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EL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL
Introduccin
El arbitraje, se trata de un antecedente del proceso jurisdiccional estatal, pues, incluso, las sociedades primitivas llevaban a cabo este proceso. Siguiendo a Uribarri Carpintero, quien cita a Jorge Silva, actualmente, el Estado moderno monopoliz la funcin jurisdiccional y sucumbi al arbitraje, convirtindose el Estado en la nica fuente productora de normas jurdicas y resoluciones jurisdiccionales. Con la monopolizacin de la funcin jurisdiccional, por parte del poder soberano, el arbitraje pas a segundo plano y se convirti en un Mtodo Alternativo de Solucin de Conflictos, que est regulado por el Cdigo de Comercio, que es el que establece la forma en que se llevar a cabo el arbitraje comercial en tratos intranacionales. El fundamento del arbitraje comercial local, est contemplado en el artculo 1051 del Cdigo de Comercio, que prev que: El procedimiento mercantil preferente a todos es el que libremente convengan las partes, con las limitaciones que se sealan en este libro, pudiendo ser un procedimiento convencional o un procedimiento arbitral. De la lectura del artculo en comento, se advierte la existencia no slo del arbitraje, sino tambin de un procedimiento especial; ambos, con una misma fuente: la autonoma de la voluntad de las partes. Los comerciantes (y sus representantes legales) tienen derecho a establecer, dentro de sus convenciones mercantiles, la posibilidad de someterse a un procedimiento arbitral o a uno convencional, y slo a falta de pacto expreso, se estar al procedimiento que prev la legislacin comercial. Para que el comerciante decida someterse a una de estas figuras, debe entenderlas y diferenciarlas, desentraando sus ventajas y desventajas en el mbito procesal, para el caso de que surja una controversia. No obstante, la cultura del mexicano no apoya el avance de estas figuras jurdicas, pues, es poco previsor. El nacional, se avoca a la satisfaccin de necesidades presentes e inminentes, sin entraar la posibilidad de que stas no se satisfagan y como consecuencia de ello, deba ventilarse algn procedimiento ante las autoridades o un particular. La anterior, es una bondad comn del procedimiento convencional y del arbitral, sin embargo, existe la clara interrogante: el procedimiento arbitral puede ser superado, en el rgimen interior, por el convencional?
Desarrollo
El arbitraje.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, arbitraje es la accin y efecto de arbitrar. Dicho texto nos remite al Contrato de Arbitraje, el cual es definido como el Compromiso de someter a la decisin de uno o varios rbitros la solucin de una controversia presente o futura, que obliga a cumplir la resolucin arbitral e impide conocer a los jueces y tribunales. El artculo 1416 del Cdigo de Comercio Vigente, en su fraccin II, define al arbitraje como: cualquier procedimiento arbitral de carcter comercial, con independencia de que sea o no una institucin arbitral permanente ante la que se lleve a cabo. A travs de la tesis 934 C, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, se defini al arbitraje como una institucin que nace del pacto expreso de dos o ms partes para resolver las controversias que surjan o hayan surgido, mediante un procedimiento legal o especfico que debe respetar las formalidades esenciales del procedimiento, atribuyendo a un tercero la facultad de resolver el litigio existente mediante un laudo, que tendr fuerza vinculatoria para ambas partes, como si hubiera sido resuelto por un juez del Estado. Se puede definir al arbitraje como un medio alternativo de solucin de controversias, en virtud del cual las partes en un conflicto, presente o futuro, de manera voluntaria, someten a consideracin de uno o varios rbitros, uno o ms problemas, sometindose a su decisin, la que tendr fuerza vinculatoria para las partes. Para su mejor entendimiento, se desglosan los elementos del concepto dado con anterioridad: 1. Se considera un Medio Alternativo de Solucin de Controversias, pues, stos, segn Vado Grajales, rescatan la idea de que las partes son las dueas del propio problema (litigio) y que, por tanto, ellas son quienes deben de decidir la forma de resolverlo, por lo que pueden optar por un catlogo muy amplio de posibilidades, en las que el proceso no es siempre la ms viable. El uso de medios alternativos de solucin de controversias, no se trata de una renuncia a la justicia o de su privatizacin, sino de diversos mecanismos para conseguirla, como sucede con el arbitraje.
Constitucionalidad
Dada su naturaleza, en Mxico, an se discute sobre la constitucionalidad del arbitraje, pues hay quienes afirman que se trata de un tribunal especial y atenta contra los derechos
Procedimiento arbitral
A continuacin, se procede al estudio del punto toral de este trabajo: el procedimiento arbitral contemplado en el Cdigo de Comercio. Para poder estar en aptitud de determinar que es el procedimiento arbitral, primero se debe tener una idea de qu es el proceso y qu es el procedimiento. Por el vocablo proceso, que proviene del latn Processus debemos entender: ir hacia adelante. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el proceso como la accin de ir hacia adelante; conjunto de fases sucesivas de una operacin artificial; agregado de los autos y dems escritos en una causa civil o criminal; Causa Criminal. Por su parte, Jos Ovalle Favela, define al proceso como el conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y termina la relacin jurdica que se establece entre el juzgador, las partes y las dems personas que en ella intervienen; y que tiene como finalidad dar solucin al litigio planteado por las partes, a travs de una decisin del juzgador basada en los hechos afirmados y probados con base en el derecho aplicable. Esta definicin, es igualmente aplicable al proceso arbitral, nicamente cambiando la figura de juzgador por la de rbitro, para los efectos del arbitraje, dada la similitud de sus funciones. Por otro lado, el procedimiento es la sucesin de los actos que integran el procedimiento. As, el concepto de procedimiento es ms amplio que el del proceso, dado que ste se refiere a una relacin jurdica entre el o los rbitros (resolutor) y las partes, en tanto que el procedimiento se puede dar fuera del proceso.
Los rbitros
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, es la persona encargada de decidir y solucionar un conflicto entre distintas partes; y profesional que vela por el cumplimiento del reglamento en un encuentro deportivo. Siguiendo a Gonzlez de Cosso la figura del rbitro rene un doble perfil: el de juez, y el de prestador de servicios profesionales. Es decir, un juez privado. Se puede conceptualizar al rbitro como aquella persona fsica que va a dirimir una controversia determinada en un Tribunal Arbitral, el cual puede estar compuesto de uno o ms de su especie. Debe advertirse que el rbitro es una verdadera autoridad frente a las partes. Se afirma que es la persona fsica que funge como resolutor en el Tribunal Arbitral, pues este cargo necesariamente debe recaer en alguien con capacidad jurdica para actuar, sin que pueda ser una persona moral o institucin, pues a ellas no les corresponde resolver estas controversias. Las instituciones arbitrales pueden ser aquellas que tienen personal capacitado para fungir como juez privado pero no pueden ser rbitros, por su propia incompatibilidad con el puesto. As, el otro elemento conceptual es la resolucin de la controversia determinada, que es esencialmente la naturaleza del arbitraje y que debe ser encomendada a esta persona. Es determinada por el pacto arbitral o compromisorio. Tribunal Arbitral es la persona jurdica que se genera o nace a travs del pacto comisorio y la instauracin del juicio arbitral. Se compone por el o los rbitros nombrados (puede ser unitario o colegiado). En la legislacin comercial, en ocasiones se utiliza como sinnimo de Tribunal Arbitral: rbitro. Sin embargo, se considera que es desafortunada dicha comparacin, pues todo Tribunal Arbitral debe estar conformado con uno o ms rbitros, y el rbitro es la persona fsica que considera y falla el laudo.
Seleccin de rbitros
Como se ha dicho a lo largo de este trabajo, el elemento volitivo es el que da origen a todo el juicio arbitral; por tanto, corresponde a las partes determinar el procedimiento para nombrar a los rbitros. Si las partes no establecen la forma en que se designar al Tribunal, deber seguirse el procedimiento previsto en el Cdigo de Comercio, el cual distingue dos hiptesis: a) Si se trata de un rbitro nico: Lo designar el juez a peticin de cualquiera de las partes. b) Si se trata de tres rbitros: Cada parte designar un rbitro, y los dos rbitros designados escogern al tercero. c) En caso de que los rbitros no se pongan de acuerdo o de que la parte requerida para nombrar su resolutor (treinta das despus de haber sido requerido para ello), la designacin deber ser hecha por el juez, a peticin de cualquiera de las partes. As, la determinacin a travs de la que el juez realiza el nombramiento de uno o ms rbitros, es inapelable.
Impedimentos y recusacin
Como en todo procedimiento, existe probabilidad que alguno de los rbitros, sea parcial o dependiente de las partes, por lo que, stas pueden recusarlo. No existe causa de recusacin tasada para ser rbitro, caso contrario a los jueces y magistrados, cuyos impedimentos para conocer y fallar un asunto, estn previstos en el Cdigo de Comercio. Sin embargo, si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto su parcialidad o independencia, o no posee las cualidades previstas por las partes, el rbitro deber revelrsela, para que stas puedan recusarle si as es su deseo. El trmite de la recusacin ser pactado libremente por las partes y a falta de convenio por las partes, el procedimiento ser el siguiente:
La sede
La palabra sede proviene del latn sedes que significa, silla o asiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, lo define, entre otros conceptos, como lugar donde tiene su domicilio una entidad econmica, literaria, deportiva, etctera. La sede del arbitraje es aquel lugar donde se constituir el Tribunal para el desarrollo del procedimiento y el desahogo de las audiencias. La sede del arbitraje no tiene por que coincidir con la sede de la institucin administradora del mismo, si nos hallamos ante un arbitraje institucional.
Procedimiento convencional
Bien, ahora es procedente entrar a un breve estudio de una figura jurdica y procesal de poca relevancia e investigacin, pero que es muy prominente, y, que incluso, en las relaciones comerciales locales, pone en riesgo, e incluso, deja a un lado, al arbitraje. La codificacin en materia mercantil, prev la posibilidad de que las partes, pacte un procedimiento convencional, el cual deber tramitarse conforme a las reglas que ellos mismos establezcan. As es, de una recta interpretacin de los artculos 1051, 1052 y 1053, fraccin IV, del Cdigo de Comercio, se colige que conceden de modo expreso a las partes, el derecho de convenir en el procedimiento que deber observarse, con las solas restricciones que la misma ley impone, y que los contratantes que establezcan el procedimiento judicial, que en su caso habr de seguirse. En estos procedimientos convencionales, las partes pueden hacer el procedimiento que mejor les complazca para la consecucin de sus fines, lo cual, debe quedar debidamente establecido en escritura pblica, pliza ante corredor o ante el Juez que conozca del Juicio, siempre y cuando, no se violen las normas esenciales del procedimiento. Debe destacarse que las normas esenciales del procedimiento, son cuestiones de orden pblico, por lo que los lmites del juicio especial mercantil de referencia, son idnticos a los del arbitral. A tal respecto, hay que situarse en el contexto del artculo 1051 del Cdigo de Comercio, que en lo conducente dice: El procedimiento mercantil preferente a todos es el que libremente convengan las partes, con las limitaciones que se sealan en este libro, pudiendo ser un procedimiento convencional o un procedimiento arbitral Por otro lado, esta disposicin es relativamente nueva y ha provocado que exista poca literatura a su respecto, caso contrario a lo que sucede con la figura del arbitraje, donde el acervo cultural es ms fcil de localizar.
Bibliografa
Ovalle Favela, Jos. Teora CODIGO DE COMERCIO. General del Proceso. 6 edicin. Oxford.