Responsabilizao do tomador de servios na terceirizao

Mauro Cesar Martins de Souza Juiz do TRT 15 Regio - SP Mestre em Direito pela UEL - PR Professor em Direito na UNESP - SP (Publicado na Revista Justia do Trabalho n 208, p. 15) O instituto da terceirizao ainda apresenta aspectos polmicos, mormente no que tange eventual responsabilidade do tomador de servios na hiptese de inadimplncia da prestadora com relao ao pagamento de verbas trabalhistas. A terceirizao uma moderna tcnica administrativa e competitiva que consiste no repasse de atividades secundrias a empresas especializadas, concentrando-se a contratante em sua atividade principal. Este fenmeno surgiu porque "a realidade scio-econmica estava a demonstrar que era inexorvel a adoo pelas empresas do sistema de delegar a terceiros ou a terceiras a execuo de servios complementares sua finalidade"1. Segundo Romita2, terceirizao consiste na contratao de empresas prestadoras de servios, embora considere inadequado o termo 'terceirizar', eis que na intermediao de mo-de-obra ou na contratao de uma empresa por outra prestadora de servios, no h falar em terceiro, pois h no contrato entre a empresa de prestao de servios e a empresa tomadora somente duas partes envolvidas, primus e secundus, sem a presena do tertius. O vocbulo terceiro denota preocupao com a possvel existncia de relao empregatcia entre a empresa tomadora e os empregados da empresa prestadora dos servios. Referido autor prefere o termo 'terciarizao'. A contratao de terceiros encarada como um dos caminhos mais avanados da empresa moderna3. A subcontratao e a terceirizao tambm elevam o nvel da competio nos mercados de trabalho. Tais processos visam no s ajustar a produo s novas tecnologias mas, sobretudo, capitalizar sobre as vantagens de empresas menores, que hoje se tornam cada vez mais informatizadas, usando trabalho qualificado e menos onerado com os custos sociais. So empresas que tm menos rigidez de contratao quando comparadas s grandes empresas4. Em suma, pode-se dizer que a "terceirizao nada mais que atribuir a terceiros - da a vulgarizao da nomenclatura - servios e afazeres que podem perfeitamente ser executados longe das vistas e at mesmo do controle efetivo do tomador principal desses mesmos servios e afazeres"5. Assim, nesses tempos de globalizao da economia, em que h necessidade de buscar novos mercados, mas com reduo de custos, a terceirizao foi a alternativa encontrada para as empresas produzirem mais com menos recursos. Cabe registrar, por oportuno, a ocorrncia de um fenmeno novo, denominado quarteirizao, que consiste na "contratao de empresa para fiscalizao da regular quitao de contribuio previdenciria, FGTS e demais verbas trabalhistas dos empregados da empresa terceirizada. Vantagem: regularizao dos crditos trabalhistas, evitando-se a cobrana em Juzo. Desvantagem: nus econmico ainda maior para a empresa tomadora"6. Para a maioria da doutrina a terceirizao s se concretiza quando h intermediao de mode-obra ligada atividade-meio da empresa, pois a contratao para realizao de atividade-

fim s pode ser feita mediante contrato de emprego, nos moldes fixados pela Consolidao das Leis do Trabalho. Cumpre aqui recordar, que a atividade-fim aquela diretamente ligada ao ncleo da atividade empresarial. J a atividade-meio no se concentra no ncleo da atividade do empreendimento, pois apenas o caminho para se alcanar seu objetivo final. Desta forma, verbi gratia, uma escola no poderia contratar professores atravs de empresa interposta, porque ministrar aulas sua atividade-fim, mas poderia contratar uma para fornecer refeies a seus funcionrios, pois seria uma atividade-meio. Contudo, h quem diga que a terceirizao tambm possvel quando se trata de atividadefim, desde que em setor autnomo do processo produtivo. Alis, h posicionamento doutrinrio no sentido de que "a tendncia no mais erigir-se a terceirizao na atividade-meio como critrio absoluto de legalidade ou validade. Inexistente a inteno de fraudar direitos do trabalhador, a subcontratao na atividade-fim vai sendo lentamente admitida, reconhecida que como instrumento de progresso econmico e gerao de empregos"7. So exemplos tpicos de terceirizao os servios de segurana, mensageiro, limpeza e conservao, manuteno de mquinas, contabilidade, servios jurdicos, assistncia mdica e odontolgica, dentre outros. Embora seja uma tcnica amplamente difundida, h quem se posicione contra a terceirizao, em nome da proteo do trabalhador. Para estes, o objetivo social do Direito do Trabalho fica ameaado pela possibilidade de contratao de mo-de-obra permanente, por intermdio de locadoras de servios, cujo lucro decorre da diferena entre o que recebem da empresa-cliente e o salrio que pagam ao empregado. No desconhecem que as novas necessidades econmicas reclamam essa especializao flexvel, considerando at vivel a delegao de atividades que no se enquadrem entre os fins normais da tomadora, mas acreditam que a situao se agrava quando h o locupletamento do empregador custa do empregado que, por seu turno, o hipossuficiente na relao jurdica. Ademais, argumentam que a inexistncia de garantia dos mesmos salrios, quando idnticas as funes exercidas pelos empregados da tomadora e as exercidas pelos da prestadora, no justa, vez que diferencia trabalhadores que executam atividades iguais com ganhos distanciados. Como se sabe, na terceirizao no h lugar para o modelo de relao de emprego conceituado pela CLT. Nesta tcnica de organizao empresarial h o deslocamento da figura do empregador, pois quem admite, assalaria e dirige a prestao do servio a empresa contratada. Diante disso, h quem diga, ainda, que esse sistema compromete a eficcia dos princpios fundamentais do direito do trabalho, a saber: o da liberdade de trabalho e o da continuidade, alm do princpio constitucional da valorizao e dignificao do trabalho humano. Com efeito, a "Justia do Trabalho, buscando assegurar a plenitude dos direitos trabalhistas repeliu diversas iniciativas de terceirizao, evitando o que entendia ser o verdadeiro aviltamento da mo-de-obra"8.

Em princpio, a terceirizao de mo-de-obra foi interpretada no final de 1986 pelo restritivo Enunciado n 256 do C. TST9, no sentido de se coibir a terceirizao generalizada e fraudulenta, repudiando esses contratos de trabalho atpicos e triangulares. Tal orientao considerava qualquer forma de intermediao de mo-de-obra, com exceo das modalidades indicadas, como fraude legislao trabalhista, considerando ilegal a contratao, bem como determinando a formao do vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. Todavia, muito ainda se discutia a respeito do assunto, e "autores do porte de Otvio Bueno Magano ("O TST e a prestao de servios a terceiros", LTr 1/87), Arnaldo Sssekind ("O Enunciado 256. Mo-de-obra contratada e empresas de prestao de servios", LTr 51/31) e Washington Luiz da Trindade ("Os caminhos da terceirizao", Jornal Trabalhista 416/871, ano IX, Braslia, 17.08.92) vinham criticando os rigores da orientao adotada pelo TST, sustentando a perfeita legalidade dos contratos de prestao de servios quando tivessem por objeto atividades-meio da contratante e fossem firmados com empresas especializadas e idneas"10. Assim, posteriormente, em 21.12.1993, atento nova realidade scio-jurdica, veio o Enunciado n 331 do C. TST revisando o posicionamento anterior11. Em sntese, segundo o mestre Carrion, "a Smula 256 do TST foi um freio terceirizao; a 331, um estmulo e uma concesso realidade"12. Fortalecendo o entendimento do TST, o Ministrio do Trabalho editou a Instruo Normativa n 3, de 29 de agosto de 1997, litteris: "(...) Art. 2. Para os efeitos desta Instruo Normativa, considera-se empresa de prestao de servios a terceiros a pessoa jurdica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituda, que se destina a realizar determinado e especfico servio a outra empresa fora do mbito das atividades fim e normais para que se constituiu esta ltima. 1 As relaes entre a empresa de prestao de servios a terceiros e a empresa contratante so regidas pela lei civil. 2 As relaes de trabalho entre a empresa de prestao de servios a terceiros e seus empregados so disciplinadas pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT. 3 Em se tratando de empresa de vigilncia e de transporte de valores, as relaes de trabalho esto reguladas pela Lei n 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT. 4 Dependendo da natureza dos servios contratados, a prestao dos mesmos poder se desenvolver nas instalaes fsicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado. 5 A empresa de prestao de servios a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados. 6 Os empregados da empresa de prestao de servios a terceiros no esto subordinados ao poder diretivo, tcnico e disciplinar da empresa contratante. Art. 3. Para os efeitos desta Instruo Normativa, considera-se contratante a pessoa fsica ou jurdica de direito pblico ou privado que celebrar contrato com empresas de prestao de servios a terceiros com a finalidade de contratar servios. 1 A contratante e a empresa prestadora de servios a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas".

Tanto o Enunciado n 331 do C. TST quanto a Instruo supra transcrita contriburam muito para a ampliao do campo de atuao das empresas prestadoras de servios. Anteriormente estavam restritas ao trabalho temporrio e aos servios de vigilncia; atualmente, possvel a ocorrncia de terceirizao de servios de conservao e limpeza, bem como de quaisquer outros ligados atividade-meio da tomadora, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinao direta, no se formando o vnculo empregatcio com a tomadora, nos termos do item III do j mencionado Enunciado n 331 do C. TST, o qual foi revisto em 18.09.2000, com a seguinte redao: ENUNCIADO N 331 DO C. TST: "CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS - LEGALIDADE I) A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019/1974). II) A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III) No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102/1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV) O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666/1993)". Vejamos o entendimento de nossos Tribunais Regionais a respeito da questo do liame empregatcio: "CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS - A contratao de empresa para prestao de servios com seu prprio pessoal e sob sua fiscalizao, no acarreta a vinculao dos seus empregados com a tomadora de servio. Inocorrncia de violao do En. 331 do C. TST." (TRT 2 Reg., no Proc. n 2930048764, Ac. n 18.714/1995 da 9 T., Rel. Juiz Ildeu Lara de Albuquerque, in DJ-SP de 30.05.1995); "Caracteriza-se a terceirizao quando as tarefas desenvolvidas pelo trabalhador no so ligadas atividade-fim da dona da obra, sendo dessa forma, admitido o contrato de prestao de servios, no formando, ento, o vnculo de emprego entre o trabalhador e o tomador de seu servio, mas entre aquele e a empresa prestadora." (TRT 8 Reg., no RO n 7160/94, Ac. n 420/1995, da 4 T., Rel. Juiz Georgenor de Sousa Franco Filho, em 8.08.1995). A escolha da parceria em casos de terceirizao de mo-de-obra tem que ser feita com extrema cautela. No basta entregar a um terceiro uma atividade que aparentemente possa ser bem desenvolvida por ele. Sem dvida, a responsabilidade pelo pagamento dos dbitos trabalhistas da empresa prestadora dos servios, pois quem contrata os empregados diretamente. Mas, a teor do disposto no item IV do Enunciado n 331 do C. TST, tem responsabilidade subsidiria a tomadora dos servios, com fulcro na culpa in eligendo ou in vigilando.

A culpa in eligendo da empresa contratante , justamente, o fundamento do Enunciado n 331 do C. TST. empresa tomadora dos servios cabe selecionar, criteriosamente, aquela que ir prestar os servios. Na escolha, faz-se necessrio um conhecimento da estrutura da empresa prestadora, de seu porte e de sua idoneidade econmico-financeira, sob pena da tomadora responder pela incorreta eleio. Mas, no basta escolher corretamente, indispensvel a constante vigilncia dos servios e obrigaes da empresa prestadora, sob pena de incidncia da culpa in vigilando. Em suma, a culpa in eligendo se verifica quando a tomadora contrata prestadora sem idoneidade que possa garantir a satisfao dos crditos de seus empregados. E, a culpa in vigilando consiste no no cumprimento pela tomadora do direito-dever de fiscalizao que, ressalte-se, lhe conferido para que possa zelar pela qualidade dos servios contratados. Isto se deve ao fato de que, se os servios foram prestados em benefcio da tomadora, a ela cabe zelar pelo fiel cumprimento das obrigaes decorrentes do contrato. "Na medida em que negligenciou sua obrigao, permitiu a empresa tomadora de servios que o empregado da prestadora de servios trabalhasse em proveito de seus servios essenciais, sem receber a justa contraprestao pelo esforo despendido"13. Diante disso, de grande relevncia que a tomadora dos servios certifique-se da idoneidade e fidedignidade da empresa terceirizada. Basta o inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte da prestadora dos servios para emergir a responsabilidade da tomadora. Vejamos: "RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - EMPRESA TOMADORA - Na contratao de trabalho temporrio, responde a empresa tomadora dos servios solidariamente com a fornecedora de mo-de-obra por eventual crdito do reclamante (artigo 16 da Lei n 6.019/74)." (TRT 2 Reg., no Proc. n 2980014200, Ac. n 2990111454, da 7 T., Rel. Juiz Gualdo Fornica, in DJ-SP de 16.04.1999); "Provado o trabalho para a empresa, atravs de intermediao de mo-de-obra, h responsabilidade solidria do tomador dos servios e do empreiteiro, sendo irrelevante a pactuao entre estes, acerca da responsabilidade trabalhista do segundo. Cabimento dos Enunciados ns. 256 do TST e 331 que o confirmou. Negado provimento ao recurso." (TRT 15 Reg., no Proc. n 22336/93, Ac. n 16568/1995, da 5 T., Rel. Juza Celina Pommer Pereira, in DJ-SP de 28.08.1995, p. 104); "O Enunciado 331/TST veio justamente definir situaes como a dos autos, no exigindo para a configurao da inidoneidade de que trata o seu ltimo item (IV), onde est estabelecida a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, seno o fato do inadimplemento de obrigaes trabalhistas por parte do empregador, que a empresa prestadora do trabalho." (TRT 8 Reg., no RO n 905/97, Ac. da 3 T., Rel. Juza Lygia Simo Luiz Oliveira, em 28.04.1997); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. Recurso de Revista conhecido e desprovido." (TST, no RR n 583361/99, Ac. da 2 T., Rel. Ministro Valdir Righeto, in DJ-U de 5.05.2000, p. 414). H os que so radicalmente contrrios responsabilizao da tomadora dos servios. Para estes o inadimplemento das obrigaes laborais por parte da prestadora implica flagrante e ostensiva violao da lei e do contrato de trabalho, no sendo justo que numa contratao envolvendo duas pessoas jurdicas uma pratique infrao contratual e locupletamento ilcito e

a outra seja responsabilizada a pagar pelo descaso e irresponsabilidade da infratora e seus dirigentes. Ressaltam, ainda, no ser admissvel que os administradores das empresas prestadoras de servios inadimplentes no sejam responsabilizados pelas infraes cometidas, devendo ser aplicada a doutrina do Disregard of legal entily, ou seja, o juiz pode, em casos especficos, desconsiderar a personalidade jurdica e equiparar o scio sociedade para coibir o abuso de direito. Transcrevemos a seguir o posicionamento dos Regionais a respeito, litteris: "SOLIDARIEDADE DA TOMADORA DE SERVIOS - DESCABIMENTO - No existe solidariedade entre a empresa prestadora de servios e a tomadora, quando houver entre elas um contrato de prestao de servios distintos da atividade precpua da tomadora." (TRT 2 Reg., no Proc. n 2930171116, Ac. n 18.102/1995, da 7 T., Rel. Juza Anlia Li Chum, in DJ-SP de 25.05.1995); " ilegal e sumamente injusta, a condenao solidria de empresa tomadora de servios de limpeza e conservao, visto que a empresa fornecedora no se confunde com as locadoras de mo-de-obra e afins, pois exerce uma atividade legal, consistente na execuo de certos tipos de servios que as tomadoras, por seus prprios meios, jamais conseguiriam organizar." (TRT 15 Reg., no Proc. n 2439/94, Ac. n 25.822/1995, da 4 T., Rel. Juiz Luiz Carlos Diehl Paolieri, in DJ-SP de 25.11.1995, p. 91). "A empresa ou profissional (construtora, engenheiro ou empreiteiro) que, por si, contratam o trabalhador so seus empregadores. H tendncia, no majoritria, no sentido de atribuir as responsabilidades trabalhistas ao dono da obra, pessoa fsica, que contrata o trabalho diretamente e de responsabiliz-lo, subsidiariamente, no caso de empreiteiro insolvente"14. Contudo, a maioria dos autores, consoante afirmado por Carrion, rejeita a responsabilidade do proprietrio da obra, pois a atividade por ele exercida est isenta de objetivos lucrativos. Igualmente nesta linha a OJ/SDI - 1 n 191. Quando se verifica que entre as partes envolvidas foi firmado to-somente contrato de empreita para consecuo de obra certa tem-se por inaplicveis o art. 455 da CLT15 e o Enunciado 331 do C. TST. A uma, porque o dispositivo da lei consolidada alude responsabilidade do subempreiteiro e do empreiteiro principal, nada dispondo com relao ao dono da obra. A duas, porque esse caso especfico no se trata de processo de terceirizao. Eis alguns julgados referentes ao assunto: "Inexiste no ordenamento jurdico lei que d suporte condenao solidria ou subsidiria do dono da obra, simplesmente porque ostenta essa qualidade. O artigo 455 da CLT tem em vista situao distinta: responsabiliza solidariamente empreiteiro e subempreiteiro em caso de inadimplemento deste pelas obrigaes contratuais." (TST, no RR n 452.839/98.3, Ac. da 1 T., Rel. Ministro Joo Oreste Dalazen, in Nova Jurisprudncia em Direito do Trabalho: 1999, 2 Semestre, Valentin Carrion, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 415); "O dono da obra no solidariamente responsvel pelas obrigaes trabalhistas assumidas pelo empreiteiro idneo. A responsabilidade solidria resulta da lei ou da vontade das partes, nos termos do art. 896 do CC."(TST, no RR n 165.879/95.1, Ac. n 7.570/95, da 5 T., Rel. Ministro Armando de Brito, in Consolidao das Leis do Trabalho, Valentin Carrion, 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 30);

"O art. 455 da CLT prev a solidariedade do empreiteiro, relativamente ao subempreiteiro principal, e no do dono da obra. Quando a norma trabalhista regula a matria no define o dono da obra como responsvel solidrio, ao julgador no compete faz-lo." (TST, no RR n 181.623/95.9, Ac. n 2.853/96, da 4 T., Rel. Ministro Almir Pazzianotto Pinto, in Consolidao das Leis do Trabalho, Valentin Carrion, 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 30). Contudo, h entendimento em sentido oposto, verbis: "DONO DA OBRA - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA PELAS OBRIGAES TRABALHISTAS - O dono da obra, sobretudo quando de pessoa fsica no se trata, solidariamente responsvel pelas obrigaes trabalhistas assumidas pelo empreiteiro, devendo responder por estas no caso de inadimplncia deste." (TRT 2 Reg., no Proc. n 2930360830, Ac. n 7.690/95, da 7 T., Rel. Juiz Braz Jos Mollica, in DJ-SP de 9.03.1995); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - A contratao de empresa inidnea, sem qualquer lastro econmico, com capital constitudo, certamente, de argcia, esperteza e de alguns poucos bens materiais, pressupe a culpa in eligendo e in vigilando. Assim, o inadimplemento da contratao implica em responsabilidade da dona da obra." (TRT 8 Reg., no RO n 6553/96, Ac. da 4 T., Rel. Juza Francisca Oliveira Formigosa, em 4.02.1997). No s as instituies privadas, como tambm as pblicas "perceberam que poderiam obter melhor resultado, em eficincia e produtividade, concentrando suas atenes nas atividadesfim, no objeto principal de seus empreendimentos, e transferindo a terceiros a execuo de atividades de suporte, atividades-meio, mediante contratos de prestao de servios e de empreitada regidos pelo direito civil"16. No setor pblico a terceirizao foi adotada pelo Decreto-lei no 200/1967 como modalidade de descentralizao, desde que exista na rea iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo (art. 10, 7). No entanto, mais complexa a questo da responsabilidade da Administrao Pblica17 na contratao de servios terceirizados. Embora a Constituio Federal de 1988, em seu art. 37, inciso II, proba o Poder Pblico de contratar empregados sem a prvia aprovao em concurso pblico, no vedado aos rgos da Administrao celebrarem contratos de prestao de servios com empresas particulares. plenamente possvel a terceirizao por entes pblicos, a teor do disposto no j citado Decreto-lei no 200, de 1967, que estabelece que a Administrao pode recorrer, sempre que possvel, execuo indireta de tarefas mediante contrato. No sendo demais ressaltar que as atividades da Administrao, direta ou indireta, devem ser desenvolvidas com base nos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, nos termos do art. 37, caput, da Carta Magna. Embora em alguns casos restritos a terceirizao possa ocorrer sem licitao, tal formalidade o procedimento administrativo destinado a selecionar, criteriosamente, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. Aps essa seleo a parte interessada firma um contrato administrativo com a Fazenda Pblica. Em caso de inadimplncia da prestadora de servios contratada que surge o ponto central da questo, a saber: h responsabilidade da tomadora - no caso, o ente pblico - perante o empregado?

Com relao empresa privada, aplica-se o Enunciado n 331 do C. TST, ante a ausncia de previso legal sobre o assunto. J em face ao ente pblico, o assunto era mais delicado, at a nova redao dada ao citado verbete sumular. Pouco se discute em relao possvel formao de vnculo de emprego entre a tomadora - in casu, o ente pblico - e o empregado, visto ser praticamente pacfico o entendimento de que inexiste o ajuste nesses casos, dados os impedimentos constantes da Carta Magna, em seu artigo 37, inc. II e 2. O liame empregatcio se forma apenas entre a prestadora de servios e o empregado, nos termos do inciso II do Enunciado n 331, e conforme entendimento jurisprudencial. Seno, vejamos: "A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica, Direta, Indireta ou Fundacional, art. 37, II, da Constituio da Repblica." (TRT 8 Reg., no Proc. 5222/95, Ac. n 244/1996, da 3 T., Rel. Juiz Vicente Cidade do Nascimento); "VNCULO EMPREGATCIO - INEXISTNCIA - A prestao de servios a rgo da administrao pblica, por empregado de empresa de locao de mo-de-obra, no caracteriza vnculo empregatcio com o rgo pblico. Nesse sentido o En. 331, do TST." (TRT 2 Reg., no Proc. 2930419037,Ac. n 17.569/1995, da 8 T., Rel. Juiz Srgio Prado de Mello, in DJ-SP de 18.05.1995); "EMPRESA DE ECONOMIA MISTA - Reconhecimento de vnculo de emprego ante a irregularidade na utilizao de mo-de-obra via empresa interposta. Segundo a melhor doutrina, a sociedade de economia mista faz parte da Administrao Pblica Indireta. Por isso, ainda que irregular a contratao por empresa interposta, no possvel o reconhecimento do vnculo de emprego, em face do que dispe o art. 37, II, da Constituio da Repblica e o Enunciado n. 331, II, do TST." (TST, no RR n 142.421/94.1, Ac. n 880/1997, da 5 T., Rel. Min. Armando de Brito, in Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, Valentin Carrion, 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 309). No entanto, de bom alvitre fazer constar que, embora minoritria, existe jurisprudncia no sentido de ser possvel o reconhecimento do vnculo com o ente pblico-tomador dos servios: "No h como se seguir a orientao do En. 331, no item II, quando a Administrao Pblica direta ou indireta contrata trabalhadores fraudulentamente atravs de empresas interpostas e por intermdio de nulos contratos de trabalho temporrio. No pode a Administrao Pblica receber tratamento privilegiado em relao ao particular, quando pratica ato ilcito, sob pena de ver-se violado o art. 5 da Constituio Federal. No caso de empresa pblica ou sociedade de economia mista, h ainda a disposio expressa do art. 173, 1, da Constituio, que obriga tais empresas a se submeterem ao mesmo regime da empresa particular, inclusive trabalhista. Dessa forma, na hiptese de intermediao fraudulenta de mo-de-obra, h que se reconhecer a existncia de relao de emprego com o tomador de servios, mesmo quando se trata de empresa pblica ou sociedade de economia mista. A determinao contida no art. 37, II, da Constituio Federal, no apresenta bice a essa concluso, pois tal preceito se dirige ao administrador, que deve ser pessoalmente responsabilizado quando o desrespeita, no podendo as conseqncias do ato recair sobre o trabalhador, tambm vtima da ilegalidade." (TRT 2 Reg., no Proc. n 029595315509, Ac. n 02959531509, da 2 T., Rel. Juiz Pedro Carlos Sampaio Garcia, in DJ-SP de 23.11.1995);

"VNCULO EMPREGATCIO - RECONHECIMENTO - O vnculo empregatcio h que ser reconhecido com a municipalidade, quer ante a sua condio de tomadora de servios, quer em face da revelia da empresa prestadora de servios para responder ao chamamento do Judicirio. Caber Prefeitura Municipal de Osasco, subsidiariamente, responder por inadimplemento das obrigaes trabalhistas, nos termos do art. 455 da CLT e En. 331 do C. TST." (TRT 2 Reg., no Proc. n 02940244566, Ac. n 02950517948, da 1 T., Rel. Juiz Nivaldo Parmejani,in DJ-SP de 20.11.1995). O que realmente constitua tema de controvrsias era a questo acerca da responsabilidade da Administrao Pblica em caso de inadimplemento da empresa prestadora de servios. Os empregados das empresas prestadoras de servios que se revelam inadimplentes quanto aos encargos decorrentes do contrato de trabalho tm acionado a Administrao Pblica Direta ou Indireta (inclusive empresa pblica e sociedade de economia mista), enquanto tomadora dos servios, no intuito de responsabilizar o ente pblico pela inadimplncia da empresa. A Administrao Pblica, por sua vez, alega que a prestadora foi contratada por meio de licitao, fundamentando sua defesa com base no art. 71 da Lei no 8.666, de 1993, que exclui a responsabilidade da Administrao em caso de licitao. Diante desse quadro, importante trazer lume a transcrio do dispositivo supra citado, in verbis: "Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o registro de imveis. 2 A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991". A responsabilidade surge quando ocorre o inadimplemento da obrigao, podendo decorrer de ato culposo, sendo indiferente a vontade do agente. Foram criadas, assim, as teorias da culpa in eligendo e in vigilando, j conceituadas neste estudo, estabelecendo-se uma responsabilidade objetiva decorrente da "m escolha da pessoa a quem uma tarefa confiada"18, bem como da falta de fiscalizao dos servios contratados. A Administrao Pblica ao contratar os servios de determinada empresa, como bem leciona o mestre Meirelles, fica investida no poder de "fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificao de sua administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do servio, fixar as tarifas justas e punir as infraes regulamentares e contratuais"19. O dever de controle e fiscalizao que deve ser exercido pelo ente contratante encontrado nos arts. 58, III e art. 67, ambos da Lei de Licitaes. Para a doutrina favorvel responsabilizao da Administrao Pblica, oart. 37, 6, da Constituio Federal20, esposa a tese da responsabilidade objetiva dos entes administrativos. Alm disso, "... considerando que a licitao nada mais do que uma srie de atos coordenados, que importam na seleo da pessoa fsica ou jurdica apta a prestar servios de

natureza administrativa, e que, na vigncia do contrato administrativo, cumpre Administrao Pblica a fiscalizao de sua execuo, tem-se que, no advento de danos causados pelos agentes administrativos a terceiros, tanto em decorrncia do processo licitatrio como no transcorrer do contrato administrativo a responsabilidade da Administrao ..."21. Se a escolha do melhor licitante recaiu em empresa que, exempli gratia, veio a falir durante a execuo do contrato, significa que o inadimplemento de obrigaes trabalhistas conseqncia da m escolha pela Administrao Pblica. "O princpio de proteo ao trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupao de no deixar ao desabrigo o obreiro, pontificando uma responsabilidade indireta daquele que, embora no seja o empregador direto, tenha se beneficiado da atividade dos trabalhadores contratados pelo subempreiteiro"22. Para muitos o trabalho foi considerado pela Carta Magna um valor social, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Deste modo, no restaria espao para a aplicao do art. 71 da Lei no 8.666/93 porque privilegia a Administrao Pblica em detrimento do Direito Social do Trabalho, tornando as entidades estatais irresponsveis por seus atos. Clamam estes pela responsabilizao do Estado, pois, muito embora tenha a finalidade primordial de realizar o Bem Comum, no pode alcanar o bem da coletividade custa do sacrifcio de alguns, principalmente se estes forem empregados hipossuficientes que no recebem seus haveres trabalhistas. Sustentam que "a Lei n 8666/93, cuja vigncia foi a partir de 22.06.93, possui carter geral. E que o Enunciado 331/TST, publicado em 21.12.93 (posteriormente lei), tem aplicao especfica ao Direito do Trabalho"23. Ademais, alegam que o 1 do art. 71 da supracitada lei no se harmoniza com o disposto nos artigos 1, 37, 6, 170, 173 e 193, todos da Constituio Federal que, por sua vez, responsabilizou as pessoas jurdicas de direito pblico primando pelo Estado Democrtico, dignidade humana, valorizao do trabalho e ordem social. H quem defenda at a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/1993, que exclui em seu 1 a responsabilidade civil da Administrao Pblica, pois a Constituio Federal, "de hierarquia superior, assegura aos prejudicados por atos administrativos praticados a ttulo de culpa ou dolo, o ressarcimento competente, de forma ampla e irrestrita"24 e, no ordenamento jurdico brasileiro, lei infraconstitucional no pode estabelecer excees regra constitucional. Importante ressaltar ainda, que o processo licitatrio para contratao de servios por empresas integrantes da Administrao Pblica Indireta no as isenta de responderem pelos encargos trabalhistas como tomadoras dos servios, dada a regra do art. 173, 1 da Constituio, que equipara o ente pblico ao empregador comum para efeito de obrigaes trabalhistas e tributrias. No campo dos que so favorveis responsabilizao do ente pblico possvel at vislumbrar outra questo controvertida acerca do tipo de responsabilidade: solidria ou subsidiria? A solidariedade vem prevista no pargrafo nico do art. 896 do Cdigo Civil 25, e como bem ensina o mestre Rodrigues, ocorre "a solidariedade passiva quando, havendo vrios devedores, o credor tem o direito de exigir e de receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum"26.

Assim, em caso de solidariedade passiva, o devedor, embora deva apenas parte da prestao, pode ser obrigado a resgat-la por inteiro, pois permitido ao credor cobrar dele a totalidade da dvida. Tal procedimento legtimo, mas, se isso ocorrer, o devedor experimentar um empobrecimento em favor dos outros devedores que nada desembolsaram e, portanto, se enriqueceram. Por isso, a lei confere ao devedor que pagou a totalidade da obrigao o direito de exigir de cada coobrigado a sua parte na dvida, o que se constitui no direito de regresso. J na subsidiariedade "a responsabilidade direta do devedor originrio, e s se transfere a responsabilidade para o devedor subsidirio quando o primeiro for inadimplente, no tendo condies de solver o dbito. A Enciclopdia Saraiva do Direito define a responsabilidade subsidiria como sendo aquela de carter secundrio, usada para completar, para reforar a garantia principal, quando esta se mostra insuficiente para o cumprimento da obrigao"27. A responsabilidade subsidiria trabalhista tem fundamento analgico no art. 455 da CLT28, pois o terceirizante beneficirio da prestao de servios do terceirizado. A jurisprudncia, com base no Enunciado n 331 do C. TST tem firmado entendimento no sentido de ser a Administrao responsvel subsidiariamente pelos encargos trabalhistas: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - O Poder Pblico, ao receber a fora do trabalho, atravs de empresa interposta, responde subsidiariamente pois, no que se refere ao mbito de aplicao do artigo 71, pargrafo 1, da Lei n 8.666/93, a culpa "in eligendo" e "in vigilando" do ente pblico, em virtude de ter contratado prestadora de servios que no quitou os direitos trabalhistas de seus empregados. Revista parcialmente conhecida e desprovida." (TST, no RR n 512141/1998, da 2 T., Rel. Juiz Convocado Ricardo Mac Donald Guisi, in DJ-U, de 11.12.2000, p. 147); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - TOMADORA DOS SERVIOS - ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA - Mesmo fazendo parte da administrao indireta, a empresa tomadora dos servios responde subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas da empresa prestadora de servios, considerando a responsabilidade objetiva da administrao pblica para com danos provocados por seus agentes a terceiros, preconizada no art. 37, 6, da C.F., bem como pela aplicao, por analogia, do art. 455, da CLT, tendo em vista o disposto no art. 173, 1, tambm da Carta Magna, e segundo entendimento sumulado do C. TST, contido no Enunciado n 331, item IV." (TRT 8 Reg., Ac. da 1 T., no RO n 5765/1997, Rel. Juza Maria Joaquina Siqueira Rebelo, em 3.02.1998); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - EMPRESA CONCESSIONRIA DE SERVIOS PBLICOS Estando comprovada a idoneidade financeira da empresa contratada, h que ser reconhecida a responsabilidade subsidiria da contratante, porque partcipe e real beneficiria das violaes aos direitos trabalhistas." (TRT 8 Reg., Ac. da 4 T., no RO n 3872/1997, Rel. Juza Alda Maria de Pinto Couto, em 23.09.1997); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - TOMADOR DOS SERVIOS - Embora a contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gere vnculo empregatcio diretamente com rgos pblicos (Constituio Federal, artigo 37, II) impe-se observar que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilizar subsidiariamente o tomador dos servios quanto a tais obrigaes. Pertinncia do inciso IV da Smula n 331 do TST. Recurso de Revista no conhecido." (TST, no RR n 471029/98, Ac. da 1 T., Rel. Ministro Joo Oreste Dalazen, in DJ-U de 12.05.2000, p. 250);

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - ENUNCIADO N 331, IV, DESTA CORTE - O escopo da orientao jurisprudencial contida no Enunciado n 331 do TST, item IV foi precisamente evitar que o empregado hipossuficiente fosse prejudicado com a inadimplncia das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, independentemente de quem figure como tomador dos servios, se ente privado ou componente da administrao pblica. No se pode olvidar ainda da disposio constitucional do art. 173, 1, que prev a igualdade de condies entre as sociedades de economia mista e as empresas privadas, em relao s obrigaes trabalhistas. Revista conhecida e provida."(TST, no RR n 541999/99, Ac. da 2 T., Rel. Ministro Vantuil Abdala, in DJ-U de 9.06.2000, p. 315); "O Enunciado n 331/TST, no exclui os rgos da Administrao Pblica direta e indireta da responsabilidade subsidiria nas hipteses de contratao atravs de empresas prestadoras de servios, mas to-somente no reconhecendo a formao direta do vnculo de emprego entre elas e o trabalhador. Acatar a excluso da responsabilidade subsidiria do Poder Pblico seria no s endossar as prticas viciosas de contratao de empresas inidneas para a prestao de servios, mas tambm contemplar os maus administradores da coisa pblica, que no mantm severa vigilncia sobre as entidades cuja administrao lhes confiada, em prejuzo dos trabalhadores e do errio pblico." (TRT 3 Reg., no RO n 8719/95, Ac. da 5 T., Rel. Juiz Tarcsio Alberto Giboski, in DJ-MG de 22.06.1996); "PODER PBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - Em recebendo a fora de trabalho atravs de empresa interposta, o ente pblico dever responder subsidiariamente (art. 159, do Cdigo Civil), com o alento do En. 331, IV, do C. TST." (TRT 2 Reg., no Proc. n 02950249757, Ac. n 02960441790, da 5 T., Rel. Juiz Francisco Antnio de Oliveira, in DJ-SP de 16.09.1996); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - INSS - A jurisprudncia consubstanciada no Enunciado 331 do TST, que posterior a Lei n 8666/93, em seu item IV, consagrou que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto aquelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e tambm conste do ttulo executivo judicial. Ressalte-se que o C. TST, quando fez distino entre a iniciativa privada e a Administrao Pblica, f-lo de forma expressa, como no item II do mesmo Enunciado. J no item IV, nenhuma exceo foi contemplada, concluindo-se que o mesmo encampa todos os entes da Administrao. Ademais, quando o 2 reclamado contratou a 1 reclamada, surgiu-lhe a faculdade de fiscalizar a empresa, com amplos poderes de verificao de sua administrao e contabilidade. No tendo procedido desta forma, o 2 reclamado incidiu nas modalidades de culpa "in eligendo" e "in vigilando". Assim, uma vez que o 2 reclamado se beneficiou do trabalho prestado a ele diretamente, no h como negar-lhe responsabilidade, ainda que subsidiria, pela infringncia das normas laborais que amparam a reclamante, em atendimento ao preceito constitucional que considera o trabalho como um dos valores sociais do estado e um dos fundamentos da sociedade democrtica (art. 1, IV, CF/88)." (TRT 3 Reg., no RO n 8498/97, Ac. da 4 T., Rel. Juza Deoclcia Amorelli Dias, in DJ-MG de 20.11.1997); "Da anlise dos termos do art. 173, 1, da Constituio Federal depreende-se que o constituinte originrio aplicou s empresas pblicas, sociedades de economia mista e a outras entidades que exploram atividades econmicas o mesmo regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas. Assim sendo, se as empresas privadas esto sujeitas condenao subsidiria, no poderia o art. 71 da Lei n 8666/93 excepcionar a Administrao Pblica desse encargo, na medida em que a prpria Constituio Federal no o faz. Interpretar o art. 71 da Lei n 8.666/93 com a rigidez pretendida pela ora recorrente seria, inclusive, negar ao trabalhador o acesso Justia do Trabalho para garantir a satisfao dos seus direitos trabalhistas, pois colocaria a Administrao Pblica a salvo de qualquer

responsabilidade subsidiria, mesmo na hiptese de ter concorrido com a inadimplncia dos crditos do trabalhador, seja atravs de contratao fraudulenta de terceiros, seja por m escolha da empresa prestadora de servios ou mesmo por omisso na fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas pela contratada, o que seria um verdadeiro absurdo" (TST, no RR n 269.994/96.7, Ac. da 4 T., em 19.08.1998, Rel. Min. Galba Velloso, in LTr 62/1374).

Contudo, h quem diga ser a Administrao responsvel solidariamente pelos dbitos trabalhistas. Segundo o entendimento dos que defendem a tese da responsabilidade solidria, o termo "subsidiria" utilizado no Enunciado n 331 do C. TST infeliz, pois "quando a sentena reconhece a responsabilidade do tomador dos servios, a sua responsabilidade, perante a Justia do Trabalho, por toda a dvida declarada e no por parte dela. H, portanto, uma hiptese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador e tomador) a totalidade da dvida."29 Vejamos o posicionamento de nossos Tribunais neste sentido: "LOCAO - EMPRESA PBLICA DE ADMINISTRAO INDIRETA - Ainda que irregular a contratao por empresa interposta, esta "no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica)" (TST, Smula 331, II). No entanto, a Constituio da Repblica igualmente determina que "a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias" (art. 173, 1) pelo que se justifica a solidariedade." (TRT 2 Reg., no Proc. 02940092375, Ac. n 02950562927, da 6 T., Rel. Juiz Miguel Parente Dias, in DJ-SP de 6.12.1995); "Sendo a Itaipu Binacional entidade pblica integrante da Administrao Indireta, ainda que Binacional e exercente de atividade econmica, invivel o reconhecimento de vnculo de emprego aps 5.10.88 sem a observncia do disposto no art. 37, II, da Carta Magna. Todavia, por fora do art. 12 do Decreto 75.242/75, responde a empresa solidariamente pela intermediao da mo-de-obra utilizada. Trabalhadores de Itaipu. Habitao salrio "in natura". No constitui salrio "in natura" a habitao fornecida pelas empresas aos empregados, ainda que a ttulo oneroso, que construram a hidreltrica de Itaipu." (TST, no RR n 319433/1996.0, Ac. da 5 T., Rel. Min. Armando de Brito, in DJ-U de 27.08.1999). Imperioso acrescentar ainda, que no h se falar em nulidade de sentena que deferiu a subsidiariedade ao invs da solidariedade, embora tenha o reclamante pleiteado a condenao solidria e subsidiria das reclamadas. Ora, sabendo-se que as rs no podem ser condenadas s duas modalidades de responsabilizao, percebe-se o carter de alternatividade do pedido. E mais, se o reclamante tivesse pleiteado somente a responsabilidade solidria, esta apenas um instituto mais abrangente que foi indeferido pelo Juzo, no ocorrendo julgamento ultra ou extra petita. Seno, vejamos: "O Enunciado n 331, estabelece a conseqncia da responsabilidade subsidiria. Na hiptese dos autos a solidariedade pleiteada pelo autor seria a responsabilidade total e imediata para qualquer dos devedores e a adoo de um critrio mais favorvel parte no significa julgamento fora dos limites do pedido. Ao juiz facultado deferir ao autor menos do que pede e no ilegal tal concesso quando a hiptese mereceu consagrao por via de Enunciado."

(TST, no RR n 297032/1996.7, Ac. da SBDI 1, Rel. Min. Jos Luiz de Vasconcelos, in DJ-U de 8.10.1999). Ainda no campo processual, certo que a questo de responsabilizao do tomador de servios questo de mrito, sendo descabido confundir com titularidade ativa e/ou passiva. Havendo invocao de responsabilidade, seja subsidiria ou solidria, deve-se aceitar em abstrato tal assertiva, apreciando-se o tema de fundo da matria, onde ser examinada a questo em torno da responsabilizao. Embora seja majoritria a corrente favorvel responsabilidade da Administrao, existe corrente doutrinria formada em sentido diametralmente oposto, ou seja, contrria a qualquer modalidade de responsabilizao do rgo pblico. Para eles injusto seja a tomadora dos servios obrigada a pagar pela irresponsabilidade da prestadora que, por sua vez, inadimpliu o contrato, praticando infrao contratual e legal. "As empresas prestadoras que descumprem seus contratos de prestao de servios, beneficiando-se em detrimento dos trabalhadores, as mesmas e seus scios esto praticando locupletamento ilcito, com o que no pode a Justia compactuar"30. Alegam ainda que, "no sendo possvel o reconhecimento do vnculo de emprego, no h como se reconhecer o direito de pleitear verbas trabalhistas correspondentes, isto em relao Administrao Pblica. Ora, qualquer espcie de indenizao deve ser alcanada junto empresa fornecedora da mo-de-obra ou do servio. Ao Estado no pode resultar essa responsabilidade, at porque no pode sofrer prejuzos em decorrncia da irresponsabilidade do mau administrador, devendo-se, mais uma vez, ressaltar que o interesse pblico deve prevalecer sobre o interesse individual"31. No havendo, portanto, se falar em responsabilidade da Administrao, seja ela solidria ou subsidiria. Para alguns, se a Carta Magna, em seu artigo 37, inciso II, determina que a investidura em cargo pblico depende da prvia aprovao em concurso pblico, no poderia o Judicirio criar nova forma de investidura ao admitir a responsabilidade solidria ou subsidiria da Administrao. Respaldam sua tese, basicamente, no art. 71, 1 da multicitada Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, que exclui a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico pelos encargos trabalhistas e previdencirios. O art. 3 da Lei de Licitaes representa outro fundamento para se repelir qualquer tipo de responsabilizao, ou seja, se a contratao com a empresa prestadora ocorreu por intermdio de processo licitatrio sem qualquer mcula, para eles no se pode afirmar que houve culpa in eligendo por parte do administrador. Aduzem, ainda, que no h se falar em inconstitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei no 8.666/1993. Se reconhecida a responsabilidade, a sim haveria inconstitucionalidade, vez que "os trabalhadores dessas empresas teriam uma dupla garantia - a do seu empregador e da administrao - enquanto no existiria para os demais"32. Alm disso, argumentam que a existncia de princpios prprios no Direito Administrativo implica, muitas vezes, na derrogao das normas de direito privado. "Com efeito, enquanto neste ltimo pressupe-se a igualdade das partes nas relaes jurdicas, no direito pblico, ocorre o inverso, ou seja, h a supremacia do interesse coletivo sobre o individual, o que d Administrao privilgios e prerrogativas que no podem ser desconsiderados pelo intrprete da lei e aplicador do Direito"33.

Eis os julgados neste sentido, verbis: "EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS - RESPONSABILIDADE - LEI N 8666/93 - A inadimplncia das empresas que utilizam o mecanismo da intermediao de mo-de-obra, quanto aos encargos oriundos da relao de trabalho com seus empregados, no transfere administrao pblica a responsabilidade por seu pagamento, segundo dispe o art. 71 e 1 da Lei n 8.666, de 21.06.93, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal. (TRT 10 Reg., no RO n 0115/98, Ac. da 3 T., Rel. Juiz Bertholdo Satyro, in DJ-U de 30.04.1999); "INTERMEDIAO DE MO-DE-OBRA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DE EMPRESA PBLICA - Empresa Pblica aplica-se a regra constante do art. 71 da Lei n 8.666/93, eximindo-se da responsabilidade, ainda que subsidiria, pelos crditos trabalhistas advindos da relao havida entre o empregado e a prestadora de servios. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST, no RR n 457754, da 5 T., Rel. Min. Armando de Brito, in DJ-U de 17.12.1999); "Nos casos de prestao de servios, as contratadas por entidades da Administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, respondem sozinhas pelos encargos descritos no art. 71 da Lei n 8666/93, inclusive os trabalhistas, no respondendo as contratantes nem mesmo subsidiariamente por tais obrigaes." (TRT 3 Reg., no RO n 19150/95, Ac. da 1 T., Rel. Juiz Antnio Miranda de Mendona, in DJ-MG de 11.10.1996); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - ART. 71 DA LEI N 8666/93 E LEI N 9032/95 - Nos termos do disposto no art. 71 da Lei n 8666/93, bem como na Lei n 9032/95, expressamente vedada a responsabilidade subsidiria dos rgos da Administrao Pblica pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas, sendo-lhes inaplicvel o disposto no inciso IV do Enunciado n 331 do TST. Recurso de Revista a que se d provimento." (TST, no RR n 590459/99, Ac. da 5 T., Rel. Ministro Gelson de Azevedo, in DJ-U de 9.06.2000, p. 423); "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA - EMPRESA PBLICA - A responsabilidade subsidiria, no presente caso, encontra limitao na legislao especfica, pois sendo a reclamada empresa pblica, est obrigada a seguir processo licitatrio na contratao de servios. Inexistindo prova da licitao exigida, resta, expressamente, vedada a transferncia de responsabilidades trabalhistas administrao pblica, em caso de inadimplncia do contratado (Lei n 8.666/93, art. 71, 1). E, ainda, que, no comportando a hiptese em tela o reconhecimento do vnculo empregatcio, reconhecer tal responsabilidade, seria ferir o disposto no art. 37, II, da Constituio Federal de 88." (TRT 10 Reg., no RO n 1677/98, Ac. da 3 T., Rel. Juiz Lucas Kontoyanis, in DJ-U de 9.10.1998). A ttulo de concluso, sem dvida a "terceirizao continua sendo uma boa idia e s tende a se fortalecer. No se concebe, hoje, uma empresa moderna que no 'terceirize' algum servio. No obstante as crticas que lhe so dirigidas, como desagregao, enfraquecimento de bases sindicais e de movimentos paredistas, desarmonia interna nas empresas, perda das razes culturais, etc., a terceirizao pode representar uma verdadeira alavancagem de novos servios, de novas oportunidades, de abertura de novas frentes de trabalho, de acelerao e modernizao na organizao e mtodos de trabalho ..."34. Porm, a almejada flexibilizao da lei trabalhista "no pode nem deve chegar ao extremo de considerar a pessoa humana do trabalhador como simples pea da maquinaria da empresa"35. Embora ainda existam muitas questes polmicas em torno do instituto da terceirizao, fazse necessria a uniformizao da jurisprudncia e da doutrina, mormente no que tange questo da multicitada responsabilidade daquele que contrata os servios terceirizados.

A responsabilizao do tomador dos servios, seja particular ou ente pblico, decorre de culpa in eligendo e in vigilando, pois aquele que terceiriza e no analisa a idoneidade financeira da contratada deve responder subsidiariamente pelos crditos de natureza trabalhista, nos termos do disposto do entendimento cristalizado no Enunciado n 331 do C. TST. Com relao Administrao Pblica, no se alegue que a ausncia do concurso pblico previsto constitucionalmente isenta a mesma da contraprestao da fora de trabalho despendida pelo trabalhador. Isto porque a prestao de servios a ente pblico sem concurso garante ao trabalhador, at a data da decretao da nulidade, todos os direitos mnimos assegurados pelo art. 7 da Constituio, dada a natureza infungvel da prestao laboral e a impossibilidade de retorno ao status quo, mesmo porque, a aplicabilidade do art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993, pressupe a prvia observncia do disposto no art. 31, o acompanhamento de que tratam os arts. 58 inc. III e 67 e seguintes, e, a imediata e eficaz aplicabilidade do contido nos arts. 77 e seguintes, todos do referido diploma legal, onde caracteriza-se o dever de fiscalizao do rgo pblico relativamente aos seus contratados. A esses argumentos devem ainda ser acrescidas as disposies dos arts. 8, 9 e 455 da CLT, art. 15 1o da Lei n 8.036/1990, art. 159 do Cdigo Civil e arts. 37, inc. XXI e 6o e, 173 1o da Constituio Federal de 1988. A responsabilizao do contratante, do dono da obra, do beneficirio direto da mo-de-obra terceirizada, do tomador de servios de forma geral, ainda que a lei seja um tanto omissa, inquestionvel no Direito do Trabalho, pois alm de tratar-se de questo social em relao ao trabalhador, que hipossuficiente e tem sua remunerao como de natureza alimentar, devese levar em conta ainda a efetividade do exerccio jurisdicional para que decises na esfera trabalhista no fiquem sem a devida e necessria execuo e satisfao diante da inadimplncia dos contratados, dos intermediadores, independentemente at de tratar-se de atividade-fim ou no, de constituir-se em terceirizao legal ou ilegal. O beneficirio da terceirizao no pode estar alheio ao prejuzo do trabalhador, sob pena de enriquecer sem causa. O obreiro empregou sua fora humana no labor e, assim, no pode ficar sem a devida e legal contraprestao, ficando o beneficirio direto (e/ou indireto) responsvel por tal satisfao alimentar, geralmente de forma subsidiria, salvo avena ou norma que estipule solidariedade, pois se o contratado no arcar com suas obrigaes trabalhistas porque o contratante foi negligente, agindo com culpa na contratao e na execuo dela, e, mesmo que mais nada seja devido ao contratado, incumbe ao contratante responder porque pagou mal, pagou errado e, o mais importante, beneficiou-se do trabalho desenvolvido. A terceirizao feita de forma correta uma salutar alternativa nos dias atuais, entretanto deve-se escolher bem os contratados, seja quanto experincia, idoneidade e segurana, pois de regra a responsabilizao do tomador de servios diante do trabalho efetivado pelo obreiro, independentemente de tratar-se de atividade de meio ou de fim.