ALEXANDRE SILVA POROSKI

CRIME E PUNIO NA SOCIEDADE

Lages, Santa Catarina. 2001

ALEXANDRE SILVA POROSKI

CRIME E PUNIO NA SOCIEDADE

Monografia apresentada como requisito parcial concluso do Curso de PsGraduao em Segurana Social, do Instituto Brasileiro de Ps-Graduao e ExtensoIBPEx. Orientador: Prof. Pedro R. Bod de Moraes

Lages, Santa Catarina. 2001

ALEXANDRE SILVA POROSKI

CRIME E PUNIO NA SOCIEDADE

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Especialista no Curso de Ps-Graduao em Segurana Social do Instituto Brasileiro de Ps-Graduao e Extenso-IBPEx, em convnio com a Universidade do Planalto Catarinense-UNIPLAC, pela comisso formada pelos professores: Orientador: Prof. Pedro Rodolfo Bod de Moraes Instituto Brasileiro de Ps-Graduao e Extenso-IBPEx Prof. _________________________ Instituto Brasileiro de Ps-Graduao e Extenso-IBPEx Prof. _________________________ Instituto Brasileiro de Ps-Graduao e Extenso-IBPEx

Lages, Santa Catarina, Agosto/2001. 2001

SUMRIO

Introduo .....................................................................................................5 1. 1.1. 1.2. 1.3. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Normas Sociais e Direito Penal ...............................................................10 Crimes e Ilcitos ..........................................................................................11 Definies de Crime....................................................................................14 Intento Criminoso ........................................................................................16 Evoluo das Penas e do Direito de Punir .............................................20 O perodo da Vingana Privada ..................................................................21 O perodo da Vingana Divina ....................................................................22 O perodo da Vingana Pblica ..................................................................24 Os Magistrados e os Tribunais. As Prises ................................................28 Os. Sistemas Penais: A Humanizao das Prises ...............................31 Sistema Penal Brasileiro .............................................................................35 A Reforma do Cdigo Penal e a Execuo das Penas ...............................36 Execuo Penal Autnoma .........................................................................39 A Lei de Execuo Penal ............................................................................40 Referncias Bibliogrficas ..........................................................................42

O ser humano tende a adaptar sua conduta ou comportamento social em algo que esta colocado acima da sua individualidade e de seu individualismo.(Ramagem Badar).

Introduo

Positivamente e dogmaticamente, este o discurso completo que o Estado-Legislador estabeleceu, soberanamente e harmoniosamente para o Estado-Julgador: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e

conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.... Buscando combater, reprimir, conter ou diminuir condutas humanas criminalizando-as, ainda que rotulando tipos penais j existentes com outros nomes nomen juris! v.g. hediondos, de maior gravidade, de especial gravidade, restringindo possibilidades menos rigorosas no cumprimento das penas e ou modificando-as, substituindo-as, alterando-as em qualidade e ou quantidade com apenas normas de Direito Penal, tenho para mim que o absurdo dos absurdos, uma inconseqncia como competncia de apenas um dos Poderes da Repblica Federativa. Medite-se neste exemplo: considerado crime hediondo tanto o consistente na subtrao de um real e de uma ficha de nibus quanto o o

6 praticado por quem realiza a conduta de, com resultado morte, subtrair imensa fortuna transportada por um carro pagador. Repugna-se a idia de que o Estado-Legislador pretenda cuidar da segurana pblica e apregoe que est agindo contra a impunidade valendo-se, unicamente, de seu Poder Legiferante. Se no Estado Democrtico de Direito o fundamental a garantia da liberdade individual, no podemos, ou melhor, custanos compreender, embora no nos recusemos a tanto, que isso se faa com o instrumento que se pretende seja o adequado, o Direito Penal. Com as normas incriminadoras s se pode aumentar a possibilidade de maior criminalidade e de mais possibilidades de um maior nmero de criminosos, inclusive os que permanecem nas famosas zonas cinzentas, ou ignorados, ou desconhecidos das camadas sociais influentes e dos grupos de interesse. De outro enfoque, repudia-nos aceitar a idia de que o Poder Julgador, expresso terminolgica que entendemos mais caracterizadora que Poder Judicirio, quanto investidura para a entrega jurisdicional, no universo do Direito Penal, bem esteja institudo, basicamente para punir dura lex sed lex. Necessitamos de Justia Penal? No! Precisamos de prises (ainda que nelas se trancafiem, em grande maioria, somente pobres, miserveis, desamparados, etc. para reeduca-los e ressocializ-los!)? No! O crime existe? Poderia inexistir, j que ele existe porque o Poder Legislador assim quer (sempre pensando que ele invulnervel, pois a lei por ele feita o tem por inviolvel). Est na hora de serem criados novos engenhos para esconjurarmos o sistema penal vigente e, mais do que isso, para que fiquem limitados ao menor usos possveis os modelos existentes para o resgate das sanes penais privativas de liberdade. No tenhamos dvida de que os instrumentos que

7 concretizam as ideologias do aparelho punitivo vigente no oportunizam, no conseqenciam, no acarretam nenhuma expectativa de bem-estar e de paz social a ningum. Sigamos admitindo que toda e qualquer conduta que seja rotulada de crime no deixa de continuar sendo fenmeno social e normal inevitvel, muitas das vezes episdico, inerente condio do ser humano, cada vez mais fraco e oprimido. Prega-se que a pena ressocializa, que a recluso reeduca, no se trata apenas de um paradoxo, de uma contramo; trata-se de um paradoxo, de uma contradio, trata-se de uma insuportvel mentira. (Res)socializa-se pela prtica reiterada de atos vitais, sadios, no seio de uma sociedade livre e consciente; (re)educa-se em um ambiente necessariamente melhor do que naquele e aquele em que foi praticado o crime. Na verdade no se quer ressocializar, no se pretende reeducar, visa-se castigar, quer-se punir; prega-se desde as primeiras incurses cientficas ensaiadas pelos adeptos da Escola Clssica, como justificativa de uma resposta a quem pecou, ou melhor, criminou. Nem me engana a prdica de que pela pena se expia uma culpa; nem me convence que a pena seja meio de reparao formal de dano causado. Mesmo assim, persiste a aceitao sentimental de que a vingana oficial, por se apresentar como sendo legal, satisfaz sociedade. Essa, hipocritamente, que sempre retribuio, imediata, apenas para compartilhar, olvidando-se de que, personagens em cena, evidncia, sob o impulso da emoo e da inconseqncia da paixo, sentenciando, nas circunstncias e pelas

circunstncias, a seu modo, o prximo ator ou autor pode estar em seu meio. Ainda: se com todas as condutas incriminadoras com penas rigorosas, severas, longas e aviltantes; se os efeitos so sempre negativos e se no

8 ensejam qualquer freio positivo, ao menos para o apenado, tenho para comigo que o nico objetivo da pena o de servir de punio, ou seja, de penao e que o ser humano que criminou seja exemplarmente apenado, vale dizer-se castigado. No se tem dvida de que ao ingressar em uma penitenciria, ou estabelecimento oficial de castigos, o criminoso Ticius, que era um cidado, e, na cela, na clausura punitiva, no vira frade, vira cisco, transforma-se em bode e, ao sair, nem mais Ticius, sendo apenas egresso ou regresso, pois se educou, passando a ser, provavelmente, remendado e nada recomendado, j que no teve como se emendar e nem se remendar, e agora, recomendar-se. Luz, mais luz! gritou o cego e moribundo Goethe. E ns, sapientes, cientes, conscientes, o que pretendemos? Clamamos? Proclamamos? Ou,

hipcritas, convocamos, almejamos e ansiamos por uma sociedade (vida?) mais coerente, harmnica, pacfica e justa. todos somos iguais, sendo,

reconhecidamente desiguais, precisamente por causa da Lei. Muito j se tem dito e ouvido ou escutado, e escrito e lido a respeito de classe dominante, poder, contrato social, cesso ou renncia de certos direitos em troca de certas garantias... Resistimos e procuramos sempre justificar, opomos e temos em mente sempre submeter; reivindicamos, que nossa meta a nossa sobrevivncia. Cada um de ns o juiz criminal do outro e por isso nos dizemos: Eu sou justo, inocente. Do outro, ao outro, o outro o mal, o mau, o erro, o pecado, o criminoso, no sete vezes sete, mas at setenta vezes sete. Ento, nada de pacificao porque desejamos que o conflito seja apenas visto, tido e enfrentado como um conflito e que, sendo causa, gere outro conflito: a Lei e a Pena, que cada um de outrem acusador, julgador e executor, sem

9 dulgncia, sem clemncia, pois que sabemos de direito, de conscincia de legem habemus e do que mais. Diante desta breve reflexo, reconhecendo a possvel adjetivao da veemncia, nos limites de nossa contingncia, concentremo-nos no seguinte enfoque: o Direito Penal a mais aflitiva de todas as criaes do homo sapiens; a Pena, tal como admitida pelo homo sapiens, em que se tem o Legislador, a mais inconseqente soluo.

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1. NORMAS SOCIAIS E DIREITO PENAL

O indivduo raramente tem conscincia da extenso do seu comportamento que governado por normas sociais. Isto particularmente verdadeiro nas

modernas sociedades industriais onde tantos comportamentos so optativos; o indivduo exerce uma escolha relativamente livre, dentro dos vastos limites impostos pelas regras sociais. As normas, entretanto, existem apesar da

latitude de que provm e formam a estrutura da sociedade. Socilogos, freqentemente, classificam as normas em quatro tipos principais: modo de pensar e hbitos, Leis Costumeiras, usos e o Direito Positivo. Esses tipos so rudes, mas convenientes. Modo de pensar e hbitos so aquelas regras sociais impostas por tal controle social informal como o ridculo, ou a proscrio. Como todas as normas, modo de pensar e hbitos envolvem um imperativo moral, um sentimento de obrigao, um sentimento de dever; mas no caso de modo de pensar e hbitos o sentido de obrigao relativamente fraco. Elas no nascem deliberadamente, mas aparecem aos poucos num processo de crescimento inconsciente. Costumes so muito similares a modos de pensar e hbitos e so distinguveis principalmente pelo fato de envolverem uma maior insistncias na sua observncia. Uma violao do modo de pensar e hbitos pode despertar leve censura; uma violao dos costumes suscita forte indignao moral. As leis costumeiras envolvem um novo elemento, pois estas so normas aplicadas pela comunidade como um todo ou pelos representantes formalmente

11 escolhidos pela comunidade. A determinao da culpa do acusado e punio dele no mais deixada ao capricho individual o grupo social apodera-se da questo e enfrenta o transgressor. Finalmente, temos o Direito Positivo. Como a Lei Costumeira, ele envolve a ao da comunidade, mas pode ser destacada pelo fato de ser formalmente institudo. Um chefe, um rei, um conselho dos chefes de uma tribo, ou uma Assemblia Legislativa promulgam as leis. Estes quatro tipos de regras sociais constituem o sistema normativo a rede espalhada de regulamentos que reveste o mundo chamado de realidade dupla: o que deve ser e o que na realidade. Hoje, o sistema normativo, que ns entendemos ser o Direito Positivo, aparece principalmente em forma de Constituies Federal e Estadual. O Direito Costumeiro, por outro lado, constitudo de conceitos, princpios e costumes de longa data desenvolvidos atravs dos tempos e trazidos e modificados pelos colonizadores. Estas regras legais, conhecidas como Direito Consuetudinrio no sistema legal, so aplicadas pelos Tribunais apesar de no terem sido decretadas por rgo governamental. Embora tenha o Direito Positivo, sofrido um

considervel crescimento nos tempos modernos, e grande parte do Direito Consuetudinrio tenha-se transformado neste campo do direito, o Direito Costumeiro continua a prover normas sustentadas pelo poder do Estado par o controle do comportamento social.

1.1. Crimes e Ilcitos

Uma diviso fundamental separa as regras legais de nossa sociedade em duas grandes classes: Penal e Civil. A lei civil diz respeito aos ilcitos infraes

12 cometidas contra o indivduo. A lei penal se refere a crimes o mal entendido contra a sociedade como um todo. Esta diviso, que parece to simplesmente de relance, , na realidade, extremamente complexa. Em primeiro lugar, muitos atos considerados como crimes claramente envolvem uma ofensa cometida contra um indivduo. Crimes tpicos, tais como roubo e estupro, obviamente, constituem injria a uma pessoa em particular e somente indiretamente ameaam a sociedade como um todo. Em segundo lugar, muitos atos ilegais podem ser

tratados ou como crimes ou como delitos cveis, dependendo das circunstncias do caso. O adultrio, por exemplo (embora seja raramente considerado como tal) mas oferece bases para medidas civis de represso. verdade que, na grande maioria dos casos, que aparecem diante dos tribunais, no h confuso entre um crime e um delito. As medidas legais civis geralmente se iniciam atravs de uma queixa feita por pessoa privada e terminam como uma sentena proferida pelo juzo a fim de fazer restituio. Os procedimentos ou medidas penais comeam com uma denncia, pelo menos nos casos mais srios, e terminam com uma condenao que implica em uma pena, se o indivduo acusado do crime considerado culpado.1 Nos procedimentos penais, as regras de evidncia so mais rigorosas do que aquelas de medidas civis; a liberdade e, s vezes, a vida do ru esto em questo. E nas medidas penais deve ficar provada a culpa do ru alm de qualquer dvida razovel, enquanto nos procedimentos cveis os padres de prova no so muito rigorosos. A confuso, ento, entre o que um crime e o que um delito cvel no aparece perante os tribunais. Ao invs, a confuso vem tona quando consideramos a questo fundamental: que atos os legisladores consideraro como crimes?

13 A designao de uma ato como crime pelas leis mais do que uma questo de aplicao de um rtulo oficial, um processo social de longo alcance. Os marxistas alegam que a lei penal no seno outra arma das classes governantes para a explorao do proletariado, particularmente com referncia lei penal que se ocupa da propriedade. Outros tem asseverado que muito de nossa legislao penal irracional; o pblico torna-se moralmente indignado e atenua suas emoes em vingana legalizada. Na verdade sempre os

legisladores esto aprovando leis. Estas leis so na sua maior parte, modo de atenuao das emoes e os legisladores esto inteiramente cientes deste fato. Nenhuma das teorias acerca das origens da lei esta completamente errada, mas todas so inadequadas. Pode ser verdade que a inimizade tradicional e sangrenta entre famlias pode destruir uma sociedade primitiva precariamente equilibrada no limite da sobrevivncia, e a comunidade, se quer sobreviver, deve interceder e acomodar os desentendimentos. sobrevivncia social podem dificilmente Todavia, as necessidade da

explicar muitos dos atos agora

considerados como crime tais como o jogo ou crueldade para com os animais. Pode ser verdade que poderosos indivduos na sociedade angariem a ajuda do Estado na proteo de seus interesses por meio das leis penais. Contudo,

argumentar como Proudhon que propriedade roubo que o rico protege suas espoliaes apelando para os tribunais suprimirem os invejosos ignorar a aceitao generalizada de que a propriedade desigual em muitas sociedades, e deixar intocvel muitas das injustias com as quais o Direito Penal se relaciona. Pode ser verdade que muitos institutos de direito repressivo so sinais da emoo de uma comunidade incitada, embora muita lei seja criada como resultado de reflexo sbria. Em resumo, no podemos estar satisfeitos com simples

Crimes mais srios so geralmente classificados como delitos graves;

crimes menos srios so

14 explanao global porque certos atos so considerados pelo Estado como crimes. O Direito Penal cresceu e carrega a marca de pocas histricas nas quais se desenvolveu, e os atos que os homens esto querendo julgar como injrias ao Estado mudam como muda a estrutura social.

1.2. Definies de Crime

Pode ser tomado como princpio bsico sociolgico que o homem no mais obedece a regras que considere eticamente errada. Ou, para exprimir de outra maneira, podemos dizer que afinal de contas impossvel assegurar concordncia pela simples coao deve haver algum grau de confinamento das normas: as demandas dos outros devem tornar-se demandas que o indivduo coloca em si mesmo. A bela simplicidade deste princpio no deve cegar-nos pelo fato de que os homens acharo freqentemente razes ticas para a sustentao do que devem fazer. No que tange ao Direito Penal isto tomou a forma de busca para uma absoluta base moral das regras legais. Os partidrios deste ponto de vista sustentam que crime a violao de alguma lei eterna dada pela natureza do homem, um sentido moral intuitivo ou os comandos de Deus. E, tentando responder questo O que um crime? devemos estar livres do fluxo dos valores humanos, do capricho dos advogados, ou dos argumentos de filsofos do Direito. Como Morris Cohen salientou, entretanto, este ponto de vista difcil de se manter. Existe uma distncia da exata equao entre o desejo divino, como apresentado pelos telogos, e o contedo do Direito Penal; nem todas as violaes das leis morais constituem crimes, a moralidade inata mostra

mencionados como contraveno.

15 mudanas marcantes atravs dos tempos, e a conscincia moral da espcie humana raramente prov regras suficientemente definidas para a regulamentao dos conflitos humanos; e a idia de uma natureza imutvel com uma escala fixa do certo e errado no se ajusta aos fatos. A tentativa de achar definies para crime e o criminoso, conceitos independentes de leis arbitrrias, aparece com aspectos modernos, entre alguns estudantes do comportamento social, como um esforo de equacionar criminoso e anti-social. Urge que criminologistas evitem a restrita categoria legal de crime e construam uma teoria cientfica acerca da conduta injuriosa para com a sociedade. Crime, ento no deve ser a mera violao de regras legais que variam no tempo e espao. Ao invs, crime deve ser definido como qualquer conduta que vai de encontro ao bem estar da sociedade, pois, somente agindo desta maneira, podemos desenvolver proposies que tenham validade universal. Este argumento tem muito para recomendar-se naquilo que nos fora a examinar a relao existente entre comportamento, que definido pela lei como criminoso, e comportamento que classificado como anti-social pelos socilogos. Muitos estudiosos, cuidadosamente indicam os riscos que circundam esta posio: ela convida a julgamentos de valor subjetivo; ao contrrio, substitui a vaga

classificao de comportamento anti-social para a mais precisa categoria de crime; e que talvez o mais importante, est apta a fazer os socilogos

esquecerem que todas as regras sociais so relativas, provisrias e variveis. O Direito Penal no representa os julgamentos morais finais de uma sociedade. Ao revs, um conjunto de regras para a coordenao do

comportamento social, composto no calor de emoes fugazes e fria racionalidade, algumas vezes proibindo o que a maioria dos homens acha moralmente repreensvel e, outras vezes, sujeitas a amargas disputas. Na

16 ocasio serve a interessado grupo limitado e, geralmente esfora-se para proteger a segurana e o bem estar da comunidade como um todo. No deve surpreender-nos que um crime uma violao dessas regras complexo e difcil de explicar.

1.3. Intento Criminoso

No exame da natureza do crime deixamos de mencionar um componente que de importncia crucial. At aqui falamos de um ato criminoso - uma idia patente do comportamento proibido pelo Estado e sujeito a sanes penais. De fato, todo crime composto de dois elementos: um ato criminoso e uma inteno criminosa. O ltimo refere-se chamada "conscincia pesada" (mens rea) ou inteno de cometer um delito qualquer; e, de acordo com um princpio bsico do Direito Penal, esta inteno deve estar presente antes que se possa dizer que um crime foi cometido. Com poucas excees, um indivduo no pode ser detido e responsabilizado criminalmente por aspectos de sua conduta que no desejou nem pretendeu. O Direito Penal reconhece um nmero de situaes nas quais o indivduo pode ser visto como desprovido de inteno criminosa e, portanto, isento de responsabilidade criminal. 1) O acusado pode alegar que o ato errado ocorreu por acidente, e se o acusado estava agindo com o devido cuidado e envolvido por ato lcito ele absolvido; 2) Existem provises legais que negam a responsabilidade penal abaixo de dezoito anos;3) O acusado pode argumentar que cometeu o ato ilegal sob coao ou compulso; 4) Pode-se argumentar que o acusado ignorava ou estava enganado acerca dos verdadeiros fatos, se os fatos

17 foram como ele acreditava, ele teria agido de maneira legal; 5) O acusado pode alegar que agiu em legtima defesa quando ameaado com srias ofensas fsicas; e 6) Pode-se argir ainda que ele vinha sofrendo de uma forma de insanidade que lhe tornava impossvel considerar criminoso o seu intento. Estas negaes da responsabilidade criminal - algumas vezes conhecidas com inumerveis qualificaes e refinamentos, mas em geral todas so dirigidas mesma idia: antes que o Estado possa impor punio ao indivduo que cometeu um ato ilcito, deve ser mostrado que tal ato foi um atentado voluntrio para violar a lei penal. Como disse o magistrado Holmes: "Mesmo um cachorro sabe

distinguir quando tropea e quando leva um pontap". O Estado no pode sentir menos quando sofre uma injria. Aqui esta evidente uma peculiar corrente filosfica no que diz respeito ao homem e sua natureza. O Direito Penal insiste em que h atos nocivos que so desejados e atos nocivos com falta deste elemento; e que o castigo intil ou errado quando aplicado no ltimo caso, mas apropriado no primeiro. Naquilo em que o castigo no deve ser cego e selvagem ato de vingana, mas, ao contrrio, um meio de desencorajamento e reforma, a sua imposio pode ser justificada somente ento pode a ameaa de futuras punies influenci-lo quanto escolha entre o certo e o errado. Se o indivduo no exerce a escolha, se no controla seu comportamento, a punio no tem outra conseqncia seno a de impor-lhe dor e sofrimento. Estas teorias legais da conduta humana tem sido sujeitas a ataques de vrias Escolas. Muitos tem argumentado que o fato de um indivduo, premeditada e espontaneamente, escolher o curso de ao criminosa bastante enganoso. O crime deve ser seguido a um conflito ou impulso inconsciente sobre o qual o indivduo no tem controle; ou o crime deve ser atribudo ao meio social do

18 indivduo que d origem a propsitos, atitudes e valores que o conduzem a um comportamento ilegal. Em nenhum dos casos o indivduo pode ser

responsabilizado intencionalmente por sua conduta criminosa, uma vez que em grande parte uma criatura cujas foras esto alm do seu controle. Deste ponto de vista, o conceito de intento criminoso simplesmente um anacronismo jurdico que se interpe no caminho da investida racional e cientfica preveno do crime e reforma do infrator. A sociedade moderna, pela reteno da

importncia sobre o mens rea como um necessrio componente de um crime, continua a sustentar um quadro obsoleto do criminoso como deliberadamente viciado, perverso, ou corrupto. Se injusto punir um homem por ato que cometeu por acidente, tambm injusto punir um homem por ato causado por uma personalidade deformada que tem sua raiz na comunidade ou na famlia.2 No entanto, este ponto de vista de Direito Penal, sobre intento criminoso tem sido severamente criticado pela apresentao da insanidade como escapatria - um termo sardonicamente descrito por um escritor como sendo "um meio psicolgico to vago que sua aplicao se restringe somente esfera legal". freqentemente argumentado que os mtodos dos tribunais em apurar a capacidade mental do indivduo so inadequados; que a interpretao da lei

pelos estados psquicos irremediavelmente antiquada; e que a alegao de insanidade esta abusada ou violada no somente pela execuo ou o envio para priso de indivduos que deveriam ser mandados a instituies psiquitricas, como tambm deixando em liberdade indivduos que deveriam ter sido punidos. Existem difceis e variadas controvrsias nestas argumentaes sobre o intento criminoso, que vo dos ideais da justia s questes empricas do fato.

Podemos entender este ponto de vista, de forma modificada, na tentativa corrente de punir a famlia do delinqente juvenil; argumentado que os pais do infrator juvenil so, em ltima anlise, responsveis por sua conduta.

19 Nossa inteno aqui no determinar estes argumentos; devemos esperar em nossa discusso da causa do crime tanto quanto possamos esclarecer a matria em seu todo. Neste ponto, o importante que o conjunto de regras, que

chamamos Direito Penal, contm implcita e explicitamente proposies tericas acerca do comportamento humano. A prpria definio de crime assenta-se em suposies de atividades da mente humana. Uma vez que a opinio do homem sobre si mesmo no

esttica, mas mudada pelas experincias dos tempos e descobertas da cincia, o Direito Penal est ligado sociedade pelo conhecimento e pela crena, assim como tambm pelos valores morais. O estudo cientfico do crime, portanto,

desempenha um duplo papel com respeito ao Direito Penal. Por um lado ele investiga as origens dessas regras, a relao entre elas e a estrutura social, as causas e conseqncias de violaes dessas normas, e o controle e preveno do comportamento criminoso. Por outro lado, o conhecimento adquirido pelo

estudo cientfico do crime finalmente reverte ao Direito Penal para criar novas verses das regras, novas concepes da natureza do crime.

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2. EVOLUO DAS PENAS E DO DIREITO DE PUNIR

No perodo que antecedeu o surgimento da civilizao humana, o homem vivia no chamado Estado de Natureza, em grupos que se achavam mais ou menos espalhados na superfcie dos continentes, em diversos estgios de desenvolvimento, isto , havia uma pura e simples busca de satisfao das necessidades bsicas mais prementes, como alimentao, abrigo, defesa e reproduo. Era uma viso at paradisaca do homem convivendo em pequenos grupos familiares, ao largo de conflitos e disputas que no tivessem relao imediata quelas questes bsicas da sobrevivncia. Hobbes (1588-1679) descrevia na sua magistral obra Leviat3, uma viso mais realista e crtica desse estado de vida semi-selvagem que gerava o que deliberou chamar Direito de Natureza e concluiu que esse mesmo direito de natureza, tambm causa constante de animosidade e conflito. Isto porque no h nenhum homem que no possa fazer temer o prximo e nem existe algum que seja to fraco e incapaz de se impor ao grupo (Nielsen Neto). A luta pelo poder e os conflitos desta decorrente encontram aqui o seu nascedouro e acompanham o homem ao longo de sua caminhada, desde sempre at o estgio atual da civilizao humana.

O direito de natureza, que os autores geralmente chamam de jus naturale a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida, e, conseqentemente, de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a esse fim. (Leviat, 1, Cap. XIV).

21 2.1.O perodo da Vingana Privada

Com o passar do tempo, crescem as populaes e os indivduos formam ajuntamentos cada vez maiores e diante da escassez de alimentos, ou na disputa por um abrigo ou pela posse de uma companheira, surgem os conflitos de interesses mais acirrados, onde cada qual reivindica aquilo que considera de seu direito. uma noo ainda rudimentar de direito ou senso de propriedade e impulso de ao no sentido de obter quela satisfao que no se detm diante de qualquer obstculo, conduzindo a excessos, gerando novos conflitos, numa sucesso interminvel. Contemporaneamente a esta fase, principia a delineao do chamado sentimento religioso, ou seja, o homem, intuitivamente, detecta a formao de uma diretriz transcendente, sobrepondo-se mesmo noo de sociedade, a conduta religiosa (Badar, 1973). No entanto, inquieto por natureza, sempre em busca de novas perspectivas, vivenciando novas experincias e situaes, o homem no vincula necessariamente sua conduta ao fator transcendental, atendendo mais diretamente as suas necessidades bsicas imediatas. ainda nesta fase que encontramos o indivduo, que teve um direito violado ou uma pretenso frustrada, tomando nas mos, o poder de fazer valer o seu direito. Prevalece uma concepo individualista de que o direito de cada um sobrepe-se aos demais, O direito violado reclama pronta reparao, enquanto que uma pretenso nem sempre h de ser necessariamente justa para desencadear a persecuo da satisfao. Esta uma viso que se mostra

equivocada, por que sujeita a satisfao do direito ao arbtrio de uma das partes, j que esta satisfao muito freqentemente pode desencaminhar-se para o excesso, resultando novamente numa situao de desequilbrio e violncia ao

22 direito. a fase da vingana privada4, onde cada qual faz prevalecer seu direito ou pretenso por seus prprios meios e entendimento. Este perodo compreendia vrias fases, descritas por Odete Maria de Oliveira:
a) Vingana Individual Muitos autores apontam a vingana individual como a forma mais remota da manifestao da pena. Era uma reao puramente instintiva do ofendido (...). b) Vingana Coletiva Posteriormente, com a organizao ainda primitiva do cl e do grupo imbuda de um esprito de solidariedade e interesse comum na proteo da coletividade, esta se colocava ao lado do vingador (...) c) Vingana da Paz Social (...) O membro do mesmo grupo que cometia um delito era expulso da tribo ou da comunidade da paz, sem armas nem alimentos e ningum podia auxili-lo, mas podia persegui-lo. Era atingido, tambm seu patrimnio. d) Vingana de Sangue (...) vingana pelo sangue do crime praticado. O delito era praticado por membro de outro grupo, por um estranho. e) Vingana Limitada I) Talio material Oculum pro oculo dentem pro dente II) Talio Simblico (...) podia ser aplicado a todos os crimes (...) uma nova modalidade de pena de grande expresso, porm de menor rigor. f) Composio (...) o delinqente podia comprar a impunidade do ofendido ou de seus parentes, com dinheiro, armas, ou utenslios e gado, no havendo, ento, sofrimento fsico, pessoal, mas uma reparao material proporcionalmente correspondente (in op. cit. p. 3/6).

2.2. Perodo da Vingana Divina

O fortalecimento dos grupos humanos a partir de laos comuns (consangneos, lingsticos, territoriais, religiosos, etc.), propicia o surgimento de uma identidade comum, e esta identidade de igual forma propicia a difuso de noes e conceitos de direitos comuns a todos os elementos integrantes deste grupo. a fase germinal do Estado, pois no dizer de Lenin (1870-1924), o Estado o produto e a manifestao do antagonismo inconcilivel das classes. O Estado

O direito de castigar no mais que a necessidade natural da defesa. A mesma exercida pelo homem quando atacado pelas feras (Lombroso, in Lomo delinquente in rapposto all antropologia, alla giurisprudenza ed alla psichiatria, vol. III, parte III).

23 aparece onde e na medida em que os antagonismos de classes no podem ser objetivamente conciliados (O Estado e a Revoluo). Cada grupo assim identificado por tais caractersticas, tende hierarquizar o exerccio desses direitos, primeiro, internamente, entre seus integrantes j mais ou menos divididos em classes, ao tempo que procura sobrepor o direito do grupo sobre outros grupamentos com os quais mantenha algum tipo de relao, amistosa ou no. No entanto mesmo estas noes de um direito embrionrio se acham impregnadas de conceitos e vises que lhe empresta cada indivduo, como reflexo coletivo da conduta individual, pois todo ato social reflexo e a expresso de nossa personalidade (Badar, 1973). A imposio e o acatamento destas noes de direito ou normas de conduta (norma agendi), resultam na cristalizao de uma norma jurdica (praeceptum juris), nascida do que mais tarde os romanos viriam denominar de consuetudo. Nesse sentido, o aforisma de que o costume5 tem fora de lei (consuetudo parem vim habet cum lege). o nascer da norma jurdica, j nesta fase dotada das suas caractersticas ainda hoje imperantes de bilateralidade, generalidade e coercitividade, facultando a quem exera o poder no grupo fazer executar e respeitar estas normas. Implicitamente nasce a definio do crime6
7

como um fenmeno eminentemente social que a violao da norma jurdica vigente. Mais tarde, definies mais apropriadas seriam formuladas pelos representantes das mais variadas correntes filosficas e escolas penais que se sucederam ao longo do processo evolutivo da cincia penal.

O costume , pois, o resultante da ao conjunta e igual dos indivduos como coletividade. Um produto indecomponvel e comum, sendo os indivduos a simples expresso das foras essencialmente sociais (Badar, p. 79). 6 O crime toda ao que se julgou dever ser proibida por causa do mal que produz ou tende a produzir (Bentham, in Principles of Legislation). 7 A antiga escola utilitria definia o crime como toda ao nociva que deve proibir-se, ou simplesmente uma ao proibida pela lei(Badar, p. 79).

24 A inexistncia de uma autoridade ou poder central que detivesse uma competncia definida para conter os abusos e excessos e aplicar o direito, ameaava semear desordem total nesses grupamentos humanos. Surgem em cena os sacerdotes, os xams, os feiticeiros ou que denominao tivessem, dizendo-se emissrios da vontade divina, e passam a regular a aplicao do direito em determinadas situaes, avocando-se nesse respaldo divino a competncia para punir a prtica do crime. Surge tambm a necessidade de a norma jurdica descrever a conduta tipificadora do crime ou violao a alguma outra lei. No havia distino entre culpa ou dolo, aplicando-se a punio de forma invarivel. Se, anteriormente, a punio regia-se pela

chamada Lei de Talio (olho por olho, dente por dente...), nesta nova fase cada conduta tpica era contemplada com uma sano especfica, cuja graduao ou intensidade seria definida pelo orculo ou por outra manifestao supostamente de origem divina. Vivia-se a fase da Vingana Divina, pois o delito era uma ofensa divindade que, por sua vez ultrajada, atingia a sociedade inteira (...) agora se tratava de uma vingana divina (Oliveira, 1984), Como o poder dos reis era tido como de origem divina, o delito ofendia tambm ao rei e senhor.

2.3. Perodo da Vingana Pblica

Ao longo de todo esse perodo, a norma jurdica vem ganhando contornos sempre mais ntidos. Gradativamente perde o carter divino e volta-se mais para os crimes cometidos contra o homem, o homicdio, os crimes contra o patrimnio, as violncias e as fraudes. Ganha ainda contedo formal ao ser escrita, e assim tambm a norma jurdica recebe clara distino sobre tratar-se de matria penal

25 ou civil. Muitas vezes esparsas, seja na tradio oral dos sacerdotes-juzes ou dos governantes ou ainda em manuscritos diversos e livros sagrados, passam a ser compiladas e sistematizadas, dentro de um ordenamento que visava manterlhes a forma e unicidade das descries das condutas, como se registram nos mais antigos e famosos cdigos legais conhecidos: Cdigo de Hamurabi, Cdigo de Manu e as Leis Mosaicas, escritas na Torah - o atual Pentateuco, contido na Bblia. Igualmente a sano retributiva violao recebe uma definio, como cita Oliveira etimologicamente, o termo pena procede do latim (poena), porm, com derivao do grego (poine) significando8 dor, castigo, punio, expiao, penitncia, sofrimento, trabalho, fadiga, submisso, vingana e recompensa (in op. cit., p.2). Com o avano da civilizao, os crimes cometidos contra a divindade, decrescem de importncia e freqncia, na mesma proporo em que progridem o conhecimento humano e os fatos tidos sobrenaturais ou divinos, passam a ser encarados como fenmenos naturais ou de causas puramente humanas. Igualmente, a figura do homem ganha destaque, e a violncia contra o mesmo ou seu patrimnio assume papel de maior relevncia. Estamos no limiar do perodo da Vingana Pblica. H esse tempo, a sociedade de h muito evoluiu da fase do homem em estado de natureza para uma sociedade que exige de cada indivduo o sacrifcio de uma parcela de seus direitos em favor do bem comum, mas, sobretudo motivado ainda pela necessidade de sobrevivncia. Beccaria (1735-1793)

Em sentido amplo e geral, significa qualquer espcie de imposio, de castigo ou de aflio a que se submete a pessoa por qualquer espcie de falta cometida. Desse modo, tanto exprime a correo a que se impe, como castigo, falta cometida pela transgresso a um dever de ordem civil, como a um dever de ordem penal... No sentido civil corresponde multa ou imposio pecuniria ou... uma reparao material ao particular pela falta cometida contra si (De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, Forense,2000).

26 descreve de forma sucinta, mas completa, esse fenmeno: Fatigados de viverem apenas em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de a manter tornava intil, sacrificaram uma parte dela para usufruir o restante com mais segurana (Dos delitos e das penas, p. 14). Estamos numa sociedade que sem o saber rege-se por princpios contidos nos moldes da teoria contratualista formulada por Epicuro, instituda por Lucrcio e Horcio e renovada por Marclio e Grocio, que encontrou nas pginas de Hobes, uma completa ilustrao. A autoridade pblica se fortalece, o Estado torna-se uma entidade cada vez mais presente na vida dos indivduos, conceitos como nacionalidade e cidadania e outras formas de identidade ganham consistncia. Forte, o Estado toma a si o direito de aplicar a pena que antes ou estava nas mos da vitima ou de sua famlia ou do sacerdote-juiz. O Estado exerce tal prerrogativa nas pessoas do soberano, o qual ainda acumulava o encargo dos trabalhos da administrao. Mas o ser humano conserva uma inata propenso a exceder-se no exerccio do poder e o despotismo atirava outra vez a sociedade no caos do qual buscava emergir. O temor do caos, da desordem que, segundo Beccaria, leva o homem a sacrificar uma parcela de sua liberdade. Mas a parcela bem pequenina, j que cada qual apenas concorda em por no deposito comum a menor poro possvel dela, quer dizer, exatamente o necessrio para empenhar os outros em mant-lo na posse do restante. o somatrio das parcelas de renuncia da coletividade que legitima o poder do soberano ou de quem exercita

o poder. O pensador milans assevera: A reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. (in op. cit. p. l5).

27 Seu pensar encontra eco em Thomas Hobes (1588-1679), para quem a pena
como um Mal infligido pela autoridade pblica ao delinqente com o fim de melhor preparar a vontade dos homens para a obedincia das leis. Acrescenta Hobes que a pena no uma vingana, seno um simples ato de hostilidade, ato que deve ser contido dentro de certos limites (Badar, 1973, p.24).

Esta linha de pensamento encontra tambm adeptos entre os precursores do moderno pensamento jurdico, partindo da obra de Caetano Filangieri (1780), o qual se associa ao pensamento de John Locke (1632-1704), para quem a pena na teoria contratual consiste na perda de um direito, correspondente ao que haja sido violado pelo delito. Logo, nos seria lcito concluir juntamente com Badar que a lei no nada mais do que a expresso do pacto social, toda violao a lei uma ao contrria ao pacto social e dirigida contra os direitos fundamentais que tal contrato defere ao cidado. Esta concluso nos remete, ainda, constatao de que, na essncia, o contratualismo preconiza moderada aplicao da Lei de Talio, como podemos ler na obra de Emmanuel Kant (1712-1778), citado por Badar para quem o JUS TALIANDI, bem compreendido, poder ser timo meio para se determinar a justa qualidade, e a justa quantidade das penas.

Ao longo da histria, as penas sempre tiveram um carter punitivo que primava pela crueldade como meio de satisfazer ou ao desejo de vingana do particular ou o desagravo da divindade ou do soberano ofendido e, mais adiante, o desejo prprio do corpo social de reaver-se a um estado anterior a violncia desencadeada pelo delito cometido. Estas punies iam desde a simples pena de morte, passando por inmeros suplcios e torturas, muitas vezes atingindo alm do autor do delito, tambm sua famlia e no raro tambm o seu patrimnio,

28 que poderia ser confiscado em favor do templo, do Estado ou do particular ofendido.

2.4. Os Magistrados e os Tribunais. As Prises.

O surgimento do humanismo e novas teorias que revolucionaram o pensamento, resgatando o papel central do indivduo no meio social contribuiu para uma gradativa substituio das penas mais gravosas, como a capital ou o degredo, para outras de intensidade varivel adequada a cada caso em particular, aqui cabendo apreciar o dolo e a culpa, concepes do direito moderno. As leis tornam-se mais complexas e abarcam sempre maiores parcelas da atividade humana, muitas vezes tornando impossvel que o prprio soberano seja o aplicador da lei. E mais: deve o aplicador ater-se aos estritos limites da prpria lei. O magistrado, que parte dessa sociedade no pode com justia aplicar a outro partcipe dessa sociedade uma pena que no esteja estabelecida em lei (Beccaria, in. op. cit. p. 16). Os tribunais passam a ter relativa autonomia. Os magistrados so investidos em poderes que o Estado lhes confere e em seu nome fazem aplicar a lei aos casos concretos. O Estado, na figura do soberano, comparece ante o tribunal exigindo a reprimenda ao infrator. Porm, muitas vezes os estritos limites legais so transpostos ao livre desejo dos julgadores ou por influencia do soberano. As leis recebem interpretaes dissonantes e particulares. Este estado de coisas gerava profunda inquietao entre os pensadores como Montesquieu (1689-1755), que traz ao lume sua teoria da diviso dos poderes em Legislativo,

29 que elabora as leis, Executivo, que as aplica e Judicirio que dirime duvidas e controvrsias e julga as causas. Seu pensar projeta-se muito frente, influenciando fortemente a obra de Beccaria que questionava profundamente a natureza dos delitos e da sano retributiva que o Estado deveria aplicar e os mecanismos envolvidos no processo. Em dar ao lume sua maior obra (LEsprit des Lois), escreveu:
Efetivamente, em caso de delito, existem duas partes: o soberano, que diz ter sido violado o contrato social; e o acusado, que nega essa violao. necessrio, portanto, que exista entre ambos um terceiro que venha decidir a contestao. Essa terceira pessoa o magistrado, cujas decises so sem apelo e que deve, apenasmente, esclarecer se d delito ou no. (in op. cit. p. 16).

No entanto, mesmo abolidos os castigos fsicos supliciantes, a tortura, degredo, penas infamantes e outras do gnero e a criminalidade no tendo se retrado, deparou-se ao Estado como um grave problema a ser enfrentado: qual a punio eficaz? quais os meios de sua execuo e ainda o custo despendido pelo aparelhamento estatal, na punio e execuo da pena? Em vrios lugares as prises, crceres em que se lanavam os infratores da lei a espera do veredito do Estado-Juiz, quase sempre situadas junto aos palcios dos governantes ou nos templos, passaram a ser local onde davam cumprimento a reprimenda recebida. No mdio oriente, estas prises eram fossas cobertas por grades, na Roma antiga, os crceres estavam no subsolo do pao imperial, mas sempre fisicamente ligados ao foco do poder local. Com o advento da era crist, a priso assume caracterstica efetiva de sano autnoma, isto , o infrator podia ser condenado pena de priso. Mas tambm podia assumir um carter meramente acessrio ou pena de priso se podia acrescer algum suplcio, tormento ou condio agravante. Necessidades especficas de cada Estado foram muitas vezes

determinantes na aplicao de penas de priso com trabalhos forados, ou pena

30 perptua, celas muradas, grilhes ou outras formas requintadas de suplcio a criminosos que certamente teriam recebido condenao pena capital, no fosse a interferncia da Igreja Catlica, disseminando o princpio cristo de valorizao do homem. Assim, o infrator da lei penal, alm de outras punies, ainda passou a sujeitar-se a prestao de servios, primeiro ao Estado e, num estgio mais recente, tambm a terceiros. Os registros histricos apontam o trabalho forado em regies insalubres como minas de sal, pedreiras, por exemplo, ou ainda o infamante e cruel trabalho nas gals, passando, em perodos bem mais recentes, por confinamento em campos de trabalhos forados (gulags russos) ou campos de concentrao e trabalho durante as guerras, seja na Alemanha

(aprisionamento e extermnio de judeus, ciganos, homossexuais) ou nos Estados Unidos da Amrica (confinando japoneses). Um longo caminho foi percorrido pelo aprisionamento para consolidar-se de pena acessria em pena autnoma, muito embora j fosse citado nos mais antigos escritos, como o Cdigo de Manu, que recomendava fossem as prises colocadas em locais pblicos para que os apenas ficassem ainda expostos execrao pblica. Na antiga Grcia, Plato pregava a substituio de vrias penas graves pela priso, passando pelos calabouos que antecediam a arena do circo de Roma e encontrando na Idade Mdia um perodo ureo, com as masmorras dos castelos feudais abarrotadas de presos em condies terrveis, como por exemplo, nas inmeras bastilhas de Frana, no perodo imediatamente antecedente Revoluo, mas, s no sculo XVIII que foi reconhecida como pena definitiva em substituio pena de morte9.

Oliveira, Odete Maria de, in op. cit. p. 32.

31

3. OS SISTEMAS PENAIS: A HUMANIZAO DAS PRISES

Se o advento do Humanismo ocasionou um certo abrandamento nas penas, sobretudo pela substituio da pena capital pela priso, as condies das prises permaneciam inalteradas desde a mais remota antigidade. Ainda so verdadeiros depsitos de condenados ou pessoas a espera de julgamento, sem critrios e sem nenhuma condio de salubridade, antros infectos, onde nem sempre havia alimento suficiente, somente logrando sair desses locais quando os detentos so levados a executar trabalhos penosos. Na verdade, predominava nesse perodo a concepo de que ao condenado a punio devia recair de forma mais contundente possvel, e os conceitos de dignidade humana estavam longe de encontrar aplicao em relao a esses excludos do grupo social. Somente s vsperas do sculo XIX os estabelecimentos penais foram estudados seriamente, iniciando na Inglaterra com John Howard publicando seu livro revolucionrio para a poca, State of Prisons in England and Walles (1777). Preconizava Howard um sistema penitencirio baseado no recolhimento celular, reforma moral pelas religies e trabalho dirio, com as necessrias condies higinicas e alimentares.10 Sua luta resultou na construo pelo governo ingls de pelo menos trs estabelecimentos prisionais que obedeciam sua concepo. Percebemos aqui uma ntida preocupao que ganha corpo em vrios segmentos sociais em tornar menos duras as condies de vida do apenado,

10

Oliveira, Odete Maria de, in op. cit. p. 34

32 objetivando-se um provvel ideal de reajustamento do indivduo ao grupo do qual fora excludo por infringir as regras do pacto social. No dizer de Foucault, o criminoso aparece ento como um ser juridicamente paradoxal. Ele rompeu o pacto, , portanto inimigo da sociedade inteira.... A punio assume alm do carter repressivo, uma caracterstica preventiva ao desestimular a prtica de crimes, dosando cuidadosamente a quantidade de pena. preciso punir exatamente o suficiente para impedir.11 Foucault em sua admirvel obra Vigiar e Punir (l975), detecta o imperativo de reabilitar o apenado que se acha presente nas novas idias que surgem, sobretudo na Europa, e que somente ser possvel de ser atingido se a pena obedecer a uma rgida dosimetria e quantificao, pois uma pena que no tivesse termo seria contraditria: toda a restrio por ela imposta ao condenado e que, voltando a ser virtuoso, ele nunca poderia aproveitar, no passariam de suplcios.12 Mas no bastava que o apenado fosse segregado, recluso. Teria que sentir os efeitos plenos da penalidade que lhe fora cominada. Perde at mesmo a privacidade nos moldes das casas prisionais concebidas por Bentham, descritas em Teoria das Penas e das Recompensas (1818): o Panptico, que consistia em construes em forma de anel, tendo ao centro uma torre da qual se exerce completa e cerrada vigilncia sobre todas as celas dispostas em derredor, no anel perifrico. Por efeitos de luz e contraluz, j que cada cela aberta frente e atrs, possvel vigiar os mnimos movimentos do recluso. Da o efeito mais importante do Panptico: induzir no detento o estado consciente e permanente de visibilidade que assegura o funcionamento automtico do poder.13 O detento se

11 12

Foucault, Michel. in op. cit. p. 85 Foucault, Michel. in op. cit. p. 97. 13 Foucault, Michel. in op. cit. p. 177.

33 sabe vigiado, mas de onde se encontra no pode saber se o vigia olha para ele ou para algum de seus companheiros de priso. O modelo to inusitado para a poca, que Foucault especula se no teria Bentham buscado inspirao no famoso Zoolgico construdo por Le Vaux, em Versalhes. Mas o aspecto que importa ao nosso estudo, diz respeito questo do trabalho que era imposto ao detento. O trabalho era obrigatrio, tendo como objetivo o desenvolvimento de aptides e potencialidades do recluso, preparandoo para uma volta ao corpo social, onde deveria reabilitar-se e tornar-se produtivo. A fim de que no sofresse influncias perniciosas no recinto da priso, as conversas entre detentos, quando permitidas, obedeciam a rgidas normas de vigilncia e controle. Em contraposio, em 1790, surge nos Estados Unidos, mais precisamente em Filadlfia um novo sistema prisional conhecido como celular ou solitary confinement, no qual o detento permanecia totalmente recluso, em absoluta solido, perdia o direito de usar nome, recebia apenas um nmero. Igualmente, permanecia em absoluta ociosidade. Os idealizadores do sistema inclusive recomendavam uma alimentao que consistia em papa de milho e melado o que, acreditavam, purificava o sangue e, conjugado ao silncio absoluto e leitura da Bblia, levaria ao remorso purificador da alma. Os registros constatam elevadssimo ndice de mortes, doenas, demncia e suicdios entre os detentos submetidos ao chamado sistema pensilvaniano. Em Nova Iorque, no ano de 1821, d-se a conhecer um sistema preconizado por Auburn, que conserva algumas caractersticas do modelo de Pensilvania, como o silencio absoluto entre os detentos, que somente podem falar com os guardas, com permisso destes e em voz baixa. Mas uma fundamental diferenciao reside no fato de que os grupos so levados a interagir, o trabalho

34 regra obrigatria, com alvorada s 05:30 da manh, quando o detento principiava pela higiene pessoal, seguindo-se arrumao da cela. Em seguida, dirigia-se para as oficinas onde trabalhava at por volta de 20:00 horas em absoluto silncio. Tambm as refeies decorriam em silncio e a quebra do mutismo era punida com chicotadas. Odete Maria Oliveira, in op. cit. p., assim compara os dois sistemas:
Enquanto que o sistema de Filadlfia objetivava a transformao do homem criminoso em bom e de alma pura atravs do arrependimento, levado pela reflexo, o sistema de Auburn pretendia condicionar o apenado pelo trabalho, disciplina e mutismo. Ambos, porm, s faziam degenerar o homem.14

Mas os ideais humanistas ganhavam fora e na Europa o coronel espanhol Montesinos Y Molina implanta um sistema que objetivava a reabilitao plena no detento. O trabalho era regra obrigatria, e surge aqui a figura do trabalho remunerado do preso. O nmero de evases era considerado baixo para os padres ento vigentes. No outro lado do mundo, na Austrlia, um sistema passou a vigir desde 1846, sob a orientao do capito da Real Marinha Inglesa, Alexander Maconochie. Preconizava a reabilitao e implantou um sistema progressivo sob forma de vales, pelos quais o detento recebia vales que lhe antecipavam o final da pena, segundo seus mritos, ou os perdia, quando descumpria as normas estritas da casa de deteno. O sistema de Maconochie, chamado Mark System encontrou similar na Irlanda, onde Walter Crofton ampliou o sistema progressivo, permitindo ao detento sair para trabalho externo, permitia conversas entre os grupos e preparava para a volta atividade produtiva quando finda a penalidade.

14

Oliveira, Odete Maria de, in op. cit. p. 42.

35 Este foi, sem dvida, um dos mais avanados sistemas conhecidos, tendo inclusive influenciado grandemente a legislao penal brasileira que, com ligeiras modificaes ainda hoje o adota.

3.1. Sistema Penal Brasileiro

O sistema penal brasileiro acompanhou as diversas fases evolutivas das penas e dos sistemas de execuo penal no restante do mundo a partir do descobrimento e colonizao pelos portugueses, aqui se refletindo, naturalmente, as tendncias correntes na Europa. O Cdigo Penal em vigor, datado de 1940 com inmeras posteriores alteraes, foi redigido com fundamento na Escola Positivista esposada pelo ento ministro da Justia Francisco Campos, aps receber valiosas contribuies de juristas renomados, todos tambm filiados a esta corrente de pensamento, como Vieira de Araujo, Galdino Siqueira, Evaristo de Morais, Bulhes Pereira, Vieira Braga, Narclio Queiroz, Nelson Hungria, Roberto Lira e Alcntara Machado, que relatou o projeto e emprestou-lhe redao final. Assim, j na Exposio de Motivos ao novo Cdigo Penal, Francisco Campos justificava: Coincidindo com a quase totalidade das codificaes modernas, o projeto no reza em cartilhas ortodoxas, nem assume compromissos irretratveis ou incondicionais com qualquer das escolas ou correntes doutrinrias que se disputam o acerto na soluo dos problemas penais. Ao invs de adotar uma poltica extremada em matria penal, inclina-se para uma poltica de transao ou de conciliao. Nele os postulados clssicos fazem causa comum com os postulados da Escola Positiva. Em esposando esta viso, o Cdigo Penal brasileiro contempla o sistema progressivo de cumprimento das penas de priso, todas temporrias, nas

36 modalidades de recluso e deteno. A recluso a mais rigorosa e sua execuo obedece ao cumprimento de quatro fases distintas: o preso cumprir perodo inicial de segregao e isolamento, que no pode exceder a 3 (tres) meses, podendo, a seguir, trabalhar no interior do estabelecimento penitencirio. Segue-se um perodo de priso mais leve, em que permitido ao recluso trabalhar dentro ou fora do estabelecimento. Nesta fase poder ser transferido para uma colnia penal agrcola ou industrial ou estabelecimento similar. Por fim, o livramento condicional. Nas penas de deteno, destinadas punio dos crimes menos graves, no existe o perodo inicial de isolamento, mas o livramento condicional previsto. Em qualquer das duas modalidades de execuo da pena privativa de liberdade, o trabalho do preso obrigatrio.

3.2. A Reforma do Cdigo Penal e a Execuo das Penas

Em 1969 a legislao penal, com o advento do Ato Institucional n 5, promulgado pelo governo de exceo, sofreu algumas modificaes, o mesmo ocorrendo em l.977, com a Lei n 6.416, mas s em l984 procedeu-se uma

efetiva reforma parcial do Cdigo Penal brasileiro, incorporando-se algumas novidades e operando correes de falhas e preenchendo lacunas existentes na codificao anterior vigente. Na Exposio de Motivos reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, o Ministro da justia Ibrahim Abi-Ackel assevera: Apesar desses inegveis aperfeioamentos, a legislao penal continua inadequada s exigncias da sociedade brasileira. A presso dos ndices de criminalidade e suas novas espcies, a constncia da medida repressiva como resposta bsica ao delito, a rejeio social dos apenados

37 e seus reflexos no incremento da reincidncia, s sofisticao tecnolgica que altera a fisionomia da criminalidade contempornea, fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurdicos de conteno do crime, ainda os mesmos concebidos pelos juristas na primeira metade do sculo. J aqui, no prlogo da prpria codificao penal, temos o reconhecimento dos nocivos efeitos do ambiente reinante na casa de deteno sobre o apenado. Abi-Ackel enfatiza que uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere. Tambm o regime de cumprimento das penas privativas de liberdade ganha contornos mais ntidos e mesmo mais rgidos. O regime fechado passa a ser cumprido em estabelecimentos de segurana mxima ou mdia, enquanto que o regime semi-aberto ser cumprido em colnia penal agrcola ou industrial ou estabelecimento similar. O regime aberto ser cumprido em albergue ou instituio adequada. Textualmente, o projeto fixa as condies de trabalho impostas a todos os detentos, indistintamente: O trabalho, amparado pela Previdncia Social, ser obrigatrio em todos os regimes e se desenvolver segundo as aptides ou oficio anterior do preso, nos termos das exigncias estabelecidas. O artigo 34 do Cdigo Penal estabelece: Art. 34. O condenado ser submetido, no inicio do cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao para individualizao da execuo. 1 O condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno. 2 O trabalho ser em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptides ou ocupaes anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo da pena. 3 O trabalho externo admissvel, no regime fechado, em servios ou obras pblicas..

38 E ainda o artigo 35 estabelece o trabalho obrigatrio entre as normas do regime semi-aberto: Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Cdigo, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. 1 O condenado fica sujeito ao trabalho em comum durante o perodo diurno, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar. 2 O trabalho externo admissvel bem como a freqncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior.. Idntica disposio se aplica ao regime aberto (albergue): Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. 1 O condenado dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga.. Por fim, o novo estatuto preconiza a manuteno do regime progressivo de cumprimento da reprimenda, mediante a progresso para regime mais brando conforme recomende a ndole e atitudes do preso. A partir do regime fechado, que a parcela mais severa do perodo de cumprimento da penalidade, a progresso outorga devoluo de parcelas de liberdade anteriormente suprimidas, tudo objetivando o reingresso ao convvio social do elemento, at ento segregado. possvel, no entanto, haver regresso para regime mais severo, em caso de infrao s regras do novo regime para o qual tenha progredido ou pela supervenincia de nova condenao que, somada s penalidades j aplicada, pela quantidade, determine cumprimento de parcela em regime mais severo.

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3.3. Execuo Penal Autnoma.

Como se viu, h uma profunda preocupao em minimizar os efeitos danosos da priso sobre a personalidade do preso e os reflexos em sua vida futura, quando de seu retorno ao almejado convcio social. No entanto, as alternativas, embora numerosas, nem sempre se mostram as mais adequadas ou eficazes a prestar-se na pretendida reforma do sistema penal. Esta angustiosa expectativa ganha contornos globais, como o descreve Foucault: Conhecem-se todos os inconvenientes da priso e sabe que perigosa quando no intil. Entretanto, no vemos o que pr em seu lugar. E conclui, desalentado: Ela a detestvel soluo, de que no se pode abrir mo. Esta preocupao data de vrias dcadas no Brasil e em inmeros outros pases. Segundo Mirabete (1997), nesta busca de autonomizao da execuo da pena podem ser referidos como expressivos os seguintes diplomas: lei penitenciria Nacional, Argentina (1958); Cdigo de Execuo das Penas, Polnia (1969); Normas Sobre o Ordenamento Penitencirio, Itlia (1975); Lei de Execuo das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, Repblica Federal da Alemanha (1976); lei sobre Execuo das Penas Privativas de Liberdade, da Repblica Democrtica Alem (1977); e lei Geral Penitenciria, da Espanha (1979)15. No Brasil, a Constituio de 1824 j se havia inserido alguns dispositivos que antecipavam uma poltica de humanizao nas condies carcerrias. O mesmo deu-se com as Constituies seguintes (1.934, 1.946 e l.967), apesar de que j em 1.933 intentava-se emprestar autonomia Execuo Penal, libertando15

MIRABETE, Julio Fabrini. Execuo penal. Comentrios Lei n 7.210, de 11-7-84. S. Paulo. Atlas. 1977. p. 24.

40 a da condio de simples parte do direito processual com a edio do Cdigo Penitencirio da Repblica, em memorvel trabalho de lavra de Candido Mendes, Heitor Carrilho e Lemos de Britto. Outras tentativas foram levadas a efeito por Oscar Stevenson (1.953), Roberto Lyra (1.963), Jos Carlos Moreira (1.970), e em 1.981, quando foi instituda uma Comisso para elaborar o anteprojeto da Lei de Execuo Penal.

3.4. A Lei de Execuo Penal

Diante da sua extrema complexidade, discute-se na doutrina a natureza da execuo penal a fim de se definir exatamente sua posio, mtodos e limites. Simultaneamente por ocasio da promulgao da reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, atravs da Lei 7.209, deu-se tambm a promulgao da Lei n 7.210, ambas de 11 de julho de 1984, que instituiu a Lei de Execuo Penal no Brasil, preconizando em seu artigo primeiro, alm da execuo das disposies contidas na sentena condenatria, a execuo de polticas que permitam a harmnica integrao social do condenado e do internado16. Ao determinar que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposio da sentena ou deciso criminal, o dispositivo registra formalmente o objetivo de realizao penal concreta do ttulo executivo constitudo por tais decises. A segunda a de proporcionar condies para a harmnica

integrao social do condenado e do internado, instrumentalizada por meio da

16

Lei de Execuo Penal (7.210, de 11-07-84): Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.

41 oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos s medidas de segurana possam participar construtivamente da comunho social. O sentido imanente da reinsero social, conforme o estabelecido na lei de execuo, compreende a assistncia e ajuda na obteno dos meios capazes de permitir o retorno do apenado e do internado ao meio social em condies favorveis para a sua integrao, no se confundindo com qualquer sistema de tratamento que procure impor um determinado nmero e hierarquia de valores em constraste com os direitos da personalidade do condenado. A execuo penal uma atividade complexa, que se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo.

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