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TEMA DA EQUIPE: GERENCIAMENTO DE INFORMAES DE PESSOAS EQUIPE: Artur Thomaz Lima, Sara Souza, Hermes Falco, Lus Gustavo

Magalhes, Messias Gonalves e Diogo Gouveia. RECURSOS HUMANOS II PROF.: SUZETE PITOMBEIRA ARTIGO: O monitoramento eletrnico e as relaes trabalhistas Alexandre Atheniense A atividade empresarial moderna est inserida em um contexto de extrema competitividade, com demandas crescentes por solues rpidas e eficazes. O advento e a conseqente consolidao das tecnologias de informao propiciaram o instrumental necessrio para responder adequadamente a estas exigncias apontadas. Somado a este fator, observa-se o decrscimo no custo de tais ferramentas, bem como a sua simplificao, permitindo desta forma uma abrangncia dilatada de usurios, devido sua maior acessibilidade. Neste diapaso, o implemento da tecnologia adentrou-se no somente nas linhas de produo, sendo utilizada em todos os setores da empresa. Esta incorporao deu-se de forma irreversvel ao ponto de se constatar a dependncia de atividades estritamente secundrias da empresa aos meios de informtica e tecnologia da informao em geral. O correio eletrnico, especificamente, exerce papel imprescindvel neste cenrio delineado. A comunicao veloz e eficaz que ele propicia, permitindo inclusive a incorporao de diversos documentos digitalizados, enseja benefcios imediatos e um prisma de possibilidades que no podem ser desprezados. Salienta-se ainda o baixocusto e o alcance que tal meio de comunicao se reveste, acarretando a adeso em massa em todo o ambiente empresarial. A tecnologia como um todo apta a fornecer inmeras comodidades, mas no se pode ignorar que seu uso inadequado pode gerar danos de amplitudes considerveis. No que tange s tecnologias da informao, desvios de finalidade podem ser facilmente constatados no mbito das relaes de trabalho, sejam no plo do empregador como no do empregado. Sob a tica do trabalhador, o meio de comunicao eletrnico pode ensejar a transmisso de dados sigilosos a competidores, bem como pode ser um mecanismo para a prtica de diversos ilcitos, na seara cvel e criminal. Em resguardo a esta constatao, o empregador utiliza variados instrumentos para viabilizar o monitoramento das atividades dos seus prepostos. O chamado monitoramento eletrnico corresponde justamente consecuo dos meios disponveis de vigilncia com emprego de recursos tecnolgicos. Este procedimento plenamente vivel quanto s mensagens eletronicamente transmitidas. Basicamente pode-se distinguir o monitoramento eletrnico em duas modalidades de controle. A vigilncia pelo controle formal concretiza-se em programas que analisam aspectos

externos da mensagem, tais como o destinatrio, o ttulo da mensagem e o registro das pginas visitadas. Via de regra, buscam-se palavras-chave que possam indicar nocividade empresa, ou mesmo indcios de empecilhos atividade laboral. Podem ser citados como exemplos os filtros, cookies, scripts. Salienta-se que este meio de controle no incide no contedo das mensagens transmitidas, restando estas inclumes. O mesmo no pode ser dito quanto ao controle material, pois neste caso averigua-se o prprio contedo da mensagem. O monitoramento eletrnico ampara-se em diversos fundamentos legais. Primeiramente menciona-se o poder de direo atribudo ao empregador (art. 2 da CLT), visando o controle e direcionamento da atividade desenvolvida pela empresa. Esta diretriz advm do prprio direito de propriedade, vinculando a determinao do uso e da fruio ao seu titular. A influncia da propriedade no se restringe quela supra mencionada. Para a determinao de sua real abrangncia, insta distinguir as duas modalidades de correio eletrnico disponibilizadas em um ambiente de empresa. O chamado e-mail corporativo consiste no correio eletrnico fornecido pela empresa ao seu preposto. H uma identificao direta com a empresa devido adoo de nomenclatura do empregador, o chamado domnio na internet (por exemplo: fulano@empresabeltrana.com.br). J o denominado e-mail privado aquele provido por ente alheio ao empregador. No obstante, o acesso a tal meio de comunicao se concretiza apenas com a utilizao da estrutura, do maquinrio de propriedade da empresa. Destarte, o e-mail corporativo pode ser facilmente caracterizado como ferramenta de trabalho, nos termos do art. 458, 2 da CLT, e como tal tem sua funo adstrita ao exerccio da atividade laboral. A funo da senha e sua respectiva finalidade adquirem relevncia neste contexto. A tentativa de descaracterizao do e-mail corporativo como ferramenta de trabalho impulsionada pelo argumento de que a senha fornecida ao empregador teria como propsito a garantia de sua privacidade frente ao seu empregador, bem como a terceiros. No se pode olvidar o fato de que as senhas, nesta modalidade de correio eletrnico, so criadas e posteriormente fornecidas diretamente pelo empregador aos seus prepostos. O intuito nitidamente perceptvel o resguardo de informaes pertinentes empresa que so transmitidas por tal meio de comunicao, ocorrendo, por conseguinte, a proteo da atividade empresarial desenvolvida em face de terceiros e at mesmo do prprio empregado. O conhecimento quanto senha, destarte, decorre logicamente da prpria estrutura do email corporativo. Enfatiza-se que posicionamento contrrio poderia at mesmo gerar obstculos considerveis realizao da atividade empresarial. Basta salientar o transtorno que o impedimento do empregado poderia causar. Seu afastamento, por qualquer motivo, poderia ensejar no mnimo a interrupo do curso normal do trabalho e a ausncia de acesso a dados imprescindveis.

So tambm fundamentos para a determinao da licitude do monitoramento eletrnico as inmeras hipteses legais de responsabilizao do empregador pela conduta de seus prepostos. Nesta seara menciona-se o art. 932, III do Cdigo Civil que atribui a responsabilidade objetiva do empregador por fato de terceiro. O tipo penal previsto no art. 241, 1, III do Estatuto da Criana e do Adolescente quanto transmisso de material envolvendo pedofilia por meio eletrnico. O crime de violao de direitos autorais disposto no art. 12 da lei 9609/98 tambm pode ser mencionado. A atribuio de crime a conduta do empregado que viola segredo profissional (art. 154 do Cdigo Penal) assim como o delito de concorrncia desleal (art. 195 da lei 9279/96) da mesma forma incluem-se no rol de legtimos fundamentos para o monitoramento eletrnico. No entanto, o monitoramento eletrnico pode esbarrar em garantias fundamentais do cidado, acarretando conflitos que passam a ser observados no Judicirio brasileiro. Os argumentos formulados contrariamente ao monitoramento residem basicamente na proteo dada pela Constituio ao sigilo das comunicaes (art. 5, XII). Esta proteo constitucional decorrncia lgica de outra garantia fundamental: a privacidade (art. 5, X). A fixao da possvel antinomia deve ser realizada com cautela. Os supostos bices constitucionais ao monitoramento eletrnico cingem-se vedao ao controle material das mensagens. A vigilncia desenvolvida por meios de controle meramente formais no atinge a inviolabilidade tutelada pela Magna Carta e, portanto nesta modalidade no h que se falar em conflito de valores constitucionais. Quanto ao controle material, diversas variveis devem ser levadas em considerao. Inicia-se perquirindo a natureza jurdica do correio eletrnico. A controvrsia quanto a este ponto presente na doutrina. Sua caracterizao como correspondncia torna-se pressuposto essencial para a corrente que pugna pela inviolabilidade de seu contedo. Relevante a considerao de Kildare Gonalves Carvalho (2004: 390) que assevera: Quanto inviolabilidade de correspondncia, embora no haja, qu anto a ela, previso expressa no texto constitucional permitindo seja interceptada, deve-se entender possa ser quebrada naqueles casos em que venha a ser utilizada como instrumento de prticas ilcitas. A perspectiva do citado constitucionalista encontra fulcro no princpio da proporcionalidade. Uma norma constitucional no deve prevalecer de forma abstrata e apriorstica em relao outra. Constatada a antinomia, esta se resolve atravs do princpio da proporcionalidade. Contudo, a caracterizao do correio eletrnico como correspondncia no abrange o cerne da questo, podendo at mesmo ser considerada incua. Mesmo que se repute o correio eletrnico como correspondncia, os limites de sua proteo esto determinados na lei 9296/96, que regulamentou o aludido dispositivo constitucional.

O artigo 10 da mencionada lei ordinria estatui: Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. A exegese da norma aponta a permissividade do monitoramento desde que haja autorizao judicial ou se esteja munido por uma finalidade legalmente tutelada. Neste ponto urge o reforo dos inmeros fundamentos legais apresentados para o monitoramento eletrnico, atribuindo legitimidade ao seu implemento, desde que adstrito aos objetivos apresentados. O Tribunal Superior do Trabalho manifestou-se quanto ao tema no RR 613, publicado em 10/06/2005. Esta importante deciso reconhece a legalidade do monitoramento do email corporativo. Pertinente a vinculao do monitoramento ao controle realizado de forma moderada, generalizada e impessoal. O desvio destes objetivos configura abuso de direito (art. 187 do Cdigo Civil), viabilizando inclusive a reparao civil. A garantia da inviolabilidade das comunicaes nos termos supra descritos funda-se na proteo ao direito privacidade, como j assentado. Portanto, sua correta definio torna-se imprescindvel para a soluo do conflito posto. Costumeiramente, aborda-se o tema da privacidade pela delimitao de sua abrangncia, deslocando-se do ponto essencial da questo. Mesmo a doutrina que procede perspectiva do direito adstrita a sua amplitude reconhece a relativizao de seu contedo, moldado segundo algumas especificidades. Alexandre de Morais (2000: 74) estabelece os parmetros para tal restrio: Essa necessidade de interpretao mais restrita, porm, no afasta a proteo constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada. Da mesma forma, pondera Jos Afonso da Silva (1996: 204) ao distinguir os aspectos da vida da pessoa: A vida exterior, que envolve a pessoa nas relaes sociais e nas atividades pblicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgaes de terceiros, porque pblica. O contedo abrangido pela privacidade de relevante determinao, entretanto, a limitao a este aspecto foge do ncleo do problema. A privacidade consiste em essncia no ao seu contedo em si. Refere-se ao poder atribudo ao seu titular de autodeterminar a exteriorizao do contedo que abrange o prprio conceito de privacidade. O conceito colacionado por Jos Afonso da Silva (1996: 202) de preciso irreparvel, caracterizando a privacidade como o conjunto de informao acerca do indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito. Nestes termos, no se cogita de violao privacidade pelo simples fato de ocorrer o conhecimento de terceiro quanto a elemento intrnseco esfera ntima do indivduo. A ofensa privacidade exige o cerceamento na faculdade do titular em determinar os destinatrios de tais informaes[1].

Esta noo aplicada problemtica do monitoramento eletrnico produz efeitos imediatos em sua resoluo. Fixa-se a premissa que o e-mail corporativo, como ferramenta de trabalho que , restringe-se transmisso de mensagens pertinentes atividade laboral desenvolvida. Admitido este pressuposto, tem-se que o monitoramento eletrnico legtimo, pois seu objeto de incidncia no alcana contedo da esfera privativa do empregado. Assim, o ambiente proporcionado pelo e-mail corporativo desprovido de qualquer expectativa de privacidade. O envio de mensagens com contedo ntimo no caracteriza violao da privacidade devido a cognio do empregado quanto a natureza do meio de comunicao utilizado. No ocorreu neste caso subtrao ao poder de autodeterminao do preposto como j ressaltado, restando inclume a sua privacidade. No obstante a predisposio do e-mail corporativo como ferramenta de trabalho e as j expostas conseqncias advindas de tal imputao, a conduta das partes elemento idneo modificao destas caractersticas. O contrato de trabalho demanda que a atuao de seus figurantes seja pautada pela boa-f. O dever de informao insere-se plenamente neste instituto. A vedao expressa ao uso particular do e-mail corporativo e a previso do monitoramento eletrnico de tal meio de comunicao, disposta no contrato de trabalho ou em termo aditivo (art. 444 da CLT), no somente qualifica a conduta do empregador como fiel, mas tambm torna inequvoco comportamento esperado do empregado. notrio que o direito do trabalho (material e processual) possui como um de seus princpios regentes o da proteo. A inrcia do empregador acrescido de demais variveis relevantes pode caracterizar sua anuncia tcita quanto ao uso particular do correio eletrnico, sendo esta perspectiva reforada pelo princpio acima apresentado. A repercusso do aludido aceite tcito modifica a prpria natureza do correio eletrnico. Admitida sua utilizao para fins alheios atividade laboral, tem-se criada a legtima expectativa do empregado quanto ao respeito de informaes pertinentes sua esfera ntima, suscitando a necessidade de um ambiente de privacidade. Como no h modo de se aferir aprioristicamente a natureza do contedo da mensagem, seno pela sua averiguao, o monitoramento eletrnico (material como j enfatizado) neste contexto deve ser reputado ilcito. Em sntese, o usurio de e-mail privado detm expectativa de privacidade quanto a este meio de comunicao, ensejando assim a proteo do contedo das mensagens transmitidas. J o e-mail corporativo, a princpio, poderia ser objeto de controle material desde que no caracterizada a aceitao tcita pelo empregador para fins distintos da atividade laboral. Torna-se assim aconselhvel que o empregador proba o uso do correio eletrnico corporativo para fins diversos. Caso a poltica da empresa deseje permitir o uso privado, o caminho mais sensato seria a exigncia de que as mensagens privadas sejam transmitidas por e-mail privado. Este posicionamento facilmente realizado tendo em vista os inmeros provedores que oferecem tal servio gratuitamente na internet.

De todo modo, optando o empregador a permitir seus prepostos a utilizarem o email corporativo para fins privados, o monitoramento eletrnico somente torna-se sustentvel caso se estabelea um horrio rgido para a veiculao de tais mensagens. Neste lapso temporal facultado ao empregado, por consectrio lgico, o monitoramento eletrnico veemente proibido. Quanto a qualificao das provas obtidas com o monitoramento, a licitude daquelas determinada pela validade deste. Ou seja, o resultado de um monitoramento validamente realizado (nas hipteses j devidamente arroladas) pode ser perfeitamente utilizado para a instruo probatria em eventual lide. A despeito de se viabilizar as provas obtidas pelo monitoramento nas hipteses acima delineadas, o uso de e-mail corporativo para fins privados no acarreta por si s a possibilidade de resciso do contrato por justa causa. A jurisprudncia tem exigido a demonstrao de prejuzo ao desenvolvimento normal do trabalho ou idoneidade dos atos para causarem danos empresa[2]. As questes envolvendo o monitoramento eletrnico ainda podem ser consideradas incipientes. Somado a este fato, tem-se o envolvimento de um complexo de valores de grande apreo no bojo constitucional, o que acaba por acirrar a controvrsia. Inmeras decises judicirias conflitantes foram prolatadas, cenrio este felizmente tende a ser sanado com a j mencionada deciso do Tribunal Superior do Trabalho quanto ao tema. Espera-se a observncia deste precedente para que se estabelea maior segurana jurdica nas relaes de trabalho.

Referencias bibliogrficas ARAJO, Luiz Alberto David. A correspondncia eletrnica do empregado e o poder diretivo do empregador. In: Revista de direito constitucional e internacional. v.40. So Paulo: 2002. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. BELMONTE, Alexandre Agra. O controle da correspondncia eletrnica nas relaes de trabalho. In: Revista LTr, v. 68, n.9. So Paulo: LTr, 2004. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional 10 ed.. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito a privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado. In: Cadernos de direito constitucional e cincia poltica. n. 19. So Paulo: 2002. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr, 2005. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2000. PECK, Patrcia. O mau uso da tecnologia e a falta de observncia da arquitetura legal geram riscos desnecessrios para as empresas . Disponvel em: http://www.serpro.gov.br/noticiasSERPRO/200521406. Ac

ESTATSTICAS SOBRE O AMBIENTE DE TRABALHO

USO

DO

CORREIO

ELETRNICO

NO

Estudos divulgados nos EUA [1] mostram que, no ambiente de trabalho com acesso a Internet, 87% das pessoas usam o correio eletrnico para assuntos que no relacionados ao seu trabalho, 21% dos empregados divertem-se com jogos e piadas, 16% planejam viagens, 10% mandam dados pessoais e procuram outros empregos, 3% conversam (ou namoram) em sites de bate-papo, 2% visitam sites pornogrficos. De acordo com o terceiro levantamento sobre tica no local de trabalho [2], estima-se que 40% dos empregados entrevistados declararam que: "o monitoramento no local de trabalho representa uma seria violao tica ", comparado com somente 39% que disseram o mesmo sobre a vigilncia do local de trabalho atravs de monitores de televiso. A pesquisa de opinio tambm descobriu que uma porcentagem maior de empregados considera que o monitoramento dos correios de voz ("voice mail") e a inspeo dos vestirios ou reas de trabalho so mais do que o monitoramento dos correios eletrnicos. O levantamento entrevistou 436 empregados e 121 integrantes de gerencias de alto escalo. Somente 39% dos patres entrevistados reconheceram que o monitoramento dos correio eletrnicos seriamente antitico. Alm disso, a pesquisa de opinio identificou que 50% dos patres e 45% dos empregados ressaltaram que utilizar o correio eletrnico pessoal no trabalho tambm considerado antitico e 56% dos patres e 58% dos empregados declararam o mesmo a respeito da navegao na Internet. Um levantamento similar realizado no ano passado pela revista "American Management Association " determinou que aproximadamente 67% das companhias americanas monitoram eletronicamente seus empregados de alguma forma. No ano passado 40 (quarenta) empregados da Xerox Corporation, nos Estados Unidos, foram sumariamente demitidos em um mesmo dia, pois estavam visitando sites pornogrficos ou esportivos durante o expediente. Os empregados chegaram a passar at 8 (oito) horas por dia em visitas inadequadas a sites da Web. O mais surpreendente que os empregados sabiam que estavam sendo vigiados por um programa que registra todos os acessos Internet de todos os 92.000 empregados da empresa espalhados por todo o mundo. De acordo com a empresa Scotts Valley, fabricante de programas que monitoram o acesso Internet pelos empregados, perto de US$1 bilho de dlares, ou quase 30% do que as empresas gastam em acesso Internet, foi desperdiado em visitas a sites recreacionais em um ano. Em uma pesquisa recente, feita entre cerca de 1.200 empregadores pela Vault.com, companhia que publica relatrios sobre questes relacionadas com os

locais de trabalho, 54% dos entrevistados declararam ter surpreendido seus empregados paginando sites da Internet que no tinham relao com o trabalho. Em dezembro de 2001, a empresa "The New York Times" demitiu 23 (vinte e trs) empregados por terem distribudo imagens pornogrficas por correio eletrnico. As dispensas no foram resultado de monitoramento, e sim da reclamao de um empregado. Segundo uma pesquisa na Inglaterra, o empregado britnico gasta em mdia 30 (trinta) minutos da sua jornada de trabalho na Internet, sendo metade deste tempo (50%) para ver material pornogrfico. De 191 grandes companhias inglesas, 84% do aos empregado acesso ilimitado Internet. O empregado que ganha por ano US$30 mil dlares d prejuzos de US$4 mil ao seu empregador, em tempo de trabalho perdido e uso de linha telefnica para entrar na Internet. A pesquisa mostrou que, embora duas em cada cinco companhias j tiveram problemas srios devido ao uso imprprio da Internet, os casos que requereram medidas disciplinares chegam apenas a uma quinta parte do total. Entende-se que metade (50%) destas companhias no possuem poltica de controle de envio de correio eletrnicos para fora do seu recinto. No Brasil, estima-se que 60% das grandes empresas forneam para seus empregados algum tipo de correio eletrnico.

ANLISE

A tecnologia da informao est presente nas mais diferentes reas do conhecimento humano, e vem sendo uma grande aliada nas organizaes empresariais. Atravs dela, as empresas so capazes de otimizar os nveis de produo, bem como a prestao de servio.

Na rea de Recursos Humanos, mais especificamente, softwares auxiliam o desenvolvimento dos subprocessos como recrutamento e seleo, controle de frequncia, desenvolvimento de estruturas de cargos e salrios, dentre outros.

Outra ferramenta essencial, e muito utilizada nas organizaes o correio eletrnico, que umas das ferramentas mais utilizadas com auxlio da internet dentro do ambiente de trabalho, facilitando e agilizando a comunicao entre os colabores da empresa, entre os cliente e fornecedores, tornando-se o principal meio de comunicao de informaes.

Ocorre que, no Brasil ainda no existe uma legislao especfica que discipline como o funcionrio poder utilizar este recurso, isso faz com que o uso indevido do e-mail corporativo torne-se uma questo delicada.

A partir da leitura do artigo O monitoramento eletrnico e as relaes trabalhistas, destacamos a importncia de o empregado ter conscincia de que o uso do e-mail corporativo proporcionado pela empresa deve ser utilizado somente para assuntos relacionados ao trabalho e a empresa. Na maioria dos casos, no permitido ao empregado utilizar o correio eletrnico disponibilizado pela empresa, para tratar de assuntos particulares. Caso essa situao se concretize e, portanto, houver um desvio de funo do funcionrio pela utilizao do correio eletrnico prejudicando empresa, isso pode ser considerado como uso indevido do e-mail coorporativo.

O interessante que a empresa estabelea e determine normas de utilizao do correio eletrnico, buscando atender o mximo de possibilidades de mau uso, pois somente assim a empresa estar cercada de meios para infringir os direitos constitucionais garantidos.

Esta poltica de uso dever ser explicada clusula por clusula pela empresa aos funcionrios, caso haja necessidade, a fim de que haja clareza nas regras impostas, e todos fiquem cientes dos limites estabelecidos.

A empresa pode optar tambm a realizao de palestras, bem como a constncia da mesma na conveno coletiva, a fim de promover a conscientizao dos funcionrios a respeito do monitoramento eletrnico.

A regulamentao a respeito do uso do e-mail corporativo so direitos garantidos constitucionalmente e devem ser resguardados. No entanto, a organizao tambm responsvel pelas atitudes de seus funcionrios durante a prestao do servio (previsto pelo artigo 2 da Consolidao das Leis Trabalhistas), dessa forma, torna-se fundamental que a organizao determine polticas de uso desta ferramenta.

O correio eletrnico, como j dito anteriormente, trs enormes vantagens proporcionadas pelas vantagens do tratamento automatizado dos dados, no entanto, caso o funcionrio utilize esta ferramenta tecnolgica de forma inadequada, pode haver conflitos na relao empregatcia, sendo agravado ainda mais pelo fato da legislao brasileira no possuir leis especficas que tratem deste assunto.

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