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Die Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung

DISSERTATION der Universitt St. Gallen, Hochschule fr Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften sowie Internationale Beziehungen (HSG) zur Erlangung der Wrde eines Doktors der Rechtswissenschaft

vorgelegt von Philippe Seiler von Zrich

Genehmigt auf Antrag der Herren Prof. Dr. Alfred Koller und Prof. Dr. Ivo Schwander

Dissertation Nr. 3932

Die Universitt St. Gallen, Hochschule fr Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften sowie Internationale Beziehungen (HSG), gestattet hiermit die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen. St. Gallen, den 17. Mai 2011 Der Rektor: Prof. Dr. Thomas Bieger

Meinen Eltern

Vorwort
Zunchst mchte ich Prof. Dr. ALFRED KOLLER fr die angenehme und lehrreiche Zeit an seinem Lehrstuhl sowie fr die mir gewhrte Freiheit bei der Bearbeitung des Themas danken. Danken mchte ich auch Prof. Dr. IVO SCHWANDER, der sich trotz seiner hohen Arbeitsbelastung bereit erklrt hat, das Korreferat zu bernehmen. MARC WOLFER, M.A. HSG in Law and Economics, danke ich fr die angenehme Zusammenarbeit und die anregenden Gesprche whrend unserer gemeinsamen Assistenzzeit. BNON EUGSTER vom Dike Verlag danke ich fr die unkomplizierte Zusammenarbeit bei der Drucklegung dieser Dissertation. Einen besonderen Dank schulde ich schliesslich Dr. CHRISTOPH NEERACHER von Br & Karrer fr seine Untersttzung, welche die Finalisierung der Dissertation whrend dem Anwaltspraktikum ermglicht hat.

Heiden, im Juli 2011

Philippe Seiler

Inhaltsbersicht
Inhaltsverzeichnis......................................................................................................IX! Abstract ................................................................................................................... XIII! Abkrzungsverzeichnis .........................................................................................XIV! Literaturverzeichnis.............................................................................................XVIII

1.! Einleitung ........................................................................................................... 1

1. Kapitel: Grundlagen! 2.! Die Verjhrung im Allgemeinen...................................................................... 3! 3.! Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen................................ 9! 4.! Subsidire Anwendung von Art. 127 ff. OR................................................. 19

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn! 5.! Ablehnung der Surrogatstheorie..................................................................... 24! 6.! Verjhrungsbeginn mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens. 28! 7.! Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Flligkeit......................................... 39! 8.! Beginn in speziellen Situationen .................................................................... 44! 9.! Beginn und der Parteiwille.............................................................................. 51! 10.! Besondere gesetzliche Regelungen................................................................ 54

3. Kapitel: Die Verjhrungsfrist! 11.! Die Verjhrungsfristen im Allgemeinen........................................................ 62! 12.! Unabnderbarkeit bestimmter Verjhrungsfristen........................................ 64! 13.! Besondere Verjhrungsfristen ........................................................................ 68!

VII

Inhaltsbersicht

4. Kapitel: Die Verjhrungshemmung! 14.! Anlaufs- und Fortlaufshemmung ................................................................... 73! 15.! Ablaufshemmung ............................................................................................ 79

5. Kapitel: Die Verjhrungsunterbrechung! 16.! Unterbrechungshandlungen des Glubigers.................................................. 84! 17.! Unterbrechungshandlungen des Schuldners ................................................. 90! 18.! Wirkungen der Unterbrechung....................................................................... 91

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit! 19.! Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR ......................................................... 97! 20.! Die strafrechtliche Verjhrungsordnung...................................................... 104

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf! 21.! Keine Vereinheitlichung des Verjhrungsrechts ........................................ 110! 22.! System der doppelten Fristen ....................................................................... 115

Zusammenfassung .................................................................................................. 123!

VIII

Inhaltsverzeichnis
Abstract ................................................................................................................... XIII! Abkrzungsverzeichnis .........................................................................................XIV! Literaturverzeichnis.............................................................................................XVIII

1.! Einleitung ........................................................................................................... 1

1. Kapitel: Grundlagen! 2.! Die Verjhrung im Allgemeinen...................................................................... 3! I.! Gegenstand und Wirkung der Verjhrung ......................................3! II.! Zweck und Rechtfertigung der Verjhrung ....................................4! 1.! Die Verjhrung rechtfertigende Zwecke ..................................5! 2.! Weitere positive Nebeneffekte .................................................8! 3.! Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen................................ 9! I.! Tatbestand: Verletzung von vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten.................................................................................9! 1.! berblick ..................................................................................9! 2.! Die Verletzung von Schutzpflichten im Rahmen der Vertragserfllung im Besonderen...........................................13! II.! Schadenersatz als Rechtsfolge ......................................................16! III.! Fehlende Rechtsgrundlage............................................................18! 4.! Subsidire Anwendung von Art. 127 ff. OR................................................. 19! I.! Keine Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR ...................................19! II.! Teilweise Anwendung besonderer Verjhrungsbestimmungen ..22

IX

Inhaltsverzeichnis

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn! 5.! Ablehnung der Surrogatstheorie..................................................................... 24! 6.! Verjhrungsbeginn mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens 28! I.! Zeitpunkt der erstmglichen Geltendmachung massgebend............. 28! II.! Erstmgliche Geltendmachung mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens ........................................................................ 29! III.! Anhaltspunkte, die eine begrndete Vermutung zulassen............. 33! IV.! Rechtsprechung und Lehre .......................................................... 37! 7.! Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Flligkeit ........................................ 39! 8.! Beginn in speziellen Situationen .................................................................... 44! I.! Aufschiebend bedingte Forderungen............................................ 44! II.! Solidarschulden............................................................................ 44! III.! Schadenersatzrenten..................................................................... 46! IV.! Ansprche aus einer Dauerstrung .............................................. 48! V.! Forderung auf Schadenszins ........................................................ 50! 9.! Beginn und der Parteiwille ............................................................................. 51! 10.! Besondere gesetzliche Regelungen................................................................ 54! I.! Kaufvertrag................................................................................... 54! II.! Werkvertrag ................................................................................. 56! III.! Frachtvertrag ................................................................................ 60

3. Kapitel: Die Verjhrungsfrist! 11.! Die Verjhrungsfristen im Allgemeinen........................................................ 62! 12.! Unabnderbarkeit bestimmter Verjhrungsfristen........................................ 64! I.! Absolutes Abnderungsverbot ..................................................... 64! II.! Einzelfragen ................................................................................. 67! 13.! Besondere Verjhrungsfristen ........................................................................ 68!
X

Inhaltsverzeichnis

I.! Art. 128 OR...................................................................................68! II.! Weitere besondere Verjhrungsfristen .........................................71

4. Kapitel: Die Verjhrungshemmung! 14.! Anlaufs- und Fortlaufshemmung ................................................................... 73! I.! Rechtfertigungsdefizit der Hemmungsgrnde ..............................74! II.! Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR im Besonderen...................................75! III.! Arglistige Tuschung als Hemmungsgrund...................................78! 15.! Ablaufshemmung ............................................................................................ 79

5. Kapitel: Die Verjhrungsunterbrechung! 16.! Unterbrechungshandlungen des Glubigers.................................................. 84! I.! Jede rechtliche Geltendmachung der Forderung als Unterbrechungshandlung ..............................................................84! II.! Einzelne Unterbrechungshandlungen des Glubigers ..................88! III.! Einzelfragen ..................................................................................89! 17.! Unterbrechungshandlungen des Schuldners.................................................. 90! 18.! Wirkungen der Unterbrechung....................................................................... 91! I.! Umfang der Unterbrechung...........................................................91! II.! Beginn des Fristenlaufs.................................................................94! III.! Dauer der neuen Verjhrungsfrist.................................................96

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit! 19.! Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR ......................................................... 97! I.! Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR auf den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung ........................................................97! II.! Tatbestandsvoraussetzung: Strafrechtliche Verantwortlichkeit ..98!
XI

Inhaltsverzeichnis

III.! Rechtsfolge: Lngere strafrechtliche Verjhrung ...................... 103! 20.! Die strafrechtliche Verjhrungsordnung...................................................... 104! I.! Der strafrechtliche Beginn des Fristenlaufs ............................... 105! II.! Die strafrechtliche Verjhrungsfrist........................................... 108

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf! 21.! Keine Vereinheitlichung des Verjhrungsrechts ........................................ 110! 22.! System der doppelten Fristen ....................................................................... 115! I.! Ausgestaltung des relativen Systems ......................................... 116! II.! Ausgestaltung des absoluten Systems........................................ 118! III.! Teilweiser Reformbedarf in der Schweiz .................................. 120

Zusammenfassung .................................................................................................. 123!

XII

Abstract
Nach der hier vertretenen Ansicht fllt unter den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung nicht nur die Nichterfllung von vertraglichen Obligationen, soweit es sich weder um Unmglichkeits- noch um Verzugstatbestnde handelt, sondern auch die Nichterfllung einer allgemeinen Pflicht zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners im Rahmen der Vertragserfllung. Die Verjhrung solcher Schadenersatzforderungen richtet sich subsidir nach dem allgemeinen Verjhrungsrecht gemss Art. 127 ff. OR. Nicht anwendbar ist insbesondere Art. 60 Abs. 1 OR. Gemss allgemeinem Verjhrungsrecht beginnt die Verjhrung von denjenigen Tatbestnden der positiven Vertragsverletzung, bei denen die Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht zu einer Beeintrchtigung vorhandener Rechtsgter des Geschdigten fhrt, zu laufen, sobald Anhaltspunkte bestehen, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird.

D'aprs la position dfendue dans cette thse, entrent dans la catgorie des violations positives du contrat non seulement l'inexcution d'obligations contractuelles, dans la mesure o il ne s'agit pas d'un cas d'impossibilit ou d'un cas de demeure, mais galement l'inexcution d'une obligation gnrale de veiller la protection des biens juridiques des partenaires contractuels dans le cadre de l'excution du contrat. La prescription de telles actions en dommages-intrts est rgie de faon subsidiaire par les rgles gnrales en matire de prescription prvues par les art. 127 ss CO. L'article 60 al. 1 CO n'est en particulier pas applicable. Conformment aux rgles gnrales en matire de prescription, la prescription des cas de violation positive du contrat dans lesquels la violation d'une obligation contractuelle ou d'une obligation de protection a conduit une atteinte des biens juridiques du ls commence courir aussitt qu'il existe des lments conduisant lgitimement craindre la survenance d'une dommage d'une certaine importance.

XIII

Abkrzungsverzeichnis
A. a.A. a.F. ABGB aBGB Abs. AcP AGVE AHV AJP al. aOR ArG Art. ARV AT ATF BasKurzK BG BBl BGB BGE BGH BGHZ BJM BK BR BSK BT BVR CaS CCit CHK Auflage anderer Ansicht alte Fassung Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch (sterreich) altes Brgerliches Gesetzbuch (Deutschland) Absatz Archiv fr die civilistische Praxis (Tbingen) Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide Alters- und Hinterlassenenversicherung Aktuelle Juristische Praxis (Lachen) alina altes Obligationenrecht (Schweiz) Arbeitsgericht Artikel Arbeitsrecht: Zeitschrift fr Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (Zrich) Allgemeiner Teil Arrt du tribunal fdral Basler Kurzkommentar zum OR, Basel 2008 (Helbing und Lichtenhahn) Bundesgesetz Bundesblatt Brgerliches Gesetzbuch (Deutschland) Bundesgerichtsentscheid Bundesgerichtshof (Deutschland) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Deutschland) Basler Juristische Mitteilungen Berner Kommentar (Stmpfli) Baurecht (Freiburg) Basler Kommentar (Helbing und Lichtenhahn) Besonderer Teil Bernische Verwaltungsrechtsprechung Causa Sport (Zrich) Codice civile italiano Zrcher Kurzkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zrich 2007 (Schulthess)

XIV

Abkrzungsverzeichnis

CR d.h. Diss. DRdA E. ecolex EleG E-ZPO f. ff. Fn Fr. FS gl.M. GVP SG h.L. HAVE Hrsg. HVT i.d.R. i.V.m. JAR JBl JuS JZ KBB KHG LCA LFG lit. m.E. m.H. m.w.H. mp

Commentaire romand, Basel 2009 (Helbling und Lichtenhahn) das heisst Dissertation Das Recht der Arbeit (Wien) Erwgung ecolex: Fachzeitschrift fr Wirtschaftsrecht (Wien) BG vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Starkund Schwachstromanlagen (SR 734.0) Eidgenssische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 folgende Seite, Randnote, Anmerkung etc. folgende Seiten, Randnoten, Anmerkungen etc. Fussnote Franken Festschrift gleicher Meinung Gerichts- und Verwaltungspraxis St. Gallen herrschende Lehre Haftung und Versicherung (Zrich) Herausgeber Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung (St. Gallen) in der Regel in Verbindung mit Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts Juristische Bltter Juristische Schulung (Mnchen) Juristenzeitung (Tbingen) Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Kommentar zum Allgemeinen Brgerlichen Gesetzbuch) Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 18. Mrz 1983 (SR 732.44) BG ber den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (SR 221.229.1) BG ber die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (SR 748.0) litera meines Erachtens mit Hinweisen mit weiteren Hinweisen Mietrechtspraxis (Basel)

XV

Abkrzungsverzeichnis

MnchK N NBW NJW NJW-RR Nr. NZV OGH OR

PECL Pra PrHG pVV recht RGZ S. s. SIA sic! SJ SJZ sog. SPR SR ST StGB StSG SVG

Mnchener Kommentar (Rand-)Nummer Nieuw Burgerlijk Wetboek (Niederlande) Neue Juristische Wochenschrift (Mnchen) Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report (Mnchen) Nummer Neue Zeitschrift fr Verkehrsrecht (Mnchen) Obergerichtshof (sterreich) BG betreffend die Ergnzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fnfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. Mrz 1911 (SR 220) Principles of European Contract Law Praxis (Basel) BG vom 18. Juni 1993 ber die Produktehaftpflicht (SR 221.112.944) positive Vertragsverletzung recht, Zeitschrift fr juristische Ausbildung und Praxis (Bern) Entscheidungen des Reichsgerichts (RG) in Zivilsachen Seite siehe Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein Zeitschrift fr Immaterialgter-, Informations- und Wettbewerbsrecht (Zrich) La Semaine Judiciaire (Genf) Schweizerische Juristenzeitung (Zrich) sogenannt Schweizerisches Privatrecht Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systematische Rechtssammlung) Schweizer Treuhnder (Zrich) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) Strahlenschutzgesetz vom 22. Mrz 1991 (SR 814.50) Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) Schweizerischer Verband der Immobilien-Treuhnder Entscheidungen des sterreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen

SVIT SZ

XVI

Abkrzungsverzeichnis

USG usw. VersR vgl. WM z.B. z.T. ZBJV ZGB ZH Ziff. zit. ZK ZPO-SG ZPO-ZH ZR ZSR ZStrR ZWR

BG vom 7. Oktober 1983 ber den Umweltschutz (SR 814.01) und so weiter Versicherungsrecht (Karlsruhe) vergleiche Wertpapier-Mitteilungen (Frankfurt) zum Beispiel zum Teil Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Zrich Ziffer zitiert Zrcher Kommentar (Schulthess) Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen Zivilprozessordnung des Kantons Zrich Bltter fr Zrcherische Rechtsprechung Zeitschrift fr Schweizerisches Recht (Basel) Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht (Bern) Zeitschrift fr Walliser Rechtsprechung

XVII

Literaturverzeichnis
Die gngigen schweizerischen Kommentarwerke (BasKurzK, BK, BSK, CHK, CR und ZK) werden im Literaturverzeichnis nicht aufgefhrt. Soweit nicht anders vermerkt, ist bei Kommentarwerken jeweils die aktuellste Auflage gemeint.

ADDORISIO DE FEO RANIERO, Die Flligkeit von Vertragsforderungen, Diss. Zrich 2001. [zit. ADDORISIO DE FEO, Diss.] ADDORISIO DE FEO RANIERO, Flligkeit und Verjhrungsfristen im Mietrecht, mp 2001, S. 163 ff. [zit. ADDORISIO DE FEO, mp 2001] ANDREWS N.H., Reform of Limitation of Actions: The Quest for Sound Policy, The Cambridge Law Journal 1998, S. 589 ff. BECK PETER, Zusammenwirken von Schadenausgleichsystemen, in: Peter Mnch/Thomas Geiser (Hrsg.), Schaden Haftung Versicherung, Basel 1999, S. 235 ff. BERGER MAX, Das Risiko posttraumatischer Sptfolgen nach Hirnverletzung, HAVE 2007, S. 13 ff. BERGER-STEINER ISABELLE, Das Beweismass im Privatrecht, Diss. Bern 2008. BERTI STEPHEN, Die Verjhrung vertraglicher Schadenersatzforderungen, in: Alfred Koller (Hrsg.), Leistungsstrungen, St. Gallen 2008, S. 15 ff. [zit. BERTI, Die Verjhrung vertraglicher Schadenersatzforderungen] BETTOJA LUCA, Der Gastaufnahmevertrag: eine systematische Darstellung, Diss. Zrich 1999. BITTNER CLAUDIA, in: J. von Staudingers Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, Buch 2, Recht der Schuldverhltnisse, 255304 (Leistungsstrungsrecht 1), Berlin 2009. [zit. Staudinger/BITTNER] BLOCH KONRAD, Die Hemmung der Verjhrung nach Art. 134 Ziff. 6 OR, SJZ 1955, S. 353 ff. BLUNSCHI EDITH, Zivilrechtliche Aspekte bei Mesotheliom-Erkrankungen als Folge einer Asbestexposition am Arbeitsplatz, HAVE 2009, S. 199 ff.
XVIII

Literaturverzeichnis

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Literaturverzeichnis

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Literaturverzeichnis

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XXXII

1 Einleitung

1. Einleitung
Der Frage nach der Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung kommt eine zentrale Bedeutung zu: Auf der einen Seite sind Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung von grosser praktischer Bedeutung1, auf der anderen Seite hat die Verjhrung einschneidende2 Wirkung auf eine Forderung. Dennoch ist die verjhrungsrechtliche Behandlung solcher Schadenersatzforderungen immer noch mit grossen Unsicherheiten behaftet. So ist beispielsweise sogar unklar, nach welchen Bestimmungen sich die Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung richtet. Diese Unsicherheiten zeigen sich z.B. bei Erkrankungen infolge von frherem Kontakt mit Asbestfasern whrend eines Arbeitsverhltnisses3. In dieser Arbeit soll die verjhrungsrechtliche Behandlung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung in mglichst umfassender Weise untersucht werden. Dazu ist die Arbeit in sieben Kapitel aufgeteilt: In einem ersten Grundlagenkapitel wird untersucht, welchem Verjhrungsrecht Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung unterliegen. Dazu werden zunchst die der Verjhrung zugrundeliegenden Wertungen dargestellt. Danach wird in einem zweiten Paragraphen auf den Forschungsgegenstand dieser Arbeit, die positive Vertragsverletzung, eingegangen, um in einem dritten Paragraphen untersuchen zu knnen, welchem Verjhrungsrecht Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung grundstzlich unterliegen. Im zweiten Kapitel wird der Verjhrungsbeginn von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung untersucht. Dabei handelt es sich um einen zentralen Teil dieser Arbeit, da bei der Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung die Frage nach dem Beginn des Fristenlaufs die grssten Unsicherheiten bereitet und der Verjhrungsbeginn regelmssig einen entscheidenden Einfluss auf die Verjhrung hat. In den Kapiteln drei, vier und fnf wird auf die Verjhrungsfrist, die Verjhrungshemmung und die Verjhrungsunterbrechung eingegangen. Dabei liegt der Fokus auf spezifischen Fragen im Zusammenhang mit der Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung. Zum
1 2

CHK/FURRER/WEY, N 6 zu Art. 9798 OR. HOLZER, S. 30. 3 Vgl. z.B. VOSER, S. 121 ff. m.w.H. 1

Teil sind freilich auch allgemeine Ausfhrungen zu diesen Bereichen des Verjhrungsrechts notwendig. Art. 60 Abs. 2 OR verweist fr die Verjhrung des Zivilanspruchs auf die Verjhrungsregelung im Strafrecht, falls der Zivilanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Kapitel sechs befasst sich daher mit der positiven Vertragsverletzung als strafbare Handlung. In einem ersten Paragraphen wird untersucht, ob, wann und inwieweit die strafrechtlichen Verjhrungsbestimmungen im Rahmen der positiven Vertragsverletzung anzuwenden sind, in einem zweiten Paragraphen, welche Abweichungen sich dadurch im Vergleich zur sonst geltenden Verjhrungsregelung ergeben. Schliesslich wird in einem siebten Kapitel auf zwei Kritikpunkte, die am allgemeinen Verjhrungsrecht nach Art. 127 ff. OR vorgebracht werden, eingegangen und untersucht, ob diesbezglich ein Reformbedarf besteht. In einem ersten Paragraphen wird untersucht, ob das Verjhrungsrecht fr die verschiedenen Ansprche, z.B. fr Ansprche aus positiver Vertragsverletzung und solchen aus Delikt, vereinheitlicht werden sollte. In einem zweiten Paragraphen wird untersucht, ob das System der doppelten Fristen, also der Kombination von relativen Fristen und absoluten Hchstfristen, fr das allgemeine Verjhrungsrecht bernommen werden sollte.

1. Kapitel: Grundlagen
Um die Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung untersuchen zu knnen, sind zunchst zwei Grundlagen zu klren: Zum einen ist zu prfen, wann eine Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung vorliegt. Zum anderen ist zu untersuchen, welchem Verjhrungsrecht solche Forderungen grundstzlich unterliegen. Dazu wird im Folgenden zunchst auf die Verjhrung im Allgemeinen eingegangen ( 2). Im darauffolgenden Paragraphen wird der Forschungsgegenstand, die positive Vertragsverletzung, dargestellt ( 3), um in einem dritten Paragraphen untersuchen zu knnen, welchem Verjhrungsrecht solche Forderungen unterliegen ( 4).

2. Die Verjhrung im Allgemeinen


I. Gegenstand und Wirkung der Verjhrung

1. Forderungen bzw. Ansprche als Gegenstand der Verjhrung. Nach Art. 127 OR verjhren mit dem Ablauf von zehn Jahren alle Forderungen, fr die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Gegenstand der Verjhrung bilden demnach Forderungen. Demgegenber sprach der Entwurf von 1881 noch von Anspruch (Art. 146 Abs. 14). Worin der Unterschied liegt, ist jedoch umstritten5. Z.T. wird angenommen, Anspruch sei der weitere Begriff. Er umfasse daher Forderungen (selbstndige Ansprche) und andere (unselbstndige) Ansprche6. Es findet sich jedoch auch die gegenteilige Ansicht, wonach die Forderung der weitere Begriff sei7. Im Folgenden wird mit dem Bundesgericht nicht zwischen Forderung und Anspruch unterschieden. Insbesondere bedeutet Schadenersatzanspruch nichts anderes als Schadenersatzforderung.8 Sachlich geht es immer um das gleiche: um die Befugnis des Glubigers, vom Schuldner [...] bestimm-

4 5

Vgl. FASEL, S. 1299. KOLLER, OR AT, 2 N 71; ZK/BERTI, N 16 zu Art. 127 OR. 6 KOLLER, OR AT, 2 N 71; ZK/BERTI, N 16 zu Art. 127 OR. 7 VON TUHR/PETER, S. 16: Der Anspruch ist die wichtigste, aber nicht die einzige Befugnis, welche fr den Glubiger aus der Forderung erwchst. Gl.M. NABHOLZ, S. 47; TSCHTSCHER, N 9 Fn 19. 8 KOLLER, OR AT, 2 N 71. 3

1. Kapitel: Grundlagen

te Leistungen zu verlangen (BGE 87 II 155, 163)9. Davon scheint auch der Gesetzgeber auszugehen: Zum einen wurde die nderung des Entwurfs von 1881 nicht begrndet10; zum anderen spricht beispielsweise Art. 60 Abs. 1 OR noch von Anspruch. Nicht der Verjhrung unterliegen insbesondere die Gestaltungsrechte11. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut von Art. 127 OR, sondern auch aus der Natur der Gestaltungsrechte12. Die Verjhrungsbestimmungen knnen daher auch nicht analog auf Gestaltungsrechte angewendet werden. Mglich ist jedoch, dass die Flligkeit der Forderung oder die Entstehung der Forderung selbst von der Ausbung eines Gestaltungsrechtes abhngt und die Verjhrungsfrist somit grundstzlich erst mit Ausbung des Gestaltungsrechts zu laufen beginnt. Es stellen sich daher in diesen Fllen spezielle verjhrungsrechtliche Fragen (vgl. dazu unten S. 52 f.). 2. Wirkung der Verjhrung. Die Verjhrung macht aus einer Forderung eine Naturalobligation.13 Eine verjhrte Forderung besteht weiterhin und ist daher noch erfllbar, hingegen nur noch beschrnkt durchsetzbar14. Die Einschrnkung der Durchsetzbarkeit ergibt sich in erster Linie aus der eingeschrnkten Klagbarkeit: Der Glubiger kann die Forderung gegen den Willen des Schuldners nicht mehr klageweise durchsetzen. Die Verjhrung schrnkt jedoch nicht nur die Klagbarkeit, sondern auch die Verrechenbarkeit der Forderung ein. Eine solche ist nur noch im Rahmen von Art. 120 Abs. 3 OR mglich. Insoweit kann sich aber der Glubiger auch gegen den Willen des Schuldners fr seine (verjhrte) Forderung Befriedigung verschaffen15.

II. Zweck und Rechtfertigung der Verjhrung


Die Verjhrung bewirkt, wie soeben gesehen, dass eine Forderung allein infolge Zeitablaufs nicht mehr klageweise durchsetzbar und nur noch beschrnkt verrechenbar wird. Die Verjhrung stellt damit einen schweren Eingriff in ein Rechtsverhltnis dar, der nur dann gerechtfertigt ist, wenn

Gl.M. BSK/DPPEN, N 2 zu Art. 127 OR; ZK/BERTI, N 7, 17 zu Art. 127 OR. NABHOLZ, S. 46. 11 BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 42; SPIRO II, S. 1561 ff.; NABHOLZ, S. 42; ZK/BERTI, N 27 zu Art. 127 OR; MERZ, SPR VI/1, S. 77 ff.; VIONNET, S. 269. 12 Vgl. KOLLER, OR AT, 67 N 12 f.; NABHOLZ, S. 42; MERZ, SPR VI/1, S. 78. 13 KOLLER, OR AT, 67 N 23. 14 KOLLER, OR AT, 67 N 23. 15 KOLLER, OR AT, 67 N 27.
10

2 Die Verjhrung im Allgemeinen

ihr ein bestimmter Zweck zugrunde liegt16. Diese rechtfertigenden Zwecke der Verjhrung sollen im Folgenden genauer untersucht werden (1.). Daneben hat die Verjhrung verschiedene weitere Nebeneffekte, die nicht unerwnscht, aber doch nicht geradezu ihr Zweck sind17. Auf solche wird in einem zweiten Teil eingegangen (2.)18.

1.

Die Verjhrung rechtfertigende Zwecke

Es knnen zwei rechtfertigende Zwecke der Verjhrung unterschieden werden, der individuelle Schutz eines potentiellen Schuldners (Ziff. 1) und der Schutz des Rechtsverkehrs (Ziff. 2). 1. Potentielle Schuldner sind in dreierlei Hinsicht zu schtzen19. a) Der Zeitablauf fhrt dazu, dass ein Rechtsverhltnis zwischen verschiedenen Parteien immer schwerer nachgewiesen werden kann: Allfllige Urkunden gehen verloren oder werden zerstrt, Erinnerungen verblassen, ein Augenschein ist meist nicht mehr mglich und Zeugen sterben20. Ein Zweck der Verjhrung besteht daher im Schutz des potentiellen Schuldners vor Beweisnot21. Dabei geht es um Folgendes: Die dargestellten Beweisschwierigkeiten beziehen sich nicht nur auf die Entstehung einer allflligen Forderung, sondern auch auf deren Untergang. Dadurch besteht die Gefahr, dass ein potentieller, angeblicher Schuldner zu einer Leistung verpflichtet wird, zu der er nie verpflichtet war oder nicht mehr verpflichtet ist. Dies soll durch die Verjhrung verhindert werden. Es ist also nicht die Aufgabe der Verjhrung, einen wirklichen Schuldner ohne Leistung zu befreien, sondern den zu Unrecht [...] in Anspruch genommenen angeblichen Schuldner zu schtzen22. Die grundstzliche Beweispflicht desjenigen, der einen Anspruch geltend macht, wird dieser Problematik nicht ausreichend gerecht23. Zum einen bleibt der Schuldner in wesentlichen Fragen beweisbelastet. Insbesondere hat der potentielle Schuldner die Urteilsunfhigkeit als Schuldausschliessungsgrund zu beweisen24. Soweit er nicht beweisbelastet

16 17

Z.B. KOCH, S. 174; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 868. SPIRO I, S. 8. 18 Unterteilung gemss HEINRICHS, S. 6 und SPIRO I, S. 8. 19 Aus Grnden der Praktikabilitt wird jedoch in diesen Fllen lediglich vom Schuldnerschutz als Verjhrungszweck gesprochen. 20 Vgl. SPIRO I, S. 8 ff. 21 SPIRO I, S. 8 ff.; KOLLER, OR AT, 67 N 6 ff.; TSCHTSCHER, N 22 ff.; NABHOLZ, S. 30. 22 SPIRO I, S. 10. 23 SPIRO I, S. 9 f. 24 KOLLER, OR AT, 48 N 108. 5

1. Kapitel: Grundlagen

ist, muss er zum anderen immer noch damit rechnen, dass seinem Gegner der Beweis gelingt und er jetzt den Gegenbeweis fhren muss25. Nach einer bestimmten Zeit kann ein solcher aus den genannten Grnden nicht mehr mglich sein. Dieser Zweck der Verjhrung ist besonders dann wichtig, wenn die Betroffenen die anspruchsbegrndenden Tatsachen nicht kannten oder nicht erwarteten und daher keinen Anlass hatten, Beweismittel zu sichern26. Als Haupteinwand gegen diesen Verjhrungszweck ist freilich vorzubringen, dass der Schutz von Nichtschuldnern leicht zum Schuldnerschutz [gert], denn der Verjhrungseinwand verhindert gerade die Klrung der Frage, ob der Inanspruchgenommene Schuldner ist oder nicht27. b) Weiter dient der Schuldnerschutz der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit eines potentiellen Schuldners28. Denn eine angebliche Forderung belastet ihn nicht erst, wenn sie erhoben wird, sondern sobald er sich auf die Leistung einrichtet und solange er sie bereithalten muss29. So muss der Schuldner beispielsweise whrend dieser Zeit Rckstellungen bilden oder Dokumente aufbewahren30. Dieser Zustand wird durch die Verjhrung beendet. c) Schlussendlich wird der potentielle Schuldner durch die Verjhrung in seinem Vertrauen, er werde nicht (mehr) in Anspruch genommen, geschtzt: Die Geltendmachung einer Forderung steht nach einer gewissen Zeit mit der frheren Unttigkeit des Berechtigten in unvereinbarem Widerspruch und stellt eine Verletzung von Treu und Glauben dar (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 94 II 37, 42). Dies gilt zumindest dann, wenn der Glubiger Kenntnis vom Anspruch hatte oder den Anspruch fahrlssigerweise nicht kannte (BGE 4A_48/2008 E. 3; 117 II 575 E. 4b)31. Ein weiterer Zweck der Verjhrung ist aus diesem Grund darin zu sehen, solches widersprchliches Verhalten zu verhindern und das berechtigte Vertrauen des potentiellen Schuldners, er werde nicht (mehr) in Anspruch genommen, zu schtzen (BGE 90 II 428 E. 8). Dies gilt [] fr streitige und ungewisse Forderungen (BGE 90 II 428, 438).

25 26

PETERS, JZ 1983, S. 121. Vgl. SPIRO I, S. 11 ff. 27 MANSEL, S. 343. 28 MANSEL, S. 347 ff.; KOLLER, OR AT, 67 N 8; BSK/DPPEN, N 1 vor Art. 127 ff. OR. 29 SPIRO I, S. 16. 30 KOLLER, OR AT, 67 N 8. 31 SCHWEIZER, S. 329. 6

2 Die Verjhrung im Allgemeinen

2. Der Zweck der Verjhrung liegt jedoch nicht nur im Schutz der (individuellen) Interessen potentieller Schuldner (sog. monofunktionale Zweckbestimmung32), sondern auch im Schutz des Rechtsverkehrs, der inhaltlich von den oben dargestellten Teilaspekten zu unterscheiden ist (BGE 90 II 428 E. 8; 8C_470/2009 E. 7.4)33: Eine mgliche Forderung belastet nicht bloss den potentiellen Schuldner, sondern beeinflusst auch dessen Vertragspartner, da sich die potentielle Forderung negativ auf die Bonitt auswirkt. Ohne Verjhrung bestnde die Gefahr, dass ein Vertragspartner aufgrund jeder noch so weit zurck liegender Anspruchsgrundlage in vollem Masse verpflichtet wird, was den Rechtsverkehr stark beeintrchtigte. Wer wrde noch Vertrge schliessen oder Kredite vergeben, wenn sein Vertragspartner fr smtliche Verpflichtungen, die er oder seine Rechtsvorgnger eingegangen sind, aufzukommen htte34? Die oben dargestellten Teilaspekte des Verjhrungszwecks machen das Risiko, dass ein potentieller Schuldner in Anspruch genommen wird, kalkulierbar und schtzen damit nicht bloss den potentiellen Schuldner, sondern mittelbar auch den Rechtsverkehr. Dieser Schutz des Rechtsverkehrs liegt im ffentlichen Interesse, das sich insbesondere dadurch auszeichnet, dass es sich auf einen grossen, unbestimmten Personenkreis bezieht35. Es geht um den Schutz von Interessen, die ber die unmittelbar Beteiligten hinausgehen36. Dass die Verjhrung nicht von Amtes wegen zu bercksichtigen ist (Art. 142 OR), belegt entgegen einem Teil der Lehre37 nicht, dass durch die Verjhrung lediglich individuelle Interessen geschtzt werden38: Mit der Verjhrung wird der Rechtsverkehr geschtzt, indem das Risiko, dass man selbst oder sein Vertragspartner in Anspruch genommen wird, kalkulierbar gemacht wird. Ob sich jedoch der individuelle Schuldner im Einzelfall auf die Verjhrung berufen will, ist ihm berlassen und ndert an der Strkung des Rechtsverkehrs nichts.

32 33

KOLLER, OR AT, 67 N 6. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3279; ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 1 zu Art. 129 OR; HOLZER, S. 17 ff.; VOSER, S. 124; NABHOLZ, S. 31; BYDLINSKI, System und Prinzipien, Fn 171; MnchK/GROTHE, N 7 vor 194 ff. BGB; Palandt/ELLENBERGER, N 9 vor 194 ff. BGB; KBB/MEISSEL, N 1 zu 1451 ABGB; PANIER, N 50; PIEKENBROCK, S. 317; a.A. SPIRO I, S. 23 f.; TSCHTSCHER, N 29; FISCHER, S. 99; KOLLER, OR AT, 67 N 6; HEINRICHS, S. 7; MANSEL, S. 349. 34 Vgl. HOLZER, S. 20. 35 PIEKENBROCK, S. 317. 36 BYDLINSKI, System und Prinzipien, Fn 171. 37 HEINRICHS, S. 7; TSCHTSCHER, N 29. 38 HOLZER, S. 18 f. 7

1. Kapitel: Grundlagen

2.

Weitere positive Nebeneffekte

Neben den genannten Verjhrungszwecken, welche den Eingriff in das Schuldverhltnis zu rechtfertigen vermgen, gibt es weitere positive Nebeneffekte der Verjhrung, die zwar allein als Rechtfertigung der Verjhrung nicht tragfhig sind, die aber bei der Ausgestaltung der Verjhrung mitbercksichtigt werden drfen39. 1. Ein positiver Nebeneffekt der Verjhrung liegt in der Entlastung der Gerichte, die davor bewahrt werden, unter Umstnden schwer zu beweisende Tatbestnde aufzuklren40. Dieser Effekt wird freilich dadurch relativiert, dass vor Gericht hufig gerade die Verjhrung der Forderung strittig ist41. Teilweise wird daher gefordert, das differenzierte Verjhrungssystem durch ein einheitliches zu ersetzen (vgl. unten 21). Ein differenziertes Verjhrungssystem ist jedoch angesichts der komplexen Abwgung der Glubigerinteressen auf der einen und der von der Verjhrung zu schtzenden Interessen auf der anderen Seite aus Gerechtigkeitsgrnden notwendig. Allein aus Effizienzgrnden auf die berechtigte Differenzierung zu verzichten, scheint nicht gerechtfertigt. Denn die Ttigkeit der Gerichte ist nicht Selbstzweck. Die Entlastung der Gerichte kann hchstens ein positiver Nebeneffekt der Verjhrung sein, sie vermag jedoch die Verjhrung nicht zu rechtfertigen. 2. Ein weiterer positiver Effekt der Verjhrung liegt darin, dass der Glubiger zur Geltendmachung seiner Ansprche angespornt wird42. Dieser Gesichtspunkt hat im kaufmnnischen Verkehr, aber auch bei der Abwicklung von massenhaft gettigten Geschften besonderes Gewicht.43 Zudem wird dadurch wiederum die Gefahr von Beweisschwierigkeiten vermindert.

39 40

HEINRICHS, S. 6; vgl. auch SPIRO I, S. 8. KOLLER, OR AT, 67 N 11; vgl. auch SPIRO I, S. 21 ff.; HOLZER, S. 22 f.; ZK/BERTI, N 11 vor Art. 127 ff. OR; NABHOLZ, S. 31; SCHWENZER, N 83.06. 41 HOLZER, S. 22; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 863. 42 SPIRO I, S. 20 f.; NABHOLZ, S. 31. 43 HEINRICHS, S. 7. 8

3 Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen

3. Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen


I. Tatbestand: Verletzung von vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten
berblick

1.

Bei der positiven Vertragsverletzung handelt es sich um einen Sammeltatbestand der Leistungsstrung, der z.T. unterschiedlich verstanden wird44. Die h.L. fasst unter den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung jede Nichterfllung von vertraglichen Pflichten, soweit es sich weder um Unmglichkeits- noch um Verzugstatbestnde handelt45. Nach der hier vertretenen Ansicht fallen auch diejenigen Tatbestnde unter die positive Vertragsverletzung, bei welchen im Rahmen der Vertragserfllung eine allgemeine Pflicht zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners verletzt wird (sog. Schutzpflichten). 1. Vertragliche Pflichten dienen der Herbeifhrung des vertraglichen Leistungsziels46. Sie umfassen sowohl Hauptleistungspflichten, die den Kern der Leistung ausmachen (z.B. die Lieferung einer Sache), als auch leistungsorientierte Nebenpflichten47, ohne die die Hauptleistung nicht richtig und sinnvoll erbracht werden knnte48 (z.B. die Lieferung einer Gebrauchsanleitung). Zum Teil werden zudem vertragliche Pflichten, die den Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners bezwecken, als eigene Kategorie abgegrenzt49. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich jedoch dabei nicht um eine selbstndige Kategorie vertraglicher Pflichten: Entweder ist das vertragliche Leistungsziel ganz oder teilweise auf den Rechtsgterschutz gerichtet. Dann stellen die genannten Pflichten Hauptleistungspflichten oder leistungsorientierte Nebenpflichten dar (z.B. die Frsorgepflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR). Ist das vertragliche Leistungsziel demgegenber nicht auf den Rechtsgterschutz gerichtet, besteht gerade keine vertragliche Pflicht zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners, sondern allenfalls eine allgemeine Schutzpflicht (vgl. dazu unten Ziff. 3).
44

Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, 45 N 6; BSK/WIEGAND, N 25 zu Art. 97 OR. Vgl. zur Entstehung der positiven Vertragsverletzung insbesondere GLCKNER. 45 Vgl. die Hinweise bei BSK/WIEGAND, N 25 zu Art. 97 OR. 46 ESSER/SCHMIDT I/1, S. 105 f. 47 KOLLER, AJP 1992, S. 1485; BSK/WIEGAND, N 33 zu Art. 97 OR. 48 ESSER/SCHMIDT I/1, S. 108; vgl. auch BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 93. 49 SCHWENZER, N 67.07 ff. 9

1. Kapitel: Grundlagen

Die vertraglich geschuldete Leistung ergibt sich aus dem Parteiwillen und dem Gesetz50, weshalb sich auch die vertraglichen Pflichten aus Vertrag, einschliesslich ergnzender Vertragsauslegung51, und der gesetzlichen Konkretisierung des Vertragstypus52 ergeben. Aus diesem Grund handelt es sich beispielsweise auch bei der gesetzlichen Frsorgepflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR um eine vertragliche Pflicht53. 2. Schutzpflichten dienen demgegenber ausschliesslich dem Schutz der vorhandenen Rechtsgter des Vertragspartners. Sie sind vom Leistungsziel unabhngig [...] und dienen nur der Abwehr von Schdigungen, die sich aus Anlass der Vertragsvorbereitung und Durchfhrung ergeben knnen54. Diese (allgemeinen) Schutzpflichten ergeben sich insbesondere aus Gesetz, einer besonderen Vertrauensstellung oder aus Ingerenz55. Die Annahme einer Schutzpflicht erscheint also insbesondere dort gerechtfertigt, wo eine besondere Beziehung des Schuldners entweder zum geschtzten (fremden) Rechtsgut oder der Gefahrenquelle besteht. Da die Schutzpflichten nach der hier verwendeten Definition vom vertraglich vereinbarten Leistungsziel unabhngig sind, handelt es sich immer um allgemeine Pflichten. Sobald der Rechtsgterschutz vertraglich geschuldet ist, liegt eine vertragliche Pflicht zum Schutz der Rechtsgter des Kontrahenten vor. Auf den Begriff der vertraglichen Schutzpflicht56 wird demgegenber verzichtet. Die vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners und die Schutzpflicht knnen sich freilich berlagern. 3. berlagerung von vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten. Nicht selten dienen Hauptleistungspflichten (z.B. beim Hinterlegungsvertrag oder beim Bewachungsvertrag) oder vertragliche Nebenpflichten (z.B. die Frsorgepflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR) dem Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners57. Dabei kann die vertragliche Pflicht, wie bei den genannten Beispielen, ausschliesslich den Rechtsgterschutz bezwecken. Mglich ist aber auch, dass der Rechtsgterschutz lediglich einen Teil-

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MERZ, SPR VI/1, S. 133. KOLLER, OR AT, 48 N 6. 52 CHAPUIS, S. 655 f.; KOLLER, OR AT, 48 N 6. 53 BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 95, 99; CHAPUIS, S. 656. 54 STOLL, S. 27 (Hervorhebung durch den Autor). 55 Vgl. MnchK/WAGNER, N 235 zu 823 BGB; FSSLER/SEILER, S. 201 ff.; vgl. auch ROBERTO, N 42 ff. In der Schweiz sind insbesondere das Gesetz und die Ingerenz als Quellen von Schutzpflichten anerkannt (vgl. z.B. BGE 130 III 193 E. 2.2). 56 So z.B. WEBER, S. 745; FROST. 57 LCHINGER, Schadenersatz, N 379; KOLLER, OR AT, 48 N 26 f. 10

3 Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen

zweck einer vertraglichen Pflicht darstellt. So bezweckt z.B. das vertragliche Leistungsziel des Anwalts-, des Arzt- oder des Vermgensverwaltungsvertrages nicht nur, dem Vertragspartner einen Vorteil zu verschaffen, sondern auch, seine bestehenden Rechtsgter zu schtzen. Wo eine vertragliche Pflicht (zumindest teilweise) den Schutz vorhandener Rechtsgter des Vertragspartners bezweckt, knnen sich inhaltlich gleiche vertragliche Pflichten und (allgemeine) Schutzpflichten berlagern. Die Verletzung einer solchen vertraglichen Pflicht fhrt dann nicht bloss zu einer Verletzung des Erfllungsinteresses, sondern auch zu einer Verletzung des Integrittsinteresses (vgl. unten II.). Da Lehre und Rechtsprechung lediglich die Verletzung einer vertraglichen Pflicht zum Schutz der Rechtsgter des Kontrahenten unter die positive Vertragsverletzung subsumieren und nur in diesen Fllen die fr den Geschdigten gnstigeren Bestimmungen ber die Vertragshaftung58 zur Anwendung bringen, besteht ein praktisches Interesse, neben den allgemeinen Schutzpflichten zustzlich solche vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechtsgter anzunehmen (vgl. z.B. BGE 130 III 193; 126 III 113 = Pra 2000 Nr. 185; 113 II 246; 111 II 170 E. 2; 70 II 215)59. Die Annahme von vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners ist jedoch dann problematisch, wenn solche Pflichten nicht ausdrcklich oder stillschweigend vereinbart wurden, sondern aus ergnzender Vertragsauslegung hergeleitet werden. Dabei handelt es sich in der Regel um reine Fiktion60, denn der Vertrag enthlt im Allgemeinen keine gengenden Anhaltspunkte fr die Feststellung des hypothetischen Vertragswillens61. Beispiele: ! Feuerwerks-Fall (BGE 70 II 215). Die Klgerin besuchte eine Bundesfeier mit Feuerwerk im Kursaal Schnzli in Bern, wofr sie einen Eintrittspreis von Fr. 1.50 bezahlte. Als pltzlich eine Fensterscheibe durchschlagen wurde, verletzten Glassplitter ein Auge der Klgerin derart,
58

Zu erwhnen ist insbesondere die gnstigere Verjhrungsordnung (vgl. z.B. GAUCH, ZSR 1997 I, S. 315; ROBERTO, N 338; HUGUENIN, N 1172; TOGNELLA, S. 159; SCHWENZER, N 48.05; LCHINGER, SJZ 2006, S. 201; LOSER, S. 219 f. m.w.H.). 59 Mit der Annahme einer vertraglichen Schutzpflicht konnte das Deliktsrecht beiseite gelassen und die Integrittsverletzung als positive Vertragsverletzung qualifiziert werden. Damit profitieren die Geschdigten von den gnstigeren Haftungsmodalitten des Vertragsrechts. (LCHINGER, Schadenersatz, N 360). Vgl. auch BK/WEBER, N 86 f. zu Art. 97 OR. 60 THIELE, S. 649; gl.M. KOLLER, OR AT, 48 N 23 ff.; WEBER, S. 745 f.; PATRY, S. 61 f.; LCHINGER, Schadenersatz, N 360; NEUENSCHWANDER, S. 52, 67; FROST, S. 138 ff. 61 KOLLER, OR AT, 48 N 24. 11

1. Kapitel: Grundlagen

dass es entfernt werden musste. Das Bundesgericht qualifizierte den Vertrag zwischen der Klgerin und dem Veranstalter als Werkvertrag (E. 3). Im Rahmen dieses Vertrages treffe den Veranstalter die Pflicht, den Besuchern dafr einzustehen, dass ihnen aus der Darbietung des Werks kein Schaden erwchst (S. 218). Das Bundesgericht sieht den Grund dieser Pflicht im Vertrag, wie es ausdrcklich festhlt: Diese Pflicht hngt mit der Erfllung der Hauptleistung des Veranstalters, der Auffhrung, so eng zusammen, dass sie [...] unbedenklich als Vertragsinhalt gesehen werden darf [...]. (S. 218). ! Pistensicherungsflle (BGE 113 II 246; 126 III 113; 130 III 193). In smtlichen genannten Fllen verletzte sich ein Skifahrer, wobei die Schwere der Verletzung auf eine mangelnde Pistensicherung zurckzufhren war. Das Bundesgericht hielt zunchst fest, dass die Bergbahnbetreiber ohne Zweifel eine ausservertragliche Pistensicherungspflicht treffe. Im ausservertraglichen Bereich ergebe sich diese Pflicht aus Ingerenz (BGE 113 II 246 E. 3; 126 III 113 E. 2.a.aa; 130 III 193 E. 2.2). Daneben bestehe aber auch eine vertragliche Pflicht zum Schutz der Skifahrer: Nach dem Vertrauensgrundsatz darf der Bentzer einer derartigen Luftseilbahn sich darauf verlassen, dass diese nicht nur die Hauptleistung des Transportes erfllt, sondern auch als Nebenleistung fr Pistensicherheit und Rettungsdienst sorgt. (BGE 113 II 246, 250). Die Schutzpflicht wird also von einer inhaltlich gleichen vertraglichen Pflicht berlagert. Die von der Rechtsprechung in den genannten Beispielen identifizierten vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners haben keinen Bezug zum Verhandlungsgegenstand62. Wer ein Skibillet kauft, ussert sich in keiner Weise ber die Pflichten des Betreibers zu seinem Schutz. Ebensowenig der Besucher einer Bundesfeier. Dies ist den verschiedenen Personen auch berhaupt nicht mglich, weshalb dann, wenn solche Pflichten aus ergnzender Vertragsauslegung hergeleitet werden, in der Regel keine vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners bestehen, sondern ausschliesslich (allgemeine) Schutzpflichten (z.B. solche aus Ingerenz, wie das Bundesgericht in den Pistensicherungsfllen angenommen hat).

62

LCHINGER, Schadenersatz, N 360.

12

3 Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen

2.

Die Verletzung von Schutzpflichten im Rahmen der Vertragserfllung im Besonderen

Es hat sich gezeigt, dass dort, wo eine vertragliche Pflicht zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners aus ergnzender Vertragsauslegung hergeleitet wird, hufig keine vertragliche Pflicht, sondern lediglich eine (allgemeine) Schutzpflicht vorliegt. Ein Teil der Lehre ist aufgrund dieser Erkenntnis der Ansicht, dass nicht alles, was heute zu den positiven Vertragsverletzungen gerechnet wird, auch tatschlich dazu gerechnet werden sollte63. Denn der Glubiger wird in solchen Fllen nicht im Erfllungs-, sondern lediglich im Integrittsinteresse beeintrchtigt (vgl. unten II.). Die Haftung auf das Integrittsinteresse falle aber so wird eingewendet typischerweise in den Zustndigkeitsbereich des Deliktsrechts64. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich jedoch auch in solchen Fllen, in denen lediglich eine (allgemeine) Schutzpflicht im Rahmen der Vertragserfllung verletzt wird, um Tatbestnde der positiven Vertragsverletzung65. Dies ergibt sich aus folgenden berlegungen: 1. Die vertragliche Haftung ist nicht auf die Verletzung von vertraglichen Pflichten beschrnkt. Der vertraglichen und der deliktischen Haftung liegt eine unterschiedliche Risikozuteilung zugrunde66. Mit dieser Trennung trgt der Gesetzgeber der Tatsache Rechnung, dass im Gegensatz zum reinen Zufallskontakt bei der deliktischen Schdigung durch den Vertrag eine gewisse Sonderbeziehung zwischen den Vertragspartnern geschaffen wird, was wiederum eine gesteigerte Schutzbedrftigkeit und wrdigkeit des Vertragspartners bewirkt67. Mit der Durchfhrung des Vertrages verlassen die Vertragsparteien jenes allgemeine Nebeneinander mit seinen zuflligen Kollisionsmglichkeiten, fr das der anonymisierende deliktsrechtliche Grundsatz des neminem laedere typisch ist, und wechseln in den spezielleren Status eines Miteinander ber, den ein spezifisches Vertrauen gerade in dieses Gegenber kennzeichnet und der berdies gesteigerte Einwirkungsmglichkeiten in die Besitzstnde der Beteiligten mit sich bringt68. Die durch die Sonderbeziehung geschaffene gesteigerte Einwirkungsmglichkeit begrndet also die besondere Schutzbedrftigkeit, und das durch die Sonderbeziehung entstehende Vertrauen die besondere Schutzwrdigkeit des Vertragspartners.
63 64

KOLLER, AJP 1992, S. 1490. KOLLER, AJP 1992, S. 1490; LCHINGER, Schadenersatz, N 372. 65 hnlich z.B. WALTER, recht 2005, S. 71 ff.; WEBER, S. 751 ff. 66 Ausfhrlich FELLMANN, recht 1997, S. 100 ff. 67 Z.B. FELLMANN, recht 1997, S. 100 ff. m.w.H.; WALTER, ZBJV 1996, S. 278. 68 ESSER/SCHMIDT I/2, S. 136 f. 13

1. Kapitel: Grundlagen

Bei der Verletzung einer Schutzpflicht im Rahmen der Vertragserfllung besteht jedoch dieselbe Schutzbedrftigkeit und -wrdigkeit des Glubigers wie bei der Verletzung einer vertraglichen Pflicht. Nicht der rechtsgeschftlich begrndete Vertragsschluss als solcher ruft [...] die gesteigerte Schutzbedrftigkeit und -wrdigkeit hervor, sondern die damit einhergehende [...] Sonderverbindung und die daraus resultierende gesteigerte Einwirkungsmglichkeit auf die Rechtsgter des anderen Teils.69 Die Trennung zwischen vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten entspricht nicht dem gesetzgeberischen Gedanken, welcher der Trennung von vertraglicher und deliktischer Haftung zugrunde liegt. Vielmehr muss aufgrund derselben Risikozuteilung auch die Verletzung einer (allgemeinen) Schutzpflicht im Rahmen der Vertragsdurchfhrung eine vertragliche Haftung begrnden knnen70. Das Deliktsrecht ist demgegenber darauf beschrnkt, die Schden aus zuflligem, ungewolltem Zusammenprall beliebiger Personen zu regulieren71. Dass die vertragliche Haftung nicht auf das Erfllungsinteresse, und damit auf die Verletzung einer vertraglichen Pflicht (vgl. unten II.), beschrnkt ist, zeigt auch ein Blick auf Haftungsbestimmungen des besonderen Teils, welche als Analogiebasis fr die Haftung aus positiver Vertragsverletzung dienen (unten III.). Verschiedene Bestimmungen sehen fr die Verletzung einer Schutzpflicht eine vertragliche Haftung vor. Als Beispiel erwhnt sei Art. 487 Abs. 1 OR: Gemss dieser Bestimmung haften die Gastwirte fr jede Beschdigung, Vernichtung oder Entwendung der von ihren Gsten eingebrachten Sachen. Die entsprechende Obhutspflicht des Gastwirtes stellt dabei eine (allgemeine) Schutzpflicht dar. Sie ergibt sich in der Regel weder aus dem Vertrag72 noch begrndet Art. 487 Abs. 1 OR eine solche. Die Haftung kommt sogar dann zur Anwendung, wenn kein gltiger Gastwirtevertrag bestand (und daher gar keine entsprechende vertragliche Pflicht bestehen konnte)73. Es handelt sich daher um eine Haftung fr die Verletzung einer allgemeinen Pflicht zum Schutz der eingebrachten Sachen des Gastes74. Dennoch statuiert Art. 487 Abs. 1 OR fr die Verletzung die-

69

WEBER, S. 753; vgl. auch LOSER, S. 220; CHAPUIS, S. 659 f.; WALTER, ZBJV 1996, S. 277 f.; LCHINGER, SJZ 2006, S. 200 f. A.A. SCHWANDER, S. 138 f. 70 NEUENSCHWANDER, S. 50 f. 71 STCKLI, S. 39. 72 Gl.M. BSK/KOLLER, N 2 zu Art. 487 OR; a.A. BETTOJA, S. 118 f. 73 ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 3 zu Art. 487 OR. 74 ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 3 zu Art. 487 OR; GUHL/SCHNYDER, 55 N 23; BSK/KOLLER, N 2 zu Art. 487 OR. 14

3 Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen

ser (allgemeinen) Schutzpflicht, wie auch aus der systematischen Einordnung der Art. 487491 OR erhellt75, eine vertragliche Haftung. 2. Wie dargelegt, handelt es sich bei den Schutzpflichten um allgemeine (i.S.v. nicht-vertragliche) Pflichten. Sie ergeben sich weder aus dem Vertrag, noch aus ergnzender Vertragsauslegung. Dennoch handelt es sich bei den Schutzpflichten um spezifische nicht-vertragliche Pflichten zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners, die von den allgemeinen Sorgfaltspflichten, welche die Rechtswidrigkeit im Deliktsrecht begrnden und gegenber jedermann gelten76, abzugrenzen sind. Schutzpflichten sind insbesondere dann anzunehmen, wenn eine spezifische Beziehung des Garanten zum zu beschtzenden Rechtsgut oder zur berwachungsbedrftigen Gefahrenquelle77 besteht. Eine solche spezifische Beziehung ergibt sich hufig gerade aus der durch die Vertragsdurchfhrung entstehenden Sonderverbindung. Die erste Situation tritt beispielsweise ein, wenn im Rahmen der Vertragsdurchfhrung der Schutz des Rechtsgutes tatschlich in die Hnde des Verpflichteten gelegt78 wird. Ausdruck davon bildet beispielsweise der bereits erwhnte Art. 487 OR: Aus dem Gastwirtevertrag ergibt sich in der Regel keine vertragliche Pflicht zum Schutz der eingebrachten Sachen des Gastes79. Eine entsprechende Schutzpflicht ergibt sich vielmehr aus einer faktischen Frsorgestellung des Gastwirts, die durch das Einbringen der Sachen in Verbindung mit der Gastaufnahme, also durch die Vertragsdurchfhrung, entsteht80. Es handelt sich also dabei um eine spezifische nicht-vertragliche Pflicht zum Schutz der Rechtsgter, die im Gegensatz zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten nicht gegenber jedermann, sondern lediglich gegenber dem Vertragspartner besteht. Die zweite Situation tritt beispielsweise ein, wenn erst mit der Vertragsdurchfhrung eine Gefahrenquelle fr den Vertragspartner relevant wird, so z.B. bei den Pistensicherungs-Fllen oder beim Feuerwerks-Fall (vgl. oben S. 11 f.). Auch bei diesen Pflichten handelt es sich um spezifische nicht-vertragliche Pflichten zum Schutz der Rechtsgter der Vertragspartner. 3. Schlussendlich ist diese Lsung aus Gesichtspunkten der Rechtssicherheit zu bevorzugen. Wie erwhnt, gehen Bundesgericht und h.L. davon aus, dass lediglich die Verletzung von vertraglichen Pflichten zum Schutz der
75 76

ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 4 zu Art. 487 OR. Vgl. ROBERTO, N 48 ff. 77 MnchK/WAGNER, N 235 zu 823 BGB. 78 STRATENWERTH, 14 N 16 (Hervorhebung durch den Autor); vgl. auch MnchK/WAGNER, N 249 zu 823 BGB; FSSLER/SEILER, S. 204 m.w.H. 79 ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 3 zu Art. 487 OR; BSK/KOLLER, N 2 zu Art. 487 OR. 80 ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 3 zu Art. 487 OR. 15

1. Kapitel: Grundlagen

Rechtsgter des Vertragspartners eine vertragliche Haftung mit den entsprechenden Haftungsmodalitten zur Folge hat. Dies fhrt zu einer Rechtsunsicherheit: Die Frage, ob die Haftungsmodalitten der positiven Vertragsverletzung oder (insbesondere) des Deliktsrechts zur Anwendung kommen, hngt davon ab, ob das Gericht eine solche vertragliche Pflicht aus ergnzender Vertragsauslegung herleitet oder nicht, was aufgrund der Tatsache, dass sich im Vertrag in der Regel keine Anhaltspunkte fr eine solche finden, vllig offen ist. Durch das hier vorgeschlagene System knnen solche Abgrenzungsschwierigkeiten vermindert und die dargestellten Rechtsunsicherheiten teilweise beseitigt werden. Wird im Rahmen der Vertragsdurchfhrung eine Pflicht zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners verletzt, liegt ein Tatbestand der (vertraglichen) Haftung aus positiver Vertragsverletzung vor, unabhngig davon, ob es sich dabei um eine vertragliche oder eine allgemeine Pflicht handelt81.

II. Schadenersatz als Rechtsfolge


Die Rechtsfolge bei der Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht besteht entweder in einem Erfllungsanspruch, einem Schadenersatzanspruch oder einem Rcktrittsrecht82, wobei dem Erfllungsanspruch und dem Rcktrittsrecht bei der Verletzung von Pflichten zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners eine geringe Bedeutung zukommt83. Im Folgenden interessiert ausschliesslich Schadenersatz als Rechtsfolge einer positiven Vertragsverletzung. Dabei ist zwischen dem Ersatz des Erfllungs-, des Integritts- und des Vertrauensinteressens zu unterscheiden84. 1. Das positive Interesse oder Erfllungsinteresse soll den Glubiger so stellen, wie wenn der Vertrag vollstndig und korrekt erfllt worden wre85. Dies freilich nur immer auf die konkreten vertraglichen Pflichten bezogen: Das Erfllungsinteresse umfasst den objektiven Wert der ausgebliebenen Leistung sowie die geldwerten Vorteile, die [der Glubiger] aus der [...] Leistung htte ziehen knnen und gezogen htte86. Beeintrchtigungen
81

Offen ist allerdings bei diesem System die Frage nach der Intensitt des funktionellen Zusammenhangs zwischen verletzter (allgemeiner) Schutzpflicht und Vertragserfllung. 82 Z.B. SCHWENZER, N 68.01 ff. 83 SCHWENZER, N 68.05; BSK/WIEGAND, N 32 zu Art. 97 OR. Eine Ausnahme bildet z.B. Art. 328 OR (BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 95). 84 Vgl. dazu ausfhrlich LCHINGER, Schadenersatz. 85 Z.B. BK/WEBER, N 210 zu Art. 97 OR. 86 LARENZ, S. 430 f. 16

3 Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen

vorhandener Rechtsgter fallen daher soweit der Rechtsgterschutz nicht eine vertragliche Pflicht darstellt nicht unter das Erfllungsinteresse87. Den Ersatz des Erfllungsinteresses sehen beispielsweise Art. 97 Abs. 1 oder 107 Abs. 2 OR vor. 2. Nun knnen jedoch gewisse Tatbestnde der positiven Vertragsverletzung zu Schadensposten fhren, die nicht vom Erfllungsinteresse erfasst sind. Verschiedene Autoren haben daher darauf hingewiesen, dass der Glubiger zwar unabhngig vom vertraglichen oder gesetzlichen Leistungsziel, jedoch im Rahmen der Vertragsvorbereitung und Durchfhrung88, ein Interesse an der Unverletzlichkeit seiner Rechtsgter hat. Dieses sog. Integrittsinteresse kann deshalb auch dann betroffen sein, wenn vertrags- bzw. verhandlungsfremde Rechtsgter89 verletzt werden. Die Unterscheidung zwischen Erfllungsinteresse auf der einen und dem Integrittsinteresse auf der anderen Seite geht demnach mit der Unterscheidung zwischen vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten einher90: Die Verletzung von Schutzpflichten beeintrchtigt nicht den Leistungserfolg, sondern schdigt nur den Gegner in seinen sonstigen Interessen91. Wie dargelegt, kann sich freilich eine vertragliche Pflicht im konkreten Fall inhaltlich mit einer Schutzpflicht berlagern (oben S. 10 ff.). In diesem Fall berlagern sich auch Erfllungs- und Integrittsinteresse92. 3. Daneben sehen verschiedene Bestimmungen den Ersatz des Vertrauensinteresses93 vor (z.B. Art. 26 Abs. 1 OR). Es geht dabei um den Ausgleich von Schden, die ihre Ursache darin haben, dass der Glubiger vergeblich auf eine korrekte Leistungserbringung vertraut hat94. Das Vertrauensinteresse wird fr die folgenden berlegungen weitgehend ausser Acht gelassen; wenn vom Erfllungsinteresse die Rede ist, gilt dasselbe fr das Vertrauensinteresse.

87 88

KEUK, S. 162; LARENZ, S. 430 f. STOLL, S. 27. Es ist daher ungenau, wenn in diesem Zusammenhang davon gesprochen wird, das Integrittsinteresse bestehe unabhngig vom Vertrag. 89 LCHINGER, Schadenersatz, N 350. 90 BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 98; KOLLER, OR AT, 48 N 26 f.; NEUENSCHWANDER, S. 10. 91 STOLL, S. 27. 92 KOLLER, OR AT, 48 N 26 f.; LCHINGER, Schadenersatz, N 379. 93 Vgl. z.B. LCHINGER, Schadenersatz, N 213 ff. 94 KOLLER, OR AT, 46 N 19. 17

1. Kapitel: Grundlagen

III. Fehlende Rechtsgrundlage


Das Gesetz regelt die Leistungsstrungstatbestnde unter dem Titel Die Folgen der Nichterfllung in Art. 97109 OR sowie in zahlreichen weiteren Bestimmungen im allgemeinen und im besonderen Teil des OR sowie in Spezialgesetzen. Drei Tatbestnde sind in Art. 91 ff. sowie 97 ff. OR ausdrcklich geregelt: die Nichterfllung wegen Unmglichkeit, der Schuldner- und der Glubigerverzug. Der Wortlaut von Art. 97 Abs. 1 OR umfasst lediglich die vollstndige oder teilweise Unmglichkeit (Kann die Erfllung der Verbindlichkeit berhaupt nicht oder nicht gehrig bewirkt werden [...].95). Dennoch wendet ein Teil der Lehre diese Bestimmung direkt auf die Flle der positiven Vertragsverletzung an96. Bei Art. 97 Abs. 1 OR handle es sich um eine verstossrechtliche Generalregel97, die so verstanden werden msse, wie wenn es hiesse: Kann die Erfllung nicht bewirkt werden oder ist sie nicht gehrig bewirkt worden [...]98. Ein anderer Teil der Lehre will Art. 97 Abs. 1 OR immerhin analog auf die Flle der positiven Vertragsverletzung anwenden99. Ob die positive Vertragsverletzung tatschlich von Art. 97 Abs. 1 OR erfasst ist, muss durch Auslegung ermittelt werden. Eine grammatikalische, historische und teleologische Auslegung ergibt allerdings, dass die Schlechterfllung nicht von Art. 97 Abs. 1 OR erfasst ist. Fr die Begrndung kann auf die Ausfhrungen von ALFRED KOLLER verwiesen werden100. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung auf die Flle der positiven Vertragsverletzung scheidet daher aus. Aber auch eine analoge Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR ist wegen der fr die Schlechterfllung unpassenden Beweislastverteilung ausgeschlossen101. Unbestritten ist jedoch, dass eine positive Vertragsverletzung Haftungsfolgen zeitigen muss, was im Gesetz auch verschiedentlich vorgesehen ist (z.B. Art. 328 OR)102. Es ist daher eine Gesetzeslcke anzunehmen, die mittels Gesamtanalogie zu schliessen ist103.
95 96

Hervorhebung durch den Autor. So z.B. VON TUHR/ESCHER, S. 107; HUGUENIN, N 586; CR/THVENOZ, N 19 f. zu Art. 97 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 2617; VON BREN, S. 383. 97 So Z.B. VON BREN, S. 383. 98 VON TUHR/ESCHER, S. 107. 99 So z.B. BUCHER, OR AT, S. 335 f. 100 KOLLER, OR AT, 45 N 14 und KOLLER, AJP 1992, S. 1486 ff. 101 Vgl. STUDER, S. 86 ff., 122 ff.; KLIN, S. 1344 f. 102 KOLLER, OR AT, 45 N 14. 103 KOLLER, AJP 1992, S. 1489; KOLLER, OR AT, 45 N 14. 18

4 Subsidire Anwendung von Art. 127 ff. OR

Aus Grnden der Praktikabilitt wird jedoch der herrschende Sprachgebrauch, wonach sich die Haftung aus positiver Vertragsverletzung aus Art. 97 Abs. 1 OR ergibt, im Folgenden bernommen.

4. Subsidire Anwendung von Art. 127 ff. OR


Nach Art. 127 OR ist auf smtliche Forderungen, fr die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, das allgemeine Verjhrungsrecht nach Art. 127 ff. OR anwendbar. Etwas anderes bestimmt ist nicht nur dann, wenn ausdrcklich eine spezielle Verjhrungsregelung vorgesehen ist (z.B. Art. 210 Abs. 1 OR), sondern auch dann, wenn eine spezielle Verjhrungsbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck analog heranzuziehen ist (vgl. z.B. BGE 51 II 385 E. 4)104. Im Folgenden soll daher untersucht werden, inwiefern spezielle Verjhrungsbestimmungen unmittelbar oder analog auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung anwendbar sind und damit das allgemeine Verjhrungsrecht gemss Art. 127 ff. OR verdrngen. In Betracht kommen insbesondere die deliktsrechtliche Verjhrungsbestimmung (I.) und die besonderen Verjhrungsbestimmungen des besonderen Teils des OR und von Spezialgesetzen (II.).

I.

Keine Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR

1. Keine unmittelbare Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR. Bei der positiven Vertragsverletzung handelt es sich um eine vertragliche Haftung. Die Tatbestnde der positiven Vertragsverletzung fallen daher unter Art. 99 Abs. 3 OR, wonach die Bestimmungen ber das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung [finden]. Art. 60 Abs. 1 OR wre daher unmittelbar auf die Tatbestnde der positiven Vertragsverletzung anwendbar, wenn die Verjhrungsbestimmungen unter das Mass der Haftung fallen wrden. Die Rechtsprechung (BGE 87 II 155 E. 3a; 80 II 256 E. 4; 55 II 35) sowie die herrschende Lehre105 nehmen jedoch an, dass die Verjhrungsregelungen nicht vom Mass der Haftung erfasst sind. Dem ist nach der hier vertretenen Ansicht aus folgenden Grnden zuzustimmen:

104 105

KOLLER, AJP 1992, S. 1496. BK/WEBER, N 153 zu Art. 99 OR; BK/BECKER, N 26 zu Art. 97 OR; KOLLER, OR AT, 71 N 39; BSK/WIEGAND, N 14 ff. zu Art. 99 OR; a.A. SPIRO I, S. 697 ff.; GAUCH, Verjhrungsunsicherheiten, S. 244. 19

1. Kapitel: Grundlagen

a) Zunchst ergibt sich dieses Ergebnis aus einer grammatikalischen Auslegung. Die Verjhrungsbestimmungen sind nur vom franzsischen Wortlaut des Art. 99 Abs. 3 OR erfasst (Les rgles relatives la responsabilit drivant dactes illicites sappliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle). Hingegen lassen sie sich weder unter den deutschen (Mass der Haftung) noch unter den italienischen (misura della responsabilit) Wortlaut subsumieren (BGE 80 II 256 E. 4 = Pra 1954 Nr. 164)106. b) Dasselbe Resultat ergibt eine historische Auslegung. Der Entwurf von 1905107 hat in Art. 1121 Abs. 3 fr die Ersatzpflicht ausdrcklich auf die Bestimmungen der unerlaubten Handlung (Art. 10581074 ) verwiesen. Die Verjhrungsregelung der unerlaubten Handlung (Art. 1076) war jedoch bereits im Entwurf von 1905 nicht vom Verweis erfasst. Der Entwurf von 1909 bernahm diese Bestimmung. Lediglich aus redaktionellen Grnden wurde auf die Anfhrung von Gesetzesartikeln verzichtet108. Mit Art. 99 Abs. 3 OR wollte man inhaltlich nicht von Art. 1121 Abs. 3 des Entwurfs von 1905 abweichen109. c) Schlussendlich ergibt sich dasselbe aus einer teleologischen Auslegung. Die Verjhrungsregeln des Deliktrechts passen zumindest110 fr die Haftung aus Nicht- oder Spterfllung nicht. So macht es beispielsweise keinen Sinn, bei einer Schadenersatzforderung wegen Nicht- oder Spterfllung fr den Beginn des Fristenlaufs auf das schdigende Ereignis (Art. 60 Abs. 1 OR) abzustellen. Aber auch die kurze Dauer der Verjhrungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR ist auf Flle zugeschnitten, in denen die Schdigung durch reinen Zufallskontakt und ohne Sonderverbindung erfolgte, und die von der Verjhrung geschtzten Interessen daher besonders stark gefhrdet sind. Es ist nicht anzunehmen, dass Art. 99 Abs. 3 OR auf diese unpassenden Verjhrungsregeln verweisen will. 2. Keine analoge Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR. Art. 60 Abs. 1 OR passt nicht auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung (vgl. z.B. BGE 87 II 155 E. 3a; 4A_103/2009 E. 2.2.2)111. Sowohl die zehn106 107

Vgl. demgegenber BRUNNER, N 390 ff. Vgl. FASEL, S. 1489 ff. 108 BK/BECKER, N 26 zu Art. 97 OR. 109 ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 14 zu Art. 99 OR; BK/BECKER, N 26 zu Art. 97 OR; BRUNNER, N 393 ff. 110 M.E. gilt dasselbe fr die Haftung aus positiver Vertragsverletzung (sogleich Ziff. 2), doch kann diese Problematik fr die hier ausschliesslich interessierende Auslegungsfrage von Art. 99 Abs. 3 OR ausser Acht gelassen werden. 111 Gl.M. KOLLER, OR AT, 71 N 39; ZK/BERTI, N 34 zu Art. 127 OR; CHK/KILLIAS, 20

4 Subsidire Anwendung von Art. 127 ff. OR

jhrige Verjhrungsfrist ab der schdigenden Handlung als auch die einjhrige Verjhrungsfrist ab Kenntnis des Schadens gemss Art. 60 Abs. 1 OR werden z.T. selbst fr deliktische Schadenersatzforderungen als zu streng empfunden112. Dies muss in verstrktem Masse fr Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung gelten: Im Falle einer positiven Vertragsverletzung besteht im Vergleich zu einer deliktischen Schdigung sowohl eine besondere Schutzbedrftigkeit und -wrdigkeit des Glubigers auf der einen Seite als auch eine geringere Gefhrdung der von der Verjhrung zu schtzenden Interessen auf der anderen Seite. Da sich die Ausgestaltung einer Verjhrungsordnung aus der Abwgung der Interessen des Glubigers auf der einen Seite und den von der Verjhrung zu schtzenden Interessen auf der anderen Seite ergibt113, spricht beides gegen die Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR und fr die Anwendung der glubigerfreundlicheren114 allgemeinen Verjhrungsordnung nach Art. 127 ff. OR. Es wurde bereits aufgezeigt, dass im Falle der positiven Vertragsverletzung eine im Vergleich zur deliktischen Schdigung besondere Schutzbedrftigkeit und -wrdigkeit des Glubigers besteht und zwar auch bei der Verletzung einer (allgemeinen) Schutzpflicht im Rahmen der Vertragserfllung (oben S. 13 ff.). Im Folgenden ist daher noch darzulegen, dass die von der Verjhrung zu schtzenden Interessen bei der positiven Vertragsverletzung weniger stark gefhrdet sind als bei der deliktischen Schdigung: Im Vordergrund steht der Schuldnerschutz als Verjhrungszweck. Dabei geht es insbesondere darum, den zu Unrecht [...] in Anspruch genommenen angeblichen Schuldner zu schtzen115. Das Schutzbedrfnis ergibt sich aufgrund zeitlich bedingter Beweisschwierigkeiten (vgl. oben S. 5 f.). Diese Beweisschwierigkeiten sind bei deliktischen Schdigungen grsser, da deliktische Schdigungen in der Regel rein zufllig erfolgen und die Umstnde der Schdigung daher in keiner Weise dokumentiert sind. Oftmals ist nicht einmal der Schdiger bekannt116. Eine Schdigung aus positiver Vertragsverletzung (im hier verstandenen Sinn) geschieht demgegenber nie

N 10 f. zu Art. 127 OR; BK/BREHM, N 11 f. zu Art. 60 OR; CHK/FURRER/WEY, N 135 zu Art. 9798 OR; HUGUENIN, N 905; NEUENSCHWANDER, S. 85; a.A. SCHWANDER, S. 137 ff.; JGGI, S. 195; SPIRO I, S. 688 ff.; WERRO, N 1418. 112 KOLLER, OR AT, 28 N 39; LOSER, S. 219 f.; REY, Haftpflichtrecht, N 1605; CR/WERRO, N 10 zu Art. 60 OR; KUONEN, N 1710. 113 Vgl. z.B. KOCH, S. 174. 114 Vgl. z.B. GAUCH, ZSR 1997 I, S. 315; ROBERTO, N 338; HUGUENIN, N 1172; TOGNELLA, S. 159; SCHWENZER, N 48.05; LCHINGER, SJZ 2006, S. 201; LOSER, S. 219 f. m.w.H. 115 SPIRO I, S. 10. 116 HONSELL, JZ 2001, S. 21. 21

1. Kapitel: Grundlagen

vllig unerwartet, da eine Sonderverbindung besteht. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Umstnde der Schdigung dokumentiert wurden oder dass Beweise nachtrglich sichergestellt werden, ist daher wesentlich grsser. So prsentiert sich z.B. die Beweislage unterschiedlich, ob ein Handwerker bei Ausfhrung der Arbeiten eine Scheibe des Kunden zerstrt oder ob die Scheibe durch einen in der Regel gnzlich unbekannten Dritten zerstrt wird. Es stellt beispielsweise bei der positiven Vertragsverletzung naturgemss kein Problem dar, den Schdiger zu ermitteln. Aus Grnden des Schuldnerschutzes rechtfertigt sich daher eine striktere Verjhrungsordnung bei deliktischen Schdigungen.

II. Teilweise Anwendung besonderer Verjhrungsbestimmungen


Besondere Verjhrungsbestimmungen fr Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung finden sich z.B. beim Kaufvertrag (Art. 210 OR), beim Werkvertrag (Art. 371 OR), beim Frachtvertrag (Art. 454 OR) sowie in Spezialgesetzen (z.B. Art. 83 Abs. 1 SVG117). Zunchst sind solche speziellen Bestimmungen in ihrem Anwendungsbereich unmittelbar anwendbar und verdrngen die allgemeine Verjhrungsordnung nach Art. 127 ff. OR. Vgl. zu den besonderen Verjhrungsbestimmungen des besonderen Teils des OR unten 10. Des Weiteren kommt in gewissen Situationen deren analoge Anwendung in Betracht: So z.B. bei Verletzungen von hnlichen vertraglichen Pflichten, wie etwa von Hauptleistungspflichten, die Elemente von Vertragstypen mit besonderen Verjhrungsregeln beinhalten. So richtet sich z.B. die Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus Werklieferungsvertrgen, auch was die Haftung des Unternehmers fr die durch mangelhaften Stoff bewirkten Werkmngel betrifft, nach Art. 371 OR118. Weiter kommt eine analoge Anwendung z.B. bei der Verletzung von leistungsorientierten Nebenpflichten solcher Vertrge in Betracht. So ist beispielsweise auf Schadenersatzforderungen, die sich aus einer mangelhaften Gebrauchsanleitung der Kaufsache ergeben, Art. 210 OR analog anzuwenden (BJM 1961, S. 189 ff.). Das Bundesgericht nimmt jedoch in solchen Fllen hufig eine
117

Unter diese Bestimmung fallen smtliche Schadenersatzforderungen gemss Art. 58 Abs. 1 SVG, ohne dass, falls zwischen dem Geschdigten und dem Halter ein Vertrag besteht, vertragliches Schadenersatzrecht heranzuziehen wre (OFTINGER/STARK II/2, 25 N 71). Es fallen also auch Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung unter Art. 83 Abs. 1 SVG. 118 GAUCH, Werkvertrag, N 123. 22

4 Subsidire Anwendung von Art. 127 ff. OR

den Vertrag ergnzende selbstndige Nebenabrede an, deren Verletzung zu einem Schadenersatzanspruch [fhrt], der nach Art. 127 OR in 10 Jahren verjhrt (BGE 96 II 115, Regeste; vgl. fr den Werkvertrag BGE 102 II 413 = Pra 1977 Nr. 87)119.

119

Kritisch BK/GIGER, N 24 zu Art. 210 OR. 23

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn


Das zweite Kapitel befasst sich mit dem Verjhrungsbeginn120 von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung. Bis auf den letzten Paragraphen dieses Kapitels wird der Verjhrungsbeginn gemss allgemeinem Verjhrungsrecht nach Art. 127 ff. OR untersucht, wobei von denjenigen Tatbestnden der positiven Vertragsverletzung ausgegangen wird, bei denen die Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht zu einer Beeintrchtigung vorhandener Rechtsgter des Geschdigten (z.B. der Person, des Eigentums oder des Vermgens) fhrt; entweder weil unmittelbar das Integrittsinteresse beeintrchtigt ist (Verletzung einer Schutzpflicht) oder weil sich Erfllung- und Integrittsinteresse inhaltlich berlagern (Verletzung einer vertraglichen Pflicht).

5. Ablehnung der Surrogatstheorie


Die h.L. will fr den Beginn des Fristenlaufs von Schadenersatzforderungen aus Nicht- oder Spterfllung auf den Flligkeitszeitpunkt des Primranspruchs abstellen121 (sog. Surrogatstheorie122). Im Ergebnis beginnt damit die Verjhrungsfrist der Schadenersatzforderung mit der Flligkeit des Primranspruchs zu laufen. Ein selbstndiger Verjhrungsbeginn wird von der h.L. lediglich fr die Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung angenommen. Im Folgenden ist zunchst zu zeigen, dass kein Grund besteht, diesbezglich zwischen Schadenersatzforderungen aus Nicht- oder Spterfllung auf der einen Seite und Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung auf der anderen Seite zu unterscheiden (Ziff. 1). In einem zweiten Teil wird dargelegt, dass die Surrogatstheorie insgesamt abzulehnen ist (Ziff. 2)123. Smtliche Schadenersatzforderungen unterliegen daher einem selbstndigen Verjhrungsbeginn.

120

Der Begriff Verjhrungsbeginn kann auf zwei Arten verstanden werden: Es kann damit sowohl der Beginn des Fristenlaufs als auch der Eintritt der Verjhrung gemeint sein. In dieser Arbeit ist damit der Beginn des Fristenlaufs gemeint. 121 Vgl. z.B. BSK/DPPEN, N 11 zu Art. 130 OR; NEUENSCHWANDER, S. 85; VON TUHR/ESCHER, S. 104; HUGUENIN, N 919; SCHWENZER, N 84.14; CHK/KILLIAS, N 7 zu Art. 130 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3321. 122 KOLLER, OR AT, 71 N 38. 123 Gl.M. KOLLER, OR AT, 71 N 38: ZK/BERTI, N 125 ff. zu Art. 130 OR; BSK/WIEGAND, N 50 zu Art. 97 OR. 24

5 Ablehnung der Surrogatstheorie

1. Keine Differenzierung zwischen den einzelnen Schadenersatzforderungen. Die spezielle Rechtslage bei Schadenersatzforderungen aus Nichtoder Spterfllung wird zunchst damit begrndet, dass der Schadenersatzanspruch in diesen Fllen die Primrforderung fortsetze124. Gemeint ist damit wohl, dass die Schadenersatzforderung in diesen Fllen auf Ersatz des Erfllungsinteressens geht (Art. 97 Abs. 1 und 107 Abs. 2 OR125). Dies gilt jedoch zumindest teilweise auch fr Schadenersatzansprche aus positiver Vertragsverletzung (vgl. oben S. 16 f.). PETER GAUCH und WALTER SCHLUEP126 begrnden die unterschiedliche Behandlung der einzelnen Schadenersatzforderungen damit, dass bei positiven Vertragsverletzungen die Schdigung des Glubigers durch Verletzung von Nebenpflichten, deren Erfllung nicht klageweise durchgesetzt werden knne, erfolge. Die positive Vertragsverletzung kann jedoch ebenfalls in der Verletzung einer klagbaren Pflicht bestehen (z.B. Art. 328 OR127), ohne dass von der Surrogatstheorie ausgegangen wird (z.B. BGE 106 II 134 = Pra 1980 Nr. 284). Schlussendlich ist darauf hinzuweisen, dass die Trennung der einzelnen Leistungsstrungstatbestnde nach der Ursache (Art der Pflichtverletzung) weitgehend historisch und nicht inhaltlich bedingt ist128. Sie ist denn auch mittlerweile durch Lehre und Rechtsprechung weitgehend relativiert worden129. Die Ungleichbehandlung hinsichtlich der Surrogatstheorie fhrte daher zu stossenden Ergebnissen. 2. Ablehnung der Surrogatstheorie im Allgemeinen. Da zwischen den Schadenersatzforderungen aus Nicht-, Spt- oder Schlechterfllung keine eindeutigen Unterschiede ersichtlich sind, die eine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Surrogatstheorie rechtfertigen wrden, ist im Folgenden in allgemeiner Weise zu prfen, ob fr den Verjhrungsbeginn von vertraglichen Schadenersatzforderungen auf die Flligkeit des Primranspruchs abzustellen ist. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht abzulehnen: a) Der Schadenersatzanspruch will zwar die Strung des Primranspruchs wirtschaftlich ausgleichen (durch Ersatz des Erfllungs-, Vertrauens- oder Integrittsinteresses). Dennoch handelt es sich beim Schadenersatzan124 125

Z.B. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3321. KOLLER, OR AT, 46 N 18. 126 GAUCH/SCHLUEP, OR AT, 4.A., N 2078c. 127 Vgl. STREIFF/VON KAENEL, N 19 zu Art. 328 OR. 128 BasKurzK/THIER, N 1 vor Art. 97 ff. OR m.w.H. 129 BSK/WIEGAND, N 1 vor Art. 97 ff. OR. Vgl. auch die Vereinheitlichung im Wiener Kaufrecht (z.B. VON CAEMMERER, S. 264). 25

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

spruch um eine selbstndige Forderung. Dies veranschaulicht die Tatsache, dass der Schadenersatzanspruch nicht zwingend an die Stelle des Primranspruchs tritt, sondern auch neben diesem bestehen kann (z.B. Art. 103 und 106 OR130)131. Es ist aus diesem Grund auch nicht ausreichend, von einem Fortsetzungsgedanken zu sprechen132. Da es sich bei der Schadenersatzforderung um eine selbstndige Forderung handelt, ist sie auch verjhrungsrechtlich selbstndig zu behandeln. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Anspruch, der auf einer selbstndigen Anspruchsgrundlage (z.B. Art. 97 Abs. 1 OR) beruht, nicht als selbstndiger Anspruch behandelt werden sollte133. b) Aus den Verjhrungszwecken ergibt sich keine Notwendigkeit fr die Surrogatstheorie134: Der Schuldnerschutz, als zentraler Zweck der Verjhrung, soll den angeblichen Schuldner davor schtzen, dass er aufgrund zeitlich bedingter Beweisschwierigkeiten zu Unrecht in Anspruch genommen wird. Allerdings setzt die Entstehung einer vertraglichen Schadenersatzforderung immer eine Strung der primren Leistung voraus. Die Beweistatsachen bezglich Bestand oder Nichtbestand der Schadenersatzforderung sind also nicht bereits mit der Flligkeit der Primrforderung, sondern erst mit deren Strung gegeben. Es ist daher aus Grnden des Schuldnerschutzes auch nicht notwendig, fr den Beginn des Fristenlaufs auf die Flligkeit der Primrforderung abzustellen. c) Der Wille des Gesetzgebers scheint ebenfalls auf eine selbstndige Behandlung der Schadenersatzansprche zu gehen. Dies zeigt ein Blick auf die besonderen Regelungen zum Beginn des Fristenlaufs: So bestimmt beispielsweise Art. 371 Abs. 2 OR, dass die Verjhrungsfrist fr diese Ansprche mit der Abnahme des Werks an den Besteller zu laufen beginnt (vgl. unten S. 56 ff.). Es wird also nicht auf die Flligkeit des Primranspruchs, den Ablieferungstermin135, sondern auf die tatschliche Abnahme136 abgestellt. Dasselbe gilt im Rahmen von Art. 210 Abs. 1 OR, wonach die Verjhrungsfrist fr die Schadenersatzforderungen nicht mit der Flligkeit des Primranspruchs, sondern mit Ablieferung an den Kufer zu laufen beginnt.

130 131

BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 89; SCHWENZER, N 4.19. MEINCKE, S. 28 f. 132 Vgl. MEINCKE, S. 28 f. 133 KOLLER, OR AT, 54 N 134. 134 A.A. PETERS, JZ 1989, S. 750. 135 Vgl. GAUCH, Werkvertrag, N 646 ff. 136 BasKurzK/LEHMANN, N 3 zu Art. 371 OR. 26

5 Ablehnung der Surrogatstheorie

d) Des Weiteren kann die Ansicht der Lehre dazu fhren, dass eine Forderung (die Schadenersatzforderung) verjhrt, bevor sie berhaupt entstanden ist. Dies ist jedoch nicht mglich. Die Verjhrung einer Forderung kann nicht zu laufen beginnen, bevor berhaupt die Forderung entstanden ist. (BGE 127 III 257, 266 m.w.H.; vgl. auch BGE 133 III 6 E. 5.3.3 = Pra 2007 Nr. 104; 128 III 212 E. 3d = Pra 2002 Nr. 153; BGE 91 II 442 E. 5b)137. Knnte eine Forderung vor ihrer Entstehung verjhren, wrden auf der einen Seite die berechtigten Interessen des Glubigers auf keine Weise bercksichtigt, ohne dass auf der anderen Seite die von der Verjhrung zu schtzenden Interessen gefhrdet wren: Auf der einen Seite soll gemss einem Grundgedanke des Verjhrungsrechts die Verjhrung grundstzlich nur dann eintreten, wenn der Glubiger eine faire Chance hatte, den Verjhrungseintritt zu verhindern138. Vor Entstehung der Forderung stehen jedoch dem Glubiger keine Mittel zur Verfgung stehen, um den Verjhrungseintritt zu verhindern (insbesondere diejenigen von Art. 135 Ziff. 2 OR), weshalb die berechtigten Interessen des Glubigers verletzt wrden, knnte eine Forderung verjhren, noch bevor sie entsteht. Zudem sind auf der anderen Seite vor Entstehung der Forderung die von der Verjhrung zu schtzenden Interessen, insbesondere der Schuldnerschutz, gar nicht gefhrdet (vgl. soeben oben lit. b), weshalb kein Schutzbedrfnis besteht, mit dem die Verjhrung gerechtfertigt werden knnte. Insgesamt knnte die Verjhrung daher in solchen Fllen nicht gerechtfertigt werden. Das Gesagte ist grundstzlich unbestritten. Teilweise wird jedoch etwas anderes angenommen, wenn der (potentielle) Glubiger die Entstehung der Forderung und damit auch deren Verjhrungsbeginn (Art. 130 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 75 OR) selbst herbeifhren kann, da es wegen der unhaltbaren Folgen nicht ins Belieben des Glubigers gestellt sein darf, ber den Verjhrungsbeginn zu bestimmen (BGE 122 III 10, 19 m.w.H.)139. Diese Ansicht ist jedoch, wie noch zu zeigen ist, abzulehnen (unten S. 52 f.).

137 138

Z.B. VON TUHR/ESCHER, S. 217 f. Vgl. ausfhrlich SPIRO, FS Lewald, S. 585 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872; SCHNAUFER spricht von einer reellen Chance (S. 21). 139 KOLLER, OR AT, 68 N 15 f.; KOLLER, AJP 2000, S. 245 f. 27

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

6. Verjhrungsbeginn mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens


Im Folgenden wird zunchst dargelegt, dass der ordentliche Verjhrungsbeginn im Zeitpunkt der erstmglichen Geltendmachung der Schadenersatzforderung liegt (I.). Es wird sich zeigen, dass eine Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung geltend gemacht werden kann, sobald Anhaltpunkte bestehen, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird; die Verjhrungsfrist beginnt daher in diesem Zeitpunkt zu laufen (II.). In einem weiteren Abschnitt soll untersucht werden, wann gengend Anhaltspunkte vorliegen, die eine solche begrndete Vermutung, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird, zulassen (III.). Im letzten Abschnitt dieses Paragraphen wird diese Ansicht den in der Rechtsprechung und Lehre vertretenen Ansichten gegenbergestellt (IV.).

I.

Zeitpunkt der erstmglichen Geltendmachung massgebend

Da wie gesehen auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung ordentlicherweise die allgemeinen Verjhrungsregeln nach Art. 127 ff. OR anwendbar sind und die Schadenersatzforderungen einem selbstndigen Verjhrungsbeginn unterliegen, ist fr den ordentlichen Verjhrungsbeginn die Flligkeit der in Frage stehenden Schadenersatzforderung massgebend (Art. 130 Abs. 1 OR). Die Flligkeit ist in Art. 75 OR geregelt. Sie bedeutet, dass der Glubiger die Leistung einfordern und (im Fall der Nichtleistung) einklagen kann140. Flligkeit ohne Klagbarkeit ist nur dann denkbar, wenn die Parteien vereinbaren, dass der Glubiger auf eine Einklagung seiner (flligen) Forderung vorbergehend verzichtet (sog. pactum de non petendo)141. Nach Art. 75 OR wird eine Schadenersatzforderung ordentlicherweise sogleich mit ihrer Entstehung fllig. Im Rahmen der ordentlichen Flligkeit von Art. 75 OR fallen daher Entstehungszeitpunkt und erster Flligkeitszeitpunkt einer Forderung notwendigerweise zusammen142: Es ist weder mglich, dass eine entstandene Forderung noch nicht fllig ist, noch kann es vorkommen, dass eine fllige Forderung noch nicht entstanden ist143. Ein Schadenersatzan140 141

Z.B. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 2156. KOLLER, OR AT, 39 N 12. 142 ADDORISIO DE FEO, Diss., N 223; Staudinger/PETERS/JACOBY, N 5 zu 199 BGB. 143 Die Entstehung einer Forderung ist stets Voraussetzung fr ihre Flligkeit (vgl. z.B. BSK/DPPEN, N 2 zu Art. 130 OR). 28

6 Verjhrungsbeginn mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens

spruch ist daher im Anwendungsbereich von Art. 75 OR fllig, sobald er entstanden ist, und er ist entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann144. Um den ordentlichen Verjhrungsbeginn von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung zu ermitteln, knnen daher zwei Fragen gestellt werden: Entweder wird nach dem Entstehungszeitpunkt von solchen Schadenersatzforderungen gefragt, oder es wird nach dem Zeitpunkt gefragt, in dem eine solche Schadenersatzforderung das erste Mal geltend gemacht werden kann. Die konkrete Frage, wann eine Schadenersatzforderung erstmals geltend gemacht werden kann, scheint bei Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung ergiebiger als die abstrakte Frage nach dem Entstehungszeitpunkt einer Schadenersatzforderung. Die Frage nach dem Entstehungszeitpunkt ist auf vertragliche Primrforderungen zugeschnitten, wo die Forderung mit Abschluss des Vertrages145 entsteht. Es wird daher im Folgenden untersucht, wann eine Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung ordentlicherweise erstmals (notfalls auch gerichtlich) geltend gemacht werden kann.

II.

Erstmgliche Geltendmachung mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens

Fr die klageweise Geltendmachung und damit fr die Flligkeit einer Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung ist aufgrund von Art. 42 Abs. 2 OR nicht erforderlich, dass bereits ein Schaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermgensverminderung eingetreten ist. Erforderlich ist jedoch immerhin, dass in den Akten sich gengend Anhaltspunkte finden, die geeignet sind, auf den [knftigen] Eintritt des Schadens schliessen zu lassen, und dass dieser Schluss sich mit einer gewissen berzeugungsgewalt aufdrngt (BGE 40 II 347, 355; vgl. auch BGE 43 II 47 E. 6; 98 II 34 E. 2; 99 II 221 E. 3b; 122 III 219 E. 3a)146. Fr die klageweise Geltendmachung einer Schadenersatzforderung muss daher die Mglichkeit bestehen, vor Gericht Tatsachen vorzubringen, die darauf schliessen lassen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Es mssen mit anderen Worten Anhaltspunkte vorliegen, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Dazu folgende Przisierungen:
144 145

MnchK/GROTHE, N 4 zu 199 BGB; vgl. auch SPIRO I, S. 56 Fn 17. SCHWENZER, N 7.23. 146 BK/BREHM, N 52 zu Art. 42 OR; FELLMANN, Substanziierung und Beweis, S. 60; WALTER, Beweis und Beweislast im Haftpflichtprozess, S. 60 ff. 29

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

1. Flligkeit vor Eintritt der unfreiwilligen Vermgensverminderung. Aufgrund von Art. 42 Abs. 2 OR, der auch im Vertragsrecht anwendbar ist (BGE 4C.244/2006 E. 3.1), kann auch dann Schadenersatz verlangt werden, wenn sich Hhe oder Bestand der Forderung nicht strikte beweisen (BGE 122 III 219, 221) lassen (BGE 40 II 347; 122 III 219 E. 3a m.w.H.; 132 III 379 E. 3.1; 4A.116/2008 E. 3.2.1). Diese Bestimmung ist jedoch nicht nur auf den bereits eingetretenen, aber schwer beweisbaren Schaden zugeschnitten, sondern auch auf Nachteile, die der Betroffene wegen der schdigenden Handlung voraussichtlich noch erleiden wird (BGE 86 II 41, 45 m.w.H.; 114 II 253 E. 2)147. Nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ergibt sich daher aus Art. 42 Abs. 2 OR, dass Schadenersatz gefordert werden kann, bevor berhaupt ein Schaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermgensverminderung eingetreten ist148. Dazu folgende Beispiele: ! BGE 114 II 253: A. wurde am 22. Mrz 1985, als er acht Jahre alt war, auf einem Spielplatz in Rheinfelden von einem Kunststoffpfeil, der mit einer Metallspitze versehen war, ins linke Auge getroffen, worauf er die Sehkraft dieses Auges verloren hat. Die finanziellen Nachteile dieser Verletzung waren zum Zeitpunkt der Klage noch nicht eingetreten. Das Bundesgericht stellte jedoch fest, dass fr eine Schadenersatzklage nicht vorausgesetzt sei, dass sich die Verletzung im Vermgen des Ersatzberechtigten schon ausgewirkt habe (S. 256). ! BGE 127 III 73: Hannelore Taroni fuhr am 13. Juni 1991 gegen eine Esche, die im Eigentum der Einwohnergemeinde Bern war. Das zweitinstanzliche Gericht stellte fest, dass die Esche erst in 18 Jahren ab dem Urteilszeitpunkt ersetzt werden msse. Dennoch konnte die Einwohnergemeinde Bern bereits vorher die Kosten fr die knftige Neuanpflanzung geltend machen. Diese waren freilich zu diskontieren (E. 6b). ! BGE 116 II 441: Die B. AG verkaufte der A. AG eine Computeranlage zum Preis von DM 440'000.-. Als Verfalltag wurde der 31. August 1986 vereinbart. Am 20. August 1986 verkaufte die A. AG die Computeranlage an die C. AG weiter. Fr den Fall, dass die A. AG nicht bis zum 1. September 1986 leiste, wurde zwischen der A. AG und der C. AG eine Konventionalstrafe im Umfang von Fr. 78'600.- vereinbart. Als die B. AG bis zum 31. August 1986 nicht lieferte, machte die A. AG einen Schadenersatzanspruch im Umfang der mit der C. AG vereinbarten Kon147 148

BK/BREHM, N 49 zu Art. 42 OR. KOLLER, OR AT, 52 N 4; BasKurzK/SCHNENBERGER, N 5 zu Art. 42 OR; BSK/SCHNYDER, N 6 zu Art. 42 OR; BK/BREHM, N 49 zu Art. 42 OR; FELLMANN, Substanziierung und Beweis, S. 65; BERGER-STEINER, N 03.30 ff.

30

6 Verjhrungsbeginn mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens

ventionalstrafe, also den Versptungsschaden, geltend (vgl. Art. 103 Abs. 1 OR). Das Obergericht wies die Klage mit der Begrndung ab, die A. AG habe bis zu jenem Zeitpunkt der C. AG nichts leisten mssen, weshalb ein Schaden weder nachgewiesen noch eingetreten sei (vgl. E. 3). Demgegenber stellte das Bundesgericht fest, dass Schadenersatz nicht erst mit einer Verminderung des Vermgens, sondern bereits mit Eintritt des Verzugs geltend gemacht werden knne (E. 3.a.aa). 2. Die Vermutung muss lediglich entstehen knnen. Gemss Rechtsprechung ist lediglich erforderlich, dass in den Akten sich gengend Anhaltspunkte finden [lassen], die geeignet sind, eine solche Vermutung zu begrnden (BGE 40 II 347, 355). Fr die Flligkeit einer Schadenersatzforderung ist demnach lediglich vorausgesetzt, dass die Anhaltspunkte zumindest in (z.B. medizinischen) Fachkreisen erkannt werden und zu der begrndeten Vermutung fhren knnen, dass ein Schaden in einem bestimmten Umfang eintreten wird. Erforderlich ist aber lediglich die objektive Mglichkeit, die Anhaltspunkte zu erkennen und einen solchen Schluss zu ziehen. Schadenersatz kann bereits ab diesem Zeitpunkt gefordert werden. Dass diese Anhaltpunkte dem Geschdigten mglicherweise im konkreten Fall nicht bekannt sind und auch nicht bekannt sein knnen bzw. dem Geschdigten ein entsprechender Schluss nicht mglich ist, ist nicht relevant. Gemss Rechtsprechung (z.B. BGE 87 II 155 E. 3c) und Lehre149 hat die subjektive Unkenntnis des Geschdigten keinen Einfluss auf die Flligkeit einer Schadenersatzforderung.
Die Kenntnis und die fahrlssige Unkenntnis sind nach dem Gesagten keine mittelbare Voraussetzung fr den Verjhrungsbeginn nach Art. 130 Abs. 1 OR. Gemss Rechtsprechung (BGE 130 III 362 E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 7; 126 III 278 E. 7b = Pra 2001 Nr. 104; 119 II 216 E. 4a.aa; 106 II 134 E. 2a = Pra 1980 Nr. 284; 100 II 339 E. 2b = Pra 1975 Nr. 89; 87 II 155 E. 3a; 53 II 336 E. 3; anders lediglich BGE 90 II 325 E. 1c = Pra 1965 Nr. 37150) und Lehre151 ist die Kenntnis bzw. die fahrlssige Unkenntnis auch keine unmittelbare Voraussetzung fr den Verjhrungsbeginn nach Art. 130 Abs. 1 OR. Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut von Art. 130 Abs. 1 OR.

149

ADDORISIO DE FEO, Diss., N 248 ff.; ZK/SCHRANER, N 66 zu Art. 75 OR; BK/WEBER, N 41a zu Art. 75 OR; a.A. HUSMANN/ALIOTTA, S. 133. 150 In diesem Entscheid wurde freilich festgehalten, die Unkenntnis stelle ein Hemmungsgrund nach Art. 134 OR dar. Dies entspricht jedoch in der Wirkung weitgehend der Regelung, wo der Beginn des Fristenlaufs von der Kenntnis abhngig gemacht wird. 151 BSK/DPPEN, N 9 zu Art. 130 OR; KOLLER, OR AT, 71 N 44; ZK/BERTI, N 129 zu Art. 130 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3309; SCHWENZER, N 84.15. A.A. VON BREN, S. 428; MEUWLY, S. 315 ff. 31

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

3. Die Vermutung muss begrndet sein. Gemss Rechtsprechung ist erforderlich, dass sich die Vermutung, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird, mit einer gewissen berzeugungsgewalt aufdrngt (BGE 40 II 347, 355)152. Das Bundesgericht spricht in diesem Zusammenhang beispielsweise von hchst wahrscheinlich (BGE 87 II 364, 374), an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit (BGE 122 III 219, 223) oder annhernd sicher (Pra 2001, S. 704 und BGE 122 III 219, 223). Erscheint ein knftiger Schaden bloss mglich, reicht dies fr die Flligkeit der Schadenersatzforderung nicht aus. Dieses Erfordernis bezieht sich sowohl auf den Bestand als auch auf die Hhe der knftigen Vermgensverminderung (vgl. z.B. BGE 132 III 379 E. 3.1)153. Es muss also ein knftiger Schaden in einem bestimmten Umfang hchst wahrscheinlich erscheinen. Bezieht sich das Erfordernis lediglich auf ein Element, liegt keine Flligkeit vor. Beispiel:
Besteht aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkten die Vermutung, dass ein knftiger Schaden lediglich mit einer Wahrscheinlichkeit von 30% eintreten wird, kann jedoch der potentielle Schaden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf Fr. 1000.- beziffert werden, kann nicht gesagt werden, es bestehe die begrndete Vermutung, dass ein Schaden im Umfang von CHF 300.- eintreten werde.

Art. 46 Abs. 2 OR ndert nichts an diesem Erfordernis: Ob die Vermutung, dass ein knftiger Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird, ausreichend begrndet ist, und daher der knftige Schaden gerichtlich geltend gemacht werden kann, ist ausschliesslich nach Art. 42 Abs. 2 OR nach dem Ermessen des Richters festzulegen154. Art. 46 Abs. 2 OR gibt dem Richter lediglich fr knftige Schden aus Krperverletzungen155 ausnahmsweise die Mglichkeit, seiner Unsicherheit in der Beurteilung der Unfallfolgen Rechnung zu tragen, gewissermassen ein Ventil in das Urteil einzubauen156. Die Formulierung nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen schafft also nicht eine neue (tiefere) Schwelle fr die Flligkeit von Schadenersatzforderungen aus Krperverletzungen, sondern will lediglich die Flle erfassen, wo Schden nach Art. 42 Abs. 2 OR geltend gemacht werden. Das Bundesgericht hlt denn auch fest, dass ein Schaden bereits dann nicht mit hinreichender Sicherheit i.S.v. Art 46 Abs. 2 OR festgestellt
152 153

Z.B. BK/BREHM, N 52 zu Art. 42 OR mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. Z.B. BK/BREHM, N 48 zu Art. 42 OR mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. 154 OFTINGER/STARK I, 6 N 227. A.A ZK/LANDOLT, N 341 ff. zu Art. 45/46 OR; BK/BREHM, N 160 f. zu Art. 46 OR. 155 Art. 46 Abs. 2 OR bezieht sich ausschliesslich auf Schden aus Krperverletzungen und z.B. nicht auf Sachschden (OFTINGER/STARK I, 6 N 231). 156 OFTINGER/STARK I, 6 N 227. 32

6 Verjhrungsbeginn mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens

werden kann, wenn nicht restlose Sicherheit ber die Folgen der Verletzung157 besteht (BGE 86 II 41, 46); wenn er mit anderen Worten nicht ziffernmssig nachweisbar (Art. 42 Abs. 2 OR) ist.

III. Anhaltspunkte, die eine begrndete Vermutung zulassen


Welche Anhaltspunkte die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird, kann nicht in abstrakter Weise gesagt werden. Es kann jedoch festgehalten werden, dass bei Personen- und Sachschden zumindest ein Schadensereignis vorausgesetzt ist (Ziff. 1). Bei reinen Vermgensschden liefert die Rechtsprechung Hinweise, welche Anhaltspunkte eine solche Vermutung zulassen (Ziff. 2). 1. Bedeutung des Schadensereignisses bei Personen- und Sachschden. Die Schdigung aus positiver Vertragsverletzung, wie sie diesem Kapitel zugrunde liegt (vgl. oben vor 5), kann in drei Ereignisse unterteilt werden: Ausgangspunkt bildet jeweils die Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht (z.B. die Verletzung der Frsorgepflicht des Arbeitgebers gemss Art. 328 OR). Diese Pflichtverletzung hat ein bestimmtes Schadensereignis zur Folge (z.B. die Verletzung der krperlichen Integritt), was wiederum zu einer unfreiwilligen Vermgensverminderung fhrt (z.B. zu Heilungskosten). Der eigentliche Schaden, die unfreiwillige Vermgensverminderung, kann sich bei Personen- und Sachschden z.B. aus einem Wertverlust, den Reparatur- bzw. den Anschaffungskosten eines gleichwertigen Ersatzgegenstandes, dem entgangenen Gebrauchsvorteil, den Heilungskosten, dem Verdienstausfall oder weiteren Schadensposten ergeben158. Diese Schadensposten konkretisieren sich wenn berhaupt erst mit einer Rechtsgutverletzung als Schadensereignis in ausreichendem Masse (vgl. z.B. BGE 127 III 73 und 114 II 253). Bevor beispielsweise eine Krperverletzung stattgefunden hat, sind (knftige) Heilungskosten nicht sehr wahrscheinlich. Dasselbe gilt beispielsweise fr (knftige) Reparaturkosten, die sich erst mit der Sachbeschdigung in ausreichendem Masse konkretisieren knnen. Bei Personen- und Sachschden ist daher fr eine begrndete Vermutung, dass ein solcher Schadensposten eintreten wird, und damit fr deren Flligkeit, zumindest vorausgesetzt, dass die Pflichtverletzung zu einem Schadensereignis gefhrt hat. Das Schadensereignis ist jedoch nicht ausreichende Voraussetzung (so z.B. bei Asbestschden, vgl. BGE 137 III 16 E. 2.4.4).
157 158

Hervorhebung durch den Autor. Vgl. SCHWENZER, N 18.01 ff.; ROBERTO, 2729. 33

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

Zwar sehen die Haftungsbestimmungen, aus denen sich der Tatbestand der positiven Vertragsverletzung mittels Gesamtanalogie ergibt (z.B. Art. 398 Abs. 2 OR; vgl. oben S. 18 f.), kein Schadensereignis als Flligkeitsvoraussetzung vor. Im Gegenteil erweckt der Wortlaut einiger Bestimmungen den Eindruck, bereits schuldhaftes pflichtwidriges Verhalten begrnde die Haftung159 (vgl. z.B. Art. 398 Abs. 2 OR). Das Erfordernis ist jedoch fr die Haftungen aus Nicht- oder Schlechterfllung ausdrcklich im Gesetz vorgesehen und muss auch fr die Haftung aus positiver Vertragsverletzung gelten160: Nach Art. 97 Abs. 1 OR muss die Pflichtverletzung zunchst zu einer Leistungsunmglichkeit fhren, bevor eine Schadenersatzforderung geltend gemacht werden kann; erst ab diesem Zeitpunkt hat sich ein knftiger Schaden gengend konkretisiert. Die Schadenersatzforderung wird dementsprechend erst mit Eintritt der Leistungsunmglichkeit (Schadensereignis161), aber vor Eintritt der Vermgensverminderung, fllig (vgl. unten Beispiel 1). Dasselbe gilt fr die Schadenersatzansprche bei Verzug gemss Art. 107 Abs. 2 OR: Fr einen entsprechenden Schadenersatzanspruch ist vorausgesetzt, dass die Pflichtverletzung zu einem Wegfall der Leistungspflicht zufolge Verzichts (Art. 107 Abs. 2 OR) fhrt. Die Schadenersatzforderung wird demnach erst mit Wegfall der Leistungspflicht (Schadensereignis162) aber vor Eintritt der unfreiwilligen Vermgensverminderung fllig (vgl. unten Beispiel 2).
Beispiel 1: Autohndler A. verkauft Zwischenhndler Z. ein Auto mit der Vereinbarung, es in zwei Tagen bei Z. vorbeizubringen. In der Zwischenzeit verkauft Z. das Auto an B. weiter und vereinbart gleichzeitig fr den Fall einer Nichtlieferung eine Konventionalstrafe. Da A. den Schlssel im Zndschloss vergisst, wird jedoch das Auto vor Ablieferung an Z. gestohlen. Z. kann nach dem Gesagten nicht schon mit der Pflichtverletzung, dem Vergessen des Zndschlssels, sondern erst mit dem Schadensereignis, der Leistungsunmglichkeit, Schadenersatz verlangen. Beispiel 2: Angenommen A. unterlsst schuldhaft die Lieferung. In diesem Fall kann Z. nicht schon mit der Pflichtverletzung, der pflichtwidrigen Nichtlieferung, sondern erst mit dem Schadensereignis, dem Wegfall der Leistung zufolge Verzichts (Art. 107 Abs. 2 OR), Ersatz des Erfllungsinteresses verlangen.

159 160

KOLLER, OR AT, 46 N 15. Die Trennung der einzelnen Leistungsstrungstatbestnde nach der Ursache (Art der Pflichtverletzung) ist weitgehend historisch und nicht inhaltlich bedingt (BasKurzK/THIER, N 1 vor Art. 97 ff. OR m.w.H.). Sie ist denn auch mittlerweile durch Lehre und Rechtsprechung grossteils relativiert worden (BSK/WIEGAND, N 1 vor Art. 97 ff. OR). 161 Vgl. KOLLER, OR AT, 46 N 15. 162 Vgl. KOLLER, OR AT, 46 N 15. 34

6 Verjhrungsbeginn mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens

Dass fr die Geltendmachung eines knftigen Schadens zumindest erforderlich ist, dass die Pflichtverletzung zu einem Schadensereignis gefhrt hat, ist fr Schden aus Krperverletzungen ausdrcklich in Art. 46 Abs. 2 OR vorgesehen, wonach knftige Schden geltend gemacht werden knnen, auch wenn die Folgen der [Krper-]Verletzung nicht ziffernmssig festgestellt werden knnen (vgl. oben S. 32 f.). Eine Ausnahme vom Gesagten gilt fr den Fall, wo die Pflichtverletzung nicht zu einer Rechtsgutverletzung fhrt, sondern dazu, dass eine bestehende Rechtsgutverletzung pflichtwidrigerweise nicht beseitigt wird. In solchen Situationen kann die begrndete Vermutung, dass ein Schaden eintreten wird, bereits im Zeitpunkt der Pflichtverletzung, welche in der pflichtwidrigen Nichtbeseitigung besteht, entstehen. Massgebend ist demnach, wann eine solche Pflicht zur Beseitigung einer Rechtsgutverletzung vorliegt. Bei Vertragsverhltnissen ergibt sich dies in der Regel aus dem Vertrag selbst (z.B. aus dem Arztvertrag). Besteht die Beseitigungspflicht ber einen bestimmten Zeitraum, wird eine allfllige Schadenersatzforderung erst mit Ende der Beseitigungspflicht bzw. mit der tatschlichen Beseitigung der Beeintrchtigung fllig (vgl. unten S. 48). 2. Reine Vermgensschden. Bei Eingriffen in die Person oder das Eigentum kann zwischen Rechtsguteingriff und Schaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermgensverminderung unterschieden werden. Demgegenber fallen bei reinen Vermgensschden Rechtsguteingriff und Vermgensverminderung zwingendermassen zusammen163. Die Pflichtverletzung fhrt bei reinen Vermgensschden zu einer Phase wachsender Vermgensgefhrdung164, die schlussendlich zu einer Rechtsgutverletzung, dem Schaden, fhrt. Beispiel165:
Das Wirtschaftsprfungs- und Steuerberatungsunternehmen St. AG betreut Kunde K. umfassend in steuerlichen Angelegenheiten. Insbesondere nimmt die St. AG Buchfhrungsarbeiten vor, erstellt Steuererklrungen und bert K. in weiteren steuerrechtlichen Angelegenheiten. Dabei verletzt die St. AG ihre Sorgfaltspflichten und erhebt den massgeblichen Steuertatbestand falsch (1), worauf eine falsche Steuererklrung erstellt (2) und eingereicht (3) wird. Aufgrund dessen erfolgt eine zu hohe Steuerrechnung (4), die nach Ablauf einer bestimmten Frist rechtskrftig wird (5). K. bezahlt schlussendlich den zu hohen Betrag (6). Bis zur eigentlichen Rechtsgutverletzung, der Vermgensverminderung (6), besteht eine Phase wachsender Vermgensgefhrdung.
163 164

ROBERTO, N 139. Staudinger/PETERS/JACOBY, N 33 zu 199 BGB. 165 Nach Staudinger/PETERS/JACOBY, N 33 zu 199 BGB. 35

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

Die begrndete Vermutung, dass ein Schaden eintreten wird, kann bei reinen Vermgensschden bereits whrend dieser Phase der wachsenden Vermgensgefhrdung entstehen. So stellt sich beispielsweise beim obigen Sachverhalt die Frage, nach welchem Ereignis von 16 gengend Anhaltspunkte vorliegen, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird. Dieser Zeitpunkt kann nicht abstrakt festgelegt werden, sondern ist vom konkreten Sachverhalt abhngig. Anschauliche Beispiele bietet insbesondere die deutsche Judikatur: ! BGHZ 73, 363: Verletzt ein Steuerberater seine Pflicht, woraus dem Kunden eine Nachsteuerpflicht entsteht, konkretisiert sich ein knftiger Schaden dann in ausreichendem Masse, wenn die Steuerbehrde durch die [...] [Prfung] veranlasst worden ist, den steuerlichen Tatbestand erneut aufzugreifen (S. 367). ! BGHZ 114, 150: Verletzt ein Steuerberater eine ihm obliegende Sorgfaltspflicht, weshalb die Steuern zu hoch angesetzt werden, so mag ein Schaden noch nicht entstanden sein, wenn aufgrund eines fristgerechten und deshalb noch zulssigen Einspruchs [...] das Finanzamt alsbald zugunsten des Steuerpflichtigen entscheiden knnte und msste (S. 153). Die Vermutung eines knftigen Schadenseintritts ist daher erst mit der Bestandskraft des Steuerbescheids ausreichend begrndet. ! BGHZ 119, 69: Die Vermutung eines knftigen Schadenseintritts kann grundstzlich frhestens mit dem Zugang des nachteiligen Steuerbescheids eintreten; erst dann wirkt sich ein Fehler des Steuerberaters aus. Dies gilt zumindest in jenen Fllen, in denen ein Bescheid des Finanzamtes ergehen muss, um die steuerlichen Folgen des Gestaltungsgeschfts zu regeln (S. 73). ! BGH NJW 1994, S. 2822 ff.: Lsst der Anwalt einen Anspruch verjhren, tritt der Schaden regelmssig bereits mit Ablauf der Verjhrungsfrist ein. Auf den Zeitpunkt, zu dem der Gegner des Mandanten die Verjhrungseinrede erhebt, kommt es nicht an. (S. 2822). ! BGH NJW 1996, S. 48 ff.: In diesem Entscheid wurde angenommen, dass eine begrndete Vermutung dann vorliegen kann, wenn ein Anwalt eine Einspruchsfrist verpasst, denn von da an hat [der Klient] keine ernsthafte Mglichkeit mehr, die Durchsetzung der klgerischen Ansprche zu verhindern (S. 50). ! BGH NJW 2000, S. 1498 ff.: Ein Notar verfasste einen unklaren Vertrag, woraus seinem Kunden ein Schaden entstanden ist. Der BGHZ fhrte aus: Obwohl die Abfassung des Vertrags [...] bereits den Keim spterer
36

6 Verjhrungsbeginn mit begrndeter Vermutung eines knftigen Schadens

Streitigkeiten ber seinen Inhalt in sich trug, drohte [...] daraus zunchst noch kein Schaden. Die Vermutung eines knftigen Schadenseintritts ist erst dann in ausreichendem Masse begrndet, wenn der Vertragspartner aus dem [...] Vertragsinhalt Rechte [...] herleitet (S. 1499). ! BGH WM 1993, S. 610 ff.: Ein Anwalt hat seinem Mandaten eine unrechtmssige Kndigung eines Vertrages empfohlen, worauf der Mandant gegenber seinem Vertragspartner schadenersatzpflichtig wurde. Die Vermutung, dass ein Schaden eintreten wird, konnte nicht bereits mit der unrechtmssigen Kndigung angenommen werden, sondern erst dann, als der Vertragspartner des Mandanten seine Rechte wahrgenommen hat. ! In BGE 4A_103/2009 hat es ein Rechtanwalt unterlassen, eine verjhrungsunterbrechende Handlung vorzunehmen. Dies fhrte dazu, dass die Forderung seines Mandanten gegenber dem Schdiger am 1. Juni 1981 verjhrte. Mit Verjhrungseintritt war die Vermutung, dass ein Schaden eintreten wird, gengend begrndet (vgl. auch den oben erwhnten BGH NJW 1994, S. 2822 ff.). Insbesondere war nicht erforderlich, dass der Schuldner die Verjhrungseinrede erhebt. Die Verjhrungsfrist einer allflligen Schadenersatzforderung des Mandanten gegenber seinem Anwalt hatte bereits vorher zu laufen begonnen.

IV. Rechtsprechung und Lehre


Wie erwhnt, kann die Schdigung aus positiver Vertragsverletzung, wie sie diesem Kapitel zugrunde liegt, in drei Ereignisse unterteilt werden: die Pflichtverletzung, das Schadensereignis und den Schaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermgensverminderung. In der Rechtsprechung und Lehre wird fr den Verjhrungsbeginn von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung an diesen drei Ereignissen angeknpft: 1. Pflichtverletzung. Gemss Bundesgericht (vgl. BGE 87 II 155; 100 II 339 E. 2b = Pra 1975 Nr. 89; 106 II 134 = Pra 1980 Nr. 284; 137 III 16) und einem Teil der Lehre166 beginnt die Verjhrungsfrist von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung bereits mit der Pflichtverletzung zu laufen. Ein Teil der Lehre leitet dieses Ergebnis jedoch nicht aus Art. 130 Abs. 1 OR ab, sondern aus Gesetzesergnzung167.
166

GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3322; BSK/DPPEN, N 11a zu Art. 130 OR; SCHWENZER, N 84.14; NEUENSCHWANDER, S. 85; KRAUSKOPF, HAVE 2009, S. 273 ff. 167 Vgl. z.B. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3322; KRAUSKOPF, HAVE 2009, S. 275. 37

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

Nach der hier vertretenen Ansicht ist diese Lsung deshalb abzulehnen, weil mit der blossen Pflichtverletzung noch keine Anhaltspunkte vorliegen, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird. Die Schadenersatzforderung ist daher mit der blossen Pflichtverletzung noch nicht fllig, weshalb der Verjhrungsbeginn im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR nicht in der Pflichtverletzung liegen kann. 2. Schaden. Ein anderer Teil der Lehre ist der Ansicht, die Verjhrungsfrist einer Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung beginne im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR erst mit Eintritt der unfreiwilligen Vermgensverminderung zu laufen168. Nach der hier vertretenen Ansicht ist diese Lsung deshalb abzulehnen, weil eine Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung bereits vor Eintritt des Schadens gerichtlich geltend gemacht werden kann. Der Verjhrungsbeginn kann deshalb im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR nicht in der unfreiwilligen Vermgensverminderung liegen. 3. Schadensereignis. Schlussendlich ist ein weiterer Teil der Lehre der Ansicht, die Verjhrungsfrist beginne im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR zu laufen, wenn die Pflichtverletzung zu einem Schadensereignis gefhrt hat, ohne dass bereits eine Vermgensverminderung vorliegen muss169. Nach der hier vertretenen Ansicht ist diese Lsung deshalb abzulehnen, weil das Schadensereignis nicht ausreichender Anhaltspunkt fr die Begrndete Vermutung ist, dass ein Schaden eintreten wird. Es ist mglich, dass trotz Schadensereignis nicht mit der notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass ein Schaden eintreten wird und daher trotz Schadensereignis keine Flligkeit vorliegt. Dies ist beispielsweise bei Schdigungen mit einer langen Latenzzeit der Fall. So z.B. bei Asbesterkrankungen, wo im Zeitpunkt des Schadensereignisses (Kontakt mit Asbest) nicht mit der notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass ein Schaden eintreten wird (BGE 137 III 16 E. 2.4.4), weshalb der Geschdigte zu diesem Zeitpunkt noch nicht mit Aussicht auf Erfolg auf Schadenersatz klagen (BGE 137 III 16, 22) kann.

168

BSK/WIEGAND, N 52 zu Art. 97 OR; GAUCH/SCHLUEP, OR AT, 4.A., N 2078c; ZK/BERTI, N 129 zu Art. 130 OR; CR/PICHONNAZ, N 5c zu Art. 130 OR. 169 KOLLER, OR AT, 71 N 39. 38

7 Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Flligkeit

7. Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Flligkeit


Die Mglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung ist nicht nur fr die Flligkeit einer Schadenersatzforderung insgesamt von Bedeutung, sondern auch fr den Umfang der Flligkeit einer Schadenersatzforderung: Ein Schadensereignis kann verschiedene Schadensposten zur Folge haben170. In solchen Fllen kann es vorkommen, dass die Klagbarkeit nur fr einzelne Schadensposten gegeben ist, weil nur fr diese mit der nach Art. 42 Abs. 2 OR geforderten Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass sie sich realisieren. Die Schadenersatzforderung ist dann nur teilweise fllig. Beispiel (in Anlehnung an BGH VersR 1982, S. 703 f.):
G. bricht sich 1957 bei einem Autounfall den linken Innenknchel, was zu verschiedenen Heilungskosten fhrte. Ende 1974 traten bei G. aufgrund des Unfalls arthrotische Vernderungen am linken oberen Sprunggelenk auf, was zudem zu einer Arbeitsunfhigkeit von 50% fhrte. Dieser Schadensverlauf erschien im Zeitpunkt des Schadensereignisses auch mit dem Wissen von Fachkreisen nicht in dem nach Art. 42 Abs. 2 OR geforderten Masse wahrscheinlich. Im Zeitpunkt des Schadensereignisses konnte daher lediglich eine Leistungsklage z.B. im Umfang der Heilungskosten erhoben werden. Fr den weiteren Schaden, der durch die teilweise Arbeitsunfhigkeit entstand, war die Klagbarkeit demgegenber nicht gegeben.

In diesem Paragraphen wird dargelegt, dass in denjenigen Fllen, wo die Schadenersatzforderung zumindest teilweise fllig ist, die Verjhrungsfrist fr die gesamte Schadenersatzforderung zu laufen beginnt, sofern die knftigen, noch nicht flligen Schadensposten aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkte zwar nicht hchst wahrscheinlich, aber immerhin mglich erscheinen. Dies ergibt sich aufgrund der sog. Schadenseinheit. 1. Allgemeines. Die Schadenseinheit geht davon aus, dass smtliche Schadensposten, die sich aus einem schdigenden Ereignis ergeben, eine Einheit bilden171. Aus diesem Grund knne der Schaden verjhrungsrechtlich nicht in einzelne Bestandteile aufgelst werden172. Als Folge davon muss die Verjhrungsfrist, sobald sie fr einen Teil des Schadens zu laufen beginnt, fr den gesamten Schaden zu laufen beginnen.
170

Davon zu unterscheiden ist der Fall, wo eine Vertragspartei durch mehrere Vertragsverletzungen den Gegner mehrfach schdigt. In diesen Fllen bestehen mehrere Schadenersatzansprche mit individueller Verjhrung (KOLLER, OR AT, 71 N 45; KOCH, S. 181). 171 Vgl. KOLLER, OR AT, 71 N 45; LEEMANN, S. 19; HONSELL, Haftpflichtrecht, 1 N 61. Vgl. zur Schadenseinheit im Allgemeinen PANIER; Staudinger/PETERS/JACOBY, N 44 zu 199 BGB; MnchK/GROTHE, N 9 ff. zu 199 BGB; SCHNAUFER, S. 78 ff. 172 KOLLER, OR AT, 71 N 45. 39

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

Der Begriff der Schadenseinheit ist soweit ersichtlich in der Schweiz wenig bekannt173. Nicht unbekannt ist demgegenber die Schadenseinheit dem Inhalt nach174. Die Schadenseinheit ist auch in anderen Rechtsordnungen verbreitet. So z.B. in der deutschen, der sterreichischen oder der englischen Rechtsordnung175. In Deutschland hat der Grundsatz der Schadenseinheit im Zuge der Verjhrungsreform ausdrcklich die Anerkennung durch den Gesetzgeber gefunden176. 2. Der Grundsatz der Schadenseinheit ist nach der hier vertretenen Ansicht aufgrund folgender berlegung sachlich gerechtfertigt177: Auf der einen Seite wird durch den Grundsatz der Schadenseinheit die Verjhrung in ihrer Funktion gestrkt, indem verhindert wird, dass der Beginn des Fristenlaufs, und damit der Verjhrungseintritt, fr die noch nicht flligen Schadensposten auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben wird178. Auf der anderen Seite fhrt die Schadenseinheit zu keiner mglicherweise nicht gerechtfertigten Verschrfung der Verjhrungsregelung fr den Glubiger, da diesem die Mglichkeit offensteht, die Verjhrungsfrist fr die gesamte Schadenersatzforderung mittels einer Feststellungsklage zu unterbrechen. Diese Mglichkeit des Glubigers, die Verjhrungsfrist fr die gesamte Schadenersatzforderung mittels einer Feststellungsklage zu unterbrechen, ergibt sich aus Folgendem: Neben der Leistungsklage kann zustzlich eine Feststellungsklage erhoben werden (BGE 99 II 172 E. 2; sog. Zwischenfeststellungsklage179), wenn ein rechtserhebliches Interesse vorhanden ist180. Ein solches ist gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit dem Klger nicht mehr zugemutet werden kann und die Ungewissheit nicht auf eine andere Weise, insbesondere eine Leistungsklage, beseitigt werden kann181. Bei einer teilweisen Flligkeit sind diese Voraussetzungen gegeben: Die Unsicherheit ergibt sich aufgrund der Mglichkeit, dass weitere Schadensposten auftreten knnen. Diese Unsicherheit kann dem Klger nicht zugemutet werden, da die

173 174

Die Schadenseinheit wird von LEEMANN (S. 19 ff.) erwhnt. Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, 52 N 9 und 71 N 45 sowie die folgenden Ausfhrungen. 175 Vgl. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 877 ff. m.w.H. und S. 883. 176 MnchK/GROTHE, N 9 zu 199 BGB. 177 hnlich RGZ 83, 354, 358. Vgl. auch RIEDLER, S. 87 ff.; KOCH, S. 185 Fn 58; PANIER, N 24 m.w.H.; BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjhrungsbeginn, S. 73. 178 Kritisch dazu PANIER, N 277 f. 179 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, 14 N 25. 180 Statt aller VOGEL/SPHLER, 7 N 23. 181 Vgl. statt aller LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4 zu Art. 64 ZPO-SG; VOGEL/SPHLER, 7 N 23. 40

7 Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Flligkeit

Verjhrung dieser Schadensposten droht (ZR 1966 Nr. 120 E. 3)182. Schlussendlich kann die Unsicherheit nicht anders als durch Feststellungsklage beseitigt werden. Insbesondere ist diesbezglich keine Leistungsklage mglich, da die weiteren Schadensposten nicht fllig sind. Der Geschdigte kann daher bei teilweiser Flligkeit neben der eigentlichen Leistungsklage die grundstzliche Schadenersatzpflicht des Schdigers feststellen lassen (vgl. z.B. ZR 1952 Nr. 117; BGE 114 II 253, wo allerdings eine Leistungsklage mglich war)183. Eine solche Klage auf Feststellung der grundstzlichen Schadenersatzpflicht unterbricht die Verjhrung in Bezug auf die ganze Ersatzleistung, deren Umfang sich erst spter ergibt (BGE 119 II 339 E. 1.c.aa = Pra 1994 Nr. 138; BGE 133 III 675 E. 2.3.2 = Pra 2008 Nr. 65)184. Schlussendlich ist diese Mglichkeit der Verjhrungsunterbrechung mittels einer Feststellungsklage auch nicht mit einem unverhltnismssigen Aufwand fr den Glubiger verbunden, stellt doch die Feststellungsklage bloss Annex einer ohnehin indizierten Leistungsklage wegen der schon [...] [flligen] Schden [dar]185.
Zu erwhnen ist in diesem Zusammenhang die Entwicklung in sterreich. Rechtsprechung und Lehre sind lange Zeit davon ausgegangen, fr den Beginn des Fristenlaufs sei es ausreichend, wenn der Geschdigte die Mglichkeit habe, den Verjhrungseintritt mittels einer Feststellungsklage zu verhindern186. Neuere Rechtsprechung187 und Lehre gehen demgegenber davon aus, die Verjhrungsfrist beginne erst mit der (teilweisen) Flligkeit zu laufen, da ansonsten die berechtigten Interessen des Glubigers zu wenig bercksichtigt wrden. Ist die Flligkeit jedoch zumindest teilweise eingetreten, nehmen Rechtsprechung und Lehre an, dass die Verjhrungsfrist auch fr die weiteren Schadensposten zu laufen beginnt188.

182 183

Vgl. die Kritik zu diesem Argument bei PANIER, N 232 f. KOLLER, OR AT, 52 N 25 f. 184 SPIRO I, S. 395; ZK/BERTI, N 172 zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 20 zu Art. 135 OR; GRMIGER, S. 25. Die Frage, ob ein aufgrund einer Feststellungsklage ergangenes Feststellungsurteil unter Art. 137 Abs. 2 OR fllt, also wiederum fr smtliche spteren Leistungen eine neue, zehnjhrige Verjhrungsfrist auslst, wurde in BGE 60 II 334 E. 3 ausdrcklich offen gelassen (verneinend ZK/BERTI, N 25 ff. zu Art. 137 OR). 185 BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjhrungsbeginn, S. 74; KOCH, 187. Vgl. jedoch unten, fr den Fall, wo eine isolierte Feststellungsklage notwendig ist. 186 Vgl. z.B. BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjhrungsbeginn, S. 65 ff. 187 Vgl. insbesondere OGH vom 19.12.1995 (= JBl 1996, S. 311 ff. mit Anmerkungen von PETER APATHY; = ecolex, 1996, S. 91 ff. mit Anmerkungen von GEORG WILHELM). 188 Vgl. z.B. KBB/DEHN, N 4 zu 1489 ABGB. 41

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

3. Die Schadenseinheit ist, wie soeben gesehen, nur insofern sachlich gerechtfertigt, als mittels einer Zwischenfeststellungsklage die Verjhrung fr smtliche Schadensposten unterbrochen werden kann. Dazu ist erforderlich, dass die knftigen, noch nicht flligen Schadensposten im Zeitpunkt des Schadensereignisses zwar aus objektiver Sicht nicht hchst wahrscheinlich (BGE 87 II 364, 374) aber immerhin mglich erscheinen, denn nur wenn weitere Schadensposten mglich erscheinen, liegt die fr eine Feststellungsklage notwendige Ungewissheit vor. Der Grundsatz der Schadenseinheit ist daher trotz seiner dogmatischen Begrndung auf solche Flle zu beschrnken. Dabei ist wiederum (wie bereits bei der Leistungsklage, vgl. oben S. 31) auf das Wissen der jeweiligen Fachkreise abzustellen, denn sobald das Wissen in entsprechenden Fachkreisen vorhanden ist, steht die Mglichkeit einer Feststellungsklage grundstzlich offen. Dass dieses Wissen dem Glubiger mglicherweise nicht bekannt ist und auch nicht bekannt sein muss, ist wie fr die Frage der Flligkeit irrelevant. Bei nicht ganz leichten Krperschden drften Sptschden in der Regel mglich sein (so z.B. beim Einleitungsbeispiel)189. Demgegenber verjhren unvorhersehbare sptere Schden, z.B. unerwartet auftretende Sptfolgen eines Unfalls nach zunchst anscheinend gelungener voller Heilung, [] selbstndig190. 4. Die hauptschlich auslndische Kritik an der Schadenseinheit ist fr das allgemeine Verjhrungsrecht nach Schweizer Obligationenrecht weitgehend unbeachtlich: a) Die deutsche Rechtsprechung (vgl. BGH VersR 1982, S. 703 f.; BGH NZV 1991, S. 143 ff.; BGH NJW 1997, S. 2448 f. m.w.H.; BGH NJW 2000, S. 861 f.) und Lehre191 stellt fr die Frage, ob weitere Schadensposten mglich erscheinen, ebenfalls auf den Wissensstand von Fachkreisen ab. In der deutschen Literatur findet sich diesbezglich die Kritik, dass diese Rechtsprechung weit vom Gesetzeswortlaut entfernt sei, der in 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die Kenntnis des Glubigers abstellt192. Denn Kenntnis und Vorhersehbarkeit schliessen sich gegenseitig aus193. Dies gilt umso mehr, als fr die Vorhersehbarkeit nicht auf die Erkenntnisfhigkeit des Geschdigten, sondern auf diejenige von Fachkreisen abgestellt wird194.

189 190

Vgl. MnchK/GROTHE, N 11 zu 199 BGB. BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjhrungsbeginn, S. 66. 191 Vgl. PANIER, N 269. 192 Vgl. z.B. PANIER, N 271. 193 PETERS, JZ 1983, S. 122. 194 PETERS, NZV 1991, S. 145. 42

7 Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Flligkeit

Gefordert wird daher, entweder die Vorhersehbarkeit weiterer Schadensposten nach subjektiven Kriterien zu beurteilen195 oder ganz auf das Konzept der Schadenseinheit zu verzichten196. Da jedoch weder fr den Beginn des Fristenlaufs nach Art. 130 Abs. 1 OR noch fr die Flligkeit nach Art. 75 OR auf die Kenntnis oder die fahrlssige Unkenntnis des Glubigers abgestellt wird (vgl. oben S. 31), ist diese Kritik fr das allgemeine Verjhrungsrecht nach Art. 127 ff. OR weitgehend bedeutungslos.
Im Anwendungsbereich von Art. 60 Abs. 1 OR, wo auf die Kenntnis des Glubigers abgestellt wird, findet die Schadenseinheit nach schweizerischer Auffassung keine Anwendung: Kenntnis i.S. von Art. 60 [OR] liegt nur vor, sofern der Geschdigte seinen gesamten Schaden [...] abschtzen kann.197

b) Weiter wird teilweise eingewendet, der Grundsatz der Schadenseinheit sei unntig. Den allgemein anerkannten Motiven, auf denen die Verjhrung beruht, [] [gengten] bereits die alleine an die schdigende Handlung anknpfenden Verjhrungshchstfristen [].198 Tatschlich sehen die sterreichischen und deutschen Verjhrungsbestimmungen, auf welche die Schadenseinheit angewendet wird, solche absoluten Fristen vor199. Im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR fehlt jedoch eine solche Maximalfrist. Der Verjhrungsbeginn und damit auch der Verjhrungseintritt kann daher grundstzlich auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein. Durch die Schadenseinheit wird in denjenigen Fllen, in denen die Schadenersatzforderung zumindest teilweise fllig ist, fr den noch nicht flligen Teil auf die Klagbarkeit gemss Art. 42 Abs. 2 OR verzichtet. Die Wirkung der Schadenseinheit strkt damit das allgemeine Verjhrungsrecht in seiner Funktion und ist daher durchaus wnschenswert. c) Schlussendlich wird vorgebracht, die Schadenseinheit sei dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn der fllige Teil der Schadenersatzforderung aussergerichtlich erledigt wird200. In diesen Fllen ist der Glubiger gezwungen, eine isolierte Feststellungsklage vorzunehmen, um die Verjhrungsfrist zu unterbrechen. Das Argument, dem Glubiger entstehe durch die Schadenseinheit nur ein geringer Mehraufwand, da die Feststellungsklage

195 196

Vgl. z.B. PANIER, N 271 ff. PANIER, N 276 ff.; Staudinger/PETERS/JACOBY, N 47 ff. zu 199 BGB. 197 BK/BREHM, N 28 zu Art. 60 OR m.w.H. (Hervorhebung durch den Autor). 198 PANIER, N 277. 199 Vgl. z.B. BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjhrungsbeginn, S. 67. 200 Vgl. dazu insbesondere KOCH, S. 188 ff. 43

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

lediglich Annex der ohnehin indizierten Leistungsklage darstelle, wird in solchen Fllen relativiert. Dieser Vorbehalt kann jedoch vernachlssigt werden. Wenn sich ein Schuldner weigert, auch fr knftig mglicherweise auftretende Schadensposten eine Regelung zu treffen, mssen beim Geschdigten sofort die Alarmglocken luten201. Eine isolierte Feststellungsklage ist dem Geschdigten daher zumutbar.

8. Beginn in speziellen Situationen


Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung knnen besonders ausgestaltet sein (z.B. aufschiebend bedingt, solidarisch oder in Form einer Rente) oder auf einer besonderen Strung beruhen (z.B. einer Dauerstrung oder entgangenen Zinsvorteilen). Im Folgenden wird untersucht, wann die Verjhrungsfrist in solchen Situationen zu laufen beginnt.

I.

Aufschiebend bedingte Forderungen

Ist eine Forderung aufschiebend bedingt, beginnt die Verjhrung gemss Rechtsprechung und Lehre erst mit Eintritt der Bedingung zu laufen (BGE 4A_267/2007 E. 11.2; 128 III 212 E. 3d = Pra 2002 Nr. 153)202. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR richtig: Eine aufschiebend bedingte Forderung entsteht erst mit Bedingungseintritt (BGE 4A_267/2007 E. 11.2)203 und wird ordentlicherweise sogleich fllig (Art. 75 OR). Stellt die Suspensivbedingung zugleich eine Potestativbedingung dar, ndert sich an diesem Ergebnis nichts. Insbesondere liegt in diesen Situationen kein Anwendungsfall von Art. 130 Abs. 2 OR vor (unten S. 52 f.).

II. Solidarschulden
Haften mehrere Personen fr denselben Schaden, so haften sie grundstzlich solidarisch204. Dies ergibt sich in allgemeiner Weise im Wege der Gesamtanalogie aus verschiedenen Bestimmungen (z.B. Art. 50 und 51 OR, 7 PrHG, 61 Abs. 3 SVG, 66 LFG, 28 Abs. 1 lit. b und 30 EleG)205. Vorausge-

201 202

KOCH, S. 189. KOLLER, OR AT, 71 N 49; VON TUHR/ESCHER, S. 218. 203 NABHOLZ, S. 97; Staudinger/BORK, N 19 zu 158 BGB. 204 KOLLER, OR AT, 75 N 25. 205 Vgl. KOLLER, OR AT, 75 N 25 ff.; SCHWENZER, N 88.14. 44

8 Beginn in speziellen Situationen

setzt ist weder, dass die einzelnen Personen aus dem gleichen Rechtsgrund haften, noch, dass ein gemeinsames Verschulden, also die Absicht zur gemeinsamen Schdigung, vorliegt. Dass die Haftpflichtigen aus verschiedenen Rechtsgrnden haftbar sein knnen, ergibt sich insbesondere aus Art. 51 Abs. 1 OR206. Dass fr eine solidarische Haftung kein gemeinsames Verschulden notwendig ist, ergibt sich aus einer Gesamtanalogie verschiedener Bestimmungen, die bis auf Art. 50 Abs. 1 OR eine solidarische Haftung nicht von einem gemeinsamen Verschulden abhngig machen (vgl. z.B. Art. 51 Abs. 1 OR, 7 PrHG207, 60 Abs. 1 SVG208). Im Folgenden ist lediglich die Verjhrung der Schadenersatzforderung, also die Verjhrung im Aussenverhltnis, von Interesse. Auf die Verjhrung der Subrogations- oder Regressforderung, also die Verjhrung im Innenverhltnis, wird nicht eingegangen. Die Schulden der verschiedenen Solidarschuldner haben grundstzlich ihr eigenes rechtliches Schicksal209. Dieser Grundsatz findet sich in den Art. 145 Abs. 1, 146 und 147 Abs. 2 OR. Daraus folgt insbesondere, dass die Verjhrungsfrist von Solidarschulden im Aussenverhltnis grundstzlich gesondert zu laufen beginnt210. Eine Ausnahme dieses Grundsatzes bildet Art. 136 Abs. 1 OR, wonach die Unterbrechung der Verjhrung gegen einen Solidarschuldner [] auch gegen die brigen Mitschuldner [wirkt]. Dies hat zur Folge, dass aufgrund einer verjhrungsunterbrechenden Handlung des Glubigers gegenber einem Solidarschuldner (vgl. Art. 135 Ziff. 2 OR) die Verjhrungsfristen smtlicher Schadenersatzforderungen von neuem zu laufen beginnen (Art. 137 Abs. 1 OR). Entgegen einem Teil der Lehre211 und der Rechtsprechung (BGE 89 II 415 E. 2) bezieht sich Art. 136 Abs. 1 OR lediglich auf Unterbrechungshandlungen des Glubigers gegen einen Solidarschuldner und nicht auch auf solche eines Solidarschuldners gegenber dem Glubiger212. Von diesem Gesetzeswortlaut ist nicht abzuweichen: Eine weite Auslegung von Art. 136 Abs. 1 OR wrde der eindeutigen Regelung von Art. 146 OR, wo-

206 207

KOLLER, OR AT, 75 N 25. Vgl. BSK/FELLMANN, N 1 zu Art. 7 PrHG. 208 Vgl. HULLIGER, S. 37. 209 KOLLER, OR AT, 75 N 51. 210 KOLLER, OR AT, 75 N 210. 211 BSK/SCHNYDER, N 5 zu Art. 147 OR; SCHWENZER, N 88.22; GUHL/KOLLER, 6 N 19. 212 KOLLER, OR AT, 75 N 210; BasKurzK/DPPEN, N 2 zu Art. 136 OR; ZK/BERTI, N 7 zu Art. 136 OR. 45

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

nach ein Solidarschuldner durch seine persnliche Handlung die Lage der anderen nicht erschweren kann, widersprechen. Die Anerkennung der Schadenersatzforderung durch einen Solidarschuldner bewirkt daher nicht, dass die Verjhrungsfrist der brigen Schadenersatzforderungen ebenfalls von neuem zu laufen beginnt. Das Bundesgericht unterscheidet zwischen der sog. echten und unechten Solidaritt (vgl. BGE 127 III 257 E. 6 m.w.H.). Die Unterscheidung stellt darauf ab, ob die Solidarschuldner aus demselben Rechtsgrund haftbar sind oder nicht213. Haften die Solidarschuldner aus demselben Rechtsgrund, liegt echte Solidaritt vor, ansonsten unechte. Das Bundesgericht will Art. 136 Abs. 1 OR im Falle der unechten Solidaritt nicht anwenden. Nach der hier vertretenen Ansicht ist jedoch diese Rechtsprechung mit der h.L. abzulehnen, da sie zu Wertungswidersprchen fhrt214.

III. Schadenersatzrenten
Durch eine positive Vertragsverletzung kann der Geschdigte einen Dauerschaden erleiden. Dabei handelt es sich um eine Vermgenseinbusse, die periodischer und andauernder Natur ist215. Ein typischer Dauerschaden ist beispielsweise der Erwerbsschaden216: Die wirtschaftlichen Folgen der Minderung der Erwerbsfhigkeit machen sich beim Geschdigten in regelmssigen Abstnden bemerkbar, nmlich so, wie dieser whrend der entsprechenden Zeit jeweils einen Vermgenszuwachs (z.B. durch monatliche Lohnzahlung) erwarten durfte217. Erleidet der Geschdigte aufgrund einer positiven Vertragsverletzung einen Dauerschaden, kann dieser entweder in Form einer Kapitalabfindung oder einer Rente ersetzt werden218. Wird Schadenersatz in Form einer Rente zugesprochen, richtet sich die Verjhrung nach Art. 131 OR. 1. Art. 131 OR im Allgemeinen. Nach Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjhrungsfrist fr eine Forderung mit deren Flligkeit zu laufen. Art. 131 Abs. 1 OR regelt den Fall, bei dem zwar die gesamte geschuldete Schaden-

213

KOLLER, OR AT, 75 N 40; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3750; SCHWENZER, N 88.45 f. 214 KOLLER, OR AT, 75 N 41 f. m.w.H.; SCHWENZER, N 88.46; VON BREN, S. 105; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3755; KELLER/SCHBI, S. 157. 215 LEEMANN, S. 29. 216 LEEMANN, S. 33; BK/BREHM, N 92 zu Art. 43 OR; DORN/GEISER/GRAF/SOUSA-POZA. 217 LEEMANN, S. 33. 218 BK/BREHM, N 90 zu Art. 43 OR. Diese Bestimmung ist vom Verweis von Art. 99 Abs. 3 OR erfasst (ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 14 zu Art. 99 OR). 46

8 Beginn in speziellen Situationen

ersatzforderung feststeht, jedoch die Flligkeit der Forderung aufgeteilt ist, also nicht die gesamte Forderung zum selben Zeitpunkt fllig wird. Art. 131 Abs. 1 bestimmt, dass die Verjhrungsfrist einer solchen Forderung mit der Flligkeit der ersten Teilleistung zu laufen beginnt. Eine Forderung, deren Flligkeit aufgeteilt ist, bezeichnet das Gesetz als Forderungsrecht im Ganzen (Art. 131 Abs. 1 OR). Gemeint sind damit Flle, bei denen die Teilleistungen an die Stelle des zugrundeliegenden Forderungsrechts als solches treten219. Das Forderungsrecht im Ganzen weist demnach keinen von den einzelnen Teilleistungen unabhngigen Inhalt auf220. Es bestehen also nicht einzelne, selbstndige (Teil-) Forderungen, sondern eine Forderung, die mittels Aufteilung der Flligkeit in verschiedene Teilleistungen221 zerfllt. Nicht unter Art. 131 Abs. 1 OR fallen dementsprechend periodische Mietzinsforderungen, Lohnforderungen oder Darlehenszinse222. Bei diesen Forderungen handelt es sich um selbstndige Forderungen. Es besteht beispielsweise nicht ein Forderungsrecht auf den ganzen Mietzins, das in einzelne Teilleistungen, die jeweils am Monatsende fllig werden, zerfllt. Art. 131 Abs. 2 OR hlt ausdrcklich fest, dass mit dem Forderungsrecht im Ganzen auch smtliche Teilleistungen verjhren. Dies ergibt sich jedoch bereits aus dem soeben dargestellten Verstndnis vom Forderungsrecht im Ganzen, wonach die Teilleistungen eine teilweise Erfllung der Gesamtforderung darstellen. Daneben unterliegen die einzelnen Teilleistungen einer selbstndigen Verjhrung, die mit deren Flligkeit beginnt (Art. 130 Abs. 1 OR)223. Die Teilleistungen unterliegen daher insgesamt einer doppelten Verjhrung224. 2. Schadenersatzrenten als hnlich periodische Leistungen. Wird Schadenersatz in Form einer Rente nach Art. 43 Abs. 2 OR zugesprochen, liegt ein Fall von Art. 131 OR vor. Die Schadenersatzforderung stellt ein Forderungsrecht im Ganzen und die Schadenersatzrenten stellen hnliche periodische Leistungen dar225. Die Schadenersatzrenten unterliegen daher einer doppelten Verjhrung: Zum einen verjhren sie mit der Verjh219 220

SCHBI, S. 125 m.w.H. KOLLER, OR AT, 71 N 8. 221 M.E. sollte aus diesem Grund wie das Gesetz selbst (Art. 131 Abs. 1 OR) von Teilleistung und nicht von Teilforderung gesprochen werden. 222 KOLLER, OR AT, 71 N 9. 223 KOLLER, OR AT, 71 N 6. 224 KOLLER, OR AT, 71 N 6. 225 KOLLER, OR AT, 71 N 9; ZK/BERTI, N 13 zu Art. 131 OR; BSK/DPPEN, N 2 zu Art. 131 OR; ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 2 zu Art. 131 OR. 47

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

rung der Gesamtforderung (Art. 131 Abs. 2 OR); zum anderen unterliegen sie einer selbstndigen Verjhrung, die mit der individuellen Flligkeit der einzelnen Teilleistungen zu laufen beginnt (Art. 130 Abs. 1 OR). Es ist jedoch davon auszugehen, dass mit jeder Teilleistung die Verjhrungsfrist der Gesamtforderung von neuem beginnt. Denn durch eine Teilleistung wird nicht nur die einzelne Leistung, sondern indirekt auch das Forderungsrecht im Ganzen anerkannt, was eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR darstellt226. Beispiel:
A. erleidet einen Arbeitsunfall, der auf mangelhafte Schutzvorrichtungen zurckzufhren ist. Die krperliche Beeintrchtigung fhrt zu einem dauernden Erwerbsschaden. Der Richter spricht A. Schadenersatz in Form einer jhrlichen Rente bis zum AHV-Rentenalter227 von Fr. 50000.- zu. Die erste Rente soll am 1.1.2000 fllig sein. Die erste Rente verjhrt demnach am 1.1.2005, die zweite am 1.1.2006 usw. Wird jedoch ber zehn Jahre keine Rente bezahlt, sind smtliche Teilleistungen verjhrt (vgl. zu den Verjhrungsfristen unten S. 69).

IV. Ansprche aus einer Dauerstrung


In gewissen Fllen knnen sich Schadenersatzansprche aus positiver Vertragsverletzung aus einer andauernden Strung von bestimmten Rechten einer Partei ergeben. So beispielsweise, wenn die krperliche Integritt eines Arbeitnehmers ber einen lngeren Zeitraum beeintrchtigt wird oder wenn der Vermieter seiner Mngelbeseitigungspflicht nicht nachkommt. Im Falle einer Dauerstrung kann zwar der schon entstandene Schaden sogleich geltend gemacht werden. Trotzdem luft nicht fr jeden Schadensbestandteil eine individuelle Verjhrungsfrist. Vielmehr sind solche Schadenersatzforderungen, solange die Strung anhlt, ihrer Natur nach unverjhrbar, weil sie sich stets wieder erneuern, solange der rechtswidrige Zustand oder die ungerechtfertigte Einwirkung andauern228. Die Verjhrung kann dementsprechend erst mit Ende der schdigenden Einwirkung zu laufen beginnen (BGE 106 II 134 E. 2f = Pra 1980 Nr. 184; 102 II 211 E. 1 m.w.H.)229. Dazu folgende Ergnzungen: 1. Hufig steht dem Geschdigten bei einer Dauerstrung neben der Schadenersatzforderung eine Unterlassungsforderung zu. So kann beispiels226 227

SCHBI, S. 130 f.; BSK/DPPEN, N 4 zu Art. 131 OR. Vgl. BK/BREHM, N 92 zu Art. 43 OR. 228 GUHL/KOLLER, 39 Rn 4 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. 229 BSK/DPPEN N 8 zu Art. 130 OR; KOLLER, OR AT, 71 N 45 f.; BK/BREHM, N 30 zu Art. 60 OR; VON BAR II, N 551. Gleich im deutschen Recht, vgl. MnchK/GROTHE, N 13 zu 199 BGB. 48

8 Beginn in speziellen Situationen

weise der in seiner Persnlichkeit Verletzte sowohl die Beseitigung der Persnlichkeitsverletzung (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) als auch Schadenersatz (Art. 28a Abs. 3 ZGB) verlangen. Im Gegensatz zur Schadenersatzforderung, fllt die Unterlassungsforderung mit Ende der Strung dahin und zwar sofort, nicht erst nach Ablauf einer Verjhrungsfrist (BGE 88 II 176, 179 m.w.H.). 2. Von der Dauerstrung ist die wiederholte Strung abzugrenzen. Die Unterscheidung ergibt sich daraus, ob die einzelnen Strungen mit Zsuren erfolgen, ob also einzelne schdigende Ereignisse ausgesondert werden knnen230. Bei wiederholten Strungen entstehen mehrere Schadenersatzansprche mit einer individuellen Verjhrung231. Die Abgrenzung zwischen Dauerstrungen und wiederholten Strungen ist freilich nicht immer klar, denn nicht in allen Fllen erfolgt eine Dauerschdigung gnzlich ohne Zsuren. Wird beispielsweise ein Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz ionisierender Strahlung ausgesetzt, knnten die einzelnen Tage als schdigende Ereignisse ausgesondert werden. Es ist dann eine Frage des Differenzierungsgrades, ob eine Dauerstrung oder eine wiederholte Strung vorliegt. Das Bundesgericht nimmt noch dann eine Dauerstrung an, wenn eine Summierung gleichartiger Ereignisse, die auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen, mglich ist (BGE 92 II 1 = Pra 1966 Nr. 132; vgl. auch BGE 86 II 406; 55 II 249)232: Gewhrt beispielsweise ein Lieferant unrechtmssigerweise keinen Rabatt, ist gemss Bundesgericht nicht in jeder einzelnen Lieferung ein selbstndiges Schadensereignis zu sehen. Dies entspricht ebenfalls der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 98 lit. b StGB im Falle der natrlichen Handlungseinheit (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5; vgl. dazu unten S. 107 f.)233. Demgegenber nimmt die deutsche Rechtsprechung in solchen Fllen eine wiederholte Strung an, mgen auch weitere gleichartige Handlungen mit gleichem Erfolg nachfolgen (BGH NJW 1985, S. 1024). Nach der hier vertretenen Ansicht ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zuzustimmen: Wie gesehen, ergibt sich die Ausgestaltung der Verjhrung aus einer Abwgung der Glubigerinteressen auf der einen Seite und der von der Verjhrung zu schtzenden Interessen auf der anderen Seite. Besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass gleichartige Schadensereignisse, die auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen, folgen
230 231

KOLLER, OR AT, 71 N 45; vgl. auch MnchK/GROTHE, N 13 zu 199 BGB. KOLLER, OR AT, 71 N 45; VON BAR II, N 551. 232 Gl.M. SCHNEIDER/FICK, N 3 zu Art. 149 aOR. 233 Trechsel/TRECHSEL, N 4 zu Art. 98 StGB. 49

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

werden, hat auf der einen Seite der Glubiger ein berechtigtes Interesse, nicht jeden Schaden individuell geltend machen zu mssen. Es besteht insofern dieselbe Interessenlage wie bei einer Dauerstrung. Das Argument, es erscheine rechtsmissbruchlich, wenn jemand eine Strung whrend langer Zeit duldet, dann aber Schadenersatzansprche geltend macht, gilt daher weder bei Dauerstrungen noch bei wiederholten Strungen. Auf der anderen Seite verliert insbesondere der Schuldnerschutz als Verjhrungszweck an Gewicht, wenn die einzelnen Schadensereignisse auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen.

V.

Forderung auf Schadenszins

Der Schadenszins bezweckt den Ausgleich von Nachteilen, welche der Geschdigte dadurch erleidet, dass er fr den erlittenen Schaden nicht sofort entschdigt wird (BGE 129 IV 149 E. 4). Diese Nachteile liegen insbesondere in den entgangenen Zinsvorteilen (BGE 81 II 512 E. 6)234. Die Forderung auf Schadenszins kann daher erst im Zeitpunkt, in dem das schdigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat (BGE 130 III 591, 599), fllig werden. Demgegenber ist die (Haupt-)Schadenersatzforderung, auf den sich der Schadenszins bezieht, bereits mit der begrndeten Vermutung, dass ein (Haupt-)Schaden eintreten wird, also vor der eigentlichen Vermgensverminderung, fllig. Trotz dieser unterschiedlichen Flligkeitszeitpunkte der Hauptforderung und der Forderung auf Schadenszins beginnt die Verjhrungsfrist aufgrund der Schadenseinheit (vgl. oben 7) fr beide Ansprche mit der Flligkeit der Hauptforderung: Bei den entgangenen Zinsvorteilen handelt es sich um einen Teil des Gesamtschadens, der seinen Ursprung im Schadensereignis hat. Wie gesehen, beginnt die Verjhrungsfrist aufgrund der Schadenseinheit bei teilweiser Flligkeit fr den gesamten Schaden zum selben Zeitpunkt zu laufen, sofern die knftigen, noch nicht flligen Schadensposten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten werden. Diese Wahrscheinlichkeit ist bei den entgangenen Zinsvorteilen gegeben. Wird der Geschdigte freilich vor Eintritt der Vermgensverminderung entschdigt, hat er nicht nur keinen Schadenszins zugute, sondern muss sich wegen der vorzeitigen Erfllung einen Abzug gefallen lassen235.

234 235

KOLLER, OR AT, 55 N 52. KOLLER, OR AT, 55 N 53.

50

9 Beginn und der Parteiwille

9. Beginn und der Parteiwille


Grundstzlich sind zwei Mglichkeiten denkbar, wie durch den Parteiwillen der Beginn des Fristenlaufs beeinflusst werden kann: Denkbar ist zum einen, dass direkt Vereinbarungen ber den Beginn des Fristenlaufs getroffen werden. Zum anderen ist denkbar, dass durch die Parteien gemeinsam oder eine der Parteien der Flligkeitszeitpunkt der Schadenersatzforderung festgelegt wird (Art. 75 OR), und so der Beginn des Fristenlaufs indirekt abgendert wird. Bereits an dieser Stelle kann jedoch festgehalten werden, dass Vereinbarungen, die den Beginn des Fristenlaufs unmittelbar abndern wollen, im Anwendungsbereich von Art. 129 OR ungltig sind. Denn nach der ratio legis von Art. 129 OR fallen nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Abnderungen der Verjhrungsfrist unter diese Bestimmung. Unzulssig sind daher auch Vereinbarungen ber den Beginn des Fristenlaufs, welche die Verjhrungsfrist um die Dauer zwischen ordentlichem und vereinbartem Beginn abnderten (vgl. unten S. 67)236. Zulssig sind demgegenber Vereinbarungen bezglich der Flligkeit von Schadenersatzforderungen. Solche Vereinbarungen knnen zwar ebenfalls eine mittelbare Abnderung der Verjhrungsfrist bewirken. Es handelt sich jedoch um Vereinbarungen, die auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet sind, der eine Verlngerung der Verjhrungsfrist lediglich als Nebenfolge mit sich bringt237. Vereinbarungen bezglich der Flligkeit von Schadenersatzforderungen fallen daher nicht unter Art. 129 OR, weshalb sie innerhalb der Schranken von Art. 27 und 2 ZGB zulssig sind (vgl. auch unten S. 67)238. Die folgenden Untersuchungen beschrnken sich daher auf diejenigen Flle, in denen der Flligkeitszeitpunkt der Schadenersatzforderung von den Parteien gemeinsam (Ziff. 1) oder dem Glubiger individuell (Ziff. 2) festgelegt wird. 1. Zunchst kann die Flligkeit mittels Parteivereinbarung auf einen bestimmten Flligkeitszeitpunkt nach der Forderungsentstehung festgesetzt

236 237

ZK/BERTI, N 7 zu Art. 130 OR; KOLLER, SJZ 2007, S. 195 f. MnchK/GROTHE (2001), N 4 zu 225 a.F. BGB. 238 KOLLER, OR AT, 71 N 35; KOLLER, SJZ 2007, S. 196; ZK/BERTI, N 39 zu Art. 130 OR; BSK/DPPEN, N 7d zu Art. 130 OR; KESSLER, S. 39; ADDORISIO DE FEO, Diss., N 789, mit dem Vorbehalt, dass der Zweck der Flligkeitsabrede nicht alleine in der Umgehung von Art. 129 OR liegen darf. Vgl. auch Staudinger/PETERS/JACOBY, N 4 zu 202 BGB; MnchK/GROTHE, N 1 zu 202 BGB. 51

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

werden. Dieser Zeitpunkt kann sich entweder aus einem Datum (Beispiel 1) oder einem bestimmten Ereignis (Beispiel 2) ergeben.
Beispiel 1: Allfllige Schadenersatzforderungen aus diesem Vertrag werden frhestens ab dem 28. Mai 2020 fllig. Beispiel 2: Allfllige Schadenersatzforderungen aus diesem Vertrag werden erst mit Kenntnis des Schadens fllig.

2. a) Der Mglichkeit des Glubigers, die Flligkeit einer bereits entstandenen Forderung durch einseitige Erklrung herbeizufhren, kommt in verjhrungsrechtlicher Hinsicht keine eigenstndige Bedeutung zu.
Beispiel: Aus diesem Vertrag allenfalls entstehende Schadenersatzforderungen sind bei schriftlicher Zahlungsaufforderung durch den Glubiger, sptestens aber auf den 1.1.2030, zu begleichen.

Forderungen, die nach ins Belieben des Glubigers gestellter Aufforderung zu erfllen sind, beginnen sogleich mit ihrer Entstehung zu verjhren. (BGE 4C.397/2005 E. 2.2.2; 122 III 10, 17; vgl. auch ZR 1937 Nr. 84)239. Dies ergibt sich aus Art. 130 Abs. 2 OR. Diese Bestimmung gilt nicht nur fr den ausdrcklich erwhnten Fall der Kndigung, sondern grundstzlich fr alle Forderungen, die bereits bestehen und bei denen lediglich die Flligkeit von einer einseitigen Erklrung des Glubigers abhngt (BGE 122 III 10, 16 f.; vgl. auch 91 II 442 E. 5b)240. Massgebend fr den Beginn des Fristenlaufs ist also nicht der tatschliche, sondern der erstmgliche Flligkeitstermin241. b) Daneben kann aber auch die Entstehung der Schadenersatzforderung selbst und damit indirekt deren Flligkeit (Art. 75 OR) vom Willen des Glubigers abhngen. Dies ist dann der Fall, wenn die Forderungsentstehung von einer suspensiven Potestativbedingung abhngt. In solchen Fllen beginnt die Verjhrungsfrist erst mit Ausbung des Gestaltungsrechts zu laufen, denn es gilt Folgendes: Eine suspensiv bedingte Forderung entsteht erst mit dem Eintritt der Bedingung, und die Verjhrung beginnt erst in diesem Zeitpunkt [zu laufen] (BGE 4A_267/2007 E. 11.2). Dies entspricht der allgemeinen Regel, wonach fr den Beginn des Fristenlaufs auf den Eintritt der Flligkeit abzustellen ist (Art. 130 Abs. 1 OR) und die Flligkeit ordentlicherweise sogleich mit der Forderungsentstehung eintritt (Art. 75 OR), und muss unabhngig davon gelten, wie die Suspen-

239

Vgl. auch SPIRO I, S. 52; ZK/BERTI, N 54 zu Art. 130 OR; KOLLER, OR AT, 68 N 15; BSK/DPPEN, N 7d zu Art. 130 OR. 240 Vgl. KOLLER, OR AT, 68 N 15 ff. 241 KOLLER, OR AT, 68 N 10. 52

9 Beginn und der Parteiwille

sivbedingung ausgestaltet ist (z.B. als Potestativbedingung oder nicht; vgl. sogleich). Teilweise wird jedoch die Ansicht vertreten, die Verjhrungsfrist msse in denjenigen Fllen, in denen die Suspensivbedingung gleichzeitig eine Potestativbedingung darstellt, bereits vor der Forderungsentstehung zu laufen beginnen, da es wegen der unhaltbaren Folgen nicht ins Belieben des Glubigers gestellt sein darf, ber den Verjhrungsbeginn zu bestimmen (BGE 122 III 10, 19)242. Die unhaltbaren Folgen werden insbesondere darin gesehen, dass der Glubiger die Forderungsentstehung und damit indirekt den Beginn des Fristenlaufs auf unbestimmte Zeit hinausschieben kann, was zu einem Funktionsverlust der Verjhrung fhre. Die Mglichkeit des Glubigers, die Forderungsentstehung auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben, fhrt jedoch nicht in erster Linie zu verjhrungsrechtlichen Problemen, sondern zu allgemeinen Problemen des Persnlichkeitsschutzes des Schuldners. Nach der hier vertretenen Ansicht ist daher in solchen Fllen nicht der Beginn des Fristanlaufs anders (entgegen der ordentlichen gesetzlichen Regelung) anzuknpfen, sondern in allgemeiner Weise sicherzustellen, dass der Glubiger die Forderungsentstehung nicht auf unbestimmte Zeit hinausschieben kann (gl.M. noch BGE 91 II 442 E. 5b; vgl. auch das deutsche Recht: z.B. BGHZ 47, 388, 391; OLG Dsseldorf NJW-RR 1997, S. 1175 m.w.H.)243. Dazu stehen spezifische Instrumente zur Verfgung: Besteht das Gestaltungsrecht des Glubigers aufgrund eines Vertrages, hat der bedingt Verpflichtete die Mglichkeit, die Bindungsdauer vertraglich zu beschrnken244. Haben die Parteien das Gestaltungsrecht nicht auch nicht stillschweigend befristet, ist es Sache der richterlichen Entscheidung [...] einen Endtermin [...] zu bestimmen (BGE 71 II 158, 165). Zudem erlauben berlegungen der Sittlichkeit und des Persnlichkeitsschutzes, sowie Treu und Glauben245, nach einer gewissen Zeit die Ansetzung einer angemessenen Frist zur Ausbung des Gestaltungsrechts (ausdrcklich Art. 38 Abs. 2 OR)246.

242

KOLLER, OR AT, 68 N 15 f.; KOLLER, AJP 2000, S. 245 f.; ZK/BERTI, N 54 zu Art. 130 OR. 243 Gl.M. VON TUHR/ESCHER, S. 217 f. 244 Vgl. HEINRICH, S. 257 ff.; BSK/EHRAT, N 19 vor Art. 151 ff. OR. 245 PETER, S. 250. 246 PETER, S. 251. Gleich fr das deutsche Recht: HEINRICH, S. 263 f. 53

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

10. Besondere gesetzliche Regelungen


Wie einleitend gesehen (oben 4), ist auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung das allgemeine Verjhrungsrecht anwendbar, sofern nicht eine besondere Regelung (ausdrcklich oder analog) anwendbar ist (Art. 127 OR). Verdrngt wird das allgemeine Verjhrungsrecht insbesondere durch spezielle Verjhrungsbestimmungen des besonderen Teils des OR. Solche besonderen Regelungen zum Verjhrungsbeginn von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung finden sich beim Kaufvertrag (I.), beim Werkvertrag (II.) und beim Frachtvertrag (III.).

I.

Kaufvertrag

Liefert der Verkufer eine mangelhafte Sache und entsteht dem Kufer dadurch ein Schaden, ist auf eine entsprechende Schadenersatzforderung Art. 210 OR anwendbar. Nach dieser Bestimmung beginnt die Verjhrungsfrist mit der Ablieferung der Kaufsache an den Kufer zu laufen. Dazu folgende Przisierungen: 1. Die Ablieferung setzt voraus, dass die Verfgungsgewalt ber die Sache vom Verkufer auf den Kufer [...] bergeht, so dass letztgenannte Personen in die Lage versetzt werden, die Beschaffenheit selber zu prfen oder durch einen Dritten prfen zu lassen247. Die Besitzbertragung mittels Besitzeskonstitut248 stellt demnach keine Ablieferung i.S.v. Art. 210 Abs. 1 OR dar249. Demgegenber stellt eine Besitzesbertragung mittels Besitzesanweisung250 eine Ablieferung nach Art. 210 Abs. 1 OR dar251. Bei einem Versendungskauf ist die Kaufsache nicht schon mit der Versendung abgeliefert, sondern erst dann, wenn der Kufer die tatschliche Gewalt ber die Kaufsache erlangt hat bzw. die Mglichkeit hat, tatschliche Gewalt ber die Kaufsache zu erlangen252. Zudem knnen Modalitten der Ablieferung, wie z.B. der Ablieferungsort, festgelegt werden. In diesem Fall beginnt die Verjhrungsfrist erst mit der ordentlichen (vereinbarten) Ablieferung zu laufen (vgl. z.B. RGZ 62, 431)253.

247 248

BK/GIGER, N 23 zu Art. 201 OR, m.H. auf die Rechtsprechung. Vgl. dazu REY, Grundlagen des Sachenrechts, N 1725. 249 BK/GIGER, N 38 zu Art. 210 OR. 250 Vgl. dazu REY, Grundlagen des Sachenrechts, N 1730. 251 Vgl. zum deutschen Recht: Staudinger/MAUTSCHE-BECKMANN, N 57 zu 438 BGB. 252 BK/GIGER, N 25 zu Art. 201 OR. 253 BK/GIGER, N 37 zu Art. 210 OR. 54

10 Besondere gesetzliche Regelungen

2. Keine Kenntnis des Mangels erforderlich. Fr den Beginn des Fristenlaufs nach Art. 210 OR ist nicht erforderlich, dass der Kufer Kenntnis vom Mangel hat. Dasselbe gilt fr die fahrlssige Unkenntnis. Da die Bestimmung fr den Beginn des Fristenlaufs nicht auf die Flligkeit der Schadenersatzforderung abstellt, ist des Weiteren auch keine Klagbarkeit erforderlich. Die Verjhrungsfrist beginnt daher auch dann zu laufen, wenn weder der Kufer (BGE 89 II 405 E. 2a = Pra 1964 Nr. 33; SJ 1966, S. 589)254 noch ein Experte den Mangel entdecken konnte. Diese strenge Regelung beruht auf dem Grundgedanken, dass insbesondere im Kaufrecht eine rasche Abwicklung der Verhltnisse notwendig ist, womit auch die krzere Verjhrungsfrist einhergeht. Dieser Grundgedanke geht auf das rmische Recht zurck255 und hat z.B. Eingang ins aBGB gefunden, das fr die Verjhrung der Gewhrleistungsansprche noch eine Frist von sechs Monaten vorgesehen hat256. 3. Einzelfragen. a) Bei einem suspensiv bedingten Kauf beginnt die Verjhrungsfrist trotz erfolgter Ablieferung erst mit Eintritt der Bedingung zu laufen257. Das Vorliegen eines gltigen Kaufvertrages ist Voraussetzung fr die Anwendung von Art. 210 OR. b) Bei einem Sukzessivlieferungsvertrag entsteht jeweils eine selbstndige Schadenersatzforderung mit einer selbstndigen Verjhrungsfrist. Die Verjhrungsfrist luft dementsprechend fr jede Teilleistung gesondert (BGE 17, 307 E. 4)258. c) Ein abweichender Verjhrungsbeginn kann sich des Weiteren aus einer Parteiabrede ergeben, wie Art. 210 Abs. 1 OR ausdrcklich festhlt259. Das absolute Abnderungsverbot von Art. 129 OR bezieht sich lediglich auf Verjhrungsfristen des dritten Titels (unten 12). Es kann beispielsweise vereinbart werden, die Verjhrungsfrist beginne erst mit Entdeckung des Mangels (RGZ 65, 119, 121)260, mit Ablauf der Rgefrist (ZR 1944 Nr. 210), mit dem Probelauf der Maschine oder mit der Ablieferung an einem bestimmten Ort zu laufen.

254

KELLER/SIEHR, S. 101; BSK/HONSELL, N 4 zu Art. 210 OR; BK/GIGER, N 36 zu Art. 210 OR; vgl. auch Staudinger/MAUTSCHE-BECKMANN, N 66 zu 438 BGB; a.A. LITTBARSKI, S. 2331 ff. 255 Vgl. BK/GIGER, N 5 zu Art. 210 OR. 256 Soergel/HUBER (1991), N 1 zu 477 a.F. BGB. 257 BK/GIGER, N 40 zu Art. 210 OR m.w.H. 258 BK/GIGER, N 39 zu Art. 210 OR; BSK/HONSELL, N 4 zu Art. 210 OR. 259 BK/GIGER, N 37 zu Art. 210 OR; BSK/HONSELL, N 5 zu Art. 210 OR. 260 FURRER, S. 91. 55

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

II. Werkvertrag
Nach Art. 368 Abs. 1 und 2 OR kann der Besteller eines Werkes den Mangelschaden in Form der Wandelung, Minderung oder Nachbesserung ersetzt verlangen. Daneben steht dem Besteller ein zustzlicher Schadenersatzanspruch zu. Nach Ansicht des Bundesgerichts und der h.L. bezieht sich dieser jedoch einzig auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (BGE 4C.106/2005 E. 3.1)261. Nach einer Mindermeinung kann Schadenersatz auch an die Stelle von Wandelung, Minderung oder Nachbesserung treten262. Die Verjhrung richtet sich bei diesen Schadenersatzforderungen nach Art. 371 OR. 1. Art. 371 OR im berblick. Diese Bestimmung stellt sowohl eine Verweisungs- als auch eine Sachnorm dar263: Art. 371 Abs. 1 OR verweist fr den Verjhrungsbeginn von Ansprchen des Bestellers aus Mngeln an gewhnlichen Werken264 auf die Bestimmungen des Kaufrechts. Nach Art. 371 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 210 Abs. 1 OR beginnt die Verjhrung mit Ablieferung des Werkes an den Besteller zu laufen. Abs. 2 von Art. 371 OR, der fr Ansprche aus Mngeln an unbeweglichen Bauwerken anwendbar ist, regelt den Verjhrungsbeginn demgegenber selbstndig. Die Verjhrungsfrist beginnt in diesen Fllen mit der Abnahme des Werks zu laufen. In sachlicher Hinsicht erfasst Art. 371 OR Ansprche des Bestellers wegen Mngeln des Werks. Darunter fallen zunchst der Minderungs-, der Wandelungs- und der Nachbesserungsanspruch. Daneben ist aber auch der Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens von Art. 371 OR erfasst265. Nicht von dieser Bestimmung erfasst sind demgegenber Ansprche aus positiver Vertragsverletzung, die nicht auf einen Mangel nach Art. 368 OR zurckzufhren sind (BGE 102 II 413 = Pra 1977 Nr. 87; 111 II 170)266. Die besondere Regelung der Schadenersatzpflicht bezieht sich also primr auf Schadenersatzforderungen, die sich aus der Verletzung einer Hauptleistungspflicht, der Ablieferung eines mngelfreien Werks, ergeben. Bei der Verletzung von leistungsorientierten Nebenpflichten kommt in beschrnktem Masse deren analoge Anwendung in Betracht (vgl. oben S. 22 f.).
261 262

GAUCH, Werkvertrag, N 1851 f.; BSK/ZINDEL/PULVER, N 68 zu Art. 368 OR. GUHL/KOLLER, 47 N 54; BK/KOLLER, N 187 zu Art. 363 und N 455 zu Art. 366 OR; BUCHER, OR BT, S. 210 f.; ebenfalls noch HONSELL, OR BT, 2.A., S. 221. 263 TSCHTSCHER, N 85. 264 TSCHTSCHER, N 85. 265 Z.B. GAUCH, Werkvertrag, N 2202 m.w.H. 266 TSCHTSCHER, N 97 ff.; BasKurzK/LEHMANN, N 2 zu Art. 371 OR; ZK/BHLER, N 12 zu Art. 371 OR; BSK/ZINDEL/PULVER, N 6 zu Art. 371 OR. 56

10 Besondere gesetzliche Regelungen

Art. 371 OR267 gilt nicht nur fr Ansprche gegen den konkreten Unternehmer, sondern auch gegenber den Architekten oder Ingenieuren, die zum Zwecke der Erstellung [des Werks] Dienste geleistet haben (Art. 371 Abs. 2 OR). Damit wollte der Missstand beseitigt werden, wonach die genannten Personen fr Mngel noch belangt werden konnten, whrend die Regressklage auf die Unternehmer verjhrt war.268 Dieser Zweckgedanke grndete in der frher vertretenen Auffassung, dass ein Unternehmer, dessen Mngelhaftung verjhrt ist, die Verjhrungseinrede auch gegenber dem Regressanspruch des Architekten oder Ingenieurs erheben kann269. Aufgrund der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 133 III 6), wonach eine Verjhrung im Aussenverhltnis den Regressanspruch im Innenverhltnis nicht hindert, knnte freilich auf diese spezielle Regelung verzichtet werden. 2. Ablieferung und Abnahme im Besonderen. a) Ablieferung und Abnahme. Art. 371 Abs. 2 OR sieht nicht nur eine von Art. 371 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 210 Abs. 1 OR abweichende Verjhrungsfrist vor, sondern auch ein anderes fristauslsendes Ereignis. Die Verjhrungsfrist beginnt nicht mit der Ablieferung, sondern erst mit der Abnahme des Werks zu laufen. Nach ganz herrschender Meinung handelt es sich dabei aber lediglich um einen terminologischen und nicht einen inhaltlichen Unterschied270. Die unterschiedliche Terminologie ergibt sich aus einer unterschiedlichen Perspektive: die Ablieferung erfolgt aus Sicht des Unternehmers, die Abnahme aus der Sicht des Bestellers271. b) Ablieferung und Vollendung. Ablieferung ist die mit der Absicht der Vertragserfllung erfolgende bermittlung in die Verfgungsgewalt des Bestellers.272 Die Ablieferung setzt daher grundstzlich die Vollendung des Werks voraus (sog. Vollendungsprinzip; BGE 118 II 142 E. 4; 115 II 456 E. 4)273. Dieses Erfordernis ist erfllt, sobald smtliche vereinbarten Arbeiten ausgefhrt sind274. Das Vollendungsprinzip gilt jedoch aufgrund

267

Die Regelung von Abs. 2 gilt auch im Rahmen von Abs. 1 (BSK/ZINDEL/PULVER, N 10 zu Art. 371 OR; ZK/BHLER, N 33 zu Art. 371 OR). 268 ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 7 zu Art. 371 OR. 269 GAUCH, Werkvertrag, N 2297. 270 TSCHTSCHER, N 243 m.w.H. 271 TSCHTSCHER, N 243. 272 BK/BECKER, N 2 zu Art. 367 OR; vgl. auch KOLLER, Nachbesserungsrecht, N 60; GAUCH, Werkvertrag, N 87 m.w.H. 273 GAUCH, Werkvertrag, N 2253 und 101; BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR. A.A. KOLLER, Nachbesserungsrecht, N 62 ff.; TSCHTSCHER, N 246. 274 GAUCH, Werkvertrag, N 101 m.H. auf die Rechtsprechung. 57

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

von Treu und Glauben nicht uneingeschrnkt275: Massgebend ist ebenfalls, wie der Besteller eine entsprechende Handlung verstehen durfte und musste276. Hat daher der Unternehmer das (unvollendete) Werk als vollendet abgeliefert, und durfte der Besteller dies als Ablieferung verstehen, gilt das Werk ebenfalls als abgeliefert277. Der Besteller kann bereits ab diesem Zeitpunkt seine Mngelrechte geltend machen278, weshalb es auch gerechtfertigt ist, dass die Verjhrung ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt. Freilich kann sich der Besteller aber auch der Ablieferung eines unvollendeten Werks widersetzen, ohne deshalb in Annahmeverzug zu geraten. Die Verjhrungsfrist beginnt in diesem Fall noch nicht zu laufen. Weiter stellt sich die Frage, ob die Ablieferung Mngelfreiheit voraussetzt279. Gemss h.L.280 und Rechtsprechung (BGE 115 II 456 E. 4; 113 II 264 E. 2b) setzt die Ablieferung keine Mngelfreiheit voraus. Auch in diesem Fall hat der Besteller jedoch die Mglichkeit, die Abnahme zu verweigern und das Werk ohne in Annahmeverzug zu geraten zur Verbesserung an den Unternehmer zurckzuweisen281. Die Verjhrungsfrist beginnt wiederum noch nicht zu laufen. c) Ablieferung und Genehmigung. Die Genehmigung ist die Erklrung des Bestellers, das abgelieferte Werk als vertragsgemss gelten zu lassen282. Sie ist von der Ablieferung des Werks zu unterscheiden. Dass das Gesetz Abnahme bzw. Ablieferung und Genehmigung nicht gleichsetzt, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 370 Abs. 1 OR, wonach der Besteller das abgelieferte Werk genehmigen kann283. Fr den Beginn des Fristenlaufs ist daher die Genehmigung des Werks nicht von Bedeutung (BGE 115 II 456 E. 4)284.

275 276

GAUCH, Werkvertrag, N 103 ff. ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 2 zu Art. 367 OR; BK/BECKER, N 2 zu Art. 367 OR. 277 GAUCH, Werkvertrag, N 104. 278 GAUCH, Werkvertrag, N 104. 279 Vgl. BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR. 280 ZK/BHLER, N 29 zu Art. 371 OR; BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR; GAUCH, Werkvertrag, N 2253; TSCHTSCHER, N 247. 281 TSCHTSCHER, N 247. 282 GAUCH, Werkvertrag, N 2070 m.w.H. 283 GAUCH, Werkvertrag, N 2253; BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR; a.A. BK/GAUTSCHI, N 4 zu Art. 370 OR. 284 BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR; GAUCH, Werkvertrag, N 2253. 58

10 Besondere gesetzliche Regelungen

d) Parteivereinbarungen. Die Parteien knnen den Zeitpunkt, an dem das Werk als abgeliefert gelten soll, vertraglich vereinbaren285. So z.B. die vereinbarte Gesamtabnahme und die vereinbarte Teillieferung: Erbringen mehrere Unternehmer Werkleistungen an einem Bauvorhaben, besteht grundstzlich fr jede Werkleistung eine separates fristauslsendes Ereignis, da grundstzlich jede Werkleistung separat abgeliefert wird286. Bei grsseren Bauprojekten wird daher hufig eine Gesamtabnahme vereinbart287. Die Ablieferung der Teilleistungen wird demnach solange hinausgeschoben, bis der letzte Nebenunternehmer seine Werkleistung erbracht hat und damit das Gesamtbauwerk vollendet ist288. Auf der anderen Seite ist es aber auch mglich, dass die Parteien eine Teillieferung vereinbaren289. In diesem Fall beginnt die Verjhrungsfrist fr jeden Werkteil separat zu laufen (vgl. z.B. BGE 115 II 456)290. 3. Kein Fristenlauf vor der Forderungsentstehung. Der Verjhrung unterliegen die einzelnen Mangelforderungen. Nach h.L. entstehen solche Forderungen aber erst mit Ausbung des Wahlrechts nach Art. 368 OR (BGE 107 III 106 E. 2; ZWR 1988, S. 346)291: Was der Verjhrung unterliegt, ist [z.B.] die Nachbesserungsforderung, die bei Ausbung des Nachbesserungsrechts entsteht.292 Diese Ansicht htte zur Folge, dass die Verjhrungsfrist zu laufen beginnt (mit der Ablieferung), bevor die Forderung berhaupt entstanden ist (mit Ausbung des Wahlrechts nach Art. 368 OR). Wie aber dargelegt, kann eine Verjhrungsfrist nicht zu laufen beginnen, bevor die Forderung nicht entstanden ist. Daran ndert sich auch nichts, wenn wie hier die Forderungsentstehung von einer Potestativbedingung abhngt (oben S. 58 f.). Fr die Annahme, die Forderungsentstehung sei durch das Wahlrecht von Art. 368 OR aufgeschoben, besteht denn auch kein Anlass293: Aufgrund des Wahlrechts nach Art. 368 OR besteht kein
285 286

GAUCH, Werkvertrag, N 107 f. TSCHTSCHER, N 295. Etwas anderes gilt freilich bezglich der Werkleistung des Generalunternehmers. Dessen Werkleistung kann aufgrund des Vollendungsprinzips gerade erst dann abgeliefert werden, wenn smtliche Nebenleistungen vollendet wurden (GAUCH, Werkvertrag, N 103). 287 TSCHTSCHER, N 295. 288 TSCHTSCHER, N 295. 289 GAUCH, Werkvertrag, N 108. 290 GAUCH, Werkvertrag, N 2466. A.A. BK/GAUTSCHI, N 27 zu Art. 371 OR. 291 GAUCH, Werkvertrag, N 1530 ff., 1611 ff. und 1700 ff.; BRNDLI, N 437; KOLLER, Nachbesserungsrecht, N 111, 240; TSCHTSCHER, N 76. 292 KOLLER, Nachbesserungsrecht, N 386. 293 Vgl. ausfhrlich SEILER, S. 987 ff.; vgl. auch Staudinger/PETERS/JACOBY, N 35 zu 634: Der Anspruch [Nachbesserungsanspruch] des Bestellers wird fllig mit der 59

2. Kapitel: Der Verjhrungsbeginn

Bedrfnis, die Entstehung der Schadenersatzforderung hinauszuschieben; die Wahlmglichkeit des Bestellers erfordert lediglich, dass die Erfllbarkeit aufgeschoben wird294. 4. Keine Kenntnis des Mangels erforderlich. Wie beim Kaufvertrag beginnt auch beim Werkvertrag die Verjhrungsfrist unabhngig von der Kenntnis oder der fahrlssigen Unkenntnis des Bestellers vom Mangel zu laufen. Da fr den Beginn des Fristenlaufs auch nicht auf die Flligkeit abgestellt wird, ist des Weiteren auch keine Klagbarkeit der Schadenersatzforderung erforderlich. Die Verjhrung beginnt also auch dann zu laufen, wenn die Mangelhaftigkeit weder fr den Besteller (vgl. BGE 117 II 425 E. 2)295 noch einen Experten erkennbar war. Dass die Verjhrung unabhngig von der Kenntnis des Bestellers eintreten kann, wird teilweise kritisiert. Einige Autoren296 versuchen daher, hiergegen mittels Anwendung von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR Abhilfe zu schaffen. (Pra 2005, S. 60 f. = BGE 130 III 362). Dies ist aus zwei Grnden abzulehnen297: Zum einen wrde dadurch die eindeutige gesetzliche Regelung, die auf das Erfordernis der Kenntnis verzichtet hat, umgangen. Zum anderen ist die subjektive Unmglichkeit, die Forderung geltend zu machen, nicht von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR erfasst (vgl. unten S. 75 ff.).

III. Frachtvertrag
Art. 454 Abs. 1 OR sieht fr die Verjhrung von Schadenersatzforderungen des Auftraggebers gegenber dem Frachtfhrer aus positiver Vertragsverletzung besondere Zeitpunkte fr den Beginn des Fristenlaufs vor: Im Falle des Untergangs, des Verlustes oder der verspteten Ablieferung des Frachtgutes luft die Verjhrungsfrist von dem Tage hinweg, an dem die Ablieferung htte geschehen sollen. Im Falle der Beschdigung des Frachtgutes beginnt die Verjhrungsfrist demgegenber am Tag, wo das Gut dem

Abnahme.. Anderes gilt im Rahmen der SIA-Norm 118, die einen Vorrang des Nachbesserungsrechts vorsieht (Art. 169) und daher die Nachbesserungsforderung mit der Abnahme nicht nur entstanden und fllig, sondern auch erfllbar sein muss (vgl. KOLLER, Verbesserung des mangelhaften Werks, N 230 ff.). 295 BasKurzK/LEHMANN, N 3 zu Art. 371 OR; TSCHTSCHER, N 136. 296 GAUCH, Werkvertrag, N 2259 ff.; BSK/ZINDEL/PULVER, N 15 zu Art. 371 OR; ZK/BHLER, N 29 zu Art. 371 OR. 297 Gl.M. TSCHTSCHER, N 190.
294

60

10 Besondere gesetzliche Regelungen

Adressaten bergeben worden ist. Massgebend ist also entweder die hypothetische oder die effektive bergabe des Frachtgutes. Analog zum Kauf- oder Werkvertrag liegt dieser Regelung der Gedanke zugrunde, dass grundstzlich erst mit der Ablieferung (bei Beschdigung oder teilweisem Untergang) bzw. am Ablieferungstermin (bei Totalverlust oder verspteter Ablieferung) festgestellt wird, ob gehrig erfllt wurde298. Da in der Regel erst ab diesem Zeitpunkt eine allfllige Schadenersatzforderung geltend gemacht wird, soll auch die Verjhrungsfrist erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnen299. Im Gegensatz zum Kauf- oder Werkvertrag ist es jedoch mglich, dass das Schadensereignis bereits vor der Ablieferung bzw. vor dem Ablieferungstermin eintritt und damit allfllige Schadenersatzforderungen schon vor der Ablieferung fllig sind. Beginn des Fristenlaufs und Flligkeit der Schadenersatzforderung fallen daher im Anwendungsbereich von Art. 454 OR regelmssig auseinander. Die Verjhrungsfrist beginnt nach Art. 454 Abs. 1 OR unabhngig von der Kenntnis des Schadensereignisses zu laufen300.

298

BK/GAUTSCHI, N 2a zu Art. 454 OR. Ob dies im konkreten Fall auch festgestellt wurde bzw. festgestellt werden konnte, ist jedoch nicht relevant. 299 BK/GAUTSCHI, N 2a zu Art. 454 OR. 300 BSK/STAEHELIN, N 9 zu Art. 454 OR. 61

3. Kapitel: Die Verjhrungsfrist


11. Die Verjhrungsfristen im Allgemeinen
Wie gesehen, richtet sich die Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung nach dem allgemeinen Verjhrungsrecht gemss Art. 127 ff. OR, sofern nicht eine Spezialbestimmung (z.B. Art. 210 OR) (unmittelbar oder analog) zur Anwendung kommt. Die Verjhrungsfrist von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung betrgt demnach zehn Jahre (Art. 127 OR), sofern nicht ausnahmsweise die fnfjhrige Verjhrungsfrist nach Art. 128 OR oder eine sonstige Spezialbestimmung zur Anwendung kommt. Im Folgenden sollen die Kriterien, welche der Bemessung von Verjhrungsfristen zugrunde liegen, dargestellt werden. 1. Allgemeine Bemessungskriterien. Die Festsetzung der Verjhrungsfristen basiert grundstzlich auf derselben Interessensabwgung, die fr die Ausgestaltung der Verjhrungsordnung im Allgemeinen massgebend ist. Zu beachten ist auf der einen Seite, wie stark die von der Verjhrung zu schtzenden Interessen (vgl. dazu oben S. 4 ff.) gefhrdet sind, und auf der anderen Seite, ob eine besondere Schutzbedrftigkeit und -wrdigkeit des Glubigers besteht301. Auf der einen Seite ist also z.B. von Bedeutung, wie leicht sich die Begrndung und der Fortbestand einer Forderung abklren lassen302. So hat der Gesetzgeber beispielsweise bei periodischen Leistungen eine kurze fnfjhrige Verjhrungsfrist vorgesehen, da der Schutz des (angeblichen) Schuldners vor Beweisnot als besonders dringend erscheint (vgl. BBl 1880 I, S. 194; BGE 69 II 298 E. 3, vgl. unten S. 68 f.). Auf der anderen Seite ist z.B. zu bercksichtigen, ob ein besonders schtzenswertes Rechtsgut verletzt wurde. So ist beispielsweise ein Trend zu erkennen, bei Personenschden eine besonders lange maximale Verjhrungsfrist vorzusehen oder ganz auf eine Hchstfrist zu verzichten, da in solchen Fllen aufgrund der Art der verletzten Rechtsgter eine besondere Schutzwrdigkeit des Glubigers besteht303.

301 302

Vgl. SPIRO I, S. 609 f. SPIRO I, S. 609 f. 303 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 893 ff. 62

11 Die Verjhrungsfristen im Allgemeinen

Ein Vergleich von Fristen kann freilich nicht unabhngig vom Beginn des Fristenlaufs, der Verjhrungshemmung und der Verjhrungsunterbrechung erfolgen304. 2. Die Bemessung von subsidiren Fristen im Besonderen. Bei der hier im Zentrum stehenden Verjhrungsfrist von Art. 127 OR handelt es sich um eine subsidire Frist, die fr alle Forderungen [gilt], fr die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Da die subsidire Verjhrungsfrist auf eine unbegrenzte Zahl verschiedener Arten von Forderungen anwendbar ist, und die Eingriffswirkung der Verjhrung umso geringer ist, je lnger die Frist dauert, liegt es nach KARL SPIRO nahe, fr diese ergnzende Verjhrung eine Frist zu whlen, nach deren Ablauf die Verjhrung auf alle Flle gerechtfertigt scheint, also die lngste Frist zur ordentlichen zu machen, innert deren alle Ansprche sptestens verjhren305. Diese ordentliche Verjhrungsfrist solle aber weder durch Hemmung noch durch Unterbrechung verlngert werden knnen306. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht abzulehnen: Die Dauer der Verjhrungsfrist ergibt sich, wie soeben gesehen, aufgrund einer Abwgung entgegengesetzter Interessen. Wenn argumentiert wird, es sei die lngste Frist massgebend, damit auf alle Flle die Verjhrung gerechtfertigt ist, kann umgekehrt mit gleicher Legitimation argumentiert werden, es sei die krzeste Frist massgebend, damit auf alle Flle die Verjhrungszwecke gewahrt werden. So fhrte beispielsweise 195 a.F. BGB, der als subsidire Verjhrungsfrist die lngste dem BGB bekannte Verjhrungsfrist vorsah (30 Jahre)307, dazu, dass in dessen Anwendungsbereich hufig eine Verwirkung des Anspruchs angenommen werden musste oder der Anwendungsbereich krzerer Fristen extensiv interpretiert werden musste, um die Verjhrungszwecke nicht zu gefhrden308. Da fr die Anwendungsflle des Auffangtatbestandes weder gesagt werden kann, ob eine besondere Rcksicht auf den Glubiger gerechtfertigt ist, noch, ob die von der Verjhrung geschtzten Interessen besonders gefhrdet sind, scheint es angemessener, eine vermittelnde Lsung zu treffen. Die Regelung in der Schweiz entspricht der hier vertretenen Ansicht: Die besonderen Verjhrungsfristen sind meist krzer (vgl. z.B. die soeben genannten), gelegentlich ist aber auch eine lngere Verjhrungsfrist vorgese-

304 305

SPIRO I, S. 608 f. SPIRO I, S. 613. 306 SPIRO I, S. 614. 307 Staudinger/PETERS (2001), N 3 zu 195 a.F. BGB. 308 Staudinger/PETERS (2001), N 4 zu 195 a.F. BGB. 63

3. Kapitel: Die Verjhrungsfrist

hen (z.B. verjhren nach Art. 59c Abs. 2 USG Schadenersatzansprche aus Schden, die wegen des Umgangs mit pathogenen Organismen entstanden sind, nach 30 Jahren). Zudem kann die subsidire Verjhrungsfrist sowohl gehemmt als auch unterbrochen werden.

12. Unabnderbarkeit bestimmter Verjhrungsfristen


Nach Art. 129 OR knnen die in diesem Titel aufgestellten Verjhrungsfristen, also diejenigen von Art. 127, 128 und 137 Abs. 2 OR (vgl. z.B. BGE 132 III 226 E. 3.3.1 = Pra 2006 Nr. 146)309, nicht abgendert werden. Im Folgenden soll zunchst aufgezeigt werden, dass von diesem Wortlaut nicht abgewichen werden kann, dass es sich also um ein absolutes Abnderungsverbot handelt (I.). In einem zweiten Teil wird auf verschiedene Einzelfragen in diesem Zusammenhang eingegangen (II.).

I.

Absolutes Abnderungsverbot

Der Wortlaut von Art. 129 OR lsst weder in zeitlicher noch in umfangmssiger Hinsicht Spielraum fr eine Parteiabrede offen. Das Abnderungsverbot gilt also gemss dem Wortlaut von Art. 129 OR sowohl vor als auch nach Vertragsschluss und unabhngig vom Umfang (der Dauer) der Abnderung310. Gemss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist Art. 129 OR jedoch dahin auszulegen, dass eine Verlngerung der Verjhrungsfristen nach Art. 127 und 128 OR lediglich bei Vertragsabschluss unzulssig ist. Eine sptere Fristverlngerung ist [] insoweit zulssig, als die verlngerte Frist die Dauer von fnf (Art. 128 OR) bzw. zehn (Art. 127 OR) Jahren nicht bersteigt311 (BGE 132 III 226 E. 3.3.7 = Pra 2006 Nr. 146312;

309 310

Vgl. ZK/BERTI, N 12 zu Art. 129/141 Abs. 1 OR m.w.H. Vgl. z.B. KESSLER, S. 53 f., 85. 311 KOLLER, SJZ 2007, S. 194; vgl. auch BK/BECKER, N 3 zu Art 141 OR; SPIRO, Verzicht, S. 547 ff.; SPIRO I, S. 848 f.; BUCHER, Verjhrung, S. 186 ff.; BSK/DPPEN, N 3 zu Art. 129 OR und 3a zu Art. 141 OR; ZK/BERTI, N 50 zu Art. 129/141 Abs. 1 OR. 312 Das Bundesgericht spricht freilich nicht von der Fristverlngerung, sondern vom zeitlich begrenzten Verjhrungsverzicht. Dieser ist nicht von Art. 141 Abs. 1 OR erfasst und daher grundstzlich zulssig. Da jedoch die Wirkung derjenigen einer Fristverlngerung entspricht, ist ein zeitlich beschrnkter Verjhrungsverzicht lediglich im Rahmen von Art. 129 OR zulssig (unten S. 68). Im Folgenden wird daher nicht zwischen einer Verlngerung und einem zeitlich begrenzten Verzicht unterschieden. 64

12 Unabnderbarkeit bestimmter Verjhrungsfristen

anders demgegenber BGE 99 II 185 E. 2b; 112 II 231 E. 3.e.bb = Pra 1987 Nr. 65; 132 III 285 E. 2; 4C.9/1998 E. 4a313 und 5C.42/2005 E. 2.2). Diese neue Rechtsprechung ist nach der hier vertretenen Ansicht aus folgenden Grnden abzulehnen314: 1. Verhltnis zu Art. 141 Abs. 1 OR. Nach Ansicht des Bundesgerichts besteht erstens zwischen Art. 129 und 141 Abs. 1 OR ein enges Verhltnis (Pra 2006, S. 1006). Zweitens knne man aus einer historische Auslegung von Art. 141 OR schliessen, der Gesetzgeber habe lediglich gewollt, dass ein Verzicht auf die Verjhrung unzulssig ist, wenn er im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erfolgt. (Pra 2006, S. 1010). Aufgrund dieser beiden Ansichten leitet das Bundesgericht ab, dass sich auch das Abnderungsverbot von Art. 129 OR lediglich auf die Zeit des Vertragsschlusses beschrnkt. Diese Berufung auf Art. 141 Abs. 1 OR ist nach der hier vertretenen Ansicht abzulehnen: Wie PETER GAUCH berzeugend darlegt, ergibt eine historische Auslegung von Art. 141 Abs. 1 OR, dass sich diese Bestimmung lediglich mit dem Verzicht auf die Geltendmachung der eingetreten Verjhrung befasst315. Der Ausdruck zum voraus bedeutet: Nicht vor Vollendung der Verjhrung.316 Die beiden Bestimmungen betreffen demnach unterschiedliche Tatbestnde: Im einen Fall geht es um die Entstehung der Verjhrungseinrede, im anderen Fall um deren Untergang.317 Gegen einen Zusammenhang spricht neben der historischen Auslegung von Art. 141 Abs. 1 OR auch, dass sich die Bestimmungen an unterschiedlichen Stellen im Gesetz und unter unterschiedlichen Marginalien finden318. Zudem sind die Bestimmungen unterschiedlich formuliert319. 2. Das Bundesgericht argumentiert, einer Fristverlngerung vor Eintritt der Verjhrung um den bereits abgelaufenen Teil der Verjhrungsfrist kmen dieselben Folgen wie einer Unterbrechung zu, weshalb Art. 129 OR einer entsprechenden Fristverlngerung nicht entgegenstehen knne (BGE 132 III 226 E. 3.3.7 = Pra 2006 Nr. 146)320. Dieser Ansicht kann aus zwei Grnden nicht gefolgt werden:
313 314

Abgedruckt bei KOLLER, AJP 2000, S. 247. Gl.M. GAUCH, SJZ 2006, S. 533 ff., 561 ff. 315 GAUCH, SJZ 2006, S. 534 ff. Gl.M. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3376; KOLLER, SJZ 2007, S. 194. 316 GAUCH, SJZ 2006, S. 534. 317 KOLLER, SJZ 2007, S. 194. 318 KOLLER, SJZ 2007, S. 194. 319 KOLLER, SJZ 2007, S. 194. 320 Gl.M. BUCHER, Verjhrung, S. 193. 65

3. Kapitel: Die Verjhrungsfrist

a) Zum einen htte diese Ansicht zur Folge, dass sich das nderungsverbot von Art. 129 OR nur mehr auf Verkrzungen bezieht, was weder dem Wortlaut noch dem Sinn der Regel entspricht321. Zwar sind einseitig zwingende Abnderungsverbote durchaus mglich. Aus dem Gesichtspunkt der Verjhrungszwecke insbesondere des Schuldnerschutzes sinnvoll ist jedoch lediglich der umgekehrte Fall. Im internationalen Vergleich findet sich denn auch eher Bestimmungen, welche ausschliesslich Verlngerungen verbieten (vgl. z.B. 225 Abs. 2 a.F. BGB; 1502 ABGB)322. b) Zum anderen ist zwischen Unterbrechungstatbestand und Unterbrechungswirkung zu unterscheiden: Damit es zu einer Unterbrechungswirkung kommen kann, muss ein Unterbrechungstatbestand vorliegen, der diese Wirkung rechtfertigt. An die Unterbrechungstatbestnde werden daher strenge Anforderungen gestellt (vgl. unten S. 84 ff.). Eine Verlngerungsvereinbarung, mit der die Verjhrungsfrist um den bereits abgelaufenen Teil verlngert werden soll, ist daher nicht ohne Weiteres (also bereits aufgrund ihrer Wirkung) zulssig, sondern nur dann, wenn sie die Unterbrechungswirkung tatschlich zu rechtfertigen vermag. Dies ist i.d.R. nicht der Fall: Gemss Bundesgericht (BGE 132 V 404 E. 4.1 = Pra 2007 Nr. 145) und Lehre323 ist die gesetzliche Aufzhlung der Unterbrechungsgrnde insofern abschliessend, als die Parteien keine weiteren Unterbrechungsgrnde vereinbaren knnen. Offensichtlich gehen Bundesgericht und h.L. davon aus, dass eine blosse Parteivereinbarung die Unterbrechungswirkung nicht zu rechtfertigen vermag324. Tatschlich ist nicht ersichtlich, wie durch jede noch so beilufige und floskelhafte Vereinbarung, die Verjhrungsfrist um den bereits abgelaufenen Teil zu verlngern, der (angebliche) Schuldner vor Beweisnot geschtzt und Klarheit bezglich der Rechtslage geschaffen werden soll, was die Unterbrechungswirkung rechtfertigte. 3. Weiter wird aus der Mglichkeit, dass eine Verlngerung fr Fristen ausserhalb des dritten Titels zulssig ist, abgeleitet, dies msse entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 129 OR auch fr die Verjhrungsfristen von Art. 127, 128 und 137 Abs. 2 OR gelten (vgl. z.B. BGE 132 III 226 E. 3.3.3 = Pra 2006 Nr. 146). Dass eine Verlngerung von Verjhrungsfristen au-

321 322

GAUCH, SJZ 2006, S. 562. Vgl. VON BAR/ZIMMERMANN, S. 795 f. Z.T. lassen gewisse Rechtsordnungen Abnderungen der Verjhrungsfrist in beide Richtungen zu (z.B. 202 Abs. 2 BGB); einseitige Verkrzungsverbote existieren demgegenber im europischen Rechtsraum soweit ersichtlich nicht. 323 CHK/KILLIAS, N 2 zu Art. 135 OR; ZK/BERTI, N 180 f. zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 1 zu Art. 135 OR; a.A. KOLLER, SJZ 2007, S. 196. 324 Vgl. SPIRO I, S. 847 ff. 66

12 Unabnderbarkeit bestimmter Verjhrungsfristen

sserhalb des dritten Titels zulssig ist, ndert nichts an der Tatsache, dass durch eine blosse Verlngerungsvereinbarung die Interessen des Schuldners sowie die Interessen des Rechtsverkehrs nicht ausreichend geschtzt sind. Wird eingewendet, es bestehe kein Grund, die Verjhrungsfristen je nachdem, ob sie sich innerhalb oder ausserhalb des dritten Titels des Obligationenrechts befinden, unterschiedlich zu behandeln, msste daher wenn schon das Abnderungsverbot auf smtliche Verjhrungsfristen ausgedehnt werden, wie es andere Rechtsordnungen tun ( 225 a.F. BGB; 1502 ABGB; Art. 2936 CCit)325. 4. Schlussendlich wird die Zulssigkeit einer Fristverlngerung mit dem praktischen Bedrfnis gerechtfertigt. Nach der hier vertretenen Ansicht ist vor Eintritt der Verjhrung weder ein unbeschrnkter Verzicht auf die Verjhrungseinrede (Art. 141 Abs. 1 OR) noch eine Verlngerung der Verjhrungsfrist oder ein zeitlich begrenzter Verjhrungsverzicht mglich, sofern es sich um eine Frist des dritten Titels handelt (Art. 129 OR). Dadurch wird dem Schuldner die Mglichkeit genommen, einer auf Verjhrungsunterbrechung zielenden Betreibung oder Klage durch eine blosse Verlngerungsvereinbarung zu entgehen. Dieser Einwand reicht jedoch nicht aus, um die Geltung von Art. 129 OR ausser Kraft zu setzen326.

II. Einzelfragen
1. Es hat sich gezeigt, dass eine unmittelbare Abnderung der Verjhrungsfristen des dritten Titels unzulssig ist. Nach der ratio legis mssen jedoch auch mittelbare Abnderungen der Verjhrungsfristen unter das Abnderungsverbot von Art. 129 OR fallen327. In Betracht kommen insbesondere Vereinbarungen bezglich des Verjhrungsbeginns (vgl. oben 9)328. Zulssig sind demgegenber Vereinbarungen, die auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet sind, der eine Verlngerung der Verjhrungsfrist lediglich als Nebenfolge mit sich bringt329. Zulssig ist daher insbesondere eine Vereinbarung bezglich der Flligkeit der Schadenersatzforderung, auch wenn dadurch der Beginn des Fristenlaufs und damit der Eintritt der Verjhrung hinausgeschoben wird (Art. 130 Abs. 1 OR).

325 326

Vgl. auch VON BREN, S. 439 f. GAUCH, SJZ 2006, S. 540. 327 KOLLER, SJZ 2007, S. 195 f. 328 ZK/BERTI, N 7 zu Art. 130 OR. 329 MnchK/GROTHE (2001), N 4 zu 225 a.F. BGB; KOLLER, SJZ 2007, S. 196. 67

3. Kapitel: Die Verjhrungsfrist

2. Von der Verlngerungsvereinbarung ist der zeitlich begrenzte Verjhrungsverzicht zu unterscheiden (vgl. BGE 99 II 185). Ein zeitlich begrenzter Verzicht ist nicht von Art. 141 Abs. 1 OR erfasst und daher grundstzlich auch vor Eintritt der Verjhrung zulssig330. Aufgrund ihrer hnlichkeit zu Verlngerungsvereinbarungen mssen jedoch solche Verzichtsvereinbarungen im Anwendungsbereich von Art. 129 OR ebenfalls unzulssig sein. Sofern eine Verjhrungsfrist nicht verlngert werden kann, ist auch ein vorzeitiger [zeitlich begrenzter] Verzicht auf die Erhebung der Verjhrungseinrede ausgeschlossen331. 3. Verlngerungsvereinbarung als Unterbrechungshandlung. Wie gesehen, gilt das Abnderungsverbot von Art. 129 OR fr die Verjhrungsfristen des dritten Titels absolut. Dies hat zur Folge, dass vor Eintritt der Verjhrung weder auf die Geltendmachung der Verjhrungseinrede ganz (Art. 141 Abs. 1 OR) oder teilweise (Art. 129 OR analog) verzichtet noch die Verjhrungsfrist verlngert (Art. 129 OR) werden kann. Nach der hier vertretenen Ansicht kann jedoch einer Abnderungsvereinbarung, die mit dem ausschliesslichen Zweck geschlossen wurde, eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu vermeiden, verjhrungsunterbrechende Wirkung zukommen (ausfhrlich unten S. 86 f.). Dies gilt unabhngig davon, was konkret vereinbart wurde. Es kann also nicht nur einer eigentlichen (grundstzlich unzulssigen) Unterbrechungsvereinbarung, sondern auch einer (unzulssigen) Verlngerungs- oder Verzichtsvereinbarung unterbrechende Wirkung zukommen, und zwar unabhngig von der Dauer der vereinbarten Verlngerung.

13. Besondere Verjhrungsfristen


I. Art. 128 OR

Art. 128 OR sieht fr bestimmte Forderungen eine fnfjhrige Verjhrungsfrist vor. Diese Verkrzung der Verjhrungsfrist kann mit verschiedenen Argumenten begrndet werden: Erstens handelt es sich um Forderungen, die, entweder wegen ihrer Periodizitt (z.B. die Miet-, Pacht- und Kapitalzinsen) oder weil es Geschfte des tglichen Lebens sind (z.B. Lieferung von Lebensmitteln), hufig vorkommen und daher schnell der berblick ber den Forderungsbestand verloren gehen kann. Diese Gefahr verstrkt
330 331

KOLLER, OR AT, 71 N 15 ff. A.A. GAUCH, SJZ 2006, S. 538. KOLLER, OR AT, 71 N 15.

68

13 Besondere Verjhrungsfristen

sich noch dadurch, dass es sich jeweils um hnliche Geschfte (z.B. Kleinverkauf von Waren) handelt und die einzelne Forderung schnell in der Masse untergeht. Dem Schuldnerschutz (insbesondere dem Schutz vor Beweisnot) als Verjhrungszweck kommt daher bei diesen Geschften besondere Bedeutung zu332. Zweitens besteht ein Zweck der krzeren Verjhrungsfrist darin, den Schuldner davor zu schtzen, dass sich die kleinen Schulden unerwartet zu einem betrchtlichen Betrag aufsummieren, der vom Schuldner nicht mehr getragen werden kann333. Drittens handelt es sich regelmssig um Forderungen, die den Lebensunterhalt des Glubigers abdecken (z.B. die Forderungen von Ziff. 3). Eine schnelle Geltendmachung der Forderung ist dem Glubiger daher im Besonderen zumutbar334. Im Folgenden soll untersucht werden, inwiefern die fnfjhrige Verjhrungsfrist von Art. 128 OR fr Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung von Bedeutung ist. 1. Periodische Leistungen. Unter Art. 128 Ziff. 1 OR fallen alle regelmssig wiederkehrenden Leistungen335. Zu erwhnen sind insbesondere Schadenersatzrenten nach Art. 43 Abs. 2 OR336. Die einzelnen Rentenleistungen unterliegen daher einer fnfjhrigen Verjhrungsfrist, die mit Flligkeit der einzelnen Teilleistung zu laufen beginnt. Demgegenber unterliegt das Forderungsrecht im Ganzen der zehnjhrigen Verjhrungsfrist (vgl. BGE 132 V 15 E. 3 = Pra 2007 Nr. 62; BGE 124 III 449 E. 3b = Pra 1999 Nr. 53; 111 II 501). 2. Forderungen aus Handwerksarbeiten, rztlicher Besorgung oder aus Berufsarbeiten von Anwlten. Eine Forderung aus positiver Vertragsverletzung entsteht insbesondere dann, wenn aufgrund einer mangelhaften Ttigkeit eines Handwerkers, Arztes, Anwalts etc. ein Schaden entsteht. Solche Forderungen sind jedoch nicht von Art. 128 Ziff. 3 OR erfasst. Von Art. 128 Ziff. 3 OR erfasst sind lediglich Forderungen von und nicht gegen die genannten Personen (BGE 23 1160 E. 5)337. Auf entsprechende Schadenersatzforderungen ist daher i.d.R. die zehnjhrige Verjhrungsfrist nach Art. 127 OR anwendbar (vgl. z.B. BGE 87 II 155).

332 333

Staudinger/PETERS (2001), N 1 zu 196 a.F. BGB; VON TUHR/ESCHER, S. 214. BK/BECKER, N 2 zu Art. 128 OR. 334 BK/BECKER, N 2 zu Art. 128 OR. 335 VON TUHR/ESCHER, S. 214. 336 ZK/BERTI, N 19 zu Art. 128 OR; KOLLER, OR AT, 68 N 42. 337 BK/BECKER, N 7 zu Art. 128 OR; ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 7 zu Art. 128 OR; KOLLER, OR AT, 68 N 50; BSK/DPPEN, N 1a zu Art. 128 OR. 69

3. Kapitel: Die Verjhrungsfrist

3. Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhltnis. Nach Art. 128 Ziff. 3 OR unterliegen Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhltnis der fnfjhrigen Verjhrungsfrist. Es stellt sich die Frage, ob darunter auch Schadenersatzforderungen des Arbeitnehmers gegenber dem Arbeitgeber fallen. Der berwiegende Teil der Lehre geht davon aus, dass lediglich Forderungen, welche die erbrachte Arbeit entgelten, von Art. 128 Ziff. 3 OR erfasst sind338. Unter solche Forderungen fllt auch der Ferienanspruch, der eine Lohnkomponente enthlt (BGE 136 III 94 E. 4.1). Demgegenber ist eine Mindermeinung der Ansicht, auch allfllige Schadenersatzforderungen aus einer Sorgfaltspflichtverletzung seien von Art. 128 Ziff. 3 OR erfasst339. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist uneinheitlich (zehnjhrige Verjhrungsfrist angenommen in BGE 106 II 134 E. 2d = Pra 1980 Nr. 284; fnfjhrige Verjhrungsfrist angenommen in BGE 4C.175/2004 E. 3; offen gelassen in BGE 130 III 202 E. 3.4). Nach der hier vertretenen Ansicht ist der h.L. zuzustimmen und auf Schadenersatzforderungen des Arbeitnehmers die zehnjhrige Verjhrungsfrist anzuwenden: Erstens stellt Art. 128 OR gegenber Art. 127 OR eine Ausnahmebestimmung dar und ist daher restriktiv auszulegen (vgl. BGE 116 II 428 E. 1b; 109 II 112 E. 2b = Pra 1983 Nr. 202). Zweitens ergibt sich dieses Ergebnis aus einer historischen Auslegung von Art. 128 Ziff. 3 OR. Bis 1972 galt Art. 128 Ziff. 3 OR fr Forderungen aus Arbeit von Angestellten, Dienstboten, Tagelhnern und Arbeitern340, die Bestimmung beschrnkte sich also ausdrcklich auf Lohnforderungen341. Mit der redaktionellen nderung wollte man davon nicht abweichen342. Drittens ergibt sich dieses Resultat aus einer teleologischen Auslegung. Die krzeren Verjhrungsfristen von Art. 128 OR sind insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil aufgrund der Art und der Hufigkeit der Rechtsgeschfte der Schutz des (angeblichen) Schuldners vor zeitlich bedingter Beweisnot besondere Bedeutung hat und weil vom Glubiger in diesen Fllen erwartet werden darf, dass er die Forderungen besonders schnell geltend macht. Inwiefern diese Argumente auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung im Allgemeinen und solchen aus einem Arbeitsverhltnis im Besonderen zutreffen, ist jedoch nicht ersichtlich.

338

STREIFF/VON KAENEL, N 8 zu Art. 341 OR; REHBINDER, 9 N 261; BSK/DPPEN, N 13 f. zu Art. 128 OR; KOLLER, OR AT, 68 N 57; SPIRO I, S. 649 f.; BK/REHBINDER, N 30 f. zu Art. 341 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 216. 339 ZK/BERTI, N 61 f. zu Art. 128 OR. 340 Hervorhebung durch den Autor. 341 Vgl. BK/BECKER, N 15 zu Art. 128 a.F. OR. 342 BSK/DPPEN, N 13 zu Art. 128; KOLLER, OR AT, 68 N 57. 70

13 Besondere Verjhrungsfristen

II. Weitere besondere Verjhrungsfristen


Fr verschiedene Forderungen sind besondere Verjhrungsfristen vorgesehen343. Von Interesse sind in dieser Arbeit lediglich diejenigen fr Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung. Einige Bestimmungen, die fr Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung besondere Verjhrungsfristen vorsehen, sollen im Folgenden dargestellt werden: ! Art. 210 Abs. 1 OR: Klagen auf Gewhrleistung wegen Mngel der [Kauf-]Sache verjhren mit Ablauf eines Jahres nach deren Ablieferung an den Kufer. Die kurze Verjhrungsfrist gilt fr smtliche Forderungen auf Ersatz des Schadens, der dem Kufer aufgrund des Mangels entstanden ist, insbesondere Schadenersatzansprche nach Art. 208 Abs. 2 und 3 OR. Soweit solche Schden zustzlich nach Art. 97 Abs. 1 OR geltend gemacht werden knnen, gilt die kurze Verjhrungsfrist auch fr solche Schadenersatzansprche. Ist der Schaden nicht auf einen Mangel, also die Verletzung der Hauptleistungspflicht, sondern auf die Verletzung einer sonstigen (Neben-)Pflicht zurckzufhren, ist Art. 210 Abs. 1 OR nicht anwendbar, womit die zehnjhrige Verjhrungsfrist nach Art. 127 OR zur Anwendung kommt (BGE 96 II 115 E. 2)344. Die krzere Verjhrungsfrist wird damit gerechtfertigt, dass die Gefhrdung des Rechtsverkehrs in diesen Fllen als besonders stark erachtet wird (BGE 102 II 97 E. 2b = Pra 1976 Nr. 183). ! Die Pflicht zur Gewhrleistung fr die Mngel eines Gebudes verjhrt mit dem Ablauf von fnf Jahren, vom Erwerb des Eigentums an gerechnet. (Art. 219 Abs. 3 OR). Auch diese Bestimmung ist gemss Wortlaut lediglich auf Schadenersatzforderungen, die durch Mngel eines Gebudes entstanden sind, anwendbar345. ! Gemss Art. 371 i.V.m. 210 OR verjhren Ansprche des Bestellers wegen Mngel des Werkes [...] gleich den entsprechenden Ansprchen des Kufers, also ein Jahr ab Ablieferung. Diese Bestimmung gilt nicht fr Schadenersatzansprche, die der Besteller gegen den Unternehmer, Architekten oder Ingenieur aus einer Vertragsverletzung ableitet, die keinen Mangel i.S.v. Art. 368 [OR] bewirkt hat346 (vgl. BGE 111 II

343 344

Vgl. fr einen berblick z.B. BSK/DPPEN, N 10 ff. zu Art. 127 OR. BK/GIGER, N 24 zu Art. 210 OR; CHK/MLLER-CHEN, N 3 zu Art. 210 OR. 345 Vgl. BK/GIGER, N 85 zu Art. 219 OR. 346 BSK/ZINDEL/PULVER, N 6 zu Art. 371 OR; vgl. auch TSCHTSCHER, N 100; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER N 3289; KOLLER, Nachbesserungsrecht, N 384 f. 71

3. Kapitel: Die Verjhrungsfrist

170; 102 II 413 = Pra 1977 Nr. 87). Fgt der Unternehmer beispielsweise bei der Erstellung des Werks dem Besteller einen weiteren Schaden zu, unterliegt die entsprechende Schadenersatzforderung der zehnjhrigen Verjhrungsfrist nach Art. 127 OR (vgl. BGE 111 II 170). ! Die Ersatzklagen gegen den Frachtfhrer verjhren mit Ablauf eines Jahres [...]. (Art. 454 Abs. 1 OR). Umstritten ist, ob Art. 454 OR fr smtliche Schadenersatzansprche gegenber dem Frachtfhrer gilt oder nur fr jene nach Art. 447 f. OR347. ! Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch gettet oder verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter fr den Schaden. (Art. 58 Abs. 1 SVG). Darunter fallen auch Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung, ohne dass, falls zwischen dem Geschdigten und dem Halter ein Vertrag besteht, vertragliches Schadenersatzrecht heranzuziehen wre348. Entsprechende Schadenersatzforderungen verjhren in zwei Jahren vom Tag hinweg, an dem der Geschdigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tag des Unfalles an (Art. 83 Abs. 1 SVG). Die Bestimmung weist zu Art. 60 OR eine gewisse Nhe auf349, da im Anwendungsbereich von Art. 83 Abs. 1 SVG in der Regel eine deliktische Haftung vorliegt. In denjenigen Fllen, wo zwischen Halter und Geschdigtem eine Sonderverbindung besteht, ist sie daher unpassend (vgl. oben S. 13 ff.).

347

Vgl. ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 2 zu Art. 454 OR; BK/BECKER, N 2 zu Art. 454 OR; BK/GAUTSCHI, N 1a zu Art. 454 OR. 348 OFTINGER/STARK II/2, 25 N 71. 349 OFTINGER/STARK II/2, 25 N 762. 72

4. Kapitel: Die Verjhrungshemmung


Von Anlaufshemmung spricht man, wenn der ordentliche Beginn des Fristenlaufs hinausgeschoben wird; von Fortlaufshemmung, wenn der bereits begonnene Fristenlauf vorbergehend stillsteht350. Im Folgenden wird in den Fllen der Anlaufs- oder Fortlaufshemmung allgemein von Hemmung gesprochen351; diese wird zunchst behandelt ( 14). Von der Anlaufs- und der Fortlaufshemmung ist die Ablaufshemmung zu unterscheiden. Diese wird in der Regel erst mit Ablauf der Verjhrungsfrist relevant und verlngert die ordentliche Verjhrungsfrist um eine kurze Nachfrist ( 15)352.

14. Anlaufs- und Fortlaufshemmung


Die wichtigsten Hemmungsgrnde sind in Art. 134 Abs. 1 OR aufgezhlt. Daneben finden sich im Gesetz verstreut weitere Hemmungsgrnde (z.B. Art. 1166 Abs. 3 OR, Art. 454 Abs. 3, 586 Abs. 2 ZGB)353. Diese gesetzliche Aufzhlung der Hemmungsgrnde ist grundstzlich abschliessend (vgl. z.B. BGE 28 II 360 E. 3; 30 II 82 E. 4; 100 II 339 E. 4 = Pra 1975 Nr. 89; 5A_708/2007 E. 3)354. Ausgeschlossen ist daher, dass ein Hemmungsgrund durch Parteivereinbarung geschaffen wird355. Zudem knnen nicht nach Gutfinden weitere Hemmungsgrnde angenommen werden356. Trotzdem bleibt eine vernnftige Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen geboten und ebenso ihre analoge Anwendung, wo sie auf einem allgemeinen Gedanken beruhen und kein Grund der Beschrnkung ersichtlich ist.357 (vgl. z.B. BGE 123 III 213 E. 3; 130 III 202 E. 3.2 und 3.3; vgl. fr einen weiteren Anwendungsfall unten III.).

350 351

KOLLER, OR AT, 67 N 36 f. Dies entspricht der von der h.L. verwendeten Terminologie (vgl. KOLLER, OR AT, 70 N 1). 352 KOLLER, OR AT, 67 N 37; SPIRO I, S. 191 ff.; ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 3 zu Art. 134 OR; ZK/BERTI, N 1 zu Art. 139 OR; KBB/DEHN, N 1 zu 1494 ABGB. 353 Vgl. auch ZK/BERTI, N 34 ff. zu Art. 134 OR; BSK/DPPEN, N 12 zu Art. 134 OR. 354 BK/BECKER, N 2 zu Art. 134 OR; ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 5 zu Art. 134 OR; CHK/KILLIAS, N 2 zu Art. 134 OR; ZK/BERTI, N 37 zu Art. 134 OR; SCHNEIDER/FICK, N 1 zu Art. 153 aOR. 355 ZK/BERTI, N 37 zu Art. 134 OR; CHK/KILLIAS, N 2 zu Art. 134 OR. 356 SPIRO I, S. 152. 357 SPIRO I, S. 152; vgl. auch KOLLER, OR AT, 70 N 12. 73

4. Kapitel: Die Verjhrungshemmung

Im Folgenden soll zunchst dargelegt werden, weshalb die Hemmungsgrnde nach der hier vertretenen Ansicht an einem Rechtfertigungsdefizit leiden, was verschiedene Konsequenzen fr das Hemmungsrecht hat (I.). Danach wird genauer auf den Hemmungsgrund von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR eingegangen (II.). Schlussendlich wird die arglistige Tuschung als Hemmungsgrund genauer dargestellt (III.).

I.

Rechtfertigungsdefizit der Hemmungsgrnde

Die Verjhrung ergibt sich aus einer Abwgung der Glubigerinteressen auf der einen und den von der Verjhrung zu schtzenden Interessen auf der anderen Seite. Insbesondere ergibt sich aus dieser Abwgung eine bestimmte Verjhrungsfrist, in welcher der Glubiger die Mglichkeit haben soll, den Eintritt der Verjhrung zu verhindern. Die Hemmung wird nun primr damit gerechtfertigt, dass es in jenen Fllen, in denen es dem Glubiger nicht mglich oder zumutbar ist, die Forderung gerichtlich geltend zu machen, unbillig wre, die Verjhrung gegen ihn laufen zu lassen358. Die ihm aufgrund der Abwgung der verschiedenen Interessen zugestandene Verjhrungsfrist, in der er die Mglichkeit haben soll, den Eintritt der Verjhrung zu verhindern, wrde ansonsten verkrzt. Damit kann jedoch die Hemmungswirkung nur teilweise gerechtfertigt werden, denn diese Argumentation bercksichtigt einzig die Glubigerinteressen. Demgegenber behalten die Verjhrungszwecke unabhngig von einem Hemmungsgrund ihre Rechtfertigung359. Sowohl die Interessen des Schuldners als auch die ffentlichen Interessen sind daher durch die Hemmung in hohem Masse gefhrdet. Die Interessen des Glubigers scheinen in Art. 134 Abs. 1 OR ungleich strker gewichtet zu sein, als die von der Verjhrung zu schtzenden Interessen. Dies gilt insbesondere in jenen Fllen, in denen die Geltendmachung der Forderung grundstzlich mglich wre, dem Glubiger jedoch eine Strung des Piettverhltnisses360 nicht zugemutet wird (so in den Fllen von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 14 OR). Aufgrund dieses Rechtfertigungsdefizits mssen die Hemmungsgrnde nach Art. 134 Abs. 1 OR eng ausgelegt werden. Dasselbe gilt fr die analoge Anwendung, die nur mit grosser Zurckhaltung ausgebt werden darf (vgl. fr einen Anwendungsfall der analogen Anwendung unten III.). De

358

ZK/BERTI, N 1 zu Art. 134 OR; SPIRO I, S. 182; CHK/KILLIAS, N 1 f. zu Art. 134 OR; vgl. auch Staudinger/PETERS/JACOBY, N 1 zu 209 BGB. 359 Vgl. SPIRO I, S. 182. 360 BK/BECKER, N 4 zu Art. 134 OR. 74

14 Anlaufs- und Fortlaufshemmung

lege ferenda wre zu fordern, dass eine maximale Hemmungsdauer eingefhrt wird (vgl. z.B. Art. 14:307 PECL). Denkbar wre beispielsweise, dass die maximale Hemmungsdauer der ordentlichen Verjhrungsfrist entspricht; die ordentliche Verjhrungsfrist knnte damit maximal verdoppelt werden. Dadurch knnte ein besserer Ausgleich zwischen den Interessen des Glubigers auf der einen Seite und den Interessen des Schuldners sowie den ffentlichen Interessen auf der anderen Seite erreicht werden.

II. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR im Besonderen


Fr Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung ist insbesondere der Hemmungsgrund von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR von Bedeutung. Danach ist die Verjhrung gehemmt, solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden kann361. Die Bedeutung dieser Bestimmung ist umstritten. Nach der hier vertretenen Ansicht ist fr eine Hemmung i.S.v. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR erforderlich, dass jede rechtliche Geltendmachung der Forderung ausgeschlossen ist (Ziff. 1), es sich dabei um eine objektive Unmglichkeit handelt (Ziff. 2) und die Unmglichkeit fr den Schuldner erkennbar ist (Ziff. 3). 1. Nach der hier vertretenen Ansicht wird die Verjhrung erst dann gehemmt, wenn die Forderung auf keine Weise rechtlich geltend gemacht werden kann, also weder mittels Klage oder Einrede vor einem Gericht oder Schiedsgericht noch mittels Betreibung oder Schlichtungsgesuch362. Nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR wird die Verjhrung also nur dann gehemmt, wenn eine Verjhrungsunterbrechung durch den Glubiger nach Art. 135 Ziff. 2 OR gnzlich ausgeschlossen ist363. Gegen diese Auslegung spricht der Wortlaut von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR, wonach die Verjhrung bereits gehemmt wird, wenn die Geltendmachung auf dem Klageweg (vor einem [...] Gericht) ausgeschlossen ist. Fr diese Auslegung spricht demgegenber erstens die Tatsache, dass der Anwendungsbereich der Hemmungstatbestnde wie soeben festgestellt wurde eng zu fassen ist. Zweitens ist nicht einzusehen, weshalb der Glubiger geschtzt werden sollte, wenn er die Mglichkeit hat, die Verjhrung anders als durch Klage zu unterbrechen, dies jedoch unterlsst. Dass die Verjhrung nicht bereits dann gehemmt sein kann, wenn lediglich die Kla361 362

Hervorhebung durch den Autor. Gl.M. SPIRO I, S. 155 f.; KOLLER, OR AT, 70 N 14. A.A. wohl ZK/BERTI, N 16 ff. zu Art. 134 OR. 363 SPIRO I, S. 155 f. 75

4. Kapitel: Die Verjhrungshemmung

ge ausgeschlossen ist, ergibt sich drittens aus der Tatsache, dass sowohl die Eidgenssische Zivilprozessordnung (Art. 197 ff. E-ZPO) als auch viele frhere kantonale Prozessordnungen (z.B. Art. 134 Abs. 1 ZPO-SG) fr das Anhngigmachen der Klage einen Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehrde voraussetzen364. Geht man davon aus, die Verjhrung sei bereits dann gehemmt, wenn die Geltendmachung auf dem Klageweg ausgeschlossen ist, wre die Verjhrungsfrist in solchen (nicht seltenen) Fllen, wo die Klagemglichkeit von einem vorgngigen Schlichtungsversuch abhngt, bis zur Durchfhrung des Schlichtungsverfahrens gehemmt. Dies kann offensichtlich nicht der Zweck von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR sein. Viertens sprachen sowohl die Entwrfe von Munzinger als auch die Entwrfe des OR in allgemeiner Weise davon, dass die Verjhrung gehemmt sei, solange es dem Glubiger nicht mglich ist, den Schuldner zu belangen365. Aus den genannten Materialien ergibt sich, dass insbesondere der Fall gemeint war, wo sich der Schuldner im Ausland aufhlt366. Dies wollte man durch den Zusatz vor einem schweizerischen Gerichte klarstellen. Die Betonung liegt also auf schweizerisch und nicht Gericht. 2. Weiter ist umstritten, wann Unmglichkeit i.S.v. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR vorliegt. Nach herrschender Rechtsprechung (BGE 134 III 294 E. 1.1 m.w.H.) und Lehre367 fllt lediglich die objektive Unmglichkeit unter den Anwendungsbereich. Dem ist nach der hier vertretenen Ansicht zuzustimmen: Das Gesetz sagt nicht, die Verjhrung sei gehemmt, solange der Glubiger seine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend machen kann, sondern braucht die Wendung: solange eine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann. (BGE 90 II 428, 437). Zudem ist Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR aufgrund des Rechtfertigungsdefizits der Hemmungsgrnde eng auszulegen und daher auf die objektive Unmglichkeit zu beschrnken. Die Verjhrung wird daher beispielsweise nicht gehemmt, wenn der Glubiger wegen Handlungsunfhigkeit die Verjhrung der Forderung nicht unterbrechen kann. Namentlich erwhnt sei, dass die Unkenntnis der Anhaltpunkte, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird, die Verjhrung nicht hemmt (BGE 106 II 134 E. 2a = Pra 1980 Nr. 284; 130 III 362 E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 7; anders, wenn die Unkenntnis auf einer Tuschung durch den Schuldner beruht, vgl. dazu unten III.).
364 365

Vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, 20 N 2. Vgl. z.B. fr Art. 160 des Entwurfs von 1879 FASEL, S. 1075. 366 SCHNEIDER/FICK, N 7 zu Art. 153 aOR. 367 KOLLER, OR AT, 70 N 14; BSK/DPPEN, N 7 zu Art. 134 OR; ZK/BERTI, N 16 zu Art. 134 OR; CR/PICHONNAZ, N 9 zu Art. 134 OR. 76

14 Anlaufs- und Fortlaufshemmung

Nach einem Teil der Lehre soll dann etwas anderes gelten, wenn die subjektive Unmglichkeit des Glubigers, die Verjhrung zu unterbrechen, durch hhere Gewalt verursacht wurde368. Gemeint sind damit Flle, bei denen die subjektive Unmglichkeit durch ein unvorhersehbares, aussergewhnliches und unabwendbares Ereignis entsteht (vgl. unten S. 81 f.). Diese Ansicht ist jedoch mit dem Bundesgericht abzulehnen (BGE 90 II 428 E. 79)369. Die Begrndung, weshalb die subjektive Unmglichkeit grundstzlich keine Hemmung bewirken kann, gilt unabhngig davon, ob die subjektive Unmglichkeit verschuldet oder unverschuldet ist. Dass eine subjektive Unmglichkeit, auch wenn sie auf hherer Gewalt beruht, keine Anlaufshemmung bewirkt, ist auch international unbestritten. Bei kriegerischen Verhltnissen, wie sie von den Befrwortern der hheren Gewalt als Hemmungsgrund vorgebracht werden370, ist immerhin denkbar, dass eine objektive Unmglichkeit vorliegt. Zudem kann die subjektive Unmglichkeit, die auf hherer Gewalt beruht, zu einer Ablaufshemmung fhren (unten S. 81 f.)371. 3. Schlussendlich ist nach der Auffassung des Bundesgerichtes erforderlich, dass die Unmglichkeit fr den Schuldner leicht erkennbar ist (BGE 90 II 428 E. 9; 124 III 449 E. 4a; 134 III 294 E. 2.1; 5A_708/2007 E. 3), was nicht bei jeder objektiven Unmglichkeit automatisch zutrifft. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht aus folgenden Grnden richtig: Damit die Verjhrungszwecke nicht durch die Hemmung unterlaufen werden, darf die Verjhrung nur in bestimmten Sonderfllen, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen und denen er daher Rechnung tragen kann, gehemmt werden (BGE 90 II 428, 438). Insbesondere ist es aus Grnden des Schuldnerschutzes erforderlich, dass der Schuldner die Mglichkeit hat, Beweise zu sammeln. Bei den Hemmungsgrnde der Ziff. 15 handelt es sich denn auch um solche Tatbestnde, die fr den Schuldner zutreffendenfalls ohne weiteres als gegeben erkennbar sind (BGE 90 II 428, 439; 134 III 294 E. 2.1). Dies muss auch fr den Hemmungsgrund nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR gelten.

368 369

BK/BECKER, N 9 zu Art. 134 OR; FICK, S. 181 f.; BLOCH, S. 353 ff. Gl.M. ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 12 zu Art. 134 OR; KOLLER, OR AT, 70 N 13 f.; BSK/DPPEN, N 7 zu Art. 134 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 224. 370 Vgl. BLOCH, S. 353 ff.; FICK, S. 181 f. 371 Vgl. z.B. SPIRO I, S. 214. 77

4. Kapitel: Die Verjhrungshemmung

III. Arglistige Tuschung als Hemmungsgrund


Wie erwhnt, sind die gesetzlichen Hemmungsgrnde grundstzlich abschliessend. Immerhin bleibt [...] ihre analoge Anwendung, wo sie auf einem allgemeinen Gedanken beruhen und kein Grund der Beschrnkung ersichtlich ist.372 Ein bedeutender Anwendungsfall einer solchen analogen Anwendung stellt die Situation dar, wo es dem Glubiger aufgrund einer arglistigen Tuschung durch den Schuldner nicht mglich ist, seine Ansprche rechtlich geltend zu machen (vgl. z.B. auch Art. 2941 Abs. 8 CCit oder Art. 3:321 (1) lit. f NBW)373. 1. Der Hemmungsgrund der arglistigen Tuschung ergibt sich aus einer analogen Anwendung von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR (BGE 76 II 113 E. 5). Es hat sich gezeigt, dass eine Hemmung nach dieser Bestimmung grundstzlich nur dann eintritt, wenn die Unmglichkeit, die Forderung rechtlich geltend zu machen, eine objektive ist und fr den Schuldner leicht erkennbar ist. Denn nur wenn die Hemmung auf bestimmte Sonderflle, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen und denen er daher Rechnung tragen kann (BGE 90 II 428, 438), beschrnkt wird, werden die Verjhrungszwecke, insbesondere der Schuldnerschutz, ausreichend bercksichtigt. Diese Beschrnkungen des Anwendungsbereiches von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR zugunsten des Schuldnerschutzes knnen dann entfallen, wenn der Schuldner den Glubiger arglistig durch eine Tuschungshandlung daran hindert, sein Recht geltend zu machen374; nicht allein deshalb, weil die Berufung des Schuldners auf die Verjhrung rechtsmissbruchlich ist (Art. 2 Abs. 2 ZGB), sondern auch deshalb, weil dem Schuldner bei Arglist immer die Unmglichkeit der rechtlichen Geltendmachung bekannt ist und er daher der Hemmung Rechnung tragen kann. Der Schuldner muss daher nicht nur hinnehmen, dass der Glubiger die Forderung noch geltend machen kann, sondern die Verkrzung der Verjhrungsfrist ausgleichen durch eine Hemmung entsprechender Dauer.375 Ist die Berufung des Schuldners auf die Verjhrung demgegenber bloss rechtsmissbruchlich (so z.B. bei einer nicht arglistigen Tuschung), rechtfertigt sich keine (Anlaufs- oder Fortlaufs-)Hemmung, sondern lediglich eine Ablaufshemmung (vgl. unten S. 82 f.).

372 373

SPIRO I, S. 152; vgl. auch KOLLER, OR AT, 70 N 12. SPIRO I, S. 178 ff. 374 Vgl. SPIRO I, S. 178 f. 375 SPIRO I, S. 178 f. 78

15 Ablaufshemmung

Schlussendlich entspricht dieser Hemmungsgrund dem allgemeinen Grundgedanken des schweizerischen Rechts, dass eine Willensusserung fr den Getuschten nicht verbindlich ist (Art. 28 OR). Wenn es aber eine Willensusserung nicht ist, kann es auch ein Schweigen nicht sein376. 2. Unterlassene Aufklrung als Tuschungshandlung. Die Tuschung kann nicht nur durch aktives Tun, sondern auch durch eine unterlassene Aufklrung erfolgen. Unter besonderen Umstnden kann der Schuldner dazu verpflichtet sein, den Glubiger ber den Bestand der Forderung oder den Lauf der Verjhrung zu informieren377. Aufklrungspflichten sind insbesondere im Rahmen von Vertrgen anzunehmen, die sich durch ein besonderes Vertrauensverhltnis und ein Informationsgeflle auszeichnen378. Eine Tuschung durch unterlassene Aufklrung kommt daher insbesondere bei Arzt- oder Arbeitsvertrgen379 in Betracht, ist aber auch bau Kaufvertrgen denkbar. So ist beispielsweise davon auszugehen, dass der Arbeitgeber, der die Schdlichkeit eines Produktionsvorganges bemerkt, dies dem Arbeitnehmer mitteilen muss, oder dass der Arzt den Patienten ber allfllige Komplikationen einer Operation zu informieren hat. Ansonsten unterliegt die Verjhrung solange der Geschdigte keine Kenntnis vom Schadensereignis hat jeweils einer Anlaufshemmung.

15. Ablaufshemmung
1. Begriff (vgl. zum Begriff der Ablaufshemmung schon vor 14). Im Gegensatz zur Anlaufs- oder Fortlaufshemmung wird im Falle der Ablaufshemmung nicht der Eintritt der Verjhrung um die Dauer des Hemmungsgrundes hinausgeschoben. Die Verjhrungsfrist kann daher auch bei Vorliegen eines solchen Hemmungsgrundes ablaufen. Besteht jedoch im Zeitpunkt des Ablaufs der Verjhrungsfrist ein Grund fr eine Ablaufshemmung, kann der Eintritt der Verjhrung gehindert sein. Die Verjhrung tritt dann erst nach Wegfall des Hemmungsgrundes plus einer zustzlichen, kurzen Frist ein. Diese Wirkung der Ablaufshemmung kann anhand der allgemeinen Regelung der Ablaufshemmung in Art. 161 des Entwurfs von 1879 veranschaulicht werden380:

376 377

SPIRO I, S. 178. SPIRO I, S. 179 f. Vgl. fr die Tuschung durch Verschweigen von Tatsachen im Rahmen von Art. 28 OR z.B. BSK/SCHWENZER, N 8 ff. zu Art. 28 OR. 378 BSK/SCHWENZER, N 9 zu Art. 28 OR; BasKurzK/BLUMER, N 4 zu Art. 28 OR. 379 SPIRO I, S. 180 Fn 10. 380 Welche Tatbestnde genau eine Ablaufshemmung bewirken, ist noch zu untersuchen. 79

4. Kapitel: Die Verjhrungshemmung

Fllt das Ende der Verjhrungsfrist in eine Zeit, in welcher der Glubiger an der Geltendmachung seiner Forderung ohne eigenes Verschulden gehindert ist, so wird die Verjhrungsfrist erstreckt bis zur Beseitigung des Hindernisses und noch sechzig Tage darber hinaus381.

2. Zweck. Ein Grundgedanke des Verjhrungsrecht besteht darin, dass die Verjhrung grundstzlich erst dann eintreten soll, wenn der Glubiger eine faire Chance hatte, den Eintritt der Verjhrung zu verhindern382. An einer solchen fairen Chance kann es jedoch dann fehlen, wenn der Glubiger darauf vertrauen darf, seinen Anspruch bis kurz vor dem Verjhrungseintritt unterbrechen zu knnen, jedoch vor diesem Zeitpunkt Umstnde eintreten, die ihn an der Unterbrechung hindern und daher die Verjhrungsfrist abluft. Es geht demnach um den Schutz des berechtigten Vertrauens des Glubigers. Ziel ist es also nicht, wie bei der Anlaufs- oder der Fortlaufshemmung, dem Glubiger die ordentliche Dauer, in der ihm die Geltendmachung der Forderung ohne Vorliegen eines Hemmungsgrundes mglich und zumutbar wre, wiederherzustellen, sondern lediglich, den Glubiger in seinem Vertrauen, die Verjhrung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt unterbrechen zu knnen, zu schtzen. Es ist deshalb ausreichend, wenn die Verjhrungsfrist bis zur Beseitigung des Hindernisses und lediglich noch eine kurze Frist (z.B. 60 Tage, vgl. den aufgehobenen Art. 139 OR) darber hinaus erstreckt wird. Aus diesem Zweck der Ablaufshemmung ergibt sich auch, dass Flle, bei denen die Unterbrechung der Verjhrung schon von Anfang an unmglich ist, nicht mittels der Ablaufshemmung zu lsen sind. Als Einflussmglichkeiten kommen der Beginn des Fristenlaufs und die (Anlaufs-) Hemmung in Betracht.
Ausdrcklich zu erwhnen ist daher, dass die schuldlose Unkenntnis der Anhaltpunkte, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird, kein Tatbestand der Ablaufshemmung darstellt: Die Unkenntnis solcher Anhaltspunkte kann naturgemss nur von Anfang an bestehen. Nicht mglich ist also, dass eine schuldlose Unkenntnis eines mglichen Anspruchs ganz unverhofft vor Ablauf der Verjhrungsfrist eintritt und es dem Glubiger verunmglicht, seine Rechte geltend zu machen. Es kann daher bei einer schuldlosen Unkenntnis nie ein Tatbestand der Ablaufshemmung vorliegen, bei dem der Glubiger in seinem Vertrauen, er knne die Verjhrung bis kurz vor Ablauf der Verjhrungsfrist unterbrechen, zu schtzen ist.
381 382

Abgedruckt in FASEL, S. 1075. Vgl. ausfhrlich SPIRO, FS Lewald, S. 585 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872; PICHONNAZ, S. 80 ff.; SCHNAUFER, S. 21.

80

15 Ablaufshemmung

3. Keine abschliessende gesetzliche Regelung. Das Gesetz sieht an verschiedener Stelle einzelne Tatbestnde der Ablaufshemmung vor383. Demgegenber haben die Entwrfe zum OR die Ablaufshemmung noch in allgemeiner Weise geregelt (vgl. z.B. Art. 161 Entwurf von 1879). Dass der Gesetzgeber auf die zunchst geplante Bestimmung verzichtet hat, bedeutet jedoch nicht, dass die gesetzlichen Tatbestnde als abschliessend zu sehen sind384. Rechtsprechung und Lehre haben denn auch die Tatbestnde der Ablaufshemmung auf vielfltige Weise erweitert385. Welche Umstnde eine Ablaufshemmung rechtfertigen, kann nicht abstrakt gesagt werden. Immerhin kann zweierlei festgehalten werden: Aufgrund der frheren gesetzlichen Regelung einer Ablaufshemmung im aufgehobenen Art. 139 OR ergibt sich zum einen, dass auch schuldhaft eingetretene Umstnde eine Ablaufshemmung rechtfertigen knnen386. Der Glubiger muss also nicht zwingend ohne eigenes Verschulden gehindert sein, seine Forderung geltend zu machen (anders demgegenber noch die Entwrfe zum OR). Zum anderen ergibt sich aus dem Zweck der Ablaufshemmung die Voraussetzung, dass der Glubiger jeweils darauf vertrauen durfte, die Verjhrung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt unterbrechen zu knnen. Dazu ist es i.d.R. nicht ausreichend, wenn der Umstand lediglich ungewhnlich war, da dem Glubiger ansonsten der Vorwurf gemacht werden kann, er htte auch mit dem Ungewhnlichen rechnen und die Verjhrung schon frher unterbrechen mssen. Es ist deshalb zustzlich erforderlich, dass es sich um ein unvorhersehbares Ereignis handelt. 4. Im Folgenden sollen zwei Tatbestnde der Ablaufshemmung genauer dargestellt werden: a) Ablaufshemmung bei hherer Gewalt. Wie ausgefhrt, rechtfertigt die subjektive Unmglichkeit des Glubigers, die Verjhrung zu unterbrechen, die Hemmung nicht, und zwar unabhngig davon, ob die subjektive Unmglichkeit auf hherer Gewalt beruht oder nicht (oben S. 76 f.). Allerdings kann die subjektive Unmglichkeit, wenn sie auf hherer Gewalt be-

383 384

Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, 70 N 28 ff., 47 ff. Vgl. SPIRO I, S. 214; KOLLER, OR AT, 70 N 36. 385 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, 70 N 36 ff. 386 Art. 139 OR wurde mit der Einfhrung der E-ZPO aufgehoben. Mit der Streichung von Art. 139 OR ist der Gesetzgeber jedoch nicht von diesem Grundsatz abgewichen. Die Streichung ergibt sich lediglich dadurch, dass die Regel von Art. 139 OR inhaltlich Eingang in die E-ZPO gefunden hat. Kritisch zur Aufhebung STACHER/WEHRLI, S. 92 ff. 81

4. Kapitel: Die Verjhrungshemmung

ruht und bei Ablauf der Verjhrungsfrist noch anhlt, zu einer Ablaufshemmung fhren (vgl. z.B. auch Art. 14:303 PECL; 206 BGB)387. Als hhere Gewalt wird ein zu grosser Intensitt gesteigerter Zufall verstanden.388 Damit das Erfordernis der hheren Gewalt erfllt ist, muss das Ereignis, welches den Glubiger an der Unterbrechung der Verjhrung hindert, unvorhersehbar, aussergewhnlich und unabwendbar sein (vgl. BGE 102 Ib 257 E. 5 m.w.H.)389. Tritt vor Ablauf der Verjhrungsfrist ein solches Ereignis ein, bedeutete dies fr den Glubiger eine ungerechtfertigte Hrte, welche eine Ablaufshemmung rechtfertigt: Ist das Ereignis ungewhnlich, darf der Glubiger grundstzlich darauf vertrauen, die Forderung bis kurz vor Ablauf der Verjhrungsfrist unterbrechen zu knnen. Ist das Ereignis zudem unvorhersehbar, kann vom Glubiger auch nicht erwartet werden, dass er die Forderung schon weit vor Ablauf der Verjhrungsfrist htte unterbrechen sollen, weil er auch mit dem Ungewhnlichen htte rechnen mssen. Ist das Ereignis schlussendlich unabwendbar, konnte er den Ablauf der Verjhrungsfrist nicht verhindern. Flle der hheren Gewalt sind nach dem Gesagten eher selten390. Hhere Gewalt drfte nur bei Erdbeben und nicht vorhersehbaren kriegerischen Ereignissen vorliegen391. b) Ablaufshemmung bei rechtsmissbruchlicher Berufung auf die Verjhrungseinrede. Wie gesehen, ist die Verjhrung gehemmt, solange der Schuldner den Glubiger durch arglistige Tuschung davon abhlt, die Verjhrung zu unterbrechen (oben S. 78 f.). Wird der Glubiger demgegenber durch eine nicht arglistige Handlung des Schuldners davon abgehalten, die Verjhrung zu unterbrechen, und luft in der Zwischenzeit die Verjhrungsfrist ab, kommt immerhin eine Ablaufshemmung in Betracht; dann nmlich, wenn die Berufung auf die Verjhrungseinrede rechtsmissbruchlich wre (Art. 2 Abs. 2 ZGB)392.
387

Vgl. weitere Hinweise bei VON BAR/ZIMMERMANN, S. 769 f. Bei den Tatbestnden von Art. 14:303 PECL und 206 BGB handelt es sich freilich um eine Mischung zwischen einer Ablaufshemmung und einer normalen Hemmung. Es tritt wohl eine normale Hemmungswirkung ein, aber nur sofern der Hinderungsgrund innerhalb der letzten sechs Monate der Verjhrungsfrist entsteht oder fortdauert (Art. 14:303 Abs. 2 PECL). 388 ROBERTO, N 183. 389 HONSELL, Haftpflichtrecht, 3 N 39 f.; REY, Haftpflichtrecht, N 574 ff. 390 ROBERTO, N 183. 391 ROBERTO, N 183. Im Falle von kriegerischen Ereignissen knnte freilich sogar eine objektive Unmglichkeit vorliegen, was u.U. eine Hemmung nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR bewirkte (vgl. oben S. 83). 392 SPIRO I, S. 241; KOLLER, OR AT, 70 N 41 f. 82

15 Ablaufshemmung

Rechtsmissbruchlich ist die Berufung auf die Verjhrung dann, wenn der Schuldner ein Verhalten gezeigt hat, das den Glubiger bewogen hat, whrend der Verjhrungsfrist rechtliche Schritte zu unterlassen, und das seine Sumnis auch bei objektiver Betrachtungsweise als verstndlich erscheinen lsst (BGE 131 III 430, 437; 89 II 256 E. 4; 69 II 102 E. 4 m.w.H.). Als eine solche Handlung in Betracht kommt insbesondere das Fhren von Vergleichsverhandlungen ber den Ablauf der Verjhrungsfrist hinaus. Fhrt also der Schuldner in ernsthafter Weise Vergleichsverhandlungen ber den Ablauf der Verjhrungsfrist hinaus, erscheint die Berufung auf die Verjhrungseinrede rechtsmissbruchlich (AGVE 1973, S. 34 ff.; vgl. BGE 88 I 190 E. 4b fr Verwirkungsfristen). Es ist daher in solchen Fllen eine Ablaufshemmung anzunehmen (so z.B. auch Art. 14:304 PECL)393.

393

Gl.M. SPIRO I, S. 245 ff.; SPIRO, Mlanges Assista, S. 221 f.; KOLLER, HVT 1993, S. 25 f.; KOLLER, OR AT, 70 N 44. Offengelassen in ZWR 1990, S. 273 f. und BJM 1971, S. 284 f. Dass der Glubiger in solchen Fllen durch eine Ablaufshemmung geschtzt werden muss, ist in sterreich und Deutschland weitgehend anerkannt (fr sterreich z.B. OGH SZ 1975 Nr. 33; fr Deutschland z.B. BGHZ 93, 64; weitere Hinweise bei VON BAR/ZIMMERMANN, S. 771 f.). 83

5. Kapitel: Die Verjhrungsunterbrechung


16. Unterbrechungshandlungen des Glubigers
Die Unterbrechungshandlungen des Glubigers sind insbesondere in Art. 135 Ziff. 2 und 138 Abs. 1 und 2 OR geregelt. Im Folgenden ist zunchst aufzuzeigen, dass die gesetzliche Aufzhlung der Unterbrechungshandlungen des Glubigers nicht abschliessend ist, sondern jede rechtliche Geltendmachung der Schadenersatzforderung unterbrechende Wirkung hat (I.). Danach sind die wichtigsten Unterbrechungshandlungen des Glubigers im Einzelnen darzulegen (II.). Schlussendlich ist auf einige Einzelfragen einzugehen (III.).

I.

Jede rechtliche Geltendmachung der Forderung als Unterbrechungshandlung

Das Gesetz sieht insbesondere in Art. 135 Ziff. 2 OR sowie in Art. 138 Abs. 2 OR Unterbrechungshandlungen des Glubigers vor. Die gesetzliche Aufzhlung ist insofern abschliessend, als die Parteien grundstzlich keine weiteren Unterbrechungsgrnde vereinbaren knnen (BGE 132 V 404 E. 4.1 = Pra 2007 Nr. 145)394. Dennoch handelt es sich dabei nicht um smtliche Unterbrechungshandlungen des Glubigers. berblickt man die mglichen Unterbrechungshandlungen des Glubigers, so ergibt sich, dass nach Sinn und Zweck des Gesetzes jede rechtliche Geltendmachung der Forderung durch den Glubiger verjhrungsunterbrechende Wirkung haben soll.395 Dazu Folgendes: 1. Rechtfertigung der Unterbrechungshandlungen des Glubigers. Die Verjhrungszwecke verlieren an Bedeutung, wenn der Glubiger seine behaupteten Rechte auf qualifizierte Weise geltend macht396. So mssen mit der Geltendmachung allfllige Beweise gesichert werden, was vor Beweisnot schtzt. Zudem kann dem Glubiger, der dem Schuldner seinen Rechtsverfolgungswillen kundtut, kein widersprchliches Verhalten vorgeworfen
394 395

CHK/KILLIAS, N 2 zu Art. 135 OR; ZK/BERTI, N 180 f. zu Art. 135 OR. KOLLER, OR AT, 69 N 13 f.; vgl. auch CHK/KILLIAS, N 34 zu Art. 135 OR; BK/BECKER, N 12, 20 zu Art. 135 OR; vgl. zudem die unter Ziff. 2 aufgefhrte Rechtsprechung. 396 SPIRO I, S. 286; Staudinger/PETERS (2001), N 1 zu 209 a.F. BGB. 84

16 Unterbrechungshandlungen des Glubigers

werden. Schlussendlich wird durch die Geltendmachung Klarheit bezglich der Rechtslage geschaffen, was im Interesse des Rechtsverkehrs liegt. Die Unterbrechungswirkung ist daher gerechtfertigt. An die Geltendmachung sind freilich gewisse (strenge) Anforderungen zu stellen. 2. Diese Rechtfertigung kommt nicht nur in dem vom Gesetz in Art. 135 Ziff. 2 und 138 Abs. 2 OR ausdrcklich genannten Fllen zum Tragen, sondern bei jeder rechtlichen Geltendmachung der Forderung397. Vorausgesetzt ist also zweierlei: Es muss erstens eine rechtliche Handlung sein (a.), die zweitens auf Durchsetzung des Anspruchs gerichtet ist (b.). a) Rechtlich ist eine Unterbrechungshandlung dann, wenn der Glubiger fr die Durchsetzung seiner Forderung den staatlichen Zwangsapparat in Anspruch398 nimmt. Der Grund fr das Erfordernis einer rechtlichen Handlung ist darin zu sehen, dass i.d.R. lediglich bei Inanspruchnahme des staatlichen Zwangsapparates die notwendige Rechtssicherheit geschaffen wird, welche die Unterbrechungswirkung rechtfertigt399: Die Unterbrechungswirkung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Schuldner gewarnt ist, dass von ihm jetzt die Abwehr der Forderung erwartet wird400. An eine solche Warnung sind allerdings gewisse formale Anforderungen zu stellen. Wrde jede noch so beilufige Erwhnung des Glubigers, er halte an einer Forderung fest, eine Verjhrungsunterbrechung bewirken, wre der Schuldner nur unzureichend geschtzt; die Unterbrechungswirkung knnte nicht gerechtfertigt werden. Aus diesem Grund haben beispielsweise auch Arrestbegehren verjhrungsunterbrechende Wirkung (BGE 41 III 315), obwohl sie nicht ausdrcklich vom Gesetz genannt werden401. Keine verjhrungsunterbrechende Wirkung haben demgegenber rein privatrechtliche Massnahmen, wie beispielsweise eine Mahnung (BJM 1966, S. 235), eine blosse Mitteilung, man halte an der Forderung fest (vgl. demgegenber BGE 4C.9/1998 E. 4c)402 oder eine (erlaubte) Selbsthilfe403.

397 398

Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, 69 N 13; BK/BECKER, N 12 zu Art. 135 OR. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3344. 399 Vgl. BSK/DPPEN, N 5 zu Art. 135 OR. 400 Staudinger/PETERS (2001), N 1 zu 209 a.F. BGB. 401 KOLLER, OR AT, 69 N 14; vgl. auch SPIRO I, S. 298 ff. fr weitere Unterbrechungshandlungen. 402 ZK/BERTI, N 42 zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 5 zu Art. 135 OR; BK/BECKER, N 20 zu Art. 135 OR. 403 BSK/DPPEN, N 5 zu Art. 135; ZK/BERTI, N 43 zu Art. 135 OR. 85

5. Kapitel: Die Verjhrungsunterbrechung

b) Zudem mssen solche Massnahmen, damit ihnen unterbrechende Wirkung zukommt, auf die Geltendmachung, also die Durchsetzung der Forderung, gerichtet sein404. Denn nur wenn eine Massnahme auf Durchsetzung des Anspruches gerichtet ist, wird die notwendige Klarheit bezglich eines geltend gemachten Anspruchs geschaffen und damit den Bedrfnissen des Rechtsverkehrs Rechnung getragen. Keine verjhrungsunterbrechende Wirkung hat daher beispielsweise eine vorsorgliche Beweisaufnahme (BGE 131 III 61 E. 3.1.2 = Pra 2005 Nr. 121). 3. Parteivereinbarungen, die eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR ersetzen sollen. Wie bereits erwhnt, sind die Unterbrechungsgrnde nach Rechtsprechung und Lehre insofern abschliessend, als die Parteien weder weitere Unterbrechungsgrnde vereinbaren, noch eine Unterbrechungswirkung unmittelbar mittels Vereinbarung herbeifhren knnen. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht grundstzlich richtig, da anderenfalls den Verjhrungszwecken, insbesondere dem Schuldnerschutz sowie dem Schutz des Rechtsverkehrs, nur ungengend Rechnung getragen wrde: Auf der einen Seite besteht die Gefahr, dass solche Unterbrechungsvereinbarungen zur beilufigen und wenig beachteten Floskel werden405. In solchen Fllen ist aber der Schuldner nicht gewarnt, dass von ihm jetzt die Abwehr der Forderung erwartet wird. Auf der anderen Seite besteht Gefahr, dass durch solche Vereinbarungen die Klrung der Rechtslage weiter aufgeschoben wird, was den Interessen des Rechtsverkehrs zuwiderluft. Eine Ausnahme ist jedoch dann zu machen, wenn eine Parteivereinbarung mit dem ausschliesslichen Zweck geschlossen wurde, eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu ersetzen406. Solchen Vereinbarungen kann nach der hier vertretenen Ansicht eine Unterbrechungswirkung zukommen, und zwar unabhngig davon, was konkret vereinbart wurde. Es kann daher nicht nur einer eigentlichen Unterbrechungsvereinbarung, sondern auch einer (im Anwendungsbereich von Art. 129 und 141 Abs. 1 OR unzulssigen) Verlngerungs- oder Verzichtsvereinbarung, verjhrungsunterbrechende Wirkung zukommen (vgl. bereits oben S. 68), sofern sie mit dem einzigen Zweck geschlossen wurde, eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu ersetzen. Dies ergibt sich deshalb, weil eine solche Vereinbarung in ihrer Wirkung einer rechtlichen Geltendmachung der Forderung entspricht407:
404 405

KOLLER, OR AT, 69 N 14. Vgl. SPIRO I, S. 847 ff. 406 Vgl. auch KESSLER, S. 90. 407 Vgl. auch BUCHER (OR AT, S. 448), der allerdings eine Unterbrechung im Sinne von 86

16 Unterbrechungshandlungen des Glubigers

Zum einen handelt es sich zwar nicht um eine Geltendmachung mittels Inanspruchnahme des staatlichen Zwangsapparates, doch gengt eine solche Geltendmachung dennoch den Anforderungen an die Rechtssicherheit: Da es sich um ein zweiseitiges Geschft handelt, besteht nicht wie bei einer einseitigen privatrechtlichen Massnahme des Glubigers, z.B. einer Mahnung (vgl. BJM 1966, S. 235), die Gefahr, dass dem Schuldner bei jeder noch so beilufigen Bemerkung bezglich einer (angeblichen) Forderung unterstellt wird, er htte gewarnt sein mssen und Beweise sichern sollen. Es besteht aber auch nicht die Gefahr, dass eine solche Vereinbarung zu einer wenig beachteten Floskel verkommt, die den Schuldner nur ungengend warnt408. Einer Vereinbarung, die mit dem einzigen Zweck geschlossen wird, eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu vermeiden, geht immer eine ernsthafte Androhung einer solchen Zwangsmassnahme durch den Glubiger voraus. Nur aufgrund dieser Drohung wird berhaupt eine solche Vereinbarung geschlossen. Es handelt sich daher nicht um eine schonendere409 oder mildere410 Unterbrechungshandlung. Dem Glubiger muss im selben Masse wie bei einer rechtlichen Geltendmachung bewusst sein, dass von ihm jetzt die Abwehr der Forderung erwartet wird und er daher Beweise sichern muss. Dem Verjhrungszweck des Schuldnerschutzes wird daher in demselben Masse Rechnung getragen. Zum anderen sind solche Vereinbarungen immer auch auf Durchsetzung des Anspruchs gerichtet, da sie an die Stelle einer Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR treten. Ziel einer solchen Vereinbarung ist es, anders als durch die Mglichkeiten von Art. 135 Ziff. 2 OR, Klrung bezglich Bestand und Umfang einer Forderung zu erhalten, weshalb durch eine entsprechende Vereinbarung auch die Interessen des Rechtsverkehrs ausreichend gewahrt sind. Insgesamt kann also festgehalten werden, dass durch eine Parteivereinbarung, die mit dem einzigen Zweck geschlossen wurde, eine Zwangsmassnahme nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu ersetzen, die Verjhrungszwecke im selben Masse gesichert werden, wie bei einer rechtlichen Geltendmachung der Schadenersatzforderung. Es ist daher gerechtfertigt, auch solchen Vereinbarungen verjhrungsunterbrechende Wirkung zukommen zu lassen.

Art. 135 Ziff. 1 OR annimmt. Diese Ansicht ist jedoch problematisch, wird doch bei solchen Vereinbarungen i.d.R. ausdrcklich erwhnt, sie gelte nicht als Schuldanerkennung. 408 Vgl. SPIRO I, S. 847 ff. 409 Vgl. BERTI, Die Verjhrung vertraglicher Schadenersatzforderungen, S. 25. 410 Vgl. BSK/DPPEN, N 5 zu Art. 135 OR. 87

5. Kapitel: Die Verjhrungsunterbrechung

II. Einzelne Unterbrechungshandlungen des Glubigers


1. Eine zentrale Unterbrechungshandlung stellt die Klage dar. Damit ist jede prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung gemeint, mit welcher der Glubiger zum ersten Mal in der gesetzlich vorgeschriebenen Form den Schutz des Richters anruft (BGE 42 II 98 E. 4; 101 II 77 E. 2a; 118 II 479 E. 3)411. Als Klage i.S.v. Art. 135 Ziff. 2 OR gilt auch eine Feststellungsklage. Eine solche Klage auf Feststellung der grundstzlichen Schadenersatzpflicht unterbricht die Verjhrung in Bezug auf die ganze Ersatzleistung, deren Umfang sich erst spter ergibt (BGE 119 II 339 E. 1.c.aa = Pra 1994 Nr. 138; BGE 133 III 675 E. 2.3.2 = Pra 2008 Nr. 65)412, was im Rahmen der Schadenseinheit von besonderer Bedeutung ist. Voraussetzung ist, dass die Klage beim zustndigen Richter (BGE 130 III 202 E. 3.2 = Pra 2004 Nr. 161) und in der vorausgesetzten Form (BGE 85 II 504 E. 3b) eingereicht wird413. 2. Unterbrechung durch Schlichtungsgesuch. Der amtliche Shneversuch (Art. 135 Ziff. 2 a.F. OR) stellte bereits vor Inkrafttreten der E-ZPO einen Begriff des Bundesrechts und nicht des kantonalen Zivilprozessrechts dar (BGE 4C.218/2003 E. 3.3)414. Allerdings bestimmte das kantonale Zivilprozessrecht, wann die Durchfhrung eines Shneversuchs erforderlich bzw. zulssig war (vgl. z.B. Art. 134 ff. ZPO-SG)415. Die E-ZPO sieht neu in den Art. 197 ff. ein Schlichtungsverfahren vor. Entsprechend wurde mit Inkrafttreten der E-ZPO die Ladung zu einem amtlichen Shneversuch als Unterbrechungshandlung durch das Schlichtungsgesuch ersetzt. 3. Gemss altem Art. 138 Abs. 1 OR wurde die Verjhrung whrend dem Prozess mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfgung oder Entscheidung des Richters unterbrochen. Da die Rechtshngigkeit eines Verfahrens die Verjhrung nicht hemmt, war es nach altem Recht mglich, dass eine Forderung whrend der Rechtshngigkeit verjhrt (vgl. z.B. BGE 123 III 213 E. 3 m.w.H.)416. Diesen Unterbrechungshandlungen kam daher eine wichtige Bedeutung zu. Mit der E-ZPO wurde
411 412

KOLLER, OR AT, 69 N 39; BSK/DPPEN, N 7 zu Art. 135 OR. SPIRO I, S. 395; ZK/BERTI, N 172 zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 20 zu Art. 135 OR; GRMIGER, S. 25. 413 KOLLER, OR AT, 69 N 42 ff.; BSK/DPPEN, N 7 zu Art. 135 OR; ZK/BERTI, N 70 ff. zu Art. 135 OR. 414 ZK/BERTI, N 45 zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 17 zu Art. 135 OR. 415 ZK/BERTI, N 45 zu Art. 135 OR. 416 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, 69 N 16. In anderen Rechtsordnungen ist der Lauf der Verjhrung demgegenber whrend eines gerichtlichen Verfahrens gehemmt (vgl. z.B. Art. 14:302 PECL). 88

16 Unterbrechungshandlungen des Glubigers

Art. 138 Abs. 1 OR dahingehend abgendert, dass die durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochene Verjhrung erst von Neuem zu laufen beginnt, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Fr Unterbrechungshandlungen whrend dem Prozess bestand damit kein Bedrfnis mehr.

III. Einzelfragen
1. Die Unterbrechungshandlung muss nicht vom Glubiger vorgenommen werden. Nach einer wrtlichen Auslegung des franzsischen Gesetzestextes ergibt sich, dass die Geltendmachung durch den Glubiger zu erfolgen hat (lorsque le crancier fait valoir ses droits). Gemss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies jedoch kein Erfordernis fr eine Unterbrechungswirkung (BGE 4C.363/2006 E. 4.2; BGE 4C.185/2005). Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht richtig, denn fr ein solches Erfordernis besteht dann kein Bedrfnis, wenn der Schuldner nach dem Vertrauensprinzip erkennen kann, um welche Forderung es geht (BGE 4C.363/2006 E. 4.2). Auch in diesem Fall hat der Schuldner nmlich die Mglichkeit, sich auf die Situation einzustellen [...]. (BGE 4C.185/2005 E. 3.2). 2. Gelegentlich wird ausgefhrt, die Unterbrechungshandlungen des Glubigers erforderten kein Zutun der Behrde, insbesondere keine Mitteilung an den Schuldner (z.B. BGE 114 II 261)417. Die Unterbrechung rechtfertigt sich allerdings erst dann, wenn der Schuldner von der qualifizierten Geltendmachung Kenntnis hat. Denn erst mit Kenntnis der Unterbrechungshandlung ist der Schuldner gewarnt, dass von ihm die Abwehr der Forderung erwartet wird und er daher allfllige Beweise sichern muss, was die Unterbrechungswirkung berhaupt erst rechtfertigt. Die Mglichkeit der Kenntnisnahme der rechtlichen Geltendmachung der Forderung durch den Schuldner sollte daher Voraussetzung fr die Unterbrechungswirkung sein. Nur so kann auch die soeben erwhnte Rechtsprechung erklrt werden, wonach der Schuldner fr eine Unterbrechungswirkung nach dem Vertrauensprinzip erkennen knnen muss, um welche Forderung es geht. Infolgedessen sind die Unterbrechungshandlungen des Schuldners nach der hier vertretenen Ansicht u.U. von einem Zutun der Behrde insbesondere einer Mitteilung an den Schuldner abhngig.

417

Z.B. BSK/DPPEN, N 5 zu Art. 135 OR. 89

5. Kapitel: Die Verjhrungsunterbrechung

17. Unterbrechungshandlungen des Schuldners


1. Die Verjhrung wird durch Anerkennung der Forderung von seiten des Schuldners (Art. 135 Ziff. 1 OR) unterbrochen418. Diesem Unterbrechungsgrund liegt der Gedanke zugrunde, dass ein wesentlicher Verjhrungszweck, nmlich der Schutz des (angeblichen) Schuldners vor Beweisnot, bei Anerkennung der Schuld wegfllt419. Dazu folgende Przisierungen: a) Auf welche Schuld sich die Anerkennung bezieht und wie weit die Anerkennung geht, ist eine Auslegungsfrage420. Es gilt somit das Vertrauensprinzip, wenn der Glubiger den Anerkenntiswillen nicht richtig erkannt hat421. b) Umstritten ist, ob lediglich eine rechtsgeschftliche Willenserklrung oder auch eine blosse Wissensmitteilung die Verjhrung zu unterbrechen vermag422. Eine rechtsgeschftliche Erklrung liegt dann vor, wenn sie auf die Herbeifhrung von Rechtsfolgen (z.B. eine Verjhrungsunterbrechung) gerichtet ist. Demgegenber liegt eine Wissensmitteilung vor, wenn der Schuldner lediglich mitteilt, er halte sich in einem bestimmten Umfang verpflichtet423. Ob das eine oder das andere vorliegt, ist mittels Auslegung zu ermitteln424. Nach Ansicht des Bundesgerichts reicht eine blosse Wissensmitteilung fr eine Verjhrungsunterbrechung (vgl. z.B. BGE 57 II 583; 119 II 368 E. 7b)425. Erforderlich ist lediglich, dass sich der Schuldner der Forderung bewusst ist und dieses Bewusstsein zum Ausdruck bringt. Dementsprechend setzt eine Anerkennungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR [...] keinen auf Unterbrechung der Verjhrung gerichteten Willen voraus (BGE 134 III 591, 594). 2. Im Verlauf des Rechtstreites stellen Betreibungsakte des Schuldners Unterbrechungshandlungen dar (Art. 138 Abs. 2 OR). Ein Betreibungsakt
418 419

Vgl. dazu ausfhrlich KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 275 ff. KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 277. 420 KOLLER, OR AT, 69 N 70; ZK/BERTI, N 173 zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 20a zu Art. 135 OR. 421 KOLLER, OR AT, 69 N 70. 422 Vgl. SPIRO I, S. 351 f. Fn 2 und 3. 423 KOLLER, OR AT, 24 N 9 ff. 424 KOLLER, OR AT, 24 N 16. 425 Gl.M. KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 279; KOLLER, OR AT, 69 N 71; ZK/BERTI, N 13 ff. zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 2 zu Art. 135 OR; a.A. BK/BECKER, N 2 zu Art. 135 OR. 90

18 Wirkungen der Unterbrechung

des Schuldners stellt beispielsweise der Rechtsvorschlag dar. Dennoch soll gemss Bundesgericht dem Rechtsvorschlag keine verjhrungsunterbrechende Wirkung zukommen (BGE 81 II 135 E.1 = Pra 1955 Nr. 164). Dieser Schluss ergibt sich jedoch weder aus dem Wortlaut, noch besteht ein Grund fr eine solche Ungleichbehandlung426.

18. Wirkungen der Unterbrechung


Die Wirkung der Verjhrungsunterbrechung ist in Art. 137 f. OR und verschiedenen Sonderbestimmungen geregelt. Wie bereits erwhnt, beginnt mit der Unterbrechung eine neue Verjhrungsfrist zu laufen. Es stellt sich daher die Frage nach dem Umfang der Unterbrechungswirkung (I.), nach dem Beginn des neuen Fristenlaufs (II.) und der Dauer der neuen Verjhrungsfrist (III.). Ein Sonderproblem der Unterbrechungswirkung, das in Art. 136 OR eine spezielle Regelung erfahren hat, stellt die Wirkung der Unterbrechung bei der Solidarschuld dar. Diesbezglich kann auf das oben in S. 50 f. Gesagte verwiesen werden.

I.

Umfang der Unterbrechung

Eine Unterbrechungshandlung wirkt nur gegenber jenen Forderungen, hinsichtlich welcher die Unterbrechung stattgefunden hat (vgl. BGE 133 III 675 E. 2.3.2 = Pra 2008 Nr. 65)427. Bei einer Feststellungsklage wird die Verjhrung in Bezug auf die ganze Ersatzleistung, deren Umfang sich erst spter ergibt, unterbrochen (BGE 119 II 339 E. 1.c.aa = Pra 1994 Nr. 138; BGE 133 III 675 E. 2.3.2 = Pra 2008 Nr. 65)428. Bezglich sog. genetisch akzessorischen Nebenrechten429 (Ziff. 1), Forderungen, die zueinander in Anspruchskonkurrenz stehen (Ziff. 2), sowie Unterbrechungshandlungen im Rahmen von Art. 136 OR (Ziff. 3), sind Przisierungen zu machen: 1. Bei genetisch akzessorischen Nebenrechten besteht zwischen dem Hauptanspruch und dem Nebenrecht eine Akzessoriett in dem Sinne, dass das Nebenrecht in seiner Entstehung vom Bestand der Forderung abhngig

426 427

KOLLER, OR AT, 69 N 17; SPIRO I, S. 348 Fn 29. KOLLER, OR AT, 69 N 23 f.; SPIRO I, S. 395 f., 411. 428 SPIRO I, S. 395; ZK/BERTI, N 172 zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 20 zu Art. 135 OR; GRMIGER, S. 25.. 429 VON BREN, S. 500. 91

5. Kapitel: Die Verjhrungsunterbrechung

ist430. Aber mit dieser genetischen Verknpfung ist die Abhngigkeit erschpft.431 Es handelt sich also um zwei selbstndige Ansprche, weshalb die Geltendmachung des Hauptanspruchs (als Unterbrechungshandlung des Glubigers) nicht auch die akzessorischen Nebenansprche umfasst432, und die Geltendmachung des Nebenanspruchs nicht auch den Hauptanspruch (BGE 4C.139/2006 E. 2.2433)434. Aus diesem Grund ergeben sich fr den Fall, dass der Glubiger eine Unterbrechungshandlung vornimmt, keine Besonderheiten bei genetisch akzessorischen Nebenrechten435. Demgegenber bewirken Unterbrechungshandlungen des Schuldners bezglich des Hauptanspruchs grundstzlich auch eine Unterbrechung der Verjhrung der Nebenansprche und umgekehrt436: Der Schuldner kann die Verjhrung durch Anerkennung der Forderung unterbrechen. In diesem Fall ist mittels Auslegung der Anerkennungshandlung zu ermitteln, ob die akzessorische Nebenforderung von der Anerkennung und damit von der Unterbrechung erfasst ist oder nicht (vgl. oben S. 90)437. In der Regel ist anzunehmen, dass auch die Nebenforderung von der Unterbrechung erfasst ist, denn wer die Hauptforderung anerkennt, anerkennt grundstzlich auch ein allflliges Nebenrecht, da dieses in seiner Entstehung [einzig] vom Bestand der [Haupt-]Forderung abhngig ist438. Umgekehrt bewirkt eine Unterbrechungshandlung bezglich eines Nebenanspruchs immer auch die Unterbrechung des Hauptanspruchs, denn der Nebenanspruch kann nie isoliert anerkannt werden. Das Gesetz hat dies fr einen Fall ausdrcklich vorgesehen: Anerkennt der Schuldner seine Nebenforderung, indem er eine Zinszahlung ttigt, wird gleichzeitig die Hauptforderung unterbrochen (Art. 135 Ziff. 1 OR).

430 431

SCHBI, S. 11. VON BREN, S. 500; vgl. auch ZK/AEPLI, N 20 zu Art. 114 OR. 432 Vgl. FRANK/STRULI/MESSMER: Ohne Antrag des Klgers knnen auch keine Nebenansprche wie Zinsen oder Kosten zugesprochen werden. (N 17 zu 54 ZPOZH). 433 Das Bundesgericht hat in BGE 4C.139/2006 ausgefhrt: Verjhrungsunterbrechend wirkt die Klage auf Leistung einer flligen Zinsforderung nur fr diese, nicht auch fr das Kapital, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt. (E. 2.2). 434 A.A. SPIRO I, S. 396 f. 435 Vgl. SCHBI, S. 96; ZK/BERTI, N 173 zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 20a zu Art. 135 OR. 436 SPIRO I, S. 412. 437 Vgl. KOLLER, OR AT, 69 N 70; ZK/BERTI, N 173 zu Art. 135 OR; BSK/DPPEN, N 20a zu Art. 135 OR. 438 SCHBI, S. 11. 92

18 Wirkungen der Unterbrechung

2. Anspruchskonkurrenz besteht, wenn ein bestimmter Schaden unter verschiedenen Titeln ersatzfhig ist439. Konkurrierende Ansprche decken sich also in ihrem Inhalt440. Bezieht sich daher eine Unterbrechungshandlung lediglich auf den Inhalt des Anspruchs den Schaden und nicht auf eine konkrete Anspruchsgrundlage, umfasst die Unterbrechung grundstzlich smtliche konkurrierenden Forderungen (vgl. BGE 96 II 181 E. 3b = Pra 1970 Nr. 160)441. Bei Unterbrechungshandlungen des Schuldners ergibt sich mittels Auslegung der Anerkennung, hinsichtlich welcher Forderungen die Unterbrechung gilt. Es ist z.B. mglich, dass sich eine Schuldanerkennung nur auf eine deliktische, nicht auch auf eine vertragliche Haftung, bezieht442. Unterbrechungshandlungen des Glubigers sind demgegenber grundstzlich von der Anspruchsgrundlage unabhngig. Wird die Verjhrung durch eine Schuldbetreibung, eine Eingabe im Konkurs oder ein Schlichtungsgesuch unterbrochen, bezieht sich die Unterbrechungshandlung regelmssig auf den Inhalt und nicht die Anspruchsgrundlage443. Die Angabe einer Anspruchsgrundlage kann bei diesen Unterbrechungshandlungen auch nicht verlangt werden, werden sie doch oft von Laien verfasst und sind auch dem Juristen nicht ohne weiteres weitausgreifende Vorbereitungen und Abklrungen zuzumuten444. Der Glubiger ist daher beispielsweise nicht verpflichtet, im Betreibungsbegehren den Titel anzugeben, kraft dessen die Forderung fllig ist (BGE 95 III 33, Regeste). Bei einer Klage ergibt sich dasselbe aufgrund des Grundsatzes der richterlichen Rechtsanwendung (iura novit curia)445. In diesem Rahmen hat der Richter zu prfen, ob sich die geltend gemachte Forderung aufgrund der behaupteten Tatsachen auf eine andere Rechtsgrundlage sttzen lsst, wenn die vorgetragene Rechtsgrundlage nicht zum Erfolg fhrt: So ist zum Beispiel die unerlaubte Handlung zu prfen, wenn eine behauptete Vertragsverletzung nicht gegeben ist [...].446 Einer allflligen Beschrnkung auf eine bestimmte Anspruchsgrundlage kommt daher keine Bedeutung zu.

439 440

KOLLER, OR AT, 47 N 6. VON TUHR/ESCHER, S. 109. 441 KOLLER, OR AT, 69 N 24; vgl. ZK/BERTI, N 171 zu Art. 135 OR. 442 KOLLER, OR AT, 69 N 24. 443 SPIRO I, S. 401 f. 444 SPIRO I, S. 402. 445 ZK/BERTI, N 171 zu Art. 135 OR. Vgl. zum Grundsatz iura novit curia VOGEL/SPHLER, 6 N 59 ff.; GULDENER, S. 155 ff. 446 LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 2b zu Art. 78 ZPO-SG. 93

5. Kapitel: Die Verjhrungsunterbrechung

3. Schlussendlich gilt der Grundsatz, dass eine Unterbrechungshandlung nur gegenber jenen Forderungen wirkt, hinsichtlich welcher die Unterbrechung stattgefunden hat, im Anwendungsbereich von Art. 136 OR nicht (vgl. dazu oben S. 45 f.).

II. Beginn des Fristenlaufs


Der Beginn des neuen Fristenlaufs ist primr in Art. 138 OR geregelt447. Dazu Folgendes: 1. Art. 138 Abs. 1 OR. Nach altem Recht hat die Verjhrungsfrist grundstzlich am Tag nach der Vornahme der Unterbrechungshandlung zu laufen begonnen (Art. 132 Abs. 1 OR)448. So z.B. bei der Unterbrechung durch Klage oder Einrede. Mit der E-ZPO wurde Art. 138 Abs. 1 OR dahingehend abgendert, dass die durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochene Verjhrung erst dann von Neuem zu laufen beginnt, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Dadurch wurde die frhere Gefahr, dass eine Forderung whrend der Rechtshngigkeit mangels Hemmung verjhrt (vgl. z.B. BGE 123 III 213 E. 3 m.w.H.)449, beseitigt. Es bestand auch kein Bedrfnis mehr fr die frher in Art. 138 Abs. 1 OR enthaltenen Unterbrechungshandlungen whrend dem Prozess, die mit der Einfhrung der E-ZPO gestrichen wurden. Es stellt sich allerdings die Frage, ob diese Lsung nicht zu einer gewissen berschiessenden Wirkung fhrt und daher eine Hemmung whrend der Rechtshngigkeit de lege ferenda vorzuziehen gewesen wre450. 2. Anerkennung unter Abwesenden. Gemss Bundesgericht ist fr die Unterbrechungswirkung im Rahmen einer Anerkennungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR nicht erforderlich, dass der Schuldner einen tatschlichen Annerkennungs- bzw. Unterbrechungswille hat. Als Anerkennung mit Unterbrechungswirkung gilt jedes Verhalten des Schuldners, das vom Glubiger nach Treu und Glauben im Verkehr als Besttigung seiner rechtlichen Verpflichtung aufgefasst werden darf. (BGE 134 III 591 594; BGE 119 III 368 E. 7b; BGE 4A_276/2008, E. 4)451. Dies bedeutet aber umge447 448

ZK/BERTI, N 166 zu Art. 135 OR; SPIRO I, S. 377 ff.; KOLLER, OR AT, 69 N 30. ZK/BERTI, N 166 zu Art. 135 OR; SPIRO I, S. 377 ff.; KOLLER, OR AT, 69 N 30. 449 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, 69 N 16. In anderen Rechtsordnungen ist der Lauf der Verjhrung demgegenber whrend eines gerichtlichen Verfahrens gehemmt (vgl. z.B. Art. 14:302 PECL). 450 Vgl. z.B. Staudinger/PETERS/JACOBY, N 2 zu 204 BGB; VON BAR/ZIMMERMANN, S. 763 f. 451 Es kann daher auch einer blossen Wissensmitteilung verjhrungsunterbrechende Wir94

18 Wirkungen der Unterbrechung

kehrt, dass die Anerkennung ihre Unterbrechungswirkung nur dann entfalten kann, wenn sie zur Kenntnis des Glubigers gelangt452. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Unterbrechungshandlung wird demgegenber auf den Zeitpunkt der usserung der Anerkennung bzw. den Tag danach (vgl. Art. 132 Abs. 1 OR) zurckbezogen453. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht richtig: Dadurch werden auf der einen Seite die Interessen des Glubigers gewahrt, ohne dass auf der anderen Seite der Schuldner benachteiligt wird454. Denn der Schuldner hat die Forderung fr den Zeitpunkt, in dem er die Erklrung abgegeben hat, anerkannt, und nicht erst fr den spteren (zuflligen) Zeitpunkt, in dem der Glubiger von der Anerkennung Kenntnis erhlt455. 3. Unterbrechung durch den Glubiger. Im Gegensatz zu den Unterbrechungshandlungen des Schuldners ist bei jenen des Glubigers fr deren Wirksamkeit gemss Rechtsprechung (BGE 2C_426/2008 E. 6.6.1; 114 II 261) und einem Teil der Lehre456 nicht erforderlich, dass der Schuldner davon Kenntnis erlangt. Die Unterbrechungswirkung tritt daher nach dieser Ansicht bereits mit der Postaufgabe (z.B. des Schlichtungsgesuchs) ein (vgl. z.B. BGE 132 V 404 E. 4.1 = Pra 2007 Nr. 145; 2C_426/2008 E. 6.6.1; 4C.218/2003 E. 3.3; 114 II 261)457. Das ist nicht unbedenklich.458 Die Unterbrechungswirkung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Schuldner gewarnt ist, dass von ihm jetzt die Abwehr der Forderung erwartet wird459, und er daher Beweismittel sichern kann. Dies ist erst mit Kenntnis der Geltendmachung der Fall. Nur so kann auch die Rechtsprechung, wonach es bei einer Geltendmachung durch einen Dritten fr die Unterbrechungswirkung darauf ankommt, dass der Schuldner nach dem Vertrauensprinzip erkennen kann, um welche Forderung es geht (BGE 4C.363/2006 E. 4.2; BGE 4C.185/2005; vgl. oben S. 89.), erklrt werden. Nach der hier vertretenen Ansicht sollte daher eine

kung zukommen (vgl. oben S. 97). SPIRO I, S. 355; ZK/BERTI, N 21 zu Art. 135 OR; vgl. auch Staudinger/PETERS/JACOBY, N 31 zu 212 BGB; MnchK/GROTHE, N 7 zu 212 BGB. 453 SPIRO I, S. 379; ZK/BERTI, N 21 zu Art. 135 OR; KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 302; vgl. auch Staudinger/PETERS/JACOBY, N 31 zu 212 BGB; MnchK/GROTHE, N 7 zu 212 BGB. 454 Vgl. Staudinger/PETERS/JACOBY, N 31 zu 212 BGB. 455 SPIRO I, S. 379. 456 Z.B. BSK/DPPEN, N 5 zu Art. 135 OR. 457 Z.B. CHK/KILLIAS, N 13, 20, 32 zu Art. 135 OR. 458 Z.B. ZK/BERTI, N 44, 51 ff., 157 f. zu Art. 135 OR. 459 Staudinger/PETERS (2001), N 1 zu 209 a.F. BGB.
452

95

5. Kapitel: Die Verjhrungsunterbrechung

Unterbrechungshandlung des Glubigers erst mit Zugang460 (z.B. einer entsprechenden Mitteilung) beim Schuldner Wirkung entfalten461.

III. Dauer der neuen Verjhrungsfrist


Die neue Verjhrungsfrist entspricht bezglich der Dauer grundstzliche der bisherigen (vgl. z.B. BGE 4C.258/2001 E. 4.1.2 m.w.H.)462, was beispielsweise in Art. 1071 Abs. 2 OR ausdrcklich vorgesehen ist463. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass durch eine Unterbrechungshandlung das Schuldverhltnis nicht verndert wird. So macht beispielsweise die Anerkennung eine deliktische Forderung nicht zu einer vertraglichen, in dem Sinne, dass ihr frherer Grund bedeutungslos und nur noch die allgemeine Verjhrungsfrist gelten wrde464. Von diesem Grundsatz wird abgewichen fr den Fall, dass die Forderung durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt wird (Art. 137 Abs. 2 OR). In diesen Fllen ist die neue Verjhrungsfrist stets die zehnjhrige (Art. 137 Abs 2 OR). Die Rechtfertigung der zehnjhrigen Verjhrungsfrist besteht darin, dass diesen Unterbrechungshandlungen eine besondere Beweiskraft zukommt und daher die von der Verjhrung geschtzten Interessen weniger stark gefhrdet sind465. Ziel dieser Bestimmung war also eine Verlngerung der Verjhrungsfrist, weshalb in jenen Fllen, in denen die ordentliche Verjhrungsfrist zehn Jahre bersteigt, und diese lngere Frist durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt wird, diese lngere Frist von neuem zu laufen beginnen muss. Ebenfalls abgewichen wird von diesem Grundsatz, wenn die aufgrund von Art. 60 Abs. 2 OR auf den Zivilanspruch anwendbare strafrechtliche Verjhrungsfrist durch eine zivilrechtliche Unterbrechungshandlung unterbrochen wird. In diesem Fall beginnt nicht die strafrechtliche, sondern die ursprngliche, zivilrechtliche Verjhrungsfrist von neuem zu laufen (vgl. unten S. 103 f.).

460

Auf die tatschliche Kenntnisnahme kann demgegenber nicht abgestellt werden, da es der Schuldner ansonsten in der Hand htte die Unterbrechung zu vereiteln. 461 Vgl. auch ZK/BERTI, N 44, 51 f., 157 f. zu Art. 135 OR; MnchK/GROTHE, N 20 zu 212 BGB. 462 KOLLER, OR AT, 69 N 27; SPIRO I, S. 380; ZK/BERTI, N 7 zu Art. 137 OR m.w.H. 463 Vgl. ZK/BERTI, N 7 zu Art. 137 OR; KOLLER, OR AT, 69 N 27. 464 SPIRO I, S. 380. 465 SPIRO I, S. 381; ZK/BERTI, N 9 zu Art. 137 OR. 96

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit


Art. 60 Abs. 2 OR verweist fr die Verjhrung des Zivilanspruchs auf die Verjhrungsregelung im Strafrecht, falls der Zivilanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird und das Strafrecht eine lngere Verjhrung vorschreibt. Im Folgenden stellt sich die Frage, ob, wann und inwieweit die strafrechtlichen Verjhrungsbestimmungen im Rahmen der positiven Vertragsverletzung anzuwenden sind ( 19) und welche Abweichungen sich dadurch im Vergleich zur sonst geltenden Verjhrungsregelung ergeben ( 20).

19. Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR


In diesem Paragraphen soll untersucht werden, ob, wann und inwieweit aufgrund von Art. 60 Abs. 2 OR bei einer positiven Vertragsverletzung das strafrechtliche Verjhrungsrecht Anwendung findet. Dazu ist in einem ersten Schritt in allgemeiner Weise zu untersuchen, ob der Tatbestand der positiven Vertragsverletzung vom Anwendungsbereich von Art. 60 Abs. 2 OR erfasst ist (I.). Danach ist zu untersuchen, wann die Tatbestandsvoraussetzung von Art. 60 Abs. 2 OR, das Vorliegen einer strafbaren Handlung, bei der positiven Vertragsverletzung erfllt ist (II.). Schlussendlich ist zu untersuchen, inwieweit die strafrechtliche Verjhrungsordnung zur Anwendung kommt (III.).

I.

Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR auf den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung

Art. 60 Abs. 2 OR befindet sich im Abschnitt ber die Entstehung von Obligationen aus Delikt. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Regelung auch auf die vertragliche Haftung aus positiver Vertragsverletzung anzuwenden ist. Nach der h.L. ist der Verweis von Art. 60 Abs. 2 OR analog auf die vertragliche Schadenshaftung anzuwenden466. Dies ergibt sich insbesondere

466

BRUNNER, N 404 ff.; VOSER, S. 124 f.; SPIRO I, S. 696. Freilich drften in denjenigen Fllen, in denen die positive Vertragsverletzung eine strafbare Handlung darstellt, gleichzeitig die Voraussetzungen fr eine Deliktshaftung gegeben sein, da die Verletzung einer Strafnorm als Schutznorm die Rechtswidrigkeit (auch im Falle von reinen 97

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit

aus einer teleologischen Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR: Der Sinn von Art. 60 Abs. 2 OR besteht in einer Angleichung der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Verjhrung, weil es unbefriedigend wre, wenn der Tter fr die schdigende Handlung noch bestraft, aber die Gutmachung des Schadens infolge Verjhrung nicht mehr erzwungen werden knnte467. Dieser Zweck gilt fr smtliche zivilrechtlichen Schadenersatzansprche468. Zudem muss die durch Art. 60 Abs. 2 OR bezweckte Haftungsverschrfung insbesondere dann gelten, wenn zwischen den Parteien eine Sonderverbindung besteht, aufgrund dessen dem Geschdigten eine besondere Schutzbedrftigkeit und -wrdigkeit zukommt (vgl. oben S. 13 ff.)469.

II. Tatbestandsvoraussetzung: Strafrechtliche Verantwortlichkeit


Tatbestandsvoraussetzung von Art. 60 Abs. 2 OR ist, dass sich die Klage [aus positiver Vertragsverletzung] aus einer strafbaren Handlung herleitet. Diese Voraussetzung ist erst dann erfllt, wenn der Vertragspartner tatschlich strafrechtlich belangt werden kann (Ziff. 1). An die strafrechtliche Verantwortlichkeit sind allerdings hhere Anforderungen gestellt als an die zivilrechtliche (Ziff. 2). 1. Aus dem Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR, wonach verhindert werden soll, dass der Tter fr die schdigende Handlung noch bestraft, aber die Gutmachung des Schadens infolge Verjhrung nicht mehr durchgesetzt werden kann470, ergibt sich, dass diese Bestimmung erst dann erfllt ist, wenn der schdigende Vertragspartner auch tatschlich strafrechtlich belangt werden kann. Erforderlich ist also, dass mit der positiven Vertragsverletzung smtliche Strafbarkeitsvoraussetzungen471 gegeben sind. Insbesondere reicht es fr die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR nicht aus, dass die positive Vertragsverletzung einen objektiven Straftatbestand erfllt (BGE 4C.156/2005 E. 3.3)472. 2. Im Folgenden soll daher untersucht werden, wann diese Strafbarkeitsvoraussetzungen bei Vorliegen einer positiven Vertragsverletzung erfllt sind. Insgesamt wird sich zeigen, dass die Anforderungen an die strafrechtliche
Vermgensschden) begrndet (vgl. ROBERTO, N 254). BK/BREHM, N 67 zu Art. 60 OR m.H. auf die Rechtsprechung. 468 BRUNNER, N 405. 469 BRUNNER, N 405. 470 BK/BREHM, N 67 zu Art. 60 OR. 471 Vgl. dazu z.B. SEELMANN, S. 32 ff. 472 REY, Haftpflichtrecht, N 1664; STEINER, Verjhrung, S. 43 ff.
467

98

19 Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR

Verantwortlichkeit hher sind als an die zivilrechtliche. Damit eine positive Vertragsverletzung gleichzeitig zu einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit fhrt, mssen verschiedene Hrden berwunden werden: Erstens erfllt nicht jede Pflichtverletzung auch einen Straftatbestand (a.). Zweitens erfordern die meisten Straftatbestnde in subjektiver Hinsicht Vorsatz. Demgegenber spielt der Vorsatz fr die zivilrechtliche Verantwortlichkeit bloss eine untergeordnete Rolle (b.). Drittens beurteilt sich die Fahrlssigkeit im Strafrecht im Gegensatz zum Zivilrecht nach subjektiven Kriterien. Es kann daher vorkommen, dass lediglich in zivilrechtlicher Hinsicht Fahrlssigkeit vorliegt, nicht jedoch in strafrechtlicher (c.). Viertens bestehen im Strafrecht weitergehende Schuldausschlussgrnde als im Zivilrecht (d.). Diese vier Hrden sollen im Folgenden genauer dargestellt werden: a) Eine erste Hrde besteht darin, dass die positive Vertragsverletzung einen objektiven Straftatbestand erfllen muss. Whrend grundstzlich eine unendliche Anzahl von Tatbestnden eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit begrnden kann, sind die Straftatbestnde begrenzt. Aufgrund des Legalittsprinzips kann eine Strafe [...] nur wegen einer Tat verhngt werden, die das Gesetz ausdrcklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Nach dem Gesagten stellt nicht jeder Tatbestand einer positiven Vertragsverletzung auch einen objektiven Straftatbestand dar. Im Folgenden sollen einige objektive Straftatbestnde dargestellt werden, bei denen ein besonders enger Zusammenhang zu den Tatbestnden der positiven Vertragsverletzung besteht: ! In Fllen, wo die Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht im Rahmen der Vertragsdurchfhrung zu einem Personenschaden fhrt, knnen die objektiven Straftatbestnde der Krperverletzung (Art. 122126 StGB) erfllt sein. Die Tathandlung besteht bei smtlichen Tatbestnden in einer Beeintrchtigung der krperlichen oder gesundheitlichen Integritt, wobei unter die Gesundheit nicht nur die physische, sondern auch die geistige Gesundheit fllt473. Insbesondere ist zu erwhnen, dass rztliche Eingriffe immer den objektiven Tatbestand der (schweren oder einfachen) Krperverletzung erfllen474. ! Fhrt die positive Vertragsverletzung zu einem Sachschaden, kann der objektive Tatbestand der Sachbeschdigung nach Art. 144 StGB erfllt sein. Danach ist haftbar, wer eine fremde Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschdigt, zerstrt oder unbrauchbar macht (Art. 144 Abs. 1 StGB). Als Tatobjekt
473 474

BSK/ROTH/BERKEMEIER, N 11 ff. vor Art. 122 ff. StGB. BSK/ROTH/BERKEMEIER, N 25 vor Art. 122 ff. StGB, N 33 zu Art. 122 StGB. 99

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit

gelten sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen475. Fremd ist die Sache nicht nur dann, wenn sie in fremdem Eigentum steht, sondern auch dann, wenn ein fremdes Gebrauchs- oder Nutzungsrecht an der Sache besteht476. Es ist daher beispielsweise auch der Besitz im Rahmen eines Mietvertrages von Art. 144 StGB geschtzt477. An die Tathandlung sind keine hohen Anforderungen gestellt. Als Beschdigung gilt jedes Herbeifhren einer mehr als nur belanglosen Mangelhaftigkeit der Sache478. Der objektive Tatbestand der Sachbeschdigung ist beispielsweise erfllt, wenn der Handwerker infolge unsorgfltiger Verrichtung der Arbeit die Abwasserleitung des Bestellers verstopft (vgl. z.B. BGE 128 IV 250 und BGE 93 II 317). ! Liegt ein Vertragsverhltnis vor, in dessen Rahmen einem Vertragspartner eine Vermgensfrsorgepflicht479 fr fremdes Vermgen zukommt, die Vermgensverwaltung der typische und wesentliche Inhalt des Rechtsgeschfts darstellt480, der Geschftsfhrer eine gewisse Selbstndigkeit hat481 und es um Vermgensinteressen von einem bestimmten Gewicht geht482, kommt bei einer allflligen positiven Vertragsverletzung insbesondere der objektive Tatbestand der ungetreuen Geschftsbesorgung nach Art. 158 Abs. 1 StGB in Betracht. Danach wird haftbar, wer aufgrund [...] eines Rechtsgeschfts damit betraut ist, Vermgen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermgensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulsst, dass der andere am Vermgen geschdigt wird. Diese Voraussetzungen knnen insbesondere bei einem Vermgensverwaltungsvertrag gegeben sein. So z.B. wenn ein selbstndiger Vermgensverwalter die Retrozessionen nicht dem Auftraggeber herausgibt483. Weiter knnen die Voraussetzungen bei einem Vertrag mit einem Steuerberater, einem Treuhnder oder einem Makler erfllt sein. Hingegen fehlt es am Erfordernis des wesentlichen Inhalts des Rechtsgeschfts, wenn z.B. ein Architekt lediglich Aufklrungspflichten verletzt und der Vertragspartner dadurch einen Vermgensschaden erleidet484.

475 476

BSK/WEISSENBERGER, N 3 ff. zu Art. 144 StGB. BSK/WEISSENBERGER, N 9 ff. zu Art. 144 StGB. 477 BSK/WEISSENBERGER, N 16 zu Art. 144 StGB. 478 BSK/WEISSENBERGER, N 21 zu Art. 144 StGB. 479 STRATENWERTH/WOHLERS, N 3 zu Art. 158 StGB. 480 BSK/NIGGLI, N 46 zu Art. 158 StGB. 481 BSK/NIGGLI, N 16 ff. zu Art. 158 StGB. 482 BSK/NIGGLI, N 47 zu Art. 158 StGB. 483 WEBER/ISELI, N 391 ff. 484 BSK/NIGGLI, N 46 zu Art. 158 StGB. 100

19 Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR

! Verletzt der Arbeitgeber, der verpflichtet ist, Lohnabzge vorzunehmen, um sie fr Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, diese Pflicht, und wird der Arbeitnehmer dadurch in seinem Vermgen geschdigt, ist nicht nur eine positive Vertragsverletzung gegeben, sondern u.U. auch der objektive Straftatbestand von Art. 159 StGB erfllt. Erfasst sind von diesem Tatbestand jedoch lediglich Betrge, die vom Arbeitnehmer geschuldet sind. Nicht erfasst sind solche, die der Arbeitgeber schuldet, wie z.B. AHV-Beitrge oder Quellensteuern485. ! Verletzt ein Arbeitnehmer seine vertragliche Geheimhaltungspflicht, ist u.U. nicht nur eine positive Vertragsverletzung, sondern auch der objektive Tatbestand von Art. 162 Abs. 1 StGB erfllt. Danach macht sich strafbar, wer ein Fabrikations- oder Geschftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrt. ! Lsst jemand im Rahmen der Vertragsdurchfhrung anerkannte Regeln der Baukunde ausser Acht und entsteht dem Vertragspartner dadurch ein Schaden, ist u.U. nicht nur eine positive Vertragsverletzung, sondern auch der objektive Tatbestand von Art. 229 StGB gegeben. b) Im Zivilrecht spielt die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit eine untergeordnete Rolle486. Insbesondere besteht eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung unabhngig davon, ob die Pflichtverletzung fahrlssig oder vorstzlich erfolgte. Demgegenber verlangen die Straftatbestnde in subjektiver Hinsicht in der Regel Vorsatz (so ausdrcklich Art. 12 Abs. 1 StGB)487, worin eine zweite Hrde zu sehen ist. c) Daneben bestehen jedoch auch in geringerem Umfang fahrlssige Delikte. Dabei ist insbesondere die fahrlssige Krperverletzung nach Art. 125 StGB sowie das fahrlssige Ausserachtlassen der Regeln der Baukunde nach Art. 229 Abs. 2 StGB zu erwhnen. Da sich jedoch die Fahrlssigkeit im Strafrecht im Gegensatz zum Zivilrecht nach subjektiven Kriterien beurteilt, muss nicht in jedem Fall, wo der Schdiger in zivilrechtlicher Hinsicht fahrlssig gehandelt hat, auch in strafrechtlicher Hinsicht Fahrlssigkeit vorliegen: In zivilrechtlicher Hinsicht liegt Fahrlssigkeit vor, wenn eine Verhaltenspflicht nicht mit Wissen und Willen verletzt wird, sondern entweder weil
485 486

BSK/NIGGLI, N 11 ff. zu Art. 159 StGB. KOLLER, OR AT, 48 N 45. 487 Art. 12 Abs. 1 StGB: Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrcklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorstzlich begeht. Vgl. auch TRECHSEL/NOLL, S. 94. 101

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit

sich die eine Vertragspartei der Verhaltenspflicht nicht bewusst war (sog. unbewusste Fahrlssigkeit) oder weil sie davon ausging, die Pflichtverletzung fhre nicht zu einem Schadensereignis (sog. bewusste Fahrlssigkeit)488. Welche Sorgfalt eine Vertragspartei aufzubringen hat, mithin der Umfang der Verhaltenspflichten, richtet sich dabei nach objektiven Kriterien489.
Regelmssig wird ausgefhrt, Fahrlssigkeit bedeute das Ausserachtlassen der im Verkehr geforderten Sorgfalt490. Da jedoch nach der hier vertretenen Ansicht bereits die Verhaltenspflichten objektiviert sind491, stellt jede Pflichtverletzung ein solches Ausserachtlassen dar492. Fraglich ist lediglich, ob die Sorgfaltspflicht vorstzlich oder fahrlssig ausser Acht gelassen wurde.

Demgegenber ergibt sich im Strafrecht die geforderte Sorgfalt aus den konkreten Umstnden und den persnlichen Verhltnissen493. Dies geht bereits aus Art. 12 Abs. 3 StGB hervor: Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Tter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umstnden und nach seinen persnlichen Verhltnissen verpflichtet ist. Zu den persnlichen Verhltnissen zhlen namentlich die geistigen Anlagen, die Bildung, die berufliche Erfahrung. Es frgt sich daher [...] [jeweils], ob [...] [der schdigenden Person] nach den Umstnden und den persnlichen Verhltnissen die objektiv gebotenen Vorsichtsmassnahmen zumutbar waren. (BGE 69 IV 228, 232). Dies wurde beispielsweise verneint in BGE 99 IV 63, 99 IV 127 und 122 IV 145. Es ist daher mglich, dass ausschliesslich in zivilrechtlicher Hinsicht eine fahrlssige Pflichtwidrigkeit vorliegt, nicht jedoch in strafrechtlicher Hinsicht. Beispiel:
Angenommen ein Arzt ist aus positiver Vertragsverletzung haftbar, weil er fahrlssigerweise eine (objektive) Sorgfaltspflicht verletzt hat, wodurch dem Patienten ein Schaden entstanden ist. Auch wenn der objektive Tatbestand der Krperverletzung gegeben ist und der Arzt in zivilrechtlicher Hinsicht fahrlssig gehandelt hat, ist nicht ohne Weiteres der Tatbestand der fahrlssigen Krperverletzung nach Art. 125 StGB gegeben. Denn die strafrechtliche Fahrlssigkeit kann aufgrund der persnlichen Verhltnisse des Arztes ausgeschlossen sein (vgl. z.B. BGE 69 IV 228).

488 489

KOLLER, OR AT, 48 N 52. Vgl. dazu KOLLER, OR AT, 48 N 14 ff. Immerhin hat ein Schuldner, der berdurchschnittliche Fhigkeiten, Kenntnisse oder Eigenschaften aufweist, diese auch einzusetzen (KOLLER, OR AT, 48 N 18 ff.). Insofern werden die subjektiven Verhltnisse auch im Rahmen der positiven Vertragsverletzung beachtet. 490 Vgl. z.B. SCHWENZER, N 22.14. 491 Vgl. KOLLER, OR AT, 48 N 46. 492 KOLLER, OR AT, 48 N 52 f.; vgl. auch ROBERTO, N 216 ff. 493 Vgl. dazu BSK/JENNY, N 79 ff. zu Art. 12 StGB. 102

19 Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR

d) Eine vierte Hrde ergibt sich aus den Schuldausschlussgrnden im Strafrecht: Im Rahmen einer positiven Vertragsverletzung handelt eine Person immer dann schuldhaft, wenn sie im Zustand der Urteilsfhigkeit eine vertragliche Verhaltenspflicht verletzt494, unabhngig davon, ob diese Verletzung fahrlssigerweise oder vorstzlich erfolgt. Es steht demnach im Zivilrecht ein Schuldausschlussgrund, die Urteilsunfhigkeit, im Vordergrund. Demgegenber kennt das Strafrecht weitere Schuldausschlussgrnde495. Neben der Schuldunfhigkeit (Art. 19 Abs. 1 StGB) kennt das Strafrecht den entschuldbaren Notstand (Art. 18 Abs. 2 StGB), die entschuldbare Notwehr (Art. 16 Abs. 2 StGB) und den Irrtum ber die Rechtswidrigkeit (Verbotsirrtum, Art. 21 StGB). Diese Schuldausschlussgrnde werden nicht auf das Zivilrecht bernommen496. Es kann daher vorkommen, dass wohl der schdigende Vertragspartner zivilrechtlich aus positiver Vertragsverletzung haftet, in strafrechtlicher Hinsicht jedoch kein Verschulden gegeben ist. Beispiel:
Muss ein Sicherheitsbeauftragter (z.B. ein Leibwchter) um sein eigenes Leben frchten und verletzt er daraufhin seine Pflichten aus dem Bewachungsvertrag, in dem er sich aus dem Staub macht, kann der Auftraggeber den Beauftragten bei einem allflligen Schaden zivilrechtlich belangen. In strafrechtlicher Hinsicht knnte allerdings ein Schuldausschlussgrund, ein entschuldbarer Notstand nach Art. 18 Abs. 2 StGB, vorliegen.

III. Rechtsfolge: Lngere strafrechtliche Verjhrung


Fhrt die positive Vertragsverletzung gleichzeitig zu einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit (Tatbestandsvoraussetzung), ist eine allfllig lngere strafrechtliche Verjhrung auf die Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung anwendbar (Rechtsfolge). Nach der hier vertretenen Ansicht ist in solchen Fllen im Zeitpunkt der ersten (zivilrechtlichen497) Unterbrechungshandlung zu prfen, ob die zivilrechtliche Verjhrung unter Anwendung des zivilrechtlichen Verjhrungsbeginns, der zivilrechtlichen Verjhrungsfrist und der zivilrechtlichen Ver494 495

KOLLER, OR AT, 48 N 38. Vgl. z.B. TRECHSEL/NOLL, S. 163 ff. 496 KOLLER, OR AT, 48 N 39. 497 Mit der Revision der Verfolgungsverjhrung sind die Hemmungs- und Unterbrechungsgrnde im Strafrecht weggefallen (Trechsel/TRECHSEL, N 4 vor Art. 97 StGB; JOSITSCH/SPIELMANN, S. 190). 103

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit

jhrungshemmung bereits eingetreten ist. Ist dies der Fall, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, ob auch die strafrechtliche Verjhrung unter Anwendung des strafrechtlichen Verjhrungsbeginns und der strafrechtlichen Verjhrungsfrist bereits eingetreten ist. Es ist also das strafrechtliche Verjhrungsrecht insgesamt zur Anwendung zu bringen. Insbesondere kann man nicht einfach die zivilrechtliche Verjhrungsfrist durch die strafrechtliche ersetzen (BGE 77 II 314 E. 3b). Ist die strafrechtliche Verjhrung noch nicht eingetreten, fhrt die (zivilrechtliche) Unterbrechungshandlung der (strafrechtlichen) Verjhrungsfrist dazu, dass die zivilrechtliche Verjhrungsfrist von neuem zu laufen beginnt. Die Dauer der neuen Verjhrungsfrist im Falle der (zivilrechtlichen) Unterbrechung der (strafrechtlichen) Verjhrungsfrist ist umstritten. Rechtsprechung und h.L. gehen davon aus, dass durch die Unterbrechungshandlung die lngere strafrechtliche Verjhrungsfrist von neuem zu laufen beginnt (BGE 6B_134/2009 E. 4; 131 III 430 E. 1.2; 127 III 538 E. 4c und 4d)498. Dies ist jedoch nach der hier vertretenen Ansicht aus teleologischen Gesichtspunkten abzulehnen499: Art. 60 Abs. 2 OR soll lediglich gewhrleisten, dass die zivilrechtlichen Ansprche mindestens solange geltend gemacht werden knnen, wie der Schdiger strafrechtlich belangt werden kann. Dieser Zweck wird bereits erfllt, wenn der Glubiger die Mglichkeit hat, die Verjhrung bis zum Eintritt der strafrechtlichen Verjhrung (durch eine zivilrechtliche Unterbrechungshandlung) zu verhindern. Um weiter zu gehen [] besteht keinerlei Grund500.

20. Die strafrechtliche Verjhrungsordnung


Es hat sich gezeigt, dass im Anwendungsbereich von Art. 60 Abs. 2 OR auf die Verjhrung einer Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung der strafrechtliche Beginn des Fristenlaufs (I.) und die strafrechtliche Verjhrungsfrist (II.) anzuwenden sind. Im Folgenden sollen diese Elemente der strafrechtlichen Verjhrung dargestellt werden.
Die strafrechtliche Verjhrungsordnung wurde im Rahmen der Reform des allgemeinen Teils des StGB erheblich vereinfacht. Fr Taten, die vor dem 1.10.2002 begangen worden sind, ist jedoch grundstzlich noch das alte Verjhrungsrecht anwendbar (Art. 389 StGB). Im Folgenden wird lediglich das neue Verjhrungsrecht dargestellt.

498 499

REY, Haftpflichtrecht, N 1682; BK/BREHM, N 93 zu Art. 60 OR. Gl.M. HAUSHEER/JAUN, S. 60; VON BREN, S. 427; SPIRO I, S. 199. 500 SPIRO I, S. 199. 104

20 Die strafrechtliche Verjhrungsordnung

I.

Der strafrechtliche Beginn des Fristenlaufs

1. Ordentlicherweise ist fr den Beginn des Fristenlaufs auf den Zeitpunkt der Tathandlung, d.h. denjenigen Zeitpunkt, in dem der Tter die strafbare Ttigkeit ausgefhrt oder unterlassen hat, abzustellen (Art. 98 lit. a StGB)501. Dieser Zeitpunkt liegt dann, wenn sich die strafbare Handlung aus einer positiven Vertragsverletzung herleitet, in der Pflichtverletzung im zivilrechtlichen Sinn, whrend fr den Beginn der zivilrechtlichen Verjhrungsfrist die blosse Pflichtverletzung (noch) keine Klagbarkeit und damit Flligkeit der Schadenersatzforderung begrndet (vgl. oben 6). Durch die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR wird die Verjhrungsfrist daher dem Grundsatz nach502 zeitlich vorverlegt. 2. Diese Regelung fhrt dazu, dass Erfolgsdelikte (z.B. die Krperverletzung oder die Sachbeschdigung) verjhren knnen, bevor der Taterfolg eingetreten ist503. Dies ist insbesondere bei fahrlssigen Erfolgsdelikten (z.B. der fahrlssigen Krperverletzung nach Art. 125 StGB oder dem fahrlssigen Ausserachtlassen der Regeln der Baukunde nach Art. 229 Abs. 2 StGB) problematisch: Whrend bei einem vorstzlichen Erfolgsdelikt zum Zeitpunkt des Verjhrungsbeginns, also zum Zeitpunkt der Tathandlung, immerhin ein strafbarer Versuch vorliegt (vgl. Art. 22 Abs. 1 StGB), ist bei fahrlssigen Erfolgsdelikten zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal die Strafbarkeitsgrenze erreicht504. In der Lehre wurde daher verschiedentlich eine berichtigende Auslegung von Art. 98 lit. a StGB gefordert, wonach die Verjhrungsfrist grundstzlich mit dem Erfolgseintritt505 oder zumindest mit der Strafbarkeit506 zu laufen beginnen soll. Das Bundesgericht hat jedoch schon in BGE 101 IV 20 (= Pra 1975 Nr. 106) festgehalten, die Verjhrungsfrist beginne auch in solchen Fllen bereits mit der Tathandlung zu laufen. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 134 IV 297 besttigt. Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die Problematik bereits unter Art. 71 a.F. StGB bekannt war, der Gesetzgeber jedoch bei der Revision des allgemeinen Teils des StGB an dieser Regelung

501 502

BSK/MLLER, N 1 zu Art. 98 StGB. Klagbarkeit und Verhaltenspflichtverletzung knnen sich freilich berlagern. 503 Vgl. die in BGE 134 IV 297 E. 4.2 zitierten Autoren. 504 JOSITISCH/SPIELMANN, S. 192; TRACHSEL, S. 82 ff. Ein fahrlssiger Versuch ist nicht mglich (vgl. z.B. BSK/JENNY, N 2 zu Art. 22 StGB). 505 WALDER, zit. nach TRACHSEL, S. 83. 506 JOSITSCH/SPIELMANN, S. 189 ff., S. 194. 105

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit

festgehalten hat, drfte in Zukunft fr eine abweichende Auslegung kein Raum mehr bestehen (BGE 134 IV 297 E. 4.1). Dass die Verjhrung vor Eintritt des Taterfolgs eintreten kann, hat das Bundesgericht neuerdings in BGE 8C_470/2009 E. 7.4 in allgemeiner Weise besttigt: Zusammenfassend lsst sich festhalten, dass gemss konstanter Rechtsprechung sowohl bei Haftungsansprchen nach VG, wie auch im Bereich des Strafrechts und des ausservertraglichen Haftpflichtrechts fr den Beginn der Frist der absoluten Verjhrung/Verwirkung entsprechend dem Wortlaut der jeweiligen Bestimmung auf den Zeitpunkt der schdigenden Handlung, nicht auf denjenigen des Eintritts des Schadens bzw. Erfolgs abgestellt wird [...]. (E. 7.5). 3. Sowohl beim echten als auch beim unechten Unterlassungsdelikt beginnt die Verjhrungsfrist mit dem Tag, an dem oder bis zu welchem der Tter htte handeln sollen, zu laufen507. Demgegenber beginnt bei der positiven Vertragsverletzung die Verjhrungsfrist erst dann zu laufen, wenn das Unterlassen zu Anhaltspunkten gefhrt hat, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird. Auch in diesen Fllen wird demnach durch die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR der Beginn des Fristenlaufs dem Grundsatz nach zeitlich nach vorne verschoben (Beispiel 1). Die Regel drfte allerdings sein, dass bis zur zivilrechtlichen Flligkeit eine Handlungspflicht bestanden hat und der zivilrechtliche und der strafrechtliche Beginn des Fristenlaufs zusammenfallen (Beispiel 2)
Beispiel 1: Ein Arzt weigert sich, den Patienten P. gegen die Grippe zu impfen508. Einige Zeit spter erkrankt P. an der Grippe, worauf ihm ein Erwerbsausfall entsteht. Die strafrechtliche Verjhrungsfrist beginnt im Zeitpunkt der unterlassenen Impfung; die zivilrechtliche demgegenber erst mit der Erkrankung. Beispiel 2: Hlt der Verantwortliche den Betrieb einer fehlerhaften Seilbahn aufrecht, obwohl er Kenntnis vom technischen Problem hat, so beginnt (auch) die strafrechtliche Verjhrung erst mit dem Unfalltag zu laufen (BGE 122 IV 62)509.

4. Art. 98 lit. c StGB regelt den Beginn des Fristenlaufs bei Dauerdelikten. Ein solches liegt vor, wenn der Tter den rechtswidrigen Zustand nicht nur herbeifhrt, sondern ihn aufrecht erhlt510. Ein typisches Dauerdelikt stellt beispielsweise die Freiheitsberaubung nach Art. 183 StGB dar511. Es ist je507

TRACHSEL, S. 89 f.; Trechsel/TRECHSEL, N 3 zu Art. 98 StGB; BSK/MLLER, N 7 zu Art. 98 StGB; Donatsch/HUG, N 3 zu Art. 98 StGB. 508 Beispiel nach Trechsel/TRECHSEL, N 3 zu Art. 98 StGB. 509 Beispiel nach Trechsel/TRECHSEL, N 3 zu Art. 98 StGB. 510 Statt aller BSK/MLLER, N 20 zu Art. 98 StGB. 511 Z.B. STRATENWERTH, 12 N 10. 106

20 Die strafrechtliche Verjhrungsordnung

doch nicht erforderlich, dass die Perpetuierung Gegenstand des Straftatbestandes ist. Es knnen daher auch Straftatbestnde, bei denen sich das strafrechtlich relevante Unrecht in der Herbeifhrung eines bestimmten Zustandes erschpft, wie z.B. die Krperverletzung, Dauerdelikte darstellen512. Nach Art. 98 lit. c StGB beginnt die Verjhrungsfrist in diesen Fllen mit dem Tag, an dem das Verhalten aufhrt, zu laufen. Leitet sich die strafbare Handlung aus einer positiven Vertragsverletzung ab, liegt ein Dauerdelikt im Falle einer Dauerstrung vor. Bei einer Dauerstrung beginnt die zivilrechtliche Verjhrungsfrist frhestens mit Ende der Strung zu laufen (oben S. 48 ff.). 5. Von den Dauerdelikten zu unterscheiden ist der Fall, wo der Tter die strafbare Ttigkeit zu verschiedenen Zeiten ausfhrt (Art. 98 lit. b StGB513). Diese Unterscheidung entspricht im Zivilrecht der Unterscheidung zwischen der Dauerstrung und der wiederholten Strung (vgl. oben S. 48 ff.). Ergibt sich demnach die Haftung aus positiver Vertragsverletzung aus einer wiederholten Strung, und liegt gleichzeitig ein Anwendungsfall von Art. 60 Abs. 2 OR vor, ist auf den Verjhrungsbeginn Art. 98 lit. b StGB anwendbar. Gemss dieser Bestimmung beginnt die Verjhrungsfrist mit dem Tag, an dem [der Tter] die letzte Ttigkeit ausfhrt. Diese Regelung wurde jedoch in der Lehre zunehmend kritisiert, da sie weder gerecht noch kriminalpolitisch sinnvoll erscheint514. Problematisch ist, dass der Beginn der Verjhrungsfrist durch diese Bestimmung in unverhltnismssiger Weise hinausgezgert wird, und dadurch die Verjhrungszwecke gefhrdet werden515, ohne dass diese Wirkung kriminalpolitisch notwendig erscheint. Angesichts dieser Kritik hat das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung die Figur der verjhrungsrechtlichen Einheit weitgehend aufgegeben (BGE 131 IV 83 E. 2.4; 132 IV 49 E. 3.1 = Pra 2007 Nr. 12; 133 IV 256 E. 4.5.3; 6B_396/2008 E. 4.4) und den Tatbestand von Art. 98 lit. b StGB stark eingeschrnkt.

512 513

STRATENWERTH, 12 N 10. Hervorhebung durch den Autor. 514 STRATENWERTH, 19 N 16; vgl. weiter die bei BSK/MLLER, N 17 zu Art. 98 StGB zitierte Literatur. Insbesondere Donatsch/HUG (2004), der vor der Praxisnderung des BGE die Frage aufwarf, ob mit der Revision des StGB nicht auf die verjhrungsrechtliche Einheit verzichtet werden knne (S. 150 f.). 515 STRATENWERTH, 19 N 16. Vgl. z.B. BGE 72 IV 179, wo der Verjhrungseintritt fr eine passive Bestechung um mehr als 20 Jahre hinausgeschoben wurde und zwar bloss deshalb, weil der Tter dasselbe Delikt spter nochmals begangen hatte. 107

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit

Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung fhrt zu einer Angleichung mit der Rechtslage im Zivilrecht: Im Zivilrecht werden bei einer wiederholten Strung grundstzlich ebenfalls mehrere Schadenersatzansprche mit einer individuellen Verjhrung angenommen516.

II. Die strafrechtliche Verjhrungsfrist


Die Dauer der strafrechtlichen Verjhrungsfrist ist in Art. 97 StGB geregelt. Nach dem hier interessierenden Abs. 1 gilt Folgendes: 1. Massgebend fr die Dauer der Verjhrungsfrist ist die hchste im gesetzlichen Tatbestand angedrohte Strafe (BGE 136 IV 117 E. 4.3.3). Strafschrfungs- oder Strafminderungsgrnde des Allgemeinen Teils (Art. 47 ff. StGB) werden nicht bercksichtigt517. Bercksichtigt wird freilich, wenn bei Strafnormen des besonderen Teils qualifizierte oder privilegierte Tatbestnde bestehen (wie z.B. bei der Kperverletzung). In diesem Fall ist das Strafmass jenes Tatbestandes massgebend, dessen der Tter beschuldigt wird518. 2. Umstritten ist jedoch die Rechtslage, wenn die Strafnorm des besonderen Teils in pauschaler Weise Strafschrfungsgrnde vorsieht, so dass bei der Beantwortung der Frage, ob ein solcher Schrfungsgrund [...] vorliegt, der richterlichen Subsumption ein besonderes Gewicht zukommt519 (z.B. Art. 144 Abs. 3 StGB: grosser Schaden520; Art. 273 Abs. 3 StGB: in schweren Fllen). Wird davon ausgegangen, dass es sich dabei um blosse Strafzumessungskriterien handelt, muss fr die Festsetzung der Verjhrungsfrist immer vom Grundtatbestand ausgegangen werden. Werden diese Strafverschrfungsgrnde hingegen wie qualifizierte Tatbestnde des besonderen Teils behandelt, ist eine entsprechende Qualifikation verjhrungsrechtlich relevant. Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, bei solchen Strafschrfungsgrnden handle es sich grundstzlich um Strafzumessungskriterien521. Ein anderer
516 517

KOLLER, OR AT, 71 N 45; VON BAR II, N 551. Trechsel/TRECHSEL, N 1 zu Art. 97 StGB; Donatsch/HUG, N 5 zu Art. 97 StGB; BSK/MLLER, N 10 zu Art. 97 StGB. 518 Trechsel/TRECHSEL, N 1 zu Art. 97 StGB; Donatsch/HUG, N 5 zu Art. 97 StGB; BSK/MLLER, N 11 ff. zu Art. 97 StGB. 519 BSK/MLLER, N 12 zu Art. 97 StGB. 520 Auch in diesem Fall kommt der richterlichen Subsumption ein besonderes Gewicht zu (a.A. STRATENWERTH, 6 N 7). 521 In diesem Sinne STRATENWERTH, 6 N 9 f. Vgl. fr weitere Nachweise Trechsel/TRECHSEL, N 2 zu Art. 97 StGB. 108

20 Die strafrechtliche Verjhrungsordnung

Teil der Lehre522 sowie das Bundesgericht (z.B. BGE 108 IV 42) vertreten demgegenber die gegenteilige Ansicht. 3. In denjenigen Fllen, bei denen zwischen objektivem Tatbestand und dem Tatbestand der positiven Vertragsverletzung ein besonders enges Verhltnis besteht, betrgt die Verjhrungsfrist i.d.R. sieben Jahre:
! Die schwere Krperverletzung nach Art. 122 StGB unterliegt einer Verjhrungsfrist von 15 Jahren. Im Falle der einfachen oder fahrlssigen Krperverletzung (Art. 123 oder 125 StGB) kommt demgegenber lediglich eine Verjhrungsfrist von sieben Jahren zur Anwendung. ! Im Falle einer Sachbeschdigung nach Art. 144 StGB dauert die Verjhrungsfrist in den Fllen von Abs. 1 und 2 sieben Jahre. Hat der Tter jedoch einen grossen Schaden verursacht, kann die Verjhrungsfrist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch 15 Jahre betragen. ! Bei der ungetreuen Geschftsbesorgung nach Art. 158 StGB dauert die Verjhrungsfrist je nach Tatbestand sieben oder 15 Jahre. ! Der Missbrauch von Lohnabzgen nach Art. 159 StGB unterliegt einer siebenjhrigen Verjhrungsfrist. ! Die Verletzung des Fabrikations- oder Geschftsgeheimnisses nach Art. 162 StGB unterliegt einer siebenjhrigen Verjhrungsfrist. ! Im Falle einer Gefhrdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde nach Art. 229 StGB kommt einer Verjhrungsfrist von sieben Jahren zur Anwendung.

522

Trechsel/TRECHSEL, N 2 zu Art. 97 StGB. 109

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf


Das geltende Verjhrungsrecht fr Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung wird teilweise kritisiert. Dabei stehen insbesondere zwei Punkten im Vordergrund523: Zum einen wird vorgebracht, dass das Verjhrungsrecht fr smtliche Schadenersatzforderungen also z.B. auch fr solche aus positiver Vertragsverletzung und aus Delikt vereinheitlicht werden soll. Zum anderen wird eine Neuregelung der ordentlichen Verjhrung nach dem Konzept der doppelten Fristen524 gefordert. Nach der hier vertretenen Ansicht muss ein gerechtes Verjhrungssystem differenzieren. Insbesondere ist an der verjhrungsrechtlichen Unterscheidung zwischen vertraglichen Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung und ausservertraglichen Schadenersatzforderungen aus Delikt festzuhalten ( 21). Demgegenber bestehen gute Grnde, das System der doppelten Fristen auch fr das allgemeine Verjhrungsrecht zu bernehmen ( 22).

21. Keine Vereinheitlichung des Verjhrungsrechts


Das schweizerische Recht sieht ein differenziertes Verjhrungsrecht vor, das z.B. nach dem Inhalt, dem Rechtsgrund oder den Parteien der Forderung unterscheidet. Demgegenber wird teilweise von einem internationalen Trend in Richtung einer Vereinheitlichung des Verjhrungsrechts gesprochen525. Als Beweis dafr wird regelmssig die Schuldrechtsreform in Deutschland erwhnt526. Nach der hier vertretenen Ansicht muss jedoch ein gerechtes und den praktischen Bedrfnissen entsprechendes Verjhrungssystem differenzieren (Ziff. 1). Die durch die Differenzierung entstehenden Probleme sind grundstzlich in Kauf zu nehmen und wiegen bei nherer Betrachtung nicht schwer (Ziff. 2). Dass um eine Differenzierung nicht herumzukommen ist, zeigt schlussendlich ein Blick auf die Rechtslage in Deutschland nach der Schuldrechtsreform (Ziff. 3).
523

Vgl. z.B. PICHONNAZ, S. 71 ff.; LOSER, S. 223 f.; LOSER-KROGH, S. 197 ff.; KRAUSKOPF, HAVE 2009, S. 277; BERTI, Die Verjhrung vertraglicher Schadenersatzforderungen, S. 27 f.; GAUCH, Verjhrungsunsicherheiten, S. 251 f. 524 LOSER-KROGH, S. 200. 525 Z.B. ZIMMERMANN, S. 89 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; PICHONNAZ, S. 79 f.; LOSER-KROGH, S. 197 ff.; KRAUSKOPF, HAVE 2009, S. 277; GAUCH, Verjhrungsunsicherheiten, S. 251 f. 526 So z.B. PICHONNAZ, S. 79. 110

21 Keine Vereinheitlichung des Verjhrungsrechts

1. Ein gerechtes System muss differenzieren. Sofern eingewendet wird, es sei stossend, vertragliche und deliktische Schadenersatzansprche einem unterschiedlichen Verjhrungsregime zu unterstellen, en dpit dune justification de la prescription identique527, kann dem nicht gefolgt werden: Die Verjhrung ergibt sich aus einer Abwgung zwischen den Glubigerinteressen auf der einen Seite und den von der Verjhrung zu schtzenden Interessen auf der anderen Seite. Es ist zwar richtig, dass diese Interessen grundstzlich dieselben sind, unabhngig vom Rechtsgrund, der Art der Forderung oder den konkreten Umstnden. Die Interessen sind jedoch in den einzelnen Fllen unterschiedlich zu gewichten. So kann es auf der einen Seite vorkommen, dass aufgrund der konkreten Verhltnisse dem Glubiger eine besondere Schutzbedrftigkeit oder -wrdigkeit zukommt (z.B. bei der positiven Vertragsverletzung, vgl. oben S. 13 ff.). Auf der anderen Seite ist es aber auch denkbar, dass die von der Verjhrung zu schtzenden Interessen aufgrund der konkreten Verhltnisse besonders gefhrdet sind (z.B. bei der deliktischen Haftung, oben S. 21 f.). Die Verjhrung beruht daher auf einer komplexen Abwgung widerstreitender Interessen528, die sich von Fall zu Fall unterschiedlich prsentieren. Eine Einheitslsung wird diesen unterschiedlichen Interessenlagen und damit letztendlich den praktischen Bedrfnissen, die an das Verjhrungsrecht gestellt werden, nicht gerecht529. Ein gutes, und das heisst immer auch gerechtes Verjhrungssystem kann [daher] nicht einfach sein, sondern muss in vielfltiger Weise differenzieren.530
Eine solche Differenzierung drngt sich beispielsweise zwischen der Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung und der Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus Delikt auf, da sich sowohl die Glubigerinteressen als auch die von der Verjhrung zu schtzenden Interessen vllig unterschiedlich prsentieren (oben S. 20 ff.).

Aufgrund des Gesagten kann es nicht nur vorkommen, dass unterschiedliche Sachverhalte mit unterschiedlichen Interessenslagen ungerechtfertigterweise verjhrungsrechtlich gleich behandelt werden, sondern auch, dass die verjhrungsrechtliche Unterschiedlichkeit [...] nicht immer hinreichend gerechtfertigt [ist]531.

527 528

PICHONNAZ, S. 79. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 868. 529 ZLLNER, S. 166; ANDREWS, S. 596 f. 530 ZLLNER, S. 171. 531 Staudinger/PETERS (2001), N 45 vor Art. 194 ff. a.F. BGB. 111

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf

2. Die durch die Differenzierung entstehenden Schwierigkeiten sind in Kauf zu nehmen. Zum Teil wird zwar anerkannt, dass Differenzierungen im Verjhrungsrecht grundstzlich gerechtfertigt sind. Eine Vereinheitlichung drnge sich jedoch auf, um Abgrenzungsschwierigkeiten zu verhindern532. Aufgrund solcher Abgrenzungsschwierigkeiten wird sogar teilweise von einer systemsprengenden Kraft533 eines differenzierenden Verjhrungssystems gesprochen. Nach der hier vertretenen Ansicht sind Abgrenzungsschwierigkeiten grundstzlich in Kauf zu nehmen (a.). Zudem wiegen die vorgebrachten Schwierigkeiten bei nherer Betrachtung nicht schwer (b.). a) Drngt sich eine Differenzierung aus Gesichtspunkten der Gerechtigkeit und der Bedrfnisse, die an ein Verjhrungsrecht gestellt werden, auf, scheint es problematisch, wenn darauf verzichtet wird, bloss um schwierigen Abgrenzungsfragen aus dem Weg zu gehen. Vielmehr sind solche Abgrenzungsfragen grundstzlich in Kauf zu nehmen. Statt auf jegliche Differenzierung zu verzichten, sollte versucht werden, klare Abgrenzungen zu finden, welche die divergierenden Interessen optimal bercksichtigen. b) Es ist offensichtlich, dass auch bei aller Anstrengung nicht immer griffige Abgrenzungskriterien ersichtlich sind534. Die dadurch entstehenden Probleme sind jedoch weniger gravierend als dargestellt. Die (angeblich) systemsprengende Kraft535 eines differenzierenden Verjhrungsrechts ist bei nherer Betrachtung nicht mehr als eine pompse Floskel536. Zunchst wird eine Gefahr darin gesehen, dass vom Glubiger versucht wird, auf einen lngerfristig verjhrenden Anspruch auszuweichen und dadurch die der strengeren Verjhrungsregelung zugrunde liegende Wertung unterlaufen werde537. Diese Gefahr kann jedoch durch eine entsprechende Rechtsprechung verhindert werden. So kommen beispielsweise nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Schadenersatzansprche nach Art. 97 Abs. 1 OR neben der Sachmngelgewhrleistung konkurrierend zur Anwendung. Dabei sind jedoch alle Besonderheiten des Sachmngelrechts (insbesondere die Verjhrung) auf den Anspruch aus Art. 97 Abs. 1 OR zu
532

ZIMMERMANN, S. 80 f.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 868; PETERS/ZIMMERMANN, S. 196 ff., 290 ff.; ZIMMERMANN/LEENEN/MANSEL/ERNST, S. 684 ff.; vgl. auch KESSLER, S. 10: Die Differenzen [...] mgen zwar sachlich erklrbar sein, bereiten den Parteien in der Praxis aber zuweilen Abgrenzungsprobleme.. 533 ZIMMERMANN/LEENEN/MANSEL/ERNST, S. 684. 534 PETERS/ZIMMERMANN, S. 290. 535 ZIMMERMANN/LEENEN/MANSEL/ERNST, S. 684. 536 ZLLNER, S. 167. 537 PETERS/ZIMMERMANN, S. 197. 112

21 Keine Vereinheitlichung des Verjhrungsrechts

bertragen538. Die kurze Verjhrungsfrist von Art. 210 OR und die ihr zugrundeliegende Wertung knnen aufgrund dieser Rechtsprechung nicht unterlaufen werden. Zudem scheint die Argumentation der Befrworter eines einheitlichen Verjhrungsrechts widersprchlich, wenn eigenwendet wird, es msse auf eine Wertung (und die damit verbundene Differenzierung539) verzichtet werden, da bei einem differenzierenden (wertenden) System die Gefahr bestehe, dass die dem System zugrundeliegenden Wertungen unterlaufen wrden540. Weiter wird vorgebracht, dass durch ein differenzierendes Verjhrungsrecht die Gefahr heraufbeschworen werde, dass die Systematik des materiellen Rechts durch Verjhrungsfragen beeinflusst wird541. Dieser Einfluss des Verjhrungsrecht kann sich jedoch in gewissen Fllen als Chance und nicht als Gefahr fr die Rechtsordnung erweisen. So beispielsweise im Falle der Culpa-Haftung: Die Forderung der Befrworter eines vereinheitlichten Verjhrungsrechts, dass solche Entwicklungen [...] durch die materiellen Problemstellungen bestimmt werden, nicht durch Verjhrungsfragen542, scheint im Falle der Culpa-Haftung nicht erfllt zu sein. Wahrscheinlicher ist, dass diese dogmatische Hilfsfigur geschaffen wurde, um die Unzulnglichkeiten des Deliktsrechts (insbesondere die Verjhrung) zu umgehen543. Dennoch handelt es sich heute um ein Institut, das fest etabliert544 ist. Schlussendlich wird von den Befrwortern eines einfachen Verjhrungsrechts vorgebracht, ein solches System diene dem sozialen Frieden545 und fhre zu einer Entlastung der Gerichte. Es ist jedoch zu bezweifeln, ob ein Verjhrungsrecht, das die unterschiedlichen Interessen in keiner Weise bercksichtigt (beispielsweise das besondere Vertrauen des Vertragspartners, vgl. oben S. 13 ff.), dem sozialen Frieden dienlich ist. Sozialer Friede wird eher durch ein gerechtes, also ein differenzierendes System und nicht durch ein einfaches System erreicht. Dass sich die Gerichte mglicherweise intensiv mit Verjhrungsfragen beschftigen mssen, ist zwar richtig, jedoch
538 539

HONSELL, OR BT, S. 109 f. m.H. auf die Rechtsprechung. Bei einem einheitlichen Verjhrungsrecht wird die wertende Abwgung zwischen den divergierenden Interessen gerade nicht vorgenommen. 540 ZLLNER, S. 167. 541 PETERS/ZIMMERMANN, S. 291; vgl. auch PICHONNAZ, S. 80. 542 PETERS/ZIMMERMANN, S. 291. 543 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 978 ff. Dieser Wunsch hat sich freilich bezglich der Verjhrung nicht erfllt, da das Bundesgericht auf die Culpa-Haftung Art. 60 OR anwendet (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 971 f.). 544 BSK/BUCHER, N 69b zu Art. 1 OR. 545 Vgl. z.B. PICHONNAZ, S. 78, 80. 113

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf

kein Argument fr eine Vereinheitlichung des Verjhrungsrechts. Die Entlastung der Gerichte ist kein Zweck der Verjhrung, sondern hchstens ein positiver Nebeneffekt (oben S. 8). 3. Der Beweis als Gegenbeweis. Es hat sich gezeigt, dass nicht um ein differenzierendes Verjhrungsrecht herumzukommen ist und die (angeblich) systemsprengende Kraft546 eines differenzierenden Verjhrungsrechts bei nherer Betrachtung nicht mehr als eine pompse Floskel547 ist. Dies zeigt auch ein Blick auf die Rechtslage in Deutschland nach der Schuldrechtsreform, die regelmssig als Beweis fr eine internationale Entwicklung in Richtung eines einheitlichen Verjhrungsrechts aufgefhrt wird. Der Beweis ist bei nherer Betrachtung ein Gegenbeweis548. Die Vereinheitlichung des Verjhrungsrechts war erklrtes Ziel der Schuldrechtsreform549. Dieses Ziel hat der Gesetzgeber jedoch selbst desavouiert, indem unzhlige Differenzierungen vorgesehen wurden550: 195 BGB sieht eine regelmssige Verjhrungsfrist von drei Jahren vor. Signifikante Abweichungen davon sind jedoch beispielsweise in 197 BGB enthalten, der aufgrund unterschiedlicher Gesichtspunkte551 fr spezielle Forderungen eine dreissigjhrige Verjhrungsfrist vorsieht. In 196 BGB ist z.B. fr Ansprche auf bertragung des Eigentums an einem Grundstck aus praktischen Grnden552 immerhin eine zehnjhrige Verjhrungsfrist vorgesehen. In 199 BGB, der den Beginn des Fristenlaufs regelt, wird fr die Maximalfrist unterschieden, ob die Schadenersatzansprche auf einer Verletzung des Lebens, des Krpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen oder nicht. Je nachdem betrgt die Maximalfrist zehn oder 30 Jahre. Eine spezielle Regelung bezglich des Beginns des Fristenlaufs haben zudem Forderungen erfahren, die auf einem Erbfall beruhen. Ansprche, die nicht von 195 BGB erfasst sind, unterliegen in der Regel ebenfalls einer eigenstndigen Regelung, was den Beginn des Fristenlaufs anbelangt553.

546 547

ZIMMERMANN/LEENEN/MANSEL/ERNST, S. 684. ZLLNER, S. 167. 548 Vgl. dazu ausfhrlich ZLLNER, S. 167 ff. 549 Staudinger/PETERS/JACOBY, N 58 vor 194 BGB; MnchK/GROTHE, N 30 ff. vor 194 ff. BGB; ZLLNER, S. 166; vgl. auch das Gutachten von PETERS/ZIMMERMANN. 550 ZLLNER, S. 167 ff. Eine weitere Vereinheitlichung wurde durch das Gesetz zur Anpassung von Verjhrungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9.12.2004 erreicht (vgl. dazu MchK/GROTHE, N 33 vor 194 BGB). 551 Staudinger/PETERS/JACOBY, N 2 zu 197 BGB (Hervorhebung durch den Autor). 552 Vgl. z.B. Staudinger/PETERS/JACOBY, N 1 zu 196 BGB. 553 Staudinger/PETERS/JACOBY, N 1 zu 200 BGB. 114

22 System der doppelten Fristen

Diese Liste von Differenzierungen der Verjhrungsordnung knnte beliebig fortgesetzt werden554. Angesichts dieser feinen Differenzierungen kann aufgrund der Schuldrechtsreform in Deutschland nicht von einem Trend gesprochen werden, dass unterschiedliche Interessenlagen und praktische Grnde in Zukunft fr die Ausgestaltung des Verjhrungsrechts unbeachtlich sind. Dass durch die Schuldrechtsreform mglicherweise eine gewisse Vereinheitlichung des Verjhrungsrechts erreicht wurde, soll nicht bestritten werden. Dies ndert jedoch nichts am grundstzlichen Festhalten an einem differenzierten Verjhrungsrecht, ist doch bei einem solchen System nicht nur die Frage zu stellen, ob sich eine Differenzierung aufdrngt, sondern auch, ob eine bestehende Differenzierung mglicherweise ungerechtfertigt ist und daher eine gewisse Vereinheitlichung notwendig ist (oben S. 111).

22. System der doppelten Fristen


Auf der einen Seite besteht Einigkeit darber, dass die Verjhrung grundstzlich erst dann eintreten soll, wenn der Glubiger eine faire Chance hatte, den Lauf der Verjhrung zu unterbrechen555. Auf der anderen Seite ist fr den Eintritt der Verjhrung grundstzlich eine Maximalfrist zu setzen, will man die Verjhrung nicht ihrer Funktion berauben556. Diese entgegengesetzten Anforderungen an das Verjhrungsrecht haben dazu gefhrt, dass in verschiedenen Rechtsordnungen eine Kombination von relativen und absoluten Fristen eingefhrt wurde557. Im Folgenden wird zunchst auf die einzelnen Fragen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung des absoluten und des relativen Systems genauer eingegangen (I. und II.). Danach wird das allgemeine Verjhrungsrecht unter diesen Gesichtspunkten betrachtet (III.).

554 555

Vgl. ZLLNER, S. 167 ff. Vgl. ausfhrlich SPIRO, FS Lewald, S. 585 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872; PICHONNAZ, S. 80 ff.; ZIMMERMANN, S. 92 ff.; SCHNAUFER, S. 21. 556 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; ZIMMERMANN, S. 99 ff. 557 Vgl. z.B. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; LEENEN, S. 552 f.; LOSER-KROGH, S. 197 ff. 115

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf

I.

Ausgestaltung des relativen Systems

Die Verjhrung soll grundstzlich erst dann eintreten, wenn der Glubiger eine faire Chance hatte, den Verjhrungseintritt zu verhindern558. Der Ablauf der relativen Frist ist davon abhngig zu machen. Fraglich ist daher, wann diese Chance gegeben ist (Ziff. 1), was die Wirkungen sind, wenn es an einer solchen Chance fehlt (Ziff. 2) und wie lange die relative Frist zu bemessen ist (Ziff. 3). 1. Am weitestgehendsten ist das Erfordernis einer fairen Chance zur Verhinderung des Verjhrungseintritts verwirklicht, wenn auf die tatschliche Kenntnis des Glubigers von den anspruchsbegrndenden Tatsachen abgestellt wird. Es hat sich daher zunehmend die Ansicht etabliert, dass die relative Verjhrungsfrist erst bei tatschlicher Kenntnis der Schadenersatzforderung ablaufen kann. Der Gesichtspunkt der Kenntnisabhngigkeit [ist] auf eine wachsende Zahl von Ansprchen erstreckt worden559. Der tatschlichen Kenntnis wird in der Regel fahrlssige Unkenntnis gleichgesetzt560. Zudem besteht offenbar weitgehend Einigkeit darber, dass die Umstnde, auf denen der Anspruch beruht und die Identitt des Schuldners die beiden zentralen Punkte sind, auf die sich die Kenntnis des Glubigers beziehen muss561. 2. Solange es an der Kenntnis oder zumindest an der fahrlssigen Unkenntnis fehlt, soll die relative Verjhrungsfrist nicht ablaufen. Es sind grundstzlich zwei Lsungen denkbar, wie ein solches System ausgestaltet werden kann: Verschiedene Rechtsordnungen machen den Beginn des Fristenlaufs von der Kenntnis oder der fahrlssigen Unkenntnis abhngig (so z.B. Art. 60 Abs. 1 OR oder 199 BGB). Eine andere Mglichkeit besteht darin, dass die Verjhrungsfrist gehemmt ist, solange keine Kenntnis oder fahrlssige Unkenntnis vorliegt (so z.B. Art. 14:301 PECL562)563.

558

Vgl. ausfhrlich SPIRO, FS Lewald, S. 585 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872; SCHNAUFER spricht von einer reellen Chance (S. 21). 559 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 758. Vgl. ausfhrlich zum Aufstieg des Erkennbarkeitskriteriums VON BAR/ZIMMERMANN, S. 761 f.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; VON BAR I, N 395. 560 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 876; VON BAR I, N 395; VON BAR II, N 554 ff. 561 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 759. 562 Vgl. dazu VON BAR/ZIMMERMANN, S. 757 ff. Demgegenber stellt Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR, wie ausfhrlich dargelegt wurde, keinen solchen Hemmungsgrund dar (oben S. 82 f.). 563 ZIMMERMANN, S. 104 ff. 116

22 System der doppelten Fristen

Die zweite Variante ist wohl aus Grnden der Beweislastverteilung vorzuziehen564: Geht man davon aus, dass der Schuldner den Eintritt der Verjhrung zu beweisen hat (z.B. BGE 5A_563/2009 E. 3)565, hat er bei der ersten Lsung auch die Kenntnis bzw. die fahrlssige Unkenntnis des Glubigers als Voraussetzung fr die Verjhrung zu beweisen. Ist die Kenntnis oder die fahrlssige Unkenntnis Voraussetzung fr den Beginn des Fristenlaufs, ist der Schuldner demnach streng genommen mit der unzumutbar schwierigen Aufgabe konfrontiert566, zu beweisen, was der Glubiger wusste oder htte wissen mssen. Demgegenber hat der Glubiger zu beweisen, dass die Verjhrung aufgrund eines Hemmungsgrundes ausnahmsweise nicht eingetreten ist567. Bei der zweiten Lsung hat demnach der Glubiger zu beweisen, weshalb er die anspruchsbegrndenden Tatsachen weder kannte noch htte kennen mssen. 3. Dauer der relativen Frist. Da die Kenntnis oder die fahrlssige Unkenntnis Voraussetzung fr den Ablauf der relativen Verjhrungsfrist ist, kann fr die Verjhrungsfrist eine kurze Dauer gewhlt werden. Denn sobald dem Glubiger die Umstnde, auf denen der Anspruch beruht, sowie die Identitt des Schuldners bekannt sind bzw. bekannt sein mssen, kann erwartet werden, dass er die Schadenersatzforderung geltend macht. Der Aufstieg des Erkennbarkeitskriteriums ist daher eng mit einem Trend zu krzeren Fristen verbunden568. Verjhrungsordnungen, die den Ablauf der relativen Verjhrungsfrist zumindest von der fahrlssigen Unkenntnis abhngig machen, sehen in der Regel eine dreijhrige Verjhrungsfrist vor (so z.B. Art. 14:201 PECL oder 195 BGB). Wird tatschliche Kenntnis verlangt, kann die Verjhrungsfrist sogar noch krzer bemessen werden569, so z.B. die einjhrige Verjhrungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR570. Dennoch fhrt die kurze einjhrige Verjhrungsfrist auch bei tatschlicher Kenntnis in der Praxis hufig zu Problemen und wird daher als zu kurz empfunden571. Die Verjhrungsord564 565

VON BAR/ZIMMERMANN, S. 760 f.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 906 m.w.H. So z.B. ZK/OSER/SCHNENBERGER, N 2 zu Art. 142 OR. SPIRO fhrt aus, dass dieser Grundsatz nicht absolut gilt, da beispielsweise nicht der Schuldner zu beweisen hat, dass kein Hemmungsgrund vorliegt, sondern der Glubiger, dass ein solcher gegeben ist (SPIRO I, S. 870 Fn 8). 566 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 760. 567 BSK/DPPEN, N 14 zu Art. 134 OR. 568 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 758. 569 ZIMMERMANN, S. 76. 570 Kenntnis heisst nicht Kennenmssen (BK/BREHM, N 59 ff. zu Art. 60 OR). 571 KOLLER, OR AT, 28 N 39; LOSER, S. 219 f.; REY, Haftpflichtrecht, N 1605; CR/WERRO, N 10 zu Art. 60 OR; KUONEN, N 1710. 117

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf

nung nach Art. 60 Abs. 1 OR wird daher im Vergleich zu derjenigen nach Art. 127 OR i.V.m. Art. 130 Abs. 1 OR als die strengere gesehen572.

II. Ausgestaltung des absoluten Systems


Neben der relativen Verjhrungsfrist wird regelmssig eine Maximalfrist vorgesehen, ab deren Ablauf die Parteien die Angelegenheit als unzweifelhaft erledigt betrachten knnen573. Denn die Verjhrung kann nicht ohne Weiteres auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden, soll sie nicht ihrer Funktion beraubt werden574. Es stellt sich daher die Frage, wann diese absolute Frist zu laufen beginnt (Ziff. 1), wie lange die Maximalfrist sein muss (Ziff. 2) und schlussendlich, ob die absolute Frist gehemmt oder unterbrochen werden kann (Ziff. 3). 1. Beginn des Fristenlaufs mit schdigender Handlung. Soll die absolute Verjhrungsfrist eine Maximalfrist darstellen, darf der Beginn der Verjhrungsfrist nicht von einem relativen Tatbestand abhngig gemacht werden, dessen Eintritt auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein kann575. Als europischer Standard576 scheint sich zu etablieren, dass die absolute Verjhrungsfrist mit der schdigenden Handlung zu laufen beginnt (so z.B. Art. 60 Abs. 1 OR, 199 Abs. 2 BGB, Art. 14:203 (1) PECL, Art. 3:310 (1) NBW). Dabei handelt es sich um einen absoluten Tatbestand, der nicht auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein kann, da es sich dabei um den Ausgangspunkt einer Schadenersatzforderung handelt. 2. Fr die Dauer der absoluten Verjhrungsfrist kommen zehn bis dreissig Jahre in Betracht, wobei eine dreissigjhrige Frist als allgemeingltige Maximalfrist weitgehend als zu lang empfunden wird577. Fr die schweizerische Rechtsauffassung scheint eine zehnjhrige Frist (so Art. 60 Abs. 1 OR) angemessen578. Hufig differenzieren die Rechtsordnungen fr die Dauer der Maximalfrist zwischen den einzelnen Arten von Schadenersatzforderungen. Insbesondere bei Personenschden wird teilweise die Ansicht vertreten, es mssten ln572

Z.B. GAUCH, ZSR 1997 I, S. 315; ROBERTO, N 338; HUGUENIN, N 1172; TOGNELLA, S. 159; SCHWENZER, N 48.05; LCHINGER, SJZ 2006, S. 201; LOSER, S. 219 f. m.w.H. 573 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867. 574 Vgl. z.B. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867. 575 ZIMMERMANN, S. 109 ff. 576 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 907. 577 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867. 578 LOSER-KROGH, S. 200 Fn 366. 118

22 System der doppelten Fristen

gere Maximalfristen vorgesehen werden (so z.B. Art. 14:307 PECL und 199 BGB)579. In den Niederlanden sieht Art. 3:310 (2) NBW in Abweichung von Art. 3:310 (1) NBW fr Umweltschden eine dreissigjhrige Maximalfrist vor580. Fr Personenschden wird in Art. 3:310 (5) NBW sogar gnzlich auf eine Maximalfrist verzichtet581. Die Sonderbehandlung der Personenschden ist nach der hier vertretenen Ansicht aus folgendem Grund berechtigt: Bei der krperlichen Integritt handelt es sich um ein besonders schtzenswertes Rechtsgut. Vergegenwrtigt man sich die Begrndung der Verjhrung als Abwgung der Glubigerinteressen auf der einen Seite und den von der Verjhrung zu schtzenden Interessen auf der anderen Seite, ist diese Sonderbehandlung von Personenschden gerechtfertigt, da in diesen Fllen die Glubigerinteressen besonders stark zu gewichten sind582. Probleme knnen sich jedoch in Ausnahmefllen bei der Abgrenzung von Sach- und Personenschden ergeben583.
Hingegen kann die Sonderbehandlung von Personenschden nicht damit begrndet werden, lngere Latenzperioden wrden eher bei Krper- oder Gesundheitsschdigungen auftreten584. Lange Latenzperioden knnen zwar dazu fhren, dass der Glubiger erst spt von den anspruchsbegrndenden Tatsachen Kenntnis erlangt und es ihm daher an einer reelle Chance fehlte, die Verjhrung zu unterbrechen. Diese reelle Chance ist jedoch lediglich im Rahmen des relativen Verjhrungssystems zu beachten und gerade nicht im Rahmen des absoluten. Zudem sind lange Latenzperioden ohne Weiteres auch bei anderen Schden, z.B. bei Baumngeln, denkbar.

3. Schlussendlich stellt sich die Frage, ob die absolute Frist unterbrochen werden kann oder nicht, denn durch die Mglichkeit einer Unterbrechung verliert die absolute Verjhrungsfrist die Funktion einer absoluten Hchstdauer, whrend der die Forderung geltend gemacht werden kann. Nach wohl herrschender Auffassung mssen auch Maximalfristen unterbrochen werden knnen585. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht richtig, denn durch den Unterbrechungstatbestand verlieren die Verjhrungszwecke an
579

ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 893 ff.; VON BAR/ZIMMERMANN, S. 778 ff.; LOSERKROGH, S. 204. 580 Ebenfalls fr eine Sonderbehandlung von Umweltschden: LOSER-KROGH, S. 204. 581 Gleich in anderen Rechtsordnungen (vgl. die Nachweise bei ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 895 ff.). 582 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 893; VON BAR/ZIMMERMANN, S. 778. 583 Vgl. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, Fn 194 m.w.H. 584 Z.B. VON BAR/ZIMMERMANN, S. 778. 585 Vgl. fr die Schweiz: BGE 112 II 231 E. 3e.aa (= Pra 1987 Nr. 65); REY, Haftpflichtrecht, N 1633; LOSER-KROGH, S. 213. Fr das deutsche Recht: MnchK/GROTHE, N 43 zu 199 BGB; Palandt/ELLENBERGER, N 39 zu 199 BGB. A.A. PICHONNAZ, S. 91 f. 119

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf

Bedeutung. So bedarf beispielsweise der Schuldner, der den Anspruch anerkennt, des Schutzes nicht, den die Verjhrung ihm gewhrt. Dies rechtfertigt auch eine Unterbrechung der absoluten Verjhrungsfrist. Diese Mglichkeit drfte freilich praktisch keine Bedeutung haben: Im Falle einer Unterbrechungshandlung, also im Wesentlichen im Falle einer Klage durch den Glubiger oder einer Anerkennung durch den Schuldner (vgl. Art. 135 OR), liegt wohl immer Kenntnis oder zumindest fahrlssige Unkenntnis vor, was den Lauf der (krzeren) relativen Verjhrungsfrist begrndet. Im Falle einer Unterbrechungshandlung beginnt daher nicht nur die absolute Verjhrungsfrist von neuem zu laufen, sondern in der Regel auch die (krzere) relative Frist.

III. Teilweiser Reformbedarf in der Schweiz


Es hat sich gezeigt, dass nur ein System aus relativen und absoluten Verjhrungsfristen den divergierenden Anforderungen, die an ein Verjhrungssystem gestellt werden, nachkommen kann. Demgegenber ist im schweizerischen Recht fr die Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung lediglich ein relatives System vorgesehen: Das allgemeine Verjhrungsrecht nach Art. 127 ff. OR kennt lediglich eine Verjhrungsfrist ab Flligkeit der Schadenersatzforderung, also ab dem Zeitpunkt, ab dem gengend Anhaltspunkte vorliegen, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Dieses Verjhrungssystem bercksichtigt lediglich die Anforderungen, die an ein relatives Verjhrungssystem gestellt werden (Ziff. 1). Hingegen werden die Anforderungen, die an ein absolutes Verjhrungssystem gestellt werden, vom allgemeinen Verjhrungsrecht nach Art. 127 ff. OR nicht bercksichtigt (Ziff. 2). Es ist daher eine Neuregelung der ordentlichen Verjhrung nach dem Konzept der doppelten Fristen zu fordern586. 1. Bercksichtigung der Bedrfnisse fr ein relatives System. Wie gesehen, soll das relative System gewhrleisten, dass die Verjhrung nur dann eintritt, wenn der Glubiger eine faire Chance hatte, den Verjhrungseintritt zu verhindern. Am weitestgehendsten ist dieses Erfordernis verwirklicht, wenn auf die tatschliche Kenntnis des Glubigers vom Schuldner und den anspruchsbegrndenden Tatbestnden abgestellt wird (so z.B. Art. 60 Abs. 1 OR). Nach einhelliger Ansicht ist dieses Erfordernis aber auch dann noch erfllt, wenn fr den Ablauf der Verjhrungsfrist auf die
586

LOSER-KROGH, S. 200; vgl. auch PICHONNAZ, S. 80 ff.; KRAUSKOPF, HAVE 2009, S. 277; BERTI, Die Verjhrung vertraglicher Schadenersatzforderungen, S. 27 f.

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22 System der doppelten Fristen

fahrlssige Unkenntnis abgestellt wird (so z.B. Art. 14:301 PECL; 199 BGB)587. Dabei scheint es eine zunehmende Verlagerung von der tatschlichen Kenntnis zur fahrlssigen Unkenntnis zu geben588. Das Erfordernis der fairen Chance ist jedoch auch dann noch erfllt, wenn wie im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR fr den Ablauf der Verjhrungsfrist Flligkeit der Schadenersatzforderung verlangt wird589: Flligkeit setzt zwar nicht voraus, dass der Glubiger den Schuldner und die anspruchsbegrndenden Tatsachen kannte oder htte kennen mssen, aber immerhin, dass er die Tatsachen htte kennen knnen (vgl. oben S. 31 ff.). Freilich ist das System, das fr den Verjhrungseintritt auf die tatschliche Kenntnis des Glubigers abstellt, fr den Glubiger am gnstigsten und dasjenige, das lediglich auf die Mglichkeit der Kenntnisnahme abstellt, am ungnstigsten. Diese Unterschiede knnen jedoch durch unterschiedliche Verjhrungsfristen kompensiert werden. Es ist deshalb nicht berraschend, dass der Aufstieg des Erkennbarkeitskriteriums in engem Zusammenhang stand mit dem allgemeinen Trend zu krzeren Verjhrungsfristen.590: Wird auf die tatschliche Kenntnis abgestellt, wird zum Teil eine einjhrige Frist vorgesehen (z.B. Art. 60 Abs. 1 OR). Wird auf das Kennenmssen abgestellt, wird regelmssig eine dreijhrige Verjhrungsfrist festgesetzt (z.B. Art. 14:201 PECL i.V.m. Art. 14:301 PECL; 195 BGB i.V.m. 199 BGB). Im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR, wo fr den Beginn des Fristenlaufs auf die Mglichkeit der Kenntnisnahme abgestellt wird, ist eine zehnjhrige Frist vorgesehen (Art. 127 OR). Insgesamt kann daher nicht gesagt werden, die Interessen des Glubigers wrden durch das System von Art. 130 Abs. 1 OR beeintrchtigt. Im Gegenteil stellt die Kombination von Flligkeit und zehnjhriger Frist nach allgemeiner Ansicht591 eine Besserstellung des Glubigers im Vergleich zu Art. 60 Abs. 1 OR dar.
Die Auslegung des Bundesgerichts und eines Teils der Lehre, wonach die Verjhrungsfrist im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR bereits mit der Pflichtverletzung zu laufen beginnt (oben S. 37 f.), gengte demgegenber den Anforderungen, die an das relative Verjhrungssystem gestellt werden, nicht.
587 588

ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; VON BAR I, N 395; VON BAR II, N 554 ff. VON BAR/ZIMMERMANN, S. 758. 589 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872 ff. 590 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 758. 591 Das allgemeine Verjhrungsrecht wird regelmssig als das im Vergleich zu Art. 60 OR gnstigere bezeichnet (vgl. z.B. GAUCH, ZSR 1997 I, S. 315; ROBERTO, N 338; HUGUENIN, N 1172; TOGNELLA, S. 159). 121

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf

2. Ungengende Bercksichtigung der Bedrfnisse fr ein absolutes System. Im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjhrungsfrist dann zu laufen, wenn Anhaltspunkte vorliegen, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Solche Anhaltspunkte knnen erst unbestimmte Zeit nach der Pflichtverletzung eintreten. Der Verjhrungsbeginn und damit der Verjhrungseintritt kann daher im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein, womit den Bedrfnissen fr ein absolutes Verjhrungssystem im Anwendungsbereich des allgemeinen Verjhrungsrechts nur ungengend Rechnung getragen wird. Es fehlt eine Maximalfrist, ab deren Ablauf die Parteien die Angelegenheit als unzweifelhaft erledigt betrachten knnen. Immerhin wird der Schuldnerschutz als eine Aufgabe der Verjhrung teilweise dadurch gewahrt, dass sich mit dem Zeitablauf auch die Beweismglichkeiten des Glubigers verschlechtern592. Aufgrund dieser berlegung wird in anderen Rechtsordnungen teilweise insbesondere (aber nicht nur) bei Personenschden gnzlich auf eine Maximalfrist verzichtet593.

592

Staudinger/PETERS/JACOBY, N 89 zu 199 BGB: Das [das Hinausschieben des Verjhrungsbeginns auf unbestimmte Zeit] knnte an sich weithin hingenommen werden, denn mit einem jahrelangen Zeitablauf verschlechtern sich auch die Beweismglichkeiten des Glubigers [...].. 593 Zum Verzicht auf eine Maximalfrist bei Personenschden vgl. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 895 ff. m.w.H. Zum Verzicht auf Maximalfristen insgesamt vgl. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 898 ff. m.w.H. 122

Zusammenfassung
1. Positive Vertragsverletzung. Nach der hier vertretenen Ansicht fllt unter den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung nicht nur die Nichterfllung von vertraglichen Obligationen, soweit es sich weder um Unmglichkeits- noch um Verzugstatbestnde handelt, sondern auch die Nichterfllung einer allgemeinen Pflicht zum Schutz der Rechtsgter des Vertragspartners (sog. Schutzpflicht) im Rahmen der Vertragserfllung. Dies ergibt sich insbesondere aus folgender berlegung: Mit der Trennung von vertraglicher und deliktischer Haftung trgt der Gesetzgeber der Tatsache Rechnung, dass im Gegensatz zum reinen Zufallskontakt bei der deliktischen Schdigung durch den Vertrag eine gewisse Sonderbeziehung zwischen den Vertragspartnern geschaffen wird, was eine gesteigerte Schutzbedrftigkeit und -wrdigkeit des Vertragspartners bewirkt. Diese besondere Schutzbedrftigkeit und -wrdigkeit besteht jedoch unabhngig davon, ob der Vertragspartner im Rahmen der Vertragserfllung eine vertragliche Pflicht oder eine (allgemeine) Schutzpflicht verletzt. Die Trennung zwischen vertraglichen Pflichten und (allgemeinen) Schutzpflichten entspricht nicht dem gesetzgeberischen Gedanken, welcher der Trennung von vertraglicher und deliktischer Haftung zugrunde liegt. Die vertragliche Haftung ist daher nicht auf die Verletzung von vertraglichen Pflichten beschrnkt, wie auch ein Blick auf Haftungsbestimmungen des besonderen Teils des OR zeigt. 2. Anwendbares Verjhrungsrecht. Die Verjhrung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung richtet sich subsidir nach dem allgemeinen Verjhrungsrecht gemss Art. 127 ff. OR, sofern nicht eine spezielle Verjhrungsbestimmung unmittelbar oder analog anwendbar ist. Besonders zu erwhnen ist, dass insbesondere Art. 60 Abs. 1 OR weder unmittelbar noch analog auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung anwendbar ist: Art. 60 Abs. 1 OR wre dann unmittelbar auf die Tatbestnde der positiven Vertragsverletzung anwendbar, wenn die Verjhrungsbestimmungen unter das Mass der Haftung gemss Art. 99 Abs. 3 OR fallen wrden; dies ist jedoch nicht der Fall. Art. 60 Abs. 1 OR ist auch nicht analog auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung anwendbar, da diese Verjhrungsbestimmung nicht auf solche Schadenersatzforderungen passt. Denn die Tatbestnde der positiven Vertragsverletzung zeichnen sich im Gegensatz zum Delikt einer123

Zusammenfassung

seits durch eine besondere Schutzbedrftigkeit und -wrdigkeit des Glubigers und andererseits durch eine geringere Gefhrdung der durch die Verjhrung zu schtzenden Interessen aus. Da sich die Verjhrung aus der Abwgung der Glubigerinteressen auf der einen Seite und den von der Verjhrung zu schtzenden Interessen auf der anderen Seite ergibt, spricht beides gegen die Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR und fr die Anwendung der glubigerfreundlicheren, allgemeinen Verjhrungsordnung nach Art. 127 ff. OR. 3. Verjhrungsbeginn. Untersucht wurde primr der Verjhrungsbeginn gemss allgemeinem Verjhrungsrecht nach Art. 127 ff. OR, wobei von denjenigen Tatbestnden der positiven Vertragsverletzung ausgegangen wurde, bei denen die Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht zu einer Beeintrchtigung vorhandener Rechtsgter des Geschdigten fhrt; entweder weil unmittelbar das Integrittsinteresse beeintrchtigt ist oder weil sich Erfllung- und Integrittsinteresse inhaltlich berlagern. Die Ergebnisse knnen folgendermassen zusammengefasst werden: Schadenersatzforderungen im Allgemeinen und solche aus positiver Vertragsverletzung im Besonderen unterliegen einem selbstndigen Verjhrungsbeginn. Im Anwendungsbereich des allgemeinen Verjhrungsrechts nach Art. 127 ff. OR ist daher fr den ordentlichen Verjhrungsbeginn die Flligkeit der in Frage stehenden Schadenersatzforderung massgebend (Art. 130 Abs. 1 OR). Fllig ist eine Schadenersatzforderung dann, wenn sie das erste Mal gerichtlich geltend gemacht werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn Anhaltpunkte bestehen, welche die begrndete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Dazu folgende Przisierungen: (1) Ein Schaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermgensverminderung ist keine Flligkeitsvoraussetzung. (2) Fr die Flligkeit ist lediglich vorausgesetzt, dass die Anhaltspunkte zumindest in (z.B. medizinischen) Fachkreisen erkannt werden knnen und zu der begrndeten Vermutung fhren knnen, dass ein Schaden in einem bestimmten Umfang eintreten wird. Die subjektive Unkenntnis des Geschdigten hindert die Flligkeit nicht. (3) Die Vermutung, dass ein Schaden eintreten wird, muss begrndet sein; der knftige Schaden muss also hchst wahrscheinlich und nicht bloss mglich erscheinen. Aufgrund der Schadenseinheit beginnt die Verjhrungsfrist in denjenigen Fllen, wo die Schadenersatzforderung zumindest teilweise fllig ist, fr die gesamte Schadenersatzforderung zu laufen, sofern die knftigen, noch nicht flligen Schadensposten aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkte zwar nicht hchst wahrscheinlich, aber immerhin mglich erscheinen.
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Zusammenfassung

4. Teilweiser Reformbedarf. Den entgegengesetzten Anforderungen, die an ein Verjhrungssystem gestellt werden, kann mit einer Kombination von relativen und absoluten Fristen nachgekommen werden. Im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR kann der Verjhrungsbeginn und damit der Verjhrungseintritt auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein, womit den Bedrfnissen fr ein absolutes Verjhrungssystem im Anwendungsbereich des allgemeinen Verjhrungsrechts nur ungengend Rechnung getragen wird. Es fehlt eine absolute Maximalfrist, ab deren Ablauf die Parteien die Angelegenheit als unzweifelhaft erledigt betrachten knnen. Es besteht daher ein Bedrfnis fr eine Neuregelung der ordentlichen Verjhrung nach dem Konzept der doppelten Fristen594.

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LOSER-KROGH, S. 200. 125

Lebenslauf
Geburtsdatum: Geburtsort: 28. Mai 1984 Heiden, AR

05/2010 07/2011 09/2008 06/2011 04/2007 12/2009 10/2006 08/2008 10/2003 10/2006 2003

Anwaltspraktikum bei Br & Karrer AG, Zrich Doktorandenstudium an der Universitt St. Gallen Assistent am Lehrstuhl von Prof. Dr. Alfred Koller Masterstudium an der Universitt St. Gallen Bachelorstudium an der Universitt St. Gallen Matura an der Kantonsschule Trogen, AR

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