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TITULO VI. DELITO CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS CAPITULO. I ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO. Conceptos Preliminares La capitulacin objeto de estudio ha sido objeto de importantes modificaciones, producto del avance del derecho mercantil en el campo de la reestructuracin empresarial. Hasta antes de la sancin de la ley N 27146 del 24 de junio de 1999, se rotulaba a este mbito de la criminalidad como los delitos de quiebra, tal como se estructuro normativamente en la redaccin original de estos injustos segn la primigenia visin poltico- criminal que se plasm en el texto punitivo de 1991. La causa trascendental de este giro de orden sustancial, obedece, como hemos dicho, al vertiginoso avance alcanzado por el derecho comercial que ha trado a la luz una serie de instituciones de naturaleza administrativa, en virtud de las cuales las empresas son sometidas ante la autoridad concursal, cuando presentan un dficit patrimonial que les impide seguir desarrollando con normalidad sus actividades socio- econmicas en el mercado. Mas, lo importante a todo esto, al margen de las consideraciones del derecho privado, es definir las tareas que le competen al derecho penal en esta esfera delictiva, proponiendo con ello la conformacin de un derecho penal de la empresa (societarios), cuyas nuevas directrices permitan enfrentar con eficacia este emprendimiento , que ha de sujetarse a los principios elementales del ius puniendi en un estado social y democrtico de derecho; objetivo que habremos de delinear en la presente examen dogmtico y poltico criminal a la vez. Las grandes transformaciones socio- economas de la sociedad vigente, tiene como baluarte principal el enorme desarrollo obtenido por las corporaciones empresariales, por las empresas de forma concreta, como motor impulsor de la prosperidad de todas las naciones del orbe; pero para ello resulta fundamental que el estado permita a los agentes econmicos puedan ejecutar sus actividades empresariales en un ambiente de libertad, fuera de un control estatal, cuya evidente rigidez pueda perturbar el crecimiento econmico que se
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espera de estos ncleos econmicos. No resulta factible asumir un postura planificadora de la economa, donde el Estado es el nico participante en el mercado empresarial, no solo por motivos de orden poltico- ideolgico, sino sobre todo por cuestiones de orden material, pues es de recibo que las economas en puridad estatales, han fracasado rotundamente, habiendo llevado al sistema ha crisis econmicas-financieras, que a la postre se constituyen en la causas que han desencadenado niveles de extrema pobreza, que se traducen en cifras alarmantes, cuyos gobernantes pretenden desconocer de cada a una realidad insoslayable. Con ello, de reconocer tambin, que laseconomas en extremo capitalistas (ultra- liberales), pueden tambin traer consigo consecuencias deficitarias, cuando las leyes del mercado son tomadas de forma librrima por los agentes privados, fuera de toda intervencin estatal; repercutiendo en estado de explotacin laboral, en concertaciones de precios, monopolios, etc., una serie de fenomenologas que demandan la dacin de regulaciones especficas, que puedan poner lmite al abuso que cometen estas corporaciones empresariales. La visin reseada se corresponde con el estado liberal que naci en el siglo XVIII, con el auge de la Revolucin Industrial en Inglaterra, que dejaba de lado el rostro humano que la economa debe cautelar. Riqueza y prosperidad claro que s, pero dicha proclama no puede significar de ningn modo la generacin de una fuente inagotable de desigualdades, de que la riqueza se obtenga a costa de ms pobreza. Fue por tales razones, que la masa trabajadora se alz colectivamente, mediante la creacin de fuentes sindicadas en aras de que sus reivindicaciones fueren escuchadas y canalizadas en concretas normas positivas. La democracia de derechos constituye el modelo a seguir, siguiendo la pauta de un estado que reconoce y respeta las libertades individuales, de que los ciudadanos puedan de forma unilateral o colectiva, constituir empresas y/o asociaciones civiles, sea con fines o no de lucro, amn de alczar sus fines ms valiosos (objeto social), que no solo pueden ser entendidos en trminos lucrativos para sus socios y/o accionistas, sino la Empresa como fuente generadora de empleo, de divisas as como sujetopasivo de la Hacienda Pblica, lo que permite al Estado ejecutar y promover los proyectos sociales, que ande recalar en la poblacin ms necesitada, en otra palabras dicho: la empresa en el mundo moderno, desborda el campo estrictamente mercantil, para adentrarse en una concepcin de mayor auge, que trae a la luz la posibilidad de que las Naciones, a mayor inversin pblica y
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privada, pueda concretar el despliegue socio- econmico que todo pas requiere para luchar de forma decidida contra la pobreza, bajo el estandarte de la Justicia Social. Debemos, por tanto, trazar un punto medio entre una economa por esencia planificadora y la ultra- liberal, desde una visin del Constitucionalismo Social, cuya ideologa impregno la ConstitucinPoltica de 1979 y con matices distintos a la ley fundamental de 1993, con arreglo a la idea de un estado social y democrtico de derecho. Una economa de libre mercado, que se rige por la oferta y la demanda, donde el estado no interviene de forma directa, a fin de fijar los precios de los productos, empero este a de corregir aquellas distorsiones que puedan afectar la libre competencia de los agentes econmicos, tutelando los derechos de los consumidores, de los usuarios as como de la masa de los acreedores que pueden ver burladas sus legtimas creencias, cuando la empresa ingresa un estado de eminente insolvencia. Una de estas medidas es la emisin de normas adecuadas que permitan el cauce normal del flujo econmico, escribe Pea Cabrera. De este modo la empresa de nuestro tiempo ha desbordado la concepcin que se tena otrora, para pasar a un plano ms eficaz y, sobre todo, constituyndose como un factor sumamente importante para el sistema comercial, y por ende, en el desarrollo econmico de un pas. Una redefinicin del auge empresarial, que el derecho a de recoger de forma decidida, sin que ello repercuta en debilitar los cometidos poltico- sociales del Estado, de que el crecimiento econmico siga a la par del bienestar general de los individuos, desde un punto de vista individual y colectivo. En palabras de MONTOYA MANFREDI, debe aceptarse la intervencin del estado en el campo de la actividad mercantil: en unos casos constituyendo empresas dotadas de personalidad mercantil, o estableciendo empresa de economa mixta; en otros, supervigilando por medio de organismo especiales ciertos tipos de empresas; evitando los monopolios o concentraciones econmicas que atenten contra la libertad de comercio y, en general, actuando para asegurar un equilibrio armnico de intereses. Desde la dcada de los noventa, se ha expedido una frondosa legislacin administrativa en materia empresarial, cuyos contornos normativos ha influenciado en el rumbo poltico criminal. Un orden reglado de dispositivos legales que se ha dirigido a regular las diversas situaciones econmica- financiera y comercial, que puede atravesar una empresa desde un doble baremo a saber: primero,
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para permitir que las societas pueda reflotarse

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econmicamente, mediante la inyeccin de capital, viabilizando su participacinen el mercado, lo que a su vez impide que la masa trabajadora pierda su fuente de empleo as como la manutencin de la recaudacin tributaria estatal y, segundo, lo que al presente estudio interesa, la tutela de la masa de los acreedores, de que la devolucin de sus crditos quede plenamente garantizado. Deben realizarse todos los esfuerzos que sean necesarios a efectos de que las empresas puedan seguir trabajando, en orden a la consecucin del objeto social, para dicho cometido, deben barajarse una serie de alternativas, en ,lo que respecta a su reestructuracin societaria, que parece haber recogido la legislacin sobre la materia. En definitiva, la extincin de la persona jurdica debe ser la ltima opcin, cuando aquella ya no est en condiciones de seguir operando bajo estndares econmicos normales. Siempre la alternativa ltima era la liquidacin y extincin de la empresa, hoy se pretende evitar la extremada medida. Por otro lado, no podemos dejar de advertir que los procedimientos concursales que se ponen en vigencia con la normatividad que se desprende del derecho concursal, puede ser tambin utilizada por aquellos empresarios, que pretenden eludir sus obligaciones crediticias, pues el sometimiento a los mismos, puede ser impulsado por la masa acreedora y tambin por el mismo deudor. Por tales motivos, las autoridades administrativas ande ser muy cautas, en lo que respecta a posibles estados de insolvencia que pretenden

presentarse de forma maquillada, cuando se fraguan deudas inexistentes por parte del solicitante; precisamente, la legislacin punitiva que se comprende en los artculos 209 y ss., del CP., se orienta a reprimir esta clase de conductas disvaliosas, que se ejecutan cuando el deudor se encuentra en incurso preventivo, procedimiento transitorio u otros procedimientos de reprogramacin de obligaciones. 1.1.Derecho Concursal Como antecedentes tenemos la ley procesal de quiebras, que fuese sancionada el 02 de agosto de 1932, en mrito al DL N 7566, que derogara los artculos 883 al 592 del cdigo de comercio. A su vez dicha ley fue derogada por el DL N 26116 ley de reestructuracin patrimonial del 30 de diciembre de 1992. Esta ley procesal de quiebras con sus modificatorias y ampliatorias regulo el denominado procedimiento judicial de quiebra por el cual, en salvaguarda de los acreedores, el juez desapodera al fallido de
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sus bienes privndosele del derecho de administrarlos , con el fin de proceder a su liquidacin judicial impidindose la disminucin o desaparicin de los bienes del deudor, suspendindose todas las acciones individuales destinadas al cobro de sus crditos, y cesando los mandatos concedidos por el fallido. Superando la tradicional perspectiva del procedimiento judicial de quiebra, surge el Derecho concursal, como una nueva rama del Derecho comercial, un mbito especializado del derecho privado que tiene por objeto la regulacin de aquellos procedimientos de corte administrativo-, al cual son sometidas aquellas empresas que presentan perdidas econmicas importantes en un determinado ejercicio econmico, que permite a su vez dos aspectos diferenciados: primero, dar oportunidad a la societas para que pueda reestructurarse y as poder continuar ejecutando sus actividades en el mercado y, segundo, amn de que se puedan reconocer los crditos de la masa de acreedores (concursal) y as ver garantizadas sus legtimas creencias, de acuerdo al orden prefijado por la ley. De esta forma, se conforma la denominada Junta de Acreedores, rgano de gobierno, que a partir de su reconocimiento legal, asume la conduccin de la persona jurdica, por lo que las funcionesde la gerencia as como de la junta directiva y otros rganos de representacin de la societas cesan de forma transitoria. En otras palabras: esta legislacin pretende cautelar la intangibilidad de los bienes del deudor, que su patrimonio no se vea afectado en su esencia, prohibiendo cualquier tipo de enajenacin, transferencia y/o traslacin de dominio que pueda incidir en una disminucin significativa de su acervo patrimonial (activos), con la consiguiente afectacin a las legtimas expectativas de la masa concursal, de que sus creencias no sean desconocidas por el deudor. La nueva dimensin del sometimiento a las empresas los procedimientos que hoy ponemos a la luz, se originan como consecuencias de la dacin de la ley de reestructuracin patrimonial Decreto Legislativo N 845 as como su TUO DS N 014-99- ITINC. Comentando la ley MONTOYA MANFREDI, escribe que el Decreto Legislativo N 845 no regula la quiebra, sino la forma de liquidar una empresa, y se centra en la proyeccin de la empresa para que pueda establecerse en el mercado y posesionarse en situaciones favorables. Desechado este objetivo, recin se puede contemplar la liquidacin o la quiebra de la empresa. El proceso instaurado en el
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Decreto Legislativo N 845, que empieza con la declaracin de insolvencia del deudor, que a su vez marca el inicio de un concurso de acreedores, destinado a procurar del pago de las obligaciones en forma ordenada, y principalmente la continuacin del giro de la empresa en virtud de la viabilidad econmica de la misma, es la finalidad propiciada por la ley. El dispositivo legal invocado fue derogado por la nica Disposicin Derogatoria de la Ley N27809, del 08 de agosto del 2002, cuyo Ttulo Preliminar, artculo I, dispone que el objetivo del sistema concursal es la permanencia de la unidad productiva, la proteccin del crdito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarn una asignacin eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el mximo valor del patrimonio en crisis y, en su artculo II (in fine), que la finalidad de los procedimientos concursales es de propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin. Por consiguiente la ley vigente as como la derogada ser orientan a la negociacin de salidas, por parte de los agentes involucrados, que permitan la continuidad de la empresa en el mercado, con ello, protegiendo su patrimonio as como las acreencias de la masa concursal; siendo su disolucin y liquidacin la ltima opcin a barajar. A partir del momento que la empresa se encuentra incursa en estos procedimientos concursales, sus rganos de representacin se ven impelidos de poder efectuar transaccin alguna que se pueda traducir en una merma de sus activos, as como de contraer deudas. Tanto es as, que no resultan viables procedimientos de cobro dinero que hayan de interponerse en la va judicial. Esta nueva visin del derecho empresarial, tiene por principal enfoque combatir los estados deficitarios que puedan reflejarse en los balances econmicos de las empresas, en propuestas novedosas, que dejan de lado el obsoleto procedimiento de la Quiebra, para impulsar el proyecto societarioempresarial, mediando los diversos

procedimientos que se compaginan en esta especial regulacin positiva. En resumidas cuentas, la legislacin extra- penal, se dirige a cautelar fines valiosos, en cuanto al reconocimiento de la empresa como motor impulsor del desarrollo socioDerecho Penal Parte Especial-Delitos Pgina 6

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econmico del pas as como la tutela de las legtimas acreencias der la masa concursal. De la misma normatividad hemos de recoger aquellos comportamientos fraudulentos, que se dirigen a burlar los crditos reconocidos a los acreedores, dilapidando el patrimonio social, enajenando los bienes as como otro tipo de conductas, que son compiladas en este captulo, protegindose de esta forma el sistema crediticio, bien jurdico supra individual que ha sido elevado a dicha categora como consecuencia de la dacin de la ley N 27146, posteriormente derogada por la ley N 27809 del 08 de agosto de 2002. Reprimindose con pena slo aquellas conductas disvaliosas que atentan contra el bien jurdico tutelado, en cuando a criterios materiales, que inciden en el merecimiento y necesidad de reaccin punitiva, en respeto a los principios de subsidiariedad y de ltima ratio, por lo que ha descartarse y rechazarse a la vez, que el derecho penal intervenga ante meras desobediencias administrativas. El hecho de que en esta capitulacin de la criminalidad debamos remitirnos a normas penales en blanco no ha de llevarnos a dicha inferencia, nicamente que la especialidad de la materia, hace irremediable el empleo de dicha tcnica legislativa, por lo que no puede a su vez a renunciar a la construccin de conceptos propios del Derecho penal. Parafraseando a GONZALES CUSSAC, la relevancia penal nace ahora tanto de determinados presupuestos de Derecho privado como otros presupuestos exclusivos del Derecho penal. 1.2.Bien Jurdico Debemos fijar el inters jurdico tutelado en el captulo I del ttulo VI del CP conforme a la nueva visin que se refleje en la sancin de la ley N 27146, que da cabida a la denominacin de atentados contra el Sistema Crediticio. Es de ah que debamos partir desde una consideracin sistmica. Si bien hemos afirmado con correccin que las conductas glosadas en el artculo 209 y ss. Tienden a tutelar las legtimasacreencias de la masa concursal, de que estas no se vean frustradas, cuando el agente comete las ilicitudes penales recogidas en estos tipos legales, no es menos cierto que el legislador a determinado normativamente una perspectiva colectivo, cuando se refiere al Sistema Crediticio. Dicho sistema resulta esencial para el funcionamiento de la economa de libre mercado, sin l no entenderamos la gran expansin que tuvo el comercio en otros

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siglos y la empresa actualmente, as como la rigidez de las relaciones civiles y mercantiles entre los sujetos. Lo dicho debemos cotejarlo con el anlisis dogmtico de los tipos penales en cuestin, cuya punicin no se encuentra condicionada a una afectacin directa de las acreencias de la masa concursal, pues basta con que el sujeto activo (deudor), haya realizado las modalidades que se contiene en el artculo 209 del CP. Por tales motivos, hemos de convenir de qu se trata de delitos de peligro, aunque de algunas de sus conductas, pareciese desprender lo contrario, no requirindose la efectiva causacin de lesin al acervo crediticio del sujeto pasivo. Cuando el legislador opta por incluir la codificacin punitiva bienes jurdicos supraindividuales, por lo general los tipos penales que se construyen son de peligro (concreto y/o abstracto) y no de resultado; sin que ello suponga desconocer, que estos encierran en su seno interior derechos subjetivos individuales. Lo dicho lleva a la inferencia que la consumacin de los supuestos delictivos, puestos en relieve en el artculo 209, no requieren una efectiva causacin de perjuicio de los crditos reconocidos a la masa concursal, sino que resulta suficiente, que se efecten los actos jurdicos que se contienen en los incisos en referencia. Entonces, toma lugar una doble perspectiva, en cuanto al bien jurdico protegido: Primero, de naturaleza supra- individual, en lo que refiere al sistema crediticio per se, que puede verse en peligro, con la ejecucin de las conductas tpicas de insolvencia punible y, Segundo, un inters jurdico de estructura individual, de forma concreta las legtimas creencias de los acreedores, que pueden correr peligro de no ser sufragadas, cuando a l agente realiza los comportamientos prohibidos en esta capitulacin. En virtud de tal compromiso legal, el deudor viene a convertirse en una especie de gestor de negocios ajenos en el que los acreedores depositan su confianza (o, por lo menos, del que esperan que no se comporte fraudulentamente), sabiendo adems, que, en caso de incumplimiento, podrn satisfacer su crdito en su patrimonio.

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Ahora bien, se ha dicho que lo protegido constituye los legtimos inters crediticios de los acreedores, por lo que estamos vinculando dicha acreencia a una deuda contrada por el sujeto pasivo, lo cual no conduce de ninguna manera a la asercin de que lo que se penaliza es el no pago de una deuda. En realidad lo que es objeto de punicin son las maniobras elusivas del sujeto activo, para no satisfacer el pago de dichas deudas, siempre y cuando se encuentre incursos en los procedimientos concursales a que se refiere la norma en cuestin. En palabras de BAJO FERNANDEZ, el hecho de contraer deudas solo adquiere relevancia penal cuando mediante un comportamiento disvaliosas se frustran los derechos de los acreedores a satisfacerse en el patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva resulta evidente que no existe un derecho por parte del deudor de disponer libremente de sus bienes. 1.3.Requisito de Procedibilidad o Condicin Objetiva de Punibilidad. A fin de resolver adecuadamente la problemtica planteada en este apartado, debemos remitirnos necesariamente a los antecedentes legales, en virtud del cual se penalizaba los actos posteriores que realizaba el deudor luego de ser declarado judicialmente en quiebra. En efecto, la ley procesal de quiebras - ya derogada-, fijo un procedimiento en la va judicial, que habra que agotar previamente para que se pueda accionar vlidamente ante la instancia penal, esto es, el agente deba haber sido declarado judicialmente en estado de quiebra, mediando una resolucin que haya adquirido la calidad de la cosa juzgada, consentida y/o ejecutoriada por el rgano de la judicatura competente para ello; as se desprenda del texto original del artculo 209 del CP. la modificacin establecida por el decreto legislativo N 861 del 22 de octubre de 1996, habra de modificar el inciso. 3) del articulado, pero en lo que respecta a la declaracin de quiebra, las cosas se mantenan de forma similar. Sin embargo, debemos tomar en cuenta la dacin del DL N 26116, que deroga la ley procesal de quiebra, introdujo importantes innovaciones en dicha materia, que habra de repercutir en la declaracin de quiebra de la societas. Como nos recuerda PEA CABRERA, este es todo un procedimiento de carcter administrativo cuya denuncia empieza en la Comisin De Simplificacin Del Acceso Y Salida Del Mercado del INDECOPI, cumpliendo los requisitos que seala el texto nico de procedimientos administrativos del INDECOPI
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(DS N01-94-ITINCI de enero de 1994), por el acreedor o acreedores impagos cuyos crditos superen el total el equivalente a 50 UIT solicitando la declaracin de insolvencia de su deudora. Ahora bien, considerando que la condicin objetiva de perseguibilidad implica el cumplimiento previo y obligatorio, de un presupuesto de orden formal, que se encuentra previsto en la ley penal o en una de orden extra- penal, a fin de que la accin penal pueda ser vlidamente promovida. Constituye en otras palabras en la concurrencia de un requisito previo, previsto legalmente, para que la persecucin penal pueda ejercitarse con arreglo al principio de legalidad. De acuerdo a la concepcin anotada, no cabe problema alguno de calificar a la declaratoria judicial de quiebra como una condicin objetiva de perseguibilidad. Para que el hecho sea castigado, mediante proceso penal es necesario que se cumpla con esta exigencia (declaracin de quiebra). Este no es un elemento constitutivo del delito sino requisito de Procedibilidad. Empero, la modificacin provocada por la ley N 27146 de 24 de junio de 1999, habra de variar sustancialmente lo anotado, partiendo de una premisa bsica: ya no se requiere que un juez declare en quiebra al agente, para que se pueda promover la accin penal en su contra; segundo, ya no podemos denominar al tipo penal previsto en el artculo 209 como una quiebra fraudulenta, sino como un alzamiento de bienes punible. Entonces, conforme a lo anotado, la punicin de los comportamientos tpicos compaginados en el tipo legal, se encuentra condicionada a que el deudor (sujeto activo), se encuentre sometido a un proceso de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones; ello quiere decir, que si el autor realiza cualesquiera de las conductas definidas en los incisos correspondientes, si bien se ajustara a los alcances de tipicidad penal, no ser reprimible por cuanto no se cumple la condicin objetiva de la punibilidad. El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias ajenas al injusto y a la culpabilidad del autor, donde la relevancia de pena se condiciones a la concurrencia de un elemento, un plus, que guarda una consideracin extra- penal. Slo son punibles, las insolvencias, cuando el autor, habindosele abierto un Proceso Concursal sobre su masa

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patrimonial, realice actos de disposicin o de enajenacin sobre sus bienes en defraudacin de los crditos legalmente reconocidos a los acreedores. 1.4. Autora Y Participacin Para considerar a un delito como de naturaleza comn, es requisito indispensable cualquier persona pueda cometerlo, en el sentido de que las esferas de competencia organizativadesde una perspectiva individual-, puedan ser utilizadas desde una plena libertad para perpetrar el injusto. No obstante algunas tipificaciones penales cierran el crculo de autores a ciertas personas que revelan una condicin especfica, que justamente es tomado en cuenta por el legislador, al momento de la construccin normativa, se dirigen entonces a penalizar conductas que solo pueden cometer aquellos que se encuentran Que se encuentran revestidos de una condicin especial. En el caso de las figuras delictivas, que se ponen de relieve en esta capitacin, son delitos especiales propios, en la medida que slo pueden ser configurados por quienes tienen la calidad jurdico-obligacional de deudor, aquel que tiene por cargas una serie de acreencias, donde los sujetos legitimados cuentan con crditos reconocidos por parte de la autoridad administrativa (INDECOPI). Naturaleza jurdicopenal que se acentuado con mayor nfasis, luego de la modificacin producida, por efectos de la Ley N 27146, en la redaccin primigenia se haca alusin al comerciante declarado en quiebra, definicin normativa que en definitiva no se adecuaba a las nuevas estructuraciones societarias y/o empresariales, que traen a la luz la asuncin de una serie de rganos de representacin que se plasman a travs de una serie de rganos de gobierno de la persona jurdica as como de aquellos que asumen funciones cuando la empresa es sometida a un proceso concursal. Por consiguiente, la nueva composicin tpica, como se ver ms adelante, tiende a corregir las inmensas lagunas de impunidad que se advertan en la tipificacin originada del delito de quiebra. Ahora bien, parece que el legislador ha optado por una ampliacin significativa de la calidad de autor, que habra de deducirse directamente de la redaccin literal de la tipicidad penal, sin necesidad de acudir a la frmula del actuar en nombre de otro, de conformidad con la clusula legal prevista en el artculo 27 del C.P., por lo que la imputacin jurdicopenal a quienes ostentan la calidad de administrador o liquidador habr de operar de forma directa, sin reparo alguno.
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Si hablamos de delitos especiales propios, quiere decir esto, de forma material, que slo el deudor podr ser responsable penalmente, nicamente el intraneus; aspecto de importancia, al momento de resolver una presunta autora mediata, cuando e hombre de atrs se sirve del hombre de adelante, para la realizacin delictiva, en base al dominio de la voluntad como postulaba Welzel; pero dicha frmula slo cabe aplicar en el caso de los delitos comunes, en el caso de los delitos especiales propios, la persona de adelante el extraneus, el supuesto instrumento, nunca podr se autor mediato, pues en l no recaen las condiciones que exige el tipo penal para poder ser considerado autor. Por tales motivos, cabe negar de forma rayana, la posibilidad de una autora mediata desde afuera, cuando el sujeto no cualificado, instrumentaliza al sujeto cualificado (intraneus) para la lesin y/o la puesta en peligro de un bien jurdico merecedor de tutela penal-, de que un tercero se aproveche de la ignorancia del sujeto deudor, para que sta cometa cualesquiera de las conductas que se comprenden en el artculo 209 y siguientes. A la inversa, cuando el sujeto cualificado, quien posee las cualidades exigidas para ser autor, instrumentaliza a un tercero no cualificado (extraneus), para que este cometa el delito, a nuestro entender tampoco podremos calificarlos como una autora mediata, siempre que el segundo no haya obrado con dolo, pues este ltimo ms que un instrumento se constituye en un objeto para alcanzar el propsito delictivo, por ende, se trata en realidad de una verdadera autora inmediata. Bajo la hiptesis de que el instrumento no cualificado (extraneus), en la misma circunstancia haya obrado con dolo (conciencia y voluntad de realizacin tpica), siendo que ste no puede actuar como autor, en tanto nunca tendr el dominio funcional del hecho, se rebaja su actuacin a una mera participacin a ttulo de complicidad. De igual forma, nicamente existir coautora, si adems de la ejecucin conjunta y del acuerdo de voluntades, todos los sujetos poseen la condicin de deudores. Quienes no la tengan respondern en su caso como partcipes. Punto importante saber, constituye la responsabilidad penal que puede recaer sobre aquellos que sin ser los deudores directos, asumieron las obligaciones (deudas) del primero en la calidad de avalistas o fiadores solidarios, es decir, ellos no son quienes asumieron a su nombre las cargas que se contrajeron cuando se suscribi en contrato de mutuo dinerario, pero stos se constituyeron en deudores solidarios. As, el artculo 188 del C.C. al
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preceptuar que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinadas prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor; mientras que el artculo 1879 (in fine), establece que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor. De conformidad con lo anotado, no cabra problema al principio que el fiador pueda ser considerado como deudor, por lo que podra ser autor a efectos penales, sin embargo, debemos poner un reparo, que el deudor debe haber sido sometido a un procedimiento de insolvencia u otro de naturaleza concursal, es as que el patrimonio de ste es sometido a una serie de reglas, prohibiciones, restricciones, etc., en cuanto a la cesacin de las facultades de administracin de los rganos de representacin de la societas as como de la posibilidad enajenar los bienes de la empresa y, si el patrimonio del fiador solidario no ha sido sometido a dicho procedimiento, los actos que pueda realizar, como un ocultamiento de bienes, si bien podr ser reputado como tpico, no se cumplir con la condicin objetiva de punibilidad. Aspecto que tambin debe destacarse, es que en la frmula normativa del artculo 209, se ha incluido el trmino de la persona que acta a nombre del deudor, lo que a primera vista habra de inferir que la clusula del actuar a nombre de autor ha sido incluida de forma expresa en la tipicidad penal, lo que en realidad era innecesario, en vista de que el contenido que se contrae del artculo 27 del C.P., llega a la misma conclusin; mas, se extiende la punibilidad a personas que no asumen rganos de representacin alguna en la persona jurdica. En palabras de Garca Cavero, en el delito de atentado contra el sistema crediticio se considera autor no slo al deudor incurso en un procedimiento concursal, sino tambin al que acta en su nombre, administrador o liquidador. Como puede verse, se ampla el crculo del actuar en lugar de otro no solo a personas que no necesariamente poseen una relacin de representacin, sino que admite incluso la posibilidad de un actuar en lugar de otro entre particulares. Si bien esta extensin de punibilidad puede alzar reparos de orden sistemtico, es decir, en puridad dogmticos, no es menos cierto que la amplitud que se propone en la redaccin normativa, en cuando a la responsabilidad penal a ttulo de autor, viene a colmar ciertos vacos que se desprenden de la propia frmula del actuar en nombre de otro, segn su contenido, que se revela en el artculo 27, en tal virtud no resulta

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nada desdeable desde una visin poltico criminal, de cerrar los espacios de impunidad de quienes se escudan en ciertos formalismos legales, para eludir su responsabilidad. Al margen de lo dicho, an no damos respuesta al interrogante planteado en lneas anteriores, si es que era necesario o no la inclusin de la persona que acta a nombre del deudor, que no significa actuar en su representacin. En la doctrina, hispana, se ha entendido que la expresin acten en su nombre, no es en realidad superflua, en lo que refiere a la represin de quienes actan a nombre de la persona jurdica, puesto que se tratara de castigar al deudor o al administrador en los casos del artculo 31- cuando se valga de un extraneus para ocasionar la insolvencia o agravara sin aparecer l como autor de la misma; cuando el intraneus, emplea a un tercero no calificado, a efectos de que ste a su nombre ejecute algunos de los comportamientos que se ajustan a los trminos de tipicidad penal. Estaramos ante un caso de induccin, puesto que el sujeto obligado, el deudor, determina a un tercero que acta de forma dolosa, para enajenar sus bienes o disponerlos y, as reducir significativamente su acervo patrimonial en detrimento de los derechos crediticios de los acreedores; puede aceptarse esta forma de participacin en tanto el tercero no cualificado puede ser considerado autor, segn la previsin in comento, sin atentar contra el principio de legalidad. Aqu el extraneus conserva su voluntad y capacidad de decisin realizacin del hecho, de suerte que el deudor no acta por s mismo, sino a travs de otro que no es un instrumento, escribe Gonzales Cussac. Por eso mismo el deudor no es autor en estos casos, sino partcipe en la modalidad de inductor. A partir de los criterios de interpretacin reseados, se obtienen cometidos de poltica criminal satisfactorios, que cierran de forma correcta espacios de impunidad, que se derivan de la construccin tpica anterior a la dacin de la Ley N 27146. De todos modos, la frmula del actuar en nombre de otro, segn la previsin legal prevista en el artculo 27 del C.P. peruano conserva un campo de aplicacin cuando quien ejecuta alguna de las modalidades tpicas, es una persona que acta como un rgano de representacin de la societas, por lo que si bien las cualidad de deudor han de verse en la representada, por tanto en ella recaen los elementos que fundamentan la penalidad del tipo legal, stas se trasmiten a sus representantes, quienes lgicamente tienen que haber actuado de forma tpica y penalmente antijurdica. Frmula que no tendr que aplicarse cuando
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quien la representacin es a nombre propio, en el caso de un EIRL, cuando el representante legal es el gerente general, el nico titular de la empresa. No este el espacio adecuado para extendernos en cuanto a la teora de la representacin puede ser ajustable a la frmula del actuar en nombre de otro,; lo que s podemos decir, es que el Derecho penal debe construir sus propios conceptos, no resulta admisible una remisin perfecta a las definiciones propias del Derecho mercantil o del Derecho privado, cuya excesiva formalidad y rigurosidad en sus instituciones, provocan inmensas grietas de impunidad. No es necesario, por tanto, un ttulo perfecto de representacin, sino que basta que funcionalmente el representante hay actuado en su nombre, inclusive con un poder ya vencido en el registro mercantil. Complementariamente, a la clusula del actuar en nombre de otro, tambin ha sido utilizada la tcnica del levantamiento del velo societario, de despojar a la persona jurdica de sus estructuras formales, para describir a los verdaderos autores de la comisin del injusto; quienes inclusive desde atrs, los denominados hombres de paja, se valen de su anonimato para dirigir la realizacin de hechos punibles. Aunque debemos acotar, que segn nuestro derecho positivo vigente, slo a los administradores de derecho se les puede atribuir responsabilidad penal. Finalmente, en lo que respecta de forma genrica a las formas de participacin, quienes al no detentar la cualidad especial que exige el tipo penal para ser considerado autor, siendo de la concepcin que la participacin es accesoria y dependiente de la autora, con arreglo al principio de la unidad en el ttulo de imputacin, todos aquellos extraneus que intervienen en la comisin del hecho punible, aportando una contribucin esencial y/o accesoria para lograr la perfeccin del injusto, pueden ser calificados como cmplices primarios y/o secundarios. ALZAMIENTO DE BIENES (INSOLVENCIA PUNIBLE) Art. 209.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al artculo 36 incisos 2) y 4), el deudor, la persona que acta en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de
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obligaciones, cualquiera fuera su denominacin, realizara en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deuda, enajenaciones, gastos o prdidas; y, 3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la misma pena Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen en desarrollo de dicha liquidacin. Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2) 3) cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de

reprogramacin de obligaciones cualquiera fuera su denominacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos conforme al artculo 36 inciso 2) y 4).

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1. TIPICIDAD OBJETIVA 1.1. Sujeto activo Vale todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares en la presente capitulacin, tomando en cuenta que se trata de un delito especial propio.

Debindose en este apartado analizarse la figura del administrador y del liquidador, el primero asume funciones cuando la Junta de Acreedores, acuerda un rgimen de administracin temporal que debe tener la empresa en el proceso de reestructuracin patrimonial, la cual pude sr atribuida al mismo rgimen de administracin, a la administracin de la empresa por un Banco, acreedor o no de la misma, la administracin de la empresa por un Administrador inscrito ante la Comisin de conformidad con lo establecido en la Primera Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 845 un sistema de administracin mixta que mantenga en todo o en parte la administracin de la empresa y permita la participacin de personas naturales o jurdicas designadas por la Junta. En este caso, la imputacin jurdico-penal debe recaer sobre la persona fsica que ejerce el cargo y, cuando se trata de un rgimen de Administracin, a quienes se les confiere los rganos formales de representacin.

Por su parte, el liquidador asume funciones cuando el insolvente es declarado en liquidacin, mediante resolucin, el cual es nombrado por votacin directa de los acreedores; l cual puede asumir do modalidades; como una entidad liquidadora o una Comisin Liquidadora, conformada por uno o dos acreedores y el deudor, la misma que tendr a su cargo la labor de llevar a cabo el proceso de liquidacin asumiendo todas las atribuciones, obligaciones y responsabilidades que

corresponden a los liquidadores.

1.2. Sujeto pasivo No puede sr cualquier persona, pues deber ser un acreedor, cuy crdito haya sido reconocido por la autoridad concursal; puede tratarse de una persona natural o de una persona jurdica. Vctimas pueden ser tambin los trabajadores, cuyos crditos
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laborales pueden verse burlados, cuando el agente realiza alguna de las modalidades tpicas que se contraen del artculo 209.

1.3. Modalidades tpicas Previamente al anlisis de las diversas formas de relevancia tpica, hemos de anotar ciertos conceptos fundamentales, para comprender de forma correcta la forma de cmo se perpetran estos injustos tpicos. Lo dicho en el sentido de que los tipos legales que se han tipificado en este captulo responden a la categora de normas penales en blanco. Primero resulta importante definir el estado jurdico comercial de insolvencia; se podra decir, en principio, que se trata de una situacin econmica-financiera de crisis, por la cual atraviesa la empresa, que no le permite asumir sus obligaciones frente a sus acreedores. La insolvencia se relaciona con el incumplimiento de pago de las obligaciones, sin embargo para que pueda declararse la insolvencia debe encontrarse el sujeto en una situacin constante y significativa para acreditar una inconducta en el pago de sus obligaciones. En trminos reales, la insolvencia responde no slo al incumplimiento sino al incumplimiento permanente en el pago de obligaciones, seala Montoya Manfred.

En definitiva, la insolvencia se produce cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para satisface las obligaciones contradas. En la prctica ello se pondr generalmente de manifiesto en que dejan de pagarse de manera sistemtica las deudas pendientes.

Para otro sector doctrinal, la insolvencia como situacin tctica debe ser entendida como un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentre medios a su alcance para satisfacer su crdito en el patrimonio del deudor.

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En doctrina, la declaracin de insolvencia formaliza una comunidad de intereses, y a su vez conlleva la clasificacin de los acreedores en categoras distintas, segn la posicin jurdica de cada acreedor. Dicha declaratoria puede producirse, a solicitud del deudor o de los acreedores. La Ley de Reestructuracin Patrimonial anterior Decreto Legislativo N 845, defina a la insolvencia como un estado econmico-financiero en virtud del cual una persona natural o jurdica, independientemente de su actividad, ha sufrido la prdida de ms de ms de las dos terceras partes de su patrimonio o se encuentra impedida de afrontar temporal o definitivamente el pago de sus obligaciones.

Seguidamente se ha alusin a una serie de procedimientos concursales en los cuales debe encontrarse incurso el sujeto activo, para que se pueda cumplir con la condicin objetiva de punibilidad, los cuales se encuentran compaginados en el Decreto Legislativo N 845 modificado por la Ley N 27146- y no en la Ley N 27809, cuyos efectos inmediatos fue la derogacin de la primera de las mencionadas. Habindose comprendido en la redaccin normativa, el procedimiento de insolvencia, procedimiento que en realidad debe ser entendido como aquel mecanismo previsto en la ley de la materia, en virtud del cual, la Junta de Acreedores acuerda el destino de la empresa, sea declarando la continuidad de la actividad empresarial o acordando la disolucin y liquidacin de la empresa, cuando aquella ha demostrado con la documentacin necesaria, reflejar una situacin econmica-financiera que le impide satisfacer los crditos contrados con sus acreedores, que ha de plasmarse en prdidas econmicas significativas en un periodo determinado; es decir, la insolvencia en s es el medio pro el cual se pueden arribar a las opciones antes reseadas.

Segn

lo

antes

anotado

debe

incluirse

necesariamente

al

proceso

de

Reestructuracin Patrimonial, que ha de iniciarse cuando la Junta decide la continuacin de las actividades del insolvente porque se presume la existencia de posibilidades reales para su recuperacin econmica y financiera, ste entrar en
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proceso de reestructuracin patrimonial de conformidad con el plazo establecido por la Ley. As tambin el proceso de Disolucin y Liquidacin de la empresa, en tanto la Junta de acreedores tienen la facultad de fijar el destino de la empresa, y en este sentido, podr acordar la disolucin y liquidacin de la sociedad, lo cual responder a la inviabilidad econmica de la empresa, evaluacin que conlleva la decisin forzada de ingresar a la fase de la disolucin y liquidacin.

Seguidamente se menciona al Procedimiento Simplificado, el que toma lugar cuando cualquier persona natural o jurdica considerada empresa conforme a la definicin contenida en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 845, se acoja a este procedimiento, siempre que el total de sus pasivos no supere las doscientas Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de inicio del procedimiento.

Finalmente el Concurso Preventivo, adquiere concrecin cuando cualquier persona natural o jurdica, o entidad no constituida legalmente, que se encuentre en imposibilidad o dificultad de pago oportuno de sus obligaciones, podr acogerse a un acuerdo global de refinanciamiento, el mismo que ser oponible a la totalidad de sus acreedores y que se regir por las disposiciones del presente Ttulo y supletoriamente por el Ttulo IV de la presente Ley. Con este fin deber presentar una solicitud a la Comisin, adjuntando un pre acuerdo global de refinanciamiento celebrado con representantes de ms del 50% de sus deudas y toda aquella documentacin e informacin sealada en el artculo 5 de la presente Ley, con excepcin de la prevista en los inciso 4) y 5) de dicho artculo, la misma que constituye requisito de admisibilidad de la solicitud.

Se pone de relieve una frmula abierta, cuando se seala, que puede tratarse de cualquier procedimiento de reprogramacin de obligaciones, sin interesar su denominacin legal. Lo que da entender que el legislador, abra un espacio en el cual pueda cobijarse cualquier procedimiento administrativo (concursal), que se ajuste a la naturaleza de aquel, en cuanto al acuerdo que llega la Junta de Acreedores, sobre el pago de las obligaciones por parte del insolvente.
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1.3.1. Ocultamiento de bienes Se supone que el insolvente, antes de ingresar a los procedimientos que se contienen en el artculo 209, debe haber puesto en detalle en su solicitud, una relacin detallada de sus bienes muebles e inmuebles, indicando las cargas y gravmenes que pesan sobre ellos, de ser el caso, relacin que debe tener una antigedad no mayor de dos meses de la fecha de presentacin de la solicitud. Listado que tiene naturaleza de declaracin jurada. Masa patrimonial que debe ingresar a la administracin de quienes asumen dicha funcin, lo que no necesariamente implica una traslacin fsica de los bienes, pues stos puedan quedar en poder fctico de la empresa insolvente. Entonces, la punicin de esta conducta, importa que el agente (sujeto activo) sustrae los bienes (muebles) de la esfera de custodia de la administracin de la insolvente, de la Junta de Acreedores, etc. O, cuando no incluye bienes que se encontraba obligado a declarar as como aquellos que pueden ingresar a su masa patrimonial a posteriori. Tambin debe admitirse que oculta el comerciante que calla la existencia de una cosa que debe denunciar, por ejemplo, si oculta en el balance alguna cantidad de dinero, efectos u otra cosa. La sustraccin u ocultamiento, slo puede comprender a los bienes (dinero, ttulos, documentos, etc.). Son medios para ocultar o sustraer los bienes: la falsificacin, alteracin u ocultamiento de los libros de comercio, etc. Se infiere, por tanto, que para esta modalidad, el autor puede estar incurso en los delitos de falsedad, en base a un concurso medial. Punto importante a saber es que dichos comportamientos slo podrn ser alcanzados por una pena, cuando el sujeto activo se encuentra sometido a un procedimiento concursal.

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La consumacin de esta modalidad delictiva ha de fijarse, cuando el autor alcanza sustraer del inventario patrimonial, algunos bienes, se dar la tentativa, cuando los documentos que pretende fraguar para ello, no adquieren efectiva materialidad o es que se muestran ineficaces para tal cometido. 1.3.2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas

Simular significa dar cierta apariencia a un hecho que no se corresponde con la realidad, cuando se cubre de un ropaje de engao a una situacin que no se condice con la verdad; para tales efectos el autor ejecuta ciertos negocios jurdicos aparentes, en cuanto a la asuncin de obligaciones crediticias, de mutuos dinerarios inexistentes, para lo cual se sirve de documentacin falsificada.

La simulacin o suposicin de enajenaciones est referido a la transmisin de bienes, mediante un acto jurdico, que permita al deudor aparentar falencia. La deuda o erogacin es supuesta cuando no existiendo total o parcialmente, sin simularla mediante la realizacin aparente del acto, el deudor la presenta como verdadera.

La enajenacin implica la transmisin del ttulo dominical del bien a un tercero a merced de un precio (compraventa) o a ttulo gratuito (donacin), en cuanto a la traslacin de la propiedad del mismo.

Puede presentarse tambin, que el agente ceda la propiedad del bien a sus descendientes, va una anticipa de legtima (herencia) o, tambin cuando transfiere la masa patrimonial a otras empresas, en las cuales ejerce un cargo societario o de persona vinculada, mediando crditos ficticios, donde el autor se hace deudor de una obligacin econmica, poniendo en garantas los bienes de la societas.

Simula gastos o prdidas, cuando hace aparecer en los libros contables, la realizacin de ciertos pagos, por conceptos de honorarios profesionales, de personal
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o la compra de ciertos bienes, que en realidad no se han producido o, cuando sobrevalora los existentes. Con ello, pretende presentar una desbalance patrimonial, donde los pasivos sean mayores que los activos, trayendo como resultado prdidas econmicas, que a su vez muestre un patrimonio insuficiente para asumir las acreencias para con la masa concursal.

Aspecto de relevancia, es que estos actos deben tomar lugar en el marco de los procedimientos concursales, de no ser as no se cumple con la condicin objetiva de punibilidad.

La perfeccin delictiva de estas conductas ha de alcanzarse, cuando el agente perfecciona de forma fraudulenta, la adquisicin de deudas, enajenaciones, gastos y/o prdidas; ser delito tentado, cuando sin xito (causas ajenas a su voluntad), no logra plasmar en los libros contables de la empresa los actos jurdicos dirigidos a la acreditacin de dichos gastos.

1.3.3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la misma pena.

Bajo esta modalidad el autor, tambin efecta diversas formas que importan disponibilidad del patrimonio de la empresa, sea contrayendo deudas (gravmenes) u otros negocios jurdicos que determinan una merma en los bienes que reporto cuando se someti al procedimiento de insolvencia, con la particularidad que tienen como adquirente y/o beneficiario a uno de los acreedores, sean o no preferentes. No perdamos de vista que la masa concursal, cuenta con un listado de acreedores, que cuentan con un rango de prelacin de sus crditos, con arreglo a la naturaleza de los mismos; en tal virtud, stos se someten a dicho orden, a fin de ver satisfecho sus acreencias.
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Este inciso contempla el favorecimiento que se otorga a cualquier acreedor, violando el principio de igualdad de los acreedores ante la masa de bienes, este hecho implica un atentado contra la integridad de la garanta, pues disminuye su monto, perjudicando al resto de acreedores, por lo que no sera tpica, substituirle al acreedor el ttulo por otro que no le reporta una mejor situacin jurdica. En esa preferencia de pago para algunos, con la correlativa posposicin de los dems, es donde se cifra el perjuicio para el resto, que ven disminuido el patrimonio con que eventualmente vern satisfechos sus crditos. El pago debe producirse efectivamente, puesto que el acto de disposicin o la obligacin que se establece ha de estar destinado a ello. Los actos anteriores, a la efectiva suscripcin del negocio jurdico, que ya impliquen el inicio de la materializacin de la conducta, sern reputados como delito tentado.

Lo que es objeto de sancin penal, es que el sujeto activo (insolvente), a pesar de encontrarse prohibido normativamente de ejecutar actos jurdicos, que impliquen la disponibilidad de su patrimonio, al margen de los acuerdos que hayan de programarse en el marco del procedimiento concursal, referido al pago de las acreencias. Es que el deudor ya no cuenta con una voluntad societaria que le permita realizar su patrimonio al margen de la voluntad que haya de exteriorizarse por parte de la Junta de Acreedores. Ya la legislacin de la materia (reestructuracin patrimonial), dispone que el juez declarara ineficaces aquellos actos jurdicos celebrados, entre la fecha que present su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolucin de emplazamiento o fue notificado del inicio de disolucin y liquidacin hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administracin del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidacin. Ms para que la conducta sea punible, se requiere que el agente haya actuado con dolo, es decir, cuando dirige directamente su conducta a fin de realizar actos de disposicin de u patrimonio, sabiendo que ya no cuenta con facultades legales para ello.

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Entonces, se dijo que el negocio jurdico es suscrito con uno de los acreedores, sea o no preferente. La intervencin del acreedor ser tambin objeto de represin punitiva, siempre y cuando haya existido u concierto de voluntades criminales, de que se advierta un pacto previo entre el deudor y los acreedores, para ejecutar los actos de disposicin patrimonial. Siendo as, el acreedor sera en realidad un cmplice primario, pues su participacin fue fundamental o dgase imprescindible para que el autor (deudor), logre a cabalidad la realizacin tpica, que segn lo previsto en el artculo 25 del C.P., recibe la misma pena que el autor. Parece que la intencin del legislador es de que la sancin punitiva que haya de recaer sobre el acreedor, lleve indefectiblemente la misma magnitud de la pena que se impone al autor, pues es sabido que la regulacin contemplada en el artculo 25 del C.P., no es cortapisa para que el juzgador pueda fijar una pena al cmplice primario pro debajo a la del autor, con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.

La imputacin jurdico penal que ha de erigirse en el caso del acreedor, puede resolverse segn las frmulas dogmticas que se apuntalaron en los aspectos preliminares de la capitulacin en anlisis. No slo podr atribuirse responsabilidad penal al acreedor de forma directa sino tambin al tercero que acta a su nombre.

Rengln ms abajo se establece normativamente ciertas condiciones, para que la modalidad tpica en anlisis sea objeto de punicin, concretamente cuando la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o convenio. En efecto, la Junta de Acreedores, segn las facultades que le confiere la Ley, ha de acordar la reprogramacin de obligaciones, esto es, el calendario de pago de los crditos previamente reconocidos, segn el orden fijado para ello; entonces, la conducta del
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agente slo ser reprimible penalmente si es que se infringe dicho orden, segn lo plasmado en la reprogramacin y/o convenio, debindose aadir que debe concurrir el dolo en el autor y, si se pretende atribuir responsabilidad penal a los acreedores, ha de verificarse el concierto de voluntades criminales.

Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidacin. La Ley de la materia regula un proceso de liquidacin, que deber llevar a cabo la Comisin Liquidadora, cuya funcin ms importante es la referida al orden de los pagos de los crditos reconocidos; en tal virtud, el liquidador estar incurso en este supuesto delictivo, cuando realiza un acto de disposicin patrimonial, favoreciendo a un acreedor preferente o no-, contraviniendo el orden establecido en el Convenio de Liquidacin.

1.3.4. Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2) 3) cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia,

procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4).

Segn lo contemplado en el artculo 16 de la Ley N 27146, a partir de la fecha en que se efecta la publicacin referida a la declaracin de insolvencia, se suspender la exigibilidad de todas las obligaciones del insolvente tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novacin de tales obligaciones, aplicndose a stas, cuando corresponda, la tasa de inters que estuviera pactada o, a falta de pacto, la legal. La suspensin durar hasta que se apruebe un Plan de Reestructuracin, Convenio de Liquidacin o Convenio Concursal en los que se
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establezcan condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasa de inters aplicable en cada caso. Lo establecido en el Plan de Reestructuracin, Convenio de Liquidacin o Convenio Concursal respecto a la exigibilidad de las obligaciones ser oponible a todos los acreedores. La inexigibilidad de las obligaciones del insolvente en los supuestos antes mencionados, no acepta la posibilidad de que los acreedores del insolvente puedan dirigirse contra el patrimonio de aquellos terceros que hubieran constituido garantas reales o personales a su favor, los que se subrogarn de pleno derecho en la posicin del acreedor original.

Consecuencia inmediata de la declaracin de Insolvencia por parte de la Comisin, importa la suspensin de la exigibilidad, sobre las obligaciones (deudas, cargas, etc.), que el insolvente haya contrado con sus acreedores; el motivo de ello, radica en la proteccin del patrimonio social, a fin de evitar que ste se vea mermado, generando una defraudacin de las legtimas expectativas de los acreedores, que sus crditos reconocidos, sean pagados conforme al orden de pago que haya de convenirse en el Convenio Concursal o en el Plan de Reestructuracin Patrimonial. Si se admitiera la posibilidad de que cualquier acreedor, exigiera al insolvente el pago de sus obligaciones crediticias, al margen del procedimiento concursal, se pondra en riesgo la eficacia y optimizacin de ste ltimo, con la consiguiente desconfianza en la masa concursal, que pretende precisamente garantizar sus crditos, bajo el marco de aplicacin del Derecho concursal. Por consiguiente, si el insolvente (sujeto activo), oculta sus bienes, simula la adquisicin de deudas o realiza actos de disposicin patrimonial en beneficio de uno o varios de los acreedores preferentes o no-, podr ser pasible de un pena, siempre y cuando la Comisin competente haya declarado su Insolvencia, encontrndose por tanto, suspendida la exigibilidad de sus obligaciones frente a terceros.

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MODALIDAD CULPOSA Artculo 210.- Si el agente realiza por culpa, alguna de las conductas descritas en el Artculo 209, los lmites mximo y mnimo de las penas privativas de libertad e inhabilitacin se reducirn en una mitad.

Constituye un discurso legitimador el Derecho penal, que slo ha de intervenir, amn de proteger bienes jurdicos merecedores de tutela punitiva. Para tales efectos debe acreditarse la realizacin de una conducta que genere un riesgo jurdicamente desaprobado que revele aptitud de lesin (imputacin objetiva) y una determinada vinculacin anmica, que relaciones espiritualmente al autor con el resultado antijurdico producido, a esto ltimo denominamos imputacin subjetiva, cuyo componente es el dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. A este elemento de caracterizacin subjetiva, hemos de agregar otro factor desencadenante de responsabilidad penal; la culpa nexo y/o factor desencadenante de imputacin jurdico-penal, que se determina de forma normativa, puesto que su basamento hemos de encontrarlo en la contravencin de los deberes de cuidado, que se objetivizan en la infraccin de dispositivos legales, cuando el autor sobrepasa con su comportamiento el llamado riesgo permitido, siempre y cuando ste se concrete en un estado de lesin para con el bien jurdico protegido. La punicin de los injustos imprudentes se encuentra condicionada a la causacin de un resultado, disvalor que ha de ceirse conforme a baremos de lesividad, lo cual se condice con la estructura subjetiva de la tentativa, que slo puede guiarse bajo la naturaleza del dolo, segn lo normado en el artculo 16 de la PG.

Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte Especial, son reprimidos por lo general a ttulo de dolo; de las clusulas legales comprendidas en los artculos 11 y 12 del C.P., se desprende claramente que los delitos culposos son sancionados de forma excepcional, siempre que la Ley as lo exprese en los tipos penales de forma especfica. Esta declaracin de excepcionalidad, tiene como fundamento principal los lmites que han de ajustar al Derecho penal a un programa de mnima intervencin. El aparato punitivo del estado, no puede ser empleado para
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socavar cualquier tipo de conflictividad social, slo aquella que perturbe de forma significativa las bases de una convivencia pacfica y, cuando dicha condicin sea debidamente contrastada, ha de reprimirse con la conducta dolosa. Slo ser la legitima la formulacin de los tipos penales culposos, cuando se trate de bienes jurdicos de especial relevancia, tanto para el individuo como para la sociedad; as se refleja en el caso de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud as como intereses jurdicos estaduales como la Administracin Pblica, mas no sobre otros, no tan importantes, con arreglo al principio de jerarquizacin.

En resumidas cuentas, el delito culposo ha de ceirse a los principios de subsidiariedad y de ltima Ratio, de no ser as estaremos configurando un Derecho penal retributivo y no preventivo, de acuerdo a la idea de un Estado democrtico de derecho. Parece que el legislador no estim positivamente los principios legitimantes del aparato punitivo estatal, al haber criminalizado el tipo penal de Alzamiento de Bienes segn a ttulo de imprudencia, como es de verse de los alcances normativos del artculo 210 del C.P.; la necesidad de cautelar las legitimas acreencias de la masa concursal, cuando el patrimonio del deudor se encuentra sometido a los procedimientos concursales que contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no resulta suficiente motivo, para penalizar este tipo de conductas.

Ahora bien, nos preguntamos con razn, como es que podremos apreciar un Alzamiento de bienes culposo, cuando la modalidad tpica importa la simulacin, adquisicin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas, pues aquellas requieren de una conducta dirigida esencialmente de forma fraudulenta, que slo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar bienes de forma, imprudente, significa que el agente no debe ser consciente de lo que est haciendo, de que su esfera cognitiva no alcance una virtualidad suficiente del riesgo jurdicamente desaprobado desencadenado por u conducta; as, como realizar actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, favoreciendo a alguno de sus acreedores, sin saber con exactitud, con rayana seguridad, de que est cometiendo una conducta que desborda
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los contornos normativos que rigen estos procedimientos concursales. Se trata, que duda cabe, de las impericias y/o negligencias del deudor en la realizacin de ciertos negocios jurdicos, que han de repercutir negativamente sobre su acervo patrimonial. La dejadez o ligereza debe apreciarse con criterio relativo, en atencin a las circunstancias particulares del comercio de que se trata y del ambiente y momento de la conductas; aquellos riesgos inherentes al mercado, propios del mundo de los negocios comerciales, al no desbordar los parmetros del riesgo permitido, no podrn ser reputados como delictivos.

Parece que la verdadera intencin, es de penalizar las mismas desobediencias administrativas, pues es de recibo, que entre las infracciones administrativas y el delito culposo existe un patrn denominador, nos referimos a la contravencin de un dispositivo legal, cuyo matiz diferenciador, constituye en realidad criterios cuantitativos, en cuanto a la magnitud de la lesin del bien jurdico tutelado. Por otro lado, no olvidemos que las figuras delictivas que se compaginan en el artculo 209, responden a la tcnica de los tipos de peligro, sin que ello sea incompatible que los actos anteriores a su consumacin, puedan ser objeto de punicin, en mrito su especial estructuracin tpica.

Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohibidos) como el Alzamiento de bienes sea penalizado a ttulo de culpa; constituyendo una intervencin inadecuada y desproporcionada segn la naturaleza del bien jurdico protegido.

Debe anotarse que el articulado en cuestin, fue modificado inicialmente por el Decreto Legislativo N 861, luego por la Ley N 27146 de junio de 1999.

La sancin que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en lo que respecta a la pena como a las sanciones accesorias (inhabilitacin), son reducidas a la mitad, de las descritas en el artculo 209, por lo que la pena mxima de privacin de libertad ser de tres aos y la mnima de un ao y medio.
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SUSPENSIN ILEGAL DE LA EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES EN EL MARCO DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES Art. 211.- El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, lograre la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de informacin, documentacin o contabilidad falsas o la simulacin de obligaciones o pasivos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme el Artculo 36 incisos 2) y 4).

1. TIPICIDAD OBJETIVA 1.1. Sujeto activo El legislador a diferencia de la descripcin tpica propuesta en el artculo 209, no ha especificado las diversas cualidades que ha de revelar el agente, para poder ser considerado autor a efectos penales. Sin embargo, ha de verse que la suspensin de la exigibilidad de obligaciones del deudor requiere previamente de la declaracin de Insolvencia y para ello presupuesto fundamental es que el deudor o los acreedores presenten su solicitud para dar inicio al procedimiento concursal. De tal manera que podrn incurrir en esta figura delictiva el sujeto deudor o los acreedores, bajo la frmula normativa del actuar en nombre de otro o cuando el tercero acta a nombre del deudor, por lo que resulta de aplicacin todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de la presente capitulacin.

1.2. Sujeto pasivo Victimas del injusto in examine, sern todos aquellos que cuentan con un ttulo legtimo, de exigir el cobro de una obligacin contrada por el sujeto activo, que ven frustradas sus legtimas expectativas crediticias, cuando se suspende la exigibilidad de sus acreencias.
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1.3. Modalidad tpica Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el Decreto Legislativo N 861, luego por la Ley N 27146 de junio de 199 y, finalmente por la Ley N 27295 de junio de 2000. La figura delictiva en cuestin, responde esencialmente a la naturaleza de los tipos penales en blanco, en la medida que el intrprete a fin de complementar la materia prohibida debe remitirse necesariamente a normas extrapenales, en este caso la legislacin comprendida en el Derecho concursal.

Se sigue en parte, lo previsto en el artculo 209 del C.P., al haberse condicionado la punibilidad de la conducta, a que los comportamientos compaginados en la estructuracin tpica, se efecten en el marco de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera de denominacin.

Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, para logra dicho estadio jurdico, amerita que de forma previa, el deudor o sus acreedores hayan solicitado la declaracin de Insolvencia del primero de los nombrados. Solicitud que debe ser amparada por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial, la cual a partir de su publicacin importa la suspensin de exigibilidad de todas las obligaciones que el insolvente tenga pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novacin de tales obligaciones, aplicndose a stas, cuando corresponda, la tasa de inters que estuviese pactada o, a falta de pacto, la legal. En este caso, no corrern intereses moratorios por los adeudos mencionados, no tampoco proceder la capitalizacin de intereses.

La suspensin durar hasta que se apruebe un Pan de Reestructuracin, Convenio de Liquidacin o Convenio Concursal en los que se establezcan condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento.

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Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la solicitud de declaracin de Insolvencia presentan una serie de informacin falsa, a fin de que la Comisin declare dicho estadio, as producirse la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones, es que ha de fijarse el inicio de los actos ejecutivos del delito; por tales motivos esta modalidad tpica, a diferencia de las plasmadas en el artculo 209 es de resultado y no de peligro. Acreditacin de tipicidad penal que ha de revelar en el autor un comportamiento fraudulento, el cual se exterioriza mediante el empleo de informacin, documentacin o contabilidad falsa, es decir, hace constar en ciertos documentos un contenido que no refleja con la verdadera situacin patrimonial de la empresa. Por consiguiente, los medios que se vale en el agente para ello, puede suponer la realizacin de actos materiales que den lugar a la tipicidad objetiva de otros delitos, como la falsedad material que se desprende del artculo 427 del C.P., incurrindose en un concurso medial.

Es en la solicitud de Declaracin de Insolvencia que el agente debe incluir datos que no se ajustan a la realidad econmica-financiera de la empresa, adjunta una serie de documentacin apcrifa, poniendo en detalle la suscripcin de crditos inexistentes, gastos u otros actos jurdicos que signifiquen una merma patrimonial o, tambin cuando se omite ciertas acreencias que inciden a favor del activo de la societas. Este comportamiento por lo general ha de reflejarse en libros contables de la persona jurdica, a fin de revestir de mayor credibilidad a la informacin que se proporciona ante la Comisin, por ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto en el artculo 199. Aspecto que ha de incidir en una colaboracin delictiva atribuible al contador.

Dice el articulado que tambin puede configurarse la tipicidad objetiva, con la simulacin de obligaciones o pasivos, los que tomarn lugar, cuando el agente incluye prdidas inexistentes, cuando informa sobre deudas inexistentes as como sobrevaluando ciertos gastos, en cuanto a la realizacin de inversiones, pago de asesoras, etc.

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2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN Es de verse que la perfeccin delictiva del tipo penal previsto en el artculo 211, ha de fijarse cuando el agente logra de forma efectiva, la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, por lo que hemos de convenir que se trata de un delito de resultado, que requiere de una declaracin por parte de la Comisin de la Reestructuracin Patrimonial o declaracin por parte de la Comisin de la Reestructuracin Patrimonial o de aquella que haga sus veces. Los actos anteriores, en cuanto a la supresin de ciertos ingresos, la inclusin de gastos simulados, as como la confeccin de documentos enverases, han de ser reputados como delito tentado, siempre que revelen peligrosidad objetivo, es decir, idoneidad para la consecucin del plan criminal.

Si no se alcanza la suspensin de exigibilidad de las obligaciones, pero ya los actos materiales anteriores importan la configuracin de un delito de falsedad material, se presentar un concurso ideal de tentativa del artculo 211 con el tipo penal previsto en el artculo 427 del C.P. No podemos hablar de un conflicto aparente de normas, en tanto los bienes jurdicos que se tutelan son de naturaleza jurdica distinta.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Las modalidades tpicas que se describen en el articulado, slo resultan reprimibles a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su conducta fraudulenta a la obtencin de la declaracin administrativa de suspensin de exigibilidad de obligaciones del deudor; basta para ello la conciencia del riesgo tpico (dolo eventual).

La tipicidad subjetiva no exige un nimo de naturaleza trascendente, resulta suficiente con verificar el dolo, el cubre la intensin de lograr la suspensin de exigibilidad de las obligaciones del deudor.

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