.2.3. Reclamos judiciales en torno al PJJHD


Merece un acpite especial la proliferacin de reclamos judiciales iniciados por potenciales receptores del PJJHD que quedaron fuera del mismo una vez cerrada la inscripcin. Esto constituye una novedad y, entre otras cosas, permite visibilizar la carencia de la perspectiva de derechos en el diseo y la implementacin de los programas referidos. El Decreto N 565/2002 que crea el PJJHD expresa en sus considerandos la necesidad de universalizar urgentemente el Plan Jefes y Jefas de Hogar, con el fin de asegurar un mnimo ingreso mensual a todas las familias argentinas. Pese a ello, y teniendo en cuenta que el PJJHD an contina vigente como poltica de transferencia de ingresos, cabe recordar que el 17 de mayo de 2002 se tom la decisin de congelar las inscripciones que permitan el ingreso al mismo. Llama la atencin que esto no tuviera su correlato en ninguna norma o resolucin por parte del Gobierno Nacional. En consecuencia, todas aquellas personas que no haban sido inscriptas hasta el momento o que se convirtieron en jefes/as de hogar desocupados/as luego de esa fecha, no fueron reconocidas como legtimas merecedoras de esta poltica. Esto implic la presentacin de diversas acciones de amparo para revertir esta situacin (Arcidicono, Fairstein y Kletzel, 2009). El efecto directo del abordaje de los casos judiciales en torno al PJJHD fue la incorporacin de 196 individuos al programa a travs de la va judicial.21 Sin embargo, partiendo del argumento de la escasez de recursos, la decisin sobre el cierre fue inquebrantable por parte del Gobierno que no dej de apelar las
lo visto, la escasez de recursos no es ms que una construccin poltica que sirve como variable de ajuste a la hora de disear e implementar polticas pblicas. 20. Cabe aclarar que a raz de informacin obtenida del MDS, se tiene conocimiento que esta carta compromiso fue suprimida durante el transcurso de 2007. 21. Entrevista realizada en Buenos Aires el 16 de agosto de 2007 para la realizacin del mencionado trabajo de Arcidicono, Fairstein y Kletzel (2009). [ 138 ]

decisiones judiciales en ningn caso. Probablemente fue posible sostenerla, entre otras razones, en virtud de la disminucin en los niveles de conflictividad, el surgimiento de otros planes en paralelo como el Plan de Empleo Comunitario22 y la paulatina recuperacin de la economa. Adems, se puede sealar una consecuencia ms indirecta del proceso de judicializacin, ligada con el diseo del PF. Cabe recordar el requisito de la firma de una carta de compromiso que surgi al comienzo de la implementacin de dicho programa y que acta como ficha de ingreso al mismo.23 Como sealan Luis Campos, Eleonor Faur y Laura Pautassi (2007), no cabe duda acerca de la nulidad de esta resolucin, puesto que el acceso a un derecho no puede condicionarse al renunciamiento previo a ejercer reclamos administrativos y/o judiciales, los que constituyen un componente esencial de la estructura de los derechos. Asimismo, utilizar el eufemismo de compromiso en un programa asistencial implica establecer unilateralmente una clusula de rescisin a cargo de sus mismos destinatarios. Si bien no es fcil establecer una relacin de directa causalidad, hay elementos para pensar que este resguardo entre otras cosas puede explicarse a la luz de las experiencias que se han tenido con los procesos judiciales del PJJHD.En definitiva, todos estos elementos dan cuenta de la brecha existente entre un discurso de derechos y la prctica en materia de programas sociales. Como seala una funcionaria del MTEySS: El PJJHD fue un salto cualitativo en trmino de nombrar a los planes y reconocerlos como derechos, pero tal vez le falt masticar esta visin.24 Todava parece no haberse puesto fin a los parmetros tradicionales de diseo e implementacin de programas sociales. Por
22. Concretamente, desde el segundo trimestre del 2007 y hasta el da 5 de diciembre de 2009 no se pudo acceder a las bases usuarias de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), slo estaban disponibles los comunicados de prensa. Ese da se subieron a la pgina web oficial las bases. Vale aclarar que hasta la finalizacin de la redaccin del presente captulo no se haba podido comprobar la calidad de dicha informacin, y tampoco se encontraban disponibles ni siquiera aquellos datos de la Encuesta Nacional de Gastos de los Hogares (ENGH), realizada en 1996 y 2005 que haban sido difundidos antes de la intervencin. Respecto de ambas bases las autoridades del organismo no las difunden, desconociendo todo tipo de pedido al respecto, incluso cuando provienen de otros organismos del PEN. 23. INDEC, Nota de prensa, 22 de septiembre de 2009, Encuesta Permanente de Hogares (EPH) Incidencia de la pobreza y de la indigencia, Resultados del primer semestre de 2009 http://www.indec.gov.ar/nuevaweb/cuadros/74/nota_pob_ tot_1sem09.pdf. De acuerdo con la interpretacin oficial, estas cifras no seran alarmantes, ya que la pobreza habra bajado en comparacin con el mismo periodo de 2008 en el que se registraba un 11,9% de hogares bajo la lnea de pobreza y un 3,8% bajo la lnea de indigencia. La incertidumbre sigue abierta, ya que claramente estas cifras dan cuenta de la irregularidad que vive el sistema estadstico nacional. 24. http://www.trabajo.gob.ar/left/estadisticas/bel/index.asp [ 139 ]

lo tanto, un elemento a tener en cuenta es el riesgo de vaciamiento del contenido del enfoque de derechos. Resulta necesario sostener una mirada atenta sobre los contenidos reales de las polticas sociales, indagar sobre las dinmicas que le dan origen, traspasar los cambios meramente discursivos y tener una consideracin integral de la actividad del Estado. Desde ya, esto puede ser responsabilidad de diversos actores, desde organismos estatales, organismos de asistencia crediticia internacional e, incluso, por qu no, de organizaciones de la sociedad civil. Concretamente, ese vaciamiento de contenido implica sostener un uso desvirtuado de los conceptos, principios y mecanismos de intervencin, para justificar polticas que en lo sustantivo no contienen una adecuacin a una visin de derechos, sino solamente evidencian la intencionalidad de hacer funcional el enfoque, capitalizando sus virtudes para el logro de estrategias propias y/o para adaptarse a las tendencias internacionales de manera polticamente correcta.

4. La discusin sobre pobreza hoy: una lnea difusa entre derechos y beneficios
No se puede comenzar este apartado sin destacar la intervencin que ha sufrido el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos (INDEC). Desde el ao 2007, el gobierno ha manipulado las estadsticas oficiales y ha removido a gran parte del personal de la institucin Estas acciones implicaron una restriccin del acceso a fuentes de informacin que resultan esenciales no slo para la medicin de indicadores socioeconmicos en general, sino tambin para el diseo de polticas pblicas.25 Luego de los aos de recuperacin econmica (2003-7), los datos presentados por el cuestionado INDEC en la actualidad resultan alarmantes. Indican que durante el primer semestre de 2009 se encuentran por debajo de la lnea de pobreza 709.000 hogares (9,4%), los que incluyen 3.429.000 personas (13,9%). De ese conjunto, 232.000 hogares (3,1%) se encuentran, a su vez, bajo la lnea de la indigencia, lo que supone 995.000 personas indigentes (4,0%), situacin que, a su vez, presenta enormes disparidades regio-

nales.26 En cuanto a los indicadores laborales, segn el mismo organismo, en el segundo trimestre de 2009, la tasa de desocupacin fue de 8,8%, la desocupacin entre los Jefes de Hogar fue del 5,0% y la tasa de empleo no registrado (para los asalariados mayores de 14 aos de edad), de 36,2.27 En este contexto, durante la segunda mitad de 2009 el debate sobre la pobreza se ha instalado con intensidad en la agenda pblica y estatal. Diferentes elementos contribuyeron a ello: desde el conflicto del gobierno con el sector agropecuario cuando intent un aumento de la alcuota de los derechos de exportacin de los productos del agro, impuestos que no implicaban la coparticipacin con las provincias y que implic fuertes resistencias de las diferentes organizaciones que representan al agro y de otros sectores opositores que se articularon en torno a este conflicto, los resultados de las ltimas elecciones legislativas de junio 2009, que debilitaron al gobierno y le dieron escena a una fragmentada oposicin, el incremento de los niveles de pobreza (paralelo a la creciente desconfianza sobre las estadsticas oficiales), hasta el temor en la sociedad por las repercusiones de la crisis internacional de 2008 que afect la actividad econmica, el nivel de empleo y la capacidad de consumo de la poblacin en numerosos pases del mundo. A esto se le deben sumar los dficit de los programas de transferencia de ingresos descriptos anteriormente que se magnifican con el paso del tiempo. Sin ir ms lejos, pese al significativo alcance de los programas sociales implementados, la disminucin del porcentaje de pobreza e indigencia entre los aos 2002 y 2007 difcilmente pueda ser atribuida a estos programas, cuyo aporte se puede evaluar ms como un alivio que como una estrategia de superacin de la pobreza.28 Asimismo, hay aspectos que si bien
26. Las ltimas novedades vinculadas con el PJJHD sealan que se habran dado 50.000 bajas por incumplimiento de los municipios en la actualizacin de datos de los receptores (Resolucin 253/2010 del MTEySS). Cabe preguntarse cul es el destino de los receptores que estaban contemplados en estos casos. De hecho, todava no se conoce si pasarn a formar parte del sistema de asignaciones universales. Segn la Administradora Nacional de la Seguridad Social (ANSES), slo por los meses de noviembre y diciembre de 2009, se les liquid a los titulares de los programas/ planes aqu considerados y que cumplieron con los requisitos para la percepcin de la Asignacin Universal, las diferencias entre el monto que les corresponda percibir en concepto de esta ltima y lo que percibieron en concepto de los programas/ planes. 27. Cfr. respuesta del Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin de fecha 4 de Noviembre de 2009 al pedido de informes efectuado por el CELS con fecha 13 de Octubre. 28. Cabe aclarar que adems, en lneas generales cualquier principio de universalidad implica romper a priori con esquemas de relaciones clientelares y control territorial de los planes sociales, como asi tambin poner en cuestin cierto esquema contributivo-no contributivo. En ese contexto, existen numerosos opositores histricos [ 141 ]

25. Segn los datos provenientes del INDEC, correspondientes al segundo semestre de 2006, el ingreso proveniente del PJJHD provocaba una reduccin absoluta de alrededor de 0,7 puntos porcentuales en la lnea de indigencia y de 0,3 puntos porcentuales en la lnea de pobreza (del 11,9% al 11,2%, y del 31,7% al 31,4% respectivamente). Fuente www.indec.gov.ar. [ 140 ]

siempre fueron preocupantes, a la luz de la situacin de persistencia e inamovilidad, resultan alarmantes. En primer lugar, si bien el nmero de receptores del PJJHD (y PF) ha disminuido por diversas razones desde la crisis del 2001-2, an el alcance resulta significativo para un pas que ha pasado por contextos de crecimiento econmico.29 En segundo lugar, como se ha mencionado reiteradas veces, el ingreso en ambos programas se encuentra cerrado por lo que la nica va de acceso es la judicial o la inclusin en un PF por decisin ministerial o en alguna de las pensiones no contributivas. Como sealan Laura Pautassi et al (2010): Sin ir ms lejos, segn informa el MDS,30 las pensiones por invalidez aumentaron de 225.411 en el 2007 a 414.963 en el 2009, mientras que las pensiones de madres de mas de 7 hijos aumentaron de 155.607 a 254.257 en los mismos aos, dando cuenta de un aumento ms que significativo en la cobertura y en donde los requisitos para el acceso son diametralmente diferentes a los Planes. En tercer lugar, la inamovilidad del monto de las prestaciones disminuye cada vez ms el impacto de los programas y el poder de consumo de los hogares. Claramente, esta pareciera ser una estrategia indirecta del Estado para ir licuando los programas de transferencia. En este escenario se gener un espacio propicio donde los diferentes actores comenzaron a tomar posicin sobre el rumbo que deba tener la superacin de la pobreza (sobre todo aquella relacionada con ingresos). A la vez, fue consolidndose un falso dilema en torno a la mencionada temtica: el planteo de las asignaciones universales por niez (planteado por diversos sectores de la oposicin representantes de los espectros polticos ms dismiles) versus la va del trabajo/empleo (sostenida principalmente por el gobierno nacional). En lneas generales, la posicin que defiende la universalidad parte, entre otras cosas, de cuestionar el alcance y las limitaciones del sistema vigente de Asignaciones Familiares (AAFF) que focaliza en aquellos sectores que quedan excluidos de ese sistema. Si bien este incluye actualmente a los trabajadores que participan en el mercado de trabajo formal, no considera a aquellos sectores pertenecientes a la economa informal, cuentapropistas, desempleados no receptores del seguro de desempleo (por ejemplo, quienes reciben planes sociales), trabajadoras del servicio domstico, migrantes, personas
a este tipo de propuestas, desde intendentes hasta representantes de organizaciones sociales como sindicatos. 29. Material enviado el 29 de Junio de 2009 por la Direccin de Estudios y Coordinacin Macroeconmica del MTEySS en respuesta a un pedido de informes del CELS con fecha 14 de mayo de 2009. 30. Los valores del PF, del PJJHD y de las Asignaciones corresponden al momento de surgimiento de la Asignacin Universal (octubre 2009). [ 142 ]

privadas de libertad o institucionalizadas por encontrarse afectadas en su salud mental.31 Segn datos presentados por el MTEySS (Maurizio, 2008) cerca de 2.7 millones de hogares de un total de 11.6 millones perciben asignaciones familiares a travs del sistema contributivo. Ello representa slo el 23% del total de hogares y aproximadamente la mitad de los hogares que tienen menores de edad (que suman alrededor de 5.7 millones).32 Si bien el objetivo histrico de las asignaciones no fue cubrir directamente a los nios/as sino el crecimiento y la expansin familiar del trabajador asalariado formal, no hay razn por la cual un nio/a cuyo padre o madre se encuentran por fuera del mercado formal de trabajo, como cuentapropistas o como receptor de un programa social no pueda ser alcanzado por la poltica pblica. En este marco, un planteo universalista implica reconocer las limitaciones del sistema AAFF pensado en una sociedad de pleno empleo en la actual realidad argentina y en el marco de las transformaciones acontecidas en el mercado laboral. Adems, implicara, entre otras cosas, un abordaje de las polticas sociales acordes con los principios de derechos humanos. Hasta este punto coexisten dos sistemas. Una prestacin sostenida en base a un derecho (como el tradicional instrumento de AAFF) y otra, en base a un beneficio (como los actuales programas de transferencia). Por ejemplo, si comparamos la situacin de quienes reciben las AAFF con la de los sectores que reciben programas sociales de transferencias de ingresos como el PF, vemos que una madre receptora de dicho programa recibe por cada uno de sus hijos $45.33 En cambio, si el nio/a tiene la suerte de que sus padres tengan un trabajo formal, entonces estos pueden llegar a percibir hasta $135 por AAFF. Esto resulta an ms grave si se tiene en cuenta lo que valen los hijos/as de quienes pagan impuestos a las ganancias, quienes a travs de las deducciones continan recibiendo una suma considerablemente mayor por hijo (5.000 pesos por hijo/a por ao hasta 24 aos
31. Conf. Decr 1426/2008: artculo 23. Las personas de existencia visible tendrn derecho a deducir de sus ganancias netas: (b) En concepto de cargas de familia siempre que las personas que se indican sean residentes en el pas, estn a cargo del contribuyente y no tengan en el ao entradas netas superiores a nueve mil pesos ($ 9.000.-), cualquiera sea su origen y estn o no sujetas al impuesto. 2. Cinco mil pesos ($ 5.000.-) anuales por cada hijo, hija, hijastro o hijastra menor de veinticuatro (24) aos o incapacitado para el trabajo 32. Para una descripcin comparativa sobre los proyectos legislativos, Cfr Pautassi et. al. (2010). 33. Cfr Material enviado el 29 de Junio de 2009 por la Direccin de Estudios y Coordinacin Macroeconmica del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en respuesta a un pedido de informes del CELS con fecha 14 de mayo de 2009. [ 143 ]

de edad34). A esto se suma que no existe sistema regular de actualizacin del monto de los programas sociales mientras que en el caso de las AAFF, los aumentos constantes de los valores promovidos por el gobierno desde el ao 2004 mejoraron la situacin de quienes las perciben, al tiempo que profundizaron la brecha entre formales/informales e incluidos/excluidos del mercado de trabajo. La desigual situacin es tambin notable en las condiciones de acceso restringido a los programas sociales (PF y PJJHD), su terminalidad repentina y el cierre o la ampliacin sujeta a la existencia de fondos (nacionales o internacionales) y a la voluntad poltica de los funcionarios de turno. Entonces, el eje de la discusin sobre la universalidad de algn tipo de asignacin traslada la discusin al plano de los derechos y del principio de universalidad como rector de la poltica pblica. Sus destinatarios, en este caso los nios, nias y adolescentes, lo recibiran slo por el mero hecho de ser nios, nias y adolescentes. Con diferentes matices (condicionalidades o no, lmite etreo de cobertura, organismo responsable de la aplicacin, monto, fuentes de financiamiento e incluso, universalidad completa o con lmite de ingresos), hacia 2008 y 2009 comenzaron a conocerse diversos proyectos en el Congreso de la Nacin.35 Algunos han sido presentados en reiteradas oportunidades sin haber logrado dictmenes de comisin y sin llegar a debatirse en el recinto; situacin que parece revertirse en esta oportunidad como consecuencia de una nueva conformacin legislativa a partir de diciembre de 2010. Por su parte, desde 2002, en el discurso oficial se habran manifestado dos lneas de intervencin no excluyentes entre s. Por un lado, durante la presidencia de Nstor Kirchner y los primeros aos de gestin de Cristina Fernndez y particularmente con base en el MDS se sostuvo una postura explcitamente opuesta a las asignaciones universales. El argumento que se sostena se basaba en una forma de concebir la inclusin social, cuyo nfasis estaba puesto en la proteccin ligada a la participacin en el mercado formal, en el mejor de los casos; como as tambin en una visin ms amplia del trabajo (ms cercana a la economa social,) en otros. Sin embargo, como segunda posicin en el marco
34. Roxana Maurizio, Polticas de transferencias monetarias en Argentina: una evaluacin de su impacto sobre la pobreza y la desigualdad y de sus costos, informe final 2008, Proyecto: una respuesta nacional a los desafos sociales de la globalizacin, OIT- Oficina Buenos Aires. Material enviado el 29 de Junio de 2009 por la Direccin de Estudios y Coordinacin Macroeconmica del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en respuesta a un pedido de informes del CELS con fecha 14 de mayo de 2009. 35. Segn los datos provistos por el propio MTEySS, en un escenario de universalidad completa (sin restricciones) y de cobertura a menores de 18 aos, el costo de la iniciativa asciende a 1,4% del PBI. [ 144 ]

del gobierno, no se puede dejar de llamar la atencin sobre la toma de posicin del MTEySS. Esta cartera ministerial fue distancindose del MDS y ha ido reconociendo la necesidad de instaurar algn tipo de transformaciones en el sistema de AAFF. Entre otras cuestiones, desde esta rea de gobierno se sostiene que esto no debe implicar disminuciones de las aportes patronales o un desdibujamiento de lo que han sido los derechos laborales de los trabajadores formales; tambin se ratifica que el camino ideal para la inclusin social sigue siendo el empleo (genuino). Adems, el MTEySS da un salto al reconocer que una parte importante de los nuevos puestos a los que accedieron los sectores ms desaventajados de la sociedad ha sido como asalariados no registrados en la seguridad social. Concretamente, no todos los hogares se beneficiaron por igual del mejoramiento en las condiciones macroeconmicas y laborales y para muchos hogares esta mejora no fue suficiente para salir de la pobreza. En consecuencia, el MTEySS ha ensayado ciertos escenarios alternativos sobre todo fundamentados en el impacto de este tipo de polticas sobre la pobreza pero ms aun sobre la indigencia. En otro nivel de argumentacin, la oposicin de los sectores del gobierno a la universalidad ha estado sostenida en la ausencia de recursos econmicos. No obstante, en general, todos los clculos que circulan en el debate pblico oscilan en indicar que entre el 1% y el 2,5% del PBI (las posturas ms ambiciosas) sera suficiente para financiar una asignacin universal (total). Y en relacin con este argumento, llama la atencin que en un contexto de supuesta escasez de recursos el gobierno haya lanzado entre 2008 y 2009 otro tipo de respuestas. Sin ir ms lejos, se trata de la poltica que anunci la Presidente Cristina Fernndez en conferencia de prensa el 14 de agosto de 2009: el Programa de Ingreso Social con Trabajo, cuyo principal objetivo es la promocin del desarrollo econmico y la inclusin social, generando nuevos puestos de trabajo genuino, con igualdad de oportunidades, fundado en el trabajo organizado y comunitario, incentivando e impulsando la formacin de organizaciones sociales de trabajadores, quienes tendrn a su cargo el desarrollo de las acciones pertinentes.36 Este nuevo plan fue anunciado por el gobierno en agosto 2009, en medio de la confrontacin por el tema de asignacin universal por niez.37 Hasta el momento, segn la

36. Considerandos Decreto 1067/09. 37. La focalizacin geogrfica del programa es coincidente con la del Plan Ah y cabe sealar que este programa est destinado a personas sin ingresos formales en el grupo familiar, ni pensiones o jubilaciones, ni otros planes sociales; solamente es compatible con el programa de Seguridad Alimentaria y, al ser monotributistas [ 145 ]

informacin oficial, el programa cuenta con 84.000 cooperativistas.38 Adems se proyecta la incorporacin cada mes de 3000 nuevos receptores. El presupuesto aproximado de este programa, que pas a ser conocido con el nombre de fantasa Argentina Trabaja, es de $1500 millones. En este sentido, la respuesta del gobierno nuevamente apela a la idea del trabajo como la va privilegiada para el logro de la inclusin social. El argumento seala que el trabajo genuino lase un empleo remunerado con el salario mnimo vigente de 1400 pesos, encuadrado como monotributista y con la cobertura de la correspondiente obra social es ms justo y ms incluyente que un subsidio. Ahora bien, a la hora de problematizar y disear polticas pblicas relacionadas con el trabajo genuino, brilla por su ausencia la participacin del MTEySS, tanto en el diseo como en la futura implementacin. A esta ausencia se sumaron numerosas crticas asociadas con el clientelismo, la existencia de cooperativas inventadas, una distribucin discrecional de recursos, entre otros fenmenos, muchos de los que fueron denunciados en la audiencia pblica realizada el 18 de marzo de 2010 en la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin. Asimismo, llama la atencin que el optimismo puesto en la economa social aparezca con posterioridad a las sucesivas limitaciones que ha atravesado el Plan Manos a la Obra,39 en lo que se relaciona con una salida va economa social, sin que se contemplen otros instrumentos que permitan potenciar el valor, darle acompaamiento y continuidad a los proyectos. Nuevamente, pensar las opciones de inclusin social a partir de la creacin de otro programa en el marco del MDS da cuenta de una visin residual y fragmentada de la poltica social y sus destinatarios. Pero este no es el nico anuncio en los
sociales, tambin con la Asignacin Universal por Hijo, segn se describir ms adelante. 38. Argentina Trabaja ya tiene ms de 84 mil personas trabajando: http://www. desarrollosocial.gov.ar/prensa.asp?idprensa=2182 39. Surgido en 2003, en la rbita del MDS, se propuso financiar proyectos productivos que favorecieran la inclusin social y que hubieran nacido a partir de las distintas experiencias, oficios, recursos y habilidades de los vecinos y de las caractersticas propias de cada municipio y localidad. Pretende consolidar los vnculos entre las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, integrando el capital social y el capital econmico existente en diversas experiencias asociativas, redes de cooperacin y organizaciones orientadas a la promocin social y econmica. Concretamente financia insumos, herramientas y maquinarias, pero no financia la compra de bienes inmuebles, infraestructura, rodados, pago de deudas, ni salarios; y los proyectos presentados pueden ser destinados a la produccin agroindustrial, la elaboracin de manufacturas, servicios y comercio. El Programa est destinado a grupos de personas organizadas en forma asociada que necesiten trabajo y tengan una alternativa laboral que estn llevando adelante o necesiten apoyo para empezar. [ 146 ]

aos de post crecimiento econmico y redescubrimiento de la pobreza en la Argentina. Nuevamente bajo la cartera del MDS, se implement el Plan Nacional de Abordaje Integral Ah, en el territorio, anunciado en 2008. Segn la informacin brindada por el MDS,40 durante 2008-9 se abordaron 434 pequeas localidades y localidades rurales con sus respectivos puestos y parajes de 14 provincias de las regiones noroeste, noreste, centro y cuyo y barrios de 14 partidos del conurbano bonaerense. En sus anuncios se haba mencionado que abordara a 223 localidades de todo el pas con poblacin menor a 12.000 habitantes y 140 barrios, asentamientos y villas de emergencia de ocho partidos del Conurbano bonaerense. El plan se implementa articuladamente a travs de los Ministerios de Salud, de Educacin y de Desarrollo Social, asociados a los distintos actores de la comunidad y se establecen cuatro polos de intervencin: organizacin social; productivo y de servicios; prestaciones y servicios e infraestructura y equipamiento social. De esta forma se pensaba intervenir en la formacin y la capacitacin de actores locales, en la sensibilizacin y formacin en salud y la creacin de espacios participativos y organizativos para la restitucin de derechos, en la proteccin familiar, en el reconocimiento y el respeto por la identidad individual y colectiva, la creacin de espacios para la recreacin y la expresin cultural, el acceso y la permanencia en el sistema educativo, en la realizacin de controles mdicos y hbitos saludables, la conformacin de redes de emprendimientos socio productivos para el desarrollo local y en el apoyo para el envejecimiento activo y seguro.41 El Plan dista de tener una visin universal, sino que est asociado a una perspectiva focalizada y fragmentada de la cuestin de bienestar, representando un claro retroceso en clave del enfoque de derechos. Lo que hasta aqu llama la atencin es el intento sostenido desde el discurso oficial de plantear un eje antagnico entre trabajo/empleo y algn formato de subsidio o asignacin universal (al menos concentrado en niez). Como se analizar a continuacin, la ltima decisin del gobierno (e incluso el posicionamiento anteriormente sealado por parte del MTEySS) evidencia la falsedad de la dicotoma. Como si no pudiera sostenerse el rol del empleo en paralelo con sistemas de protec40. Cfr. respuesta del Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin de fecha 4 de Noviembre de 2009 al pedido de informes efectuado por el CELS con fecha 13 de Octubre. 41. Adems, convoca a los promotores territoriales, a las cooperativas, a los municipios, a las mesas de gestin de los centros de integracin comunitaria y a las organizaciones sociales estableciendo cuatro polos de intervencin: organizacin social; productivo y de servicios; prestaciones y servicios, e infraestructura y equipamiento social. Todo ello a fin de intervenir en los ncleos duros de la pobreza para promover el ejercicio de los derechos sociales. [ 147 ]

cin social deslindados del sistema contributivo y en clave ms universales, como de hecho el mismo gobierno llev adelante con la casi universalizacin de las prestaciones provisionales durante el gobierno de Nstor Kirchner. Ahora bien, sorpresivamente, hacia fines del mes de octubre de 2009, la Presidenta Cristina Fernndez firma el Decreto de necesidad y urgencia 1602 Asignacin Universal por hijo para Proteccin Social (AUH) que modifica la ley de asignaciones familiares. Se crea una asignacin para aquellos grupos familiares que se encuentren desocupados o se desempeen en la economa informal, otorgando una prestacin mensual de $180 al padre, tutor, curador o pariente por cada menor de 18 aos o sin lmite de edad cuando se trate de hijo discapacitado. Frente a esta medida gubernamental, el escenario de las polticas sociales parece transformarse. Como seala Rubn Lo Vuolo (2009), la AUH constituye un avance con respecto a los programas de transferencia condicionadas de ingresos anteriormente sealados, porque no identifica como destinatarios a las familias pobres con hijos a cargo sino que toma como referencia la situacin laboral de los adultos. Sin embargo, como se ver ms adelante la selectividad del planteo (es decir, su no universal) y el formato de las condicionalidades hace que todava mantenga una estructura similar a la de los programas anteriores Ciertamente, no se pueden obviar los avances en trminos de la poblacin que ser cubierta y del impacto en los niveles de pobreza/indigencia al transferir las sumas de ingresos establecidas en los hogares. Segn el Ministerio de Economa (abril 2010) se espera que la medida tenga un considerable impacto sobre la indigencia y en menor medida de la pobreza, asegurando un piso mnimo de ingresos a las familias vulnerables. Sin dudas, la medida tendr indudables implicancias en los ingresos de los hogares vulnerables e indigentes, puesto que incrementa los valores de los planes actuales adems de implicar una reactivacin econmica por la mayor propensin al consumo de los sectores que reciben la AUH. Para ilustrar lo mencionado, segn arrojan los primeros resultados del ANSES en marzo de 2010, luego de la primera liquidacin, el sistema alcanz a 3.677.775 nios, nias y adolescentes, en contraste con 10. 206.339 nios que son cubiertos por el Sistema de Seguridad Social (empleados formales del sector pblico y privado, jubilados y pensionados, prestaciones por desempleo). Segn los datos presentados por el viceministro de Economa, Roberto Feletti, esta poltica representa el 0,5% del PBI proyectado a 2010. Asimismo, el 39, 6% de los hogares beneficiados por la medida se ubica en el decil de ingresos ms bajos y el 28,6%, en el inmediato superior. Como el viceministro seala, Se tiende a romper la lgica por la cual las mejoras en la distribucin de ingresos alcanzadas en los ltimos aos favorecieron
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a los segmentos de asalariados formales y beneficiarios del sistema previsional, que se ubican en los deciles medios y medios bajos.42 A esto se suma que, por los altos niveles de propensin al consumo de los mencionados sectores, la asignacin redundar en una reactivacin de la economa interna. Sin embargo, es necesario plantear algunas seales de alarma que, desde ya, no pretenden ser exhaustivas puesto que se han dado recin los primeros pasos en materia de su implementacin.43 En primer lugar, cabe cuestionar la generacin de la AUH a travs de un decreto de necesidad y urgencia, cuando existan numerosas propuestas legislativas en la agenda estatal, lo que implica menor fuerza jurdica y estabilidad que una ley; como as tambin la existencia de un vocabulario ms ligado al clsico asistencialismo que al enfoque de derechos. Una segunda seal de alarma es que a pesar de la alusin al concepto universal, en lo concreto, esta poltica est pensada como la extensin del sistema de las AAFF a otros sectores anteriormente no cubiertos lo cual, desde ya, es un aspecto altamente destacable. Sin embargo, por ello resulta diferente a una poltica pensada en clave de un sistema de asignacin/ingreso universal por niez (como s lo planteaban los mencionados proyectos que circulan en el Congreso Nacional), en el cual los derechos se encuentren en cabeza de los nios, nias y adolescentes y el adulto slo sea un intermediario operativo, para poner as a rodar un dispositivo universal completo como instrumento de poltica social. En tercer lugar, lo ms llamativo son las numerosas exclusiones propias de una poltica que no es completamente universal: quedan afuera del beneficios los monotributistas (excepto los monotributistas sociales), los privados de libertad (incluyendo personas con discapacidad psicosocial), los migrantes que no tengan residencia de al menos 3 aos, aquellos que no tengan DNI y, sobre todo, quienes declaren tener un salario superior al salario mnimo vital y mvil. Con respecto a las trabajadoras del servicio domstico, cabe sealar que fueron incluidas en la reglamentacin del decreto que dio origen a las AUH.44 Asimismo, resulta incomprensible el lmite establecido en cinco hijos para sumar los $180 que vale cada nio/a. Esto slo parece explicarse por un temor pro-natalista, los temores de las consecuencias como desincentivo del mercado de trabajo y hasta un error involuntario que puede ser subsanado en el futuro.
42. Dicho informe no se encuentra disponible en la web oficial. Sus referencias fueron extradas de http://www.losfederales.org/ 43. Para un anlisis preliminar sobre la mencionada poltica, sus alcances y limitaciones, cf. Pautassi et al (2009). 44. Articulo 4, resolucin 393/09 [ 149 ]

Cabe destacar tambin la no contemplacin de las mujeres embarazadas45 como del resto de las asignaciones (por escolaridad, adopcin, matrimonio) contempladas para las AAFF. Otra exclusin (actualmente en discusin en la agenda pblica) es la contemplacin slo de los nios y nias que concurran a establecimientos educativos pblicos de gestin estatal. Evidentemente, esta condicin deja de lado a quienes an cumpliendo con los restantes requisitos recurren como estrategia familiar a la educacin pblica de gestin privada de bajo monto para sus hijos/as.46 Finalmente, el carcter difuso del trmino trabajador informal brinda un margen de discrecionalidad para la seleccin de los destinatarios. Una cuarta seal es la exigencia de condicionalidades: los controles de salud y educacin que est planteados como sanciones para quienes no cumplen. Adems, al ser slo una exigencia de las AUH y no del resto de las AAFF, parecen suponer que son los sectores ms vulnerables quienes necesitan la tutela del Estado para cumplir con esas obligaciones, lejos de focalizar en los problemas relacionados con la oferta existente de salud y educacin que, como no se puede desconocer, presenta serios dficit de cobertura. A pesar de esto, la propia ANSES (2009: 44) sostiene Si no se cumplen las prestaciones de estos certificados se pierde el derecho a la prestacin. Llama la atencin que este tipo de planteos slo se encuentre presente a la hora de pensar las nuevas asignaciones y no en aquellas destinadas a los asalariados formales. A esto se suma que se genera una retencin del 20% del monto durante 6 meses hasta constatar el cumplimiento de las condicionalidades, lo que genera que las familias vean disminuido mensualmente el monto (de $180 a $144), con lo que implica la depreciacin de esta suma a la hora de recibirla por los niveles de inflacin que atraviesa la Argentina. A los trabajadores formales no se les exige la condicionalidad relacionada con el control de salud y la relacionada con la educacin no tiene un carcter punitivo. Una vez ms, se ve la fragmentacin de un sistema de asignaciones que plantea diferencias todava significativas entre estos ltimos y el resto de la poblacin. Es
45. Cabe recordar que el sistema de AAFF para trabajadores formales contempla las asignaciones prenatales. Como seala la ANSES se trata de una suma de dinero que se abona a la trabajadora compuesta de remuneraciones fijas: igual a la que la trabajadora hubiera percibido en su trabajo. remuneraciones variables: Son aquellas que difieren en el salario de la trabajadora cualquiera sea su motivo de diferencia, sacndose un promedio de los ltimos tres (3) meses cobrados tomando la base anterior a la licencia por maternidad (www.anses.gov.ar) 46. La Iglesia Catlica, entre otras cosas por ser las escuelas confesionales las ms beneficiadas por los subsidios del Estado, ha sido uno de los actores con ms presencia pblica a la hora de discutir la exclusin de las escuelas pblicas de gestin privada. [ 150 ]

decir, con esta nueva poltica se ha creado una multiplicidad de subsistemas de asignaciones que persisten (receptores de planes sociales que no se sabe an como sern transferidos, quienes cobran pensiones no contributivas, quienes deducen impuestos a las ganancias, los asalariados formales). Todo esto implica que, ms all del impacto y la cobertura, todava cada nio/a y adolescente en la Argentina tiene un valor diferente de acuerdo con la condicin laboral de los adultos responsables. Por ltimo, es necesario destacar algunas seales de alarma en torno a las capacidades estatales para lograr en el corto plazo la implementacin de una poltica que, por arrojar los vicios de la focalizacin, disea un mecanismo para identificar y clasificar quienes son merecedores de la poltica y quienes no lo son. Sin ir ms lejos, los propios informes de la ANSES (2009) sealan que el servicio de atencin telefnica atiende aproximadamente un promedio diario de 62.166 consultas y que han tenido que implementar centros de consultas adicionales. Este armado implica poner a funcionar un dispositivo de gestin complejo. Si bien cualquier poltica de alcance masivo reviste ciertas complejidades (por ejemplo, la demanda repentina en los Registros Civiles por el DNI o las partidas de nacimiento para iniciar los trmites, una poltica universal completa no slo sera acorde con los principios de derechos humanos sino que, seguramente, implicara un formato de implementacin y gestin ms sencillo, al menos al no utilizar parte de los recursos en distinguir los merecedores o no de la poltica. Finalmente, se generan mltiples dudas sobre el financiamiento de la AUH y an salvando las diferencias no se cuestiona cuando el Estado paga con recursos no contributivos, es decir, con recursos tributarios generales, los faltantes del sistema previsional y del sistema de AAFF (sobre todo despus de las reducciones de aportes patronales).47 Aqu, la lnea divisoria entre lo contributivo y no contributivo es al menos difusa y no parece haber mayores incomodidades con relacin a este punto.48 Asimismo, como seala Rubn Lo Vuolo (2009: 22), se perdi una oportunidad histrica para legitimar socialmente una reforma tributaria progresiva, al no integrar el sistema de AAFF con el

47. Para un mayor desarrollo sobre temas relacionados con el posicionamiento del Poder Judicial en torno a este debate, cfr. captulo 3 de este mismo libro. 48. Como se seal en la presentacin realizada por la Lic. Emilia Roca el 26 de agosto de 2009 en la sede de Banco Mundial, Buenos Aires, de acuerdo a datos presentados por la Subsecretara de Polticas de la Seguridad Social del MTEySS en 2008, el 54,4%del total de los ingresos del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) provino de recursos fiscales (aproximadamente 40.000 millones de pesos), mientras el 45,6% son aportes y contribuciones. [ 151 ]

impuesto a las ganancias de personas fsicas, por lo que, como se sostuvo anteriormente, persisten las inequidades entre los diferentes sectores.

4. Palabras finales
Cul es la discusin que se encuentra detrs de escena cuando se abordan medidas alternativas u opuestas para la llamada superacin de la pobreza? Puede decirse que, en general, la historia de las polticas sociales en los ltimos dos siglos ilustra respecto del incremento decisivo de la participacin estatal en la produccin de satisfactores, como expresin del creciente proceso de desmercantilizacin.49 Dicho proceso refiere al reconocimiento de niveles de inmunidad de los individuos frente al mercado a travs de la provisin extra mercantil de satisfactores (Gamallo, 2009). La frontera entre la esfera del mercado y la esfera del Estado como productores y distribuidores de satisfactores es determinada mediante la proteccin legal que asegura el acceso a esos mismos. El proceso de desmercantilizacin significa poner bajo la responsabilidad del Estado la provisin de determinados bienes o recursos, normalmente definidos como derechos sociales (Adelantado, 1998:145). De lo contrario, aquello de lo que no se responsabiliza el Estado queda a cargo de los mismos individuos en la bsqueda de un mbito de satisfaccin alternativo: el mercado, la propia familia o la comunidad. Es aqu donde se enmarca la discusin actual: polticas sociales en base a derechos o en base a beneficios focalizados y tambin, la poltica social limitada a la poltica laboral. Como se ha dado cuenta a lo largo de este captulo, los dos modelos conviven. Programas antiguos de transferencia de ingresos junto con intervenciones recientes del MDS a la vez que las nuevas asignaciones universales. Modelos que, por lo pronto, parecen entrar cada vez ms en tensin. Detrs de esta multiplicidad de intervenciones, superpuestas, no integradas, se pone en evidencia qu es lo que debe proteger el Estado y que puede ser librado al mercado, la familia o la comunidad. Es en este contexto donde el debate sobre el reconocimiento de los DESC incluye tambin una discusin sobre los satisfactores concretos que son generados desde el Estado para lograr su goce efectivo. De lo contrario, de qu manera se explica que durante aos resultaran tolerables diversas justificaciones de incumplimiento por parte del Estado argumentando restricciones presupuestarias para sostener condiciones de
49. Para un mayor desarrollo sobre la desfamiliarizacin y cuestiones relacionadas con la problemtica del cuidado, cfr. captulo 6 de este mismo libro. [ 152 ]

ilegalidad que implicaban la vulneracin de DESC (como los casos mencionados del PJJHD) o la argumentacin en torno a la falta de recursos para asignaciones universales cuando, tal como se ha visto en este artculo, se lanzaron en paralelo grandes anuncios de nuevos programas sociales mencionados en este captulo.50 De esto tambin tratan las elecciones de poltica pblica y las discusiones actuales sobre universalidad: elegir entre la extensin de las AAFF (curso de accin elegido por el Gobierno) o la creacin de un sistema de ingreso universal pensado en base a la niez. Concretamente, a la luz de los datos socio-econmicos, resultaba cada vez ms difcil seguir manteniendo un esquema concentrado en medidas para los sectores formalmente asalariados y de medidas provisorias, para el mientras tanto. Esto no haca ms que aumentar las disparidades entre los incluidos y aquellos excluidos del mercado laboral formal, a los que se segua consolidando como grupo vulnerable, merecedores de la asistencia del Estado. Si bien se ha avanzado con un intento de universalidad, todava queda un camino muy extenso para pensar esquemas de polticas sociales basados en principios de derechos que deslinden bienestar de derechos laborales o de la necesaria participacin en el mercado de trabajo (formal o informal). Tal vez sea el Congreso quien pueda retomar esta discusin en el nuevo escenario que se abre y a la luz de los antecedentes que en este mbito se haban generado. No puede obviarse que la AUH todava convive con un esquema poltico caracterizado por la oferta de beneficios asistenciales, la multiplicidad de programas otorgados discrecionalmente y bajo una lgica de clientelismo poltico, por soluciones basadas en el supuesto de la responsabilizacin individual por parte de los receptores de las polticas, la falta de participacin de los sectores vulnerables en la construccin de la poltica, la permanente re-denominacin de viejos programas, la falta de control y accountability y, ms an en la actualidad, por situaciones de gravedad en torno a la produccin y el acceso a la informacin pblica. La configuracin y el desarrollo de un sistema de polticas sociales de amplia cobertura hasta ahora no pudieron completarse y constituye una deuda pendiente de la Argentina en sus obligaciones positivas en materia de derechos humanos. Una agenda de transformacin debera incluir, entre otras cosas, adems de polticas sociales de corte universal, la recomposicin de los deteriorados sistemas de salud y de educacin pblica y un nuevo pacto fiscal, mediante el cual la Nacin y las provincias pudieran avanzar de
50. Claro est que la implementacin de asignacin universal implicara disponer mensualmente de este monto en efectivo y sin posibilidad de subejecutar partidas presupuestarias, como termina ocurriendo en muchos de los anuncios. [ 153 ]

forma consensuada hacia instancias de mayor equidad en el marco de un estado federal. Asimismo, como se ha mencionado, resulta imperiosa la revisin y reconsideracin de la delicada situacin que est atravesando todo el sistema estadstico nacional.

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L A EDUCACIN EN LOS pROGRAMAS SOCIALES DE ASISTENCIA AL EMpLEO. EjERCICIO DE UN DERECHO?


Esther Levy

1. Presentacin
La vinculacin entre el campo de la educacin formal y la esfera laboral es un tema recurrente en las agendas gubernamentales desde el origen mismo de la institucionalizacin de la educacin como dispositivo de socializacin y distribucin sistemtica de conocimientos, es decir, desde la creacin de la escuela pblica. Esto no significa que antes no se hubiera reflexionado sobre este vnculo, por el contrario, ya en los talleres medievales los aprendices compartan con los adultos estos espacios de socializacin donde les eran transmitidos los rudimentos de las primeras letras junto con el saber hacer el trabajo (Fernndez Enguita, 1990). Lo que queremos sealar es que junto con la instauracin de la obligatoriedad escolar en el siglo XIX, el Estado nacional se propuso formar a las nuevas generaciones como ciudadanos y trabajadores en correspondencia directa con el nuevo modelo poltico y econmico: la democracia burguesa. Si bien durante gran parte del siglo XX los sectores ligados a la produccin y el empleo, preocupados por la formacin de recursos humanos, cuestionaron a la institucin escolar sealando que no estaba a la altura de las circunstancias en lo que refiere a la preparacin de los trabajadores, nunca se dej de relacionarla con la economa. Es decir, la educacin formal, fuese desde las perspectivas de la Economa de la Educacin vinculadas a la Teora del Capital Humano (TCH) o desde sus crticos,1 ha sido interpelada desde el campo laboral y productivo. Incluso la reforma educativa que implement la Argentina en la dcada del 90 tambin dej sus marcas distintivas: elimin la educacin tcnica
1. Ver Finkel (1977) y Frigotto (1998). [ 159 ]

de nivel medio de la estructura del sistema educativo porque, desde la perspectiva del modelo de pas orientado al sector servicios, esta modalidad dejaba de tener sentido. Sin embargo hoy, a la luz del balance negativo de la mencionada reforma, esta postura fue perdiendo sustento y nuevamente las escuelas tcnicas recuperaron su lugar tradicional en la estructura del sistema educativo formal a partir de la sancin de la Ley de Educacin Tcnico Profesional N 26.058/06. En la actualidad, el debate sobre la formacin para el trabajo ha recuperado protagonismo, sobre todo en el campo de la discusin sobre el desarrollo econmico, la ocupacin/desocupacin y la pobreza. Creemos que esto se debe, en gran medida, a que las respuestas tradicionales vinculadas a la TCH, no alcanzan para explicar estos procesos y menos an para delinear soluciones que no sean coyunturales. En este captulo nos ocuparemos de describir cuales fueron las caractersticas que adquiri la educacin formal en los programas de asistencia al empleo implementados entre 2002 y 2007, donde concretamente hablaremos del componente de contraprestacin educativa del Plan Jefes y Jefas de Hogar Desocupados (PJJHD) e intentaremos plantear algunos interrogantes desde la perspectiva del enfoque de derechos. Al tratarse de un mbito de la poltica social vinculado a la atencin a los trabajadores desocupados, nuestras miradas estarn focalizadas en la Educacin de Jvenes y Adultos (EDJA), y para ello primero haremos una breve referencia al tema de modo de ubicar al lector sobre cul es el sujeto y cules son las caractersticas de esta modalidad educativa.2 Los cuestionamientos ms frecuentes a la EDJA suelen referirse a la escasa efectividad que tiene esta oferta educativa a la hora de contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida de las personas que concurren a ella, sobre todo a su falta de vinculacin con el trabajo y el mundo de la produccin. As, esta modalidad educativa es interpretada e interpelada como una estrategia compensadora, poco relevante en trminos formativos y con escasas posibilidades de ofrecer herramientas para insertarse en el trabajo productivo. Sin embargo, aqu intentaremos dar cuenta de cmo, a pesar de estas criticas, la EDJA es reconsiderada por las polticas sociales de asistencia al empleo como un recurso que mejora las condiciones de empleabilidad de los desocupados.

2. El trabajador excluido del sistema educativo como sujeto de formacin y capacitacin a partir de la segunda mitad del siglo XX
Siguiendo la perspectiva de Lidia Rodrguez, entendemos que la EDJA es un campo de la pedagoga destinada a ese sector educacionalmente deficitario, al que el sistema formal no fue capaz de retener o convocar (Rodrguez, 2003: 260). Esta investigadora plantea que la propuesta de educacin de adultos [] es un derivado necesario de un sistema escolar incapaz de completar el proyecto fundacional de civilizar a los hijos de gauchos, inmigrantes, obreros, marginados, aborgenes; es un espacio de cierre del discurso que no abandona (ni perdona) a los que desertan, repiten y no pueden o se resisten a ser incorporados a la cultura escolar moderna, y los transforma en adultos y analfabetos (Rodrguez, 1997: 290- 291). Cabe aclarar que si bien coincidimos con Antonio Gramsci (1981) cuando sostiene que lo educativo no se limita a las relaciones especficamente escolares, sino que se desarrolla en toda la sociedad y en cada sujeto respecto a los dems, aqu nos focalizamos en las acciones educativas relativas a las prcticas escolarizadas, y particularmente, nos ocupamos de los aspectos que vinculan a la educacin formal de jvenes y adultos con la formacin para el trabajo.3 Por ello, cuando nos referimos a las prcticas escolares, lo hacemos desde la singularidad de esta oferta educativa en consonancia con la definicin de Rodrguez la cual se diferencia de la educacin primaria o secundaria regular. Se trata de prcticas heterogneas (flexibilidad horaria, propuesta curricular modular, modalidades presenciales y a distancia, tutoras, etc.) donde los estudiantes no tienen la misma edad (a la educacin primaria se puede ingresar desde los 16 aos y a la secundaria desde los 18) y cuyas trayectorias escolares pudieron haberse interrumpido hace 2, 10 o 30 aos. Es decir, los destinatarios de la EDJA son jvenes y adultos cuyas trayectorias escolares han quedado inconclusas o en muchos casos ni siquiera comenzaron, y son quienes a su vez, por su edad (mayores de 16 aos) forman parte de la Poblacin Econmicamente Activa.

2. Denominada de este modo desde la sancin de la nueva Ley de Educacin Nacional N 26-206/06. Hasta entonces se denominaba a la EDJA como Rgimen Especial en virtud del art. 30 de la Ley Federal de Educacin N 24.195/95 derogada en 2006. [ 160 ]

3. No desestimamos las experiencias educativas de los movimientos sociales que involucran a los jvenes y adultos, como son los talleres, universidades y bachilleratos populares en el mbito de empresas recuperadas y de organizaciones territoriales, pero a los fines de esta investigacin adoptamos la perspectiva de Rodrguez. [ 161 ]

2.1 El trabajador como sujeto educativo


Para describir las caractersticas del sujeto de la EDJA desde la perspectiva de la formacin para el trabajo, partimos de una contextualizacin histrica que marca el inicio de las acciones sistemticas del Estado en este terreno, lo cual nos va a permitir comprender de un modo ms claro cmo se articul el proyecto de industrializacin de mediados de siglo XX con la planificacin educativa y la formacin de trabajadores. Nos estamos refiriendo a la etapa del primer peronismo en el poder, momento en el cual la formacin del obrero/trabajador cobr centralidad en la estrategia poltico educativa del proyecto del gobierno nacional. Los procesos posteriores, especialmente el desarrollismo, cuando Arturo Frondizi ocup la Presidencia de la Nacin, si bien han dejado huellas en el campo de la planificacin, no generaron marcas de identidad tan arraigadas y definidas como la etapa anterior, en la cual la condicin de trabajador estaba fuertemente vinculada a la identidad peronista. Cabe aclarar que no pretendemos en este captulo realizar un rastreo histrico de la relacin entre la educacin y el trabajo vinculados a los sectores populares, sino simplemente revisar el origen de los procesos de intervencin estatal en este terreno para partir de un mismo marco conceptual en relacin a quin y de qu estamos hablando cuando cuestionamos algunos aspectos de las polticas sociales en la actualidad. Desde esta perspectiva, consideramos como punto de partida de la intervencin estatal en la vinculacin entre la formacin/educacin y el trabajo destinados a los sectores populares, los orgenes de la organizacin de la educacin tcnica en el pas, esto es la creacin de la Comisin Nacional de Orientacin y Aprendizaje (CNAOP) en 1946. Con esto no desestimamos la relevancia de los acontecimientos anteriores a 1946 (iniciativas de la sociedad civil, las bibliotecas populares, otros organismos de la sociedad civil que realizaban actividades educativas dentro y fuera del sistema de educacin pblica, formales y no formales),4 sino por el contrario, los tomamos como antecedentes de los procesos consolidados durante el perodo al que hacemos referencia. En las escuelas que pertenecan a la CNAOP (que reemplazaron a las escuelas de Artes y Oficios) se imparta educacin vocacional tcnica destinada a las clases obreras acorde con el modelo de industrializacin, mientras que a la escuela secundaria industrial concurran los hijos de trabajadores de clase media. Durante esa etapa tambin se cre la Universidad Obrera
4. Ver Carli, Puiggrs; Rodrguez (1991). [ 162 ]

Nacional,5 institucin a la que los alumnos de las escuelas de la CNAOP podan concurrir para continuar estudios tcnicos de nivel superior. El acceso de la clase obrera a la universidad constituye una marca diferencial de la etapa peronista, en la cual el sujeto educativo por excelencia era el trabajador y a quien se le reconoca y legitimaba su derecho a recibir educacin universitaria. La base de la propuesta pedaggica de la UON estuvo centrada en el saber hacer ms que en el saber decir, privilegiando la participacin activa de los alumnos en el aprendizaje y la vinculacin permanente con el mundo del trabajo. Esta oposicin remita, por su parte, a otra discusin vinculada a la contraposicin entre cultura superior y cultura tcnica (Pronko, 2003: 182). A su vez, dentro de las modalidades tcnicas no tradicionales, se encontraban las Escuelas Fbricas que funcionaban bajo un esquema mixto de aprendizaje y produccin. Los estudiantes tenan como requisitos de ingreso haber culminado la educacin primaria y tener una edad entre 13 y 18 aos. Cada uno reciba una ayuda escolar en dinero, uniforme, tiles escolares y de taller. Adems, las escuelas contaban con comedor y, en algunos casos, con un internado. Otra variante de la educacin tcnica durante el perodo peronista fueron las Misiones Monotcnicas y de Extensin Cultural creadas por el decreto N 20628 en 1947.6 Eran establecimientos creados para atender a la poblacin rural o comunidades muy pequeas del interior (residan transitoriamente en cada lugar y por ello se llamaban misiones). Sus alumnos eran jvenes o adultos que hubieran aprobado cuarto grado de la escuela primaria, quienes reciban capacitacin tcnica en una nica especialidad (por ello se denominaban monotcnicas) y la formacin general de quinto y sexto grado de la escuela primaria tradicional (Spregelburd, 1996: 359). En 1948 comienza a darse un proceso de articulacin de este circuito de formacin laboral con la enseanza tcnica de nivel medio que deriva en que algunos de los alumnos pudieran continuar estudiando en las escuelas tcnicas nacionales. Pablo Pineau (2003) plantea que, por entonces, se produce una ruptura en el discurso pedaggico con la aparicin de un nuevo sujeto de la formacin: el aprendiz. Segn Lidia Rodrguez, la vinculacin entre la educacin y el trabajo desde la perspectiva del peronismo no tena sentido si no era desde su intencionalidad poltica fundacional: formar peronistas como sujetos sociales y polticos, ms que mano de obra calificada (Rodrguez, 2003: 277). As se
5. En 1959, durante el gobierno de Frondizi, se transform en la Universidad Tecnolgica Nacional, asumiendo las mismas caractersticas que el resto de las universidades nacionales 6. Para profundizar se recomienda consultar Spregelburd (1996). [ 163 ]

organiz un circuito de capacitacin a travs de escuelas sindicales y de la Escuela Superior Peronista donde los obreros que no haban terminado la primaria podan cursar. En palabras de Lidia Rodrguez, la poltica educativa peronista destinada a la franja poblacional ms expuesta al abandono escolar estuvo lejos de plantearse como compensatoria de la educacin primaria, la que era una de las lneas ms progresistas dentro del sistema escolar. La caracterstica que le dio originalidad fue el reconocimiento de ese sujeto destinatario real no el imaginado por la pedagoga tradicional, en el marco de una voluntad poltica, con el papel protagnico del Estado (Rodrguez, 2003: 280). Este papel protagnico del Estado en el discurso educativo peronista fue una estrategia que legitim simblicamente al aprendiz como sujeto poltico que articulaba aspectos pedaggicos y laborales, interpelndolo como sujeto trabajador antes que como sujeto pedaggico. Hasta aqu hemos identificado algunas caractersticas del trabajador como sujeto educativo y con ello algunos elementos de la constitucin del campo de la formacin de trabajadores en nuestro pas. Entendemos que se trat de un modelo que por entonces funcion acompaando los movimientos y las oscilaciones del modelo productivo ligado a la industrializacin, en los que la economa marcaba los requerimientos en el perfil de los recursos humanos, y la educacin, formal, laboral y sindical, responda en esa direccin. Por eso, creemos que conocer las caractersticas de esta etapa nos aporta elementos importantes para el anlisis de las estrategias formativas para el sector de la poblacin que hoy es sujeto de las polticas sociales de asistencia al empleo.

ha sido naturalizar la idea de que los intereses particulares coinciden con los intereses de la sociedad en su conjunto. Esto es, si le va bien al sector privado, nos va bien a todos y, por lo tanto, quienes no logran acceder a un puesto de trabajo es porque no disponen de la formacin y las competencias necesarias para hacerlo, ocultando de este modo que el problema del desempleo es un problema estructural del modelo capitalista. De este modo, los trabajadores vinculan el xito con el acceso a la formacin que les permitir acceder, mantenerse y cambiar de empleo en caso de que as lo deseen porque poseen algo que las empresas necesitan. La contracara es que la carencia de estas competencias y saberes es la razn por la cual no acceden a un puesto de trabajo, naturalizando esta situacin como un problema de carcter individual que oculta la dimensin colectiva de la desocupacin. Ahora bien, estos argumentos estaran dando cuenta de cierta continuidad o reactualizacin de los postulados de la Teora del Capital Humano (TCH), slo que hoy resignificados a la luz de las propuestas de reforma educativa y laboral avaladas y financiadas por organismos de crdito externo cuya matriz ideolgica reactualiza la concepcin economicista de la educacin relacionada a la inversin en recursos humanos competitivos. Aqu es importante aclarar que si bien la perspectiva de la formacin basada en competencias no constituye un ncleo duro de las polticas educativas neoliberales, creemos que se trata de una concepcin que adquiri centralidad en tanto fue asumida y naturalizada en los discursos pedaggicos y laborales a partir de las respectivas reformas sectoriales.

3.1 La Teora del Capital Humano 3. Modelo productivo y formacin de trabajadores. De la Teora del Capital Humano y la formacin de trabajadores como inversin al supuesto de las competencias de empleabilidad en los programas sociales
La relacin educacin-trabajo en la Argentina plantea una tensin histrica expresada a travs de contradicciones en el terreno social, cultural y econmico y pone de manifiesto conflictos e intereses sectoriales que en muchos casos cercenan u obstaculizan las posibilidades de constitucin de un vnculo positivo en trminos de logro de igualdad social y democratizacin del acceso a los bienes materiales y simblicos. Esta es una de las formas de expresin del modelo de acumulacin capitalista en el cual participan pases como la Argentina, en las cuales una de las estrategias ms exitosas
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A mediados de los aos 50, la por entonces denominada crisis del Sputnik alert al gobierno de Estados Unidos sobre las consecuencias de los aspectos deficitarios de su sistema educativo. Segn este razonamiento, los soviticos producan ms cientficos, haban logrado una recuperacin veloz ponindose a la par de su adversario del norte. Esto gener fuertes especulaciones desde el campo de la economa en relacin con las ventajas de invertir en educacin. En efecto, Theodore Schultz profesor de Economa de la Universidad de Chicago y Premio Nobel de Economa en 1979 afirm que la educacin constitua el factor sustantivo del capital humano, potenciando la capacidad y calidad de trabajo en aquellos que han invertido en este bien. Aqu resida la clave para el desarrollo nacional, la salida del estancamiento y el despegue econmico, factores que repercutiran en el terreno social. Este economista escribi en 1962 el libro El valor econmico
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de la Educacin donde sostena que la inversin en habilidades y conocimientos aumenta futuras rentas sociales e individuales y, por lo tanto, se asemeja a las inversiones en otros bienes de produccin (Schultz, 1962: 27). En 1972 se refiri nuevamente al tema y afirm que los trabajadores se han convertido en capitalistas, no por la difusin de la propiedad de las acciones de las sociedades, como lo hubiera querido la tradicin, sino por la adquisicin de conocimientos y habilidades que tienen un valor econmico. Esos conocimientos y habilidades son en gran medida parte del producto de la inversin y, junto con otras inversiones humanas, explican principalmente la superioridad productiva de los pases tcnicamente avanzados (Schultz, 1972: 17). De este modo el sistema educativo quedaba vinculado estratgicamente a la transmisin de conocimientos y habilidades para el trabajo, potenciando la capacidad productora de los individuales, lo cual habra de redundar en el desarrollo macroeconmico del pas. Es decir, la TCH, segn la definicin de Schultz, estableca indicadores para demostrar la existencia de una relacin positiva entre la inversin educativa individual y la percepcin futura de ingresos, as como entre el gasto gubernamental en educacin y el producto nacional. El indicador central es la tasa de retorno que da cuenta de la medida en que el gasto educativo se convierte en ganancia. Es justamente la inversin en Capital Humano aquella que a los pases pobres, sin capital en trminos de bienes materiales, les permitira convertirse en competitivos y superar el estancamiento que produce el subdesarrollo. Sin embargo, tambin reconoci que existen dificultades para la medicin exacta de los gastos de consumo de los gastos de inversin. Ahora bien, hemos dicho que los postulados de la TCH se han revalorizado a partir de la hegemona neoliberal y esto tiene un correlato directo en la formacin para el trabajo: el enfoque de competencias de empleabilidad. Slo haremos mencin a las caractersticas principales de esta perspectiva de modo de explicitar su carcter legitimador de la visin meritocrtica de la organizacin social.

3.2. La TCH, las competencias y la empleabilidad


La pedagoga de las competencias o la concepcin de educacin basada en competencias plantea que en la sociedad del conocimiento y la informacin la formacin que tiene sentido es aquella que se basa en el aprender a aprender. Es decir, lo que adquiere valor no es el conocimiento en s mismo sino los modos y las estrategias para acceder a l. Se trata de una
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enseanza que ya no est basada en los conceptos sino en las competencias expresadas como procedimientos y actitudes (Levy, Grinberg, 2009). Esto, sin duda, ubica al mercado como nuevo responsable para valorar y definir los contenidos a transmitir (desplazando al Estado como legitimador de los saberes que distribuyen las instituciones formativas). Nos referimos a los saberes que son tiles para las empresas, asociados a la accin y a la prctica productiva, evaluables y medibles, cuya posesin va a definir la ubicacin social y profesional de las personas. Desde esta concepcin, la desocupacin estara ligada a dos factores: la deficiente formacin de la escuela pblica y el escaso esfuerzo individual del trabajador, dejando intactos los problemas estructurales del modelo de acumulacin capitalista. De este modo, las funciones sociales clsicas de la educacin, esto es formar al ciudadano y al trabajador, que impregnaron el proyecto ilustrado de la escuela moderna desaparecen, dejando lugar a la formacin del consumidor competente capaz de elegir lo que ms le conviene entre las ofertas del mercado. Al respecto, Silvia Grinberg sostiene que hasta los aos ochenta, la educacin se pensaba como un proceso a trmino: los jvenes reciban una formacin que les permita ocupar, a lo largo de sus vidas, algn puesto de trabajo. [] en la actualidad, este paradigma ya no funciona. Tenemos la creencia, o la certeza, de que deberemos cambiar de puestos de trabajo ms de una vez a lo largo de nuestras vidas. Paralelamente, sabemos que deberemos pasar por distintos momentos de formacin a lo largo de nuestra vida profesional. Tambin, hemos aprendido que adquirir un ttulo no nos garantiza encontrar un empleo ni mantenernos en l (Grinberg, 2008: 24). As, en este escenario, la educacin/formacin de trabajadores estara ms vinculada a la definicin de perfiles flexibles, capaces de insertarse en modelos de produccin rentables y eficientes. Desaparece el soporte social del aprendizaje despolitizando su contenido y es el individuo quien tiene la responsabilidad, gracias al esfuerzo personal, de lograr acceder a un puesto de trabajo convirtindose en gerente de su destino. Este es, sin duda, el fundamento ideolgico de la concepcin de empleabilidad, entendida como la capacidad para obtener y mantener un empleo y para mejorar su productividad y perspectivas de ingresos, compitiendo eficazmente en el mercado de trabajo, as como su movilidad profesional, su capacidad de aprender a aprender con vistas al nuevo mercado de trabajo y las nuevas oportunidades de empleo, de integrarse plenamente en la vida econmica y social y, en general, de trabajar y vivir bien en una sociedad de conocimiento avanzado, de comunicaciones y de tecnologa. Los activos de empleabilidad comprenden conocimientos, capacitaciones y actitudes (OIT, 2000). No obstante,
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esta definicin ha sido revisada a partir de los sealamientos y crticas que recibi y cuatro aos despus se reformul planteando que la empleabilidad se refiere a las competencias y cualificaciones transferibles que refuerzan la capacidad de las personas para aprovechar las oportunidades de educacin y de formacin que se les presenten con miras a encontrar y conservar un trabajo decente, progresar en la empresa o al cambiar de empleo y adaptarse a la evolucin de la tecnologa y de las condiciones del mercado de trabajo (OIT, 2004). La modificacin no es un detalle menor ya que relativiza el sentido determinante que tena el concepto refirindose ahora a competencias y cualificaciones que refuerzan capacidades para el acceso al empleo. Entendemos que poner en cuestionamiento la perspectiva de la formacin de trabajadores como inversin as como el supuesto de las competencias de empleabilidad en los programas sociales de asistencia a los desocupados que incluyen componentes formativos permitira desnaturalizar la trama poltica, econmica y educativa de estas propuestas.

4. Estrategias de intervencin dirigidas a la poblacin excluida del sistema educativo y del mercado laboral. Un antecedente de los programas actuales7
El avance tecnolgico es un factor que genera cambios en las demandas de calificacin y reconversin de la mano de obra, elemento que repercute en la formacin de trabajadores en toda la escala ocupacional afectando a los ocupados y los desocupados, pero con diferente intensidad. Obviamente, la cuestin es ms compleja cuando se trata de desocupados jvenes de sectores sociales desfavorecidos que no han finalizado la escolaridad formal y que cuentan con escasos recursos culturales materiales y simblicos para enfrentar los desafos del ingreso al mundo laboral. En este sentido, cabe recordar que la selectividad y la diferenciacin, entre otras caractersticas del mercado de trabajo, requieren de un tipo de formacin particularista o especfica, lo cual aparentemente se contradice con el mandato histrico del universalismo educativo. No obstante, la formacin general (primaria y secundaria) proporciona herramientas bsicas y elementales al momento de forjar perfiles laborales en toda la escala ocupacional.
7. Las ideas y afirmaciones que se plasman en este apartado del captulo responden a los resultados de investigacin hallados en la tesis de maestra en Polticas Sociales (FCSO/UBA) realizada por la autora en 2005: Polticas pblicas y formacin para el trabajo en la Argentina. Articulaciones de una poltica neoliberal, dirigida por la Dra. Laura Pautassi. [ 168 ]

En la dcada del 90 se implementaron en varios pases de la regin programas orientados a intervenir en la problemtica ocupacional de jvenes que no trabajaban ni estudiaban. Se trataba de programas focalizados en los sectores vulnerables que involucran contenidos bsicos de formacin profesional, capacitacin laboral o pasantas en el sector productivo. En todos los pases, los programas compartan un origen ligado a las recomendaciones, el monitoreo y financiamiento de los organismos de crdito multilateral. Algunos de estos programas fueron Proyecto Joven (Argentina), Chile Joven (Chile), y Projoven (Per), entre otros. El Proyecto Joven inici sus acciones en 1993 y form parte del Programa de Apoyo a la Reconversin Productiva, financiado por un crdito otorgado por el Banco Interamericano de Desarrollo.8 Los destinatarios fueron jvenes, de edad mnima de 16 aos, provenientes de sectores sociales de escasos recursos, sin empleo, subocupados o inactivos, con nivel de instruccin no superior a secundario incompleto y escasa o nula experiencia laboral. Su diseo se centr en tres dispositivos: 1) un dispositivo de determinacin de las demandas de trabajo que podan ser cubiertas por los jvenes del grupo objetivo; 2) un dispositivo de capacitacin capaz de producir una oferta que satisficiese esa demanda; 3) incentivos que alentaran, por un lado, a los jvenes a participar del programa y, por el otro, a quienes estaban en condiciones de absorber la mano de obra as formada, a incorporarla a sus empresas (incluyeron acciones especiales destinadas a incrementar la participacin de las mujeres). La oferta de formacin fue eminentemente prctica, atendiendo a la escasa mano de obra en ciertos rubros, as como a las caractersticas y necesidades de los beneficiarios. Su duracin no era mayor a 6 meses y estaba organizado en dos etapas de 3 meses cada una: 1) una fase de capacitacin, que les permitira a los destinatarios adquirir conocimientos, destrezas, hbitos y habilidades necesarios para el desempeo en un puesto de trabajo; 2) una fase de pasanta laboral, que se llevara a cabo en empresas en las cuales los jvenes realizaran actividades en un puesto de trabajo directamente vinculado al tipo de ocupacin para la cual haban sido capacitados en la etapa anterior. Para asistir a los cursos los jvenes reciban una beca y, en el caso de las mujeres con hijos hasta 5 aos, se incrementaba la cifra con
8. En los documentos oficiales se menciona una inversin promedio por beneficiario de $819 ($1329 incluyendo el importe correspondiente a becas y subsidios). Segn la evaluacin que realiz CEPAL (2001) el aporte financiero del BID ascendi a US$ 154 millones, a travs de dos prstamos que representan el 70% de los costos previstos. Los fondos de contrapartida local, estimados en US$ 67 millones, provinieron del Presupuesto Anual de la Nacin. [ 169 ]

un subsidio para afrontar el cuidado de los menores mientras las mujeres/ madres se capacitaban. Tambin estaba prevista una revisacin mdica y el pago de un seguro de responsabilidad civil mientras durara la fase de la pasanta. El diseo de estos programas se bas en el supuesto de que la escasez de habilidades demandadas por el mercado de trabajo era el factor determinante de la desocupacin, y por lo tanto, esta situacin poda ser revertida si esas habilidades eran transmitidas a travs de la capacitacin y reconversin de la fuerza de trabajo. El Proyecto Joven estuvo destinado a atacar las causas de la baja competitividad de los jvenes sin formacin, quienes difcilmente lograran insertarse en el mercado laboral si no adquiran algn nivel de calificacin. De este modo, el enfoque de empleabilidad adoptado por estos programas nos lleva a interrogarnos acerca del tipo de relacin establecida entre la concepcin de formacin para el trabajo y la insercin en el mundo productivo, escenario en el cual la TCH ocupa un lugar preponderante. En este sentido, creemos que la adopcin del enfoque de empleabilidad no fue adecuada porque: La calificacin que ofreca el Proyecto Joven en slo tres meses de formacin terica y tres de pasanta difcilmente podra lograr que una persona fuese empleable en los trminos que planteaba el programa (basados en la definicin de empleabilidad de la OIT mencionada en lneas anteriores); El problema de la desocupacin no es una cuestin de ndole individual, sino que por el contrario la escasez de puestos de trabajo remunerados y formales responde a variables econmicas que sobrepasan la capacidad individual de resolverlas; Siguiendo con el razonamiento anterior, la perspectiva de la empleabilidad lleva a reforzar posiciones meritocrticas que actan desconociendo diferencias de origen, de capital cultural, de posibilidades de acceso a formaciones de diferente calidad, etc. que posicionan diferencialmente a las personas en relacin al mercado de laboral.

no fue la ms difundida, dejando a otros estudios el anlisis sobre las experiencias y percepciones acerca de la contraprestacin que tienen los beneficiarios del Plan, a quienes este tipo de polticas los ubica como sujetos merecedores de asistencia. El PJJHD fue presentado en abril de 2002 como un programa de emergencia para ser aplicado hasta el 31 de diciembre de ese mismo ao con el fin de garantizar el derecho familiar de inclusin social (artculo 1 del decreto N 565/002).9 Los considerandos del decreto sealan que el establecimiento del Derecho Familiar de Inclusin Social se origina en el cumplimiento del mandato del art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, que establece el rango constitucional de los tratados y pactos internacionales, y expresamente en las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Constituy una herramienta central de la poltica social del gobierno que prioriz en primera instancia la contencin del conflicto social a travs de la asistencia a los desocupados y que, en trminos monetarios, consisti en el pago de un subsidio no remunerativo a cada titular del Plan de 150 pesos.10 Fue el primer programa de transferencia de ingresos aplicado masivamente en el pas, que a su vez, exiga a los destinatarios la realizacin de una actividad, instalando de este modo un sistema de contraprestaciones como va para obtener un ingreso (Workfare).11 Sin duda, uno de los logros principales del PJJHD ha sido el alcance cuantitativo en un breve lapso. A diferencia de los planes de empleo transitorio de los aos noventa, este se caracteriz porque se present como universal con cerca de dos millones de receptores en los primeros meses ms all de los sealamientos que se le pudieran hacer a su implementacin concreta. Hasta el primer trimestre de 2003, segn los datos oficiales del Consejo Nacional de Administracin, Ejecucin y Control, el nmero de beneficiarios del Plan era de 1.987.875. Hasta fines de 2009, cuando se comenz a implementar la Asignacin Universal por Hijo, el programa continu vigente aunque con menor nmero de receptores debido a: 1) el proceso de recuperacin econmica que el pas experiment en los ltimos aos y que modific el mapa de oportunidades
9. En enero de 2003, a travs del decreto 39/03, se prorrog la vigencia del PJJHD hasta el 31 de diciembre de ese ao. 10. Apenas iniciado el ao 2002, la devaluacin del peso convirti a esa cifra en una tercera parte de su valor en relacin al dlar. Esto es, del 1 peso igual a 1 dlar, se pas a 3 pesos igual a 1 dlar. 11. Si bien el Plan prev las contraprestaciones comunitarias o productivas, aqu nos concentramos en la contraprestacin educativa que, a la vez, no fue la ms difundida. [ 171 ]

5. La educacin/formacin del trabajador desocupado como contraprestacin. Ejercicio de un derecho? El caso del Plan Nacional Jefes y Jefas de Hogar Desocupados (PJJHD)
En este punto nos interesa interpelar el sentido poltico del derecho a la educacin de la contraprestacin educativa la que de todos modos
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de empleo; b) las propuestas de salida del Plan generadas desde los Ministerios de Trabajo y de Desarrollo Social. Con respecto a las condicionalidades, el PJJHD planteaba una figura de contraprestacin como condicin al menos formalmente para la incorporacin de los beneficiarios al programa. En realidad, y para ser precisos, el dispositivo de contraprestacin ya se haba instalado en nuestro pas en 1993 con la creacin del Programa Intensivo de Trabajo (PIT) destinado a provincias y municipios declarados en emergencia ocupacional (Hopp, 2009), pero en el caso del PJJHD fue ms difundida. En esta investigacin entendemos a la contraprestacin como un mecanismo coercitivo cuyo propsito manifiesto es asegurar que el otorgamiento del subsidio implique una obligacin a los trabajadores desocupados. Tal obligacin puede ser cuestionada tanto por sus supuestos como por su operatividad (Arias y Sadier, 2003). En el caso del PJJHD los beneficiarios del Plan deban realizar algn tipo de contraprestacin actividades de capacitacin/formacin12 (formacin profesional, cursos de capacitacin en oficios, finalizacin de estudios obligatorios), comunitarias (actividades colectivas vinculadas a las necesidades comunitarias) o productivas (microemprendimientos) como condicin para percibir el subsidio, de lo contrario podran perder el derecho a recibirlo. Segn los datos de la Segunda Evaluacin del Plan realizada en junio de 2004, en la contraprestacin educativa finalizacin de estudios obligatorios la presencia de mujeres era superior a la de los hombres (5,8% y 4%) y ocurra lo mismo con los datos de los cursos de capacitacin (3,6% y 1,5%). Es decir, la participacin femenina era casi el doble de la masculina en esta actividad. Segn el mencionado estudio, los beneficiarios elegan este componente porque vean mayores posibilidades de conseguir un empleo debido a la obtencin de credenciales educativas (79.8% para las mujeres y 78,1% para los hombres) o porque les permita actualizarse en el oficio que ya tenan (Roca y otros, 2005).13 A su vez, la eleccin de los cursos de oficios estara condicionada por el gnero en tanto los hombres eligen cursos que les dan formacin en perfiles vinculados a la produccin
12. Hoy el Componente Formacin del PJJHD forma parte del Programa Formacin para el Trabajo. 13. La especialidad de los cursos vara segn el sexo. Los varones se concentran en: carpintera (46%) electricidad (27%) y electricidad del automvil (26%). Las mujeres eligen mayormente: auxiliar administrativa (20%), cuidado de enfermos y ancianos (14%), costura (13%), computacin (12%) y pintura sobre tela (9%), repostera (7%), magisterio (6%), peluquera (6%), tejido (4%), corte y confeccin (3,5%), violencia familiar (3,4%). [ 172 ]

(carpintera, electricidad del automvil), mientras que las mujeres optan por los cursos relacionados con las actividades reproductivas (cuidado de enfermos y ancianos, costura, repostera, peluquera, tejido, pintura sobre tela, etc.). Por otro lado, identificamos un elemento que distancia o diferencia a este programa de otros anteriores y que estaran marcando un cierto avance: la contraprestacin educativa prioriza la finalizacin de los estudios obligatorios as como la formacin profesional,14 esto es la inclusin de los beneficiarios al sistema educativo formal a travs de convenios entre las carteras de educacin y trabajo. Sin embargo, creemos que surgen dos cuestiones discutibles que ponen de manifiesto el carcter instrumental de la inclusin de la educacin en las polticas sociales de empleo: a) el componente intenta mejorar las condiciones de empleabilidad de los desocupados a partir de la educacin (art. 17del decreto 565/02); b) este componente se plantea como una contraprestacin y no como la posibilidad genuina del ejercicio del derecho a la educacin. Aqu es donde se nos presenta un primer interrogante: se puede pensar en que la formacin por s sola puede ser generadora de posibilidades de acceso al empleo, independientemente del contexto, del funcionamiento del mercado de trabajo y de los niveles de actividad econmica? Si la respuesta implica que el desempleo o la imposibilidad de conseguir, retener y cambiar de empleo no estn bajo la exclusiva rbita de decisin de los sujetos, entonces, el concepto de empleabilidad plantea importantes inconvenientes. Esto nuevamente muestra como independientemente del programa del que se trate la concepcin de empleabilidad tiene un efecto discursivo que vincula la responsabilidad del trabajador con su estado de desocupacin. Otro interrogante es si es correcto vincular los programas de asignacin monetaria a la condicin de escolarizacin, si bien es inobjetable la puesta en marcha de acciones estatales que les permitan a los adultos estudiar y capacitarse. Sin embargo, es cuestionable la naturalizacin de la obligacin de contraprestar a cambio del ejercicio de un derecho. Si seguimos esta lnea de pensamiento inmediatamente surgen preguntas que complejizan ms an la cuestin, tales como si la contraprestacin educativa y el derecho a la educacin son compatibles, quines contraprestan en la Argentina, cul es la diferencia entre ser considerado un beneficiario y un ciudadano por el Estado, en qu se diferencia el concepto
14. Por ejemplo, el Proyecto Joven no planteaba la necesidad de inclusin educativa de los beneficiarios. Por el contrario, las carteras de Educacin y Trabajo a pesar de tener como destinatarios a las mismas personas, no tenan planes conjuntos para el inicio y la culminacin de las trayectorias educativas (Levy, 2005:12). [ 173 ]

de subsidio con el de seguro y cmo se vincula esta ltima cuestin con los enfoques y propuestas de universalidad y focalizacin. No es intencin de este trabajo responder estas preguntas, sino slo plantearlas a los fines de poner en discusin una perspectiva que se naturaliz en el campo de las polticas sociales. Entendemos que en el caso del PJJHD, los beneficiarios, al encontrarse en situacin de vulnerabilidad y necesitados del cobro del subsidio, no contaban con la fuerza necesaria para poner en discusin estas cuestiones, ya que el no cumplimiento de las obligaciones de contraprestacin habra implicado la baja inmediata del padrn del Plan. Creemos que la contraprestacin educativa encierra en s misma una contradiccin no slo porque estudiar no es ni debera ser una accin de contraprestacin en tanto derecho humano bsico, sino porque adems pone en evidencia a un Estado que no cumpli con sus obligaciones en el momento oportuno y que ahora, a pesar de manifestar su acuerdo en relacin con el contenido de los pactos internacionales, tampoco lo hace en relacin con los sectores de la poblacin ms postergados.

6. Reflexiones finales
En este captulo hemos intentado discutir algunos elementos centrales que caracterizan a las contraprestaciones educativas en los planes y programas sociales y analizarlos a la luz de su potencialidad como herramienta de inclusin social a travs del acceso al empleo. Ahora bien, la inclusin de componentes formativos en estos programas, independientemente de su necesariedad en trminos de capacitacin de mano de obra, nos lleva a lo central de la discusin que aqu queremos instalar: es legtimo contraprestar con el ejercicio de un derecho? existen otras alternativas que no ubiquen en un lugar coercitivo el acceso a la educacin de los trabajadores desocupados pero que, por otro lado, no dejen nuevamente a estas personas fuera de las posibilidades de acceso a la cultura y la formacin vinculada al trabajo y la ciudadana? Estos interrogantes involucran una discusin ms amplia. Nos referimos al papel que desempea el Estado ya sea en el diseo y la implementacin de polticas sociales de corte universalista basadas en los derechos o en polticas sociales focalizadas condicionadas por los efectos de las polticas laborales. A su vez, este planteo remite necesariamente al rol del mercado como agente de distribucin de bienes sociales y materiales cuando el Estado se ausenta, rol que no es equiparable al del Estado porque el mercado
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no tiene ninguna obligacin con respecto a los sujetos que en l participan o quedan excluidos de su esfera. A travs del PJJHD como ejemplo de poltica social de asistencia al empleo en la Argentina luego de 2002, hemos visto que el otorgamiento de subsidios como mecanismo para paliar los efectos de la crisis ha cobrado un lugar de relevancia, legitimando a su vez el discurso acerca de que el Estado slo debe intervenir en relacin con los sectores que no logran obtener la satisfaccin de sus necesidades por medio del mercado. As se explica porqu el Estado centr las acciones de poltica social en programas focalizados destinados a los trabajadores pobres, quienes para acceder a un subsidio deben contar con un certificado de pobreza mostrando de este modo que son merecedores de ayuda, sin considerar los costos sociales de la discriminacin y la estigmatizacin (Levy, 2009: 21). Cabe mencionar que, tal como plantea Pilar Arcidicono en el trabajo incluido en este libro, este programa no es el nico de esta naturaleza que se puso en marcha en esta ltima dcada. Nos encontramos frente a un amplio abanico de programas asistenciales focalizados en la pobreza que apuntan a la responsabilidad individual para salir de la orbita de la tutela del Estado e insertarse exitosamente en el mercado laboral. Aqu es donde nos parece que se instala el tema de la formacin de trabajadores y la contraprestacin educativa como herramienta de inclusin social para el desocupado. Por qu? Porque estos programas suponen que la inversin en formacin por s misma genera acceso al empleo, esto es lo que plantean los enfoques de empleabilidad cuyo soporte terico contina siendo la cuestionada Teora del Capital Humano: la falta de trabajo esta ms vinculada a la precaria formacin del trabajador que a las variables econmicas que definen el aumento o la retraccin de ofertas de puestos laborales. Creemos que aquello que se nos presenta como dos caras de la misma moneda, esto es, las posibilidades de formacin y las posibilidades de acceso al empleo, responden a dos lgicas diferentes que difcilmente pueden pensarse de modo causal ni lineal. Esto no quiere decir que no estn vinculadas, pero es de dudosa confiabilidad el planteo de la subordinacin de una en relacin con la otra. Pensamos que en este terreno es el Estado quin est interpelado para intervenir por su condicin de garante de derechos sociales, no slo porque tiene responsabilidad sobre el cumplimiento de la obligatoriedad escolar (recordemos que los destinatarios de la contraprestacin educativa son jvenes y adultos con educacin primaria y/o secundaria incompleta), sino porque la formacin profesional, segn la Ley de Educacin Tcnico Profesional N 26.058/06, no tiene porqu estar sujeta a las necesidades del
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sector privado ya que se trata de un derecho de todo habitante de la Nacin Argentina, que se hace efectivo a travs de procesos educativos, sistemticos y permanentes. Como servicio educativo profesionalizante comprende la formacin tica, ciudadana, humanstica general, cientfica, tcnica y tecnolgica (Art. 3). Esto obviamente no impide que las empresas formen a sus trabajadores en funcin de los requerimientos de las nuevas tecnologas, pero estas ofertas estn focalizadas en la planta de trabajadores y no en los trabajadores en general. Por ltimo, creemos que el desarrollo de un sistema de poltica social destinado a la inclusin laboral debe fomentar que entre sus lneas de accin se incluyan propuestas formativas de educacin en y para el trabajo, las cuales se conviertan en una oferta ms para el destinatario que le permita iniciar, perfeccionar o actualizar un perfil ocupacional. Pero para ello es indispensable el desarrollo de un sistema de educacin tcnico profesional que ofrezca oportunidades de formacin que integren la formacin general y profesional u ocupacional y que el trnsito por el mismo no se convierta en una obligacin a cambio del acceso a un subsidio.

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PROGRAMAS SOCIALES Y RESpONSABILIDADES DE CUIDADO INFANTIL:


UN ABORDAjE DESDE LAS ESTRATEGIAS DE LOS ACTORES

Carla Zibecchi

1. Introduccin
En la Argentina, como es ampliamente sabido, las mujeres cobran visibilidad en el mbito pblico a partir de su incorporacin masiva en el mercado de trabajo en momentos de importantes transformaciones de las formas de regulaciones laborales signadas por el cambio de un patrn de empleo estable hacia el empleo precarizado y en momentos de transformacin del paradigma de produccin vigente hasta el momento. Entre otros efectos, esta incorporacin visibiliz la tensin que deben soportar las mujeres en especial, pero no nicamente, las de escasos recursos para enfrentar las mltiples responsabilidades familiares con las productivas (Pautassi, 2008). En este contexto, las principales respuestas por parte de las polticas pblicas parecen estar vinculadas con la implementacin de una serie ininterrumpida de programas sociales de programas de empleo transitorio y de transferencia de ingresos condicionados, que adquirieron dimensiones cuantitativas relevantes. El artculo que aqu se presenta se propone explorar las diversas estrategias que elaboran las mujeres asistidas por programas de transferencia de ingresos condicionados Plan Jefes y Jefas (PJJHD), Programa Familias por la Inclusin Social (Programa Familias) para articular el trabajo productivo, de cuidado y comunitario e identificar los principales obstculos a los cuales se enfrentan. Adems, analiza el rol protagnico que vienen desempeando las organizaciones sociales, sus redes y el trabajo comunitario en materia de provisin de cuidado y otras actividades de reproduccin social en contextos de pobreza. Estas organizaciones comunitarias y sociales (OSyC) revisten un carcter heterogneo y diverso, tanto en lo que refiere a su gnesis como a su desarrollo. Ms particularmente, el artculo analiza la modalidad bajo la cual estas OSyC proveen de servicios de cuidado a amplios sectores de la poblacin y las relaciones que se entretejen
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entre las mujeres proveedoras de cuidado, los programas sociales de transferencia de ingresos condicionados y las personas dependientes de cuidado inter-generacional (nios y nias en situacin de pobreza). El trabajo se organiza en dos partes: la primera est dedicada al desarrollo de los aportes tericos conceptuales del debate sobre el cuidado, en tanto se observa una profusa literatura que aborda el concepto del cuidado en toda su complejidad, sealando mltiples dimensiones que lo componen. En este desarrollo se recupera, particularmente, los anlisis en torno al cuidado desde el enfoque de gnero y su vnculo con el enfoque de derechos.1 Cmo se ver a lo largo de este trabajo, es relevante tener en cuenta el enfoque de gnero como instrumento terico analtico ya que no existe ninguna poltica pblica que sea neutra en trminos de gnero. La supuesta neutralidad, en rigor, da cuenta de la invisibilidad de la problemtica dentro de las polticas pblicas: la idea de neutralidad en las polticas no significa que no tengan incidencia en las relaciones entre varones y mujeres sino que esta mirada est ausente en la formulacin, implementacin y evaluacin de dichas polticas.2 En la segunda parte se analiza en qu medida estas problemticas han sido tenidas en cuenta a la hora de implementar los programas sociales asistenciales, en particular los programas de transferencia de ingresos condicionados. Las contraprestaciones y condicionalidades exigidas por dichos programas tienen consecuencias para las mujeres de escasos recursos que deben desarrollar mltiples estrategias para articular el trabajo dentro del hogar y fuera de l, aumentando sus responsabilidades. Las preguntas que enfrentamos son: Qu estrategias implementan las mujeres de escasos recursos para articular sus responsabilidades de cuidado, laborales y comunitarias? Cules son los principales obstculos a los cuales se enfrentan? Qu lugar ocupan los programas sociales en esta cadena de responsabilidades? Y las organizaciones de la sociedad civil en tanto proveedoras de cuidado infantil?. Cmo se distribuyen las responsabilidades de cuidado infantil entre las familias, el Estado, el mercado y el tercer sector? Estos son algunos de los interrogantes que se abordarn a lo largo del trabajo. Finalmente, se examinar la lgica preponderante de la contraprestacin trabajo comunitario que invisibiliza el costo social de la incorporacin
1. Para un mayor desarrollo del tema, veas el captulo de Laura Pautassi El enfoque de derechos y la inclusin social. Una oportunidad para las polticas pblicas, en este mismo volumen. 2. El concepto gnero refiere a una construccin social desigual basada en la existencia de jerarquas entre ambos sexos y a las consiguientes relaciones de poder asimtricas que se generan a partir de all (Pautassi, 2007). [ 180 ]

creciente de mujeres en los servicios sociales y que presenta una interesante paradoja: no obstante este aumento de la carga de trabajo, la mayora de las mujeres valoran intensamente la actividad efectuada. La metodologa adoptada es de corte cualitativo y la reconstruccin de las experiencias se llev a cabo mediante entrevistas en profundidad de una muestra intencional integrada por varones y mujeres beneficiarios residentes en Capital Federal y municipios del Conurbano Bonaerense. Cabe sealar que si bien se trabaj con un universo de unidades de anlisis acotado principalmente, beneficiarias de programas sociales de transferencia de ingresos, algunos resultados de esta investigacin pueden ser generalizables para mujeres que tengan similares caractersticas (en edades reproductivas, con importantes responsabilidades domsticas, escasa o nula trayectoria laboral, bajo nivel educativo y en situacin de pobreza) y que demanden una insercin econmica en el mercado laboral.

2. El cuidado desde el enfoque de gnero y el enfoque de derechos: estableciendo puentes 3


En los ltimos aos, el debate en torno al cuidado ha cobrado un interesante dinamismo. A grandes rasgos, estos estudios destacan el cuidado material, que demanda el acto de cuidar (trabajo), el costo econmico que conlleva y la dimensin afectiva que implica. Asimismo, destacan cmo los ciclos vitales (niez y ancianidad), en los cuales las personas ms necesitan de cuidados especiales, han sido histricamente objeto de anlisis y regulaciones en materia de polticas pblicas. Ms especficamente, en relacin con la actividad de cuidado se reconocen dos tipos: el cuidado directo, que implica la prestacin material del mismo, la atencin de las necesidades fsicas, biolgicas y afectivas de tal manera que hay una transferencia de tiempo y una interaccin cara a cara entre las personas que otorgan y reciben el cuidado; y el cuidado indirecto, que consiste en la transferencia desde un componente de algn sistema social, especializado o no, de los mecanismos necesarios para que los individuos generen por cuenta propia las atenciones que requieren (Marco, 2007). Asimismo, algunas autoras feministas destacan que la diferencia entre cuidado y servicios personales no reside en la naturaleza del acto, ni en la relacin de intimidad del trabajo de cuidado, sino en la facultad de mando de una de las partes y la falta de autonoma de la otra es decir, su
3. Se sigue aqu parte de lo desarrollado por Gherardi y Zibecchi (2009). [ 181 ]

carcter asimtrico (Tronto, 2006). La literatura feminista tambin ha demostrado cmo las personas en especial, las madres proveedoras de cuidado entablan una relacin muy particular con aquellas personas dependientes de este cuidado y proteccin, y cmo la misma es reforzada por un conjunto de normas sociales (Folbre, 2001). En esta lnea de anlisis son centrales los aportes de la Sociologa con vistas a la desnaturalizacin de estas prcticas de cuidado, ya que histricamente se le ha adjudicado un carcter altruista, desinteresado y desarraigado, y se las ha estudiado sin vnculo alguno con las prcticas econmicas y la sostenibilidad del sistema social en su conjunto. Como seala Pierre Bourdieu: Cuando dan todas las apariencias del desinters porque escapan a la lgica del inters econmico (en el sentido estricto) y porque los asuntos en juego hacia las que se orientan son no materiales y difcilmente cuantificables [] las prcticas no dejan de obedecer a una lgica econmica (Bourdieu, 1997: 196). Asimismo, las relaciones de cuidado han sido objeto de investigacin para aquellas autoras que han demostrado cmo las prcticas econmicas constituyen una dimensin central y constante de las relaciones ntimas caracterizadas por el afecto y la confianza, y cmo la actividad econmica crea, mantiene y renegocia vnculos ntimos entre las personas, entre ellos las relaciones de cuidado (Zelizer, 2009). Al calor de este debate, se encuentra el aporte de las economistas que utilizan el concepto de economa del cuidado para referir a un espacio bastante indefinido de bienes, servicios, actividades, relaciones y valores relativos a las necesidades ms bsicas, necesarias para la existencia y reproduccin de las personas. En esta direccin, Corina Rodrguez Enrquez (2005) desarrolla distintas aproximaciones a la economa del cuidado: una de ellas se asocia a la idea del trabajo de cuidado no remunerado realizado en el mbito del hogar. En otros casos, la idea de economa del cuidado es extendida al concepto de reproduccin social. Desde esta concepcin, se refiere al espacio donde la fuerza de trabajo es reproducida, incluyendo todas las actividades necesarias para ese fin. Como resultado de ambas aproximaciones, la autora seala la importancia de asociar el trabajo domstico con la idea de reproduccin social, y que sto no implica, necesariamente, que la reproduccin social se limita a ellos, sino que el trabajo domstico es el ncleo central de ese proceso (es decir, puede complementarse con trabajo asalariado en el hogar o de servicios pagados pero la responsabilidad ltima sigue recayendo sobre el trabajo familiar no remunerado). De all que la autora proponga un concepto de economa de cuidado ampliada para referir tanto al sistema de reproduccin social y al trabajo domstico no remunerado realizado en el interior de los hogares, como al sistema de
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provisin pblica (educacin pblica, salud pblica, servicios de cuidado infantil, cuidado a personas mayores) y privada (oferta de trabajo domstico y servicios de educacin y salud privados) de los servicios de cuidado. Otro ngulo desde donde se encara la problemtica del cuidado es el que desarrollan los trabajos que han abordado el conflicto familia y trabajo, y que refiere al estudio de las mal denominadas polticas de conciliacin familia y trabajo. En lneas generales, la literatura sobre las polticas pblicas de conciliacin familia y trabajo destaca, en primer trmino, que uno de los resultados no previstos de las polticas de conciliacin ha sido que slo han servido para que concilien las mujeres, reforzando la idea que el cuidado intrageneracional es una responsabilidad femenina, con una muy escasa participacin de los varones (Astelarra, 2005; Torns Martin, 2005). En segundo lugar, se han estudiado las consecuencias negativas de los conflictos de trabajo y familia: mayores riesgos de deterioro de salud para padres que trabajan, un mal desempeo de las funciones parentales, tensin psicolgica, ansiedad, irritacin, estrs y diversos problemas sintomticos (Frone, Russell y Cooper, 1992).4 Cmo valorar el trabajo de cuidado que realizan mayoritariamente las mujeres sin entramparlas en este rol de cuidadoras del mbito privado, corriendo el riesgo de reforzar su exclusin de la esfera pblica, constituye otro dilema vigente y contemporneo en los estudios acadmicos. Frente a este dilema se han dado distintas respuestas, en especial porque ponen en juego la problemtica del vnculo entre la tica del cuidado y la justicia. Ruth Lister (1995), por ejemplo, plantea que es necesario considerar una tica de cuidado y otra de justicia o de derechos. Es decir, segn la autora, la comprensin de la ciudadana puede ser enriquecida por una tica del cuidado, mientras que la prctica del cuidado debe ser garantizada por una tica de derechos. En un nivel ms prctico, Lister plantea la importancia de una distribucin ms justa entre varones y mujeres algo que no est totalmente libre de problemas y una distribucin, tambin ms justa, entre familias individuales y la sociedad ms amplia (por ejemplo: a travs de polticas pblicas mejor financiadas) (Lister, 1995). Laura Pautassi (2007), desde otro enfoque, destaca la importancia de considerar el derecho a ser cuidado, y a cuidarse, como un derecho universal para la persona, siendo
4. Finalmente, se observa que el conflicto familia y trabajo se produce en tanto existe una clara concentracin temporal del trabajo entre lo que se denomina la edad ms productiva de varones y mujeres en el mercado laboral (25 45 aos) que coincide precisamente con las mayores responsabilidades familiares que surgen a partir de la formacin de las familias, el cuidado de hijos pequeos y, en algunos casos, el cuidado de los adultos mayores (Arriagada, 2004). [ 183 ]

necesario para su cumplimiento no slo la promocin de una oferta de cuidado sino tambin la universalizacin de la responsabilidad, la tarea y la asignacin de los recursos materiales para realizarlo. En este sentido, se considera que incorporar una lgica de derechos a la complejidad del cuidado no slo permitira el reconocimiento de la tarea, sino tambin una mejora sustancial en la calidad de vida ciudadana. Para ello, dice la autora, es importante dejar de lado la tica que slo refuerza el carcter altruista adjudicado a las mujeres para hablar de un derecho al cuidado (Pautassi, 2007). No se trata de la lucha por una parte de la sociedad por mejorar las condiciones en las que se realizan las tareas de cuidado, sino del reconocimiento de un derecho universal e inalienable a cuidar, ser cuidado y a cuidarse. Este ser un primer paso para distribuir las responsabilidades de cuidado entre todos los miembros de la sociedad y no depositarlas slo en las mujeres. La conceptualizacin del cuidado como derecho conlleva para el Estado, naturalmente, no slo obligaciones negativas (abstenerse de entorpecer los servicios de guarderas infantiles, no impedir el acceso de un adulto mayor al sistema de salud) sino tambin obligaciones positivas, tales como proveer los medios para poder cuidar y garantizar que el cuidado se lleve adelante en condiciones de igualdad: En todos los casos, debe quedar claro que existen sujetos obligados a proveer el cuidado, desde los miembros de la pareja para con sus hijos, o de los hijos varones y mujeres para con sus progenitores en situacin de autonoma relativa, pero tambin es el Estado o los particulares en determinados casos quienes tambin se encuentran obligados a hacer en materia de cuidado (Pautassi, 2007: 19).

3. Polticas pblicas y provisin de cuidado


Las intervenciones estatales dedicadas al cuidado de nios y nias se restringen a tres grandes acciones: las que se vinculan con el sistema educativo (en especial, jardines maternales y guarderas para la primera infancia y educacin formal del nivel primario) el programa de asignaciones familiares y los programas sociales que distribuyen bienes o servicios relativos al cuidado de los nios y nias (la mayora de ellos basados en un enfoque asistencialista). Frecuentemente se ha sealado el rol fundamental que desempea el nivel preinicial e inicial en la primera infancia en relacin con la socializacin de la progenie, el cuidado y su incidencia en el desarrollo educativo posterior. Son numerosos los estudios que han demostrado que los nios y nias que acceden a una escolarizacin temprana tienen mejores
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posibilidades de desempeo en la escuela primaria y en su trayectoria educativa. Sin embargo, histricamente en la Argentina, el nivel preinicial tuvo un desarrollo mucho ms desigual que el nivel siguiente. Se trat de una oferta educativa bsicamente urbana en la cual la iniciativa privada tuvo un peso relevante, en claro perjuicio de los sectores econmicos ms desaventajados. En consecuencia, el desarrollo de este nivel histricamente ha beneficiado a los sectores urbanos ms favorecidos, quienes ven reforzadas sus probabilidades de xito en el resto de la trayectoria escolar (Tenti Fanfani, 1995; Feijo, 2002). Frente a todas las evidencias en torno a las potencialidades que tiene dicho ciclo en materia de cuidado y desempeo educativo posterior, investigaciones recientes han constatado la falta de oferta estatal tanto en el caso de las guarderas como de los servicios educativos para los nios y nias ms pequeos. La asistencia de nios pequeos comprende las guarderas o jardines maternales (de 0 a 2 aos) y el jardn de infantes (de 3 a 5 aos). Sin embargo, slo esta ltima forma parte plenamente del sistema educativo, mientras que el jardn maternal se ha desarrollado como funcin asistencial, desestimando su importancia pedaggica y su papel en la organizacin de los hogares (Rodrguez Enrquez, 2007). En el caso de la educacin bsica obligatoria, la extensin de la obligatoriedad al nivel inicial ha tenido efectos positivos en Argentina, donde se evidencia un aumento importante en la oferta y en la cobertura. Sin embargo, una gran debilidad es la limitada cobertura de los establecimientos escolares de doble jornada y la presencia de la gestin privada en este tipo de oferta es notoriamente mayor a la pblica.5 Un dficit que presenta el servicio educativo argentino en vistas a aliviar las tensiones entre la vida familiar y laboral reside en la baja oferta de escuelas con doble jornada escolar en el sector pblico. En rigor, para el nivel inicial, tanto en el sector estatal como en el privado, la matrcula mayoritaria se concentra en los turnos de media jornada (maana o tarde),
5. Por ejemplo, en el caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (CABA) existen 720 establecimientos educativos donde se brinda educacin del nivel inicial comn y especial . Del total de estos establecimientos, la oferta pblica estatal representa slo el 32%. Si se analiza la edad de los alumnos segn su asistencia a un establecimiento pblico y privado, se observa que en caso de los nios y nias menores de 2 aos existe una diferencia leve entre quienes asisten a establecimientos del sector privado y del sector pblico. Sin embargo, a partir de los 2 aos la brecha entre las matrculas de instituciones privadas y pblicas se ampla. A partir de la edad de escolaridad obligatoria (5 aos y ms), aumenta el nmero total de matriculados y, al mismo tiempo, se reduce nuevamente la brecha entre los nios y nias que asisten a instituciones educativas pblicas o privadas. Sin embargo, en todas las edades la matrcula del sector privado supera a la del mbito pblico (ELA, 2009). [ 185 ]

mientras que la jornada doble representa el 2.3% en el sector estatal y el 1.8% en el sector privado. Para el nivel primario, tanto de gestin estatal como privada, la oferta de doble jornada representa apenas alrededor del 5.5% de la cobertura total (Rodrguez Enrquez, 2007). Por otra parte, la Argentina cuenta con un sistema de asignaciones familiares que forma parte del salario indirecto. Hasta fines de 2009, estas prestaciones se circunscriban a asalariados formales y funcionan bajo una lgica de seguro social, quedando excluidos de su percepcin aquellos sectores pertenecientes a la economa informal, cuentapropistas, autnomos o monotributistas, desempleados no receptores del seguro de desempleo (por ejemplo, quienes reciban programas de transferencias de ingresos condicionados), trabajadoras del servicio domstico, entre otras categoras (CELS, 2007). Cabe destacar que la nueva medida de Asignacin Universal por Hijo6 corrige parcialmente la anterior situacin de exclusin y representa un importante avance en trminos de introducir la necesidad de aplicar polticas de transferencias de ingresos de corte universal. Dado el corto plazo transcurrido a partir de la aprobacin del decreto que la instituye y los primeros pasos de su puesta en marcha, deber esperarse para analizar cmo evoluciona la implementacin de esta medida y poder medir su verdadero alcance.7 Ms all de esta medida reciente, y de un modo similar a aquellas polticas de conciliacin familia y trabajo que se circunscriben al trabajo formal asalariado, el sistema de asignaciones familiares contina poniendo el acento en el sector asalariado formal, dejando por fuera a amplios sectores de la poblacin. En este sentido, es importante considerar que de acuerdo con la cantidad de nios/as registrada en el ltimo Censo Nacional de Poblacin (2001), ms del 70% de los nios de Argentina no son cubiertos por esta poltica, dando lugar a fuertes situaciones de discriminacin entre nios y nias de acuerdo al estatus laboral de sus progenitores (CELS, 2007).

En materia de polticas sociales para la niez, la Argentina concentra su accionar en dos focos: por un lado, a travs de programas nutricionales y de atencin mdica de embarazadas, madres y nio/as, es decir, aquellos que atienden el binomio madre e hijo.8 En esta lnea se destacan acciones en los ministerios de Desarrollo Social y de Salud que son especficas de determinadas situaciones (Pautassi, 2008). Por otro lado, se encuentran los programas de transferencias de ingresos condicionados. Se trata de programas asistenciales nacionales implementados luego de la ltima crisis argentina de 2001-2002 de transferencia de ingresos que condicionan el pago de una suma fija al cumplimiento de ciertas condicionalidades impuestas a la mujer jefa de hogar o la madre de familia, que se analizan en el apartado que sigue. Finalmente, resta destacar que, ms all de las intervenciones estatales vinculadas con el sistema educativo y los programas sociales que distribuyen bienes o servicios relativos al cuidado de los nios y nias, en trminos normativos, la Argentina restringe sus intervenciones en torno al cuidado en la proteccin a la madre trabajadora en el rgimen laboral (fundamentalmente en el periodo de gestacin, alumbramiento y lactancia).9 Claramente, en tanto la regulacin del cuidado desde las normas laborales se restringe a las trabajadoras formales asalariadas, uno de sus principales dficit es la exclusin de un gran contingente de trabajadores/as para los cuales no existe ningn tipo de proteccin y cobertura (Pautassi et al, 2004).

4. El caso de los programas de tranferencias de ingresos condicionados: visiones predominantes en torno a la mujer y las responsabilidades de cuidado
El Plan Jefes y Jefas de Hogar Desocupados (PJJHD) consiste en el pago de una ayuda econmica mensual no remunerativa $ 150 por titular, compatible con otras transferencias y que se ha mantenido estable desde sus comienzos con el fin de garantizar el derecho familiar de inclusin social
8. Por ejemplo, el Programa Materno Infantil (PROMIN), el Plan Nacer, el Programa Nacional de Desarrollo Infantil Primeros aos, dependientes de la Direccin Nacional de Maternidad e Infancia del Ministerio de Salud de la Nacin (http://www. msal.gov.ar/htm/Site/promin/UCMISALUD/index.htm). A nivel provincial existen otros programas de similar naturaleza: por ejemplo el Plan Ms Vida de la Provincia de Buenos Aires. 9. Para un anlisis completo sobre cmo la normativa laboral contribuye al sostenimiento del modelo familiar segn el cual es a las mujeres a quienes competen las responsabilidades del cuidado de la familia, vase Pautassi et al.(2004). [ 187 ]

6. A fines de octubre de 2009, desde el Poder Ejecutivo Nacional, por medio de un decreto presidencial (Dec. 1602/09), se anunci la implementacin de una Asignacin Universal por hijo para Proteccin Social (AUH) creando un beneficio para aquellos grupos familiares que se encuentren desocupados o se desempeen en la economa informal, otorgando una prestacin mensual de $180 aproximadamente u$s 68.al padre, tutor, curador o pariente por cada menor de 18 aos o sin lmite de edad cuando se trate de hijo discapacitado. 7. Para mayor informacin acerca de la nueva medida de Asignacin Universal por Hijo, veas el captulo de Pilar Arcidicono Respuestas frente a la pobreza en Argentina y enfoque de derechos: una combinacin posible? en este mismo libro y el captulo de Laura Pautassi. [ 186 ]

a partir de una serie de propsitos: a) asegurar la concurrencia escolar de los hijos/as y el control de salud; b) incorporar a los beneficiarios/as a la educacin formal y/o actividades de capacitacin laboral que coadyuven a su futura reinsercin laboral;10 c) incorporar a los beneficiarios a proyectos productivos o servicios comunitarios, bajo la modalidad de contraprestacin. De acuerdo con la normativa, el PJJHD est destinado a jefes o jefas de hogar, con hijos de hasta 18 aos de edad o discapacitados de cualquier edad, o a hogares donde la jefa de hogar o la cnyuge, concubina o cohabitante del jefe de hogar, se hallare en estado de gravidez, todos ellos desocupados y que residan en forma permanente en el pas (art. 2 Dec. 165/02 MTEySS).11 El PJJHD comenz en junio de 2003 y alcanz una cobertura de 1.992.497 personas. En noviembre del 2007 se encontraban registrados 795.274, de acuerdo con datos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTEySS), y en marzo del 2008 eran 700.544 destinatarios, de los cuales el 73,2% eran mujeres. Asimismo, la mayor cantidad de destinatarios se encontraba en edades centrales, registrando un 70,9% de destinatarios que tena hasta 45 aos (MTEySS, 2008). En rigor, se registr una merma a raz de la opcin de traspaso al Programa Familias. En efecto, a partir del ao 2005 comienza la migracin de receptores mujeres al Programa Familias en tanto la transferencia monetaria del programa es mayor y guarda relacin con el nmero de hijos: a mayor cantidad de hijos se aumenta proporcionalmente. De all que muchas mujeres optaron por migrar del PJJHD al Programa Familias. En consecuencia, la disminucin en la cobertura no obedece por completo a una insercin ocupacional de los destinatarios, por el contrario, en muchos casos es consecuencia de una migracin hacia otros programas o de incompatibilidades con los requisitos del mismo. De acuerdo con datos del Ministerio de Trabajo, en el mes de marzo de 2008 los motivos de desvinculacin del programa fueron: en un 38,6% por el traspaso o migracin al Programa Familias por la Inclusin Social; un 32,3% por incorporaciones al empleo registrado; y un 12,1% por incumplimiento de requisitos (los que en muchos casos no sera incumplimiento sino por prdida de requisitos como la mayora de edad de los hijos).
10. Para una mayor informacin acerca del componente de educacin y capacitacin en el caso del PJJHD, veas el artculo de Esther Levy La educacin en los programas sociales de asistencia al empleo. Ejercicio de un derecho?, en este volumen. 11. La fecha lmite para acceder al beneficio fue el 17 de mayo de 2002, de modo que cualquier persona no inscripta hasta ese momento se encuentra formalmente imposibilitada de ser incorporada al listado de beneficiarios. Para un anlisis de los programas de transferencia condicionados desde el enfoque de derechos, en particular, del Plan Jefes y Jefas de Hogar Desocupados, veas el captulo de Pilar Arcidicono en este mismo libro. [ 188 ]

Las desvinculaciones por adhesiones al Seguro de Capacitacin y Empleo fueron de un 7,1 % (MTEySS, 2008). El PJJHD surge en el contexto ms agudo de la ltima crisis social, econmica e institucional de los aos 2001 y 2002, cuando la pobreza alcanzaba al 60% de la poblacin, razn que explica el aumento exponencial en la cobertura aproximadamente dos millones de destinatarios en relacin con los programas de empleo transitorios anteriormente vigentes. A partir de finales de 2003 se hacen evidentes signos de recuperacin econmica, razn por la cual se comienza a pensar en el paulatino achicamiento y potencial cierre del programa. De este modo, el MTEySS y el Ministerio de Desarrollo Social (MDS) presentaron de manera conjunta una propuesta orientada al reordenamiento de distintas sub-poblaciones dentro del conjunto de receptores del PJJHD. Por un lado, se visualiz una poblacin que tiene mayores posibilidades de empleabilidad, que hay que fortalecer en su cultura del trabajo. Por otro lado, el resto de los receptores se agruparan en una poblacin con bajas probabilidades de empleabilidad considerados inempleables posteriormente recatalogados y denominados vulnerables sociales que deberan vincularse con la atencin de la calidad de vida de los nios.12 Para el grupo de los vulnerables se relanz el Programa Familias bajo la rbita del MDS cuyos receptores perciben una prestacin monetaria variable segn la cantidad de hijos o menores de 19 aos a cargo, o discapacitados de cualquier edad. La reformulacin de los programas de ingresos de acuerdo a criterios de empleabilidad-vulnerabilidad social, lleva a las mujeres ms que a los varones a realizar el traspaso de un programa a otro no slo por las condiciones que renen para calificar sino, adems, porque nicamente en el caso que no exista una mujer en el hogar, el varn puede ser titular del beneficio del Programa Familias.13
12. De acuerdo al Decreto 1506/04, normativa que da origen a esta modificacin en la orientacin de los planes sociales, seala: Que, por un lado, debe promoverse una verdadera cultura del trabajo entre aquellos beneficiarios con condiciones de empleabilidad promoviendo su insercin o reinsercin laboral [] Los beneficiarios con posibilidades de empleo continuarn percibiendo sus beneficios en la rbita del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, que entender en todo lo atinente a la insercin y reinsercin laboral de los destinatarios, a travs de programas especficos y/o acciones de empleo transitorio, formacin profesional y promocin del empleo programas [] (art. 4) Los beneficiarios del Programa Jefes de Hogar que no fueran calificados de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 4, podrn ser incorporados a los Programas destinados a la atencin de grupos vulnerables, la mejora de ingresos y de desarrollo humano creados o a crearse en el Ministerio de Desarrollo Social (art. 5). 13. Un anlisis que incorpora un enfoque de derechos al estudio de los programas sociales ha advertido acerca de lo preocupante que resulta la caracterizacin de las [ 189 ]

En cambio, para los receptores del PJJHD considerados empleables o en vas de serlo en marzo de 2006, se anunci la creacin del Seguro de Capacitacin y Empleo (SCyE) (Dec. 336/06), sin que su implementacin haya avanzado sustancialmente; de hecho, cabe destacar que en marzo del 2007 solamente haban ingresado 32.000 receptores en este programa, lo que da cuenta de la baja extensin del mismo (CELS, 2007). La informacin emprica disponible coincide en destacar la existencia de una proporcin significativa de mujeres que optan por el seguro, caracterizadas, en lneas generales, por tener mayor edad e hijos mayores. El nivel de participacin femenina del SCyE (78.8%) es an mayor que en el caso del PJJHD (72.4%) (MTEySS, 2008b). El Programa Familias constituye un plan social cuyo objetivo es promover la proteccin e integracin social de las familias en situacin de vulnerabilidad y/o riesgo social, desde la salud, la educacin y el desarrollo de capacidades, posibilitando el ejercicio de sus derechos bsicos (Res. MDS 825/05, Art. 1). La prestacin consiste en una transferencia monetaria mensual a sus beneficiarios en un gradiente de $155 a $305 de acuerdo con el nmero de hijos/as. Como contraprestacin, la madre o mujer responsable de los nios menores de 19 aos que reciban el subsidio se comprometer a demostrar contraprestaciones de salud y de educacin, las que consisten en controles de salud peridicos segn la edad de los nios y la presentacin de los certificados de vacunacin. Las contraprestaciones en educacin consisten en certificar, trimestralmente, la asistencia a la escuela de los nios de entre 5 y 18 aos. Especficamente, el Programa Familias exige a cambio del beneficio el compromiso del ncleo familiar con la educacin y salud de los menores a cargo. Para el MDS, una de las ventajas que traen consigo estas modalidades de corresponsabilidades que demandan el compromiso del ncleo familiar con la educacin y la salud de los menores a cargo, reside en que permite una nueva tipificacin del riesgo social, que previene y ms an: revierte las ms graves situaciones de vulnerabilidad, violencia y pobreza.14 Sin embargo, el Programa Familias a diferencia de otros programas
personas como empleables o inempleables y/o vulnerables sociales, no slo por los serios problemas tericos que conlleva donde el nfasis est siempre puesto en las caractersticas de la oferta y no de la demanda de trabajo, sino tambin porque tales definiciones, arbitrarias y discutibles, determinan el acceso a distintos planes sociales que requieren de diferentes exigencias de contraprestaciones, CELS (2007). 14. Al respecto, el MDS seala [] la nueva tipificacin del riesgo social permite incorporar familias vulnerables al Programa para prevenir y/o revertir las situaciones de trabajo infantil, desnutricin, violencia familiar y abuso. (Cf. http://www. desarrollosocial.gov.ar/Planes/PF/default.asp) visitada en abril 2009. [ 190 ]

sociales de ingresos condicionados implementados en Amrica Latina no evala en ningn momento la posibilidad de intervenir en la oferta de servicios de educacin y salud, simplemente se estimula la demanda de parte de las madres titulares del beneficio a partir de la introduccin de corresponsabilidades. Cabe aclarar que existen en Amrica Latina diversos programas de transferencia de ingresos cuya lgica de diseo e implementacin es similar al Programa Familias. Las evaluaciones concluyen que estos programas han alcanzado el objetivo explcito de incrementar la asistencia escolar. Sin embargo, los resultados han sido ms dudosos en otros aspectos como aprendizajes, calidad de la oferta educativa o reduccin del trabajo infantil. En este sentido, existe en la regin una amplia literatura que pone en cuestin la posibilidad que tiene este tipo de intervenciones para fortalecer el capital humano. Sonia Draibe (2006) destaca que en estos programas como no atienden los impactos del aprendizaje escolar y la calidad de la oferta educativa la eficiencia en materia de logros educativos puede verse afectada, pues no se atiende la calidad de la oferta. Pablo Villatoro (2004), por su parte, seala que los efectos en la reduccin del trabajo infantil tampoco han sido tan prometedores. Si bien los logros han sido ms importantes para el caso de los varones y las actividades por ellos desarrolladas en su mayora productivas, precisamente porque la relacin entre el trabajo infantil de varones y la asistencia escolar es inversa, en cambio para el caso de las nias y mujeres adolescentes los objetivos escolares frecuentemente se lograron en coexistencia con el trabajo reproductivo y, por ende, a expensas del tiempo libre de nias y adolescentes. Bajo esta lgica de diseo resultan dudosos los resultados positivos que espera lograr el Programa Familias, a partir de las condicionalidades exigidas en educacin y los talleres de apoyo escolar a nivel local, para erradicar el trabajo infantil y la desercin educativa, revertir la problemtica de la sobre-edad escolar, aumentar el rendimiento intelectual en las asignaturas, etc. En este sentido, cabe recordar que la Argentina tiene un bajo grado de analfabetismo a nivel nacional, al tiempo que se presenta un alto nivel de cobertura en educacin obligatoria en comparacin con otros pases de la regin. Sin embargo, los nios y nias provenientes de los hogares de menores recursos presentan serias problemticas: trayectorias educativas interrumpidas, sobre-edad escolar, repitencia. Problemticas que no pueden ser atendidas a travs de condicionalidades impuestas por el PJJHD y el Programa Familias. Asimismo, no debiera pasarse por alto el impacto que estos programas pueden tener en la dinmica institucional de las escuelas a las que
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asisten nios y nias de bajos recursos. Existe un amplio y rico abanico de investigaciones que han demostrado que, en contextos de pobreza y desigualdad social, la escuela termina constituyndose en uno de los pocos sino el nico lugar de contencin social e inclusin.15 En el caso del Programa Familias, algunas investigaciones locales han demostrado que en escuelas localizadas en zonas que concentran una importante poblacin en situacin de pobreza e indigencia, confluyen programas sociales de diversa ndole programas alimentarios, programas de transferencia de ingresos condicionados, becas, entre otras, que producen un aumento de trabajo asistencial y administrativo en las instituciones escolares (Zibecchi, 2008c). De este modo, el Programa Familias genera ms trabajo administrativo y asistencial a docentes y personal administrativo. En este contexto, se puede observar cmo las condicionalidades en escolaridad guardan un carcter controvertido. Por un lado, porque las causales de abandono escolar presentan un carcter complejo y estructural, y son difciles si no imposibles de revertir por la sola exigencia de certificaciones escolares. Por otra parte, como bien lo han sealado las investigaciones del campo de la sociologa de la educacin, predomina la existencia de alumnos crnicos, (con trayectorias educativas interrumpidas, con perodos de ausentismo) que torna difuso y cuestionables los lmites entre la asistencia/abandono escolar a la hora de expedir aquella certificacin requerida. Ms particularmente, las investigaciones que analizaron trayectorias educativas de jvenes de sectores populares demuestran que, contrariamente al sentido comn que predomina, no abandonan las instituciones escolares de manera abrupta y determinante. Si se estudian sus trayectorias previas a la desercin definitiva, se observan diversas estrategias que dan cuenta de cmo los jvenes de sectores populares buscan aferrarse a la institucin ante la dramtica decisin del abandono escolar (cambio de turno y/o de escuela, repitencia, abandono temporal y re-insercin) (Feijo, 1997). A esta altura del anlisis es claro que la presencia de hijos/as menores es lo que posibilita a un hogar a acceder a estos programas de transferencia de ingresos, y asigna a la mujer en calidad de titular del beneficio por hijo/a. Se trata de programas sociales que se caracterizan tanto por introducir una mayor corresponsabilidad a las madres en situacin de pobreza (transferencia de ingresos condicionados a contraprestaciones laborales y/o condicionalidades en salud y educacin), como por no incorporar ninguna

medida que facilite el cuidado de los/as hijos/as menores y la incorporacin de estas mujeres al mercado laboral. Al mismo tiempo, estos programas refuerzan la idea de que el cuidado es una responsabilidad individual (no social) de las mujeres (no compartida con los progenitores varones). A su vez, conllevan situaciones estigmatizantes para las madres en situacin de pobreza, pues deben certificar las condicionalidades en salud y educacin, sin garantas respecto de la existencia de condiciones institucionales adecuadas para que puedan efectuar los controles en salud y educacin que el programa les impone (Zibecchi, 2008). Otra de las grandes crticas que se han efectuado a los programas de transferencia de ingresos se vincula con un mito que debiera desterrarse: una poltica pblica no puede salvar a una generacin, bajo el costo de reforzar responsabilidades de cuidado en las mujeres exclusivamente. En consecuencia, es importante reconocer que para satisfacer las necesidades de los nios y los jvenes es necesario hacer lo mismo con las generaciones adultas, a cargo del cuidado (Serrano, 2005). Adems, no pareciera existir comprobaciones empricas de que las condicionalidades sean efectivas por s mismas: si bien las evaluaciones de programas muestran un impacto positivo en el estado de salud y el acceso a la educacin de nios y nias, no es posible atribuir el resultado al efecto de las condicionalidades. En rigor, algunos estudios muestran efectos similarmente positivos en programas de transferencia de dinero que no imponen condiciones a las madres titulares del beneficio (Minujn et al., 2005).

5. Programas sociales, organizaciones comunitarias y provisin de cuidado 5.1 Significados construdos en torno a los programas y la bsqueda de reconocimiento social
Resulta difcil cuando no imposible dejar de preguntarse acerca del futuro de las mujeres que rotaron del PJJHD al Programa Familias. Cunto hay de cierto en que el Programa Familias vuelve a las mujeres al hogar? En qu medida las libera del hecho de efectuar contraprestaciones laborales (actividades en organizaciones comunitarias, escuelas, hospitales)? Esto no podemos saberlo, pero s sabemos que las formas de experimentar las contraprestaciones efectuadas en otros programas sociales Plan Trabajar, PJJHD guardan significados particulares para cada mujer, lo cual permite reconocer ciertos rasgos distintivos del fenmeno.
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15. Ver Tenti Fanfani (1995); Kessler, (2002); Acosta (2009) para nombrar slo algunos trabajos de la rica literatura del tema. [ 192 ]

Sabiendo que las representaciones sociales gozan de cierta autonoma y vida propia, el significado que las beneficiarias asignan a su participacin en el espacio pblico a travs de la contraprestacin exigida es la clave para el anlisis, sin intenciones ni ambiciones de efectuar predicciones y generalizaciones acerca de cul escenario es el ms factible. El hecho de participar en distintas organizaciones sociales (comedores comunitarios, guarderas comunitarias, merenderos) guarda para aquellas mujeres en situacin de extrema pobreza un sentido instrumental central. En trminos generales, la participacin en dichas instancias comunitarias permite: (i) acceder a ciertos excedentes de alimentos y/o viandas, que pueden llevar para su familia, (ii) garantizar una comida diaria para ellas y para sus hijos, (iii) articular responsabilidades de cuidado con la participacin social, en cuanto las mujeres asisten all con sus hijos. En este sentido, el testimonio de Chola lo ejemplifica claramente. A ms de un ao de haber perdido el Programa Familias como consecuencia de que su hijo cumpli la mayora de edad, sigue participando en el comedor del asentamiento en el cual vive porque le permite llevarse todos los das excedentes de alimentos para cocinar en su hogar. Adems su buena relacin con la referente del comedor comunitario le permiti, una vez culminado el beneficio asistencial del Programa Familias, obtener otro programa, en este caso de empleo transitorio:
El Plan [Familias], lo tuve casi cuatro aos y medio, y mi nene pas a tener 18 aos y ah me lo sacaron. Entonces, me lo sacaron. Y la misma seora que me dio el Plan Familias me dio el plan Bonaerense, creo que se llamacuando termin el Plan [Familias], me qued con la tarjeta, tengo la tarjeta todava, la tengo guardada de recuerdo, la del Banco Nacin [] Para m es lo mismo: cambi el nombre noms (Chola, ex beneficiaria del Programa Familias).16

Nancy se manifiesta explcitamente en trminos de que ella en su barrio un asentamiento formado a fines de los aos noventa ha renacido. Indudablemente, su llegada al barrio se encuentra relacionada con un acontecimiento que marca un punto de inflexin en su vida: la invitan a ser parte del Plan Ms Vida.17 Nancy efecta, en tanto trabajadora vecinal (manzanera), tareas que exceden la entrega diaria de leche: cuenta que las reuniones, muy a menudo, son realizadas en su casa, que cuando se necesita gente viaja y participa activamente de eventos del Partido Justicialista bonaerense y tambin en un comedor cuya referente es una mediadora poltica del peronismo. Como explic, con plan (Trabajar, el PJJHD, Familias) o sin plan ella participa:
Y hasta que vine al barrio es cuando yo es como que renazco, digamos. Porque cuando estuve con el pap de los chicos era muy apagada, siempre dependa de l [ex marido] cuando vine ac al barrio es como que hubiera renacido, cuando me pusieron de manzanera empec a desenvolverme me senta ms til, a ser ms yo a sentir a valorarme yo misma por lo que, una mujer y tena derecho a poder decir yo lo que quera y lo que no quera, no como cuando viva con el pap de los chicos que me senta muy presionada [] Me sent til y sent que el ser mujer, y el ser mam no era slo el ser mam, sino que el ser mam tena otras cosas pero eso me d cuenta cuando vine al barrio. Y hoy me siento capaz de todo, capaz de hacer una y otra cosa porque s que lo voy a poder lograr, y me siento capaz de hoy por hoy si me quedo sola con mis hijos, voy a salir a adelante con ellos, porque nadie me puede hacer de lado y siempre tengo respaldo y pienso que hay alguien que me est empujando y me dice que bueno tens que salir a adelante y es as (Nancy, beneficiaria del Programa Familias, trabajadora vecinal).

No obstante, las razones principales por las cuales las mujeres continan participando en las organizaciones son otras, sin pretender agotarlas es importante reconocer que la participacin se vincula con cuestiones que exceden ampliamente las estrategias de supervivencia o las razones instrumentales. Para ellas, la participacin cobra un sentido particular dependiendo del caso y la experiencia de vida. En lo que sigue, entonces, se examinan estos sentidos atribuidos.

Dada la valoracin que Nancy tiene acerca de su rol como manzanera, su fuerte identificacin, es muy probable que con el Programa Familias y an con la culminacin de este contine colaborando en el comedor comunitario, o en cualquier otra actividad que le permita seguir contactada con aquellas personas que la ayudaron, le dieron el empujn que ella
17. El Plan Vida ha sido la poltica asistencial emblemtica del Consejo Provincial de la Familia y Desarrollo Humano. Reside en un plan social materno infantil destinado a mujeres embarazadas, mujeres que amamantan y nios de 0 a 5 aos, puesto en marcha a partir del ao 1994 en la Provincia de Buenos Aires. A partir del ao 2002 se implement el Plan Ms Vida y contina en varias localidades del conurbano bonaerense hasta la actualidad. [ 195 ]

16. En los fragmentos de entrevistas que siguen, el destacado es nuestro. [ 194 ]

necesitaba. Esta actividad la hace sentir bien, necesitada, til y reconocida por otros. Las percepciones y sensaciones que las manzaneras tienen para con los programas sociales y sus mediadores polticos slo pueden comprenderse en un marco poltico econmico particular: generalizado de abandono, aislamiento social y alto riesgo que impregna la vida en la villa (Auyero, 2001). Otro elemento que surge de las entrevistas efectuadas es que las actuales beneficiarias del Programa Familias remarcan no sin cierta efervescencia que a ellas les gusta trabajar y devolver lo que reciben. Es ms, manifiestan su enojo y disconformidad hacia aquellas que rotaron al Familias y dejaron de hacerlo. Ellas se distinguen: pase lo que pase seguirn colaborando, trabajando, en base a la voluntad y el mrito por el cual se manejan, luego de largos aos de asistencia estatal. Nuevamente, pareciera que la cultura del trabajo y largos aos de contraprestaciones laborales exigidas por la burocracia asistencial workfare local18 han contribuido a moldear ciertas percepciones en torno a que la relacin entre beneficiario y benefactor encuentra sus fundamentos en ciertos compromisos mutuos, nada se recibe gratis. Debido a que esas representaciones siguen operando en sus conciencias, valoran intensamente el hecho de realizar la contraprestacin, aun sabiendo que el Programa Familias no lo exija explcitamente.
[] yo estoy porque a m me gusta, es mi barrio, el comedor es de mi barrio me entends? quiero que salga adelante. Yo lo hago de corazn, yo vengo porque estoy cerquita, voy a casa, hago mis cosas, voy a buscar a mis hijos a la escuela. Pero yo conozco mucha gente que se pas al Plan Familias y cero! Se termin toda voluntad de trabajo! Yo no: no tengo drama! (Mnica). [] estar cerca de los chicos, de mi casa, cualquier oficio que me manden: soy voluntaria. La cocina, pongo la lea, cualquier cosa que pueda y que est a mi alcance me encanta 18. Algunos estudios han efectuado referencias comparativas entre estas iniciativas recientes en torno a las madres in-empleables y las medidas llevadas a cabo durante los ltimos aos en otros pases. El paralelismo entre los programas en boga en Amrica Latina y los del Norte refleja cmo se estn redefiniendo los roles de las mujeres de acuerdo a su clase social y su raza, y cmo se posiciona a las mujeres pobres como ciudadanas de segunda que dependen de la asistencia pblica a travs de distintos medios coercitivos (lvarez, 1998). De modo que a las consideradas madres de alto riesgo sean dependientes del workfare norteamericano, sean dependientes de la poltica asistencial local se las ha posicionado de tal manera que resulta ser una obligacin personal mejorar las condiciones de vida de su familia ms all de los medios coercitivos impuestos (contraprestacin laboral, condicionalidades en salud y educacin). [ 196 ]

Qu sentimiento te hace venir todos los das? Cumplir: me encanta cumplir. Hay veces que yo estoy as, engripada y yo vengo igual. Porque, no s, me gusta cumplir en todos lados, me gusta cumplir, es como que si no cumplo es como quealgo fallapero me encanta no tengo problema [Familias] es un trabajo que tens que cumplirlo no vas a estar cobrando sin hacer nada! Tengo que ganarme lo poquito que es, pero, bueno, ganar la plata, hacer mrito y saber que tengo que cumplir, esa es mi forma de pensar vio? (Marcela).

Ciertamente, la participacin comunitaria guarda an otro significado. Ms all de garantizar un plato de comida, responder a los referentes a los cuales son leales y cumplir con su lgica meritocrtica, les permite escapar de sus hogares, del encierro en lo domstico y de aquel problema que no tiene nombre. En efecto, seguramente el problema que no tiene nombre por momentos difcil de verbalizar sea muy distinto para las mujeres aqu entrevistadas que aquel malestar que sufran las mujeres de las cual hablaba Betty Friedan.19 Las beneficiarias no estn aburridas de la monotona de la rutina que sufran las mujeres de clase media/alta en el contexto del consumo y del bienestar de la sociedad norteamericana de postguerra. Ms an, su situacin es precisamente la opuesta: estn sobrecargadas de trabajo reproductivo, comunitario y viven en situaciones de carencias extremas. Tampoco se sienten incompletas por no desarrollarse profesionalmente. Sin embargo, guardan un interesente punto de confluencia: el contacto con el mbito pblico es el nico medio para escaparse de los problemas que encierra lo privado, lo domstico. De all, nuevamente, sus resistencias hacia las polticas de retorno al hogar. No obstante, esta resistencia para el caso de las beneficiarias del Programa Familias esconde la ms triste de las paradojas. Asistir al comedor comunitario les permite olvidarse, momentneamente, de todos los problemas y las angustias que conlleva vivir en la pobreza extrema: el dinero que no alcanza para comer diariamente, la sensacin de desamparo, inseguri-

19. Los trabajos de Betty Friedan dieron cuenta de cierto malestar (falta de autonoma, dependencia, desequilibrios emocionales y enfermedades diversas) que manifestaban las amas de casa de la sociedad norteamericana de posguerra. Situada en dicho contexto, Friedan define a este malestar como el problema que no tiene nombre, aquella sensacin de vaco e incompletud de las mujeres que an no podan verbalizar (Friedan, 1974). Si bien sus anlisis no estuvieron exentos de acertadas crticas, sentaron antecedentes acadmicos para desmitificar la imagen de ama de casa, que haba emergido tras la postguerra en la mayor parte de los pases desarrollados, y para cuestionar las polticas de retorno al hogar (Borderas y Carrasco, 1994). [ 197 ]

dad y vulnerabilidad, y la responsabilidad de cuidar una familia numerosa, todo cae en sus espaldas.
no se puede! son seis hijos y mi nietita tambin, porque mi hija es viuda, a los 20 aos qued viuda, estaba embarazada de mi nietita. Est conmigo desde que era chica, y me hago cargo de todode todoanduve con ella [nieta] para todos lados. A mi hija le haban entrado a robar en la casa, le apuntaron al marido y se cay delante de ella ahh! yo la levant a mi hija y la saque, la saqu, la saque adelante y ca yo con un estado depresivo estaba en la cama siempre con ganas de dormir nada ms [] y yo vengo ac porque ac salgo de los problemas de mi casa, de los problemas familiares yo salgo. Entonces los sbados estoy ac con las chicas y es como que me distraigo un poco, porque tanto encierro, tantos problemas adentro de la casa! Porque yo ac me distraigo, si llego a estar en mi casa, no s, me van a internar un da de estos con todos los problemas. No quiero caer ms en estado depresivo, viste. Porque yo me hago mucha mala sangre. Yo soy una mujer muy nerviosa, que se hace mucha mala sangre por todo, por todo: por ah estn peleando mi nuera con mi hijo y me hago problema por eso, porque no alcanza la plata para esto y aquello, porque es poca comida para todos, porque no me alcanza ufh (Gladis).

As, el problema que no tiene nombre y los problemas psicosomticos derivados del conflicto trabajo-familia en un contexto de pobreza no son otra cosa que la cara de una misma moneda: las consecuencias subjetivas de una forma de organizacin social que no incorpora al trabajo domstico y reproductivo como una responsabilidad de toda la sociedad y que no garantiza el derecho a un trabajo productivo remunerado para varones y mujeres por igual.

5.2 El trabajo remunerado, las responsabilidades de cuidado y la contraprestacin: estrategias para su articulacin
Un aspecto que merece particular atencin se vincula efectivamente con las estrategias que implementan las madres titulares de los programas de transferencia de ingresos condicionados, pues las mismas pueden efectuar algunos aportes para orientaciones futuras de las polticas pblicas que apunten a romper o por lo menos alterar ese crculo vicioso que caracteriza a los hogares de escasos recursos. Como ya se seal, los
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hogares que pueden afrontar el costo de contratar servicios de cuidado privados tienen ms posibilidades para elegir la combinacin de trabajos y responsabilidades entre los miembros. Por el contrario, los hogares de bajos ingresos no pueden contratar servicios de cuidado privados, lo cual produce frecuentemente que la mujer no se inserte en el mercado laboral, o tenga una insercin intermitente y precaria. Ahora bien, si se analizan las estrategias de cuidado se puede observar que no se explican solamente a partir del estrato socioeconmico de pertenencia, sino tambin por el tipo de familia (monomaternal, nuclear completa, entre otras) y por las representaciones sociales que tienen las mujeres proveedoras de cuidado en torno a las necesidades de los miembros dependientes de la familia (nios/as y adultos mayores). En este sentido, detectar las necesidades y estrategias en torno a la provisin de cuidado brinda un terreno frtil poco explorado para la promocin de polticas de compatibilizacin de responsabilidades (familiares, laborales, comunitarias) que apunten a romper con ese crculo vicioso. El uso del concepto estrategias para esa articulacin, responde a que no se puede hablar bajo ningn punto de vista de una conciliacin o compatibilizacin de responsabilidades. Las razones son contundentes: son las madres de sectores de bajos recursos quienes realizan valindose de los deteriorados servicios pblicos, asistenciales, familiares la articulacin. Ellas diagraman las estrategias y las llevan adelante, pues, son ellas el espacio de ajuste 20 entre las responsabilidades familiares, laborales y asistenciales. Dicho de otro modo, articulan estratgicamente responsabilidades que corresponden a estos tres mundos (el asistencial y comunitario, el familiar y el laboral) que continan dndose la espalda entre s. Los estudios que han analizado los tipos de estrategias que emplean las mujeres para articular las responsabilidades familiares y laborales destacan que las mismas pueden diferenciarse entre principales y complementarias, segn el mayor o menor nmero de tareas a las que responden, asumiendo la variedad que compone el cuidado de las personas y el mantenimiento del hogar (Tobo, 2005).21
20. Se siguen los argumentos de Rico y Marco (2007) entre las incompatibilidades entre el mundo laboral y familiar. 21. Si bien la investigacin de Tobo se centra en el caso espaol evaluando que, al igual que en nuestro pas, no puede asumirse a la familia de dos proveedores como la nueva normalidad social, brinda algunos elementos importantes que permiten analizar las estrategias de articulacin de responsabilidades familiares y laborales. En particular, debido a que permanentemente pone en juego el eje de diferenciacin clase social. Tambin hay que poner en juego la existencia o no de polticas de conciliacin llevadas adelante por cada pas. Paradjicamente, la posibilidad de que las [ 199 ]

En la misma direccin, investigaciones que analizaron las estrategias de articulacin de responsabilidades para el caso argentino dieron cuenta de que un elemento significativo es que predominan por su frecuencia e intensidad las estrategias complementarias (aquellas que por s mismas no son suficientes para responder a todos los problemas que implica articular las responsabilidades dentro del hogar) por sobre las estrategias principales (aquellas que s pueden ser suficientes para satisfacer las necesidades del hogar). En lneas generales, las razones son: la imposibilidad absoluta de pagar servicios o instituciones de cuidado, madres beneficiarias que no cuentan con apoyo familiar de ningn tipo, presencia de maridos/parejas en general, varones proveedores principales que por diversas razones no asumen o lo hacen de manera espordica tareas de cuidado, inexistencia de una estructura de parentesco en el lugar que residen, entre otras (Zibecchi, 2008c). En consecuencia, las estrategias que son predominantes son las complementarias, y las mismas no son excluyentes entre s. Por el contrario, se complementan, a veces se ponen en marcha simultneamente, y se manifiestan a partir de la articulacin de dos elementos centrales: espacio y tiempo. En relacin con las estrategias que implementan las madres asistidas por el PJJHD y el Programa Familias se identificaron las siguientes prcticas:22 La articulacin de los tiempos del trabajo remunerado y/o de la contraprestacin laboral (caso del PJJHD) con los de las instituciones escolares pblicas o comunitarias, como una estrategia preponderante. En este sentido, cabe destacar que el mbito comunitario brinda cierto contexto comprensivo en la medida que permite la auto-organizacin solidaria. Otras estrategias complementarias temporales son aquellas que se vinculan con la organizacin de la rutina diaria, el reparto de responsabilidades durante el da, las rigurosas planificaciones temporales y la realizacin de tareas domsticas de manera simultnea.

Por otra parte, se encuentran las estrategias complementarias espaciales. Se implementan para superar la creciente distancia entre los diversos mbitos por los cuales transcurre la vida cotidiana de las madres beneficiarias: las instituciones educativas donde asisten sus hijos/as, el lugar donde efectan su trabajo comunitario, etc. En relacin con las instituciones educativas, la bsqueda de cercana con el hogar y la posibilidad de contar con el comedor escolar y/o doble escolaridad son razones que llevan a la bsqueda de ciertas instituciones, en algunos casos probando ensayando cambios entre escuelas. En este contexto, vale recordar que las OSyC proveedoras de cuidado frecuentemente se sostienen en base al trabajo de las madres beneficiarias de estos programas, en especial aquellas OSyC que presentan un bajo nivel de institucionalizacin y que dependen en buena medida de recursos externos para su funcionamiento, principalmente de fuentes estatales (programas alimentarios, programas de transferencia de ingresos condicionados, etc). Como se analizar ms adelante, muchas madres beneficiarias de programas sociales trabajan en estas OSyC, llevan a sus propios hijos/as all y proveen cuidado a otros nios y nias.

mujeres de clase media y alta puedan llevar adelante su desarrollo profesional y, al mismo tiempo, articular sus responsabilidades familiares, est sustentada sobre el trabajo domstico remunerado de sus congneres de clases bajas. Para las madres trabajadoras de clases bajas, las posibilidades de eleccin son profundamente limitadas (Tobo, 2005). 22. Se sigue aqu lo desarrollado por Zibecchi (2008c). [ 200 ]

Un elemento significativo que podemos extraer de los casos aqu analizados reside en que las estrategias de articulacin de responsabilidades tambin varan considerablemente segn la composicin y el ciclo de vida familiar. Como ya se seal, otro elemento significativo es que parecen predominar por su frecuencia e intensidad las estrategias complementarias por sobre las estrategias principales. Se pueden identificar como razones: la imposibilidad absoluta de pagar servicios o instituciones de cuidado; algunas entrevistadas no cuentan con apoyo familiar de ningn tipo, constituyen familias monomaternales (mujeres separadas, divorciadas, solas a cargo de sus hijos); presencia de maridos/parejas en general, varones proveedores principales que por diversas y complejas razones no asumen o lo hacen de manera espordica tareas de cuidado; las entrevistadas no siempre cuentan con una estructura de parentesco en el lugar que residen, pues varias son migrantes de las provincias del norte argentino o inmigrantes de pases limtrofes. A continuacin, a travs de un cuadro se presentan de manera esquemtica las estrategias. Cabe sealar que el propsito no es otro que el ordenar conceptualmente la diversidad de estategias y prcticas llevadas
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Tipologa de estrategias para articular responsabilidades familiares, laborales y de la burocracia asistencial


Tipo de estrategia Modalidades bajo las cuales se manifiestan Motivacin que impulsa a efectuarla Frecuencia y causales de la misma Alta - Poder efectuar otros trabajos (por ejemplo, horas de servicio domstico). - Articular la contraprestacin con horas de servicio domstico u otros trabajos informales. Alta - Organizacin de la rutina diaria y el reparto de responsabilidades durante el da. - Rigurosas planificaciones temporales. -Efectuar tareas de modo simultneo. - Se ejerce de manera natural, forma parte del hbitus de estas mujeres. - Maximizacin de los tiempos de trabajo. - Deseo de no desatender el cuidado de los hijos. - Liberar ms tiempo para trabajar remuneradamente. Media - Ahorro de tiempo/dinero. -Rotacin de lugar para contraprestar. - Bsqueda de un medio ms comprensivo con sus responsabilidades familiares. - Bsqueda de reconocimiento. Baja - Cambio de institucin educativa a la cual asisten los hijos. - Bsqueda de la doble escolaridad/comedor. - Ahorro de tiempo/dinero.

a cabo. A partir de dicha tipologa se acentuaron algunas caractersticas y atributos encontrados, asumiendo el riesgo de dejar de lado particularidades, variedades y riquezas que ofrece la realidad social.

5.3 Las organizaciones sociales y comunitarias como proveedoras de cuidado23


Con la finalidad de analizar el lugar que desempean las diversas organizaciones sociales y comunitarias en relacin con la provisin del cuidado intrageneracional en contextos de pobreza y su vnculo con las mujeres beneficiarias de programas sociales, a continuacin se analiza cmo en escenarios de alta vulnerabilidad social y pobreza, dichas organizaciones ocupan un rol fundamental no slo en relacin con la subsistencia alimentaria de la poblacin con la cual trabajan, sino tambin en cuanto constituyen un eslabn central en la cadena de cuidado y de articulacin de responsabilidades familiares y de trabajo para los sectores de bajos recursos. En rigor, puede decirse que poco se conoce acerca de las dinmicas de funcionamiento de estas organizaciones, el tipo de acciones que desarrollan y la cobertura de las mismas. Con el objetivo de suplir este vaco, en lo que sigue se presentan los resultados del trabajo de campo que se realiz a partir de una seleccin de OSyC de la Ciudad de Buenos Aires y del Conurbano bonaerense, ubicadas en las zonas de mayor concentracin de pobreza: barrios empobrecidos (ex barrios obreros), cercana a asentamientos o a villas miserias.24 En primer trmino, el escenario en el cual se desempea la labor de los casos analizados se caracteriza por una gran escasez de oferta adecuada de guarderas y jardines de infantes pblicos. Adems, en sus orgenes, la mayora de los casos estudiados dieron sus primeros pasos en la actividad
23. En este apartado se sigue una sntesis de los principales resultados empricos arrojados por el trabajo de campo efectuado en Pautassi y Zibecchi (2009). 24. Concretamente se eligieron 8 casos con la finalidad de tener una visin ms acabada del tipo de servicio que ofrecen y tambin de la heterogeneidad de experiencias a la hora de atender a los/as nios/as, y brindar la oferta de cuidado: religiosas, movimientos sociales, autogestionada por trabajadores autoconvocados y organizaciones de la sociedad civil. Asimismo, con la finalidad de atender a la diversidad de experiencias que conviven en el interior de cada tipo de organizacin se tom en cuenta cierta heterogeneidad en el interior de cada criterio (por ejemplo, movimientos sociales de desocupados de distintas corrientes polticas). Otro aspecto sobre el cual se diferencian fuertemente los casos elegidos es en el nivel de institucionalizacin o formalizacin que han alcanzado a travs de sus trayectorias. Se agradece la colaboracin de la Lic. Carolina Mourio y la Lic. Mara Jos Rivas para la realizacin de las entrevistas a cuidadores y referentes de las OSyC. [ 203 ]

-Cambios de horarios de la contraprestacin. Estrategia complementaria temporal Estrategia complementaria espacial

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de cuidado de una manera altamente precaria, sin apoyo y sin recursos: no sin cierta frecuencia estas guarderas comenzaron su funcionamiento en la casa o casilla de una mam cuidadora que reciba a los otros nios y nias del barrio, ante la necesidad de atender de manera imperiosa la demanda de cuidado. Muchas veces las mismas madres se movilizaron en bsqueda de apoyo a instituciones que ellas consideraban que podan, potencialmente, proveer ciertos recursos para comenzar la actividad. En otros casos, la demanda de cuidado tambin aparece estrechamente vinculada al hecho de que resulta totalmente funcional y necesaria para el desarrollo sustentable del proyecto de la OSyC y las diversas actividades que efectan. Por ejemplo, en el caso de La Cigarra, guardera de un movimiento de trabajadores de desocupados (MTD), el servicio de cuidado surge precisamente ante la necesidad imperiosa de permitir la militancia poltica y la participacin de las mujeres, el desarrollo de microemprendimientos, la contraprestacin laboral que exigen los programas, la formacin a travs de los bachilleratos populares, entre otras actividades. En el contexto que anteriormente se describa, comprender cules son las necesidades, experiencias y percepciones de los actores clave proveedores de cuidado mams cuidadoras, educadoras cobra una importante relevancia. Quines son las cuidadores/as del tercer sector? Cules son sus trayectorias previas? Qu vnculo tienen con la poltica pblica asistencial, en especial con los programas de transferencia de ingresos condicionados? Una importante proporcin de las mujeres cuidadoras o educadoras dependiendo del caso analizado tuvieron inserciones previas en el mercado laboral como: trabajadoras de servicio domstico, nieras, empleadas de sector limpieza de empresas y oficinas (maestranza). Otras, en cambio, efectuaron el trabajo del cuidado exclusivamente en el hogar, cuidando a sus hijos, a sus sobrinos, etc. Asimismo, las trayectorias se encuentran signadas por la participacin social en un sentido amplio: trabajo comunitario en parroquias, organizaciones comunitarias, cooperadoras de las escuelas, etc. Finalmente, se encuentran aquellas que fueron operarias de fbricas empleadoras de mano de obra femenina y que se dedicaron a capacitarse como asistentes maternales y a trabajar en las guarderas de las empresas. De una u otra manera, el cuidado hacia los otros marca sus trayectorias previas.25
25. Si se indagan los caminos por los cuales estas mujeres llegan a efectuar el trabajo de cuidado en las OSyC, las necesidades concretas vinculadas al cuidado de sus propios hijos, o bien su historia familiar marcada por separaciones, abandonos [ 204 ]

Ahora bien, tanto si estas mujeres renen ciertas caractersticas personales (mujeres madres, mujeres pacientes, afectuosas, que les gustan los chicos), como si han efectuado trabajos de nieras, empleadas de servicio domstico, cuidadoras de otros nios/as en el mercado laboral, ellas condensan las cualidades evaluadas como necesarias para poder desempearse como cuidadoras de este tercer sector. En efecto, estas mujeres son portadoras de un capital de experiencia acumulado por sus trayectorias previas laborales o personales, que pueden transferirlo al espacio de las organizaciones y all hacerlo valer. Pues, ellas no tienen la experiencia de los libros, pero s la experiencia de vida. Pese a todos los obstculos que se les presentan la falta de tiempo, las necesidades de mejorar sus magros ingresos ellas se sienten portadoras de un saber, que logran hacer valer en ese espacio, al mismo tiempo que su presencia en esas organizaciones son altamente valoradas.
Formar parte de una pareja pedaggica es poder apoyarnos, intercambiar lo que una sabe y lo que la otra pueda dar no? Cada una desde su lugar. Romina desde toda su experiencia de docente, primero de estudio y despus como docente. Y yo con mi experiencia vivida ac adentro, por ah no tengo la experiencia de los libros. S he ledo, me he capacitado, pero digo: la experiencia, la experiencia del estudio. Pero s de lo vivido. Creo que es importante poder sentarnos e intercambiar lo que cada una sabe (educadora del Jardn Todos Juntos).

Evidentemente, el mbito comunitario y muchas OSyC llevan adelante prcticas de cuidado poco estructuradas y formales (escasamente profesionalizadas, jerarquizadas e institucionalizadas). Esta caracterstica de las organizaciones permite que las cuidadoras educadoras encuentren un espacio en donde su saber y sus prcticas de cuidado tengan cierta continuidad con su experiencia previa en el mbito familiar o bien con el trabajo que efectuaban en el mercado laboral. Por lo tanto, muchas veces el mbito comunitario se presenta no slo como un espacio comprensivo sino tambin familar (me siento como en mi casa, los chicos son como mi familia). Ms all de que
de pareja, tenencia de hijos/as pequeos/as, urgencia de un ingreso, situaciones de embarazo en contextos de pobreza extrema constituyen las principales razones que las conducen a vincularse con estas organizaciones en bsqueda de apoyo y contencin. Pero, adems, se acercan a las mismas en tanto perciben que existe un espacio en el cual ellas pueden brindar lo que saben hacer y sentirse tiles, esto es, cuidar del otro. A su vez, el espacio comunitario se muestra comprensivo con sus necesidades de cuidado: mientras que ellas cuidan a otros nios/as, pueden cuidar de los propios porque llevan a sus hijos/as a la OSyC donde trabajan. [ 205 ]

logren jerarquizar su trabajo a partir de las capacitaciones y la formacin, ese saber y el capital de experiencias que traen consigo les permite comenzar. Dependiendo del nivel de institucionalizacin que tenga la OSyC, muchas de ellas perfeccionaron el trabajo de cuidado y educativo a travs de cursos de capacitacin en asistente maternal, auxiliar de maestra jardinera o inclusive se encontraron estimuladas por las mismas OSyC y algunos de sus miembros (directivos, coordinadores) a profesionalizar su actividad: varias entrevistadas comentaron sus iniciativas de comenzar el magisterio u otras carreras afines, seguir estudiando, culminar el colegio secundario e ir perfeccionndose en la tarea educativa y de cuidado. Lo sealado tambin impacta en las subjetividades de estas mujeres. Si hay algo que caracteriza a sus relatos es la sensacin de haber encontrado una vocacin, independientemente de que este sea el comienzo para profesionalizarse (llegar a ser maestras) o bien desarrollar la actividad como lo venan haciendo.
A vos te gustara seguir en un futuro haciendo esta tarea de cuidar a los chicos? S, a mi me encanta, por eso estoy viendo de anotarme para terminar la carrera de maestra jardinera (educadora de Creciendo). Ac nosotros les damos todo el amor que tenemos porque es lo nico que sabemos hacer, yo hablo de m, yo siempre estuve ac. Me pones en una mquina y no s ni enhebrar la mquina de calzado, pero dame un chico y te imaginas? Es lo mo: es lo que me gusta hacer, ms all de que tenemos muchos inconvenientes con el tema social y que no tenemos mucha ayuda, siempre damos lo mejor de nosotras (Directora del Jardn La Esperanza, ex operaria).

En contextos de alta pobreza y vulnerabilidad social bajo los cuales las organizaciones e instituciones, en mayor o menor medida, deben llevar a cabo trabajo de contencin y asistencia a nios y a nias, cabra esperar una concepcin acerca del cuidado que quede circunscripta a sus expresiones ms bsicas: alimento, abrigo y contencin. De hecho, frecuentemente circulan visiones estereotipadas en torno al trabajo de cuidado que efectan estas organizaciones: cuidado efectuados por pobres para pobres, o guarderas para guardar chicos pobres. Slo una mirada basada en el desconocimiento y el prejuicio podra evaluarlo de esa manera. Por el contrario, ms all de los matices y variedades entre los casos, los testimonios estn manifestando la importancia y urgencia de proveer un servicio de cuidado integral que aborde todas las necesidades de los nios y nias (intelectuales, psicolgicas,
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afectivas, ldicas, didcticas), a travs de la posibilidad de tener ms salas para atender la demanda que reciben de manera cotidiana, ms maestras y otros profesionales (p.e. psiclogos), recursos didcticos, mayor capacitacin de las cuidadoras y educadoras, etc. En particular, frente a las historias de vida y problemticas que tienen los nios y nias que asisten a las OSyC. De una u otra manera, los relatos dan cuenta de la importancia que este perodo vital tiene para la trayectoria educativa posterior. No sin cierta frecuencia, las coordinadoras, cuidadoras, educadoras y maestras cuentan con orgullo cuando sus chicos egresan de las OSyC y entran sin problema o consiguen vacante en preescolares, colegios primarios pblicos o privados de la zona. Esta concepcin tambin se condice con la prctica cotidiana del difcil trabajo de cuidar en la pobreza. Ms an: dependiendo del nivel de formalizacin e institucionalizacin bajo el cual se efecte el trabajo de cuidado y educativo, las OSyC mantienen rutinas diarias en las cuales se reflejan prcticas y rituales caractersticos del nivel pre-inicial. Lejos de constituir meras ancdotas estas prcticas dan cuenta de la importancia que se adjudica al cuidado infantil y a la educacin en la primera infancia. Como seala Feijo (2002) este es un proceso que se ha desnaturalizado en tanto se considera que son actividades no sin cierto grado de complejidad que pueden y deben ser desarrolladas en entornos en los cuales exista intercambio de pares, aprendizajes, bajo cierta metodologa de cuidado. Las preguntas por s solas se imponen: en qu condiciones materiales es efectuado este complejo trabajo de cuidar y educar en contextos de pobreza extrema? Dicho de otra forma, cul es el precio y el valor de este trabajo? Frecuentemente, se ha sealado la situacin de marginacin o de subvaloracin de quienes se dedican a las tareas de cuidado, en tanto las personas que deciden dedicarse exclusivamente a las mismas en el mbito privado como las que lo ejercen en otros espacios (laboral, comunitario), ven subvalorada su contribucin ya que reciben pauprrimas condiciones de trabajo, malas remuneraciones y predomina una baja consideracin de la utilidad social de su tarea.26 Sin intencin de analizar en mayor detalle la situacin de cada caso en particular, vale decir que el trabajo en relacin de dependencia que garantice un salario mnimo es prcticamente una excepcin de algunos casos, estrechamente vinculado al nivel de institucionalizacin de la organizacin. En tanto muchos espacios de cuidado como los hasta aqu analizados se encuentran absolutamente signados por la poltica pblica asistencial
26. Para un mayor desarrollo de la marginalizacin de las mujeres que se dedican al trabajo de cuidado, en el servicio domstico o en otros mbitos a la luz del concepto de trabajador ideal de Williams, ver Rodrguez Enrquez (2005). [ 207 ]

(pues, mucho del trabajo efectuado depende ntimamente de los programas de ingresos condicionados y los de empleo transitorio an vigentes), no es sorprendente, entonces, que los ingresos de estas mujeres (cuidadoras, educadoras) sean nfimos, precarios e inestables. En algunos casos, dependen directamente de los programas de transferencias de ingresos condicionados, que tienen un lapso claramente limitado: el hecho de que sus hijos/as cumplan la mayora de edad, es motivo suficiente para que el programa culmine. Tal es el caso que comentan las entrevistadas de las OSyC que reciben el PJJHD ya que te estn mirando la fecha justa.
Recibimos un sueldo, pero no llegamos ni a un sueldo mnimo, no llegamos! Nosotros les pedimos a los paps que colaboren con una cuota mnima todos los meses para cubrir los gastos del gas, artculos de limpieza, cosas para la cocina, y lo que queda lo dividimos. Pero nunca sabemos cunto nos queda bien por mes, porque tenemos la cantidad de chicos que podemos, pero tampoco podemos amontonar a los chicos. Ahora por ejemplo, tenemos ms nenes que colchonetas, y eso no puede ser as. (PJJHD) Y a m el ao que viene me lo sacan tambin, te estn mirando la fecha justa. Yo s que no es mucho, pero yo con eso compro fideos, mercadera, te sirveY no tenemos posibilidad de cobrar otro plan por ahora (cuidadora educadora, beneficiaria del PJJHD).

que estar muchas horas! Pero si ponemos una mam o dos o tres mams tenemos que pagar a esa mam, tiene que tener un sueldo tambin porque de qu vive? Por comida? Por la leche? No! Entonces, eso es lo complicado para seguir (cuidadora de La Guardera La Cigarra).

La situacin ms extrema la experimentan aquellas mujeres que efectan este trabajo de manera voluntaria. En rigor, no sin cierta frecuencia en los MTD hay mujeres que por su edad, por no tener hijos/as, o por no tener documentacin no califican como madres titulares de estos programas. As, por ejemplo, se encuentra el caso de las jvenes que participan activamente en la guardera y el comedor de un MTD: no cuentan con programas sociales, ni tampoco existe un programa para que ellas califiquen como beneficiarias. Estas jvenes son, precisamente, las hijas de las mujeres que s calificaron en los programas de empleo transitorio de los aos noventa, y de all su vnculo con las OSyC.
porque hay compaeras que de repente no tienen documentacin, por lo tanto no pueden acceder a un plan social. Hay otras chicas que son chicas jvenes, de diecisis aos, para ellas no hay plan social, tienen que tener dieciocho aos. Y ellas no cobran nada? No, lo hacen a voluntad, lo hacen a voluntad porque les gusta. Muchas de esas son compaeras que han venido con la mam, de la mano de la mam a buscar un plan social ac y se encariaron y se quedaron. Pero porque de chiquita fue mamando todo esto, no? Y, bueno, y se quedaron, pero este, yo creo que tendra que existir otro tipo de poltica para, principalmente para los chicos (Coordinadora del Jardn Creciendo Juntos de un MTD).

En el caso de La Cigarra, guardera dependiente de un Movimiento de Trabajadores Desocupados (MTD), las cuidadoras reciben el PEC y Barrios Bonaerenses, ya que estos programas estuvieron ms sujetos a las organizaciones del movimiento de desocupados. Segn el relato de las mams cuidadoras se est implementando una metodologa de que hay 1 alta por 3 bajas de planes, adems de que ellas no tuvieron la posibilidad de traspasarse al Programas Familias. En el barrio donde se encuentran las OSyC slo se implementan el PEC y el Barrios Bonaerenses y unos pocos casos del PJJHD. No han recibido demasiada explicacin al respecto y lo ms paradjico, segn sus relatos, es que muchas de las mujeres del movimiento son mams de ms de tres hijos. Segn algunos entrevistados, tales castigos se explican por su postura poltica y su metodologa de protesta frente al gobierno de turno. En consecuencia: reciben menos programas que otras organizaciones sociales.
Pero faltan cosas como para que las mams tengan un sueldito, para que las mams se queden a cuidar a los chicos (de las mams que se van a trabajar de la panadera y eso) Es que tens

Una cuestin que demanda atencin imperiosa, casi como consecuencia directa de estas malas condiciones de trabajo de las educadoras y cuidadoras, es la cantidad de nios y nias que tambin quedan por fuera no slo del sistema educativo formal, sino tambin de estas OSyC. Tal es el caso del Jardn Construmos un Maana, al tener solo dos docentes asalariadas por el GCBA, todas las dems trabajan en condiciones altamente precarias reciben un vitico o lo hacen de manera voluntaria. Las consecuencias son evidentes: tienen una lista de espera de aproximadamente 60 nios y nias. Evidentemente, estas situaciones se presentan como conflictivas, porque ellas desean y necesitan trabajar. Sus deseos, sus proyecciones a corto
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o mediano plazo se encuentran ntimamente atadas a las organizaciones comunitarias a las cuales pertenecen tienen sentimiento de pertenencia y al proyecto de continuar con su trabajo educativo y cuidado. Slo a partir de estos deseos puede comprenderse acabadamente el sentido del esfuerzo cotidiano que implica cuidar de otros, en contextos de pobreza y vulnerabilidad social.
Entonces esos 150 pesos seran el sueldo de ustedes por trabajar ac? S, eso nada ms. En realidad hay chicas que no tienen el plan, estn ad honorem noms, y lo hacen porque les gusta. Y cuando empezamos, yo fui voluntaria en realidad. Cuando empezamos tenamos una el plan y ramos tres, entonces repartamos: la que cobraba deca bueno, un poco para cada una. En realidad lo hacemos porque nos gusta colaborar con los paps que estn ac, porque nosotras al estar ac, al vivir en este barrio sabemos las necesidades que hay, y son muchas, ms de los chicos. Imaginate que hay chicos de tres, cuatro aos, que los ves en la calle todo el da porque los padres tienen que trabajar, salir y trabajar, algunos que tienen trabajo, entonces hay que dejarlo en la calle! Las madres tienen que buscar un lugar donde los puedan contener cuatro horas [] Yo por eso me busqu un trabajo que fuera despus del jardn para poder seguir ac, y me encantara poder seguir ac. Yo creo que no s si podra estar sin el jardn en una rotisera trabajo, por eso trabajo de noche (educadora del Jardn Creciendo Juntos).

6. Reflexiones finales
Luego de largos aos de implementar de manera sistemtica programas sociales focalizados de carcter asistencial, debieran replantearse algunos rasgos de los programas de transferencia de ingresos que constituyeron la nica poltica de transferencia de ingresos a las familias ms modestas de la Argentina en un contexto de crisis social, econmica e institucional sin precedentes. Por ejemplo, no ahorrar esfuerzos en el reconocimiento de la heterogeneidad de los hogares y la diversidad de los arreglos familiares, de modo que sean los programas sociales quienes se adapten a la pluralidad las familias y no a la inversa, evitando el riesgo de someter a situaciones de extrema estigmatizacin a la poblacin objetivo. De igual modo, resulta fundamental redisear una lgica institucional a partir de la cual sean los servicios sectoriales y sus aparatos burocrticos salud,

educacin quienes se adapten a las necesidades y especificidades de las familias, y no la inversa. Estas lneas de accin debieran ser revisadas, en particular teniendo en cuenta los compromisos y consensos firmados por el Estado argentino en materia de Convenciones, Pactos y Conferencias de derechos humanos, en general, y derechos de la mujer, en particular. En rigor, el gobierno argentino form parte del reciente Consenso de Quito27 firmado por los representantes de los gobiernos de Amrica Latina y el Caribe cuyo tema convocante ha sido la participacin poltica y la economa del cuidado. El Consenso acuerda en la necesidad de adoptar medidas necesarias para que los estados asuman la reproduccin social, el cuidado y el bienestar de la poblacin como objetivo de la economa y responsabilidad pblica innegable. En la misma lnea, plantea la urgencia de implementar sistemas pblicos integrales de seguridad social con acceso universal y articulados a un amplio espectro de polticas pblicas capaces de garantizar el bienestar, la calidad de vida y ciudadana. A esta altura, debiera replantearse un tema central: no puede mantenerse una estructura de cuidado y de responsabilidades en base a la articulacin y a la implementacin de innumerables estrategias de las madres subsidiadas, con precarias inserciones econmicas y para las cuales slo se han implementado hasta la fecha polticas pblicas asistenciales. Mayor relevancia social adquiere lo sealado si se contempla el rol central que ellas efectan a travs de sus mltiples trabajos: contraprestacin asistencial, trabajo comunitario de cuidado, trabajo domstico remunerado. En efecto, no debe pasarse por alto que son estas estrategias las que estn sosteniendo y haciendo posible las de otras mujeres, de clase alta o media, basadas en la ayuda domstica remunerada. Y lo argumentado tambin puede ser generalizado para mujeres con similares caractersticas (en edades reproductivas, con importantes responsabilidades domsticas, bajo nivel educativo y en situacin de pobreza, con trayectorias laborales precarias), es decir, para aquellas mujeres que no calificaron para ser poblacin objetivo durante la dcada de los aos noventa o en la actualidad, y que no motivaron el inters de ninguna otra poltica pblica. Al mismo tiempo, diversos actores sociales en especial, pero no exclusivamente, el Estado permanecen ajenos y distantes a la problemtica de la conciliacin de ambos mundos.
27. Cf. Dcima Conferencia Regional sobre la Mujer de Amrica Latina y el Caribe, 6 al 9 de agosto del 2007, Quito, Ecuador. (cf. http://www.cepal.org/publicaciones).

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Ciertamente, la normativa y la retrica de estos programas apunta a que el principal objetivo es la familia, sin embargo, como bien lo demuestra la evidencia emprica, en la prctica son las mujeres las que se responsabilizan de diversas operatorias de los programas (talleres, capacitaciones, cumplir con las condicionalidades). Por lo tanto, otro punto que debiera revisarse desde la poltica pblica asistencial es que el cuidado de los nios y adolescentes as como las generaciones venideras debe ser una responsabilidad social y no exclusiva de estas mujeres pobres. Tal como se analiz en la tipologa presentada en este captulo siempre perfectible, por cierto, dada la propia naturaleza de estas estrategias y los tiempos inherentes de la reproduccin social, podemos aventurarnos y sostener que tales estrategias continuarn siendo igualmente cruciales en el futuro. Como se pudo observar a travs de la tipologa, las mujeres saben hacer uso de los programas sociales, de las instituciones pblicas y del tercer sector que est a su alcance, en consecuencia: son hbiles para ubicar estos mecanismos e instituciones en el engranaje de articulacin de responsabilidades. Adems, pueden efectuar tareas simultneamente, como dira Bourdieu, tienen predisposiciones duraderas para seguir hacindolo, forma parte de su habitus: las ejercen de manera natural. Sin embargo, el problema de la articulacin de responsabilidades en un contexto de alta pobreza presenta un estado de gravedad severo. Dicho en otros trminos, no es percibida socialmente y si es identificada por ejemplo, por parte de algn sector de la burocracia estatal la misma no conlleva ningn tipo de intervencin en materia de poltica pblica, ni siquiera forma parte de la agenda gubernamental. Esto resulta ms grave an si consideramos que tampoco ha sido un campo de intervencin por parte de las polticas pblicas de la infancia. De resultas, es un campo vaco de atencin. Por otra parte, en los programas de transferencia condicionados se cristaliza la forma bajo la cual el Estado participa activamente en la (re) estructuracin de relaciones asimtricas entre varones y mujeres, lo cual tiene consecuencias en la forma bajo la cual se satisfacen necesidades sociales esenciales para la reproduccin del sistema social, como son las del cuidado infantil. Nuevamente, ms all del lenguaje modernizante que impregna a estos programas vinculados con la ciudadana, la participacin la mujer aparece circunscripta a roles tradicionales y, en tanto madre, su funcin principal consiste en garantizar el bienestar y desarrollo de los hijos. En rigor, puede decirse que no hay un esfuerzo por promover o incentivar la igualdad de responsabilidades entre varones y mujeres en lo relativo al cuidado de los hijos/as y a las tareas domsticas, como tampoco lo hay
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en avanzar en una concepcin del cuidado como responsabilidad social y no individual de cada familia. Por ello, el cuidado aparece como algo propio de la maternidad y del ser mujer. Ahora bien, las distancias que se observan entre la concepcin del cuidado y el lugar de la familia que se cristaliza en los programas sociales de transferencia de ingresos, por un lado, y las experiencias e imaginarios de este tercer sector dedicado a proveer atencin y cuidado a nios y nias, por el otro, son profundas si no abismales. La percepcin, por parte de estas mujeres cuidadoras y educadoras, de que el cuidado de los nios y nias en contextos de pobreza es una responsabilidad social en la cual est involucrada el tercer sector y el Estado y no individual y privada de cada familia, es contudente. Adems, no dudan en evaluar que la situacin de carencia y pobreza de estos nios no se debe precisamente a que sus familias de origen no cumplen con sus deberes condicionalidades para la poltica pblica asistencial sino que se explica por la ausencia de una estructura de cuidado acorde a las necesidades de cada familia, el frgil vnculo que existe con la poltica de salud y educacin, entre otros motivos. Tampoco parece convivir en sus imaginarios la idea de que el bienestar de estos nios depender de que el progenitor varn en el caso de tenerlo tenga un trabajo en el sector formal y registrado que garantice su bienestar de ellos va efecto cascada el sesgo del varn proveedor, que s se encuentra bien vigente en la poltica pblica asistencial. Del mismo modo, todos los actores sociales protagonistas involucrados en esta tarea de cuidado (referentes de organizaciones de la sociedad civil, cuidadoras, educadoras, padres y madres) parecen coincidir en percibir que el trabajo de cuidado es una tarea de socializacin especializada y compleja que no puede circunscribirse al mbito privado de un hogar o a un progenitor en particular. En otros trminos: la demanda de cuidado insatisfecha es un dato contundente que requiere de urgente atencin en materia de poltica pblica (Pautassi y Zibecchi, 2009). En este contexto, no se puede seguir sosteniendo el supuesto xito de los programas de transferencia de ingresos sin evaluar las mayores cargas de trabajo reproductivo que enfrentan las mujeres titulares del beneficio, no slo por el bajo o nulo nivel de autonoma econmica que promueven, sino tambin porque es necesario evaluar su situacin futura. Las mujeres pobres principales destinatarias de estos programas reciben ingresos que son no remunerativos, con lo cual para aquellas mujeres que tienen trayectorias de 10-15 aos atadas al asistencialismo nada garantiza su situacin futura. An ms grave, no entra en cuestin esta deuda con las que trabajan en organizaciones del tercer sector o en el mbito privado cuidando a los miembros dependientes de otros hogares de escasos recursos.
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En efecto, los procesos de los ltimos aos han confludo de tal forma que se ha configurado un nuevo espacio de cuidado, donde las OSyC y sus integrantes en su gran mayora mujeres ocupan un rol central con vistas a la provisin de cuidado. En este espacio, muchas OSyC llevan adelante prcticas de cuidado poco estructuradas y formales (escasamente profesionalizadas, jerarquizadas e institucionalizadas), caracterstica de cierta dinmica comunitaria que permite que las cuidadoras/ educadoras encuentren un espacio en donde su saber y sus prcticas de cuidado tengan cierta continuidad con su experiencia previa en el mbito familiar o bien con el trabajo que efectuaban en el mercado laboral. Sin embargo, lo ms interesante es que estas trayectorias en torno al cuidado no terminan all: sus visiones a futuro se encuentran marcadas por la posibilidad de seguir desempeando la tarea pero de manera ms calificada y jerarquizada. Al mismo tiempo, las familias ms modestas encuentran en este lugar un espacio de confianza para el cuidado de sus hijos/as, en algunos casos participan activamente, y se anotan en sus listas de espera. Como ha sido ampliamente documentado, el enfoque de derechos utiliza el marco conceptual que brindan los derechos humanos para aplicarlos a las polticas de desarrollo, lo cual ha permitido no slo establecer obligaciones negativas del Estado sino tambin un conjunto de obligaciones positivas, en materia de los derechos econmicos, sociales y culturales. Adems, el enfoque de gnero ha permitido a travs de la evidencia emprica recolectada en este trabajo dar cuenta de ninguna poltica pblica, programa o accin estatal puede considerarse como neutra en trminos de gnero. Ambos instrumentos tericos analticos permiten afirmar que, para garantizar el derecho a ser cuidado y a cuidarse, deben considerarse tanto las obligaciones negativas del Estado (por ejemplo, abstenerse de entorpecer los servicios de guarderas infantiles) como tambin las obligaciones positivas, tales como proveer los medios tiempo, servicios, ingresos para poder cuidar y garantizar que el cuidado se lleve adelante en condiciones de igualdad, sin discriminacin entre personas de distinto sexo y nivel socioeconmico.28

Como se pudo observar a travs de este captulo, el problema estructural del crculo vicioso de la pobreza en la cual se ven sumergidos muchos hogares, y en especial las mujeres, se traduce en que las familias que pueden afrontar el costo de contratar servicios de cuidado privados tienen ms posibilidades para elegir la combinacin de trabajos y responsabilidades entre sus miembros. En consecuencia, slo en la medida en que se garantice tiempo, ingresos y servicios para ejercer el derecho a cuidar, y a cuidarse, se podr alterar este crculo vicioso de pobreza y el detrimento directo de la calidad de vida de la ciudadana.

28. Como seala Pautassi: En todos los casos, debe quedar claro que existen sujetos obligados a proveer el cuidado, desde los miembros de la pareja para con sus hijos, o de los hijos varones y mujeres para con sus progenitores en situacin de autonoma relativa, pero tambin es el Estado o los particulares en determinados casos quienes tambin se encuentran obligados a hacer en materia de cuidado (Pautassi, 2007:19). [ 214 ] [ 215 ]

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LOS DERECHOS SEXUALES Y LOS DERECHOS HUMANOS: A pROXIMACIONES SOBRE LA TRANS (jUDICIALIZACIN)
Emiliano Litardo

A qu, a qu este deshacerme, este desangrarme, este desplumarme, este desequilibrarme si mi realidad retrocede como empujada por una ametralladora y de pronto se lanza a correr, aunque igual la alcanzan, hasta que cae a mis pies como un ave muerta? Pues esto es la vida, este aullido, este clavarse las uas en el pecho, este arrancarse la cabellera a puados, este escupirse a los propios ojos, slo por decir, slo por ver si se puede decir: es que yo soy? verdad que s? no es verdad que yo existo y no soy la pesadilla de una bestia? Alejandra Pizarnik, Mucho ms all Si yo quisiera podra dejar de ser un extranjero en el gnero, y convertirme de una vez por todas en amo y seor de sus dominios. Podra ser, o al menos creerme, el dueo de la capacidad de reconocer o desconocer la identidad ajena: una joya Si yo quisiera podra transformar mi historia en olvido, mi cuerpo en cita, mi felicidad en el grado de concordancia que me devuelve el espejo. Podra ser dejar de ser trans y convertirme en un hombre, tan slo un hombre, parte del mismo mundo donde hombres y mujeres reinan. Por supuesto que podra, si yo quisiera. Pero no quiero. Mauro Cabral, Si yo quisiera

Introduccin
Uno de los desprendimientos a que dio lugar la complejidad en los estudios cientficos de los fenmenos sociales fue la denominada rama de la Sociologa del derecho o Sociologa Jurdica. Su particularidad est dada por centrarse en estudiar la vida social dentro del sistema socio jurdico. El carcter sociolgico del Derecho est dado por la ntima relacin que lo liga a las personas. El Derecho existe en la medida en que las personas en sociedad interactan entre s, de all que la Sociologa del derecho ha sido definida como la ciencia social del Derecho: una disciplina por medio de la cual se busca analizar, comprender, interpretar y predecir los comportamientos
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sociales entre distintos actores sociales, con sus expectativas formales e informales, dentro de un sistema socio jurdico determinado (Gerlero, 2008). En este contexto de pautas de comportamiento sociolgicamente relevantes del derecho, encontramos diversos fenmenos socio-jurdicos problemticos que aborda la disciplina, como por ejemplo, la viabilidad y efectividad del derecho, el modo en el que las personas acta/n en su vida cotidiana, en particular bajo qu estructuras normativas orientan su accionar, qu lugar le asignan al derecho y cmo sobreviven a su impacto, qu pautas de comportamiento internalizan, qu roles juegan en cada circunstancia de tiempo y lugar, como tambin cul es el grado de alcance de las representaciones jurdicas en torno a cuestiones sensibles de la vida en sociedad como el aborto, la eutanasia, y la hermenutica de los derechos sexuales. El presente captulo forma parte de una incipiente investigacin que se comenz a desarrollar como parte de los proyectos UBACyT D-413 y D-4241, con el objetivo particular de indagar sobre los derechos sexuales, su entrecruzamiento con los derechos humanos y su judicializacin y la respuesta que da el sistema jurisdiccional en torno a las sexualidades disidentes, especficamente respecto a las transexualidades. En lneas generales, se busc una primera aproximacin a la problemtica que suscitan las identidades trans2 para el derecho argentino, y la reaccin del derecho en trminos discursivos. Entonces, se trat de develar algunas tramas discursivas que promueven la formacin de ciertas categoras socio jurdicas que tienen incidencia en las subjetividades. La estrategia del paradigma tradicional sexo genrico de promover un orden sexual natural (Rubin, De Lauretis, Butler) que otorga hegemona no slo a una identidad sexual y de gnero sino a ciertas formas de relaciones sexuales, logra su relativo xito en tanto opera desde la ficcin. Aspecto este no menor puesto que las narrativas jurdicas en todas sus expresiones doctrinarias, jurisprudenciales, legislativas se construyen en torno a criterios de citacin ficcional. Los efectos del discurso jurdico operan desde y por la nocin ficcional de aquello que procuran regular. Se
1. El autor agradece a la directora y al codirector del proyecto D-413, Dra. Laura Pautassi y Dr. Mario S. Gerlero, por la generosidad y paciencia demostrada en la revisin, el debate y la posibilidad de publicacin de este artculo. 2. Suele utilizarse la palabra trans para hacer referencia a las personas travestis (aquellas personas que sin modificar sus genitales masculinos se expresan en el gnero femenino o en sus propios trminos genricos), transexuales (aquellas personas que muchas de las veces optan y deciden intervenirse genitalmente para mudar su sexo), e intersex (la intersexualidad definida por Mauro Cabral (2003) como una condicin de no conformidad fsica con criterios culturalmente definidos de normalidad corporal). [ 222 ]

trata de un discurso que, paradojalmente, al tiempo que legitima las relaciones de poder existentes, sirve para su transformacin. De un discurso cargado de historicidad y de ideologa, pero que no reproduce en forma mecnica la estructura de la sociedad. De un discurso que deposita en el imaginario colectivo, las ficciones y los mitos que dan sentido a los actos reales de los hombres (Ruiz, 2009: 12). Frente a este particular proceso de produccin de sentido social,3 respecto a la nocin de sexo genrico debe advertirse primeramente que no habra naturalizacin entre sexo-gnero y entre deseo y prctica sexual si no hubiesen discursos que lleven justamente a la deshistoricizacin y eternizacin relativas de las estructuras de la divisin sexual/gnero y de los principios de divisin correspondientes a tales prcticas (Bourdieu, 2000). Hoy se asiste a una cantidad creciente de demandas judiciales sobre readecuacin genital. El derecho, que no slo involucra a las narrativas jurdicas propiamente dichas, sino que incluye adems las prcticas judiciales de distintos operadores con una incidencia relativa dentro de su campo de accin, entre ellos abogados/as, magistrados/as, peritos, opera desde una perspectiva de determinismo biolgico frente a las identidades transexuales, esto es, sobre la base de constatar lo que clnicamente se denomina la diagnosis de disforia de gnero o el sndrome de Harry Benjamn y, por otra parte, sobre la constatacin de algo no menor que est vinculado con el sentimiento de angustia del/a paciente. Las pautas hermenuticas que giran alrededor de la seleccin y del abordaje del fenmeno del transexualismo con el fin de augurar una respuesta satisfactoria en trminos jurisdiccionales se asientan sobre la biologizacin de las corporalidades transexuales. Con la aplicacin de criterios biomdicos se reafirman paradigmas de gestin, administracin y control de cuerpos e identidades binarias (qu es lo que debe entenderse como lo suficientemente masculino o como lo suficientemente femenino) y, al mismo tiempo, se promueven recortes corporales de las transexualidades toda vez que por el mismo proceso de judicializacin se remarcan aspectos que potencian una perspectiva cristalizadora de las diferencias sexuales y genricas. As se establece, entonces, una economa corporal y emocional respecto al tratamiento refrendario de las transexualidades que no permite pliegos diferenciales, ni perspectivas autnomas de los cuerpos involucrados, sino que plantea la formacin de protocolos ortodoxos con tendencia hacia la homogeneizacin de todos los casos de aquellas identidades, a la vez que reifica la transexualidad y disminuye el poder diversificador de la diferencia sexognerica.
3. La cursiva corresponde al original. [ 223 ]

Esto suscita tambin tensiones epistemolgicas respecto a la nocin de los derechos sexuales de las personas trans y la judicializacin de estos derechos como consecuencia de su exigibilidad. En este aspecto, el trabajo de Alice Miller ser una lnea terica relevante para empezar a discutir el alcance de los mismos. A partir de lo expresado, interesa analizar el discurso contenido en las sentencias judiciales sobre la autorizacin para la reasignacin genital y el cambio de prenombre registral, desde una perspectiva de expresin de gnero, e indagar en consecuencia las tramas de saberes/poderes que subyacen en los textos judiciales respecto a las sexualidades y gneros. En este sentido, Michel Foucault demuestra cmo las prcticas sociales pueden llegar a engendrar dominios de saber que no slo hacen posible la existencia de nuevos objetos y tcnicas sino que crean nuevas subjetividades. En La Verdad y las formas jurdicas, defini que el discurso es ese conjunto regular de hechos lingsticos en determinado nivel, y polmicos y estratgicos en otro (Foucault, 2003:2). Con mayor precisin, Teun Van Dijk (1990) seal que el anlisis del discurso se propone producir descripciones explicativas y sistemticas de unidades del uso del lenguaje y que comprende dos dimensiones: la textual y la contextual. La primera se refiere a lo dicho oralmente o por escrito y la manera en la que se lo dice. La dimensin contextual est relacionada con procesos cognitivos, representaciones y factores socioculturales. Se entiende el decir, entonces, como una prctica social, como actos sociales que se cumplen a travs del discurso. el discurso es una manifestacin concreta de la lengua, que se produce en una contexto particular y en el cual intervienen no slo los elementos lingsticos sino tambin las circunstancias de su produccin: los interlocutores, el tiempo, el espacio y las relaciones existentes entre estos elementos extralingsticos. Entonces, cuando hablamos de discurso hacemos referencia al texto ms su contexto (Puppo, 2009: 59). El corpus analtico en el que se basa el trabajo que aqu se presenta proviene de diversas sentencias judiciales (Litardo, 2008, 2009). Este captulo descansa, particularmente, en el anlisis crtico de las sentencias judiciales concretas que, desde el paradigma de lectura textual y contextual, permitir indagar no slo sobre lo que jueces y juezas dicen mediante sus pronunciamientos sino tambin inferir los modos en que se estructuran las demandas judiciales de los derechos sexuales de las personas transexuales. Esta perspectiva habr de conducir al desvelamiento de las ficciones y dejar entrever los conflictos y tensiones que se suscitan alrededor de las diferencias y expresiones sexo genricas as como en torno de los lmites que tiene el Derecho como promotor de un discurso neutral, y
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abstracto, en el cual ms que sujetos de derecho hay sujetados por el derecho (Ruiz, 2000).

PRIMERA pARTE

1. Derechos sexuales: definicin, alcance e implicancia socio jurdica 1. 1. El binomio derecho y sexualidad(es)
El sistema jurdico moderno parte del paradigma positivista de entender al Derecho como aquel conjunto formal de reglas o normas destinadas a regular ciertas conductas sociales con el fin de mantener y promover un orden social capaz de efectivizar una convivencia pacfica y homognea entre los/as sujetos dentro de una sociedad. As, el Derecho suele ser estudiado como una tcnica de organizacin social tendiente a instaurar, mediante el control normativo, un orden determinado en la estructura social. Alfredo Ves Losada (1980:55) interpreta al Derecho como un sistema de control social creado por los hombres para satisfacer necesidades humanas y asegurar la convivencia de los miembros de una sociedad polticamente organizada en Estado. Por su parte, Juan Pegoraro (1995:82) entiende al control social como la estrategia tendiente a naturalizar y normalizar un determinado orden social construido por las fuerzas sociales dominantes. Es decir, que en cualquier sociedad lo que impera es un orden social determinado y determinante, efecto propio del control social que ejercen las instituciones sobre la misma mediante diversos dispositivos de poder, entre los que se destaca el jurgeno, que no necesariamente proviene del poder del Estado. En una sociedad disciplinada, la norma jurdica no slo normativiza conductas sino que normaliza desviaciones y para ello se sirve de la vigencia, efectividad y eficacia de su propio orden discursivo que aparece como racional, objetivo, abstracto y universal.4
4. Frances Olsen refiri a estas caractersticas cuando analiz el sexo del Derecho: Se identifica el derecho con los lados jerrquicamente superiores y masculinos de los dualismos. Aunque la justicia sea representada como una mujer, segn la ideologa dominante el derecho es masculino y no femenino. Se supone que el derecho es racional, objetivo, abstracto y universal, tal como los hombres se consideran a s mismos. Por el contrario, se supone que el derecho no es irracional, subjetivo o personalizado, tal como los hombres consideran que son las mujeres. Las prcticas sociales, polticas e intelectuales que constituyen el derecho fueron, durante muchos aos, llevadas a cabo casi exclusivamente por hombres. Dado que las mujeres fueron [ 225 ]

La dogmtica positivista impera no slo en los discursos jurdicos doctrina, jurisprudencia, legislacin sino tambin en el imaginario socio jurdico de los/as operadores/as del Derecho y de aquellas instituciones destinadas a impartir justicia. En este contexto, la sexualidad aparece, en un primer momento, como algo ms para ser regulado. De hecho, la sexualidad siempre fue materia de regulacin por el orden jurdico tanto para reprimir actos o conductas sexuales inmorales o prohibidas, para promocionar determinados esquemas legales de constitucin familiar, para resguardar economas domsticas especficas como para proporcionar la cuota de naturalizacin de lo normal. Si se toma la nocin foucaultiana de sexualidad, esta es entendida como un constructo histrico: donde no hay que concebirla como una especie dada de naturaleza que el poder intentara reducir, o como un dominio oscuro que el saber intentara, poco a poco, descubrir. Es el nombre que se puede dar a un dispositivo histrico: no una realidad por debajo en la que se ejerceran difciles apresamientos, sino una gran red superficial donde la estimulacin de los cuerpos, la intensificacin de los placeres, la incitacin al discurso, la formacin de conocimientos, el refuerzo de los controles y las resistencias se encadenan unos con otros segn grandes estrategias de saber y de poder (Foucault,1982). En tanto tal, la sexualidad no es resultante de la complementariedad binaria de los rganos sexuales de varones y mujeres; es, en cambio, un mecanismo de produccin de aquella complementariedad binaria sirvindose del sexo en un cuadro contextual de poder asimtricamente ejercido entre varones y mujeres. La sexualidad involucra prcticas sexuales construidas al interior de un saber cientfico hegemonizante. El dispositivo de la sexualidad opera por y para el sistema sexo/gnero, entendido este ltimo como la matriz biopoltica sobre la cual se instituyen las relaciones socio sexuales que parten de considerar al sexo biolgico como dato endmico que se inscribe en las biografas de las personas, que dar la impronta de su gnero. La antroploga Gayle Rubin defini al sistema sexo/gnero como un conjunto de disposiciones por el cual la materia prima biolgica del sexo y la procreacin humana es conformada por la intervencin humana y social y satisfecha en una forma convencional (Rubin, 1975: 102). Se pertenece al gnero masculino por ser varn al estar dotado de un pene y, contrariamente, se es mujer por tener una vagina, y en consecuencia, a esta persona se le atribuye el
por largo tiempo excluidas de las prcticas jurdicas, no sorprende que los rasgos asociados con las mujeres no sean muy valorados en el derecho (Olsen, 1990: 3). [ 226 ]

gnero femenino. En consecuencia, existe el gnero en la medida en que los rganos sexuales le atribuyen a los cuerpos identidades particulares. Por otra parte, el sexo se instala como factor terminante y estimulador para abordar las relaciones binarias sexuales intergnero masculino/femenino mediante la complementariedad de los rganos sexuales naturales. En este sentido, las relaciones heterosexuales mongamas se formulan en trminos de permanencia emocional y reproductiva de la especie humana. El abordaje de lo sexual parte de discursos que provienen de diversas disciplinas, entre ellas el Derecho, pero que, en lo sustancial, resultan complementarios para enarbolar un paradigma complejo de encierro y cosificacin de una sexualidad lineal, estable y recta, dentro del cual los/as sujetos encuentran una identificacin asignada. Esto no es ms que significar la existencia de un orden sexual que opera al interior del discurso del orden social. Cuando el orden sexual imperante se inserta en el del discurso, los discursos sobre la sexualidad (entre los que se cuenta el jurdico) terminan por excluir, suprimir, obstaculizar y expulsar todas aquellas manifestaciones sexuales que no respondan a la lgica de la reproduccin de la especie humana, que en ltima instancia es la finalidad del sistema sexo/gnero.5 Pues bien, si se coincide en que el paradigma actual del derecho es formulado y aplicado en trminos de positivizacin de los derechos tendiente a la normalizacin y normativizacin de las conductas sociales, y por otro lado, se parte de desentraar a la sexualidad como un conglomerado complejo de disposiciones y discursos, el abordaje del binomio compuesto por derecho y sexualidad figurativo de los derechos sexuales trae severas complicaciones, tanto tericas como materiales, insoslayables al momento de un activismo jurdico tendiente a judicializar demandas que explcitamente convoquen a pensar en un derecho a la sexualidad. Sin embargo, los derechos sexuales y su judicializacin podran tener el potencial de contribuir a socavar ciertas estructuras normativas del pensamiento jurdico conservador, en la medida que su contenido y puesta en prctica ante los aparatos jurisdiccionales sea formulada en trminos de activismo contrahegemnico. A lo largo de este trabajo se ensayaran crti-

5. Acaso la puesta en discurso del sexo no est dirigida a la tarea de expulsar de la realidad las formas de sexualidad no sometidas a la economa estricta de la reproduccin: decir no a las actividades infecundas, proscribir los placeres vecinos, reducir o excluir las prcticas que no tienen la generacin como fin? A travs de tantos discursos se multiplicaron las condenas judiciales por pequeas perversiones; se anex la irregularidad sexual a la enfermedad mental; se defini una norma de desarrollo de la sexualidad desde la infancia hasta la vejez y se caracteriz con cuidado todos los posibles desvos (Foucault,1982:48). [ 227 ]

cas que sern abordadas desde un fallo judicial sobre reasignacin genital para observar qu resulta veraz de esta tesitura. Asimismo, una formulacin conceptual de derechos sexuales lleva nsita una discusin en torno a los derechos humanos. Es tal la importancia que en nuestro pas han tenido los instrumentos internacionales de derechos humanos que fueron incorporados en el Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. Por ende, es insoslayable pensar qu lugar ocupa el derecho a las sexualidades o los derechos sexuales al interior de los derechos humanos y cmo se distribuye la fuerza de su demanda dentro de un continente que posibilita elucubraciones mltiples y originales. Sin embargo, los derechos humanos no escapan tampoco al criterio de positivizacin, cuestin que resulta tambin plausible de ser analizada crticamente. Cabra preguntarse si podran estos contribuir a un disciplinamiento de las a-normalidades provenientes de cuerpos histricamente silenciados y habilitados a criterios de no humanidad, posibilidad sobre la que se reflexionar en el apartado 3.

1.2. La autonoma de los derechos sexuales


As como la perspectiva de gnero, utilizada mayoritariamente para dar cuenta de una problemtica de las mujeres en las relaciones asimtricas de poder en relacin a los varones, profundiza una lectura binaria del gnero y socava la inclusin de otras formas genricas igualmente desaventajadas al interior de su formulacin, los derechos sexuales han comulgado con una prctica dialctica similar. Esto ha sido producto del modo en que stos ingresaron al campo de lo poltico: los derechos sexuales histricamente fueron planteados en conjuncin con los derechos reproductivos. Las demandas para liberar las sexualidades que incluan las condiciones de reproduccin sexual empezaron a plantearse hacia fines de la dcada de 1960 por dos movimientos diferenciados pero que supieron tender estrategias de articulacin poltica: el movimiento feminista y el activismo gay. Al respecto, Giulia Tamayo sostiene: El movimiento feminista contemporneo que emerge tiene como antecedentes sucesivas expresiones que pugnaron desde el siglo XVIII en el marco de las revoluciones liberales y los procesos independentistas, por el reconocimiento a las mujeres de la condicin de ciudadanas al interior de los Estados, con derechos polticos y civiles en igualdad con el varn (movimientos sufragistas) [] En relacin con la afectividad, la sexualidad y el terreno de la reproduccin, coexistieron, a fines del siglo XIX e inicios del siglo XX, expresiones de
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cuestionamiento a la autoridad marital sobre las mujeres y al poder normativo sobre sus cuerpos, sus afectos y sobre su sexualidadlas huellas de un feminismo internacionalista puesto de manifiesto desde el siglo XIX marcaran el antecedente ms preciso sobre el que habra de desplegarse el movimiento feminista contemporneo (Tamayo, 2001:27). Por su parte, la liberacin gay empez a mostrarse en la arena pblica y a exigir su legitimidad como categora ya no medicalizada sino como una forma natural ms del comportamiento de la sexualidad. Como indica Leo Bersani: Nos ves, no nos ves, nos ves, no nos ves. La historia gay desde la poca en que se invent la homosexualidad como una categora podra escribirse en trminos de este acto de desaparicin y reaparicin, casi como si la homosexualidad no fuera nada ms que una reaccin, las respuestas de un grupo social a su propia invencin (Bersani, 1998: 47). Empero, fue este ltimo movimiento el que empujo a los derechos sexuales a desligarse de los derechos reproductivos, bajo el amparo de los cuales parecan encontrarse hasta entrados los aos ochenta, en un lenguaje quiz ms asertivo que el propugnado hasta aquel entonces. Hay criterios estratgicos que, por las coyunturas histricas de reivindicacin de los derechos humanos, invitan a reflexionar sobre el alcance autnomo de los derechos sexuales y sus ventajas materiales. En primer lugar, porque sirve para articular con el modo en que el derecho, a nivel interno e internacional, positiviza los derechos, sin correr el riesgo de excluir o cosificar su contenido estigmatizndolo. En segundo trmino, porque arrima a una especificidad de contenido, que es necesaria para descomprimir una supuesta homogenidad en la estructura. Por otro lado, una separacin con los derechos reproductivos permite contemplar la existencia de demandas judiciales acorde a las finalidades propias de uno y otro, que no necesariamente se encuentran ligadas. Como desprendimiento de esto ltimo, porque la sexualidad humana no implica reproduccin de la especie, ni los derechos sexuales promueven derechos reproductivos. Asimismo, una separacin autnoma es propensa a contemplar circunstancias de visibilidad de problemticas que de mantenerse el conjuntivo, puede llevar a una exclusin jurdica de otros cuerpos (en el caso de aquellas personas no reproductivas). Por ltimo, la nocin reproductiva de la especie est asociada a determinados parmetros de ejercicio de la sexualidad, principalmente al heterosexual procreativo. Como arguye Alice Miller, la yuxtaposicin entre derechos reproductivos y derechos sexuales ha servido, involuntariamente, para que se considere los derechos sexuales como un subconjunto de los primeros, con una formulacin mucho menos elaborada de las obligaciones estatales y de los contenidos con sesgo de gnero. La idea de que los
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derechos sexuales son un subconjunto de los derechos reproductivos oculta los procesos socialmente construidos que vinculan la heterosexualidad a la procreacin y el matrimonio. En otras palabras, vuelven a ubicar la reproduccin como el campo principal para la sexualidad (Miller, 2002: 132). Para Miller, entonces, una conjuncin de ambos trminos silencia, invisibiliza, oculta aquellas prcticas sexuales no procreativas al amparo del contenido de aquellos derechos reproductivos.

1. 3. Terminologas aplicadas
Se ha advertido primariamente la necesidad de una separacin entre derechos sexuales y derechos reproductivos atendiendo a los alcances sustanciales de uno y otro. Podra sostenerse que los derechos reproductivos refieren al ejercicio de las personas de aquellas prerrogativas, tendientes a promover sus deseos de reproduccin, en las mejores condiciones de salubridad posible, sin que se requiera para ello el ejercicio de determinadas prcticas sexuales y exista un reconocimiento jurdico y judicial para tales fines. Por su parte, los derechos sexuales pueden ser definidos como aquel conjunto de potestades jurdicas de carcter fundamental de toda persona de ejercer su sexualidad, en las mejores condiciones posibles, dentro de los lmites impuestos por el respeto de la libertad sexual de las restantes personas, sin que tal ejercicio est sujeto a restriccin alguna, por cuanto hace a la preferencia sexual, o a la imposicin de un fin diverso a la sexualidad, en s misma considerada, comprendiendo el derecho de que se reconozcan los efectos legales que sean producto de su ejercicio (Morales Ache, 2004: 9). Esta definicin preliminar aportada por Pedro Morales Ache resulta atinada para una judicializacin de los derechos sexuales, tanto como para enarbolar una dimensin epistemolgica de los mismos. En primer lugar, esta definicin aporta un marco normativo que realza la posibilidad de considerar a las prcticas sexuales como parte de un derecho personalsimo o tambin como plataforma de los derechos humanos de las personas.6 En consonancia con ello, permite inferir su exigibilidad y
6. En este aspecto, la Declaracin Universal de los Derechos Sexuales, revisada y aprobada por la Asamblea General de la Asociacin Mundial de Sexologa el 26 de Agosto de 1999, en el 14 Congreso Mundial de Sexologa realizado en Hong Kong indica que los derechos sexuales son derechos humanos universales basados en la libertad, dignidad e igualdad para todos los seres humanos. Entre los derechos que enuncia, sobresalen los derechos a la equidad sexual, a la expresin sexual emocional y a la autonoma, integridad y seguridad sexuales del cuerpo. [ 230 ]

posterior judicializacin. La exigibilidad de los derechos sociales si es que acordamos incluir a los derechos sexuales dentro de esta clsica categorizacin supone un paso previo hacia la judicializacin de los mismos. Es decir, no hay posibilidad de intervencin del rgano judicial en materia de derechos sociales, en la medida en que stos carezcan de juridicidad. Por otra parte, la definicin tambin realza la distancia que debe observarse entre Estado y religin. Es decir, una enunciacin tan precisa como la presentada respecto de los derechos sexuales permite excluir cualquier tipo de criterio cannico con fines de obstaculizar el ejercicio efectivo de los mismos. Muchas de las discusiones que se registran alrededor de su reconocimiento, como bien podra ser el derecho al aborto, las experiencias swingers o el derecho de adopcin homolesboparental, desplazan el debate de las libertades sexuales y los derechos sexuales propiamente dichos, hacia una discusin simblica, moral y religiosa de los cuerpos e identidades sexuales.7 Hay un ocultamiento deliberado del principio de laicidad estatal y del pluralismo democrtico, los que deben servir de gua a las democracias contemporneas en sus debates ciudadanos cada vez que hay disensos en torno a los derechos sexuales. Adems, la definicin de los derechos sexuales permite postular que el ejercicio de las sexualidades tenga reconocimiento en cuanto a sus efectos legales. En un estado de derecho, las perspectivas de reconocimiento deben promover al empoderamiento de los/las sujetos que ejercitan tales prcticas, cuyos derechos sexuales an persisten marginados u obstaculizados mediante omisin o a travs de diferentes tratamientos normativos que hacen una diferencia entre las sexualidades rectas y las insurrectas. Sin perjuicio de lo expuesto, una de las crticas posibles para resaltar sobre esta definicin deriva de la nocin de sexualidad y de su alcance que pudiera permitir la judicializacin de los derechos sexuales en relacin con las expresiones de gnero y ya no slo con las sexualidades. Esto es, la definicin debiera formularse tambin en trminos de gnero para incluir aquellas prerrogativas que resultan de los procesos de generizacin que superan la conformacin de los gneros binarios. Sobre todo atendiendo al presupuesto de que cualquier definicin normativa conduce a performar a
7. Como sostiene Juan Marcos Vaggione (2009): En aquellos pases con una fuerte presencia de la Iglesia Catlica no ha sido poco comn que el Estado haya delegado en la Iglesia la regulacin del orden moral. La religin, la moralidad pblica y las regulaciones jurdicas sobre sexualidad se transforman en traducciones de distinto nivel que responden a la doctrina oficial del catolicismo. En este contexto, la efectiva separacin Estado/iglesia se complica ya que el Estado tiende a institucionalizar (sobre todo a nivel del derecho penal y del derecho de familia) las principales dimensiones de la doctrina religiosa. [ 231 ]

los/las sujetos, en tanto no slo definen y describen, sino crean subjetividades y producen efectos sobre aquello que enuncian. Por lo tanto, una definicin de derechos sexuales pudiera quiz contemplar el ejercicio de prcticas generizadas y el reconocimiento de las mismas en trminos de legalidad, sin que existan jerarquas solapadas de ningn tipo capaces de excluir.

2. Derechos humanos y derechos sexuales 2. 1. Breve introduccin sobre los derechos humanos
Los derechos humanos resultan de la relacin entre el individuo y el Estado moderno, relacin que se caracteriza por su complejidad histrica, jurdica y poltica en cuanto a la vinculacin y reciprocidad que debe de observarse entre uno y otro en el marco de la constitucionalidad moderna. En este esquema, se le reconoce al individuo una titularidad de derechos, los que deben ser garantizados por el Estado, quien por otra parte encuentra limitado su poder con el actuar de las instituciones que lo conforman y trazan para tal fin sus competencias. Los derechos humanos, definidos por la ciencia jurdica como aquellos derechos que se predican para todo ser humano por el solo hecho de ser tal y en cualquier sociedad, de all la nota de su universalidad, resultan de la sumatoria de los aportes del iusnaturalismo, del constitucionalismo liberal y del derecho internacional (Pinto, 1997). El dispositivo de universalidad le otorga la multiplicidad de criterio dentro del espectro de lo humano, es decir, los derechos humanos son para todas las personas, y va de suyo que ello incluye no slo a varones y mujeres, sino adems a varones trans, personas travestis, transgneros, nios, nias, adolescentes, adultos mayores, entre otros. Como bien lo definen las Naciones Unidas, son aquellos derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distincin alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o tnico, color, religin, lengua, o cualquier otra condicin. Todos tienen los mismos derechos humanos, sin discriminacin alguna. Estos derechos, por otro lado, se caracterizan por estar interrelacionados, ser interdependientes e indivisibles conforme la prdica del Tratado de Viena.8 La positivizacin de los derechos humanos se materializa a travs de las normas internacionales, las que luego ingresan a formar parte del
8. Ver el Captulo 1 de este libro. [ 232 ]

derecho interno de cada Estado. Este mecanismo implica darles un encuadre normativo formal, general y abstracto para que aquello que enuncia sea vinculante y obligatorio. Cabe decir que la relacin entre el derecho internacional y los derechos humanos est consagrada a la afirmacin de aquellas prerrogativas vehiculizadoras de la proteccin de las libertades y la dignidad de las personas. Si los derechos humanos surgieron al amparo de la segunda posguerra mundial, el compromiso de las naciones fue derivacin estratgica y directa para promover un lenguaje comn entre ellas, los/as individuos y los Estados. La firma de la Carta de las Naciones Unidas ha sido el punto inicial en la formulacin de las polticas de los derechos humanos y su positivizacin internacional. La Carta inici el proceso de su internacionalizacin e impuls la firma de diversos tratados y declaraciones. En ese recorrido histrico, los tratados internacionales de derechos humanos acordaron y postularon contenidos de derechos mnimos, productos del consenso internacional que fueron firmados y ratificados por los estados, los que se comprometieron a su respeto y garanta con adecuacin en lo posible de su normativa local (Socoloff, 2009). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de los principales rganos del Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos, ha expresado en su opinin consultiva N 2 que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin. Cabe advertir que en honor a la defensa del principio de igualdad soberana de los estados reconocida en el Art. 2, inc. 1 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, la evolucin y estadio de los derechos humanos en la comunidad internacional guarda un estrecho vnculo con el grado de avance y estmulo de aquellos derechos a nivel interno estatal. Es por tanto una relacin de poder la que tambin identifica a los derechos humanos dentro del escenario internacional. Al ratificar voluntariamente un tratado, el Estado que as lo hace se compromete a respetar y garantizar que todos los seres humanos mujeres, varones, nios bajo su jurisdiccin, gocen de los derechos por este
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expresado, para lo cual el Estado parte asume distintos niveles de obligaciones: Obligaciones de respetar: el Estado no debe obstaculizar o impedir el acceso o el goce de aquello que promueven los derechos; Obligaciones de proteger: tratan de impedir que terceros obstaculicen o impidan el acceso a estos derechos; Obligaciones de garantizar: suponen asegurar que el/la titular de los derechos acceda a los mismos cuando no puede hacerlo por s mismo/a; Obligaciones de promover: consisten en el deber de crear las condiciones adecuadas para que los sujetos de derechos accedan al goce de los mismos.

En el caso del Estado argentino, ste ha ratificado diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, muchos de los cuales consagran derechos esenciales bsicos que pueden servir como base sustancial para articular demandas por derechos sexuales. El Art. 75 inc.22 de la Constitucin Nacional asigna a ciertos instrumentos de derechos humanos jerarqua superior a las leyes. Entre ellos, conviene destacar la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros. Ahora bien, esto supone que frente a tales obligaciones, el Estado pueda mediante la promocin o proteccin de los derechos sexuales, conducir a regulaciones y controles tendientes a una domesticacin de la diferencia, que paradojalmente pretende resguardar.

igualdad entre las personas por compartir la cualidad humana, sin perjuicio que las leyes estatales pueden hacer una diferenciacin entre la igualdad ante la ley y la igualdad material. La universalidad de los derechos humanos significa que se vuelve general en el mundo ms bien habra que decir: en los estados del mundo occidental la adopcin imitada de las primeras declaraciones de derechos (Herrendorf. Bidart Campos, 1991: 135). El principal instrumento internacional, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), considera como piedra angular este principio universal, que luego se extiende a tantos otros instrumentos internacionales. Puntualmente, en su Prembulo puede leerse que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; as tambin el Art. 1 establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Asimismo, el principio de universalidad se compatibiliza con la nocin de internacionalizacin e historicidad, tal como exponen Daniel Herrendorf y Germn B. Campos, Universalizar los derechos es admitir que todos los hombres siempre y en todas partes deben gozar de unos derechos porque el hombre es persona. Internacionalizar los derechos es hacer exigible en virtud del derecho internacional pblico que todo estado reconozca unos derechos a todos los hombres, y tambin porque el hombre es persona. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde sealar un aspecto sustancial que hace a la complejidad en la concepcin de la naturaleza universal de los derechos humanos. Se sigue en este sentido la tesis abonada por Boaventura de Souza Santos que plantea que si slo se conciben a los derechos humanos como universales, el sistema propiciado por estos operar como localismo globalizado. Es decir, globalizaciones (de derechos humanos) locales surgidas al amparo de ciertas condiciones histrico polticas como las del Occidente liberal que se imponen desde arriba sobre otros localismos que ven redefinidas sus propias estructuras socio jurdicas,9 lo que pone en
9. La preocupacin del autor estriba en desarrollar un corpus analtico que le permita actuar la nocin del potencial emancipatorio de la poltica de los Derechos humanos en el contexto de la globalizacin y de la fragmentacin cultural por un lado y, por el otro, de la poltica de la identidad. Para ello, Souza Santos define a la globalizacin ya no desde una perspectiva ciertamente econmica, sino como el proceso por medio del cual una condicin o entidad local dada tiene xito en extender su rango de accin sobre todo el globo y, hacindolo, desarrolla la capacidad de designar a una condicin o entidad rival como local (1997:3). De esta manera, el

2.2. Multiculturalidad en los derechos humanos


De las propiedades que caracterizan a los derechos humanos provenientes de una pluralidad de corrientes iusfilosficas debe rescatarse su universalidad, la que se constituye como dispositivo para conducir a la

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peligro o al menos en tensiones constantes la efectividad de los sistemas de control de los derechos humanos que se sucedieron con anterioridad a la consagracin de los derechos.10 Souza Santos entiende que a fin de evitar tensiones dialcticas que puedan traicionar la universalidad de aquello que se pone en cuestin y es enunciado como tal, y permitir configurar polticas emancipadoras o contrahegemnicas de los derechos humanos, resulta trascendente enarbolar una concepcin multicultural de aquellos. Es decir, hacer uso de la categora de multiculturalidad11 como precondicin de un estado de situacin contextual y coyuntural de cada Estado nacin Desde esta hermenutica es posible la promocin de dilogos transculturales que sean el punto de partida para instaurar una efectiva universalidad de los derechos humanos, capaz de develar aquellos universalismos que se asientan sobre dispositivos ficcionantes o en falacias enunciativas. Para poder operar como una forma cosmopolita y contrahegemnica de globalizacin, los derechos humanos deben ser conceptualizados como multiculturales. Si como se ha hecho se les concibe como universales, los derechos humanos sern siempre un instrumento de lo que Samuel Huntington llama el choque de civilizaciones: esto es la lucha Occidente contra el resto del mundo. As la competitividad global de los derechos humanos
autor propone distinguir diversas modalidades de globalizacin, entre ellas el localismo globalizado por medio del cual un fenmeno local se globaliza exitosamente y el globalismo localizado que refiere al impacto de imperativos transnacionales sobre localismos estructurales. Sostiene que La divisin internacional del globalismo adquiere el siguiente patrn: los pases centrales se especializan en localismos globalizados, mientras que a los pases perifricos se les impone la escogencia de globalismos localizados. El sistema mundial es una red de localismos globalizados y de globalismos localizados. siendo ambos globalizaciones desde arriba. 10. luego de la etapa de las declaraciones internacionales de derechos, se adoptan tratados, obligatorios para las partes, que, adems, establecen su propio sistema de proteccin. Cada uno de los tratados de derechos humanos aporta su rgano de control, integrado por expertos independientes, dando lugar a un plano horizontal y descentralizado de instancias de control (Pinto, 2007: 125). Entre aquellos, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales creado por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 11. Se denomina multicultural a una sociedad civil cuando todos los grupos comunitarios son reconocidos y tomados en cuenta como colectividad [] Esta afirmacin parte de reconocer la presencia de las identidades simblicas en el mbito de las creencias poltico-jurdico-econmico-religiosas, a los tipos de referencia a un nosotros y a otros, correlativos a las diversas definiciones del colectivo (Gerlero, 2008: 58). Souza Santos en la obra ya citada entiende al multiculturalismo como una precondicin de relaciones balanceadas y mutuamente reforzantes entre competitividad global y legitimidad local, los dos atributos de una poltica contrahegemnica de derechos humanos en nuestro tiempo. [ 236 ]

se obtendr a costa de su legitimidad local (Souza Santos, 1997: 6). Por ello, el autor refiere que La tarea principal de la poltica emancipatoria de nuestro tiempo, en este terreno, consiste en lograr que la conceptualizacin y la prctica de los derechos humanos pasen de ser un localismo globalizado a un proyecto cosmopolita. Desde esta somera perspectiva, los derechos humanos no dejan de ser complejidades en s mismas, en tanto I) traducen un lenguaje de poder, II) son construcciones histricas que se incorporan a un Estado, III) como resultantes de diversas operaciones en las que intervienen pluralidad de ideologas, producciones de sentido, actores sociales diversos, todo en un contexto de multiplicidad de poderes. En definitiva, son parte constitutiva de un discurso poltico.

2.3. Los procesos de especificacin


La dimensin crtica que desmantela la ideologa solapada permite una relectura sintomtica de los derechos humanos en el contexto de lo asequible, que en ltima instancia es sobre donde aquellos operan.12 Esta perspectiva de lo asequible se vincula con los derechos sexuales. Si, como sugiere Miller, la formulacin en plural de la expresin derechos sexuales requiere ms de un derecho para atender la sexualidad y ms de un tipo de derecho para garantizar el disfrute o la libre expresin de la sexualidad (Millar, 2002: 97), entonces no basta con apelar a los derechos humanos clsicos incluidos en los principales instrumentos internacionales, algunos de los cuales ya fueron indicados, sino que se necesita la expresin de un lenguaje especfico de derechos sexuales al interior del continente de los derechos humanos y desde una concepcin multicultural que se filtre por entre los contenidos de los derechos sexuales. En esta tesis, de observarse los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin de la Legislacin Internacional de Derechos Humanos en relacin con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero, puede vislumbrarse una serie de principios y derechos que postulan a los derechos sexuales con un lenguaje propio. Se establece as la incipiente construccin de una
12. Como bien ilustra Carlos Crcova (2007: 224), Una concepcin del derecho que lo muestra como prctica social discursiva [] permite rescatar la normativa, sin hipertrofiar su papel; la autoproduccin operacional del derecho, sin reducirlo a meras predicciones de los jueces; incorporar las dimensiones de la sociabilidad y con ello, las cuestiones de la ideologa y el poder, tanto como las de la legitimacin sustancial, sin abandonar la especificidad terica que le es propia.. [ 237 ]

especie de derechos especficos dentro del gnero de los derechos humanos.13 Por ejemplo, el principio 2 establece los derechos a la igualdad y a la no discriminacin, especificando que la discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero incluye toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en la orientacin sexual o la identidad de gnero que tenga por objeto o por resultado la anulacin o el menoscabo de la igualdad ante la ley o de la igual proteccin por parte de la ley, o del reconocimiento, o goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Para ello se insta a que los estados deroguen todas las disposiciones penales y de otra ndole jurdica que prohban o de hecho sean empleadas para prohibir la actividad sexual que llevan a cabo de forma consensuada personas del mismo sexo. Asimismo hace alusin a la discriminacin mltiple, de igual manera se preocupa para que los Estados lleven a cabo polticas educativas y de capacitacin para la eliminacin de actitudes y prcticas prejuiciosas o discriminatorias (Inc. B, E y F). Este sealamiento encuentra correlato con el principio 16 respecto al derecho a la educacin, mediante el cual toda persona tiene derecho a la educacin, sin discriminacin alguna basada en su orientacin sexual e identidad de gnero, y con el debido respeto hacia estas. As, en el inc.) puede leerse la preocupacin para que los Estados adopten todas las medidas legislativas, administrativa y de otra ndole que sean necesarias a fin de garantizar el acceso a la educacin en igualdad de condiciones y el trato igualitario de estudiantes, personal y docentes dentro del sistema educativo, sin discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero, el inc. D) indica que los Estados debern asegurar que los mtodos, currculos y recursos educativos sirvan para aumentar la comprensin y el respeto de, entre otras, la diversidad de orientaciones sexuales e identidades de gnero, incluyendo las necesidades particulares de las y los estudiantes y de sus madres, padres y familiares en este sentido, el inc. F) propone que se asegure la no marginacin ni la segregacin a estudiantes que sufran exclusin social y violencia, de acuerdo al inc. E), con el objetivo de protegerlas o protegerlos, y que se identifiquen y respeten, de manera participativa, sus intereses superiores; por su parte el inc. G) es destacable porque establece la adopcin de todas las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole que sean necesarias a fin de garantizar
13. A pesar de que los Principios de Yogyakarta es un instrumento carente de obligatoriedad internacional, no amerita por esa circunstancia quitarles el valor jurdico que los mismos poseen para con los derechos sexuales, si consideramos que representan la formalizacin del proceso de especificacin de tal clase de derechos atravesando, por multiplicacin (Ache, 2004: 5; Bobbio, 1991: 109-115). [ 238 ]

que en los establecimientos escolares se administre la disciplina de modo compatible con la dignidad humana, sin discriminacin ni castigos basados en la orientacin sexual, la identidad de gnero de las y los estudiantes, o la expresin de las mismas. Por ltimo, el inc. H) extiende la accesibilidad de la educacin a todas las personas sin discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero incluyendo a las personas adultas que hayan sufrido dichas formas de discriminacin en el sistema educativo. Sin embargo, puede pensarse que el proceso de especificacin contribuye a estancar, compartimentar, o cosificar en mltiples clasificaciones a los derechos humanos y desvirtuar su esencia. Pero, al contrario, aqu no se est haciendo referencia a sucesiones generacionales, sino a criterios especficos de proteccin que, al amparo del universalismo multicultural de los derechos humanos promueve el tratamiento particularizado de grupos sociales que la historia deliberada y sistemticamente se ha encargado de invisibilizar en sus demandas hacia el sistema de polticas pblicas (pinsese en el tratamiento de personas trans frente a los edictos policiales, o en el caso de mujeres estriles).

2. 4. El criterio de lo humano segn el registro emocional


Otro aspecto para pensar la vinculacin entre derechos sexuales y derechos humanos es el que proviene del reconocimiento universal de lo humano en perspectiva a la variabilidad de las sexualidades y el modo en que se piensa la naturaleza humana entre aquello que se pretende proteger dentro del concierto complejo de los derechos humanos. Retomando en este aspecto a Souza Santos (1997), El concepto de derechos humanos descansa sobre un conjunto de presupuestos bien conocidos, todos los cuales son claramente occidentales, a saber: hay una naturaleza humana universal que puede ser conocida por medios racionales; la naturaleza humana es esencialmente distinta de, y superior a, el resto de la realidad; el individuo tiene una dignidad absoluta e irreducible que debe ser defendida de la sociedad o el Estado; la autonoma del individuo requiere de una sociedad organizada de manera no jerrquica, como una suma de individuos. El autor llama la atencin de la marca fuertemente occidental de la nocin humana sobre la cual descansa la morfologa de los derechos humanos y reconoce, implcitamente, aquello que las marcas invisibilizan si no se los piensa desde una dimensin multicultural y cosmopolita trazada por una dialctica transcultural en torno a la dignidad humana. Uno de estos aspectos invisibilizados es el estndar de humanidad, pocas veces
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puesto en cuestin. Al decir de Souza Santos todas las culturas son incompletas y problemticas en sus concepciones de la dignidad humana. Esta incompletitud deriva precisamente del hecho de que hay una pluralidad de culturas [] todas las culturas tienen versiones diferentes de la dignidad humana, algunas ms amplias que otras, algunas con un mayor comps de reciprocidad que otras, algunas ms abiertas a otras culturas que otras (Souza Santos,1997). Ms all de que el autor plantee el problema desde la dignidad humana, resulta interesante preguntarse desde qu posicin se formula lo humano en dignidad, con qu alcances y para quines se piensa la idea de humanidad. El criterio de humanidad que recorre los principales instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos alude a la existencia de los seres humanos considerados universalmente iguales en dignidad y derechos. Sin embargo, los criterios de humanidad los fijan quienes intervienen en las estructuras de poder al interior de cada estado independientemente de que adopten o no tales instrumentos internacionales. Con lo cual, queda al arbitrio de tales operadores la consideracin de lo humano como lo asequible para ser protegido por los derechos. La pregunta es, qu ocurre con aquellos cuerpos sexuales que escapan a los cnones de humanidad o resultan ser figuraciones que exceden a una dialctica universal de entendimiento de los derechos humanos cuya consideracin plantea como necesario articular la defensa de derechos sexuales especficos? Hemos advertido que ciertos cuerpos resultan constitutivos de saberes que los ubican jerrquicamente por sobre otros que no comulgan con una linealidad coherente entre sexo, gnero, sexualidad, deseos y prcticas sexuales hegemnicas. La heterosexualizacin de los deseos y las prcticas socio sexuales crea las desviaciones que intervienen al cometerse infracciones a su ley heterosexual, y en consecuencia, los/as sujetos son interpelados/as como desviados/as, adquiriendo un status poltico, jurdico, cultural y social valorativamente distinto a los/as sujetos considerados normales. En este proceso de desviacin intervienen dos componentes fundantes: la naturaleza de aquellos actos que socavan las estructuras normativas heterosexualizantes y la reaccin del grupo hegemnico frente a lo que considera actos de infraccin. El sistema heteronormativo le concede plena humanidad e inteligibilidad a los sujetos que se ajustan a su sistema poltico (Wittig, 1978) sea por conviccin o por imposicin, mientras que los otros devienen en abyectos pues se atreven a cuestionar la nocin de normalizacin. En este

juego de excluidos y excluyentes, de ocultamiento de lo humano14, adquieren importancia las emociones que subyacen en la configuracin de aquello. Los ideales normativos promueven un campo de legibilidad social y son los criterios por medio de los cuales se miden las conductas sociales. La repugnancia, una de las tantas manifestaciones emocionales, se traduce como el efecto de cuando aquellos ideales normativos se encuentran amenazados por agentes que dan cuenta de una pluralidad que es desbordada por los ideales regulatorios. Pinsese en la reaccin que el matrimonio entre personas del mismo sexo ocasiona al interior de ciertos grupos sociales, y cmo para estos grupos sociales, gays y lesbianas no encuadran dentro de la categora de lo humano, en la medida en que lo humano esta visualizado desde un paradigma de normalidad idealizada a la que no se corresponden las conductas homoerticas. Pinsese en lo que genera la lectura social de corporalidades que cuestionan la binaridad masculina/femenina con genitalidades que ponen en crisis la construccin de cuerpos estandarizados. Pinsese en la formacin de las antiguas leyes de sodoma que traducan aquellas conductas que eran altamente reprochables, circunstancia que se evidencia con los edictos policiales que subsisten en ciertas provincias argentinas que criminalizan la identidad travesti. Es decir, la reaccin a lo diferente no proviene solo de ciertos grupos sociales sino del propio Estado mediante una institucionalizacin de lo repugnante. Como seala Martha Nussbaum, la repugnancia ofrece una orientacin limitada en un conjunto estrecho de leyes relacionadas con el disgusto fsico y el peligro. Pero cuando se convierte en un criterio constructivo de conducta legalmente regulable, y especialmente cuando conduce a la subordinacin y a la marginacin poltica de grupos e individuos vulnerables, es un sentimiento social peligroso (Nussbaum, 2006: 203). Los criterios de humanidad, entonces, sucumben a diversas formaciones valorativas que sopesan la construccin discursiva de lo humano, donde lo primario resulta ser la formacin emocional del sujeto. las formas proyectivas de la repugnancia colocan a los cuerpos abyectos siempre al filo del peligro contaminante, la polucin, el dao. Lo abyecto se construye as en un juego polismico en el que de la repugnancia se pasa fcilmente a la indignacin y por ende a la penalizacin. Es que el ser abyecto es precisamente la otredad, que se configura como un universal, un significante vaco por contraste, siempre ficcionalmente representado desde el universal hegemnico que fija el sentido dominante (Figari, 2009: 138).
14. Parafraseando el ttulo de la obra de Martha C. Nussbaum (2006), El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, vergenza y ley.

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Entonces, desde qu marcos socio jurdicos se piensa la humanidad y se pone lmite a las fronteras de lo inhumano? En este sentido, Judith Butler dir que se trata de una pregunta que seguramente estudios lsbicos, gays y bi ya se han hecho en relacin con la violencia contra minoras sexuales; que ya se han hecho personas transgnero cuando son acusadas de acoso y a veces de asesinato; que se han hecho personas intersexo, cuyos aos de crecimiento estn a menudo marcados por violencia no deseada contra sus cuerpos en nombre de nociones normativas de lo humano, una nocin normativa de lo que debe ser un cuerpo humano (Butler, 2006 b: 59). La posible respuesta son las emociones mundanas. All donde el registro de la repugnancia habilita la configuracin subjetiva de aquello que no es humano. Y el derecho ciertamente es una traduccin de las sensaciones emotivas de una sociedad en un tiempo histrico determinado. En este aspecto las emociones son valoraciones que luego se traducen en normas sociales. Los derechos humanos, en su complejidad y lucha por ser instaurados como umbrales jurdicos mnimos dentro del concierto internacional sea al interior del sistema universal, interamericano, europeo, africano o rabe para la proteccin de toda la humanidad, se tornan en dispositivos estratgicos que crean y re-crean la subjetividad humana. Es decir, cuando los instrumentos internacionales de derechos humanos resaltan la particularidad de lo humano, estn circunscribiendo la propia categora de lo humano y al mismo tiempo limitando el entorno de lo no humano, dndole a lo primero derechos, garantas y reconocimientos que luego los estados partes debern obligarse a cumplir. En esta dinmica se inscribe y re inscribe la humanidad, tanto como la nocin universal de su contenido. Como razona Butler: Los derechos humanos internacionales estn siempre en el proceso de someter a lo humano a redefinicin y renegociacin. Se moviliza lo humano al servicio de los derechos, pero tambin se reescribe y se rearticula lo humano cuando ste topa contra los lmites culturales de un concepto de lo humano, tal como es y debe ser (Butler, 2006 a: 56). Como sostiene Marcelo Raffin: Desde este punto de vista, los derechos humanos aparecen, adems, como un dispositivo de la modernidad, designando un sujeto y una subjetividad particulares. Si las formas del sujeto y sus verdades definen a los derechos humanos, no es menos cierto que stos, a su vez, mezclndose con las teoras del sujeto, redisean las imgenes y las prcticas que los constituyeron (Raffin, 2008:4). Esta tesis es compartida por Judith Butler, cuando la autora refiere a la existencia de borramientos de humanidad en el ejercicio de reconocimiento de derechos humanos ligados a demandas sexuales,

El ingreso de los derechos sexuales al continente de los derechos humanos significa una apertura de reconocimiento hacia y para las diversas sexualidades capaces de concebir como humano aquellos cuerpos que, entendidos por fuera de la ley en determinados contextos, han sido privados de su humanidad. Es importante, entonces, una lectura transcultural de los derechos humanos que sea capaz de aportar especificidad a las relaciones que busca resguardar equilibrando y haciendo observar las diferencias. Ser parte de una minora sexual implica, de forma profunda, que tambin dependemos de la proteccin de los espacios pblicos y privados, de las sanciones legales que nos protegen de la violencia, de las garantas institucionales de varios tipos contra la agresin no deseada que se nos impone y de los actos violentos que a veces sufrimos. En este sentido, nuestras propias vidas y la persistencia de nuestro deseo dependen de que haya normas de reconocimiento que produzcan y sostengan nuestra viabilidad como humanos. As pues, cuando hablamos de derechos sexuales no estamos simplemente hablando de derechos relacionados con nuestros deseos individuales, sino de las normas de las que depende nuestra propia individualidad. Esto significa que el discurso de los derechos afirma nuestra dependencia, nuestro modo de ser en las manos de los otros, el modo de ser con otros y para otros sin los cuales no podemos ser (Butler, 2006 a: 57-58). Si en parte aquello quiere decir que estar sometido a una regulacin implica estar subjetivado, y que si los derechos sexuales son positivizados como una especialidad dentro del campo de los derechos humanos, esto implica someter a cristalizacin las identidades y prcticas sexuales/ genricas all enunciadas, no es de menor consideracin que el reconocimiento resulta disparador para empezar a intervenir al interior de las polticas estatales las formas de concebir lo humano.15 Como puede advertirse, dentro de las narrativas propiciadas por los derechos sexuales y los derechos humanos insoslayablemente circulan paradojas difciles de resolver cuando se trata de compatibilizar los registros de la diferencia humana y su trato igualitario desde la perspectiva de los derechos de las personas.

15. Para luchar contra la opresin se necesita comprender que nuestras vidas se sostienen y se mantienen de forma diferencial, ya que existen formas radicalmente diferentes de distribucin de la vulnerabilidad fsica de lo humano en el mundo. Algunas vidas estarn muy protegidas y sus exigencias de inviolabilidad bastarn para movilizar a las fuerzas de la guerra. Otras vidas no tendrn un amparo tan rpido ni tan furiosos, y ni tan slo sern consideradas como merecedoras del duelo (Butler, 2006: 44).

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SEGUNDA pARTE

1. Los derechos sexuales judicializados: los modos de pensar las transexualidades16


En la primera parte se ha intentado trazar un recorrido reflexivo respecto a los derechos sexuales, los derechos humanos y los lmites que presenta la relacin entre ambas categoras analticas, donde el enfoque de derechos sobresale como marco de referencialidad conceptual y matriz terico-operativa que posibilita la implementacin de polticas sociales (Pautassi, 2009); y por la importancia que subyace en este sentido, resulta importante a continuacin observar cmo en la prctica judicial tanto las demandas por derechos sexuales como los pronunciamientos judiciales en torno a estos de las personas transexuales, las interpela desde sus particularismos identitarios.

1.1. Taxonomas analticas


Alice Miller ha planteado tres tipos de formulacin de demandas sobre derechos sexuales, que a su entender se han llevado adelante a nivel regional e internacional. Estas tres formas de elaborar demandas que judicializan los derechos sexuales servirn como marco de anlisis para observar los mecanismos de respuesta que el andamiaje jurisdiccional argentino promueve en los casos de las demandas judiciales instadas para solicitar autorizacin judicial para intervencin genital y cambios registrales de acuerdo a la identidad de gnero de la persona amparada. Para la autora, las tendencias de estas formulaciones pueden ser vistas como I) demandas del tipo evolutivas, II) demandas del tipo devolutivas o III) demandas del tipo revolucionarias. Las primeras son aquellas que pretenden aplicar derechos ya existentes a nuevos sujetos (mujeres lesbianas, personas transgneros) o nuevas circunstancias conflictivas (uniones de hecho homosexuales, separacin de bienes en familias homolesboparentales), que hasta ese momento no fueron previstas por la legislacin o la jurisprudencia. Seala Miller que este tipo
16. Esta segunda parte fue parcialmente presentada con motivo del II Encuentro Internacional de Prctica y Teora Poltica en Amrica Latina realizado en la ciudad de Mar del Plata en marzo de 2010. [ 244 ]

de demandas procuran obtener avances en el contenido de derechos sexuales de modo gradual. Un ejemplo: en el ao 1982, en el mbito del sistema de Naciones Unidas se dio el caso Toonen c. Australia en el que se ventil la cuestin de las relaciones homosexuales en perspectiva al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en Tasmania, y en el cual el Comit interpret que el trmino sexo del Art. 2 y 26 del Pacto refieren inclusive a la orientacin sexual. Este caso marc una apertura a considerar implcitamente dentro del genrico concepto de sexo a la identidad sexual de las personas y por lo tanto, la diversidad sexual ingres dentro del espectro de los derechos humanos a nivel de un instrumento internacional preexistente y sobre la extensin del derecho a la privacidad de las personas. Las demandas de carcter devolutivas de derechos sexuales se identifican por reclamar a favor de stos cuestiones que pertenecen a sectores especficos (particularismos propios de los colectivos de mujeres, personas glbt17) y con el impacto que ello produce al ser identificados con aquellos agrupamientos. Miller resalta un ejemplo de esta tipologa al indicar que en la vinculacin entre derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, la mejor forma de plantear una demanda por derechos sexuales apunta a concentrarse sobre el derecho a la salud, o en aquellas demandas que apelan respecto a los derechos sexuales como si stos slo hicieran referencia a los derechos del colectivo glbt. Es decir, la forma devolutiva o de transferencia ubica los planteos de derechos sexuales respecto a sectores especficos y determinados. Uno de los inconvenientes que plantean este tipo de demandas radica en aquello que no se dice. Es el contexto que queda por fuera de los lmites de lo especfico lo que resulta preocupante. Es la parte donde el haz de luz no ilumina dejando una zona de incertidumbre por sobre la cual siguen operando las opresiones de lo hegemnico. Entonces, al formular nuestras demandas de derechos sexuales, sabemos que debemos crear normas que protejan conductas y personas diversas y, al mismo tiempo que permitirnos que se generen las condiciones para que la identidad se defina a travs de la conducta el derecho a ser homosexual reivindicando la actividad sexual entre personas del mismo sexo como una forma de intimidad- debemos tambin crear una estructura que permita lo opuesto; es decir, que proteja las actividades sexuales entre personas del mismo sexo o las actividades no orientadas a la procreacin, sin requerir que la persona no sea considerada digna de gozar de los derechos reproductivos o que se le exija demostrar que es homosexual para obtener el asilo (Miller, 2002: 133).
17. Gay Lesbianas Bisexuales Trans. [ 245 ]

Por ltimo, las demandas por derechos sexuales de carcter revolucionarias son aquellas formuladas desde una perspectiva que no promueva los estereotipos al que pueden llevar implcitamente los anteriores tipos, sino demandas que sean formuladas en sintona con las teoras que abordan interdisciplinariamente los derechos sexuales, que sean capaz de revisar conceptos y generar invenciones respecto a nuevos mecanismos para el reconocimiento de los derechos sexuales. Se trata de demandas de contenido activista. Necesitamos reconfigurar nuestra formulacin de la no discriminacin para asegurar que no requiera un mapa de identidades para sustentar cada caso: las identidades fuera de la norma y los actos fuera de la norma consensuados deben ser protegidos (Miller, 2002: 139).

1. 2. El caso judicial
Desde hace tiempo, la jurisprudencia argentina ha fallado de modo cuasi homogneo respecto a presentaciones sobre autorizacin para readecuacin genital de personas que han expresado su voluntad de ser intervenidas para reacomodar su genitalidad al gnero autopercibido por ellas y, en concordancia, modificar los registros pblicos de acuerdo a su identidad de gnero. A partir del marco anteriormente explicado, resulta interesante evaluar crticamente uno de esos fallos que resulta ser paradigmtico sobre el modo en que el derecho argentino se representa y resuelve el dilema que plantean las identidades transexuales, teniendo en cuenta que el modo en que el aparato jurisdiccional elabora su respuesta es afectado por el modo en que es abordada la propia demanda judicial. Es decir, las representaciones de las transexualidades anidan no slo en el discurso judicial que es, en este caso, la jurisprudencia sino, adems, por las modalidades que adquieren tales identidades al interior de las narrativas suscriptas en las demandas por los/as abogados/as. La siguiente sentencia no slo permite inferir la manera en que fue planteada la demanda inicial para reclamar y sustentar el derecho a la identidad personal y autonoma corporal de la solicitanteque integra el universo de sus legtimos derechos sexuales sino que, tambin, permite evaluar y observar los puntos focales sobre los cuales anidan, contradictoriamente, los derechos humanos internacionales y la medicalizacin de la transexualidad, derivando en formulaciones de naturaleza estereotipada y encorsetamientos identitarios que posibilitan tensiones y conflictos al interior de las demandas por derechos sexuales y los activismos de los
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colectivos glbt y, concretamente, los modos de pensar las transexualidades al interior de las estructuras sociojurdicas. El caso judicial18 consiste en una accin constitucional de amparo tendiente a obtener la autorizacin judicial para una intervencin quirrgica femeneizante y la modificacin de los datos registrales tanto en la partida de nacimiento, el documento nacional de identidad y la cdula de identidad de la Polica Federal con la asignacin del prenombre femenino, modificando as los datos registrales originarios como perteneciente al sexo masculino y preservando el mismo patronmico. El juez resuelve a favor de la amparista disponiendo la autorizacin para la realizacin de una anotacin marginal en la partida de nacimiento, indicando su sexo femenino en lugar del originariamente indicado (masculino); la emisin de un nuevo documento nacional de identidad con el nombre como de sexo femenino; la autorizacin para la intervencin quirrgica o todas las que resulten pertinentes tendientes a lograr la adecuacin de los rganos genitales exteriores (intervencin quirrgica femeneizante); adems, dispone de una evaluacin psicolgica y/o psiquitrica actualizada en orden a la intervencin quirrgica proyectada. Para resolver de esta manera, el sentenciante tuvo en consideracin los siguientes elementos probatorios: A) un informe socioambiental, por medio del cual la perito asistente social corrobora que la amparista es una persona identificada con el gnero femenino desde su primer infancia, que cuenta con el apoyo y contencin familiar para sobrellevar y lograr su objetivo, se viste con ropas femeninas y expresa llevar una vida normal de acuerdo al gnero con el cual se siente identificada, que frente a situaciones de discriminacin en su mbito escolar la amparista abandon la escuela; B) una pericia psicolgica y psiquitrica, dictamen que enfatiza las actividades ldicas de nias, la adopcin de estilo y vestimentas femeninas, las intervenciones femeneizantes de caderas y mamas, la siempre atraccin hacia el sexo masculino, el estado de psicodinamia que relata nuevamente el estilo femenino, la naturalidad del compartimiento no impostado o exagerado y el discurso coherente de la amparista. Termina el informe sosteniendo que no se advierten signos ni sntomas compatibles con un cuadro de desorganizacin psictica ni sndrome orgnico cerebral, mientras que s se advierte un trastorno de personalidad de la identidad sexual, al que se titula transexualismo primario. El dictamen refiere tambin que este sufrimiento en el trastorno a la identidad sexual le ha provocado
18. Sentencia de fecha 10 de abril de 2008, surgida en la localidad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, Argentina. [ 247 ]

malestares clnicamente significativos. Por ltimo, menciona la existencia de congruencia entre la identidad genrica, a la que denomina estado psicolgico que refleja el sentimiento interno de que se es un hombre o mujer) y el rol sexual, al que identifica como el patrn conductal externo que refleja el sentimiento interno; C) un dictamen mdico forense, el que invoca que el presente caso trata de transexualismo, siendo una persona de sexo femenino en un cuerpo de varn, luego realiza una diferencia terica entre los transexuales y los travestis; D) una audiencia personal con el sentenciante, en la que la amparista relat desde cuando comenz con la ingesta de hormonas, que sus estudios genticos resultaron ser XY, que la amparista tiene castracin qumica producto de la ingesta de hormonas lo cual entiende el juez descarta cualquier posibilidad de procreacin, infertilidad que se traduce tambin en el deseo de no querer tener hijos/as biolgicos/as; E) declaraciones testimoniales que inciden en reafirmar la condicin de mujer de la amparista; F) el dictamen de un comit de Biotica Ad Hoc que pondera necesaria la intervencin quirrgica y el dictamen del Ministerio Pblico Fiscal que entiende corresponde la autorizacin sobre la base del derecho a no ser discriminado. Por ltimo, se observan los informes registrales que daran cuenta que la amparista no perjudicara a terceros con su actuar. Con tales pruebas, el sentenciante fundamenta su autorizacin sobre los siguientes criterios respecto al fenmeno del transexualismo: a. Criterios segn paradigmas biomdicos: a.1: la idea basal en materia de transexualidad es que lo inadecuado es el cuerpo porque la problemtica que est en la raz de la transexualidad es la inadecuacin que padece el sujeto entre su sexo psiquis y su sexo cuerpo, el transexual femenino suele sentir atraccin por los hombres, pero como mujer, no como hombre homosexual. No desea mantener vnculos espordicos sino relaciones estables y permanentes. Ms que eso: a diferencia del homosexual tpico ansa la maternidad.; a.2: resulta de particular inters documentos de la OMS sobre el tema de transexualidad enfocado como un trastorno de la identidad sexual que se manifiesta a travs de la presencia de cuatro componentes: 1) identificacin de un modo intenso y persistente con el otro sexo; 2) malestar permanente con el sexo asignado o sentido de inadecuacin en el papel de su sexo (disforia de gnero); 3) ausencia de los padecimientos de los trastornos fsicos o psquicos de los llamados estados intersexuales; a. 3: no es la intervencin quirrgica lo
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que determina la condicin de persona transexual, sino que tal intervencin quirrgica habitualmente se lleva a cabo a consecuencia de la condicin de transexualidad previa; a.4: su condicin de persona transexual determina su pertenencia al gnero femenino (disforia de gnero) [] plenamente identificada psicosocialmente con el sexo femenino; a.5: la absoluta identificacin de la amparista con el gnero femenino, su rechazo a toda posibilidad de procreacin, aunado al dictamen mdico forense en el sentido que la ingesta prolongada de hormonas femeninas descarta cientficamente la factibilidad de una hipottica procreacin b. Criterios constitucionales de derechos humanos: b.1: Nuestro punto de partida ser aqu que persona es todo ser humano, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad; b.2: Existen en nuestro ordenamiento constitucional derechos implcitos en torno a la personalidad jurdica del ser humano, entre los cuales se halla el derecho a la identidad sexual, a lo que cabe aadir que el reconocimiento del derecho a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional; b.3: La persona es nica e idntica slo a s misma. La libertad permite a cada uno elaborar intransferiblemente su propio proyecto de vida, su existencia. La identidad personal entraa una inescindible unidad psicosomtica, con mltiples aristas de diversa ndole vinculadas entre s el derecho a la denominada identidad personal [], ha significado un descubrimiento, en la constelacin siempre creciente de los derechos de la persona; b.4: el pleno ejercicio de los derechos y responsabilidades de ciudadana guarda una estrecha relacin con la vigencia del principio biotico de autonoma; b.5: La conceptualizacin de la paciente amparista como persona que toma decisiones existenciales que hacen a su calidad de vida y al respeto de su dignidad inalienable le confieren el carcter de interlocutor vlido; b.6: La transexualidad, diagnosticada cientficamente en la causa con toda precisin, involucra como ya se sealara a derechos esenciales de la persona humana (derechos fundamentales) tales como la dignidad, la libertad, el derecho a la identidad personal, el derecho a no ser discriminado y el derecho a la salud entre otros. Los dos criterios que utiliza el sentenciante para fallar a favor de la amparista en primer lugar son los criterios que la jurisprudencia argentina
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utiliza generalmente para estos casos. En segundo lugar, podra creerse, a primera vista, que ambas maneras de abordaje de la transexualidad resultan complementarias. Sin embargo, lo cierto es que el criterio biomdico, aquel al que el derecho recurre sistemticamente para sostenerse en su fundamentacin, resulta ser el principal factor por sobre el cual se asienta la decisin final. Para Anne Fausto-Sterling las verdades sobre la sexualidad humana creadas por los intelectuales en general y los bilogos en particular forman parte de los debates polticos, sociales y morales de nuestra cultura y economa, en los que la ciencia esgrime todo el aparato de acceso especial a la verdad, es decir la pretensin de objetividad (Fausto Sterling, 2000). Para los parmetros biomdicos, la transexualidad es entendida como un trastorno a la identidad sexual con basamento en el DSM-VI,19 que resulta constituirse en un protocolo indiscutido para la comunidad cientfica en el fundamento de los trastornos psquicos. En este aspecto, el discurso mdico en torno de la transexualidad, vista como un trastorno de la identidad sexual de la persona, echa mano de diferentes pericias, exmenes y estudios especficos para emitir lo que luego la justicia considera como el pasaporte hacia la intervencin quirrgica y, eventualmente, los cambios registrales en las principales partidas. Primero debe certificarse el trastorno sexual para luego proveerse de una identificacin capaz de permitir aquello que la persona desea y espera del rgano judicial. Entonces, los criterios constitucionales y de los derechos humanos se tornan en retricas. Ms de las veces se constituyen en un envoltorio dbil, que cubre el verdadero ncleo que hace sopesar la decisin judicial al momento de fallar, que deviene de la propia textualidad cientfica. De modo que la autoridad en ltima instancia viene dada por el criterio biomdico ms no del propio sujeto en su identidad. La legitimidad de esta ltima es reconocida por el xito pericial por medio del cual se expide el rgano biomdico. En otro extremo, las argumentaciones jurdicas son desplegadas en una heterogeneidad que resulta, la mayora de las veces, confusa y contradictoria, sobre todo cuando las mismas pretenden justificar, desde los derechos humanos internacionales, cuestiones que, desde el inicio de la demanda, se presentan como trastornos mdicos. Se pone en evidencia as la dificultad de avistar la transexualidad como un gnero ms dentro del concierto de las identidades, con particularismos propios que no necesariamente
19. Siglas que identifican al Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, de la American Psychiatric Association de los Estados Unidos de Norteamrica. Es un manual que contiene clasificaciones de los trastornos mentales y permite identificar categoras diagnsticas. [ 250 ]

responden a las lgicas binarias acordadas en las estructuras del pensamiento genrico del sistema sexo/gnero. Las transexualidades se transforman en un singular estado clnico alertado como transexualismo. As son pensadas en trminos de disforias de gnero o trastornos de la personalidad del sujeto mas no desde una perspectiva de construccin de la identidad con especificidades concretas e individuales de quien las performa. El rol de los derechos humanos en perspectiva a tales corporalidades se solapa sobre los estndares biomdicos.

1. 3. Los modos de pensar las transexualidades


Una persona transexual que tiene un gnero social (Fausto Sterling, 2000) no concordante con sus genitales fsicos tiene innumerables problemas, partiendo del primero y ms grave de todos: tornarse ininteligible desde la perspectiva socio jurdica. Las identidades transexuales se cristalizan desde lo patolgico. La prdida de esa humanidad es lo que habilita la violencia simblica y material. Las vivencias de las personas transexuales transcurren en el dilema de saberse como tales, y cmo la sociedad civil y sus instituciones jurdicas, a su vez, las ven. En esta complejidad, el lenguaje juega un papel bisagra en tanto los modos de interpelar a quien decide exteriorizar un gnero que no se corresponde con su genitalidad, el modo en que esa persona resulta ser registrada, implica una distorsin en la dialctica pero, sobre todo, conlleva a un sentimiento de no reconocimiento, de violacin a la dignidad e intimidad de quien se sabe de un modo diferente. El ser humano se inscribe en y por el lenguaje, es un ser netamente lingstico, los actos de habla inducen a conseguir efectos sobre la persona que es receptora del mismo. As, el lenguaje crea, produce realidades dentro del contexto socio jurdico. La lengua posee un sistema complejo de reglas, smbolos, y signos que tienen un sentido y una funcionalidad determinada. Por eso mismo, el conflicto que sienten las personas transexuales que desean cambiar sus datos registrales espacios que las mantienen en un ostracismo genrico es consecuencia del modo en que el lenguaje las interpela.20
20. No se logra un completo respeto a la identidad de gnero, en la medida en que no exista un correlato entre lenguaje y realidad que pueda zanjar aquello que justamente se demanda. De lo contrario, se reproducen esquemas de hegemona donde la verdad ya no es la realidad sino lo que surge de los discursos que tienden a explicar aquella realidad. Las experiencias corporales ceden frente a la interpretacin que los discursos hacen de estas, instalando una verdad que en nada se parece a la verdad de quienes son sus interlocutores (Litardo, 2009:10). [ 251 ]

En el caso del discurso jurdico se observa con mayor nitidez el grado de rigidez con que se utiliza el lenguaje para nombrarlas. La ley no repara en estos casos, si no es por intermedio del pretor, en la verdad testimonial de quien es enunciada por ella. La biografa de las personas transexuales se inscribe en sus cuerpos, es el nombre del cuerpo el continente sobre el que se da testimonio, concreto y real, de la verdad sobre la identidad personal y el deseo de saberse como se es. En este abismo entre lo que la ley establece imperativamente y la realidad que demuestra lo contrario, se instala la problemtica de la transexualidad, aunque el discurso jurdico a veces falle. Pero aquellas percepciones son estabilizadas por los modos en que las demandas judiciales abordan los casos de transexualidad. Este dato no es menor en la medida en que las demandas judiciales resultan ser el insumo del aparato jurisdiccional al mismo tiempo que este deviene en los parmetros para medir la efectividad de los resultados judiciales. Desde un anlisis crtico del discurso jurdico podra sostenerse que en la sentencia en cuestin se destacan formas de entendimiento de la realidad transexual como I) un desorden psquico de carcter sexual que desemboca en situaciones de conflicto personal e interpersonal, en el cual el dolor es la marca que el derecho pretende subsanar; II) un caso circunscripto slo al mbito de la salud la persona transexual recibe el estatus de paciente; III) una categora que imita al gnero femenino o masculino, pero nunca llega a alcanzar la sustancia de lo real que existe en cada uno/a de ellos/as: obsrvese el punto a.5.); IV) un punto por sobre el cual se trazan verdades cromosmicas; V) un trampoln sobre el cual se disparan criterios que contribuyen a reforzar nociones perennes de lo que se entiende debe ser un cuerpo femenino y masculino; VI) una experiencia de vida que se esfuerza por instalarse con una verdad biogrficamente dispuesta, ante los ojos del sentenciante, para que este asuma el reconocimiento de la contradiccin de aquella otra verdad21, situada por la inscripcin registral del nombre y el sexo; vii) una identidad sexual, lo que resulta ser un error conceptual importante puesto que ubica a la transexualidad por fuera de criterios alternativos a la norma del gnero binario, socavando el potencial disruptivo que las transexualidades al igual que la identidad travesti tienen para desmantelar el aparato normativo del gnero binario y as instalar estndares renovados respecto a pensar el gnero, de modo que se logre conmover las diferencias sexuales subyacentes. Adems, esta visin tergiversada al mismo tiempo obstaculiza la propia identidad sexual de las
21. Pretender el monopolio de la verdad y la realidad es una prerrogativa excesiva y poderosa dentro del universo socio jurdico. [ 252 ]

personas transexuales, que no necesariamente responden al estereotipo de erotismo heterosexual. Las transexualidades no resultan constituyentes de prcticas sexuales; VIII) como desprendimiento de ello, la visin del discurso jurdico parte de un modelo heterosexista mediante el cual la heterosexualizacin de los deseos y las prcticas sexuales son naturalmente asequibles a las personas transexuales, quienes paradjicamente deben demostrar una incapacidad reproductiva al mismo tiempo que deben demostrar que cumplen con los mandatos del gnero al que se disponen identificarse; por ltimo, IX) un escenario donde el derecho opera desde la ficcin de pretender que los derechos fundamentales y constitucionales resultan ser constitutivos de la ciudadana de quien demanda acaso una parte del reconocimiento como sujeto humano. Hay un pretendida bsqueda por lograr una linealidad entre el derecho a ser diferente desde el punto de vista de la biografa personal, las razones que justifiquen esa diferencia autoconsentida y las normas cientficas que amparen, desde la corporalidad y la psiquis, aquella decisin autnoma. Resulta de todo ello que la transexualidad es un diagnstico mas no una forma alternativa de lectura corporal. Un medio para alcanzar un fin. En definitiva se tratara de un espacio intermedio. Los planteos de humanidad subyacen sobre criterios que circulan respecto a la diagnosis y la capacidad de conmover al sistema jurisdiccional. El discurso jurdico al monitorear de aquella manera el terreno de la transexualidad, en su singularidad, va dejando zonas oscuras sobre las cuales discurren otras formas de transexualidad que, legtimamente, se encuentran en iguales condiciones de aplicar demandas al aparato jurisdiccional pero que, al tiempo que el propio discurso jurdico ha construido su propia nocin de transexualidad, termina por obstaculizar aquellas otras diferentes manifestaciones. Por ejemplo, personas transexuales que desean ser intervenidas pero slo parcialmente, personas transexuales que desean no ser estriles, personas transexuales que no desean que sus historiales de vida demuestren dolor por su propia transexualidad, personas transexuales que desean solicitar autorizacin sin la necesidad de demostrar clnicamente su trastorno sexual ni de ser interpeladas como enfermas, personas transexuales que desean que sus demandas promuevan un acercamiento fidedigno entre sus derechos sexuales y los derechos humanos, personas transexuales que desean que sus cuerpos no sean interpretados sobre la base de registros dicotmicos. De ello se desprende que la nocin de humanidad sobre las corporalidades transexuales jurdicas es restringida y recortada a pesar de que se apele a las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Como fuera advertido
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anteriormente, se procuran ajustes protocolares de las transexualidades que terminan por institucionalizarlas. En esta lnea, si el discurso jurdico ve, observa, analiza que quien demanda su autorizacin judicial es una mujer o un varn, qu sentido adquiere la transexualidad en s misma a lo largo de la textualidad jurdica? Segn se ha visto hasta ahora, la transexualidad no es ms que un estado clnico, y con la luz de la justicia, se resuelve el conflicto, volvindose a depositar aquel cuerpo trastornado dentro de la estabilidad asegurada por el binario genrico al que corresponden varones y mujeres. Pero eso tiene un costo: cristaliza rasgos de masculinidades o femineidades de acuerdo a los imaginarios culturales de lo que se entiende es masculino y femenino. En consecuencia, las imputaciones sobre humanidad estarn supeditadas a tales criterios. El contexto por donde circula esta textualidad jurdica permite comprender cmo es pensada la transexualidad. Atendiendo entonces a los modos en que se piensan las relaciones sexo genricas al interior del entramado social, la transjudicializacin implica reforzar y sostener el paradigma binario sexo genrico, la medicalizacin de la identidad en s misma y la sobredimensionalidad de lo inhumano. Esta sujecin al orden del discurso jurdico es lo que Alicia Ruiz seala cuando sostiene que El derecho nos constituye, nos instala frente a otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por el orden de lo jurdico no existimos, y luego slo existimos segn sus mandatos [] El derecho interpela al mismo sujeto que constituye y, de ese modo, la estructura ficcional del discurso mantiene su propia integridad (Ruiz, 2000: 24). La interpelacin a una forma concreta de transexualidad jurdica significa invalidar otras expresiones genricas dentro del campo de las transgeneridades y en consecuencia se refuerza y perpeta la exclusin de estas corporalidades. Para escapar a estas lgicas, y hasta tanto no exista una ley que evite la judicializacin de este tipo de peticiones, el lenguaje de los derechos sexuales de las personas transexuales debera invocar con mayor intensidad el principio de autonoma corporal y la nocin de que las transexualidades son manifestaciones de gnero que resultan de una sentida experiencia interna e individual del gnero de cada persona, que podra corresponder o no con el sexo biolgico, incluyendo el sentido personal del cuerpo (que, de tener la libertad para escogerlo, podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole) y otras expresiones de gnero, incluyendo el vestido, el modo de hablar y los amaneramientos (definicin aportada por los Principios de Yogyakarta). En esto contribuira el hecho de relanzar los derechos
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humanos desde una concepcin multicultural y reconfigurar el concepto de humanidad desde una dimensin multicultural. Retomando el anlisis realizado por Alice Miller sobre los tipos de demandas, puede advertirse que lo que impera en las iniciativas que pretenden obtener la autorizacin judicial para personas que desean readecuar su genitalidad es una respuesta a demandas devolutivas por derechos sexuales empleando criterios evolutivos. En primer lugar, porque remiten a situaciones concretas y personalizadas de las personas transexuales, equiparando la transexualidad a un fenmeno mdico y no a una posible corporalidad genrica y, en segundo trmino, se basan en la utilizacin de planteos evolutivos por cuanto hacen uso de derechos ya existentes en el mapa normativo para sostener los argumentos jurdicos que eventualmente permitan una sentencia favorable. Cabe indicar que ello no es una desvalorizacin: las demandas evolutivas tanto como las devolutivas son legtimas en la medida en que puedan evitar los inconvenientes que traen aparejados, tal como describe a continuacin. Como se ha advertido, la judicializacin de los derechos sexuales resulta bastante compleja de sistematizar toda vez que la sexualidad es un campo que se caracteriza por su propia dinmica escurridiza. A esa dificultad no escapan los derechos sexuales de las personas transexuales, ms aun cuando sus historiales son expuestos a consideracin del propio discurso jurdico. Uno de los inconvenientes que observa Miller en los casos de demandas devolutivas es la reduccin de la sexualidad slo al cuerpo, y la referencialidad constante a la idea de una salud sexual que no permita problematizar respecto a la medicalizacin histrica de la sexualidad que ha perjudicado a muchos colectivos, entre ellos a las personas lesbianas, transgneros, transexuales. Justamente esto es lo que deriva de considerar a la transexualidad como una disforia de gnero. Ello no hace ms que recrear una jerarquizacin de las sexualidades consideradas normales y anormales, subsumiendo estas ltimas a revisin de las instituciones.22
22. De acuerdo a las observaciones finales del Comit de Derechos Humanos para Ecuador con motivo del informe presentado por aquel Estado en ocasin al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el 97 perodo de sesiones, en Ginebra, 12 a 30 de octubre de 2009, el Comit observ con suma preocupacin el hecho de que las mujeres transexuales hayan sido internadas en clnicas privadas o centros de rehabilitacin para ser sometidas a los denominados tratamientos de reorientacin sexual. Asimismo, lamenta profundamente que dichas personas hayan sido vctimas de encierros forzados y malos tratos en clnicas de rehabilitacin en la ciudad de Portoviejo en junio de 2009 (artculos 2 y 7). Para lo cual inst al Estado Ecuatoriano tome las medidas para prevenir, proteger y garantizar que ninguna persona con distinta orientacin sexual sea internada en clnicas privadas o centros de rehabilitacin para ser sometida a los denominados tratamientos de [ 255 ]

Por el otro lado, si se considera a aquellas zonas lbregas por donde la justicia no mira, las circunstancias por las que las demandas judiciales por derechos sexuales apelan a formatos identitarios que tienden a cristalizar las identidades all resaltadas conllevan a la generacin de tensiones en el marco de las luchas de cierto activismo sexual que promueven lo contrario. Es que obstaculizan la deconstruccin de las identidades y la promocin de que la sexualidad siga discurriendo por los poros de una sociedad cada vez menos opresora. En cierto punto, se trata de una bsqueda por romper con los estereotipos impuestos pero tambin con permitir abrir los mecanismos para pensar, desde y con la diferencia, otras sexualidades y otras formas genricas, tan vlidas y humanas como las propias. En este punto cabe preguntarse si existe la posibilidad de plantear demandas por derechos sexuales sin necesidad de certificar el grado de vulnerabilidad o de esencialismo sexual o genrico que d lugar a que las estructuras y pautas culturales sigan operando desde un orden sexual binario y jerarquizante. Del mismo modo en que Alice Miller se cuestiona si es posible deconstruir las identidades sexuales y defenderlas al mismo tiempo, a travs de culturas y estructuras de organizacin social que difieren ampliamente (Miller, 2002). Por ltimo, vale advertir que la intervencin sublime de los protocolos biomdicos sobre los cuerpos de las personas transexuales, y su utilizacin por la discursiva jurdica, significa atribuirle a los operadores mdicos y judiciales un cmulo de saberes/poderes, que coartan y suprimen aquella libertad bsica que tiene todo ser humano, con el consiguiente riesgo de homogeneizar y generalizar protocolarmente los estados transexuales. Las transexualidades deben comprenderse como el ejercicio de la potestad de cada persona, de acuerdo al concepto de derechos sexuales, sin asumir los condicionamientos provenientes de ningn patrn de comportamiento sexo genrico que resulte de articulaciones biomdicas que exponen a las personas a pericias que implican un desgaste emocional y fsico, con la mezquina finalidad de constatar una cierta femineidad o una cierta masculinidad que se traduzca en ser lo bastante femenino o lo bastante masculino. Si, en cambio, se asumen esos condicionamientos, se contribuye a reforzar estereotipos sociales de dualismos genricos al mismo tiempo que se consolidan prcticas que conllevan a la exclusin de otras formas de registro de lo femenino o lo masculino.

Como advierte Judith Butler, Reforzar la diagnosis puede tener consecuencias no deseadas o no aprobadas por aquellos que la utilizan. Y, aunque puede ser til para las importantes necesidades de un individuo que desea conseguir el estatus y la financiacin para su transicin de sexo, puede tambin ser utilizada por la profesin mdica y psiquitrica para extender su influencia patologizadora sobre los jvenes transexuales, pero tambin sobre las jvenes lesbianas y sobre la juventud bisexual y gay (Butler, 2006 a: 130). Resulta necesario apuntalar un concepto autnomo de derechos sexuales que involucre un contenido especfico dentro del concierto multicultural de los derechos humanos, rescatando la nocin del derecho del sujeto a ser diferente puesto que con ello podra ubicarse a los cuerpos transexuales dentro de lo humano desde siempre y no como una metfora circunscripta a una diagnosis.

reorientacin sexual. Tambin, para que procure investigar el cometido de torturas y encierros involuntarios. La situacin aqu descripta por este organismo internacional evidencia los efectos contraproducentes que podra conllevar el sostenimiento de fundamentaciones medicalizadas de la cuestin transexual. [ 256 ] [ 257 ]

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POLTICAS Y DERECHOS ESCENARIOS pOSIBLES


Laura Pautassi

Comenzamos nuestra labor de investigacin, en el marco de un proyecto de corte interdisciplinario y bajo diversos abordajes temticos y metodolgicos que dieron sustento al presente libro sosteniendo, a modo de hiptesis, que las polticas sociales implementadas en la Argentina de la post-reforma requieren de ajustes necesarios para estar acordes con los estndares, las recomendaciones y las obligaciones incluidas en los pactos y tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitucin Nacional y promover la inclusin social en todas sus dimensiones (necesidades bsicas, percepcin de inclusin, participacin y pertenencia). Esta demanda de inclusin social, fruto de una sociedad como la Argentina atravesada por situaciones de profunda desigualdad, requiere sin duda de derechos reconocidos pero tambin de polticas pblicas que incorporen los intereses y las necesidades de los sectores sociales atravesados por la desigualdad de clase, gnero y orientacin sexual y que promuevan la comunicacin entre los actores sociales y polticos protagonistas en el marco de la construccin de redes y espacios pblicos de consenso. Y estos, a su vez, demandan las voces y la presencia de los propios perceptores, ya que si de derechos se trata, el principal efecto de los mismos es el empoderamiento de sus titulares y sus demandas por el pleno ejercicio de sus derechos, requerimientos que a su vez son diferentes para mujeres y varones, como tambin para todas y cada una de las identidades sexuales: gay, lesbianas, bisexuales, travestis e intersex (corrientemente denominadas como colectivos GLTTB) que se enrolan en las nuevas demandas identitarias y ciudadanas. Sin embargo, y siempre en un plano hipottico, advertamos que los programas sociales implementados ya sea de transferencia de ingresos, de formacin profesional o de empleo no haban promovido instancias incluyentes de nuevas esferas de ciudadana sino que, por el contrario, enfatizaban la condicin de programas asistencialistas y paliativo de situaciones de
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extrema pobreza. Por otra parte, no sin cierta frecuencia sus perceptores y perceptoras quedaron sujetos a relaciones discrecionales o dinmicas clientelares preexistentes que los mismos programas han promovido. Un ejemplo de ello lo definamos a partir de la ceguera al gnero1 que los mismos presentan al no considerar en ningn caso las efectivas desigualdades entre varones y mujeres, tanto en trminos de acceso a la vida pblica, en especial al trabajo productivo y a la posibilidad de sostener una trayectoria laboral, como tambin en el reparto de responsabilidades reproductivas (de cuidado de miembros dependientes del hogar nios, nias, adolescentes, adultos mayores como de las dems tareas cotidianas que garantizan la reproduccin social). Al mismo tiempo, el conjunto de polticas sociales definidas en el perodo 2003-2009 perpetu el traslado de costos y cargas en torno a la reproduccin social principalmente hacia los hogares pobres, y, por su carcter asistencialista, ha generado situaciones de estigmatizacin entre sus perceptores y perceptoras. En este contexto, adems, cobra relevancia propia el garantizar canales de participacin social y poltica que trasciendan el mbito asistencial y la dinmica clientelar preexistente, pero fortalecida a partir de la puesta en marcha de estos programas sociales. Todos estos factores se conjugan en la definicin de un nuevo escenario del que precisamente da cuenta este trabajo destacando los principales cambios de agenda y las oportunidades que se presentan, en un contexto en el cual la inclusin social demanda acciones urgentes y oportunidades de polticas que incluyan a todos y a todas.

1. Polticas y Derechos: oportunidades aprovechadas


Hasta aqu, y tal como se puede verificar a lo largo de los captulos que integran el presente volumen, podemos sealar que nuestras hiptesis contaban con un buen sustento, basadas en una trayectoria de investigacin en el campo, en tanto en su mayora fueron confirmadas. Sin embargo, y en tanto el proceso de investigacin social lejos est de ser lineal e hipotticodeductivo, al menos desde nuestra conviccin como investigadoras e investigadores, fueron numerosas las particularidades que se fueron identificando y que enriquecieron nuestra tarea, conjuntamente con los hallazgos que nos fueron acercando y alejando de las mismas, propias de contextos polticos en movimiento y de la multiplicidad de actores que intervienen
1. La usual referencia a polticas neutrales en falsa, en tanto no existe neutralidad en trminos de gnero en ninguna poltica pblica.

en los procesos de definicin de polticas pblicas. Quizs la que resulte ms notoria fue la decisin de la Presidenta de la Nacin que en octubre de 2009, por medio de un decreto extendi las asignaciones familiares a sectores desocupados y trabajadores del sector informal. Esta medida marca un cambio importante en la tendencia que vena desarrollndose en las polticas sociales, tal como lo analiza Pilar Arcidicono en el captulo cuarto. Sin embargo, si bien la medida incluye el concepto de asignacin universal para proteccin social, la misma an dista de serlo, aunque desde la Administracin Nacional de la Seguridad Social (ANSES) se prev extenderla paulatinamente hasta alcanzar su efectiva cobertura universal, esto es, a todos aquellos nios, nias y adolescentes que actualmente estn excluidos de esta medida. En los hechos se constata un viraje importante en la formulacin de polticas sociales, cuyo impacto no se puede evaluar an debido al poco tiempo transcurrido desde su implementacin y a que no es abundante la informacin disponible para ello. Sin embargo, y tomado desde una de las perspectivas de anlisis del presente proyecto, la sancin de la medida por medio de un decreto presidencial dej de lado las propuestas de actores sociales y polticos de distintas corrientes, que fueron presentadas a travs de diversos proyectos de ley en el Congreso de la Nacin, sin que recibieran el tratamiento adecuado. Si bien las interpretaciones de este procedimiento son variadas, lo cierto es que esta medida hubiera gozado de mayor institucionalidad si era aprobada por el Congreso Nacional a travs de la sancin de una ley. Tal como analizaremos a continuacin, los avances que se verifican en la incorporacin de un enfoque de derechos humanos en las polticas sociales en el perodo post-reforma marcan un cambio importante y suman paulatinamente el debate en torno a la universalidad en las prestaciones y la necesaria interrelacin con los derechos. Para este caso especfico, la asignacin universal cambia la titularidad de la prestacin, ya que los nios, nias y adolescentes lo reciben en su condicin de tales e independientemente de la situacin laboral de sus padres, ya que es un beneficio individual, aunque sujeto a ciertas condicionalidades como la insercin en escolaridad pblica (de gestin estatal) y la cobertura del calendario de vacunacin. Sin embargo an dista de ser un derecho, como tampoco se lo puede inscribir en la lnea de las contingencias cubiertas por el derecho de la seguridad social de los trabajadores asalariados formales. Tcnicamente se trata de una asignacin por hijos menores en el ncleo del hogar, que se asemeja a los programas de transferencias condicionadas de ingresos, y no a garantizar el derecho al ingreso de estos menores.

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Es cierto que el efecto buscado con la medida dista de responder a un debate que ya fue planteado en el mbito de la Corte Suprema de Justicia, que refiere a los lmites que hoy presentan los sistemas contributivos en materia de seguridad social. Tal como analizan Ana Maria Bestard y Laura Royo en el tercer capitulo de este libro, el mximo tribunal argentino se expidi al respecto en algunos de los ltimos fallos.2 Adems de revertir la tendencia jurisprudencial de la dcada del noventa y de acompaamiento de la Corte anterior ampliada a las reformas en el marco del ajuste estructural, estos fallos introducen directamente el debate en torno a la necesidad de revisar las fronteras entre el financiamiento de los sistemas a travs de impuestos al salario (rgimen contributivo) o por financiamiento general del estado (sistema no contributivo). En efecto, si bien la Corte aplica los mandatos que se incorporaron tras la reforma constitucional de 1994, a partir de la jerarqua constitucional de los Tratados de Derechos Humanos abre el camino en la aplicacin de un enfoque de derechos en materia de polticas sociales, al ordenar a los otros dos poderes Ejecutivo y Legislativo sus obligaciones positivas en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. En rigor, la Corte aplica el enfoque de derechos, teniendo en cuenta la normativa y decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), haciendo lugar al acceso y otorgando la cobertura de los DESC a quienes la normativa se los garantizaba pero que no los gozaban efectivamente. El caso ms notorio es precisamente el caso Reyes Aguilera, que se trata de una mujer boliviana discapacitada, a quien se le negaba una pensin no contributiva por no cumplir con el requisito de veinte aos de residencia en el pas; y donde la Corte, invocando diversos derechos violados, consagra el derecho a una prestacin por fuera del sistema contributivo. Esto significa un paso sumamente relevante a los efectos de conceptualizar el rgimen de pensiones por invalidez como integrante del sistema de seguridad social, y al calificar a los beneficios que organiza este rgimen como derechos de la seguridad social. Significa adems que el mximo tribunal no slo ha considerado que los destinatarios son efectivamente titulares de derechos subjetivos y no de meras concesiones caritativas, y que adems ejercen derechos fundamentales de raz constitucional, reafirmando la operatividad de los derechos sociales consagrados en la Constitucin y los tratados de derechos humanos, en un mbito de la administracin pblica que ha sido histricamente impermeable frente a consideraciones jurdicas y mucho menos constitucionales (Abramovich, 2009).
2. Se trata de los fallos de los casos Sanchez; Badaro I y II, Vizzoti, Aquino y Reyes Aguilera, que se analizan en el captulo tercero. [ 264 ]

En el campo de los derechos previsionales es donde la Corte Suprema avanza a partir de ordenar a los otros dos poderes del Estado la consecuente remisin de informacin a fin de controlar el cumplimiento de dicha orden. En rigor, el cambio se verifica en el que el Poder Judicial no slo evala la poltica pblica a partir de estndares jurdicos constitucionales y de los tratados internacionales sino que adems ordena al poder poltico efectivizar sus obligaciones positivas, esto es, hacer en materia de cumplimiento de derechos sociales, al sostener que los derechos constitucionales, en especial, los derechos humanos, son efectivos, justiciables y lejos estn de ser programticos. Agrega la Corte en sus sentencias que las reglamentaciones que se dicten no puede implicar ms que garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la CN y en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. En otros trminos, y tal como se sostiene en la captulo tercero, fue precisamente el Poder Judicial quien puso en escena el debate en torno a la seguridad social no porque dicho debate no estuviera presente en la agenda sino porque en esta oportunidad, es la justicia quien entabla un dilogo con los dems poderes del Estado a efectos de que ellos, como rganos institucionalmente competentes, determinen el acceso y alcance de los derechos en cuestin, de acuerdo a pautas claramente establecidas. A su vez, a la luz de esta jurisprudencia de la Corte Suprema, al ampliarse la nocin de seguridad social histrica para incluir polticas de proteccin desvinculadas del empleo asalariado formal y de los sistemas contributivos financiados por va de impuestos al salario; se debera conducir a un replanteo de la lgica y el contenido de las polticas sociales, especialmente por parte del Poder Ejecutivo, que trascienda pero que incluya el control judicial. Consideramos que dar este debate resulta central a los efectos de definir el alcance del principio de igualdad y no discriminacin y el ejercicio de la ciudadana en los prximos aos. Y si del ejercicio de la ciudadana se trata, dos son los derechos que cobran centralidad: el derecho a la educacin, no solo de nios, nias y adolescentes sino tambin de adultos mayores; y el derecho al cuidado. En el primer caso, y tal como es analizado por Esther Levy en este libro, se recupera el acceso a la educacin no de los primeros aos de escolaridad, sino de aquellos sectores, que por diversas situaciones, pero particularmente debido a situacin de pobreza y marginalidad, quedaron excluidos del sistema educativo formal. En consecuencia, el anlisis que se efecto en el proyecto de investigacin estuvo puesto en el anlisis de la oferta educativa para jvenes y adultos que se brind, a modo de componentes, en el principal programa de transferencias de ingresos que tuvo Argentina en el
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perodo bajo estudio que fue el Programa Jefas y Jefes de Hogar Desocupados.3 Lo interesante de constatar, a los efectos del enfoque de derechos que es nuestra aproximacin terico-metodolgica, es que desde el Estado se propone que la formacin de trabajadores y la contraprestacin educativa constituyen herramientas de inclusin social para el desocupado, ya que estos programas suponen que la inversin en formacin por s misma genera acceso al empleo, reestableciendo un perimido enfoque de empleabilidad vinculado a la precaria u obsoleta formacin del trabajador y no vinculada la posibilidad de insercin laboral a las variables econmicas que definen el aumento o la retraccin de ofertas de puestos laborales. En trminos de Levy, las posibilidades de formacin y las posibilidades de acceso al empleo, responden a dos lgicas diferentes que difcilmente pueden pensarse de modo causal ni lineal, sin embargo no significa que ambas no estn vinculadas, sino lo que resulta poco confiable y claramente cuestionable desde el enfoque de derechos es la subordinacin de una en relacin con la otra. En consecuencia, estas modalidades implementadas, a lo largo de dos dcadas, sitan al Estado como un proveedor de calificaciones en los niveles ms bsicos de semicalificacin para aquellas personas que quedaron fuera de toda estructura formal (tanto laboral como educativa) a partir de un programa asistencial y sin ninguna vinculacin con sus obligaciones positivas de garantizar el derecho a la educacin. Porque adems, el Estado, con estos grupos de ciudadanos que quedaron por fuera del sistema educativo, viene incumpliendo su obligacin de proveer educacin pero tambin de articular medidas para evitar el desgranamiento en los niveles primario y medio del sistema. En otros trminos, al estar dirigidos estos programas a jvenes y adultos con educacin primaria y/o secundaria incompleta, da por hecho que esta es una situacin de destino de estos grupos y no una oportunidad para culminar su trayectoria educativa y disear, en consecuencia, un sistema de educacin tcnico profesional, de amplia cobertura y no ligado a planes de transferencias de ingresos condicionadas; o como tambin se analiza en el captulo cinco, destinados a satisfacer demandas de calificacin del sector privado de la economa. En relacin con el derecho al cuidado, este no ha sido reconocido explcitamente como tal, pero en tanto integra las obligaciones establecidas en los pactos y tratados internacionales de derechos Humanos, implica que
3. Claro est que el Programa Jefes y Jefas de Hogar no fue el nico de esta naturaleza que se puso en marcha en Argentina en las ltimos aos, sino que fueron numerosos los programas, tal como se analizan en el captulo cuarto, pero que adems todava hoy se siguen diseando nuevas variantes de programas de transferencias condicionadas y de corte asistencial. [ 266 ]

existen sujetos obligados a proveer el cuidado, desde los miembros de la pareja para con sus hijos, o de los hijos varones y mujeres para con sus progenitores en situacin de autonoma relativa, sea por edad o por enfermedad, pero tambin que es el Estado o los particulares en determinados casos quienes tambin se encuentran obligados a hacer en materia de cuidado (Pautassi, 2007). El derecho al cuidado implica el derecho a cuidar, a ser cuidado y a cuidarse (autocuidado) y constituye uno de los temas centrales en materia de sostenibilidad de los sistemas de polticas sociales, en tanto pone en la escena la escasa oferta de polticas de conciliacin del trabajo productivo con responsabilidades familiares. En trminos de la agenda pblica, la problemtica del cuidado no ha ingresado, no solamente en relacin con la decisin de ampliar las posibilidades y la infraestructura de quienes cuentan con algn mecanismo reconocido de conciliacin de trabajo productivo con responsabilidades familiares que es el caso de las asalariadas formales, no as de sus parejas o cnyuges quienes no estn contemplados en la legislacin laboral como sujetos proveedores de cuidado como as tampoco para implementar una oferta pblica de cuidado para aquellas y aquellos que no cuentan con ninguna proteccin. No es, adems, un tema que sea abordado desde las polticas de infancia o desde las polticas para adultos mayores que son altamente demandantes de cuidado. En el caso especfico de los programas de transferencias condicionadas analizados, como tambin en sus predecesores, el diseo apunta a que el principal objetivo es la familia, sin embargo, como lo demuestra la evidencia emprica, en la prctica son las mujeres las que se responsabilizan de diversas operatorias de los programas (talleres, capacitaciones, cumplir con las condicionalidades) sin prever y facilitar instancias de cuidado de los nios, nias y adolescentes y de involucrar a los varones en tales acciones. Carla Zibecchi alerta claramente, a partir del anlisis que realiza de los programas de transferencia condicionada de ingresos, que no se puede seguir sosteniendo una estructura de cuidado y de responsabilidades en base a la articulacin y a la implementacin de innumerables estrategias de las madres subsidiadas por los programas asistenciales, con precarias inserciones econmicas y para las cuales slo se han implementado polticas pblicas asistenciales. A su vez, quienes llevan muchos aos diseando y ejecutando programas asistenciales de diversa ndole (de empleo, asistencia, salud, alimentarios) no se han percatado de los mltiples trabajos que desempean las mujeres destinatarias, que incluyen la contraprestacin asistencial, el trabajo comunitario de cuidado y el trabajo domstico remunerado. En rigor, y tal como advierte Carla Zibecchi, estas estrategias de
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las mujeres de sectores pobres son las que estn posibilitando el trabajo de otras mujeres, de clase alta o media, basadas en la ayuda domstica remunerada y eximiendo a los progenitores varones de sus obligaciones de cuidado. Al mismo tiempo, no debe pasarse por alto que existe otro numeroso y heterogneo grupo de mujeres que no calificaron para ser poblacin objetivo durante la dcada de los aos noventa o en la actualidad de los programas asistenciales, y que no motivan el inters de ninguna otra poltica pblica quedando libradas a su suerte y a las estrategias de supervivencia que puedan desarrollar para ellas y sus familias. En este contexto, no se puede seguir sosteniendo el supuesto xito de los programas de transferencia de ingresos sin evaluar las mayores cargas de trabajo reproductivo que enfrentan las mujeres titulares del beneficio, no slo por el bajo o nulo nivel de autonoma econmica que promueven, sino tambin porque es necesario evaluar su situacin futura, de ellas y de sus hijos e hijas. Tal como se seala en el captulo sexto, las mujeres pobres principales destinatarias de estos programas reciben ingresos que son no remunerativos, con lo cual para aquellas mujeres que tienen trayectorias de 10-15 aos atadas al asistencialismo nada garantiza su situacin futura. An ms preocupante es que a nivel social y mucho menos desde la burocracia asistencial, se cuestiona la deuda que tenemos con las mujeres que trabajan en organizaciones del tercer sector o en el mbito privado cuidando a los miembros dependientes de otros hogares de escasos recursos. Tampoco se piensa en cmo articular acciones con la oferta de cuidado que lleva adelante la sociedad civil en contextos de alta vulnerabilidad. Asimismo, en los programas de transferencia condicionados se cristaliza la forma bajo la cual el Estado participa activamente en la (re) estructuracin de relaciones asimtricas entre varones y mujeres, lo cual tiene consecuencias en la forma bajo la cual se satisfacen necesidades sociales esenciales para la reproduccin del sistema social, como son las del cuidado infantil. Se trata de una oportunidad de construir una sociedad ms equitativa, pero principalmente es una obligacin que ha asumido jurdicamente el Estado y respaldado constitucionalmente. Como se puede observar a lo largo del recorrido del libro, resta un amplio conjunto de medidas a tomar por parte del Estado para superar estas situaciones y para efectivamente satisfacer sus obligaciones positivas en materia de derechos econmicos, sociales y culturales y garantizar la calidad de vida de la ciudadana en su conjunto. As, el captulo segundo pone en discusin el alcance del enfoque de derechos en torno al efectivo empoderamiento de la ciudadana, identificando brechas entre los preceptos constitucionales y la implementacin de polticas pblicas y la dificultad para
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establecer polticas que superen esta distancia. Mario Gerlero, desde un enfoque de Sociologa Jurdica, propone un abordaje multicultural, en una arriesgada frmula que busca el surgimiento de derechos que respondan a una idea de interculturalismo, y sosteniendo que ni con buena voluntad ni con las mejores intenciones para incluir y empoderar a vastos sectores de la sociedad utilizando como herramienta la norma formal resulta suficiente. Finalmente, y si de oportunidades se trata, y sobre el momento de cierre de este volumen, el 14 de julio de 2010 el Honorable Senado de la Nacin aprob con 33 votos a favor, 27 en contra y 3 abstenciones la Ley de Matrimonio Igualitario4 luego de un intenso debate y con la media sancin que ya exista de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin. A partir de esta decisin, la Argentina es el primer pas de Amrica Latina en donde las parejas que decidan casarse tendrn los mismos derechos legales sin distincin del sexo de los y las contrayentes.5 Esta conquista fue posibilitada entre otras razones gracias al activismo social de organizaciones GLTTBI como as tambin por la participacin de otros actores sociales y polticos. La norma prev que el matrimonio tenga los mismos requisitos y efectos para todas las parejas que lo celebren, independientemente de que sean de igual o de distinto sexo. La sancin de esta norma constituye un ejemplo ms de la interdependencia de las polticas con los derechos humanos. La discusin que se dio de este proyecto, hoy convertido en ley, tanto en las agendas pblica, meditica, religiosa, cultural como en la legislativa, implic una fuerte visibilizacin de las situaciones en torno a la identidad sexual hasta hoy poco visibles y, mucho menos, con expectativas de ingresar de este modo en la agenda pblica. Es alentador el escenario que esto implic, inclusive la puesta en acto de las posiciones ms retrgradas y discriminatorias afincadas en numerosos y poderosos sectores de la sociedad. En todo sentido, significa un crecimiento como comunidad muy importante y abre un escenario de posibilidades para otras demandas hoy relegadas.
4. A fin de conocer los Senadores que han votado a favor y en contra de la ley se recomienda http://www.perfil.com/contenidos/2010/07/15/noticia_0003.html 5. El matrimonio entre personas del mismo sexotiene validezen ocho pases y Holanda fue el primer Estado en legalizarlo, en 2001. Los otros pases que aprobaron el matrimonio entre personas del mismo sexo son Blgica, que lo hizo en 2003; Espaa y Canad en 2005, Sudfrica en 2006, Noruega y Suecia en 2009 e Islandia el pasado 12 de junio. Tambin tiene validez en algunos estados de Estados Unidos como Massachusetts, Connecticut, Vermont, New Hampshire y Washington. Ecuador, Colombia y Uruguay cuentan con otras formas legales de unin homosexual, al igual que Alemania, Andorra, Australia, Austria, Dinamarca, Eslovenia, Finlandia y Francia. Tambin hicieron lo propio, sin darle la entidad de matrimonio, Hungra, Islandia, Israel, Luxemburgo, Nueva Zelanda, Reino Unido, Repblica Checa y Suiza. [ 269 ]

Si bien todava es prematuro evaluar sus efectos, no hay dudas de que ms all de las directas implicancias en el campo de los derechos civiles, la discusin en torno a la ley, fue atravesada por temas relacionados con el mayor bienestar social que implicar para aquellas parejas y familias que se constituyen bajo este nuevo escenario, al asegurar ciertos riesgos sociales como derechos (derechos previsionales, acceso a la cobertura de las obras sociales, asignaciones familiares, obra social, entre otros). Significa asimismo, una muestra ms de cmo se cruzan los temas de diversidad sexual e inclusin social desde una perspectiva de derechos, al mismo tiempo que visibiliza el hecho largamente demostrado de que no existe un nico modelo de familia, que esta institucin de la familia es diversa, heterognea y plural. Claro que aunque con esta decisin se superan las principales barreras legales para que parejas del mismo sexo ejerzan los derechos que otorga el matrimonio, esto no implica la erradicacin de la discriminacin que limita y condiciona la eleccin y materializacin de diversos modelos de planes de vida, tanto debido a orientacin sexual como a discriminaciones por gnero o por pertenencia a determinados estratos sociales. En relacin con este tema, desde otra perspectiva el anlisis contenido en el captulo sptimo de este libro, Emiliano Litardo brega por la necesidad de redefinir un concepto autnomo de derechos sexuales, de modo que incluya la nocin del derecho del sujeto a ser diferente puesto que con ello podra incluirse a todas y cada una de las identidades sexuales, en especial a las personas transexuales, y de este modo, comenzar a redefinir el paradigma que prevalece en ciertas instancias judiciales, en relacin con patrones de naturalizacin y de clasificacin que operan en las esferas judiciales en las que se exponen las demandas por derechos sexuales. En rigor, las oportunidades se presentan y se trata de aprovecharlas para consolidar demandas y conquistas que se traduzcan en derechos y que estos a su vez garanticen la igualdad formal pero principalmente la igualdad material.

consideracin de las identidades y diversidades sexuales, de respeto del conjunto de derechos humanos fundamentales, sino adems es un imperativo tico y moral. En la medida en que como sociedades sigamos aceptando la desigualdad, la pobreza y la exclusin en toda su amplitud como un fenmeno ms, no podremos lograr la tan anhelada inclusin social. A su vez, en sociedades complejas, multiculturales e ideolgicamente pluralistas, la incorporacin de derechos por s solos no resuelve el entramado de las situaciones descriptas sino que demanda un trabajo de reconstruccin plena o, tal como postula el enfoque de gnero, el desafo es transformar la sociedad. No hay manera de construir sociedades igualitarias sobre la base de sistemas profundamente asimtricos, del mismo modo, no se puede pensar en salir de la inequidad con las mismas estrategias que la produjeron y as sucesivamente. Del mismo modo, slo con derechos no se garantiza en absoluto la salida de prcticas sociales contrarias a derecho. Tampoco se puede salir de la exclusin solo con ejercicio de derechos, sino que es necesario analizar las polticas macroeconmicas y las decisiones polticas que produjeron el crecimiento de la pobreza, la indigencia y el desempleo. Tampoco se puede pensar en prcticas focalizadas con filtro de derechos o polticas que sealen que contemplan la equidad de gnero sin cuestionar la estructura de poder que las genera, tal como fue analizado a lo largo de la investigacin que sustenta este trabajo. A continuacin proponemos algunos de los temas que necesariamente deben ser considerados al momento de analizar y disear polticas sociales, y que tambin deben formar parte de una agenda de investigacin. Es necesario implementar polticas activas vinculadas con la promocin de una insercin econmica y productiva (que no descuide la articulacin con el mbito reproductivo) con el fortalecimiento de las polticas sociales universales, como nico medio para garantizar el avance en trminos de reduccin de la pobreza y la indigencia; Si bien se ha progresado en un intento de universalidad, todava queda un camino muy extenso para pensar esquemas de polticas sociales basados en principios de derechos que deslinden bienestar de derechos laborales o de la necesaria participacin en el mercado de trabajo (formal o informal). Es deseable que este debate ya no deba darse por va de medidas del Ejecutivo, sino que sea el propio Poder Legislativo el que impulse arreglos institucionales en esta direccin.
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2. Escenarios posibles
Como se ha dado cuenta a lo largo de todo el libro, disear, implementar, evaluar, legislar y discutir judicialmente las polticas sociales destinadas a lograr inclusin social desde un enfoque de derechos y de gnero, no slo es una contribucin fundamental en trminos de su institucionalidad, de cumplimiento de obligaciones positivas y negativas de los estados, de
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No puede obviarse que la asignacin universal de proteccin social convive con un esquema poltico caracterizado por la oferta de beneficios asistenciales, la multiplicidad de programas otorgados discrecionalmente y bajo una lgica de clientelismo poltico, por soluciones basadas en el supuesto de la responsabilizacin individual por parte de los receptores de las polticas, la falta de participacin de los sectores vulnerables en la construccin de la poltica, la permanente re-denominacin de viejos programas, la falta de control y accountability y, ms an en la actualidad, por situaciones de gravedad en torno a la produccin y el acceso a la informacin pblica. Una agenda de transformacin debera incluir, adems de polticas sociales de corte universal, la recomposicin de los deteriorados sistemas de salud y de educacin pblica y un nuevo pacto fiscal, mediante el cual la Nacin y las provincias pudieran avanzar de forma consensuada hacia instancias de mayor equidad en el marco de un Estado federal. Asimismo, como se ha mencionado, resulta imperiosa la revisin y reconsideracin de la delicada situacin que est atravesando todo el sistema estadstico nacional, pero fundamentalmente que se levante la intervencin del INDEC. Superar la multiplicidad de intervenciones, superpuestas, no integradas tanto en materia de polticas asistenciales de empleo y de transferencias de ingresos, que acentan la brecha entre quienes gozan de relaciones asalariadas formales y protegidas y aquellos excluidos del mercado laboral formal y seguir consolidndolos como grupo vulnerable merecedores de la asistencia del Estado, implican decisiones polticas en el corto plazo: o se decide efectivamente extender las asignaciones universales por hijo de proteccin social o se elige la creacin de un sistema de ingreso universal pensado en base a la niez o algn otro esquema de ingreso ciudadano universal. Evidentemente, y tal como ha mostrado este estudio, resultan necesarias acciones para mejorar las condiciones de la oferta educativa y de salud, pero tambin en materia de seguridad alimentaria. Varias dcadas de programas asistenciales y de programas de transferencias de ingresos, guiados bajo el argumento de promover una ruptura con la intermediacin clientelar, pulveriz el debate en torno a los niveles de prestaciones alimentarias. No se est infiriendo un regreso a la entrega de bolsones de comida, sino a promover condiciones para el acceso a una adecuada
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alimentacin y ampliar un debate en torno a las garantas a una alimentacin adecuada, nutritiva y abundante en el conjunto de las polticas sociales. Adems, nicamente se podrn obtener buenos resultados en materia de equidad social y de garanta de derechos en la medida que las acciones dirigidas para el logro de la equidad de gnero se reconozcan como neurlgicas y que exista suficiente voluntad poltica para transformar las prcticas asistenciales en polticas universales. La posibilidad de garantizar la igualdad de oportunidades y la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales necesariamente demanda una ampliacin de la infraestructura de cuidado integral (guarderas, centros de desarrollo infantil, licencias para padres y madres, asignaciones familares, seguridad alimentaria, sistema educativo de amplia cobertura y alta calidad). Se trata, por una parte de fortalecer los servicios ya existentes como el caso de las OSyC y tambin de generar una oferta pblica amplia y de calidad que atienda las necesidades actuales y eviten o reviertan la segmentacin del sistema educativo y las trayectorias educativas deficientes. Dichas polticas activas, no slo en torno al empleo sino al conjunto de acciones vinculadas con la reproduccin social, deben tener en claro la importancia de las obligaciones positivas del Estado en materia de cuidado. A su vez, se debe promover nuevas polticas que se definan desde los sujetos del cuidado los nios y las nias, los adolescentes y los jvenes de manera que sus propias necesidades y demandas se constituyan en el eje de la poltica pblica de infancia y sean consideradas en el marco de polticas para todo el ncleo familiar. Ello permitira superar la asistencializacin que atraviesan estas polticas. A su vez, el desarrollo de un sistema de poltica social vinculada a la exclusin laboral debe fomentar que entre sus lneas de accin se incluyan propuestas formativas de educacin en y para el trabajo, las cuales se conviertan en una oferta ms para el destinatario que le permita iniciar, perfeccionar o actualizar un perfil ocupacional. Para ello es indispensable el desarrollo de un sistema de educacin tcnico profesional que ofrezca oportunidades de formacin que integren la formacin general y profesional u ocupacional y que el trnsito por el mismo no se convierta en una obligacin a cambio del acceso a un subsidio.
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De no atenderse estas cuestiones y de pasar por alto las necesidades sociales, reproductivas y de cuidado que traern aparejadas las generaciones venideras, en un futuro no muy lejano indefectiblemente se mantendr un flujo de nuevos beneficarios de programas asistenciales focalizados y no se romper el crculo de la reproduccin intergeneracional de la pobreza.

Las oportunidades son muchas y hemos dado cuenta de algunas, como la asignacin universal por hijo y la recientemente sancionada ley de matrimonio igualitario, medidas que marcan un escenario proclive a medidas de corte universal y respetuosas del conjunto de derechos humanos. Es deseable que sean las primeras y no las nicas.

En consecuencia: o se asume como el eje de la poltica la necesidad de romper el crculo vicioso de reproduccin de la pobreza y la desigualdad o la gravedad de la situacin ser mayscula y, como se puede observar, el sistema de reproduccin social corre severos riesgos de sustentabilidad. Por lo mismo, la pobreza y la indigencia no son un indicador ms, sino que se deben aumentar los esfuerzos por resolverlas, esfuerzos que se traducen en compromisos jurdicos internacionales. Recordemos entre otras temas, que la pobreza es una violacin de derechos humanos. Las evaluaciones realizadas, la experiencia tcnica y poltica acumulada a lo largo de estos aos, sumada a la experiencia de los protagonistas brindan una oportunidad nica para realizar la deseada transformacin social. Nuevamente, superar los lmites existentes no es un desafo sino una obligacin. Es indudable que todas las acciones del Estado en el mbito de las polticas sociales expresan decisiones polticas, e implementan polticas pblicas, pero de all no se deriva que est vedada la injerencia del Poder Judicial cuando se invocan derechos potencialmente afectados. Entre otras cuestiones, el Poder Judicial, que ha mostrado importantes avances en la implementacin del enfoque de derechos, debe profundizar su tarea y contribuir decididamente a lograr una mayor efectividad de los DESC. La nocin amplia de seguridad social como un patrn de la proteccin social que incluye pero que trasciende la cobertura restringida a los sectores insertos en el mercado de trabajo, y en el cual se suavizan los vnculos entre contribuciones y beneficios, tiene amplias ventajas en trminos institucionales y redistributivos. Ubica adecuadamente a las polticas pblicas sociales en un marco institucional de raz constitucional y contribuye a acotar los mrgenes de discrecionalidad administrativa. Asimismo, sera interesante una aplicacin del artculo 19 de la CN con mayor alcance del que generalmente le asignan los jueces, de modo que permita a cada individuo plasmar su propio proyecto de vida y garantice las mnimas condiciones de su existencia. Ello dara cumplimiento a los contenidos mnimos de los DESC, piso ineludible para el ejercicio del resto del conjunto de los derechos civiles y polticos respetuoso de las identidades sexuales.
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Bibliografa

L AS AUTORAS Y LOS AUTORES

Abramovich, Vctor (2009), El rol de la justicia en la articulacin de polticas y derechos sociales, en Abramovich, V. y Pautassi, L. (comps.), La revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos, Del Puerto, Buenos Aires. Pautassi, Laura (2007), El cuidado como cuestin social desde el enfoque de derechos. Serie Mujer y Desarrollo N 87, Santiago de Chile, CEPAL.

Laura Pautassi
Abogada, Especialista en Planificacin y Gestin de Polticas Sociales, Doctora de la Universidad de Buenos Aires, rea Derecho Social. Docente de Postgrado. Investigadora Adjunta del Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas (CONICET), Investigadora permanente del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Directora del Proyecto "Perspectiva de derechos en el marco de la inclusin social. Posibilidades, alcances y desafos (UBACYT D-413), Programacin Cientfica de la Universidad de Buenos Aires, 2008-2010. Miembro en calidad de Experta Independiente del Grupo de Trabajo para el anlisis de los informes nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, Organizacin de Estados Americanos (OEA). Miembro del Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ELA). Se ha desempeado como consultora de Organismos de Naciones Unidas (CEPAL, OIT, PNUD). Ha publicado numerosos trabajos, entre otros: La revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos, con Vctor Abramovich, Discriminaciones Legitimadas: las trabajadoras en la legislacin comparada, Lmites en la agenda de reformas sociales. El enfoque de derechos en la poltica pblica, Igualdad en la desigualdad? Alcances y lmites de las acciones afirmativas, El cuidado como cuestin social desde un enfoque de derechos y Cunto Trabajo Mujer! El gnero y las relaciones Laborales.

Pilar Arcidicono
Licenciada en Ciencias Polticas. Magster en Polticas Sociales y doctoranda en Ciencias Sociales por la Facultad de Ciencias Sociales de la
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Universidad de Buenos Aires. Es becaria de Doctorado de CONICET. Es investigadora adscripta del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires e integrante y docente del Seminario Permanente Derechos Sociales y Polticas Pblicas. Llev adelante trabajos para UNICEF, coordin diversas reas de trabajo en la Fundacin Poder Ciudadano y estuvo a cargo del Programa Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) Particip en diversas publicaciones, entre ellas: Derecho a la Identidad de Nios, Nias y Adolescentes y Derechos Sociales: justicia, poltica y economa en Amrica Latina (co-organizadora).

Esther Levy
Licenciada en Ciencias de la Educacin por la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires, Especialista en Gestin y Planificacin de Polticas Sociales y Magster en Polticas Sociales de la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. Becaria doctoral de la UBA e investigadora del Instituto de Investigaciones de Ciencias de la Educacin (IICE/UBA). Es consultora de organismos estatales de gestin educativa, docente de grado en el rea de Pedagoga y postgrado en el rea de Polticas Sociales. Investiga sobre temticas de Educacin de Jvenes y Adultos y Trabajo. Ha publicado trabajos sobre estas temticas en revistas especializadas y captulos de libros, entre ellos: Pedagoga, subjetividad y currculum: entre pasado y futuro, Educacin de jvenes y adultos, poltica social y gubernamentalidades en el siglo XXI, Educacin, trabajo y polticas sociales en la Argentina.

Ana Mara Bestard


Abogada, Especialista en Sociologa Jurdica, Profesora Adjunta Regular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Investigadora Adscripta del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja de la misma Facultad, Profesional Principal de la Carrera del Personal de Apoyo a la Investigacin y Desarrollo del CONICET. Ha publicado numerosos artculos sobre temas de su especialidad en revistas jurdicas nacionales.

Emiliano Litardo
Abogado, graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Investigador en derechos sexuales y derechos humanos. Doctorando por la Universidad de Buenos Aires. Docente auxiliar en Sociologa Jurdica en la Facultad de Derecho de la UBA. Integrante del Proyecto SECyT UBACyT D 424, Instituto Ambrosio L. Gioja de la Facultad de Derecho de la UBA. Es autor de varios artculos relacionados con la temtica de gnero y sexualidades.

Mario S. Gerlero
Abogado, Doctor de la Universidad de Buenos Aires en Sociologa Jurdica, Especialista en Sociologa del Derecho y de la Instituciones. Profesor Adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Docente de Postgrado. Coordinador del rea de identidad y diversidad en el derecho y las polticas pblicas en el Instituto de Cultura Jurdica de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP. Es investigador y autor (coordinador y compilador) de numerosas publicaciones, entre ellas: Discriminacin, Introduccin a la Sociologa Jurdica, Los silencios del derecho y Derecho a la sexualidad. Con diferentes premios, es tambin miembro fundador de la SASJu (Sociedad Argentina de Sociologa Jurdica) y actual Vicepresidente.

Laura Royo
Abogada, graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Tiene un Diplomado Internacional de Especializacin en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y Polticas Pblicas organizado por la Fundacin Henry Dunant Amrica Latina y el Collge Universitaire Henry Dunant. Participa desde el ao 2008 del Proyecto UBACYT D-413. Desde el ao 2007 se desempea como investigadora en el Centro de Estudios Legales y Sociales, como abogada del Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Actualmente es auxiliar docente de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

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Carla Zibecchi
Sociloga. Doctora en Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. En la actualidad se desempea como investigadora del Instituto Ambrosio L. Gioja de la Facultad de Derecho y ha sido seleccionada como investigadora asistente del Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas (CONICET). En el ao 1999 se recibi de Licenciada en Sociologa de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA. En la misma Casa de Estudios desarroll su formacin de postgrado y se recibi como Magster en Polticas Sociales. Es miembro del Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ELA), una organizacin de la sociedad civil que promueve la equidad de gnero a travs de las polticas pblicas y el acceso a la justicia. Es coautora del Informe sobre Gnero y Derechos Humanos. Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008) y autora de artculos en revistas cientficas vinculadas a las ciencias sociales.

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