FUENTES DEL ORDENAMIENTO JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL Las fuentes del ordenamiento jusprivatista internacional se clasifican en 4 grupos: 1.

FUENTE INTERNA: normas de jurisdiccin y de aplicabilidad que han sido dictadas por el legislador nacional; para el DIPr, sta es una fuente residual pues slo adquiere relevancia en tanto y en cuanto la cuestin no se halle regida por una fuente convencional (tratado internacional). Ejemplos: FUENTE INTERNA/NORMA DE JURISDICCIN: artculo 227 del C.C.: Las acciones de separacin personal, divorcio vincular, nulidad y las que versen sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado. FUENTE INTERNA/NORMA INDIRECTA: artculo 3283 del C.C.: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. 2. FUENTE CONVENCIONAL: normas de jurisdiccin y de aplicabilidad de la ley que adquieren vigencia en virtud de la concertacin de tratados. Aqu deben distinguirse 5 reas principales: - rea Montevideo (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940). - rea CIDIP - rea La Haya - rea MERCOSUR - rea Naciones Unidas 3. FUENTE INSTITUCIONAL: conjunto de normas de jurisdiccin y de aplicabilidad elaboradas para regir en los espacios integrados (Mercosur, Unin Europea, etc.), plasmados en protocolos o reglamentos. 4. FUENTE TRANSACCIONAL, conformada por la lex mercatoria, incoterms y principios unidroit,

LA NORMA JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL COMO NORMA INDIRECTA La norma DIPr (indirecta) tiene dos caractersticas, ya que se trata de una norma de colisin (choque de derechos), y de conflicto entre los distintos ordenamientos jurdicos posiblemente aplicables (entre la lex fori y la lex causae). Una norma indirecta puede estar formada por un slo artculo (v. gr., artculo 3283 del C.C.), o por varios artculos (v. gr., en cuanto a la capacidad), o un solo artculo puede tener varias normas indirectas (artculo 11 del C.C.).

La norma DIPr se compone de un tipo legal (que describe los hechos) y una consecuencia jurdica (que contiene la reglamentacin), y cada una presenta caractersticas positivas y negativas:

Las caractersticas positivas: deben existir para que la norma se aplique. Las caractersticas negativas: no deben existir para que la norma opere. La funcin de la norma DIPr es la de solucionar el caso jusprivatista (o un aspecto del mismo) a travs de la aplicacin del mtodo indirecto. CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS. La norma indirecta es siempre la misma pero, frente al caso particular pueden ser: 1. CIERTAS: cuando los hechos del caso no contienen elementos extranjeros. La norma indirecta indicar como aplicable el derecho propio. Son casos indudables de aplicacin del derecho propio. 2. DE EXPORTACIN: aquellas normas locales que mandan aplicar el derecho propio. Aqu la remisin al derecho propio no es indudable. 3. PROBLEMTICAS: cuando el caso tiene elementos extranjeros y la aplicacin del derecho local choca con la posibilidad de aplicacin de un derecho extranjero. 4. DE IMPORTACIN: normas locales que mandan aplicar el derecho extranjero. Son casos indubitables de aplicacin del derecho extranjero.

En referencia a las normas codificadas, existen una distincin entre normas indirectas: 1. OMNILATERALES, que son normas exhaustivas que presentan la caracterstica de ser perfectas y abiertas y utilizan el PUNTO DE CONEXIN que es variable y determinable 3283 del C.C. dispone que ser aplicable a la sucesin el derecho que corresponda al lugar del ltimo domicilio del causante, sean los sucesores nacionales o extranjeros. En este caso, el punto de conexin (domicilio) es variable porque cualquiera de los pases del mundo puede ser objeto de la muerte del causante, y determinable porque en definitiva la muerte ocurre en slo uno de ellos. 2. UNILATERALES, que son las que determinan slo la aplicacin del propio derecho. Presentan la caracterstica de ser imperfectas y cerradas y utilizan la CONEXIN , que es estable y nominativa 949 del C.C. establece que la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios del mismo sern juzgados para su validez o nulidad ...por las leyes de este Cdigo.... Suelen presentarse relacionadas a cuestiones de orden pblico donde la propia norma evita que el derecho extranjero se inmiscuya, motivo por el cual obviamente no existen normas unilaterales en los tratados. 3. INCOMPLETAS, que son aquellas que pueden ordenar la aplicacin del 3638 del C.C. indica que el testamento de quien se hallare fuera de su pas slo tendr efecto en la Repblica si fuese hecho de conformidad con las formas previstas por la ley del lugar donde reside o por la ley de la nacionalidad o por las formas legales que el propio Cdigo designa. Para Goldschmidt, la distincin entre normas omnilaterales, unilaterales e incompletas es lgicamente defectuosa pues mezcla, como criterio de divisin, puntos de vistas relativos al tipo legal (deficiente o exhaustiva descripcin de los casos problemticos), con otros concernientes a la consecuencia jurdica (aplicacin del derecho propio o del derecho extranjero). LA CARACTERSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL: EL FRAUDE A LA LEY. La causa/fuente y los hechos subyacentes al punto de conexin (caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta), slo logran desencadenar la realizacin de la consecuencia jurdica en tanto no medie fraude a la ley1.

El desencadenamiento de la consecuencia jurdica supone la existencia de la causa/fuente y de los hechos subyacentes al punto de conexin, a la par de la inexistencia del fraude.

El fraude afecta la segunda caracterstica positiva del tipo, esto es, los hechos subyacentes al punto de conexin y consiste, bsicamente, en la manipulacin fraudulenta de los mismos: en palabras de Goldschmidt, ...es el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la cual les permite lo que aquel les prohibe... El fraude opera principalmente sobre los actos jurdicos y presenta un panorama donde existe un derecho evadido y otro derecho invadido: si bien el legislador, al momento de elaborar la norma y asignarle a un determinado acto una consecuencia jurdica, prescinde por completo de la voluntad de los protagonistas, sta voluntad todava cuenta con la posibilidad de organizar los hechos de modo tal de obtener la consecuencia deseada; por ejemplo, la norma puede declarar que en materia de validez de los contratos se aplica obligatoriamente el derecho del lugar de celebracin, pero las partes an pueden elegir dnde celebrar el contrato para con ello regirse por una determinada ley y a la celebracin del acto, las partes buscan un pas cuya legislacin les es ms conveniente y se trasladan all para contratar, eludiendo con ello la ley natural del mismo. Asimismo, la existencia de fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia, pues a lo que se apunta esencialmente es a impedir que los agentes obtengan el beneficio que el fraude supone, pero todas las dems partes del acto siguen siendo vlidas: as, una sociedad constituida en el extranjero se trata como si se hubiere constituido en la Argentina; un matrimonio celebrado en el extranjero por personas domiciliadas en el pas se reputa celebrado en la Argentina, etc. La norma indirecta slo se aplica a los hechos esquivados y, en este sentido, histricamente se entenda que la prohibicin del fraude era una subespecie dentro del gnero orden pblico, pues la reaccin de la ley foral frente a ambos era la m prohibir el ingreso del derecho extranjero. Sin embargo, posiciones contemporneas comenzaron a separar ambos institutos remarcando algunas diferencias, entre las cuales las ms importantes son las siguientes: El fraude opera en el plano fctico, pues condena el proceder de los agentes, en tanto que en el orden pblico es la consecuencia jurdica (solucin) la que se condena como contraria a l. El fraude es materia susceptible de prueba por parte de quien alega su existencia, mientras que el orden pblico es aplicado de oficio por el juez. Cuando se aplica la prohibicin del fraude se est defendiendo la ley defraudada, mientras que cuando se aplica el orden pblico se est evitando el ingreso de la ley que debera regir el acto.

En lo que hace a los elementos que denotan la existencia de fraude, podemos sealar tres: un elemento material, que se traduce en la manipulacin

de los hechos que determinan el punto de conexin (v.gr., mudar domicilio, cambiar de nacionalidad, etc.); un elemento legal, pues exige la evasin de la ley natural del acto y su sustitucin por otra ms favorable; y un elemento psicolgico, que se traduce en la intencionalidad fraudulenta de las partes. Sin embargo, el fraude no se identifica con el elemento psquico (intencin), sino ms bien con la conducta exteriorizada del agente a la que asume como indiciaria. En este sentido, Goldschmidt sostiene que los indicios ms importantes de una intencin fraudulenta son dos: La EXPANSIN ESPACIAL, que queda evidenciada cuando los agentes se trasladan de su lugar natural y habitual, y realizan actos en otro lugar donde realmente no tienen razn alguna para actuar, salvo la vigencia de una legislacin ms conveniente a sus intereses. La CONTRACCIN TEMPORAL, que queda evidenciada cuando los agentes llevan a cabo una serie de actos en un lapso de tiempo mucho ms corto que el normal.

La invocacin de la prohibicin del fraude a la ley se traduce en un remedio judicial, cuando el juez la aplica en tanto principio general de derecho internacional (artculo 38 del Estatuto de la C.I.J.), o legal, cuando la ley foral la prev expresamente. Por otra parte, Goldschmidt distingue tres (3) tipos o clases diferentes de fraude: 1. FRAUDE RETROSPECTIVO, que es aquel que se comete para eludir las consecuencias de un acto que en su origen fue sincero; un ejemplo clsico de fraude retrospectivo se dio en el caso de la Condesa Charaman-Chimay quien en el ao 1874 obtiene en Pars la separacin de cuerpos de su esposo, el Duque de Beauffremont, dados los hbitos perversos de ste. A raz de ello, la Condesa muda su domicilio a Alemania, obtiene la nacionalidad de ese pas (es decir, cambia el punto de conexin), e inmediatamente convierte la separacin personal en divorcio vincular, atento que la ley alemana admita esa operatoria. En Octubre de 1975 vuelve a contraer nupcias en Berln con el Prncipe Bibesco (rumano) y se mudan a Francia. El Duque de Beauffremont concurre a los tribunales franceses y solicita la anulacin del segundo matrimonio de la Condesa obteniendo sentencia favorable en 1 instancia; la Condesa apela y la Cour de Cassation confirma el fallo invocando, entre otros fundamentos, la prohibicin del fraude a la ley. 2. FRAUDE SIMULTNEO, que es aquel en el cual se falsean los hechos, ya desde el mismo momento de su realizacin, con la intencin de esquivar consecuencias directas o inmediatas de un acto llevado a cabo con total sinceridad (v.gr. las sociedades constituidas en el extranjero a que alude el artculo 124 de la Ley 19.550, supuesto que ha sido considerado por la

doctrina societaria como sociedades constituidas en fraude de la ley o sociedades off shore generalmente provenientes de regiones consideradas parasos fiscales). 3. FRAUDE A LA EXPECTATIVA, en el cual no hay acto sincero, pues los hechos se manipulan no ya con la intencin de esquivar las consecuencias inmediatas del acto, sino previendo que en el futuro, si concurrieren determinadas circunstancias, el caso se rija por otra ley ms favorable a los intereses de los agentes; por ejemplo, los solteros que viven en un pas donde impera el matrimonio indisoluble y deciden casarse, contrayendo nupcias en otro pas donde la legislacin admite el divorcio para que, si ms tarde decidieran divorciarse, puedan hacerlo con total libertad. Por otro lado, Goldschmidt asume al fraude como una suerte de insulto, al sostener que El legislador es una persona bien educada y no suele mencionar al fraude..., aunque es evidente que ello no ha escapado a su mente pudiendo encontrarse en la legislacin varios ejemplos: el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1840 somete el rgimen patrimonial matrimonial a la ley del domicilio conyugal de consuno (comn acuerdo), por lo que es evidente que sus autores han querido proteger a la mujer casada contra los traslados fraudulentos del domicilio conyugal perpetrados por el marido. De la misma manera, y en lo que hace a la legislacin interna, el artculo 159 del C.C. argentino contiene una prohibicin implcita del fraude, en tanto dispone que la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen . Con relacin a esta disposicin en particular, mucho se ha discutido por cuanto se entenda que al incluir una norma semejante, Vlez estaba reconociendo la posibilidad del fraude aunque, en realidad, ocurri todo lo contrario: el codificador se inspir en Story, quien sostena que en el derecho matrimonial existen dos (2) principios que pugnan por la supremaca, esto es, la prohibicin del fraude a la ley y el favor matrimonii, entre los cuales en general ha prevalecido ste ltimo. Vlez adopta esta postura y se inclina por la supervivencia del vnculo sobre todo porque el principal fundamento de este principio era la salvaguarda de los intereses de los hijos y en aquella poca la situacin jurdica y social de los hijos extramatrimoniales era de notoria inferioridad. Finalmente, en cuanto a los mbitos en que opera la prohibicin del fraude, es importante tener en cuenta que el mismo no es un fenmeno privativo del DIPr, sino que es aplicable en todas las ramas del derecho (civil, comercial, penal, tributario), las que en general intentan impedir la burla a la ley por parte de los particulares. Sin embargo, se discute si los Estados slo deben combatir el fraude intentado contra sus propias leyes, o deben oponerse igualmente al fraude perpetrado contra las leyes de otros Estados. En este sentido, Goldschmidt sostiene que, dada la territorialidad del derecho pblico, nada hace indicar que deba lucharse contra el fraude a la ley extranjera; sin embargo, en cuestiones

aduaneras, por ejemplo, existen sectores que afirman que la proteccin debe extenderse extra territorio, sobre todo en pos de evitar el contrabando. Uno de los principales sostenedores de esta tesis fue Story y el criterio ha sido adoptado por varias legislaciones, entre ellas la argentina, donde rige la extraterritorialidad del contractual rige plenamente el principio de autonoma de la voluntad, que implica que las partes no slo podrn fijar libremente el alcance y contenido de la relacin, sino tambin incluir clusulas destinadas a regir eventuales conflictos que pudieren suscitarse y hasta sujetarse a la ley que las mismas elijan. Esta autonoma se halla reconocida por varios instrumentos internacionales, por ejemplo, la Convencin de Viena sobre Compraventa de Mercaderas, la Convencin de La Haya sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas, CIDIP V, etc. Sin embargo, dicha autonoma cede frente al orden pblico, las buenas costumbres y los derechos de terceros (artculos 21 y 953 del C.C.), motivo por el cual Vlez consagra dicha extraterritorialidad, aunque con cierta prudencia en los a territorio nacional sern juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, en cuanto a su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar de celebracin, salvo que se tratare de contratos inmorales cuyo reconocimiento en la repblica injuriare los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes. Los contratos hechos en el extranjero para violar las leyes de la repblica son de ningn valor en el territorio argentino, aunque no fueren prohibidos en el lugar donde se hubieren celebrado. Finalmente, otra alusin a la prohibicin del fraude a la ley se halla en el derogado artculo 286 del C. de Comercio y la actual Ley de Sociedades el primero estableca que las sociedades constituidas en el extranjero para ejercer su comercio principal en la Repblica, cuyo capital mayoritario fuere argentino o su directorio principal y asamblea de socios en la misma, seran consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales y quedaran sujetas a las disposiciones de ese Cdigo. Dicha norma contena dos (2) parejas de indicios que funcionaban como presunciones iuris et de iure de intencin fraudulenta: 1) el capital mayoritario argentino con propsito de lucrar en el pas; y 2) el asiento administrativo en el mismo tanto de su directorio principal como de su asamblea. Dndose alguna de estas dos parejas, la sociedad era tratada conforme la ley evadida, es decir, como una sociedad irregular. La Ley 19.550 adopta una postura similar en su artculo 124 al establecer que la sociedad que tenga su sede en la repblica, o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma ser considerada local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de contralor de funcionamiento. Sin embargo, el artculo ha sido muy criticado por su falta en rigor en comparacin con el derogado 286 del C. de Comercio, pues mientras ste declaraba lisa y llanamente la sujecin de la sociedad fraudulenta a las disposiciones del Cdigo (es decir, de manera integral, en todos sus aspectos), la

actual ley slo las considera locales a esos dos exclusivos efectos, y no en relacin a cualquier otro aspecto. LA RESOLUCIN 2/2005 DE LA INSPECCIN GENERAL DE JUSTICIA SOBRE SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO. Esta Resolucin consta de quince (15) artculos y fue emitida en el mes de Febrero de 2005 a raz de la tragedia ocurrida en Repblica de Cromagnon que puso en evidencia el entramado societario que se ocultaba detrs de su organizacin empresaria y la necesidad de controles ms rigurosos. Su principal objetivo fue reforzar y complementar a sus predecesoras nro. 7/2003 y 8/2003, dictadas con el propsito de lograr una mayor transparencia en los negocios societarios que tuvieren lugar en el pas, frente a la certeza respecto de la existencia de numerosas sociedades operativas aqu pero constituidas en el extranjero con la intencin de perpetrar fraude a la ley. En miras de estos objetivos, e introduciendo un mayor rigor al tratamiento de estas sociedades, se dicta esta Resolucin a travs de la cual se dispone que la IGJ no autorizar la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de sociedades constituidas en el extranjero que carezcan de capacidad y legitimacin para actuar en el territorio del lugar de su creacin y, an cumpliendo este recaudo, previo a comenzar a desarrollar actividades en el pas debern adecuarse ntegramente a la legislacin argentina y cumplir con las disposiciones de la Resolucin 12/2003. Asimismo, se impone mayor rigurosidad respecto de las sociedades que hubieren sido constituidas en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributacin (parasos fiscales) o en naciones consideradas no colaboradoras en la lucha contra el lavado de dinero y el crimen transaccional: stas no slo quedan sujetas a dichos recaudos, sino que adems el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada caso ser apreciado con criterio restrictivo (an cuando la ley del lugar de creacin no establezca restricciones o prohibiciones para el desarrollo de la actividad en su propio territorio), quedando sujetas a la obligatoriedad de acreditar el desarrollo efectivo de actividades empresarias econmicamente significativas en su lugar de constitucin, suministrando los estados contables y descripcin de las operaciones realizadas durante el ltimo ejercicio o ao, certificadas ante una autoridad local competente y con los recaudos que establece el artculo 4 de la Resolucin. Por otro lado, dispone que sern consideradas jurisdicciones off shore a los fines de la Resolucin, todas aquellas (entendidas en sentido amplio como Estados, territorios, dominios, islas, unidades o mbitos territoriales independientes o asociados), cuya legislacin veda o restringe el desarrollo de todas o algunas de las sociedades constituidas en su territorio; de la misma manera, sern consideradas sociedades off shore a los fines de la Resolucin, aquellas sociedades constituidas en el extranjero que conforme las leyes del lugar

de creacin tengan vedado o restringido el desarrollo de todas o algunas de sus actividades en dicho territorio. Finalmente, se excluye a las sociedades constituidas en el extranjero del llamado trmite urgente como una medida tendiente a asegurar un anlisis pormenorizado de las solicitudes de inscripcin presentadas por las mismas y habilita a la IGJ a solicitar judicialmente la cancelacin de las inscripciones otorgadas mediando cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 7. LA DOCTRINA DEL FORUM NON CONVENIENS Y RECEPCIN JURISPRUDENCIAL. La llamada doctrina del forum non conveniens tuvo lugar en el derecho escoss martimo, a raz de ciertos casos llevados a juzgamiento donde se advirti que la cuestin litigiosa no estaba conectada seriamente con el foro y ello causaba un trastorno excesivo al demandado. Advertido el problema, los tribunales escoceses comenzaron a declinar su intervencin excusndose de entender en el caso, so pretexto de que el foro local no era el apropiado. De esta forma, nace un poder discrecional general de los tribunales para declinar jurisdiccin cuando consideran que existe un foro ms conveniente para entender en la cuestin.2 Dado el caso, el procedimiento se suspende por un plazo determinado, a la espera que el juez extranjero acepte conocer en el caso o bien hasta que el demandante acredite que el fuero considerado apropiado no le garantiza un adecuado servicio de justicia. Sin embargo, la misma debe ser adoptada con suma cautela, pues podra devenir en un grave supuesto de denegacin de justicia.

CASO HARRODS

Harrods era una sociedad constituida en el Reino Unido con asiento en Londes, cuyas controlantes eran dos empresas suizas: una denominada Interconfinaz, propietaria del 51% de las acciones, y otra denominada Lademinor, propietaria del 49% del paquete accionario. La minoritaria demanda la disolucin de la sociedad ante los tribunales del Reino Unido, naturalmente competentes en razn del territorio conforme lo normado por el artculo 2 de la Convencin de Bruselas de 1968 sobre Competencia Judicial y Ejecucin de Sentencias Extranjeras. Sin embargo, la Corte de Apelacin de Londres declin la competencia de los tribunales britnicos por entender que, atento que la actividad principal de la empresa y sus rganos de decisin se hallaban en Argentina, los jueces argentinos se encontraban mejor situados que la justicia britnica para resolver la controversia. La doctrina sentada por la Corte en esta oportunidad fue derogada por una decisin posterior del mismo Reino Unido en el ao 2000 y incluso en 2005 fue objeto de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el
2

Esta doctrina no debe confundirse con el forum shopping (compra de jurisdiccin), que consiste en la posibilidad que tienen las partes que no se hallan sujetas a una jurisdiccin exclusiva (concurrente), de elegir ante qu foro presentar el conflicto para su juzgamiento (sistema muy comn en EE.UU.).

cual en opinin consultiva sostuvo que la doctrina del forum non conveniens era incompatible con las disposiciones de la referida Convencin, por lo que el criterio sustentado en el fallo Harrods deba considerarse errneo.

CASO MANDL

Mandl era una persona que en el ao 1949 muda su domicilio a Buenos Aires y se nacionaliza argentino. En Marzo de 1977 es diagnosticado de una grave enfermedad (mieloma mltiple). Aunque tena varios hijos domiciliados en el pas producto de distintos matrimonios anteriores, su intencin era instituir como nica heredera de sus bienes a su quinta esposa. Como la ley argentina, a travs del instituto de la legtima, aseguraba la participacin hereditaria de los hijos, ese mismo mes Mandl muda su domicilio a Viena (Austria) y se nacionaliza austraco, realizando luego un testamento a favor de su cnyuge y falleciendo en Septiembre del mismo ao. Una vez abierto el proceso sucesorio, se plantean los dos interrogantes medulares que intenta responder el DIPr (jurisdiccin y ley aplicable): en cuanto a la jurisdiccin, la cnyuge suprstite pretenda la jurisdiccin austraca, en tanto los hijos sostenan la jurisdiccin argentina (por conducto de la doctrina del fuero internacional del patrimonio) y la aplicacin del derecho local a mrito de lo normado por los artculos 10 y 11 del C.C., que introducen excepciones en el principio de la unidad de la sucesin. El 17 de Marzo de 1980, el juez de 1 instancia resuelve a favor de los hijos y, deducida la apelacin, el 3 de Marzo de 1981 la Cmara ratifica el fallo del juez de 1 instancia apelando a dos fundamentos: lo normado por el artculo 10 del C.C. y la prohibicin del fraude a la ley. En efecto, el artculo 3284 del C.C dispone que la sucesin se rige por la ley del lugar del ltimo domicilio del causante, pero existiendo indicios que indicaban que el causante haba mudado su domicilio a Austria con la intencin de evadir la ley argentina, lo lcito era atenerse al penltimo domicilio de ste, es decir, al de Buenos Aires que se presume sincero. La Cmara aplica la teora de la prohibicin del fraude basndose en dos cuestiones principales: 1) las constancias del pasaporte de Mandl que indican el domicilio de Av. del Libertador 2234 en Buenos Aires y una declaracin efectuada en la seccin consular de la Embajada de Viena donde el mismo haba declarado que era argentino naturalizado y se diriga a residencia temporaria en Austria; y 2) an cuando se admitiera que el causante pasaba largas temporadas en las distintas residencias que posea en ambos pases, y que por ello conservaba muebles, vestimenta y servicios listos para utilizar en todo momento, lo perfectamente equipado que estaba el departamento de Buenos Aires especialmente en cuanto a la vestimenta (segn inventario realizado en Diciembre de 1977), permitan considerar que hasta pocos meses antes de su enfermedad su residencia habitual era sta y no haba intencin de mudar su domicilio a Austria. En consecuencia, los indicios de fraude por expansin espacial y contraccin temporal se hallaban presentes en el caso, poniendo de resalto la

intencin de eludir normas imperativas de la repblica mediante un cambio de nacionalidad y domicilio realizados poco tiempo antes de su muerte, con el objeto de cambiar el punto de conexin y colocarse bajo un rgimen jurdico sucesorio ms ventajoso a sus intereses en perjuicio del inters de los hijos. De esta forma, declara la competencia del juez argentino y la aplicabilidad de la ley nacional, condenando en costas a la apelante.

CASO UNION CARBIDE

Union Carbide India LTD. era una planta qumica cuya controlante era Unin Carbide Corporation New York, una sociedad hind que posea el 50,9 % de las acciones y cuya casa matriz se emplazaba en EE.UU. La planta operaba en la ciudad de Bophal, India, donde tiene lugar una importante emanacin de gases venenosos que afect al 70 % de la poblacin, esto es, aproximadamente 500.000 damnificados, muchos de los cuales iniciaron acciones judiciales; seis mil quinientas (6500) reclamaciones se presentaron ante los tribunales Bophal, donde se lleg a una transaccin por U$S 470.000.000.-, en tanto cienco cuarenta y cinco (145) demandas se entablaron en Nueva York contra la controlante, entre las cuales se hallaba la del propio gobierno de la India en carcter de representante de los damnificados. Aqu tambin hubo intento de transaccin, pues la empresa acord con los particulares indemnizar por una suma de U$S 358.000.000.-, oferta que el gobierno de la India rechaz. Ante ello, la empresa retir el ofrecimiento y solicit al tribunal americano que se excusase de entender en el asunto aplicando la doctrina del forum non conveniens, planteo que la Corte neoyorquina acept, pero sujeto a tres (3) condiciones a cargo de la empresa: 1) no plantear la incompetencia de la justicia de la India; 2) no plantear la prescripcin de la accin; y 3) cumplir con la sentencia que dictaran los tribunales de la India.

CASO CARON

Caron era un ciudadano de nacionalidad francesa dueo de varias propiedades situadas en Francia, cuya legislacin somete las sucesiones a la lex situs, es decir, la ley del lugar de ubicacin de los bienes. Con la intencin de desheredar a sus hijos, Caron viaja a EE.UU. y constituye una sociedad annima con un matrimonio americano de apellido Odell denominada Commodore Corporation a la que aporta como capital sus bienes sitos en Francia, los cuales automticamente se transforman en acciones (bienes muebles), logrando con ello extraerlos de la ley situs y someterlos a la ley del ltimo domicilio del causante, que sera EE.UU., dado que Caron muda all su domicilio. Luego crea un trust (fideicomiso) al que transfiere todas sus acciones en Commodore Corporation con el cargo que, a su muerte, las mismas sean entregadas al matrimonio Odell; tambin adquiere la ciudadana americana y realiza un testamento bajo las formas de ese pas a travs del cual distribuye su patrimonio de la siguiente forma: 50 % para el matrimonio Odell y 50 % para un instituto de medicina preventiva.

Al fallecer, sus hijos reclaman su porcin del acervo alegando el indicio de fraude por contraccin temporal respecto de los actos llevados a cabo por su padre. La Corte de Casacin francesa falla a su favor por entender que haba mediado una sucesin de actos tendientes a eludir la ley francesa que era la que naturalmente deba regir el acto, limitndose a declarar inoponibles a los hijos la transmisin de las 2/3 partes de los bienes a la sociedad, respetando la voluntad del causante por el remanente. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES. En materia de DIPr, hablar de calificaciones es hablar de definiciones: calificar es definir, por expresin u omisin, trminos, conceptos, instituciones, ordenamientos, etc. En efecto, el problema de las calificaciones gira bsicamente en torno a un nico interrogante: qu ordenamiento normativo es el llamado a definir, en ultima instancia, los trminos (palabras) empleados en una norma indirecta?3 Este es un problema tpico de las normas DIPr (indirectas) porque las mismas, a diferencia de las normas directas, se hallan encaballadas sobre varios derechos privados cuyo llamamiento a resolver un caso mixto se halla siempre latente: la definicin de los trminos que emplea surgir, en lo inmediato, del ordenamiento interno del que forma parte, pero como dicho ordenamiento no ofrece solucin a los eventuales casos y no puede predecir de antemano a qu ordenamiento habr que acudir para ello, el verdadero problema consiste en saber cul de ellos definir, en ultima instancia, los trminos empleados por la norma. Es importante tener en cuenta que el problema de las calificaciones puede presentarse respecto de cualquier parte de la norma indirecta, es decir, que podra afectar tanto al tipo legal, como al punto de conexin o la consecuencia jurdica, aunque generalmente son definidos por la ley aplicable. El problema de las calificaciones es descubierto por Etienne Bartin en el ao 1897 en oportunidad de analizar la jurisprudencia francesa, en particular, el conocido caso de la viuda maltesa Anton c/Bartholo, donde se discuti si el derecho del cnyuge suprstite deba analizarse segn el rgimen patrimonial matrimonial o segn el derecho sucesorio: el matrimonio se haba casado y vivido en Malta, trasladndose luego a Argelia (que en ese entonces formaba parte de
3

Por ejemplo, una mujer que dice ser cnyuge de una persona y, en funcin de ese ttulo, pide su participacin en los bienes dejados por su esposo al morir, estara dando lugar a un claro caso sucesorio segn el derecho argentino; pero si por alguna circunstancia el caso presentara elementos extranjeros, se requerira que el juez competente dilucide si esa pretensin coincide con alguna de las categoras jurdicas previstas en su ordenamiento (es decir, deber encuadrarlo) y luego, en caso afirmativo, analizar si las normas de esa categora contemplan el supuesto de hecho que se plantea, pudiendo entonces encontrarse con dos posibilidades: 1) que el derecho del juez (lex fori) no contenga ninguna categora en la cual pueda encuadrarse el caso; o 2) que exista categora jurdica, pero la cuestin est regulada de manera diferente con la ley conectada con el caso.

Francia), lugar donde el esposo adquiere bienes y donde fallece en 1889. Ante ello, la viuda exige el usufructo de la parte de los bienes del marido basndose en los artculos 17 y 18 del Cdigo Rohan vigente en Malta, que fue el lugar donde el matrimonio se contrajo y la controversia se plante precisamente porque si el caso era resuelto a la luz del rgimen patrimonial matrimonial, la viuda ganaba el pleito porque el DIPr francs aplicaba a dicho rgimen la ley del primer domicilio conyugal, a contrario de lo que ocurrira si se encuadraba el caso en el derecho sucesorio, donde la ley aplicable era la de ubicacin de los bienes, es decir, la ley francesa que no reconoca ese usufructo. El caso lleg a la Corte de Apelacin de Argelia quien fall a favor de la viuda pues el caso se calific por el rgimen matrimonial patrimonial (lex causae) y no por el derecho del juez francs (lex fori). Dentro del DIPr interno, Bartin sostiene que las definiciones de los trminos utilizados por la norma indirecta deben ser definidos por el derecho privado del TEORA DE LA LEX CIVILIS FORI y, una vez definidos los trminos de esta forma, se aplicar el derecho en cuyo tipo legal encuadren los hechos del caso, que puede o no coincidir con el que ha brindado las definiciones. De esta forma, la teora de la lex civilis fori distingue entre el derecho que define (esto es, el del juez que entiende en la causa), y el derecho que reglamenta (esto es, el derecho llamado a resolver el caso), de manera similar a lo que ocurre con el Congreso, quien dicta las leyes, y el Poder Ejecutivo, quien las reglamenta. Este sistema fue criticado por conducir a conclusiones contradictorias pues, por un lado, se invoca un determinado ordenamiento para reglamentar el caso, pero imponindole la definicin de otro: ejemplo de ello fue el caso del holands que otorga un testamento olgrafo en Francia, plantendose el siguiente problema: si la olografa era entendida como un problema de forma, deba aplicarse el derecho francs y el testamento era vlido, mientras que si la olografa era analizada desde el punto de vista de la capacidad para testar, deba aplicarse el derecho holands y el testamento era nulo. En efecto, el problema de las calificaciones se present aqu porque Francia calificaba a la olografa como un problema de forma, en tanto Holanda lo haca como un problema de capacidad. Si a este caso le aplicamos la distincin entre el derecho que define y el que reglamenta, tendramos que aceptar, por ejemplo, que haya sido tratado a la luz de la nocin de capacidad del derecho holands (segn la cual el testador era incapaz), pero concluyndose luego en la validez del testamento porque la definicin que surge del derecho francs as lo entiende, lo cual es a todas luces incoherente4. Las deficiencias que presentaba la teora de la lex civilis fori dieron lugar a TEORA DE LA LEX CIVILIS CAUSAE, cuyo principal
4

Goldschmidt brinda otro ejemplo: supongamos que un maestro comunica a sus alumnos que desea que pasen un muy buen fin de semana lo que, segn su concepto de buen fin de semana significa pasarlo estudiando. Seguramente los alumnos no quedarn muy convencidos que estudiar todo el sbado y todo el domingo sea pasarlo bien y ello ocurre por el divorcio que existe entre el maestro, que es la persona que define, y los alumnos, que son las personas que reglamentan.

exponente fue Despagnet y cuyo mrito consisti bsicamente en fusionar al derecho que define con el derecho que reglamenta. Para esta doctrina, el punto de conexin y los trminos (palabras) contenidos en el tipo legal de la norma indirecta deben ser definidos por separado: el primero ser definido por la lex civiles fori y, una vez hecho ello, el derecho llamado a resolver el caso no slo lo va a reglamentar sino que tambin previamente lo definir; por ende, esta doctrina hace un uso parcial de la teora de Bartn (para definir el punto de conexin) y concreta la fusin del derecho que define y del derecho que reglamenta en el mbito de la aplicacin de la ley. Esta teora puede verse claramente tambin en el caso del holands que otorga un testamento olgrafo en Francia: el punto de conexin invoca el derecho del lugar de otorgamiento del testamento; la definicin de lo que debe entenderse por lugar de otorgamiento del testamento (punto de conexin) surgir de la lex civiles fori, es decir, del derecho francs y, una vez que se ha establecido Francia como lugar de otorgamiento, ser el derecho francs, ahora como lex civiles causae, el que definir el concepto de forma como comprensivo de la olografa y reglamentar el problema al indicar que los testamentos olgrafos son vlidos en cuanto a sus formas y fijar las condiciones que debe cumplir para ello. La jurisprudencia argentina tambin debi enfrentarse con el problema de las calificaciones, siendo el caso ms importante Vitivincola Sulim Melman S.A., resuelto en el ao 1963 por la Cmara en lo Civil y Comercial de baha Blanca: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco de Nueva York que luego recibe tres (3) endosos, todos hechos en Argentina, el primero por dicho establecimiento a un tercero, el segundo por ste al actor en este proceso y el tercero por el actor al Banco Argentino de Comercio, quien es notificado de un protesto por falta de pago realizado en Nueva York de acuerdo con la ley local. Ante ello, el actor pide la quiebra de Vitivincola Sulim Merman S.A. por cesacin de pagos, plantendose el interrogante acerca de si es aplicable al caso el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940: Si la orden de pago constituye una letra de cambio, la validez y los efectos de cada endoso deberan regirse por la ley del pas en el cual se otorg el mismo, es decir, por la ley argentina, ello conforme lo normado por los artculos 23 y 27 del referido tratado. Si la orden de pago constituye un cheque, en cambio, regira la ley del pas donde ese cheque debe pagarse, es decir, la ley neoyorquina (artculo 33, 2 prrafo inciso 5), excluyendo entonces la aplicacin del Tratado.

Lo importante era entonces determinar si estbamos ante una letra de cambio o ante un cheque pero, adems, previamente deba establecerse cul sera la ley comercial que brindara las definiciones de los trminos empleados por la norma indirecta: la sentencia termina por calificar la orden como letra a la vista (sobre la base del derecho comercial uruguayo) y aplica el Tratado de Montevideo haciendo regir sobre los sucesivos endosos la ley argentina.

La teora de la ley civilis causae, si bien mejoraba a su predecesora, tambin fue objeto de crticas por considerarse que generaba un efecto desintegrador del DIPr, toda vez que si los trminos utilizados por la norma indirecta en su tipo legal admitan definiciones por parte de los distintos derechos privados, ello dara lugar o bien a contradicciones o bien a lagunas entre ellos. Por este motivo, se crea una tercera doctrina segn la cual resulta necesario que las normas indirectas tengan sus propias definiciones elaboradas sobre la base del derecho privado TEORA AUTRQUICA DE LAS CALIFICACIONES, cuyo autor fue Rabel: aplicada al caso del holands que otorga un testamento olgrafo, la teora requerira que se realizara un plebiscito entre los distintos derechos sucesorios del mundo respecto del encuadre de la olografa en el concepto de forma o en el concepto de capacidad testamentaria y, segn cul de ambas calificaciones sea la ganadora, sa sera la solucin a adoptar. Esta doctrina tambin ha sido criticada, en primer lugar, porque encomienda a los jueces el engorroso trabajo de buscar las definiciones de los trminos con ayuda del derecho privado comparado y, en segundo lugar, porque ese plebiscito podra dar lugar a empates para cuyo supuesto se carece de solucin. En definitiva, Goldschmidt se inclina por la teora de la lex civiles causae y estima procedente acudir en los casos de desintegracin al mtodo sinttico/judicial. CONFLICTOS ORIGINADOS EN LAS CALIFICACIONES CONFLICTOS PATENTES O EXPRESOS ENTRE LAS NORMAS DE COLISIN por ejemplo, en materia de capacidad, que es regida por la ley de nacionalidad del sujeto en pases como Holanda, Alemania, Francia y Espaa, mientras que es regida por la ley del domicilio en Gran Bretaa y la mayora de los pases de Amrica. CONFLICTOS EN LOS CONCEPTOS EMPLEADOS POR LA CONEXIN se presenta cuando las distintas normas DIPr (indirectas) emplean un mismo punto de conexin, pero difieren en lo que cada una entiende por tal: por ejemplo, todas adoptan el domicilio como punto de conexin, pero mientras que para unas es necesario el nimo de permanecer o la permanencia en l durante un lapso de tiempo determinado, para otras basta con la mera residencia o la posesin de propiedades en el lugar. CONFLICTOS LATENTES ad de naturaleza de las relaciones jurdicas en los diferentes Estados; aqu no basta la coincidencia de las leyes en someter a un menos a la ley de su residencia habitual, sino que es menester que el concepto de menor de la ley del juez que entiende en la causa sea el mismo que el de la ley aplicable (las definiciones de la lex civiles fori y de la lex civiles causae deben coincidir en este punto).

Es importante tener en cuenta que la calificacin no es otra cosa que la naturaleza jurdica de una institucin y, dado que cada ordenamiento jurdico tiene sus propias definiciones de los trminos que emplea, es all donde surge el conflicto; un mismo supuesto fctico puede ser tratado de distinta manera por los diferentes ordenamientos: en el caso del holands, por ejemplo, la misma cuestin de hecho (el otorgamiento de un testamento olgrafo), era considerado un tema de capacidad para el derecho holands y un tema de forma para el derecho francs, y dado que ambas leyes regulaban de manera diferente todo lo referido a la capacidad y las formas, era crucial decidir en qu calificacin subsumir el caso porque de ello dependera su solucin en uno u otro sentido. CLASES DE CALIFICACIONES. La definicin de los trminos que emplea una norma de DIPr puede buscarse tanto en el derecho privado, como en el derecho internacional, por lo que pueden elaborarse dos diferentes grupos de calificaciones: 1. el derecho privado, es decir, en el ordenamiento jurdico interno civil o comercial del juez que entiende en la causa (lex fori), o en el ordenamiento jurdico interno que rige la relacin jurdica (lex causae), por ejemplo, la ley del lugar de cumplimiento del contrato, la del lugar de celebracin, etc. 2. comercial conectado al caso y las definiciones se buscan, o bien en los tratados internacionales, o bien en los conceptos elaborados por el derecho comparado. En el primer caso, es el propio tratado internacional el que ofrece la definicin de los trminos que utiliza la norma DIPr, tal como ocurre, por ejemplo, con las distintas convenciones referidas a los menores: algunas de ellas definen menor de manera directa, esto es, indicando precisamente cul es el lmite de edad que debe poseer la persona para ser considerada menor (16, 18 o 21 aos), en tanto otras lo hacen de manera indirecta, es decir, limitndose simplemente a indicar qu ley deber observarse para determinar si una persona es menor o mayor de edad:

La Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores (1980) establece, en su artculo 4, que la misma ...dejar de aplicarse cuando el menor alcance la edad de diecisis (16) aos... 5. La Convencin sobre los Derechos del Nio de la O.N.U. (1989), cuyo artculo 1 entiende por nio a ...todo ser humano menor de dieciocho (18)

Nuestro pas aprob esta convencin por ley 23.857 en el ao 1990 y la misma fue aplicada en el caso Oswald en 1995, fallado por la justicia canadiense a favor del padre de una menor que resida efectivamente en ese pas y que fuera retenida por su madre en la Argentina.

aos salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.... Igual definicin utiliza la C.I.D.I.P. V (Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, Mexico, 1994). Convenciones de La Haya sobre Alimentos (1956/1958/1973) referidas a los hijos solteros menores, legtimos o ilegtimos y adoptivos, a los esposos y al reconocimiento y ejecucin de sentencias y transacciones, las cuales consideran menor a toda persona que no hubiere alcanzado an la edad de veintin (21) aos.

Tratado Argentino/Uruguayo de 1981 sobre Proteccin Internacional de Menores, que no indica de manera precisa cul es el lmite de edad, sino remite a la ley que definir lo que debe entenderse por menor, en este caso, la ley de residencia habitual del reclamante. Igual solucin ofrecen el Tratado Uruguayo/Chileno de 1982 sobre Restitucin Internacional de Menores y el Convenio Uruguayo/Espaol de 1987 sobre Alimentos, Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Transacciones Judiciales para Menores.

Tambin en cuestiones de matrimonio, encontramos instrumentos internacionales que definen los trminos utilizados de manera directa: en lo que hace a las relaciones entre los Estados parte de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, la ms transcendentes definiciones es quiz la de domicilio conyugal, desde que es ste el que determina la ley aplicable a las relaciones personales de los cnyuges entre s, al tiempo que atribuye jurisdiccin a ese mismo juez en lo que hace a las acciones de separacin, divorcio vincular y nulidad. Y en materia patrimonial, tambin se toma como punto de conexin el primer domicilio conyugal que tuvieron los esposos. El artculo 8 del Tratado de 1889 lo defina como aquel que hubiere sido constituido por los esposos o, en defecto de ste, el del marido; sin embargo, con el Tratado de 1940 esta definicin se modifica, entendindose por domicilio conyugal el lugar donde los esposos viven de consuno, es decir, de comn acuerdo, definicin sta que tambin se corresponde con la de domicilio efectivo. Por otro lado, mucho antes de haberse advertido por primera vez con rigor cientfico el problema de las calificaciones, nuestro Cdigo Civil ya planteaba el inconveniente: en el artculo 10, por ejemplo, somete a la ley argentina a los inmuebles situados en la Repblica, incluso ...respecto de su calidad de tales..., por lo que tambin deja librado a la ley lo que debe entenderse por inmuebles, es

decir, su definicin. Algo similar ocurre con el artculo 11 cuando distingue entre bienes muebles con o sin situacin permanente, y tambin con la nota al artculo 1205, donde Vlez define la naturaleza jurdica del contrato indicando que ...si un contrato es o no condicional, o absoluto, si es principal o accesorio, si es limitado o general en sus efectos; todo esto pertenece a la naturaleza del contrato y depende de la ley o costumbre del lugar en que se ha hecho ..., es decir, de la lex causae. Finalmente, y en cuanto a la calificacin autrquica, Goldschmidt no la define sino que propone un procedimiento para obtenerla: sostiene que la definicin de los trminos utilizados por la norma DIPr puede lograrse comparando las distintas definiciones contenidas en los derechos privados ms conocidos y afines con el derecho privado del juez (v. gr., sistema anglosajn o continental europeo), con el objeto de eliminar todo aquello que no es comn a todos los Estados de forma tal de reducir la definicin exclusivamente a aquellos puntos de esos puntos comunes surge la calificacin. De esta forma, es decir, comparando conceptos, llegaramos a una definicin autnoma que, o bien puede elaborarla el propio juez (teora propuesta por Rabel), o bien el legislador, considerndose que es sta la forma ms conveniente pues brindara mayor seguridad al proporcionar de antemano el la calificacin surge de un ordenamiento positivo, y la persona slo se hace eco de esa calificacin.

CAPTULO VI EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA PROBLEMTICA DE LA CUESTIN PREVIA. La problemtica de la cuestin previa, incidental o preliminar se ubica en la segunda caracterstica positiva del tipo legal, es decir, en los hechos subyacentes al punto de conexin. Tiene lugar cuando en presencia de una relacin jurdica internacional que conjuga varios aspectos conexos, la resolucin de la cuestin principal implicara resolver previamente una cuestin preliminar que es condicin lgica de la primera. En esta materia se enfrentan dos (2) teoras: 1. TEORA DE LA JERARQUIZACIN, que a su vez propone dos (2) posibilidades: Criterio Ideal o Lgico es condicin de otra; en otras palabras, la cuestin condicionante es la principal y, por ende, la ley que resulte aplicable a sta regir tambin a todas las cuestiones incidentales; v. gr., en una sucesin entre cnyuges, uno slo suceder al otro slo si el matrimonio es vlido, es decir, la validez del matrimonio es la cuestin principal porque de ello depender si hay o no vocacin hereditaria entre los esposos. Criterio Real o Procesal la cuestin principal es aquello que se hubiere pedido en la demanda y la ley que rija a sta regir tambin a toda cuestin incidental que pudiere presentarse ; v. gr., en el ejemplo anterior, la cuestin principal es la sucesin, y si el matrimonio es o no vlido se determinar en funcin de la misma ley que rija al sucesorio. Las teoras de la jerarquizacin admiten la distincin entre problemas principales y problemas previos, en considerar principales a aquellos que han sido objeto de peticin en la demanda y en someter las cuestiones previas a la misma ley que rige la cuestin principal. Pero a la hora de determinar cul ser el derecho aplicable, las mismas se dividen en dos (2) corrientes: Teora de la jerarquizacin con imperio del derecho privado cuestin previa se rige por el derecho privado del pas cuya ley se aplicar sobre la cuestin principal (v. gr., caso Grimaldi de 1948/Cmara Civil de Capital Federal y caso Ponnoucannamalle de 1931/Corte de Casacin de Saign).

Teora de la jerarquizacin con imperio del DIPr rige por el derecho privado que el DIPr del pas cuya ley se aplicar sobre la cuestin principal considere competente.

Para Goldschmidt, las teoras de la jerarquizacin en cualquiera de sus versiones descuidan el mtodo analtico y conducen a resultados absurdos, motivo por el cual las mismas deben sustituirse por la teora de la equivalencia 2. TEORA DE LA EQUIVALENCIA, segn la cual cada cuestin que pudiere presentarse se rige invariablemente por su propio derecho, que no es otro que el que el DIPr de la lex fori indica.

oficial argentino, sin realizar ceremonia religiosa. El esposo, domiciliado en Grecia, muere ab intestato dejando bienes muebles en Argentina y su esposa, nica heredera, con residencia en nuestro pas demanda la posesin de los bienes. Segn el derecho griego, el matrimonio celebrado sin ceremonia religiosa es nulo. La esposa tiene vocacin hereditaria en la sucesin del marido? Resultado criterio real, la cuestin principal es la sucesin (lo pedido en la demanda) y la ley que la rija regir tambin la validez del matrimonio, que es la cuestin previa; el artculo 3283 del C.C. establece que la sucesin se regir por la ley del ltimo domicilio del causante, es decir, por el derecho griego, segn el cual el matrimonio es nulo; por ende, no existe vocacin hereditaria en la esposa. Resultado aplicando la teora de la equivalenci se consideran independientes, la sucesin se regir por la ley griega (artculo 3283 del C.C.), en tanto la validez del matrimonio se regir por la ley del lugar de celebracin, es decir, por la ley argentina (artculo 159 del C.C.), para la cual la ceremonia religiosa no es un requisito de validez; por ende, el matrimonio es vlido y la esposa tiene vocacin hereditaria.

Debe tenerse en cuenta que la problemtica de la cuestin previa consiste en la presentacin simultnea de problemas concatenados todava no resueltos, pero no en la presentacin del ltimo eslabn de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legtimas por las que intervienen en el problema siguiente: v. gr., si la vocacin hereditaria entre cnyuges (cuestin principal) dependa de la validez del matrimonio (cuestin previa), y sta ya ha sido resuelta por un juez competente, la problemtica no existe.

Finalmente, el ejemplo ms claro del problema de la cuestin previa en los Tratados de Montevideo se halla en materia de contratos accesorios (v. gr., fianza) que se rigen por la ley de la obligacin principal, en tanto el artculo 8 de la CIDIP II establece que las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pudieran surgir con motivo de la cuestin principal no necesariamente debern resolverse por la teora de la jerarquizacin, es decir, por la misma ley que rige a la cuestin principal.

CAPTULO VII LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA NORMA INDIRECTA LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURDICA: PUNTOS DE CONEXIN Y LO CONECTADO. La determinacin del derecho aplicable exigida por el mtodo indirecto puede hacerse de dos (2) formas diferentes: De forma estable y nominativa, a travs de la CONEXIN indirecta indica nominativamente el derecho aplicable: v. gr., el artculo 949 del C.C. establece que la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios del mismo sern juzgados para su validez o nulidad ...por las leyes de este Cdigo.... De forma variable y determinable (en funcin de las circunstancias del caso) a travs del PUNTO DE CONEXIN realiza una descripcin abstracta, es decir, describe caractersticas generales que slo frente al caso particular llegan a individualizarse: v. gr., el artculo 3283 del C.C. dispone que ser aplicable a la sucesin el derecho que corresponda al lugar del ltimo domicilio del causante, sean los sucesores nacionales o extranjeros; aqu el punto de conexin (domicilio) es variable porque cualquiera de los pases del mundo puede ser objeto de la muerte del causante, y determinable porque en definitiva la muerte ocurre en slo uno de ellos.

De esta forma, los puntos de conexin siempre estn presentes en las normas indirectas (no existe norma indirecta que no posea un punto de conexin), y pueden ser definidos como la descripcin abstracta del derecho aplicable. Se clasifican de la siguiente forma: Segn el objeto de referencia, pueden clasificarse en: 1. hombres (nacionalidad, domicilio, residencia, etc.). 2. los objetos (situacin de los inmuebles, lugar de matriculacin de un buque o una aeronave, etc.). 3. dadas respecto de los sucesos (lugar de celebracin o lugar de cumplimiento del contrato, puerto de salida o de destino de un buque o una aeronave, acuerdo de las partes respecto del derecho aplicable a un contrato etc.).

Segn el carcter de la conexin, pueden clasificarse en: 1. una misma cuestin y pueden ser iguales o desiguales: los primeros consisten en que la misma cuestin es sometida a diferentes derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro, pero para poder lograr una solucin positiva debe mediar acuerdo entre todos los derechos aplicables (v. gr., el artculo 23 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil dispone que la adopcin slo es vlida si lo es, tanto segn el derecho domiciliario del adoptante, como segn el derecho domiciliario del adoptado). Los segundos, en cambio, consisten en aplicar a una cuestin un solo derecho, pero que puede ser complementado o disminuido por otro que fija lmites mnimos y mximos (v. gr., la Ley 11.723 de derechos de autor brinda proteccin a los autores extranjeros, pero fija lmites mximos al disponer que dicha proteccin ...no se extender por un perodo mayor que el reconocido por las leyes del pas donde se hubiere publicado la obra.... De la misma manera, puede considerarse un lmite mnimo para la validez del matrimonio celebrado en el extranjero la ausencia de impedimentos dirimentes). Estas reglas mximas y mnimas constituyen clusulas especiales de orden pblico. 2. ez, pueden ser simples, en cuyo caso desde el principio se aplica una sola ley a un aspecto determinado (v. gr., artculo 11 del C.C. segn el cual a los bienes muebles con situacin permanente se aplica la ley situs); o condicionales que, a su vez, se clasifican en subsidiarios o alternativos: son subsidiarios cuando la norma indirecta emplea un nico punto de conexin, pero acude a un segundo punto de contacto en caso que el primero fracasare (v. gr., cuando declara aplicable el derecho elegido por las partes o, en defecto de ello, el del lugar de celebracin del contrato). En cambio son alternativos cuando la norma indirecta ofrece varios puntos de conexin entre los cuales podr optarse, o bien segn la libre voluntad de las partes, o bien en virtud de un hecho determinado cualquiera.

Segn el encuadre de las conexiones dentro de las tres dimensiones del mundo jurdico, pueden clasificarse en: 1. Acursio y se caracterizan por aludir a una relacin espacial entre el caso mixto y un pas determinado (v. gr., domicilio, residencia, lugar de celebracin o de ejecucin del contrato, etc.). 2. Mancini y se caracterizan por su relacin con un ordenamiento normativo (v. gr., nacionalidad, lex fori, autonoma de las partes, etc.).

3. Aldrico y se caracterizan por determinar el derecho aplicable por el cumplimiento de la exigencia de justicia; las normas que contienen esta clase de puntos de conexin son normas indirectas porque no ofrecen la solucin al caso, sino simplemente indican el derecho que habr de resolverlo (v. gr., las normas que ordenan aplicar la ley ms favorable a un determinado aspecto). Los problemas suscitados en torno a los puntos de conexin son variados: uno de ellos consiste en determinar qu derecho es competente para proporcionar problema de las calificaciones; otro es la determinacin temporal, pues cada punto de conexin debe tener en cuenta el momento crtico de la controversia y para poder determinar cul es ese momento es necesario examinar problema del cambio de estatuto: los tratados de Montevideo de Derecho Civil contemplan expresamente el cambio de estatuto en el caso de cambio de situacin de los bienes muebles, al disponer que la misma no afecta los derecho adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde se encontraban al momento de su adquisicin [...] El cambio de situacin de la cosa litigiosa operado despus de la promocin de la accin real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originalmente le fueron aplicables. Finalmente, Goldschmidt plantea el interrogante acerca de si la justicia ofrece alguna pauta general que indique cul es el punto de conexin adecuado entre las distintas especies mencionadas: Savigny considera que a cada relacin jurdica debe aplicarse el derecho del pas donde la misma tiene su sede o centro de gravedad. LA PARTE APLICABLE DEL DERECHO EXTRANJERO: EL PROBLEMA DEL REENVO. En primer lugar, es importante aclarar que el problema del reenvo no supone una remisin material del expediente: es un problema de argumentacin que tiene lugar en la mente del juez a quien el caso fue llevado a juzgamiento. Hecha esta aclaracin, es importante tener en cuenta que el problema del reenvo surge en vinculacin con lo conectado, es decir, a qu ordenamiento jurdico me dirijo; es una cuestin de ley aplicable, donde el principal interrogante es qu derecho privado material es el que resolver el caso? 6. Cuando el punto de conexin indica como aplicable el propio derecho del juez (lex fori), cualquier dificultad que pudiere presentar el caso queda dentro de la rbita del derecho interno y por tanto el problema del reenvo no surge; pero distinto es el caso cuando el punto de conexin seala como aplicable una ley extranjera.

Lo conectado es el derecho privado material llamado a resolver el caso; por ello se dice que el reenvo es un problema que se presenta en la consecuencia jurdica de la norma DIPr, que es la que va a remitir a dicho ordenamiento.

En efecto, la consecuencia jurdica de la norma indirecta puede tomar distintos caminos al indicar el derecho aplicable al caso: indica inmediatamente el derecho privado material aplicable al caso: v. gr., un causante fallece con ltimo domicilio en Madrid y el juez argentino aplica el derecho espaol sin consultar para nada el DIPr de ese pas. En palabras de Goldschmidt, esto sera comparable a una invitacin que el invitado no tiene ms remedio que aceptar, pues la misma no se basa en el respeto por la particularidad ajena, sino que le impone su propia manera de ser. indica como aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero; si ste considera que su derecho material es aplicable al caso, lo acepta y resuelve (esto ocurre cuando la norma DIPr extranjera es una norma de exportacin, es decir, una norma que manda aplicar su derecho propio). Si por el contrario la norma DIPr extranjera estima inaplicable su legislacin interna, el caso es abandonado. Habra semejanza con una invitacin que el invitado puede aceptar o rechazar con total libertad, por lo que se muestra un mayor respeto por el derecho extranjero (el caso no podra caracterizarse como espaol, italiano, alemn, etc., sin el consentimiento del pas interesado), aunque no se le tributa el respeto debido. luego la legislacin que ste seale como aplicable al caso, que puede ser o bien otro DIPr o bien un derecho privado material determinado. Aqu habra semejanza con las invitaciones que el invitado puede aceptar, devolver o es aqu donde se verifica el problema del reenvo, pues las posibilidades que se presentan son tres (3): Que la norma DIPr contenida en la lex fori declare aplicable su propio derecho privado material (aceptacin en sentido estricto): v. gr., un juez argentino entiende en la sucesin de un causante espaol con ltimo domicilio en Madrid; la norma DIPr contenida en la lex fori (artculo 3283) remite al DIPr espaol y ste declara aplicable al caso la legislacin privada material espaola. Que la norma DIPr contenida en la lex fori declare aplicable una determinada legislacin extranjera y sta, a su vez, entienda que resulta aplicable la lex fori y devuelva el caso. Esto se conoce como retorno o REENVO DE 1 GRADO: v. gr., un juez argentino entiende en la sucesin de un causante argentino con ltimo domicilio en Madrid; la norma DIPr contenida en la lex fori (artculo 3283) remite al DIPr espaol, pero segn ste el derecho privado material aplicable no es el espaol sino el argentino, por lo que devuelve el caso.

Que la norma DIPr contenida en la lex fori declare aplicable una determinada legislacin extranjera y sta, a su vez, entienda que resulta aplicable la legislacin de un tercer Estado que no es el del juez remisor. Esto se conoce como REENVO DE 2 GRADO: v. gr., un juez argentino entiende en la sucesin de un causante alemn con ltimo domicilio en Madrid; la norma DIPr contenida en la lex fori (artculo 3283) remite al DIPr espaol y ste, a su vez, remite al DIPr alemn, el cual considera aplicable al caso el derecho material alemn, por lo que lo acepta y resuelve.

A estas tres posibilidades, Goldschmidt agrega una cuarta en la que, segn l, se presenta un nuevo gnero de caso, igual al segundo supuesto analizado (reenvo de 1 grado), pero que esta vez encuentra una solucin que en verdad es totalmente caprichosa7 y que surge de lo que l llama TEORA DEL USO JURDICO: en el ejemplo, un juez argentino entenda en la sucesin de un causante argentino con ltimo domicilio en Madrid; la norma DIPr contenida en la lex fori (artculo 3283) remita al DIPr espaol pero, segn ste, el derecho privado material aplicable no es el espaol sino el argentino, por lo que devolva el caso. De esta forma, las dos legislaciones podran referirse mutuamente una a la otra ad infinitum, pero la prohibicin de denegar justicia impide este juego y por ello, en este segundo turno, el DIPr del juez argent ino sortea al DIPr espaol y logra llegar al derecho material espaol que es el que aplicar para resolver el caso buscando la sentencia probable del juez extranjero. Esto se conoce como REENVO DOBLE y termina por ofrecer una solucin similar a la teora de la referencia mxima pero mientras sta ltima padece el problema del ping pong internacional, la Teora del Uso Jurdico logra sortearlo. Luego sostiene que, en realidad, las cuatro (4) hiptesis pueden reducirse a slo dos (2): Aquella en que alguno de los DIPr aplicables va a contener una norma de exportacin, es decir, que declarar aplicable al caso su propio derecho aceptacin en sentido amplio (hiptesis 1 y 3). Aquella en que ninguno de los DIPr aplicables quiere que se aplique su denegacin (hiptesis 2 y 4). Las dificultades lgicas de la teora de la referencia mxima slo surgen en casos de denegacin pues la conocida objecin de la raqueta o del ping pong internacional hace resaltar la imposibilidad de toda solucin: ninguno de los derechos materiales privados en juego es invocado como aplicable por sus correspondientes DIPr de modo que si realmente se quisiera respetar la voluntad de cada ordenamiento jurdico, no sera posible resolver el caso (este sera el fundamento que brinda Goldschmidt a la invasin que de alguna manera se presenta en los casos de reenvo doble).

Goldschmidt reconoce luego que en verdad se trata de tres (3) hiptesis y sus cuatro (4) soluciones.

Finalmente, son ejemplos de reenvo el artculo 1 inciso 1. e) de la Convencin de Viena de 1973 sobre responsabilidad por daos nucleares, los tratados de 1971 y 1974 entre Argentina y Espaa y Argentina e Italia respectivamente sobre doble nacionalidad, etc. un punto de conexin que no es el ms justo, equitativo, razonable (es difcil de definir por cuanto se trata de un concepto no comunicable).

EL PROBLEMA DEL REENVO EN LA JURISPRUDENCIA: EL CASO FORGO. LOS HECHOS:

Franz Xaver Forgo naci en Baviera en el ao 1801 como hijo extramatrimonial; a la edad de cinco (5) aos se muda con su madre a Francia, donde sta contrae matrimonio con un francs y adquiere dicha ciudadana. Luego de los aos, Forgo se casa con una ciudadana francesa, sta fallece y luego tambin fallece l sin que hubieren tenido hijos y sin haber testado en el ao 1869. Al momento de fallecer, Forgo tena su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal continuaba siendo en Baviera. El litigio se entabl entre los colaterales de la madre de Forgo y el fisco francs quienes se disputaban los bienes muebles sitos en Francia: los primeros invocaban el derecho bvaro, pues ste les reconoca vocacin hereditaria, en tanto el fisco invocaba el derecho francs que exclua expresamente de la herencia a los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales en la sucesin de stos. LA SOLUCIN:

Los tribunales franceses aplicaron, en primer lugar, la ley bvara que era la del domicilio legal de Forgo, pero no la ley material sino el DIPr bvaro que, a su vez, someta la situacin de los bienes muebles al derecho del ltimo domicilio de hecho del causante, es decir, el derecho francs; de esta forma, los jueces franceses se consideraron reenviados a su ley local (no a su DIPr sino a su ley la justicia francesa aplic la teora de la referencia mxima/reenvo de 1 grado.

LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940. El Tratado de Montevideo de 1889 se halla compuesto por ocho (8) tratados, y un (1) protocolo adicional: 1. 2. 3. 4. Tratado de Derecho Civil Internacional. Tratado de Derecho Comercial Internacional. Tratado de Derecho Penal Internacional. Tratado de Derecho Procesal Internacional.

SECCIN 1

5. 6. 7. 8.

Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica. Tratado sobre Patentes de Invencin. SECCIN 2 Tratado sobre Marcas de Comercio y Fbrica. Tratado sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales.

En 1940 el tratado sobre derecho comercial se bifurca en dos (2) partes, dando lugar a un Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional y a un Tratado de Derecho Comercial de la Navegacin Internacional, agregndose asimismo en el Tratado de Derecho Penal el tema del asilo. En ambos caso estamos ante acuerdos sobre puntos de conexin obligatorios para los Estados parte normas DIPr porque no contienen descripciones de casos (tipo legal), motivo por el cual son considerados metanorma DIPr. Son tratados particulares (no poseen carcter universal), sino que slo son vinculantes para los Estados parte y, en este sentido, se dice que son acuerdos de reciprocidad para regir en el territorio de los Estados que conforman la rbita cerrada de cada tratado, que son los siguientes:

MONTEVIDEO DE 1889 ar-bol-pa-pe-u-co Argentina Bolivia Paraguay Per Uruguay Colombia

MONTEVIDEO DE 1940 ar-u-pa Argentina Uruguay Paraguay

En cuanto a las caractersticas comunes de ambos tratados, es importante tener en cuenta que adoptan como punto de conexin en cuanto al fuero personal, sistema domiciliario. TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL CAPACIDAD capacidad de las personas fsicas se rige por la ley de su domicilio, en tanto la existencia y capacidad de las personas jurdicas se rige por la ley del pas donde han sido reconocidas como tales. Esto se unifica en 1940, donde tanto para las personas fsicas como jurdicas la ley que rige la existencia y capacidad de las mismas es la del pas de su domicilio.

DOMICILIO la que establezca los requisitos necesarios para que la misma constituya domicilio; los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen sus funciones y los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales. El domicilio de los cnyuges es el que tiene constituido el matrimonio o, en su defecto, el del marido y la mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. Finalmente, las personas que no tuvieren domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia. En el Tratado de 1940 esto cambia y el domicilio de las personas capaces se determina por las siguientes circunstancias (en ese orden): La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l. A falta de ello, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces, o por el cnyuge con quien haga vida comn, o a falta de cnyuge, por los hijos menores con quien conviva. El lugar donde tenga el centro principal de sus negocios. En ausencia de todas las circunstancias anteriores, el lugar de la simple residencia.

Adems, se establece que nadie puede carecer de domicilio ni tener dos (2) o ms domicilios a la vez. Se mantiene el criterio respecto de los padres, tutores, curadores, incapaces y la mujer separada o divorciada, pero se modifica en cuanto al domicilio co calificacin ambos tratados aluden al domicilio conyugal pero mientras que en 1889 el domicilio conyugal era el constituido en el acto matrimonial, en 1940 es el lugar donde los cnyuges viven de consuno (comn acuerdo) o, en su defecto, el del marido; ello implica que, segn la rbita en que nos encontremos, la ley aplicable al caso podra variar. Finalmente, se prev el caso de la mujer abandonada por su marido: sta conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado un domicilio propio en otro pas. AUSENCIA de la declaracin de ausencia: en materia de bienes, rige la ley situ (del lugar donde se encuentran), mientras que los restantes aspectos se regirn por la misma ley que los rega previo a la declaracin de ausencia. MATRIMONIO primera indica que la capacidad de las personas para contraer matrimonio (no alude a la capacidad de hecho o derecho que por artculo 1 se rige por la ley del domicilio, sino que se refiere a la ausencia de impedimentos), la forma extrnseca del acto y la existencia y validez del mismo se rigen por la ley del lugar de celebracin (debi decir ...la existencia y/o validez..., pues la inexistencia del matrimonio es discutida: algunos afirman que el matrimonio existe pero puede devenir en nulo). En este caso, el Tratado sienta el principio favor matrimonii, y por

ello remite a la ley del lugar de celebracin, que es la que presumiblemente mejor conocan los contrayentes. La segunda norma, en tanto, dispone que los Estados signatarios no estn obligados a reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los siguientes impedimentos: a) Edad mnima de catorce (14) aos cumplidos en el varn y doce (12) aos cumplidos en la mujer. b) Parentesco en lnea recta por consanguinidad o afinidad, sea legtimo o ilegtimo. c) Parentesco entre hermanos legtimos e ilegtimos. d) Haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o como cmplice, para poder casarse con el cnyuge suprstite. e) Matrimonio anterior no disuelto legalmente.
(1)

Esta es una nmina claustra o taxativa, considerada como pautas mnimas de orden pblico internacional, Pues se entiende que no pueden quedar libradas al arbitrio de los jueces; en las rbitas de Montevideo los impedimentos matrimoniales son stos y slo stos, independientemente de lo que dispongan las legislaciones internas de los Estados parte, y es por ello que no puede calificrselos de impedientes o dirimentes, pues stas con categoras del derecho argentino que pueden o levado a considerar que la redaccin del artculo es errnea porque no debera decir ...no estn obligados a reconocer..., como si ello fuera facultativo; el artculo debe entenderse a la inversa: el juez est obligado a no reconocer el matrimonio celebrado en presencia de alguno de estos impedimentos. En cuanto a las relaciones personales de los cnyuges (derechos y deberes, sean de contenido patrimonial, v. gr, alimentos, o de contenido extrapatrimonial, v. gr., nulidad del matrimonio), el Tratado de 1889 establece que se aplicar la ley del domicilio conyugal (es decir, el constituido), la que tambin ser aplicable a la separacin y la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada est contemplada por dicha ley. Todo esto es reproducido casi textualmente por el Tratado de 1940, a excepcin este caso, el de consuno o, en su defecto, el del marido), regir no slo la separacin y la disolubilidad del matrimonio, sino tambin los efectos de la nulidad del matrimonio: ello implica una modificacin parcial al artculo 11 del Tratado de 1889 (que slo opera dentro de la rbita de 1940), pues la validez queda circunscripta al acto en s mismo y se rige por la ley del lugar de celebracin, mientras que los efectos de la nulidad (que siempre son relaciones personales), se rigen por el domicilio conyugal (de consuno) que puede coincidir o no con el primero GRAND

COUPIERE (corte objetivo/no atingente a los sujetos), que se da cuando frente a una misma situacin, institucin o relacin jurdica, parte del acto se rige por una ley y parte por otra: ste se diferencia del PETIT COUPIERE (corte subjetivo/atinente a los sujetos), pues en ste cada sujeto aplica su ley domiciliaria a una misma relacin jurdica al momento de la reclamacin (v. gr., contratos entre ausentes por reclamos de mercaderas en trnsito). PATRIA POTESTAD inherentes a la patria potestad se rigen por la ley del lugar donde la misma se ejercita; pero los derechos de los padres sobre los bienes de los hijos, la enajenacin y dems actos sobre los mismos, se rigen por la ley situ. El Tratado de 1940, en cambio, rige ambas cuestiones por la ley del domicilio de la persona que la ejercita. FILIACIN legtima se rige por la ley del lugar de celebracin del matrimonio; pero cuando se discuta la legitimidad de la filiacin por cuestiones ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, rige la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo. Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima se rigen por la ley del lugar donde los mismos deban hacerse efectivos. El Tratado de 1940 sigue los mismos lineamientos y adems agrega un Ttulo dedicado a la adopcin, disponiendo que la capacidad de las personas, las condiciones, limitaciones y efectos de la adopcin se regirn por la ley del domicilio de las partes siempre que el acto conste en instrumento pblico, mientras que las dems relaciones a que cada una de las partes se halle sometida. DISPOSICIONES COMUNES medidas urgentes concernientes a las relaciones personales entre cnyuges, el ejercicio de la patria potestad, la tutela y curatela se rigen por la ley del lugar donde residen los cnyuges, padres de familia, tutores y curadores y la remuneracin de stos, por la ley del Estado donde fueron discernidos los cargos. El Tratado de 1940 modifica la regulacin slo en cuanto a las remuneraciones, que se regirn por la ley del lugar donde se ejerce la patria potestad o donde fue discernida la representacin. BIENES no realizan distinciones entre bienes muebles o inmueble: aluden simplemente a bienes; en el Tratado de 1889 el principio general es que los mismos, cualquiera sea su naturaleza, se rigen por la ley situ en cuanto a todas las relaciones de carcter real a que son susceptibles (esto es, relacin directa con la cosa). El cambio de situacin de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde los mismos se encontraban al momento de su adquisicin, aunque el interesado est obligado a cumplir los requisitos de fondo y forma del nuevo lugar de situacin de los mismos para poder conservarlos. El Tratado de 1940 sigue los mismos lineamientos, pero agrega que el cambio de situacin de la cosa mueble litigiosa operado despus de la promocin de la

accin real, no modifica la competencia legislativa y judicial que originariamente le fue aplicable. ACTOS JURDICOS Montevideo sigue la doctrina de Savigny: el Tratado de 1889 establece que la ley del lugar de ejecucin rige las formas del acto y la calidad del documento forma; la misma ley rige la existencia, naturaleza jurdica (lo que es, su esencia), validez, efectos, consecuencias, ejecucin y en suma todo lo concerniente a los contratos, se rige por la ley del lugar de ejecucin. momento de la celebracin. - Los contratos sobre cosas determinadas por su gnero o sobre cosas fungibles r del domicilio del deudor al momento de la celebracin. deudor al momento de la celebracin, salvo en dos casos: 1) si recaen sobre cosas, se aplica la ley del lugar donde las mismas existan al tiempo de la celebracin; 2) si su eficacia se relaciona con algn lugar especial, se aplica la ley del lugar donde hayan de producirse los efectos. En cuanto al contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetas a leyes disconformes (leyes de distintos Estados), rige la ley del domicilio de los contratantes si fuere comn, o la del lugar donde se celebr la permuta, si el domicilio fuera distinto. La perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del lugar de donde parti la oferta y las obligaciones extracontractuales, por la ley del lugar donde se produjo el hecho lcito o ilcito que constituye su antecedente. En cuanto a la forma de los instrumentos pblicos, las mismas se rigen por la ley del lugar en que se otorgan, en tanto que para los instrumentos privados rige la ley del lugar donde los mismos deben cumplirse. El Tratado de 1940 modifica el principio general en cuanto a las formas y ley del lugar de celebracin, en tanto la ley del lugar de ejecucin rige respecto de los dems aspectos. Y en cuanto a la calidad del documento, se rige por la ley que rige el acto, que puede no ser la del lugar de ejecucin. Agrega los actos de beneficencia, que se rigen por la ley del domicilio del benefactor y respecto de aquellos actos en los cuales no pueda determinarse el lugar de ejecucin, rige la ley del lugar de celebracin. Montevideo de 1940 no trata la permuta. CAPITULACIONES MATRIMONIALES Tratado de 1889: dispone que las relaciones entre los esposos respecto de los bienes existentes al momento de celebrarlas se rige por la ley situ. En defecto de capitulaciones, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no est prohibido por la ley situ, las relaciones de los esposos respecto de dichos bienes

se rigen por la ley del domicilio conyugal (constituido) o, si no hubieren fijado domicilio, por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del Los cambios de domicilio no alteran esta regla. El tratado no hace distinciones en cuanto a la poca en que deben hacerse estas capitulaciones (acuerdos), por lo que se entiende que pueden tener lugar en cualquier momento, incluso luego de acuerdo con nuestra legislacin civil, la reserva del bien propio slo me otorga la administracin del bien. SUCESIONES regulacin: las formas del testamento, la capacidad para testar y para suceder, la validez, efectos y en general todos los aspectos relativos a la sucesin (sea legtima o testamentaria), se rigen por la ley de situacin de los bienes hereditarios al momento de la muerte del causante. Sin embargo, el testamento otorgado por instrumento pblico en cualquiera de los Estados contratantes ser reconocido por los restantes. PRESCRIPCIN regulacin: Prescripcin Liberatoria: a) En las acciones personales, se rige por la misma ley que rige dichas obligaciones. b) En las acciones reales, se rige por la ley situ (lugar de ubicacin del bien gravado) y si el mismo fuere mueble y hubiere cambiado de situacin, se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. Prescripcin Adquisitiva: se rige por la ley situ (tanto para muebles e inmuebles) y tratndose de bienes muebles que han cambiado de situacin, por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. JURISDICCIN de 1889 establece, para las acciones personales, una jurisdiccin concurrente: pueden entablarse ante los jueces del lugar cuya ley rige el acto o ante los jueces que correspondan al domicilio del demandado. Respecto de otras materiales las reglas son las siguientes: del domicilio de los padres, tutores y curadores; y en lo que hace a los bienes Nulidad del matrimonio, divorcio, disolucin y en general todo lo concerniente a io conyugal; y respecto de la enajenacin o cualquier otro acto que afecte los bienes

Existencia y disolucin de la sociedad civil

comprende cosas ubicadas en distintos lugares, la accin deber deducirse ante los jueces del lugar de situacin de cada una de ellas. El Tratado de 1940 sigue en trminos generales esta regulacin pero agrega, respecto de las acciones personales de contenido patrimonial, la posibilidad de prrroga territorial de la jurisdiccin si luego de promovida la accin el demandado lo admite voluntariamente, y siempre que la expresin sea positiva y no ficta.
(1)

Si bien los tratados hablan de tribunales internacionales, en realidad se alude a juzgados unipersonales o tribunales colegiados de manera indistinta, segn cual sea la organizacin judicial del lugar donde deba tratarse el caso, pues no existe un supra tribunal: cualquier juez puede ser juez de derecho internacional privado. TRATADO DE DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL.

juicios y sus incidencias, cualquiera sea su naturaleza, se tramitarn conforme la ley de procedimientos vigente en el Estado en el cual tramite el proceso; y en cuanto a la prueba, la misma se admitir y apreciar conforme la ley a que est sujeto el acto jurdico objeto del proceso, exceptundose aquellas pruebas que, por su naturaleza, no estn autorizadas por la ley del lugar donde tramita el proceso. Las sentencias o laudos homologados que recaigan sobre asuntos civiles y comerciales [el Tratado de 1940 agrega contencioso-administrativos], las escrituras pblicas y dems documentos autnticos otorgados por los funcionarios de un Estado, los exhortos y cartas rogatorias, surtirn efectos en todos los Estados parte, en tanto se hallen debidamente legalizados conforme las leyes del pas donde fueron otorgados y autenticados por el agente diplomtico o consular acreditado por dicho pas en el Estado en cuyo territorio se solicita la ejecucin. En cuanto a los requisitos que deben reunir las sentencias y fallos arbitrales para tener fuerza ejecutoria en el pas requerido, ambos Tratados fijan los mismos, que son cuatro (4): 1. Que haya sido dictada por tribunal competente en la esfera internacional. 2. Que tenga el carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido. 3. Que el condenado haya sido legalmente citado y representado en el proceso, o declarado rebelde conforme la ley del pas donde tramit el mismo. 4. Que la sentencia vulnere el orden pblico del Estado requerido.

Asimismo, ser indispensable para solicitar el cumplimiento de la sentencia la remisin al Estado requerido de copia ntegra de la misma, copia de las constancias que acrediten que las partes han sido citadas y copia autentica del auto que declara que la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada y de las leyes en que el mismo se funda. El juicio de ejecucin a que d lugar el cumplimiento de dichas sentencias se regir por la ley de procedimiento del Estado requerido. En cuanto a los exhortos y cartas rogatorias, que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquier otra diligencia judicial, los mismos sern cumplidos en los Estados parte siempre que sean diligenciados de acuerdo a la ley del pas donde se pide la ejecucin y renan las condiciones que fija el tratado. Cuando se refieran a embargos, tasaciones, inventarios o diligencias previas, el juez exhortado proveer todo lo que fuere necesario para la designacin de peritos, tasadores, depositarios y todo cuanto fuere conducente al mejor cumplimiento de la comisin. El Tratado de 1940 agrega, en cuanto a los requisitos que deben reunir los exhortos y cartas rogatorias, que los mismos sean redactados en el idioma nacional del Estado requirente, pero acompaando una traduccin a la lengua del Estado requerido debidamente certificada, salvo que se cursaran por intermedio de agentes diplomticos o consulares, en cuyo caso no requieren de legalizacin de firmas. Tambin incorpora dentro del mbito de aplicacin del tratado, a las sentencias dictadas por tribunales internacionales y agrega requisitos exige una audiencia con el Ministerio Pblico previo a ordenar la ejecucin y se prev la posibilidad de or a la parte contra la cual se dicta la medida (a modo de nica defensa), sea por pedido de dicho Ministerio o de oficio. Tambin agrega respecto de los embargos especficamente, que la procedencia de la medida se regir por la ley del lugar donde tramita el proceso, pero la traba del mismo, su forma y la inembargabilidad de los bienes denunciados se regirn por las leyes y se ordenarn por los jueces del lugar donde dichos bienes estn situados. Adems incorpora la posibilidad de plantear terceras embargo, la persona afectada por la medida podr deducir la tercera ante el juez exhortado con el nico objeto que la misma sea comunicada al juez exhortante, quien notificado de la misma deber suspender el trmite del juicio principal por un plazo mximo de sesenta (60) das para que el interesado haga valer sus derechos. Esta tercera ser sustanciada ante el juez de lo principal y se regir por la ley de ste, salvo que se tratare de una tercera de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, en cuyo caso se resolver por los jueces y con aplicacin de las leyes del lugar de situacin de los bienes . Finalmente agrega un Ttulo destinado al CONCURSO CIVIL DE ACREEDORES, estableciendo que el mismo se rige por las leyes y ante los

jueces del pas del domicilio del deudor y si existieren bienes ubicados en uno o ms Estados parte distintos del Estado donde el deudor tiene su domicilio, los acreedores podrn solicitar la promocin de concursos independientes en cada uno de ellos. TRATADO DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL. Este Tratado fue elaborado de manera unificada en 1889, pero se bifurca en dos tratados en 1940: 1) Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional; 2) Tratado de Derecho de Navegacin Comercial Internacional. ACTOS DE COMERCIO 889 se establece que los actos sern considerados civiles o comerciales de acuerdo a la ley del pas donde los mismos se realizan (dem 1940). COMERCIANTE por la ley del pas donde sta tiene el asiento de sus negocios y estn sujetas a las leyes comerciales del pas en que ejercen su profesin. En 1940, en cambio, se habla del lugar donde tienen el domicilio comercial, calificando como tal el lugar donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si tuvieren establecimientos o sucursales en otros Estados, se consideran domiciliados en el lugar donde operan y sujetos a la jurisdiccin de las autoridades locales, en todo lo concerniente a las operaciones que realicen all. Adems, se ocupa de los libros de comercio, estableciendo que el tipo de libros, cantidad y formalidades de los mismos se rige por la ley del lugar donde se impone la obligacin de llevarlos, como as tambin la obligacin de exhibirlos. SOCIEDADES socios entre s y las relaciones entre la sociedad y los 3, se rigen por la ley del pas donde la misma tiene su domicilio comercial. En 1940, en cambio, la forma del contrato se rige por la ley del lugar de celebracin, la que tambin determina la calidad del acto (en el resto es igual). En todo lo dems, se rigen por la ley del pas donde tienen su domicilio, aunque para ejercer los actos comprendidos en su objeto debern ajustarse a las prescripciones del Estado donde pretenden ejecutarlos (dem 1940, que adems equipara la responsabilidad de los representantes a la de los administradores de las sociedades locales). Los jueces del pas donde la sociedad tiene su domicilio legal son competentes para entender en los litigios suscitados entre socios o iniciados por terceros contra la sociedad; pero si la sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro y stas dan lugar a controversias judiciales, la misma podr ser demandada ante los tribunales de ste ltimo (dem 1940). El Tratado de 1940 agrega que las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo un tipo desconocido por las leyes del otro, podrn ejercer actos de comercio en ste ltimo, pero quedarn sujetas a las leyes locales. Las condiciones de emisin y negociacin de las acciones o ttulos de obligacin de

las sociedades comerciales se regirn por la ley del lugar de emisin o negociacin. SEGUROS lo que se establece que los contratos de seguro se regirn de la siguiente forma: pas donde estaba situado el bien asegurado al momento de la celebracin del contrato (dem 1940). compaa aseguradora o sus sucursales o agencias, si aquella tiene su domicilio en otro Estado (dem 1940, tanto en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre como en el Tratado de Derecho de Navegacin Comercial, que se ocupa de los seguros martimos). Son competentes para entender en los juicios iniciados contra las compaas aseguradoras, los jueces del lugar donde las mismas tienen su domicilio legal, o los del domicilio de las sucursales o agencias, si el domicilio es en otro Estado (dem 1940 en ambos tratados). FLETAMIENTO juzgan por las leyes y tribunales del pas en que est domiciliada la agencia martima con la cual ha contratado el fletado, salvo que tuviere por objeto el transporte de mercaderas o pasajeros entre puertos de un mismo Estado, en cuyo caso rigen las leyes de ste (dem 1940). Pero si al tiempo de iniciarse el pleito la agencia martima no existiere, las acciones podrn deducirse ante el juez del domicilio de cualquiera de los interesados o representantes de aquella. Si el actor fuese la empresa, la demanda podr entablarse ante el juez del domicilio del fletador. El Tratado de 1940 agrega que cuando los contratos deban ejecutarse en alguno de los Estados, la ejecucin se regir por la ley vigente en dicho Estado, independientemente del lugar de celebracin y la nacionalidad del buque: califica lugar de ejecucin como el del puerto de descarga de las mercaderas o desembarco de las personas y la jurisdiccin para entender en estos casos ser la del lugar de la ejecucin o la del domicilio del demandado, a eleccin del actor, siendo nula toda disposicin en contrario. GENTE DE MAR 1889 establece que los contratos de ajuste de los oficiales y de la gente de mar se rigen por la ley del pas de celebracin del contrato, en tanto todo lo concerniente al orden interno del buque y las obligaciones de los oficiales y la gente del mar se rigen por las leyes del pas de su matrcula. En 1940, en cambio, se establece que tanto los contratos de ajuste como todo lo concerniente al orden interno del buque y los derechos y obligaciones del capitn, oficiales y gente del equipaje se rigen por la ley de nacionalidad del buque. Agrega que las autoridades locales de los puertos de los restantes Estados no tienen competencia en lo que hace a las disciplina y mantenimiento del orden interno del buque, salvo que se comprometa la seguridad o el orden pblico del puerto donde

el buque se encuentra o su intervencin fuere requerida por el capitn o el cnsul respectivo. LETRAS DE CAMBIO forma del giro, del endoso, de la aceptacin y del protesto se rigen por la ley del lugar donde se realicen dichos actos (dem 1940). Las relaciones entre el girador y el beneficiario se regirn por la ley del lugar donde la misma ha sido girada, mientras que las relaciones entre el girador y aquel a cuyo cargo se ha hecho el giro, se rigen por la ley del domicilio de ste ltimo (en 1940 se dice que rigen no por la ley del domicilio de ste ltimo, sino por la ley donde la aceptacin debi ser verificada). Las obligaciones del aceptante y las excepciones que puedan favorecerle se regirn por la ley del lugar en que se ha efectuado la aceptacin y los efectos del endoso dependern de la ley del lugar en que la letra ha sido endosada o negociada. Las controversias que surjan entre las personas que han intervenido en la negociacin de una letra de cambio se ventilarn ante los jueces del domicilio que los demandados tenan al momento en que se obligaron o del que tengan al momento de la demanda. En aval queda sometido a la misma ley aplicable a la obligacin garantida (mtodo sinttico). El Tratado de 1940 agrega una regulacin relativa al cheque, que queda sujeto a la ley del Estado en que debe pagarse; y en cuanto al aval, vuelve a un mtodo analtico riguroso pues lo somete a una ley, y la obligacin garantida a otra. TRATADO SOBRE EL EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES.

que en cualquiera de los Estados parte hubieren obtenido ttulo o diploma expedido por la autoridad nacional competente para el ejercicio de profesiones liberales, quedarn habilitados para ejercerlas en cualquiera de los restantes Estados parte. Para ello, el interesado deber reunir dos (2) requisitos: 1) exhibicin del ttulo debidamente legalizado; 2) que quien lo exhiba acredite ser la persona en cuyo favor fue otorgado. No es condicin necesaria que los Estados ratifiquen los Tratados en forma simultnea, pues bastar con que stos notifiquen la adhesin a los gobiernos de Argentina o Uruguay para que la Convencin entre en vigor desde ese mismo momento y por tiempo indefinido. Para poder desligarse de la Convencin o modificarla, el Estado interesado deber avisar a los dems, no obstante lo cual no quedar desligado sino hasta despus de dos (2) aos contados desde la denuncia, trmino en el cual se intentar arribar a un nuevo acuerdo. El Tratado de 1940 sigue los mismos lineamientos, pero agrega un requisito que guarden razonable equivalencia con los que en la misma poca eran exigidos a los estudiantes locales en la Universidad ante la cual el mismo sea presentado para su revlida, y el interesado rena los requisitos generales sealados para el ejercicio de la profesin, pudiendo en su caso rendir equivalencias. Sin embargo, la equivalencia se tendr por cumplida cuando el

interesado acredite haber dictado ctedra universitaria durante diez (10) aos en alguna de las materias de la respectiva profesin. PROTOCOLOS ADICIONALES. El Protocolo Adicional de 1889 dispone que las leyes de los Estados parte sern aplicadas en los casos ocurrentes, indistintamente de si las personas involucradas en la relacin jurdica de que se trate son nacionales o extranjeras. Y dicha aplicacin ser hecha de oficio por el juez. Sin embargo, las leyes de los restantes Estados jams podrn aplicarse contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del Estado donde tiene lugar el juicio. Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar donde tramite el juicio para los casos resueltos segn su propia legislacin, sern igualmente admitidos para los casos en que se resuelva aplicando la ley de alguno de los restantes Estados. A este efecto, los gobiernos se obligan a transmitirse recprocamente dos (2) ejemplares autnticos de las leyes vigentes y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos pases. El Protocolo de 1940 dispone lo mismo, pero agrega que la jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por la autonoma de la voluntad est absolutamente vedada; no hay discrecionalidad en las partes dado que todo de halla pautado. Finalmente, cabe destacar que ambos Protocolos asumen al Orden Pblico como un conjunto de disposiciones que se analizan a priori para permitir o no el ingreso del derecho extranjero (no se necesita desarrollar el caso, pues el Orden Pblico frena a prio coincidencia entre los Estados respecto de este tema, pues sera inconcebible que cada Estado extraiga principios de su derecho interno para conformar el Orden Pblico Internacional. TRATADO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL. los delitos sern juzgados por los tribunales y penados por las leyes del Estado en cuyo territorio se perpetran, cualquiera sea la nacionalidad del agente, de la vctima o del damnificado. En 1889 se establece que cuando el delito afecte a diferentes Estados, para su juzgamiento prevalecer la competencia de los tribunales del Estado afectado en cuyo territorio se ha capturado al delincuente y, si ste se refugiare en un Estado no damnificado, prevalecer la competencia de los tribunales del pas que tuviere preferencia en el pedido de extradicin. En 1940 esto cambia pues cuando el delito afecte a varios Estados, sern competentes los jueces del lugar donde el delito fue consumado (no donde se captur al delincuente) y se aplicarn las leyes locales, y si el delito se hubiere consumado en ms de un Estado, tendr

competencia judicial y legislativa el Estado que hubiere tomado conocimiento judicial en primer trmino. Los hechos realizados en el territorio de un Estado que no fueren pasibles de pena segn sus leyes, pero que s estuvieren penados por la Nacin donde se producen sus efectos, no podrn ser juzgados por sta sino cuando el delincuente hubiere cado bajo su jurisdiccin (dem 1940). Cualquiera de los Estados podr expulsar, con arreglo a sus leyes, a los delincuentes asilados en su territorio, siempre que despus de requerir a las autoridades del pas dentro del cual se cometi alguno de los delitos que autorizan la extradicin, no se ejercitare por stos accin represiva alguna (en 1940 se establece ...siempre que despus de requerir a las autoridades del pas dentro del cual se cometi alguno de los delitos que autorizan la extradicin, no se solicitare su entrega por dicha va dentro del plazo de noventa (90) das). Los delitos cometidos en alta mar o aguas neutrales a bordo de buques de guerra o mercantes y aeronaves se juzgan y penan por la ley de pabelln del buque. Igual solucin se fija para los buques de guerra de un Estado que se encuentre en aguas territoriales del otro y para los delitos cometidos por la tripulacin o personas que ejerzan algn cargo abordo. En cambio, los delitos cometidos a bordo de buques mercantes en aguas territoriales son juzgados y penados por la ley del Estado donde se encontraban al tiempo de la comisin del las comprendidas en la extensin de hasta cinco (5) millas desde la costa de tierra firme e islas que forman parte del territorio de cada Estado. El delito de piratera quedar sujeto a la jurisdiccin del Estado bajo cuyo poder caigan los delincuentes y los trminos de prescripcin en general se regirn por las leyes del Estado que conoce en delito. El Tratado de 1940 agrega que el Estado ribereo tiene el derecho de continuar en alta mar la persecucin comenzada en el mar territorial y detener y juzgar el navo que hubiere cometido una infraccin en los lmites de sus aguas, siempre que la persecucin no se hubiere interrumpido por el ingreso del buque en el mar territorial o puerto de su pas o de un 3 Estado; en tal caso, la captura en alta mar deber ser inmediatamente notificada al Estado de pabelln del buque. Tambin agrega que los delitos cometidos a bordo de aeronaves que se encuentren en vuelo sobre un Estado extranjero, caern bajo la jurisdiccin judicial y legislativa del Estado donde la aeronave hiciere all su primer aterrizaje, salvo que no fuere posible determinar sobre qu Estado se cometi el delito, en cuyo caso de aplicar la ley del pabelln. Finalmente, establece que la sentencia pronunciada en cualquiera de los Estados parte ser reconocida en ellos a los efectos de establecer la reincidencia, como as tambin para obligarlo a reparar el dao y a cumplir las medidas de seguridad que se hubieren dictado durante el proceso, mientras se encuentre en su territorio. Por otro lado, el Tratado de 1889 posee un Ttulo dedicado al asilo ningn delincuente asilado en el territorio de un Estado podr ser entregado a las

autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradicin, salvo los desertores de la marina de guerra en aguas territoriales de un Estado, los cuales, cualquiera sea su nacionalidad, debern ser entregados a pedido de la legacin o, en defecto de sta, del cnsul respectivo, previa prueba de identidad de la persona. En cuanto al rgimen de extradicin, los hechos que autorizan la entrega del reo son bsicamente dos: 1) en cuanto a los procesados, que la infraccin cometida se halle sujeta a una pena privativa de la libertad no menor de dos (2) aos u otra equivalente segn las leyes del Estado requirente ; y 2) en cuanto a los condenados, que las infracciones sean castigadas con penas privativas de la libertad de un (1) ao como mnimo. Dadas estas circunstancias, los Estados signatarios se obligan a entregar los delincuentes refugiados en su territorio siempre que concurran las siguientes condiciones: 1. Que el Estado reclamante del delincuente tenga jurisdiccin para conocer y fallar la infraccin que motiva el reclamo, debiendo presentar los documentos que segn sus leyes autoricen la prisin y enjuiciamiento del reo. 2. Que la infraccin, por su naturaleza y gravedad, autorice la entrega y no se halle prescripto de acuerdo a la ley del Estado reclamante. 3. Que el reo no haya sido penado por el mismo delito ni cumplido su condena. Estas condiciones varan en 1940, pues de requiere: 1. Que el sujeto haya sido condenado por sentencia firme a un (1) ao de prisin como mnimo o, si de tratara de un procesado, que el delito materia del proceso sea pasible de una pena privativa de la libertad intermedia mnima de dos (2) aos de prisin, de acuerdo a la ley del Estado intermedia a la semisuma de los extremos de cada una de las penas privativas de la libertad. 2. Que el Estado requirente tenga jurisdiccin para conocer y fallar la infraccin que motiva el reclamo, an cuando se trate de hechos perpetrados fuera del territorio de los Estados parte. En cuanto a los delitos que no habilitan la extradicin, algunos son comunes a ambos Tratados, en tanto otros slo se prevn en uno de ellos:

COMUNES

TRATADO DE 1889

Duelo Adulterio Calumnias e Injurias (en 1940, slo cuando fueran cometidos a travs de la prensa). Delitos Polticos Delitos contra los cultos. Delitos comunes ejecutados con un fin poltico

TRATADO DE 1940

(salvo conexidad). Delitos militares.

En el Tratado de 1940 se agrega que tampoco proceder la extradicin cuando, por el mismo hecho, la persona reclamada haya sido o estuviere siendo juzgada en el Estado requerido, o cuando la accin estuviere prescripta segn las leyes del Estado requirente antes de la prisin del sujeto, o cuando ste tuviera que comparecer ante un tribunal juzgado de excepcin. En cuanto al procedimiento de extradicin, ambos Tratados fijan que el pedido de extradicin deber formularse por el respectivo agente diplomtico y el reo podr, dentro de los tres (3) das contados desde el da siguiente a la notificacin (plazo perentorio) oponer las siguientes excepciones: 1. 2. 3. 4. Error en la persona (no ser la persona reclamada). Defectos de forma de los documentos presentados con la solicitud. Improcedencia del pedido de extradicin. Incompetencia del juez del Estado requerido que orden en arresto (slo en 1940).

El Tratado de 1940 agrega que una vez concedida la extradicin y puesta la persona reclamada a disposicin del agente diplomtico, consular o policial del Estado requirente, ser declarada en libertad si dentro de los cuarenta (40) das contados desde la comunicacin en este sentido, la misma no hubiere sido enviada a su destino, salvo solicitud de prrroga por un plazo p caso, no se admitir un nuevo pedido por la misma causal. Durante el proceso de extradicin, la persona requerida no podr ser puesta bajo fianza. El Tratado de 1889 no excluye la posibilidad de aplicar pena de muerte, pero habilita al Estado requerido a exigir que la misma sea sustituida por la pena inmediata inferior; el Tratado de 1940, en cambio, establece expresamente que en ningn caso se impondr pena de muerte por el delito que hubiere sido causa de la extradicin. Finalmente, ambos Tratados de ocupan de la prisin preventiva: se admite la posibilidad que los Estados parte soliciten por va postal o telegrfica el arresto provisorio del reo, pero slo en casos urgentes y siempre que exista una orden de prisin dictada por un juez competente; sin embargo, el mismo ser puesto en libertad si dentro de los diez (10) das contados desde el primer despacho del correo luego del arresto (en 1889) o dentro de los sesenta (60) das de producido el arresto (en 1940), el Estado requirente no hubiere presentado formalmente el pedido de extradicin. Las responsabilidades que emanen del correspondern al Estado que requiri la medida. arresto preventivo

LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940. El Tratado de Montevideo de 1889 se halla compuesto por ocho (8) tratados, y un (1) protocolo adicional: 9. Tratado de Derecho Civil Internacional. 10. Tratado de Derecho Comercial Internacional. SECCIN 1 11. Tratado de Derecho Penal Internacional. 12. Tratado de Derecho Procesal Internacional. 13. Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica. 14. Tratado sobre Patentes de Invencin. SECCIN 2 15. Tratado sobre Marcas de Comercio y Fbrica. 16. Tratado sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales. El Tratado de 1940 posee la misma estructura, excepto en cuanto al Tratado de Derecho Comercial, que se bifurca en dos (2) partes, dando lugar a un Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional y a un Tratado de Derecho Comercial de la Navegacin Internacional; asimismo, se agrega en el Tratado de Derecho Penal el tema del asilo y no se revisan los Tratados sobre Patentes de Invencin y Marcas de Comercio y Fbrica, motivo por el cual los mismos no se hallan comprendidos en 1940, que de esta forma tambin queda compuesto por ocho (8) tratados. En ambos caso estamos ante acuerdos sobre puntos de conexin obligatorios para los Estados parte normas DIPr porque no contienen descripciones de casos (tipo legal), motivo por el cual son considerados metanorma DIPr. Son tratados particulares (no poseen carcter universal), sino que slo son vinculantes para los Estados parte y, en este sentido, se dice que son acuerdos de reciprocidad para regir en el territorio de los Estados que conforman la rbita cerrada de cada tratado, que son los siguientes: MONTEVIDEO DE 1889 ar-bol-pa-pe-u-co Argentina Bolivia Paraguay Per Uruguay Colombia MONTEVIDEO DE 1940 ar-u-pa Argentina Uruguay Paraguay

En cuanto a las caractersticas comunes de ambos tratados, es importante tener en cuenta que adoptan como punto de conexin en cuanto al fuero personal, sistema domiciliario. Los Tratados de Montevideo no resuelven ningn problema de parte general: slo el Orden Pblico abordado por los Protocolos Adicionales que lo asumen como un conjunto de disposiciones que se analizan a priori para

permitir o no el ingreso del derecho extranjero (no se necesita desarrollar el caso, p puntos de coincidencia entre los Estados respecto de este tema, pues sera inconcebible que cada Estado extraiga principios de su derecho interno para conformar el Orden Pblico Internacional.

LAS CONVENCIONES INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (C.I.D.I.P.) El proceso de codificacin del DIPr ha sido una de las constantes actividades de los Estados americanos desde las ltimas dcadas del siglo XIX y ha asumido distintas formas, realizndose actualmente a travs de Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP). Dichas conferencias tienen lugar en el seno de la O.E.A. (Organizacin de Estados Americanos) y son las siguientes: CIDIP I (Panam, 1975), compuesta por seis (6) convenciones: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagars y facturas. Conflicto de leyes en materia de cheques. Conflicto de leyes en materia de recepcin de prueba en el extranjero. Arbitraje comercial internacional. Exhortos y Cartas Rogatorias. Rgimen Legal de Poderes para ser usados en el extranjero.

CIDIP II (Montevideo, Uruguay, 1979), compuesta por ocho (8) convenciones: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Conflicto de leyes en materia de cheques. Conflicto de leyes en materia de sociedades comerciales. Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Ejecucin de medidas cautelares. Prueba e informacin acerca del derecho extranjero. Domicilio de las personas fsicas. Normas generales de DIPr Protocolo adicional a la CIDIP I sobre exhortos y cartas rogatorias.

CIDIP III (La Paz, Bolivia, 1984), compuesta por cuatro (4) convenciones: 1. 2. 3. 4. Conflicto de Leyes en materia de adopcin de menores. Personalidad y capacidad de las personas jurdicas. Eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras. Protocolo adicional a la CIDIP II sobre recepcin de pruebas en el extranjero.

CIDIP IV (Montevideo, Uruguay, 1989), compuesta por tres (3) convenciones:

1. Restitucin internacional de menores. 2. Obligaciones alimentarias. 3. Contratacin de transporte internacional de mercaderas por carretera. CIDIP V (Mxico, 1994), compuesta por dos (2) convenciones: 1. Derecho aplicable a los contratos internacionales. 2. Trfico internacional de menores. CIDIP VI (Washington DC, 2002), compuesta por tres (3) convenciones: 1. Ley/modelo interamericana sobre garantas mobiliarias. 2. Carta de porte directa uniforme negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderas por carretera. 3. Carta de porte directa uniforme no negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderas por carretera.

LA NORMA JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL COMO NORMA INDIRECTA La norma DIPr (indirecta) presenta dos caractersticas esenciales, toda vez que se trata de una norma de colisin, en el sentido de choque de derechos, y tambin de conflicto entre los distintos ordenamientos jurdicos posiblemente aplicables. Una misma norma indirecta puede estar formada por un slo artculo (v. gr., artculo 3283 del C.C.), o bien por varios artculos (v. gr., en cuanto a la capacidad), o bien un slo artculo puede contener varias normas indirectas (artculo 11 del C.C.). A su vez la norma DIPr, como cualquier norma jurdica, se compone de un tipo legal que describe los hechos (sector social a reglamentar), y una consecuencia jurdica que contiene la reglamentacin, cada uno de los cuales a su vez presentan caractersticas positivas y negativas:

Las caractersticas positivas del tipo legal describen aspectos de un caso jusprivatista con elementos extranjeros por lo que se valen del mtodo analtico8. Se las denomina positivas porque su existencia es condicin necesaria para que la norma se aplique, a contrario del fraude a la ley, que se denomina caracterstica negativa porque su inexistencia es condicin necesaria para que la norma opere. CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS.

El mtodo analtico atae al tipo legal, en tanto el mtodo indirecto concierne a la consecuencia jurdica, pues no ofrece la solucin sino que se contenta con indicar qu derecho la va a ofrecer.

Las normas indirectas pueden clasificarse en funcin de su tipo legal, sea tomando en consideracin los efectos jurdicos de una institucin ( v. gr., los efectos personales del matrimonio), o las condiciones que deben darse para que esos efectos se produzcan (v. gr., la capacidad o las formas), o ambos aspectos (v. gr., incluir en un mismo tipo legal los requisitos de validez intrnseca de los contratos y sus efectos). En atencin a la consecuencia jurdica, las normas pueden clasificarse en cuatro (4) categoras, todas las cuales toman en cuenta los hechos del caso dado; en otras palabras, la norma indirecta es siempre la misma pero, frente al caso particular, encuadran en una o otra categora: 5. CIERTAS, que se presentan cuando los hechos del caso no contienen elementos extranjeros y, por ende, la norma indirecta indicar como aplicable el derecho propio. Son casos indudables de aplicacin del derecho propio. 6. DE EXPORTACIN, que son aquellas normas locales que mandan aplicar el derecho propio. Se enfocan en un nmero de casos mayor que las normas ciertas, pues abarcan todos aquellos supuestos en los que el derecho propio entra en juego y la remisin al derecho propio no es indudable como en aquellas. 7. PROBLEMTICAS, que se presentan cuando el caso contiene elementos extranjeros y la aplicacin del derecho local choca con la posibilidad de aplicacin de un derecho extranjero. 8. DE IMPORTACIN, que son aquellas normas locales que mandan aplicar el derecho extranjero. Se refiere a los casos efectivos e indubitables de aplicacin del derecho extranjero, por lo que su rbita es ms pequea que la de las normas problemticas, donde respecto de la aplicacin del derecho extranjero existen dudas racionales. Tambin en referencia a las normas codificadas, existen una distincin entre normas indirectas unilaterales, incompletas y omnilaterales: 4. OMNILATERALES, que son normas exhaustivas que presentan la caracterstica de ser perfectas y abiertas y utilizan el PUNTO DE CONEXIN que es variable y determinable 3283 del C.C. dispone que ser aplicable a la sucesin el derecho que corresponda al lugar del ltimo domicilio del causante, sean los sucesores nacionales o extranjeros. En este caso, el punto de conexin (domicilio) es variable porque cualquiera de los pases del mundo puede ser objeto de la muerte del causante, y determinable porque en definitiva la muerte ocurre en slo uno de ellos.

5. UNILATERALES, que son las que determinan slo la aplicacin del propio derecho. Presentan la caracterstica de ser imperfectas y cerradas y utilizan la CONEXIN , que es estable y nominativa 949 del C.C. establece que la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios del mismo sern juzgados para su validez o nulidad ...por las leyes de este Cdigo.... Suelen presentarse relacionadas a cuestiones de orden pblico donde la propia norma evita que el derecho extranjero se inmiscuya, motivo por el cual obviamente no existen normas unilaterales en los tratados. 6. INCOMPLETAS, que son aquellas que pueden ordenar la aplicacin del 3638 del C.C. indica que el testamento de quien se hallare fuera de su pas slo tendr efecto en la Repblica si fuese hecho de conformidad con las formas previstas por la ley del lugar donde reside o por la ley de la nacionalidad o por las formas legales que el propio Cdigo designa. LA CARACTERSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL: EL FRAUDE A LA LEY. La causa/fuente y los hechos subyacentes al punto de conexin (caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta), slo logran desencadenar la realizacin de la consecuencia jurdica en tanto no medie fraude a la ley9. El fraude afecta la segunda caracterstica positiva del tipo, esto es, los hechos subyacentes al punto de conexin y consiste, bsicamente, en la manipulacin fraudulenta de los mismos: en palabras de Goldschmidt, ...es el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la cual les permite lo que aquel les prohibe... El fraude opera principalmente sobre los actos jurdicos y presenta un panorama donde existe un derecho evadido y otro derecho invadido: si bien el legislador, al momento de elaborar la norma y asignarle a un determinado acto una consecuencia jurdica, prescinde por completo de la voluntad de los protagonistas, sta voluntad todava cuenta con la posibilidad de organizar los hechos de modo tal de obtener la consecuencia deseada; por ejemplo, la norma puede declarar que la validez o nulidad de un contrato se rige obligatoriamente por la ley del lugar de celebracin, pero las partes an pueden elegir dnde celebrar el contrato para con ello regirse por una determinada ley y evadir la aplicacin de s, previo a la celebracin del acto, las partes buscan un pas cuya legislacin les es ms conveniente y se trasladan all para contratar, eludiendo con ello la ley natural del mismo.

El desencadenamiento de la consecuencia jurdica supone la existencia de la causa/fuente y de los hechos subyacentes al punto de conexin, a la par de la inexistencia del fraude.

ue el efecto que produce el fraude es su propia ineficacia: detectado el mismo, la principal consecuencia es que se aplicar al caso la ley que intent evadirse, pues lo que se busca es impedir que los agentes obtengan el beneficio buscado a travs del fraude pero no se anula el acto completo: as, una sociedad constituida en el extranjero se trata como si se hubiere constituido en la Argentina; un matrimonio celebrado en el extranjero por personas domiciliadas en el pas se reputa celebrado en la Argentina, etc. La norma indirecta slo se aplica a los hechos esquivados y, en este sentido, histricamente se entenda que la prohibicin del fraude era una subespecie dentro del gnero orden pblico, pues la prohibir el ingreso del derecho extranjero. Sin embargo, posiciones contemporneas comenzaron a separar ambos institutos remarcando algunas diferencias, entre las cuales las ms importantes son las siguientes: El fraude opera en tipo legal (hechos), pues condena el proceder de los agentes, mientras que el orden pblico opera en la consecuencia jurdica, pues afecta a la solucin condenndola como contraria a l. El fraude es materia susceptible de prueba por parte de quien alega su existencia, mientras que el orden pblico es aplicado de oficio por el juez. Cuando se aplica la prohibicin del fraude se est defendiendo la ley defraudada, mientras que cuando se aplica el orden pblico se est evitando el ingreso de la ley que debera regir el acto.

O.P. = nulo/Fraude a la ley = anulable. En lo que hace a los elementos que denotan la existencia de fraude, podemos sealar tres: un elemento material (manipulacin de los hechos que determinan el punto de conexin, v.gr., mudar domicilio, cambiar de nacionalidad, etc.); un elemento legal (evasin de la ley natural del acto y su sustitucin por otra ms favorable); y un elemento psicolgico (intencionalidad fraudulenta de las partes, entendida no como querer interno sino como conducta exteriorizada). El elemento psicolgico se determina sobre la base de indicios y, en este sentido, Goldschmidt sostiene que los ms importantes son dos: La EXPANSIN ESPACIAL, que queda evidenciada cuando los agentes se trasladan de su lugar natural y habitual, y realizan actos en otro lugar donde realmente no tienen razn alguna para actuar, salvo la vigencia de una legislacin ms conveniente a sus intereses. La CONTRACCIN TEMPORAL, que queda evidenciada cuando los agentes llevan a cabo una serie de actos en un lapso de tiempo mucho ms corto que el normal.

Por otra parte, Goldschmidt distingue tres (3) tipos o clases diferentes de fraude:

4. FRAUDE RETROSPECTIVO, que es aquel que se comete para eludir las consecuencias de un acto que en su origen fue sincero; un ejemplo clsico de fraude retrospectivo se dio en el caso de la Condesa Charaman-Chimay quien en el ao 1874 obtiene en Pars la separacin de cuerpos de su esposo, el Duque de Beauffremont, dados los hbitos perversos de ste. A raz de ello, la Condesa muda su domicilio a Alemania, obtiene la nacionalidad de ese pas (es decir, cambia el punto de conexin), e inmediatamente convierte la separacin personal en divorcio vincular, atento que la ley alemana admita esa operatoria. En Octubre de 1975 vuelve a contraer nupcias en Berln con el Prncipe Bibesco (rumano) y se mudan a Francia. El Duque de Beauffremont concurre a los tribunales franceses y solicita la anulacin del segundo matrimonio de la Condesa obteniendo sentencia favorable en 1 instancia; la Condesa apela y la Cour de Cassation confirma el fallo invocando, entre otros fundamentos, la prohibicin del fraude a la ley. 5. FRAUDE SIMULTNEO, que es aquel en el cual se falsean los hechos, ya desde el mismo momento de su realizacin, con la intencin de esquivar consecuencias directas o inmediatas de un acto llevado a cabo con total sinceridad (v.gr. las sociedades constituidas en el extranjero a que alude el artculo 124 de la Ley 19.550, supuesto que ha sido considerado por la doctrina societaria como sociedades constituidas en fraude de la ley o sociedades off shore generalmente provenientes de regiones consideradas parasos fiscales). 6. FRAUDE A LA EXPECTATIVA, en el cual no hay acto sincero, pues los hechos se manipulan no ya con la intencin de esquivar las consecuencias inmediatas del acto, sino previendo que en el futuro, si concurrieren determinadas circunstancias, el caso se rija por otra ley ms favorable a los intereses de los agentes; por ejemplo, los solteros que viven en un pas donde impera el matrimonio indisoluble y deciden casarse, contrayendo nupcias en otro pas donde la legislacin admite el divorcio para que, si ms tarde decidieran divorciarse, puedan hacerlo con total libertad. Por otro lado, Goldschmidt asume al fraude como una suerte de insulto, al sostener que El legislador es una persona bien educada y no suele mencionar al fraude..., aunque es evidente que ello no ha escapado a su mente pudiendo encontrarse en la legislacin varios ejemplos: el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1840 somete el rgimen patrimonial matrimonial a la ley del domicilio conyugal de consuno (comn acuerdo), por lo que es evidente que sus autores han querido proteger a la mujer casada contra los traslados fraudulentos del domicilio conyugal perpetrados por el marido. De la misma manera, y en lo que hace a la legislacin interna, el artculo 159 del C.C. argentino contiene una prohibicin implcita del fraude, en tanto dispone que la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio se rige por el

derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen . Con relacin a esta disposicin en particular, mucho se ha discutido por cuanto se entenda que al incluir una norma semejante, Vlez estaba reconociendo la posibilidad del fraude aunque, en realidad, ocurri todo lo contrario: el codificador se inspir en Story, quien sostena que en el derecho matrimonial existen dos (2) principios que pugnan por la supremaca, esto es, la prohibicin del fraude a la ley y el favor matrimonii, entre los cuales en general ha prevalecido ste ltimo. Vlez adopta esta postura y se inclina por la supervivencia del vnculo sobre todo porque el principal fundamento de este principio era la salvaguarda de los intereses de los hijos y en aquella poca la situacin jurdica y social de los hijos extramatrimoniales era de notoria inferioridad. Finalmente, en cuanto a los mbitos en que opera la prohibicin del fraude, es importante tener en cuenta que el mismo no es un fenmeno privativo del DIPr, sino que es aplicable en todas las ramas del derecho (civil, comercial, penal, tributario), las que en general intentan impedir la burla a la ley por parte de los particulares. Sin embargo, se discute si los Estados slo deben combatir el fraude intentado contra sus propias leyes, o deben oponerse igualmente al fraude perpetrado contra las leyes de otros Estados. En este sentido, Goldschmidt sostiene que, dada la territorialidad del derecho pblico, nada hace indicar que deba lucharse contra el fraude a la ley extranjera; sin embargo, en cuestiones aduaneras, por ejemplo, existen sectores que afirman que la proteccin debe extenderse extra territorio, sobre todo en pos de evitar el contrabando. Uno de los principales sostenedores de esta tesis fue Story y el criterio ha sido adoptado por varias legislaciones, entre ellas la argentina, donde rige la extraterritorialidad del contractual rige plenamente el principio de autonoma de la voluntad, que implica que las partes no slo podrn fijar libremente el alcance y contenido de la relacin, sino tambin incluir clusulas destinadas a regir eventuales conflictos que pudieren suscitarse y hasta sujetarse a la ley que las mismas elijan. Esta autonoma se halla reconocida por varios instrumentos internacionales, por ejemplo, la Convencin de Viena sobre Compraventa de Mercaderas, la Convencin de La Haya sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas, CIDIP V, etc. Sin embargo, dicha autonoma cede frente al orden pblico, las buenas costumbres y los derechos de terceros (artculos 21 y 953 del C.C.), motivo por el cual Vlez consagra dicha extraterritorialidad, aunque con cierta prudencia en territorio nacional sern juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, en cuanto a su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar de celebracin, salvo que se tratare de contratos inmorales cuyo reconocimiento en la repblica injuriare los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes. Los contratos hechos en el extranjero para violar las leyes de la repblica son de ningn valor en el territorio argentino, aunque no fueren prohibidos en el lugar donde se hubieren celebrado.

Otra alusin a la prohibicin del fraude a la ley se halla en el derogado artculo 286 del C. de Comercio y la actual Ley de Sociedades Comerciales para ejercer su comercio principal en la Repblica, cuyo capital mayoritario fuere argentino o su directorio principal y asamblea de socios en la misma, seran consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales y quedaran sujetas a las disposiciones de ese Cdigo. Dicha norma contena dos (2) parejas de indicios que funcionaban como presunciones iuris et de iure de intencin fraudulenta: 1) el capital mayoritario argentino con propsito de lucrar en el pas; y 2) el asiento administrativo en el mismo tanto de su directorio principal como de su asamblea. Dndose alguna de estas dos parejas, la sociedad era tratada conforme la ley evadida, es decir, como una sociedad irregular. La Ley 19.550 adopta una postura similar en su artculo 124 al establecer que la sociedad que tenga su sede en la repblica, o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma ser considerada local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de contralor de funcionamiento. Sin embargo, el artculo ha sido muy criticado por su falta en rigor en comparacin con el derogado 286 del C. de Comercio, pues mientras ste declaraba lisa y llanamente la sujecin de la sociedad fraudulenta a las disposiciones del Cdigo (es decir, de manera integral, en todos sus aspectos), la actual ley slo las considera locales a esos dos exclusivos efectos, y no en relacin a cualquier otro aspecto. EL FRAUDE EN LA JURISPRUDENCIA: CASO MANDL Mandl era una persona que en el ao 1949 muda su domicilio a Buenos Aires y se nacionaliza argentino. En Marzo de 1977 es diagnosticado de una grave enfermedad (mieloma mltiple). Aunque tena varios hijos domiciliados en el pas producto de distintos matrimonios anteriores, su intencin era instituir como nica heredera de sus bienes a su quinta esposa. Como la ley argentina, a travs del instituto de la legtima, aseguraba la participacin hereditaria de los hijos, ese mismo mes Mandl muda su domicilio a Viena (Austria) y se nacionaliza austraco, realizando luego un testamento a favor de su cnyuge y falleciendo en Septiembre del mismo ao. Una vez abierto el proceso sucesorio, se plantean los dos interrogantes medulares que intenta responder el DIPr (jurisdiccin y ley aplicable): en cuanto a la jurisdiccin, la cnyuge suprstite pretenda la jurisdiccin austraca, en tanto los hijos sostenan la jurisdiccin argentina (por conducto de la doctrina del fuero internacional del patrimonio) y la aplicacin del derecho local a mrito de lo normado por los artculos 10 y 11 del C.C., que introducen excepciones en el principio de la unidad de la sucesin. El 17 de Marzo de 1980, el juez de 1 instancia resuelve a favor de los hijos y, deducida la apelacin, el 3 de Marzo de 1981 la Cmara ratifica el fallo del juez de 1 instancia apelando a dos fundamentos: lo normado por el artculo 10 del C.C. y la prohibicin del fraude a la ley. En efecto, el artculo 3284 del C.C

dispone que la sucesin se rige por la ley del lugar del ltimo domicilio del causante, pero existiendo indicios que indicaban que el causante haba mudado su domicilio a Austria con la intencin de evadir la ley argentina, lo lcito era atenerse al penltimo domicilio de ste, es decir, al de Buenos Aires que se presume sincero. La Cmara aplica la teora de la prohibicin del fraude basndose en dos cuestiones principales: 1) las constancias del pasaporte de Mandl que indican el domicilio de Av. del Libertador 2234 en Buenos Aires y una declaracin efectuada en la seccin consular de la Embajada de Viena donde el mismo haba declarado que era argentino naturalizado y se diriga a residencia temporaria en Austria; y 2) an cuando se admitiera que el causante pasaba largas temporadas en las distintas residencias que posea en ambos pases, y que por ello conservaba muebles, vestimenta y servicios listos para utilizar en todo momento, lo perfectamente equipado que estaba el departamento de Buenos Aires especialmente en cuanto a la vestimenta (segn inventario realizado en Diciembre de 1977), permitan considerar que hasta pocos meses antes de su enfermedad su residencia habitual era sta y no haba intencin de mudar su domicilio a Austria. En consecuencia, los indicios de fraude por expansin espacial y contraccin temporal se hallaban presentes en el caso, poniendo de resalto la intencin de eludir normas imperativas de la repblica mediante un cambio de nacionalidad y domicilio realizados poco tiempo antes de su muerte, con el objeto de cambiar el punto de conexin y colocarse bajo un rgimen jurdico sucesorio ms ventajoso a sus intereses en perjuicio del inters de los hijos. De esta forma, declara la competencia del juez argentino y la aplicabilidad de la ley nacional, condenando en costas a la apelante. EL CASO CARON Caron era un ciudadano de nacionalidad francesa dueo de varias propiedades situadas en Francia, cuya legislacin somete las sucesiones a la lex situ, es decir, la ley del lugar de ubicacin de los bienes. Con la intencin de desheredar a sus hijos, Caron viaja a EE.UU. y constituye una sociedad annima con un matrimonio americano de apellido Odell denominada Commodore Corporation a la que aporta como capital sus bienes sitos en Francia, los cuales automticamente se transforman en acciones (bienes muebles), logrando con ello extraerlos de la ley situs y someterlos a la ley del ltimo domicilio del causante, que sera EE.UU., dado que Caron muda all su domicilio. Luego crea un trust (fideicomiso) al que transfiere todas sus acciones en Commodore Corporation con el cargo que, a su muerte, las mismas sean entregadas al matrimonio Odell; tambin adquiere la ciudadana americana y realiza un testamento bajo las formas de ese pas a travs del cual distribuye su patrimonio de la siguiente forma: 50 % para el matrimonio Odell y 50 % para un instituto de medicina preventiva. Al fallecer, sus hijos reclaman su porcin del acervo alegando el indicio de fraude por contraccin temporal respecto de los actos llevados a cabo por su

padre. La Corte de Casacin francesa falla a su favor por entender que haba mediado una sucesin de actos tendientes a eludir la ley francesa que era la que naturalmente deba regir el acto, limitndose a declarar inoponibles a los hijos la transmisin de las 2/3 partes de los bienes a la sociedad, respetando la voluntad del causante por el remanente. LA DOCTRINA DEL JURISPRUDENCIAL. FORUM NON CONVENIENS Y RECEPCIN

La llamada doctrina del forum non conveniens tuvo lugar en el derecho escoss martimo, a raz de ciertos casos llevados a juzgamiento donde se advirti que la cuestin litigiosa no estaba conectada seriamente con el foro y ello causaba un trastorno excesivo al demandado. Advertido el problema, los tribunales escoceses comenzaron a declinar su intervencin excusndose de entender en el caso, so pretexto de que el foro local no era el apropiado. De esta forma, nace un poder discrecional general de los tribunales para declinar jurisdiccin cuando consideran que existe un foro ms conveniente para entender en la cuestin.10 Dado el caso, el procedimiento se suspende por un plazo determinado, a la espera que el juez extranjero acepte conocer en el caso o bien hasta que el demandante acredite que el fuero considerado apropiado no le garantiza un adecuado servicio de justicia. Sin embargo, la misma debe ser adoptada con suma cautela, pues podra devenir en un grave supuesto de denegacin de justicia.

CASO HARRODS

Harrods era una sociedad constituida en el Reino Unido con asiento en Londes, cuyas controlantes eran dos empresas suizas: una denominada Interconfinaz, propietaria del 51% de las acciones, y otra denominada Lademinor, propietaria del 49% del paquete accionario. La minoritaria demanda la disolucin de la sociedad ante los tribunales del Reino Unido, naturalmente competentes en razn del territorio conforme lo normado por el artculo 2 de la Convencin de Bruselas de 1968 sobre Competencia Judicial y Ejecucin de Sentencias Extranjeras. Sin embargo, la Corte de Apelacin de Londres declin la competencia de los tribunales britnicos por entender que, atento que la actividad principal de la empresa y sus rganos de decisin se hallaban en Argentina, los jueces argentinos se encontraban mejor situados que la justicia britnica para resolver la controversia. La doctrina sentada por la Corte en esta oportunidad fue derogada por una decisin posterior del mismo Reino Unido en el ao 2000 y incluso en 2005 fue objeto de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el cual en opinin consultiva sostuvo que la doctrina del forum non conveniens era incompatible con las disposiciones de la referida Convencin, por lo que el criterio sustentado en el fallo Harrods deba considerarse errneo.
10

Esta doctrina no debe confundirse con el forum shopping (compra de jurisdiccin), que consiste en la posibilidad que tienen las partes que no se hallan sujetas a una jurisdiccin exclusiva (concurrente), de elegir ante qu foro presentar el conflicto para su juzgamiento (sistema muy comn en EE.UU.).

CASO UNION CARBIDE

Union Carbide India LTD. era una planta qumica cuya controlante era Unin Carbide Corporation New York, una sociedad hind que posea el 50,9 % de las acciones y cuya casa matriz se emplazaba en EE.UU. La planta operaba en la ciudad de Bophal, India, donde tiene lugar una importante emanacin de gases venenosos que afect al 70 % de la poblacin, esto es, aproximadamente 500.000 damnificados, muchos de los cuales iniciaron acciones judiciales; seis mil quinientas (6500) reclamaciones se presentaron ante los tribunales Bophal, donde se lleg a una transaccin por U$S 470.000.000.-, en tanto cienco cuarenta y cinco (145) demandas se entablaron en Nueva York contra la controlante, entre las cuales se hallaba la del propio gobierno de la India en carcter de representante de los damnificados. Aqu tambin hubo intento de transaccin, pues la empresa acord con los particulares indemnizar por una suma de U$S 358.000.000.-, oferta que el gobierno de la India rechaz. Ante ello, la empresa retir el ofrecimiento y solicit al tribunal americano que se excusase de entender en el asunto aplicando la doctrina del forum non conveniens, planteo que la Corte neoyorquina acept, pero sujeto a tres (3) condiciones a cargo de la empresa: 1) no plantear la incompetencia de la justicia de la India; 2) no plantear la prescripcin de la accin; y 3) cumplir con la sentencia que dictaran los tribunales de la India. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES. En materia de DIPr, hablar de calificaciones es hablar de definiciones: calificar es definir, por expresin u omisin, trminos, conceptos, instituciones, ordenamientos, etc. En efecto, el problema de las calificaciones gira bsicamente en torno a un nico interrogante: qu ordenamiento normativo es el llamado a definir, en ultima instancia, los trminos (palabras) empleados en una norma indirecta?11 Este es un problema tpico de las normas DIPr (indirectas) porque las mismas, a diferencia de las normas directas, se hallan encaballadas sobre varios derechos privados cuyo llamamiento a resolver un caso mixto se halla siempre latente: la definicin de los trminos que emplea surgir, en lo inmediato, del ordenamiento interno del que forma parte, pero como dicho ordenamiento no
11

Por ejemplo, una mujer que dice ser cnyuge de una persona y, en funcin de ese ttulo, pide su participacin en los bienes dejados por su esposo al morir, estara dando lugar a un claro caso sucesorio segn el derecho argentino; pero si por alguna circunstancia el caso presentara elementos extranjeros, se requerira que el juez competente dilucide si esa pretensin coincide con alguna de las categoras jurdicas previstas en su ordenamiento (es decir, deber encuadrarlo) y luego, en caso afirmativo, analizar si las normas de esa categora contemplan el supuesto de hecho que se plantea, pudiendo entonces encontrarse con dos posibilidades: 1) que el derecho del juez (lex fori) no contenga ninguna categora en la cual pueda encuadrarse el caso; o 2) que exista categora jurdica, pero la cuestin est regulada de manera diferente con la ley conectada con el caso.

ofrece solucin a los eventuales casos y no puede predecir de antemano a qu ordenamiento habr que acudir para ello, el verdadero problema consiste en saber cul de ellos definir, en ultima instancia, los trminos empleados por la norma. Es importante tener en cuenta que el problema de las calificaciones puede presentarse respecto de cualquier parte de la norma indirecta, es decir, que podra afectar tanto al tipo legal, como al punto de conexin o la consecuencia jurdica, aunque generalmente son definidos por la ley aplicable. El problema de las calificaciones es descubierto por Etienne Bartin en el ao 1897 en oportunidad de analizar la jurisprudencia francesa, en particular, el conocido caso de la viuda maltesa Anton c/Bartholo donde se discuti si el derecho del cnyuge suprstite deba analizarse de acuerdo al rgimen patrimonial matrimonial o de acuerdo al derecho sucesorio: el matrimonio se haba casado y vivido en Malta, trasladndose luego a Argelia (que en ese entonces formaba parte de Francia), lugar donde el esposo adquiere bienes y donde fallece en 1889. Ante ello, la viuda exige el usufructo de la parte de los bienes del marido basndose en los artculos 17 y 18 del Cdigo Rohan vigente en Malta, que fue el lugar donde el matrimonio se contrajo y la controversia se plante precisamente porque si el caso era resuelto a la luz del rgimen patrimonial matrimonial, la viuda ganaba el pleito porque el DIPr francs aplicaba a dicho rgimen la ley del primer domicilio conyugal, a contrario de lo que ocurrira si se encuadraba el caso en el derecho sucesorio, donde la ley aplicable era la de ubicacin de los bienes, es decir, la ley francesa que no reconoca ese usufructo. El caso lleg a la Corte de Apelacin de Argelia quien fall a favor de la viuda pues el caso se calific por el rgimen matrimonial patrimonial (lex causae) y no por el derecho del juez francs (lex fori). Dentro del DIPr interno, Bartin sostiene que las definiciones de los trminos utilizados por la norma indirecta deben ser definidos por el derecho privado del TEORA DE LA LEX CIVILIS FORI y, una vez definidos los trminos de esta forma, se remitira al derecho llamado a resolver el caso, que puede o no coincidir con el que ha brindado las definiciones. De esta forma, la teora de la lex civilis fori distingue entre el derecho que define (esto es, el del juez que entiende en la causa), y el derecho que reglamenta (esto es, el derecho llamado a resolver el caso), de manera similar a lo que ocurre con el Congreso, quien dicta las leyes, y el Poder Ejecutivo, quien las reglamenta. Este sistema fue criticado por conducir a conclusiones contradictorias pues, por un lado, se invoca un determinado ordenamiento para reglamentar el caso, pero imponindole la definicin de otro: ejemplo de ello fue el caso del holands que otorga un testamento olgrafo en Francia, plantendose el siguiente problema: si la olografa era entendida como un problema de forma, deba aplicarse el derecho francs y el testamento era vlido, mientras que si la olografa era analizada desde el punto de vista de la capacidad para testar, deba aplicarse el derecho holands y el testamento era nulo. En efecto, el problema de las calificaciones se present aqu porque Francia calificaba a la olografa como un problema de forma, en tanto Holanda lo haca como un problema de capacidad. Si

a este caso le aplicamos la distincin entre el derecho que define y el que reglamenta, tendramos que aceptar, por ejemplo, que haya sido tratado a la luz de la nocin de capacidad del derecho holands (segn la cual el testador era incapaz), pero concluyndose luego en la validez del testamento porque la definicin que surge del derecho francs as lo entiende, lo cual es a todas luces incoherente12. Las deficiencias que presentaba la teora de la lex civilis fori dieron lugar a TEORA DE LA LEX CIVILIS CAUSAE, cuyo principal exponente fue Despagnet y cuyo mrito consisti bsicamente en fusionar al derecho que define con el derecho que reglamenta. Para esta doctrina, el punto de conexin y los trminos (palabras) contenidos en el tipo legal de la norma indirecta deben ser definidos por separado: el primero ser definido por la lex civiles fori y, una vez hecho ello, el derecho llamado a resolver el caso no slo lo va a reglamentar sino que tambin previamente lo definir; por ende, esta doctrina hace un uso parcial de la teora de Bartn (para definir el punto de conexin) y concreta la fusin del derecho que define y del derecho que reglamenta en el mbito de la aplicacin de la ley. Esta teora puede verse claramente tambin en el caso del holands que otorga un testamento olgrafo en Francia: el punto de conexin invoca el derecho del lugar de otorgamiento del testamento; la definicin de lo que debe entenderse por lugar de otorgamiento del testamento (punto de conexin) surgir de la lex civiles fori, es decir, del derecho francs y, una vez que se ha establecido Francia como lugar de otorgamiento, ser el derecho francs, ahora como lex civiles causae, el que definir el concepto de forma como comprensivo de la olografa y reglamentar el problema al indicar que los testamentos olgrafos son vlidos en cuanto a sus formas y fijar las condiciones que debe cumplir para ello. La jurisprudencia argentina tambin debi enfrentarse con el problema de las calificaciones, siendo el caso ms importante Vitivincola Sulim Melman S.A., resuelto en el ao 1963 por la Cmara en lo Civil y Comercial de baha Blanca: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco de Nueva York que luego recibe tres (3) endosos, todos hechos en Argentina, el primero por dicho establecimiento a un tercero, el segundo por ste al actor en este proceso y el tercero por el actor al Banco Argentino de Comercio, quien es notificado de un protesto por falta de pago realizado en Nueva York de acuerdo con la ley local. Ante ello, el actor pide la quiebra de Vitivincola Sulim Merman S.A. por cesacin de pagos, plantendose el interrogante acerca de si es aplicable al caso el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940: Si la orden de pago constituye una letra de cambio, la validez y los efectos de cada endoso deberan regirse por la ley del pas en el cual se otorg el mismo, es decir, por la ley argentina.

12

Goldschmidt brinda otro ejemplo: supongamos que un maestro comunica a sus alumnos que desea que pasen un muy buen fin de semana lo que, segn su concepto de buen fin de semana significa pasarlo estudiando. Seguramente los alumnos no quedarn muy convencidos que estudiar todo el sbado y todo el domingo sea pasarlo bien y ello ocurre por el divorcio que existe entre el maestro, que es la persona que define, y los alumnos, que son las personas que reglamentan.

Si la orden de pago constituye un cheque, en cambio, regira la ley del pas donde ese cheque debe pagarse, es decir, la ley neoyorquina, excluyendo entonces la aplicacin del Tratado.

Lo importante era entonces determinar si estbamos ante una letra de cambio o ante un cheque pero, adems, previamente deba establecerse cul sera la ley comercial que brindara las definiciones de los trminos empleados por la norma indirecta: la sentencia termina por calificar la orden como letra a la vista (sobre la base del derecho comercial uruguayo) y aplica el Tratado de Montevideo haciendo regir sobre los sucesivos endosos la ley argentina. La teora de la ley civilis causae, si bien mejoraba a su predecesora, tambin fue objeto de crticas por considerarse que generaba un efecto desintegrador del DIPr, toda vez que si los trminos utilizados por la norma indirecta en su tipo legal admitan definiciones por parte de los distintos derechos privados, ello dara lugar o bien a contradicciones o bien a lagunas entre ellos. Por este motivo, se crea una tercera doctrina segn la cual resulta necesario que las normas indirectas tengan sus propias definiciones elaboradas TEORA AUTRQUICA DE LAS CALIFICACIONES, cuyo autor fue Rabel: aplicada al caso del holands que otorga un testamento olgrafo, la teora requerira que se realizara un plebiscito entre los distintos derechos sucesorios del mundo respecto del encuadre de la olografa en el concepto de forma o en el concepto de capacidad testamentaria y, segn cul de ambas calificaciones sea la ganadora, sa sera la solucin a adoptar. Esta doctrina tambin ha sido criticada, en primer lugar, porque encomienda a los jueces el engorroso trabajo de buscar las definiciones de los trminos con ayuda del derecho privado comparado y, en segundo lugar, porque ese plebiscito podra dar lugar a empates para cuyo supuesto se carece de solucin. En definitiva, Goldschmidt se inclina por la teora de la lex civiles causae y estima procedente acudir en los casos de desintegracin al mtodo sinttico/judicial.

CONFLICTOS ORIGINADOS EN LAS CALIFICACIONES CONFLICTOS PATENTES O EXPRESOS ENTRE LAS NORMAS DE COLISIN capacidad, que es regida por la ley de nacionalidad del sujeto en pases como Holanda, Alemania, Francia y Espaa, mientras que es regida por la ley del domicilio en Gran Bretaa y la mayora de los pases de Amrica. CONFLICTOS EN LOS CONCEPTOS EMPLEADOS POR LA CONEXIN se presenta cuando las distintas normas DIPr (indirectas) emplean un mismo

punto de conexin, pero difieren en lo que cada una entiende por tal: por ejemplo, todas adoptan el domicilio como punto de conexin, pero mientras que para unas es necesario el nimo de permanecer o la permanencia en l durante un lapso de tiempo determinado, para otras basta con la mera residencia o la posesin de propiedades en el lugar. CONFLICTOS LATENTES relaciones jurdicas en los diferentes Estados; aqu no basta la coincidencia de las leyes en someter a un menos a la ley de su residencia habitual, sino que es menester que el concepto de menor de la ley del juez que entiende en la causa sea el mismo que el de la ley aplicable (las definiciones de la lex civiles fori y de la lex civiles causae deben coincidir en este punto).

Es importante tener en cuenta que la calificacin no es otra cosa que la naturaleza jurdica de una institucin y, dado que cada ordenamiento jurdico tiene sus propias definiciones de los trminos que emplea, es all donde surge el conflicto. CLASES DE CALIFICACIONES. La definicin de los trminos que emplea una norma de DIPr puede buscarse tanto en el derecho privado, como en el derecho internacional, por lo que pueden elaborarse dos diferentes grupos de calificaciones: 3. os trminos se buscan en el derecho privado, es decir, en el ordenamiento jurdico interno civil o comercial del juez que entiende en la causa (lex fori), o en el ordenamiento jurdico interno que rige la relacin jurdica (lex causae), por ejemplo, la ley del lugar de cumplimiento del contrato, la del lugar de celebracin, etc.

4. comercial conectado al caso y las definiciones se buscan, o bien en los tratados internacionales, o bien en los conceptos elaborados por el derecho comparado. En el primer caso, es el propio tratado internacional el que ofrece la definicin de los trminos que utiliza la norma DIPr, tal como ocurre, por ejemplo, con las distintas convenciones referidas a los menores: algunas de ellas definen menor de manera directa, esto es, indicando precisamente cul es el lmite de edad que debe poseer la persona para ser considerada menor (16, 18 o 21 aos), en tanto otras lo hacen de manera indirecta, es decir, limitndose simplemente a indicar qu ley deber observarse para determinar si una persona es menor o mayor de edad:

La Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores (1980) establece, en su artculo 4, que la misma

...dejar de aplicarse cuando el menor alcance la edad de diecisis (16) aos... 13. La Convencin sobre los Derechos del Nio de la O.N.U. (1989), cuyo artculo 1 entiende por nio a ...todo ser humano menor de dieciocho (18) aos salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.... Igual definicin utiliza la C.I.D.I.P. V.

Tratado Argentino/Uruguayo de 1981 sobre Proteccin Internacional de Menores, que no indica de manera precisa cul es el lmite de edad, sino remite a la ley que definir lo que debe entenderse por menor, en este caso, la ley de residencia habitual del reclamante. Igual solucin ofrecen el Tratado Uruguayo/Chileno de 1982 sobre Restitucin Internacional de Menores.

Tambin en cuestiones de matrimonio, encontramos instrumentos internacionales que definen los trminos utilizados de manera directa: en los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, la ms transcendentes definiciones es quiz la de domicilio conyugal: el artculo 8 del Tratado de 1889 lo defina como aquel que hubiere sido constituido por los esposos o, en defecto de ste, el del marido; sin embargo, con el Tratado de 1940 esta definicin se modifica, entendindose por domicilio conyugal el lugar donde los espos os viven de consuno, es decir, de comn acuerdo, definicin sta que tambin se corresponde con la de domicilio efectivo. Por otro lado, mucho antes de haberse advertido por primera vez con rigor cientfico el problema de las calificaciones, nuestro Cdigo Civil ya planteaba el inconveniente: en el artculo 10, por ejemplo, somete a la ley argentina a los inmuebles situados en la Repblica, incluso ...respecto de su calidad de tales..., por lo que ser tambin el propio Cdigo el que dir lo que debe entenderse por inmuebles, es decir, su definicin. Finalmente, y en cuanto a la calificacin autrquica, Goldschmidt no la define sino que propone un procedimiento para obtenerla: sostiene que la definicin podra lograrse comparando distintas definiciones contenidas en los derechos privados ms conocidos y afines con el derecho privado del juez (v. gr., sistema anglosajn o continental europeo), con el objeto de eliminar todo aquello que no es comn a todos los Estados de forma tal de reducir la definicin de esos puntos comunes surge la calificacin. De esta forma, es decir, comparando conceptos, llegaramos a una definicin autnoma que, o bien puede elaborarla el propio juez (teora propuesta por Rabel), o bien el legislador, considerndose que es sta la
13

Esta convencin fue aplicada en el caso Oswald en 1995, fallado por la justicia canadiense a favor del padre de una menor que resida efectivamente en ese pas y que fuera retenida por su madre en la Argentina.

forma ms conveniente pues brindara mayor seguridad al proporcionar de efecto, la calificacin surge de un ordenamiento positivo, y la persona slo se hace eco de esa calificacin.

CAPTULO VI EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA PROBLEMTICA DE LA CUESTIN PREVIA. La problemtica de la cuestin previa, incidental o preliminar se ubica en la segunda caracterstica positiva del tipo legal, es decir, en los hechos subyacentes al punto de conexin. Tiene lugar cuando en presencia de una relacin jurdica internacional que conjuga varios aspectos conexos, la resolucin de la cuestin principal implicara resolver previamente una cuestin preliminar que es condicin lgica de la primera. En esta materia se enfrentan dos (2) teoras: 3. TEORA DE LA JERARQUIZACIN, que a su vez propone dos (2) posibilidades: Criterio Ideal o Lgico es condicin de otra; en otras palabras, la cuestin condicionante es la principal y, por ende, la ley que resulte aplicable a sta regir tambin a todas las cuestiones incidentales; v. gr., en una sucesin entre cnyuges, uno slo suceder al otro slo si el matrimonio es vlido, es decir, la validez del matrimonio es la cuestin principal porque de ello depender si hay o no vocacin hereditaria entre los esposos. Criterio Real o Procesal la cuestin principal es aquello que se hubiere pedido en la demanda y la ley que rija a sta regir tambin a toda cuestin incidental que pudiere presentarse; v. gr., en el ejemplo anterior, la cuestin principal es la sucesin, y si el matrimonio es o no vlido se determinar en funcin de la misma ley que rija al sucesorio. A la hora de determinar cul ser el derecho aplicable, las teoras de la jerarquizacin se dividen en dos (2) corrientes: Teora de la jerarquizacin con imperio del derecho privado cuestin previa se rige por el derecho privado del pas cuya ley se aplicar sobre la cuestin principal (caso Grimaldi y caso Ponnoucannamalle). Teora de la jerarquizacin con imperio del DIPr rige por el derecho privado que el DIPr del pas cuya ley se aplicar sobre la cuestin principal considere competente. Para Goldschmidt, las teoras de la jerarquizacin en cualquiera de sus versiones descuidan el mtodo analtico y conducen a resultados

absurdos, motivo por el cual las mismas deben sustituirse por la teora de la equivalencia 4. TEORA DE LA EQUIVALENCIA, segn la cual cada cuestin que pudiere presentarse se rige invariablemente por su propio derecho, que no es otro que el que el DIPr de la lex fori indica.

un oficial argentino, sin realizar ceremonia religiosa. El esposo, domiciliado en Grecia, muere ab intestato dejando bienes muebles en Argentina y su esposa, nica heredera, con residencia en nuestro pas demanda la posesin de los bienes. Segn el derecho griego, el matrimonio celebrado sin ceremonia religiosa es nulo. La esposa tiene vocacin hereditaria en la sucesin del marido? criterio real, la cuestin principal es la sucesin (lo pedido en la demanda) y la ley que la rija regir tambin la validez del matrimonio, que es la cuestin previa; el artculo 3283 del C.C. establece que la sucesin se regir por la ley del ltimo domicilio del causante, es decir, por el derecho griego, segn el cual el matrimonio es nulo; por ende, no existe vocacin hereditaria en la esposa. Resultado aplicando la se consideran independientes, la sucesin se regir por la ley griega (artculo 3283 del C.C.), en tanto la validez del matrimonio se regir por la ley del lugar de celebracin, es decir, por la ley argentina (artculo 159 del C.C.), para la cual la ceremonia religiosa no es un requisito de validez; por ende, el matrimonio es vlido y la esposa tiene vocacin hereditaria.

Debe tenerse en cuenta que la problemtica de la cuestin previa consiste en la presentacin simultnea de problemas concatenados todava no resueltos: si la vocacin hereditaria entre cnyuges (cuestin principal) dependa de la validez del matrimonio (cuestin previa), y sta ya ha sido resuelta por un juez competente, la problemtica de la cuestin previa no se presenta. Finalmente, el ejemplo ms claro del problema de la cuestin previa en los Tratados de Montevideo se halla en materia de contratos accesorios (v. gr., fianza) que se rigen por la ley de la obligacin principal, en tanto el artculo 8 de la CIDIP II establece que las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pudieran surgir con motivo de la cuestin principal no necesariamente debern resolverse por la teora de la jerarquizacin, es decir, por la misma ley que rige a la cuestin principal. LA PROBLEMTICA DE LA CUESTIN PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA: EL CASO PONNONCAMALLE.

El caso vers sobre una familia de nacionalidad inglesa pero de races indias, que habitaba en este pas. El jefe de familia posea una importante fortuna, en gran parte constitua por inmuebles situados en Cochinchina (Francia) y tena varios hijos legtimos, ms uno adoptivo, cuya adopcin haba sido hecha en base a la ley india. El hijo adoptivo fallece y deja un hijo propio; luego tambin fallece el jefe de familia, dejando un testamento realizado ante un notario de la India a travs del cual desheredaba a su nieto adoptivo. Esta inicia juicio representado por su madre, la Sra. Ponnoncamalle, alegando la nulidad del testamento atento que la ley francesa considera heredero legitimario al nieto adoptivo del causante que por derecho de representacin ocupa el lugar de su padre premuerto. Tanto el Tribunal y la Corte de Saign como la Corte de Casacin rechazan la demanda sosteniendo que, si bien la adopcin fue vlida conforme la ley de la India, la sucesin se rige por el derecho francs y para ste la misma no es vlida porque el Cdigo Civil francs prohbe expresamente la adopcin realizada por un adoptante con hijos legtimos. EL CASO ARGENTINO MIGUEL A. GRIMALDI. Miguel A. Grimaldi era una persona de nacionalidad italiana, con domicilio en Italia, que en 1937 adopta en Italia a Concepcin Di Paola Grimaldi, italiana tambin, domiciliada en la pennsula apenina. Pocos aos despus el adoptante fallece dejando un inmueble en Argentina y una cuenta corriente bancaria; segn la ley italiana, la nica heredera de estos bienes era su hija adoptiva, pero el Consejo Nacional de Educacin los reclama y el juez de 1 instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al orden pblico argentino, que en aquella poca no admita las adopciones. Apelada la sentencia, la Cmara aplica a la adopcin el derecho italiano, declarndola vlida y revocando la sentencia de 1 instancia, reconocindole derecho a heredar la cuenta corriente pero no el inmueble, respecto del cual aplica el artculo 10 del C.C. argentino y le niega vocacin hereditaria. En ambos casos, bajo el disfraz del orden pblico, los jueces aplican a la cuestin previa (adopcin) el mismo derecho privado que rige la cuestin principal teora de la jerarquizacin con imperio del derecho privado. La Cmara no lo hace pero cae en una contradiccin: declara vlida la adopcin porque le aplica la ley italiana, pero luego la priva de todo efecto porque a los efectos del acto le aplica la ley argentina para la cual la adopcin es nula (Goldschmidt sostiene que en la actualidad la sentencia hubiera sido pasible de recurso extraordinario dada su arbitrariedad).

CAPTULO VII LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA NORMA INDIRECTA LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURDICA: PUNTOS DE CONEXIN Y LO CONECTADO. La determinacin del derecho aplicable exigida por el mtodo indirecto puede hacerse de dos (2) formas diferentes: De forma estable y nominativa, a travs de la CONEXIN indirecta indica nominativamente el derecho aplicable: v. gr., el artculo 949 del C.C. establece que la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios del mismo sern juzgados para su validez o nulidad ...por las leyes de este Cdigo.... De forma variable y determinable (en funcin de las circunstancias del caso) a travs del PUNTO DE CONEXIN realiza una descripcin abstracta, es decir, describe caractersticas generales que slo frente al caso particular llegan a individualizarse: v. gr., el artculo 3283 del C.C. dispone que ser aplicable a la sucesin el derecho que corresponda al lugar del ltimo domicilio del causante, sean los sucesores nacionales o extranjeros; aqu el punto de conexin (domicilio) es variable porque cualquiera de los pases del mundo puede ser objeto de la muerte del causante, y determinable porque en definitiva la muerte ocurre en slo uno de ellos.

De esta forma, los puntos de conexin siempre estn presentes en las normas indirectas (no existe norma indirecta que no posea un punto de conexin), y pueden ser definidos como la descripcin abstracta del derecho aplicable. Se clasifican de la siguiente forma: Segn el objeto de referencia, pueden clasificarse en: 4. hombres (nacionalidad, domicilio, residencia, etc.). 5. los objetos (situacin de los inmuebles, lugar de matriculacin de un buque o una aeronave, etc.). 6. dadas respecto de los sucesos (lugar de celebracin o lugar de cumplimiento del contrato, puerto de salida o de destino de un buque o una aeronave, acuerdo de las partes respecto del derecho aplicable a un contrato etc.).

Segn el carcter de la conexin, pueden clasificarse en: 3. ACUMULATIVOS una misma cuestin y pueden ser iguales o desiguales: los primeros consisten en que la misma cuestin es sometida a diferentes derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro, pero para poder lograr una solucin positiva debe mediar acuerdo entre todos los derechos aplicables (v. gr., el artculo 23 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil dispone que la adopcin slo es vlida si lo es, tanto segn el derecho domiciliario del adoptante, como segn el derecho domiciliario del adoptado). Los segundos, en cambio, consisten en aplicar a una cuestin un solo derecho, pero que puede ser complementado o disminuido por otro que fija lmites mnimos y mximos (v. gr., la Ley 11.723 de derechos de autor brinda proteccin a los autores extranjeros, pero fija lmites mximos al disponer que dicha proteccin ...no se extender por un perodo mayor que el reconocido por las leyes del pas donde se hubiere publicado la obra.... De la misma manera, puede considerarse un lmite mnimo para la validez del matrimonio celebrado en el extranjero la ausencia de impedimentos dirimentes). Estas reglas mximas y mnimas constituyen clusulas especiales de orden pblico. 4. simples, en cuyo caso desde el principio se aplica una sola ley a un aspecto determinado (v. gr., artculo 11 del C.C. segn el cual a los bienes muebles con situacin permanente se aplica la ley situs); o condicionales que, a su vez, se clasifican en subsidiarios o alternativos: son subsidiarios cuando la norma indirecta emplea un nico punto de conexin, pero acude a un segundo punto de contacto en caso que el primero fracasare (v. gr., cuando declara aplicable el derecho elegido por las partes o, en defecto de ello, el del lugar de celebracin del contrato). En cambio son alternativos cuando la norma indirecta ofrece varios puntos de conexin entre los cuales podr optarse, o bien segn la libre voluntad de las partes, o bien en virtud de un hecho determinado cualquiera.

Segn el encuadre de las conexiones dentro de las tres dimensiones del mundo jurdico, pueden clasificarse en tres (3) grupos: DE NATURALEZA SOCIOLGICA, que son los que aluden a una relacin entre el caso y un pas determinado (v. gr., domicilio, residencia, etc.); DE NATURALEZA NORMOLGICA, que se caracterizan por su relacin con un ordenamiento normativo (nacionalidad, lex fori, autonoma de las partes, etc.); y DE NATURALEZA DIKELGICA, que se caracterizan por determinar el derecho aplicable por el cumplimiento de la exigencia de justicia: las normas que contienen esta clase de puntos de conexin son indirectas porque no ofrecen la solucin al caso, sino simplemente indican el derecho que habr de resolverlo (v. gr., las normas que ordenan aplicar la ley ms favorable a un determinado aspecto).

Los problemas suscitados en torno a los puntos de conexin son variados: uno de ellos consiste en determinar qu derecho es competente para proporcionar problema de las calificaciones; otro es la determinacin temporal, pues cada punto de conexin debe tener en cuenta el momento crtico de la controversia y para poder determinar cul es ese momento es necesario examinar problema del cambio de estatuto: los tratados de Montevideo de Derecho Civil contemplan expresamente el cambio de estatuto, por ejemplo, en el caso de los bienes muebles, al disponer que el cambio de situacin de los mismos no afecta los derecho adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde se encontraban al momento de su adquisicin [...] Finalmente, Goldschmidt plantea el interrogante acerca de si la justicia ofrece alguna pauta general que indique cul es el punto de conexin adecuado entre las distintas especies mencionadas: para responder a ello remite a Savigny considera que a cada relacin jurdica debe aplicarse el derecho del pas donde la misma tiene su sede o centro de gravedad. LA PARTE APLICABLE DEL DERECHO EXTRANJERO: EL PROBLEMA DEL REENVO. En primer lugar, es importante aclarar que el problema del reenvo no supone una remisin material del expediente: es un problema de argumentacin que tiene lugar en la mente del juez a quien el caso fue llevado a juzgamiento. El problema del reenvo surge en vinculacin con lo conectado, es decir, a qu ordenamiento jurdico me dirijo; es una cuestin de ley aplicable, donde el principal interrogante es qu derecho privado material es el que resolver el caso?14. Cuando el punto de conexin indica como aplicable el propio derecho del juez (lex fori), cualquier dificultad que pudiere presentar el caso queda dentro de la rbita del derecho interno y por tanto el problema del reenvo no surge; pero distinto es el caso cuando el punto de conexin seala como aplicable una ley extranjera. En efecto, la consecuencia jurdica de la norma indirecta puede tomar distintos caminos al indicar el derecho aplicable al caso: indica inmediatamente el derecho privado material aplicable al caso; en palabras de Goldschmidt, esto sera comparable a una invitacin que el invitado no tiene ms remedio que aceptar, pues la misma no se basa en el respeto por la particularidad ajena, sino que le impone su propia manera de ser.

14

Lo conectado es el derecho privado material llamado a resolver el caso; por ello se dice que el reenvo es un problema que se presenta en la consecuencia jurdica de la norma DIPr, que es la que va a remitir a dicho ordenamiento.

indica como aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero; si ste considera que su derecho material es aplicable al caso, lo acepta y resuelve (esto ocurre cuando la norma DIPr extranjera es una norma de exportacin, es decir, una norma que manda aplicar su derecho propio). Si por el contrario la norma DIPr extranjera estima inaplicable su legislacin interna, el caso es abandonado. Habra semejanza con una invitacin que el invitado puede aceptar o rechazar con total libertad, por lo que se muestra un mayor respeto por el derecho extranjero (el caso no podra caracterizarse como espaol, italiano, alemn, etc., sin el consentimiento del pas interesado), aunque no se le tributa el respeto debido. TEORA DE LA REFERENCIA MXIMA luego la legislacin que ste seale como aplicable al caso, que puede ser o bien otro DIPr o bien un derecho privado material determinado. Aqu habra semejanza con las invitaciones que el invitado puede aceptar, devolver o es aqu donde se verifica el problema del reenvo, pues las posibilidades que se presentan son tres (3): Que la norma DIPr contenida en la lex fori declare aplicable una determinada legislacin extranjera y sta, a su vez, acepte el caso y lo resuelva (aceptacin en sentido estricto): v. gr., un juez argentino entiende en la sucesin de un causante espaol con ltimo domicilio en Madrid; la norma DIPr contenida en la lex fori (artculo 3283) remite al DIPr espaol y ste declara aplicable al caso la legislacin privada material espaola. Que la norma DIPr contenida en la lex fori declare aplicable una determinada legislacin extranjera pero sta entienda que resulta aplicable la lex fori y devuelva el caso. Esto se conoce como REENVO DE 1 GRADO: v. gr., un juez argentino entiende en la sucesin de un causante argentino con ltimo domicilio en Madrid; la norma DIPr contenida en la lex fori (artculo 3283) remite al DIPr espaol, pero segn ste el derecho privado material aplicable no es el espaol sino el argentino, por lo que devuelve el caso. Que la norma DIPr contenida en la lex fori declare aplicable una determinada legislacin extranjera y sta, a su vez, entienda que resulta aplicable la legislacin de un 3 Estado que no es el del juez remisor. Esto se conoce como REENVO DE 2 GRADO: v. gr., un juez argentino entiende en la sucesin de un causante alemn con ltimo domicilio en Madrid; la norma DIPr contenida en la lex fori (artculo 3283) remite al DIPr espaol y ste, a su vez, remite al DIPr alemn, el cual considera aplicable al caso el derecho material alemn, por lo que lo acepta y resuelve.

A estas tres posibilidades, Goldschmidt agrega una ms que, segn l, presenta un nuevo gnero de caso, igual al del reenvo de 1 grado, pero que esta

vez encuentra una solucin:15 parte de lo que llama TEORA DEL USO JURDICO mutuamente una a la otra ad infinitum, pero la prohibicin de denegar justicia impide este juego y por ello, en este segundo turno, el DIPr del juez argentino sortea al DIPr espaol y logra llegar al derecho material espaol que es el que aplicar para resolver el caso buscando la sentencia probable del juez extranjero. Esto se conoce como REENVO DOBLE y termina por ofrecer una solucin similar a la teora de la referencia mxima pero mientras sta ltima padece el problema del ping pong internacional, la Teora del Uso Jurdico logra sortearlo. El reenvo normal es el internacional, es decir, el que se caracteriza por referirse el DIPr de un pas al DIPr de otro; pero tambin existe el reenvo interno, que se da cuando una norma indirecta del propio DIPr refiere a otra norma es el artculo 8 del C.C. cuando refiere al 6 y al 7. EL PROBLEMA DEL REENVO EN LA JURISPRUDENCIA: EL CASO FORGO. Franz X. Forgo era un hijo extramatrimonial que a los cinco (5) aos de edad se muda con su madre a Francia, lugar donde sta contrae matrimonio con un francs y adquiere dicha ciudadana. Luego de los aos, Forgo se casa con una ciudadana francesa, sta fallece y luego tambin fallece l sin que hubieren tenido hijos y sin haber testado. Al momento de fallecer, Forgo tena su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal continuaba siendo en Baviera. El litigio se entabl entre los colaterales de la madre de Forgo y el fisco francs quienes se disputaban los bienes muebles sitos en Francia: los primeros invocaban el derecho bvaro, pues ste les reconoca vocacin hereditaria, en tanto el fisco invocaba el derecho francs que exclua expresamente de la herencia a los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales en la sucesin de stos. Los tribunales franceses aplicaron, en primer lugar, la ley bvara que era la del domicilio legal de Forgo, pero no la ley material sino el DIPr bvaro que, a su vez, someta la situacin de los bienes muebles al derecho del ltimo domicilio de hecho del causante, es decir, el derecho francs; de esta forma, los jueces franceses se consideraron reenviados a su ley local (no a su DIPr sino a su ley la justicia francesa aplic la teora de la referencia mxima/reenvo de 1 grado. EL CASO CORTINEZ La argentina Mara Luisa Cortnez tuvo se residencia permanente en la ciudad balnearia de San Sebastin (Espaa) por ms de treinta (30) aos; en el ao 1946 otorga un testamento ante escribano pblico, legndole el 45 % del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a un hombre de apellido Pradera Ortega, facultndolo para enajenarlos y nombrndolo albacea y
15

Goldschmidt reconoce luego que en verdad se trata de tres (3) hiptesis y sus cuatro (4) soluciones.

administrador de la herencia con amplsimas facultades, asignndole una retribucin por dicha funcin del 10 % del importe total de sus bienes hereditarios. Fallecida la testadora, Pradera Ortega realiza la cuenta particionaria y la protocoliza ante el mismo escribano que intervino en el testamento, pero cuando la presenta al registro para su inscripcin, ste la rechaza por varios motivos: 1) porque la calidad de heredero legatario era incompatible con la de contador/partidor; 2) porque dado que la mayor parte de los bienes eran adjudicados a s mismo en virtud del legado y de la retribucin de su funcin, el documento poda considerarse un autocontrato, lo cual no estaba previsto en la leyes y jurisprudencia espaolas; 3) porque si las formas de la cuenta particionaria deben regirse por la ley argentina, que es la ley de nacionalidad de la causante, la confeccin por parte de un contador no se halla prevista en ella. Pradera Ortega recurre la decisin y en un primer momento su pretensin es desestimada de manera integral; ante ello, apela ante la Direccin General de los Registros y el Notariado y aqu el problema del reenvo se advierte claramente en el informe de la Seccin dirigido al director, cuando alude al tercer defecto: el artculo 10 del C.C. espaol dispone que la sucesin en general se rige por la ley del causante, es decir, la ley argentina; pero como el artculo 7 del C.C. argentino otorga preferencia a la ley del domicilio de la persona, que en este caso, era en Espaa, dicha legislacin ha devuelto el caso y corresponde aplicarle entonces la ley espaola conforme la cual cabe admitir el nombramiento de un contador/partidor. EL CASO ARGENTINO LARANJEIRA El caso trataba de un juicio sucesorio; el causante fallece con ltimo domicilio en Uruguay y deja bienes en Argentina. El juez resuelve sobre la base del Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil, segn el cual resulta aplicable la ley de situacin de los bienes relictos, es decir, la ley argentina; siendo as, el artculo 3283 del C.C. remiti el caso al derecho uruguayo y tambin la competencia pues conforme artculo 56 de dicho tratado son competentes los jueces uruguayos. La Cmara no analiza el problema del reenvo y declara la competencia de los jueces argentinos devolviendo los autos a otro juez de primera instancia, que va a resolver el caso conforme la ley argentina, sin mencionar el reenvo.

CAPTULO VIII LA CARACTERSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURDICA: EL ORDEN PBLICO El orden pblico aparece por primera vez en el mbito del DIPr en 1849 con Savigny, quien en su obra Sistema del Derecho Romano Actual, sostuvo que los pases tenan una obligacin o deber comunitario de aplicar a los casos extranjeros el derecho extranjero, obligacin que cesara si el pas extranjero abusa de su derecho al reglamentar el caso. El orden pblico es la caracterstica negativa de la consecuencia jurdica, de modo que la solucin que ofrece la norma indirecta slo se torna operativa en extranjero tiene alcance extraterritorial y se aplica en Argentina cuando nuestro DIPr lo llama, pero siempre que no vulnere nuestro orden pblico y, en este sentido, se entiende que ste funciona como un lmite a la aplicacin del derecho extranjero. El orden pblico puede ser considerado de dos (2) diferentes formas: 1. pblico en este sentido, las disposiciones se dividen en dos (2) grandes grupos, esto es, aquellas que pueden ser derogadas por el derecho extranjero llamado a resolver el caso - disposiciones tolerantes -, y aquellas que no admiten derogacin por parte del derecho extranjero llamado a resolver el caso - disposiciones inalienables - (en ambos supuestos de trata de disposiciones, slo que unas tienen mayor grado de permeabilidad que las otras). Las disposiciones tolerantes constituyen el orden pblico interno, 16mientras que las disposiciones inalienables, constituyen el orden pblico internacional y son consideradas tales en s mismas, es decir, con total prescindencia de lo que establezcan al respecto otros derechos. Por ello, concebir al orden pblico internacional como un conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicacin a priori, es examen previo de las normas de DIPr locales ni del derecho extranjero llamado por ste para resolver el caso, pues se aplica indefectiblemente la lex fori (solucin ms comn, receptada por la jurisprudencia en cuestiones tales como legtima de los herederos forzosos, plazos de prescripcin liberatoria, etc.).

16

El orden pblico interno comprende cuantas disposiciones no pertenezcan al orden pblico internacional (sentido amplio); pero si abordamos la cuestin desde la ptica de la autonoma de la voluntad, las disposiciones se dividen en preceptos derogables por la voluntad de las partes (derecho dispositivo) y preceptos que no pueden ser anulados ni modificados por la voluntad de las partes (derecho coactivo u orden pblico). En este segundo caso, estamos ante un concepto de orden pblico en sentido restringido pues, a diferencia del primero que comprende tanto al derecho dispositivo como al coactivo, ste slo comprende al derecho coactivo.

2.

a quienes asumen al orden pblico en este sentido, todo gira en torno del binomio disposiciones/principios subyacentes a ellas. El orden pblico no est en las disposiciones, sino en los principios en que se inspiran dichas disposiciones. En este caso, no tiene sentido distinguir entre orden pblico interno e internacional, pues basta con que el DIPr hable de orden pblico lisa y llanamente para entender que se alude a los principios inalienables del derecho propio. Pero como los principios carecen de fuerza operativa, para poder resolver el caso el juez deber realizar un proceso lgico consistente, en primer lugar, en analizar las normas DIPr locales y encuadrar el caso, luego examinar el derecho extranjero llamado por aquel y finalmente, si comprueba que existe incompatibilidad entre ste y las instituciones locales, invocar el orden pblico y resolver el caso. Por ello se dice que, a diferencia del anterior, concebir al orden pblico internacional como un conjunto de principios significa proclamar su aplicacin a posteriori. Goldschmidt sostiene que de las dos concepciones de orden pblico, la ms justa es esta, en virtud de la cual se lo considera como una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero, una caracterstica negativa y se lo ubica en la consecuencia jurdica de la norma indirecta (Zitelmann lo considera una clusula de reserva). Orden Pblico Interno Orden Pblico Internacional A priori A posteriori Disposiciones Principios

Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 mencionan el orden pblico como principio general en sus protocolos Adicionales (artculo 4 de ambos), declarando que las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso; sin embargo, los mismos tratados incorporan excepciones, por ejemplo, en materia de reconocimiento del matrimonio celebrado en otro pas, cuando autorizan a no reconocerlo cuando se halle afectado de alguno de los impedimentos que el tratado menciona (edad mnima de 12 y 14 aos en los contrayentes, parentesco, ligamen, etc.). En este caso, en particular, la nmina de impedimentos claustra o taxativa, considerada como pautas mnimas de orden pblico internacional que no pueden quedar libradas al arbitrio de los jueces; en las rbitas de Montevideo los impedimentos matrimoniales son stos y slo stos, independientemente de lo que dispongan las legislaciones internas de los Estados parte, y es por ello que no puede calificrselos de impedientes o dirimentes, pues stas con categoras del derecho argentino que pueden o no coincidir con las a considerar que la redaccin del artculo es errnea porque no debera decir ...no estn obligados a reconocer..., como si ello fuera facultativo; el artculo debe entenderse a la inversa: el juez est obligado a no reconocer el matrimonio celebrado en presencia de alguno de estos impedimentos.

Montevideo asume al Orden Pblico como un conjunto de disposiciones que se analizan a priori para permitir o no el ingreso del derecho extranjero (no se necesita desarrollar el caso, pues el Orden Pblico frena a priori el ingreso del derecho extranjero). Tambin el Cdigo Civil argentino alude al orden pblico, fundamentalmente en el artculo 14 (inspirado en Savigny), que establece que las leyes extranjeras no se aplicarn en cuatro (4) supuestos: Cuando se opongan al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres. - Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de las normas contenidas en el Cdigo.(1) - Cuando fueren de mero privilegio. - Cuando las normas contenidas en el Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, resultaren ms favorables a la validez de los actos, aproveche ello al nacional o al extranjero (recepcin de la clusula favor negotti). (1) Segn Goldschmidt, el artculo 14 inciso 2 del C.C. parece comulgar con la tesis del orden pblico como conjunto de principios. Finalmente, la CIDIP II sobre Aspectos Generales del DIPr (Montevideo, 1979) establece, en su artculo 5 que la ley declarada aplicable por una conferencia interamericana de DIPr podr no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente opuesta a los principios de su orden pblico Se dice que la distincin puede realizarse en atencin a la redaccin: cuando la norma es categrica y dice jams se aplicar o no se aplicar, por lo general se trata de principios, mientras que cuando la norma dice podr no aplicar o no necesariamente deber aplicar, por lo general se trata de disposiciones. LOS CARACTERES DEL ORDEN PBLICO. 1. extraterritorialidad del derecho extranjero, en aquellos casos en que dicho derecho vulnera el orden pblico del lugar donde tramita el proceso. 2. anterior, porque el rechazo del derecho extranjero obedece a su contrariedad con el orden pblico foral. 3. tiempos; el orden pblico es exclusivamente nacional y vara a la par de la evolucin de las sociedades, de modo tal que algunas materias consideradas de orden pblico en un determinado perodo histrico, dejan de serlo en otro (v. gr., la indisolubilidad del matrimonio en nuestro pas).

Goldschmidt sostiene que, en principio, el orden pblico es siempre el del juez, aunque frente a un caso donde corresponde aplicar el derecho extranjero, tambin debe tenerse en cuenta el orden pblico del pas cuyo derecho ha sido llamado a resolver el caso, pues el juez debe buscar la sentencia probable que el juez extranjero dictara (respeto por el derecho extranjero), y ste lo tendra en cuenta; pero si el orden pblico extranjero es contrario al orden pblico foral, prevalecera este ltimo. Adems, aunque lo ms justo sea considerar al orden pblico como conjunto de principios y aunque la Constitucin Nacional sea la sede de los principios legislados, es incorrecto pensar que una ley extranjera inconstitucional conforme nuestro ordenamiento, por ese slo hecho ya vulnera el inconstitucional: por ejemplo, el divorcio vincular extranjero puede conculcar nuestro orden pblico, pero es dudoso que la ley en que se basa vulnere la Constitucin Nacional. Salvo por algunas normas aisladas (por ejemplo, la Ley de Navegacin 20.094), el DIPr argentino desconoce en general la retorsin y la reciprocidad, pero en otras legislaciones, se las recoge como caractersticas negativas de la consecuencia jurdica, aunque en el fondo constituyen una sola institucin: en ambos casos, un pas suspende la aplicacin del derecho extranjero, porque el Estado cuya ley ha sido llamada a resolver el caso, repudia a su vez la aplicacin de la ley foral; la diferencia consiste en que la reciprocidad se formula de manera general y abstracta, mientras que la retorsin se da frente a un caso concreto en que el pas extranjero se neg a aplicar nuestro derecho (aqu se requiere de una comprobacin, para lo cual suele intervenir una autoridad administrativa). El orden pblico internacional tiene por funcin defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero que en s resulta aplicable segn las normas de DIPr. Puede ser aplicado a priori o a posteriori, pero en ambos casos, constituye una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero que, como toda excepcin, debe interpretarse con criterio restrictivo.

Finalmente, la extensin del orden pblico internacional slo est justificada si se lo restringe a tres (3) aspectos: clusula de reserva, normas de derecho privado propio que expresamente se adjudican efectos extraterritoriales y principios bsicos del derecho privado; en cambio, no es lcito extenderlo ni a las normas de derecho pblico, ni a las normas de orden pblico interno, ni a las normas de extranjera, que son normas directas de derecho privado con elementos extranjeros.