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DERECHOS, GARANTAS Y DEBERES CONSTITUCIONALES. Carlos Maturana T.

Universidad de Concepcin 2013

I. DERECHOS CONSTITUCIONALES

Desde hace ya varios siglos se viene reconociendo la existencia de un conjunto de atributos inherentes al hombre por su condicin de tal. Estos atributos, que se fundan en la naturaleza misma de la persona humana, han recibido distintas denominaciones, como derechos humanos, derechos fundamentales o derechos esenciales, por mencionar algunas. Pero no siempre bajo estos trminos se encuentra una misma concepcin, y precisamente las profundas diferencias que existen en torno a la fundamentacin de estos atributos de la persona humana hacen difcil su definicin o, mejor dicho, la aceptacin general de una definicin propuesta. Para los efectos de este curso, tomaremos por base el concepto formulado por el catedrtico espaol Antonio Prez Luo, para quien los derechos humanos se conciben como un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histrico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional1. Destacamos de la definicin transcrita el que los derechos humanos no son una manifestacin del derecho positivo, sino que a ste slo cabe reconocerlos y, agregamos, garantizarlos, por cuanto ellos emanan directamente de la naturaleza humana y, ms especficamente, de la dignidad propia de toda persona. Estos derechos reflejan -o deberan reflejar- un sistema comn de valores a nivel mundial, basados en la dignidad de la persona humana. Adems, los derechos humanos son derechos en permanente evolucin, no susceptibles de reduccin a un catlogo cerrado y taxativo, dado que el desarrollo de las sociedades nacionales y de la comunidad internacional permite, en cada poca, ir descubriendo nuevos derechos. Las primeras manifestaciones jurdicas de los derechos humanos, como expresin de derechos inherentes a toda persona, las encontramos en los procesos revolucionarios de
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PREZ LUO, Antonio. "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin", Madrid 1984, pgina 48. Para este mismo autor los derechos fundamentales seran una especie del gnero derechos humanos, al definirlos como aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional... Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denominacin responde a su carcter bsico o fundamentador del sistema jurdico poltico del Estado de Derecho (Los Derechos Fundamentales Ed Tecnos, Madrid 1995, pgina 46).

Estados Unidos de Amrica y Francia, en la segunda mitad del siglo XVIII2, es decir, en el origen del constitucionalismo. As, la declaracin de independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776, afirma que todos los hombres han sido creados iguales, que han sido dotados por el creador de ciertos derechos innatos, y que entre estos derechos deben colocarse en primer lugar la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad. Posteriormente, las 10 primeras enmiendas introducidas a la Constitucin de 1787 consagran un catlogo de derechos atribuidos a los hombres por su condicin de tales. Paralelamente, en agosto de 1789, la Asamblea Nacional francesa adopt la ya clsica Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuyo artculo primero proclama que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. En esta primera etapa, hay un nfasis en las libertades personales, que tienen fundamentalmente un contenido negativo: definir un mbito dentro del cual el Estado no puede intervenir. Adems, se inicia el desarrollo en los derechos de participacin poltica. Durante el siglo 19, junto a los derechos individuales comienza a elaborarse el concepto de derechos sociales, que se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en trminos adecuados a la dignidad inherente a la condicin de persona, y que son recogidos constitucionalmente, por primera vez, en la Constitucin mexicana de 1917. Estos derechos suponen una actitud positiva del Estado, le imponen el generar condiciones para su disfrute. Esta evolucin, en cuanto al contenido y alcance de los derechos humanos, se explica por el surgimiento de nuevas doctrinas, principalmente la Doctrina Social de la Iglesia catlica y las doctrinas del socialismo, y luego del comunismo, que desde distintas perspectivas pretenden llevar el concepto de justicia al campo de las relaciones socioeconmicas. El siglo 20, por su parte, va a estar marcado por el creciente proceso de internacionalizacin de los derechos humanos, que va a encontrar su mayor expresin en la aprobacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, de la Organizacin de las Naciones Unidas. Este desarrollo, tan somera e incompletamente descrito, no ha sido lineal ni se encuentra afinado. Por el contrario, son mltiples los desafos que hoy enfrentan los Estados y la comunidad internacional para avanzar en la profundizacin y efectiva vigencia
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Hay textos anteriores de gran relevancia, como la Carta Magna inglesa de 1215, pero ellos constituyen ms bien un reconocimiento de derechos consuetudinarios a grupos de individuos (sbditos de un reino, habitantes de una ciudad, integrantes de un gremio, etc.)y no a las personas en general. Las ideas del cristianismo, por ejemplo en lo relativo a la dignidad e igualdad de las personas, van a constituir tambin un antecedente fundamental en el desarrollo de los derechos humanos, pero ellas se expresan como un mandato teolgico y no como normas positivas.

de los derechos fundamentales en el mundo. Uno de estos desafos, en la actualidad, es el de la jurisdiccin internacional en materia de violaciones a los derechos humanos. En la historia constitucional chilena, y salvo los textos de 1811 y de 1814, prcticamente todas nuestras constituciones han consagrado, con diferente amplitud, un catlogo de derechos fundamentales.

Los derechos humanos en la Constitucin de 1980. Como sealramos con anterioridad, al tratar las Bases de la Institucionalidad, la Constitucin actual tiene por fundamento una concepcin del hombre como sujeto de derechos esenciales, anteriores y superiores al Estado y a todo ordenamiento jurdico, arraigados en la dignidad inherente a toda persona. Estas materias se regulan principalmente en el Captulo III, bajo el epgrafe De los Derechos y Deberes Constitucionales, aunque tambin encontramos su desarrollo en otros apartados de la Constitucin, como en el captulo I, ya examinado; en el Captulo II, donde se contienen normas sobre los derechos fundamentales vinculados a la nacionalidad y a la ciudadana; o el Captulo IV en lo referente a sus limitaciones extraordinarias en los estados de excepcin constitucional. Ahora bien, la Carta designa a los derechos en comentario de distinta manera. As, los denomina derechos humanos (artculo 9), derechos esenciales (artculo 5), derechos establecidos en la Constitucin (artculo 1) o, incluso, se refiere a ellos, equivocadamente en nuestro concepto, como garantas (artculo 19 N 26). En el Captulo III el constituyente se refiere a los derechos humanos como derechos constitucionales. Y ello resulta acertado por cuanto ese captulo contiene slo aquellos derechos esenciales cuyo reconocimiento, en su oportunidad, se estim necesario incorporar expresamente al texto. No poda el constituyente pretender recoger en un precepto a todos los derechos humanos, porque estos no son susceptibles, por su propia naturaleza, de una enumeracin cerrada. El antecedente inmediato del Captulo III es el Acta Constitucional N 3, aprobada por D. L. N 1.552, de 13 de septiembre de 1976, y que el texto original de la Constitucin recogi en gran medida. La Carta vigente se caracteriza por la amplitud con que recoge los derechos individuales, si la comparamos con las constituciones anteriores, destacndose, por ejemplo, el reconocimiento expreso al derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica; la consagracin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin; el reconocimiento especfico a la libertad para desarrollar todo tipo de actividad econmica lcita; y el reforzamiento del derecho de propiedad. Lo anterior contrasta con un menor desarrollo de los llamados derechos sociales, los cuales, en general, estn fuertemente marcados por el principio de subsidiariedad.

Anlisis particular del artculo 19 de la Constitucin. Para desarrollar esta materia seguiremos la clasificacin contemplada en el programa de la asignatura, que distingue entre libertades, igualdades y derechos sociales, subdividiendo las libertades entre aquellas que protegen intereses materiales y aquellas que protegen intereses morales o intelectuales. No obstante, antes de entrar al estudio de los derechos en particular, conviene detenerse en el encabezado del artculo 19, el cual, a la letra, dispone que La Constitucin asegura a todas las personas los derechos que posteriormente reconoce en sus 25 primeros numerales. Respecto de la frmula constitucional empleada podemos efectuar los siguientes alcances: a) La expresin asegura denota la naturaleza misma de los derechos humanos, en cuanto ellos no son creados por la norma positiva (sea constitucional o de otro rango) sino simplemente reconocidos por el ordenamiento jurdico. La Constitucin no crea estos derechos, sino que slo los reconoce y garantiza. Adems, en la idea de asegurar est presente tambin la garanta de estos mismos derechos, en cuanto deben existir mecanismos eficaces para su tutela. b) Los derechos reconocidos por la Constitucin se aseguran a todas las personas, reforzndose as el carcter universal de los mismos. Los derechos humanos son comunes a todos los individuos de la especie humana, cualesquiera sean sus caractersticas particulares o su situacin personal. De esta manera, la titularidad y el goce efectivo de estos derechos no est supeditado a circunstancias accidentales, como la edad, la raza, el sexo, el nivel socioeconmico, la nacionalidad, la religin que se profesa, las ideas que se sustentan u otras. As, por ejemplo, el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, a la vida privada o a la honra, se reconocen respecto de toda personas, sean hombres o mujeres, chilenos o extranjeros, menores de edad o adultos, etc. En todo caso, lo dicho precedentemente no obsta a que la ley establezca en ciertas materias un trato ms favorable para algunos grupos de personas o sectores de la poblacin, como ocurre, verbi gratia, con los beneficios de distinta naturaleza establecidos para los adultos mayores, o para los sectores de menores ingresos de la sociedad. De esta manera, y para una efectiva vigencia del principio de igualdad, la universalidad de los derechos humanos no se opone a la generacin de discriminaciones positivas, es decir, al establecimiento de determinados beneficios para personas o sectores de la poblacin y que pueden fundarse, precisamente, en algunas de las caractersticas mencionadas, como la edad, el nivel socioeconmico, etc. Sin perjuicio de la validez general de la afirmacin anterior, debemos sealar que algunas de estas circunstancias particulares son utilizadas o permitidas por el constituyente, de modo excepcional, para los efectos de establecer limitaciones a ciertas personas al momento de reconocerles el goce de determinados derechos fundamentales. As, de manera principal, podemos mencionar las siguientes situaciones: 4

b.1. La nacionalidad. Si bien los derechos fundamentales se reconocen a toda personas, sean chilenos o extranjeros, lo cierto es que la nacionalidad puede ser un factor determinante para acceder al disfrute de ciertos derechos, como ocurre, por ejemplo, en materia de libertad personal. En efecto, los extranjeros estn sujetos a la autorizacin previa del Estado para ingresar al pas o permanecer en l, lo que no ocurre respecto de los chilenos. Tambin el artculo 19 N 16 permite al legislador exigir la nacionalidad chilena para ejercer la libertad de trabajo, lo que ha sido recogido y desarrollado tanto por la legislacin laboral comn como por las normas que regulan el ingreso a la Administracin Pblica. Por otra parte, la nacionalidad es un factor relevante en el reconocimiento de los derechos polticos y en el derecho a formar partidos polticos o a incorporarse a ellos. Finalmente, y sin pretender agotar el punto, podemos mencionar que sobre la base de la autorizacin contenida en el artculo 19 N 23, en su inciso final, la ley tambin prohbe a los nacionales de pases limtrofes la adquisicin del dominio y otros derechos reales o ejercer la posesin o tenencia de bienes races situados, total o parcialmente, en zonas fronterizas3. b.2. De la misma manera, la edad tambin constituye un factor de discriminacin vlido para el ejercicio de la libertad de trabajo y de los derechos polticos. c) Por ltimo, la expresin personas que utiliza el constituyente en el encabezado del artculo 19 debemos entenderla referida bsicamente a las personas naturales. A las personas jurdicas -que son expresin del ejercicio del derecho de asociacin y, a su vez, titulares de derechos- se les pueden reconocer ciertos derechos fundamentales, en la medida en que sean compatibles con su propia naturaleza. As, una persona jurdica no es titular del derecho a la vida, a la integridad fsica o psicolgica o a la honra, pero s lo es del derecho de propiedad, del derecho a desarrollar actividades econmicas, del derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada arbitrariamente por el Estado y sus organismos en materia econmica. En otro orden de ideas, cabe sealar que en la enumeracin efectuada por el artculo 19 no hay presente ninguna relacin de jerarqua, es decir, los derechos que se reconocen no se prefieren entre s segn la numeracin otorgada. La nica salvedad la podemos efectuar respecto del derecho a la vida, el cual estimamos que est en primer lugar precisamente por ser el fundamento y sustento de los dems. En relacin con lo expuesto en forma precedente, resulta ilustrativo lo sealado por el Tribunal Constitucional, al sostener que cuando la Carta Fundamental asegura determinados derechos a las personas, slo est reconociendo atributos propios de su
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Ver artculo 7 del D. L. N 1.939, de 1977, del Ministerio de Bienes Nacionales. La prohibicin a que se alude no es absoluta, toda vez que puede salvarse mediante autorizacin del Presidente de la Repblica, otorgada mediante decreto supremo.

naturaleza. En otros trminos, no es la Constitucin la que ha creado esos derechos sino que, simplemente, se ha limitado a reconocerlos, a regular su ejercicio y a garantizarlos a travs de mecanismos jurdicos adecuados para no tornar ilusoria su proteccin. De all que el propio ejercicio del Poder Constituyente, en cuanto expresin de la soberana de la nacin, reconoce como lmite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tal y como ordena el inciso segundo del artculo 5 de la Carta Fundamental. Al mismo tiempo, el mandato imperativo de asegurar tales derechos, que se contiene en el enunciado del artculo 19 de la Constitucin, importa: a) que slo puede asegurarse lo que existe previamente; b) que la condicin de seguridad que el Constituyente desea brindar a los derechos que reconoce importa hacer cesar cualquier transgresin o vulneracin que, ms all de los propios lmites previstos por la Carta, puedan experimentar tales derechos, como tambin impedir la amenaza o peligro inminente que pueda afectarlos; y c)que deben disearse e implementarse todos los mecanismos necesarios para brindar efectiva proteccin tanto a la titularidad de tales derechos cuanto a su ejercicio. En esta perspectiva debe tambin agregarse que, para el constitucionalismo contemporneo, los derechos fundamentales que se aseguran a todas las personas- poseen una doble naturaleza que justifica su rol central en las Cartas Fundamentales y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Por un lado, constituyen facultades que se reconocen a su titular, dando lugar a su dimensin subjetiva, mientras que, por otro, dan unidad y sentido a todo el ordenamiento jurdico, lo que se conoce como su dimensin objetiva4.

Efectuadas las precisiones anteriores, abordaremos el desarrollo de los derechos contenidos e el artculo 19, segn la clasificacin adoptada en el programa de la asignatura.

A) LAS LIBERTADES. Dentro de estas distinguiremos las libertades que protegen intereses materiales y las libertades que protegen intereses morales o intelectuales. A.1. LIBERTADES QUE PROTEGEN INTERESES MATERIALES. 1.- Derecho a la vida y a la integridad fsica y psicolgica Dispone el artculo 19 que La Constitucin asegura a todas las personas: 1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La ley protege la vida del que est por nacer. La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado.

Rol 740-2008, considerando 47.

Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo.

Derecho a la vida. En textos constitucionales anteriores al Acta Constitucional N 3, de 1976, no se reconoca explcitamente el derecho a la vida, por estimarse que ello resultaba innecesario, dado que la vida humana es el supuesto de todo el ordenamiento jurdico y social. La referida Acta Constitucional, y luego la Carta actual, prefirieron dejar expreso este derecho, como una forma de reforzar su contenido, lo que estimamos constituye un adelanto importante en la materia5. Como fundamentara don Alejandro Silva en la Comisin de Estudio para un desarrollo sistemtico y verdaderamente racional de la Constitucin, es importante consagrar el derecho a la vida en su texto; adems este derecho o garanta debe ser necesariamente destacado en la actualidad, ya que desde hace algn tiempo, la vida humana ha sido tan menospreciada que se han cometido diversos y deleznables delitos que atentan contra ella (...)6. De esta manera, la Constitucin asegura a toda persona el derecho a conservar la propia existencia, obligando al ordenamiento jurdico tanto a lo que resulte necesario para su mantencin, cuanto al amparo frente a los atentados que se cometan contra ella y a la sancin de los mismos. El profesor Enrique Evans, citando a don Manuel Guzmn, seala que por derecho a la vida se entiende la facultad jurdica, o poder, de exigir la conservacin y la proteccin de la vida humana, o sea, de ese estado de actividad sustancial propio del hombre. Y agrega que, por su naturaleza, el derecho a la vida acta erga omnes, como pretensin genrica frente a todos, que aparecen obligados a respetar ese bien. La voluntad del titular del derecho a la vida tiende a un objeto, que es la vida misma. A ese bien, el derecho objetivo le dispensa su tutela o proteccin. La vida humana como bien jurdico consiste, as, en la existencia fsica, biolgica de ese ser, el hombre, que est dotado de inteligencia, voluntad y un fin trascendente. Aparece la vida humana, como un bien nico, primario, fundamental7. El derecho a la vida es especialsimo, por cuanto la vida tiene la particularidad de ser no slo un atributo del ser humano, sino que confundirse con l mismo, por lo cual
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Dispona el Acta Constitucional N 3, ARTICULO 1 Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional asegura a todas las personas: 1.- El derecho a la vida y a la integridad de la persona, sin perjuicio de la procedencia de las penas establecidas por las leyes. La ley protege la vida del que est por nacer. Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo. 6 SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Obra citada, Tomo XI (2006), pgina 50. 7 EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Segunda edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1999, Tomo I, pgina 114.

resulta ser parte integrante del sujeto del derecho, a partir del cual se generan las restantes prerrogativas jurdicas con las que ste contar8. Por lo anterior cabe preguntarse desde cundo existe vida humana. La Constitucin no responde expresamente la pregunta anterior, pero al declarar que la ley protege la vida del que est por nacer, claramente afirma que hay vida humana desde antes del nacimiento, aunque sin precisar desde qu momento. Frente al silencio de la Carta Fundamental, y existiendo una profunda disparidad de criterios en la materia, puede afirmarse que, en mi personal concepto, existe vida humana desde la concepcin. As, por lo menos, aparece de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 4, numeral primero, dispone que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente9. En el mismo sentido han razonado los tribunales de justicia, sostenindose: 17 Que desde la perspectiva sealada se hace evidente que el que est por nacer cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue- tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin; 18 Que el artculo 55 del Cdigo Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Si entendemos que la fertilizacin es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el vulo fecundado o embrin, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de proteccin constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artculo 74 del mismo cuerpo legal; 19 Que adems y confirmando lo anteriormente concluido, los artculos 75 y 76 del Cdigo ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la proteccin del que est por nacer comienza en la concepcin. El primero de los citados artculos, como ya se ha dicho precedentemente, seala que el Juez adoptar las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, seala que esta proteccin debe darse desde la concepcin, estableciendo una presuncin de derecho para determinar el da u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningn otro clculo ni descontar tiempo alguno, referido a la
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VIVANCO MARTNEZ, Angela. El derecho a la Vida y de la Integridad Fsica y Psquica en la Carta Fundamental de 1980. En 20 Aos de la Constitucin Chilena. 1981 -2001, obra citada, pgina 143. 9 Con igual orientacin la ley N 20.120, sobre la investigacin cientfica en el ser humano, su genoma, y prohbe la clonacin humana, en su artculo 1 dispone que Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepcin, su integridad fsica y psquica, as como su diversidad e identidad gentica, en relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas.

anidacin del producto de la concepcin ni a ningn otro fenmeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilizacin del ovocito por el espermatozoide10. Concordante con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha sealado que es menester hacerse cargo () de si el ser concebido, aunque no nacido, puede ser ubicado dentro de la categora de personas a que aluden diversos preceptos de la Carta Fundamental, como los artculos 1, incisos primero, cuarto y quinto; 6, inciso segundo, 7, inciso segundo; y 19 de la misma. Tal razonamiento resulta indispensable para determinar si pueden serle atribuidos los derechos asegurados por el artculo 19 de la Constitucin (); Que, sobre el particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo sustentado por profesores de otras disciplinas del derecho, que la proteccin constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de la concepcin. As, la profesora ngela Vivanco Martnez sostiene que: Si analizamos la definicin de persona hoy presente en la Historia Fidedigna de la Constitucin de 1980, basada en la dignidad y en la salvaguarda del individuo de la especie humana como sujeto de derechos y merecedor de proteccin desde el momento en que es concebido, esta resulta muy diversa de la que tradicionalmente se ha manejado en el mbito legal. Ello ha sido fundamentalmente causado por la extensin de los conceptos del Derecho Civil, que tienen una clara connotacin patrimonial, a otras disciplinas del Derecho Chileno, entre las que precisamente se encuentra el Derecho Penal (...) la vida humana es objeto de proteccin constitucional desde la concepcin, ya que desde ese momento estamos en presencia de un ser humano que rene en s todas las calidades y requisitos de tal, sin importar que an no haya desarrollado todas las potencias propias del hombre, y que por ello cuenta desde ya con la calidad de persona, que lo hace ser reconocido como digno y merecedor de la proteccin constitucional. (El derecho a la vida y la discusin acerca del concepto de persona humana en el mbito constitucional. Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N 2, 2001, pp. 474 y 477). Por su parte, el profesor y ministro de este Tribunal, Jos Luis Cea Egaa, afirma que: En el vocablo persona quedan, consiguientemente, absorbidos los individuos de ambos sexos, de cualquiera nacionalidad, raza o condicin, sin distincin de edad, oficio o profesin, cualquiera sea su estado de salud fsica o mental, se hallen domiciliados, sean residentes o meros transentes, todo en la medida que se rijan por el ordenamiento jurdico chileno. Por lo mismo, enfatizamos que para un humanista no cabe duda que la criatura que se halla en el vientre materno, desde el momento mismo de su concepcin, es tambin persona y titular de los derechos propugnados en el artculo 19 del Cdigo Poltico (Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2004, p. 47). Asimismo, en Informe en Derecho acompaado a estos autos por la Fundacin Instituto de Estudios Evanglicos, los profesores Alejandro Silva Bascun y Francisco Cumplido Cereceda sostienen que:

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Sentencia de la Corte Suprema de fecha 30 de agosto de 2001, dictada en recurso de proteccin interpuesto con motivo de la autorizacin concedida para la produccin y comercializacin del frmaco Postinal, rol N 2.186, de 2001.

(...) los principios bsicos del constitucionalismo y de la hermenutica de los Derechos Humanos, los avances en la gentica, el tenor literal del precepto del artculo 19 N 1, los principios inspiradores de nuestra legislacin nacional plasmados en el Cdigo Civil (art. (sic) 55, 74, 75 y 76), y lo dispuesto en el art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y artculo 1 de la Ley N 20.120, llevan a concluir que el nasciturus desde su concepcin no slo es un ser humano, sino que adems, en tal carcter, es titular del derecho a la vida desde ese mismo momento, y que el Estado tiene el deber de protegerlo (p. 4). Finalmente, el profesor Humberto Nogueira Alcal sostiene que: La vida humana constituye un proceso que comienza con la concepcin en la cual ya se encuentra en potencia y acto la persona humana, la que requiere slo de tiempo para su desarrollo y nacimiento, la cual continuar a lo largo de la vida en el mbito de la sociedad y que termina con la muerte. La vida humana constituye as un continuo, que est sometido a cambios de naturaleza somtica y psquica con el transcurso del tiempo, constituyendo durante todo el proceso vida humana y ser humano (Derechos fundamentales y garantas constitucionales. Tomo 1. Editorial Librotecnia, Santiago, 2007, p.313)11 Sin embargo, tambin se han manifestado opiniones distintas sobre el punto, demostrativas de las discrepancias existentes en doctrina. As, y en el mismo fallo citado del Tribunal Constitucional, en un voto disidente el ministro Colombo expresa (...) el inicio exacto de la vida humana e incluso, en determinadas condiciones, el momento de la muerte, es un tema en el cual no hay consenso, dentro del cual la moral, las ciencias y las distintas profesiones de fe plantean sus tesis, tema que, por ende, no se encuentra ni puede estar resuelto completamente por el derecho, al enmarcarse entonces en el plano del ejercicio de la libertad de conciencia, reconocida por la propia Carta Fundamental, y por otra parte tambin en el plano de la investigacin cientfica de la biologa (...), agregando que (...) el inicio exacto de la vida humana e incluso, en determinadas condiciones, el momento de la muerte, es un tema en el cual no hay consenso, dentro del cual la moral, las ciencias y las distintas profesiones de fe plantean sus tesis, tema que, por ende, no se encuentra ni puede estar resuelto completamente por el derecho, al enmarcarse entonces en el plano del ejercicio de la libertad de conciencia, reconocida por la propia Carta Fundamental, y por otra parte tambin en el plano de la investigacin cientfica de la biologa (...)12. Y en una ms radical disidencia el ministro Vodanovic seal que el nasciturus no es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, que la Carta Fundamental no prohbe el aborto, que los mencionados derechos reproductivos tienen reconocimiento constitucional y, por ltimo, que el inters preponderante si existiere un conflicto de valores de relevancia constitucional- recae en los derechos fundamentales de la mujer. Segn el disidente claramente son distinguibles dos valores: la vida humana consolidada y plena, amparada por el derecho a la vida, por ser persona y sujeto de derecho el titular de ella, y, por otra parte, la denominada vida por nacer, que no est reconocida como persona, y que puede llegar a tener un cierto estatuto jurdico de proteccin y de titularidad de derechos eventuales, condicionados al nacimiento; agregando que Ms all
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Rol 740-2008, considerandos 48 y 49. Lo destacado es de la sentencia. Voto disidente del ministro Sr. Juan Colombo Campbell, considerandos 13 y 15, autos rol 740-2008.

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de lo que cada ser humano pueda creer y de la proteccin de la existencia natural en el Cdigo Civil, resulta razonable concluir que el argumento de que la vida parte con la concepcin no es susceptible de ser recogido en esta sentencia, por ser un fundamento de orden moral sin consenso cientfico y, por otro lado, porque no es parte del parmetro de control de constitucionalidad del Decreto impugnado, pues el solo hecho de la concepcin no da certeza alguna de que exista vida por nacer. La distincin constitucional entre el derecho a la vida propio de las personas- y el mandato al legislador para proteger la vida por nacer, sugiere la conclusin de que el nasciturus que no es persona- no es titular de aquel derecho, sino que constituye en s mismo un inters constitucionalmente relevante para el ordenamiento jurdico. Por cierto, el mandato de proteccin revela un valor constitucional (inters en la proteccin de la vida del que est por nacer), pero no le confiere derechos subjetivos al inters protegido13.

Proteccin de la vida del que est por nacer. Segn se sealara, el inciso segundo de la Carta Fundamental, reproduciendo el contenido del artculo 75 del Cdigo Civil, dispone que La ley protege la vida del que est por nacer. La vida del no nacido o nasciturus se configura as como un bien jurdico autnomo, diferente e independiente de la vida de la madre, y que es susceptible de proteccin constitucional desde que, en cuanto vida humana, comparte esa dignidad esencial que reconoce el artculo 1 de la Carta. En la perspectiva constitucional, entonces, la criatura no nacida es persona y, por tanto, titular del ms bsico de los derechos, el de continuar desarrollndose hasta su nacimiento. En el mismo sentido se ha afirmado que si al momento de la concepcin surge un individuo que cuenta con toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo, constituyndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre (), es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrin, desde la concepcin, permite observarlo ya como un ser nico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin del derecho y que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona14. Don Alejandro Silva, sosteniendo que hay vida humana desde la fecundacin, afirma que es tan fundamental que el ordenamiento jurdico se manifieste en todo momento a favor de la vida y de su conservacin, que se impondra concluir que, frente a
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Voto disidente del ministro Sr. Hernn Vodanovic Schnake, rol 740-2008, pginas 184 y ss. Tribunal Constitucional, rol 740-2008, considerando 50. Como recuerda esta misma sentencia, la proteccin constitucional de la persona a partir del momento de la concepcin en Chile se vio plenamente reafirmada al discutirse la reforma al artculo 1, inciso primero, de la Carta Fundamental, que cambi la expresin hombres por personas y que se concret a travs de la Ley N 19.611, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 1999. Durante el segundo trmite de esa reforma constitucional, verificado en el Senado, se aprob dejar constancia que: El nasciturus, desde la concepcin, es persona en el sentido constitucional del trmino, y por ende es titular del derecho a la vida (considerando 52).

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cualquier duda que pudiera presentarse, desde un punto de vista cientfico, en cuanto al momento desde el cual cabe considerar que la existencia humana ha comenzado, debiera privilegiarse aquella interpretacin ms amplia y favorable al resguardo de ese valor15. Ahora bien, la norma en comentario tiene un doble contenido. En un primer aspecto se impone al legislador, y a travs de l a todo el Estado, la obligacin de proveer lo necesario para proteger la vida del no nacido, amparando y favoreciendo su desarrollo. En este sentido pueden citarse, slo como ejemplo, las normas sobre proteccin de la maternidad (no discriminacin en razn de embarazo y descanso pre natal) contenidas en el Cdigo del Trabajo, o las normas sobre atencin de salud en relacin con las mujeres embarazadas. En un segundo aspecto, se impone al legislador la obligacin de sancionar los atentados que se puedan cometer contra el no nacido, y especficamente la prctica del aborto. Sobre este ltimo punto, y si bien se trata de un tema en extremo complejo, compartimos la opinin manifestada por don Enrique Evans en el sentido de no consagrarse en la Constitucin una prohibicin absoluta del aborto, pudiendo el legislador contemplar limitadamente algunas formas de aborto, como el llamado aborto teraputico. Segn se dej constancia en actas de la Comisin de Estudio, a travs del precepto en comentario se est condenando el aborto, y no podra dictarse una ley que lo hiciera permisible, pero el legislador determinar si hay casos tan calificados, como el del aborto teraputico, principalmente, que puedan no ser constitutivos de delitos16. En todo caso, nuestra legislacin actualmente no contempla ninguna forma lcita de aborto, disponindose, por el contrario, en el artculo 119 del Cdigo Sanitario, que No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto; y en los artculos 342 a 345, del Cdigo Penal, se sancionan distintas figuras de aborto17.

Disponibilidad del derecho por su titular. Resulta claro que el derecho a la vida otorga a su titular la facultad de exigir su conservacin y de oponerse a su privacin. Sin embargo, surge la duda acerca de si el mismo titular puede renunciar a su derecho a la vida; si puede, el mismo, provocarse la muerte o permitir que otro se la provoque. Sobre el particular, y a propsito fundamentalmente de huelgas de hambre y de negativas a recibir o autorizar determinados tratamientos mdicos por consideraciones religiosas, nuestra jurisprudencia ha sostenido que el derecho a la vida no es disponible
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SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Obra citada, Tomo XI (2006), pgina 82. 16 Sesin N 90, pgina 20. Citado por Mario VERDUGO MARINKOVIC y otros, Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 199. 17 Originalmente el artculo 119 del Cdigo sanitario regulaba el aborto teraputico, siendo modificado por ley N 18.826, de 1989.

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para su titular, es decir, no slo existe el derecho a conservar la vida, sino tambin el deber de mantenerla. As, se ha sostenido que el atentado contra la vida y la integridad fsica que estn realizando los ayunantes es un hecho ilegal e ilegtimo, que si bien no est penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurdico, que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma de homicidio o de la colaboracin al suicidio (...), agregndose que el derecho a la vida es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra, pero de ningn modo consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida misma, en virtud del cual pudiramos destruirla si quisiramos, sino en la facultad de exigir de los otros la inviolabilidad de ella18. En el mismo sentido se ha sostenido que constituye una obligacin de los mdicos tratantes de la persona en cuyo favor se ha recurrido, el procurar por todos los medios y tcnicas que integran la lex artis mdica el mantener la vida de sus pacientes utilizando la transfusin de sangre cuando ello fuere necesario, an contra la voluntad del paciente y de sus familiares que por motivos religiosos se niegan a aceptar tal tratamiento, en razn de que debe primar la preservacin de la salud y la vida de las personas sobre cualquiera otra consideracin, aunque sea de ndole religiosa que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo19. Confirma lo anterior la circunstancia de sancionarse penalmente el auxilio al suicidio. Por las mismas consideraciones expresadas, tambin se concluye que no resulta admisible la eutanasia, definida por el Diccionario de la Lengua Espaola como la accin u omisin que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin l. Limitaciones al derecho a la vida. El derecho a la vida, como los dems derechos fundamentales, tampoco es absoluto, sino que, por el contrario admite limitaciones, es decir, existen determinadas circunstancias en que el causar la muerte de una persona no constituye un acto ilcito. Entre estas situaciones se encuentran, por ejemplo, la legtima defensa y la guerra20.
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Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de agosto de 1984, considerandos 9 y 10, publicada en la revista Gaceta Jurdica N 50, pginas 76 y siguientes. 19 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 22 de agosto de 1995, confirmada por la Corte Suprema, por sentencia de 2 de octubre del mismo ao, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCII, ao 1995, segunda parte, seccin quinta, pginas 233 y siguientes. Tambin puede verse sentencia publicada en la revista Gaceta Jurdica N 201, pgina 5 y siguientes. 20 La Convencin Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, o Tratado de Roma, luego de reconocer el derecho a la vida, agrega que La muerte no se considerar infligida con infraccin del presente artculo cuando se produjere a consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) Para asegurar la defensa de cualquier persona contra la violencia ilegal; b) Para efectuar una detencin legal o impedir la evasin de una persona detenida legalmente;

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De hecho, la propia Constitucin contempla una sealada excepcin, al permitir la pena de muerte. Sobre el particular puede sealarse que, si bien no se dispone expresamente, esta pena debe estar reservada como sancin para los delitos de mayor gravedad, como lo ordena el artculo 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Cabe agregar que la Carta Fundamental exige, para la aplicacin de la pena de muerte, que el correspondiente delito se encuentre establecido en una ley de qurum calificado21. No deja de resultar paradjico, en nuestro concepto, que junto a una amplia consagracin del derecho a la vida, sea la propia Constitucin la que autorice a privar a una persona de tal derecho, aunque sea como consecuencia de una infraccin penal grave. En todo caso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin, el legislador ha ido derogando progresivamente la pena de muerte, pudiendo destacarse la ley 19.734, del ao 2001, que elimin la pena capital en trminos muy amplios, modificando el Cdigo Penal, el Cdigo de Justicia Militar y la Ley de Seguridad del Estado, entre otros textos; y la ley N 19.804, del ao 2002, que suprimi una referencia a la pena de muerte que an se contena en la Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones de Chile y otra en el Cdigo Penal. De este modo, la pena de muerte, si bien no ha sido eliminada en forma total, por mantenerse la autorizacin constitucional para su imposicin y subsistir en el Cdigo de Justicia Militar para ciertos delitos, se ha transformado en una pena excepcionalsima22-23. Por ltimo, somos de opinin que, mientras nuestro pas adhiera al Pacto de San Jos de Costa Rica, no existe la posibilidad de restablecer la pena de muerte. Ello por cuanto el artculo 4.2 de dicho tratado, en su parte final, dispone que la mencionada sancin no puede disponerse respecto de delitos a que no se aplicaba a la fecha del mismo 24 y, por su parte, el artculo 4.3 del Tratado prescribe que No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido25. Como seala Jos Luis Cea, la decisin derogatoria de la pena de muerte, dispuesta por el legislador, tiene carcter irreversible26.

c) Para reprimir, de conformidad con la ley, una revuelta o una insurreccin. 21 Como ya dijramos anteriormente, en la 1 Disposicin Transitoria se previene la situacin de aquellas leyes previas a la carta de 1980 que contemplaban la pena de muerte. 22 Dispone el artculo 244 del CJM que Ser castigado co n la pena de presidio mayor en su grado mximo a muerte el militar que cometiere cualquiera de los crmenes enumerados en los artculos 106, 107, 108 y 109 del Cdigo Penal. Si se hallare en el caso contemplado en el artculo 110 del mismo Cdigo, la pena ser de presidio mayor en su grado medio a muerte. 23 De ah la actual ineficacia del indulto particular en caso de condena por delito de terrorismo, del artculo 9 de la Carta, segn comentramos en su oportunidad. 24 Prescribe la norma, a la letra, que Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente, lo que debemos entender referido a la fecha de la vigencia del Pacto para nuestro pas. 25 Entendemos esta ltima disposicin como la prohibicin de volver a imponer la pena de muerte por delitos respecto de los cuales se hubiese derogado. 26 CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo II, pgina 111.

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El derecho a la integridad fsica y psquica. Como complemento necesario del derecho a la vida, el constituyente tambin reconoce el derecho a la integridad fsica y psquica. De esta manera, y en una dimensin positiva, se reconoce el derecho a vivir en plenitud las condiciones corporales e intelectuales con que la naturaleza nos dota, elementos fundamentales para posibilitar el desarrollo integral de la persona. Ello implica el acceso a ciertos bienes materiales y culturales bsicos, como la alimentacin, la salud, la educacin, etc. Por otra parte, y en una dimensin negativa, supone el derecho a no ser afectados en nuestra integridad corporal o psicolgica y a demandar la proteccin del ordenamiento jurdico frente a eventuales atentados. Expresin de ello, por ejemplo, son las normas penales que sancionan los delitos de lesiones y otros.

En relacin con el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica resulta conveniente destacar la dictacin de la ley N 20.120, publicada en el Diario Oficial del 22 de septiembre de 2006, que, segn su artculo primero, tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepcin, su integridad fsica y psquica, as como su diversidad e identidad gentica, en relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas, para lo cual, entre otras regulaciones, prohbe toda prctica eugensica y la clonacin de seres humanos, cualesquiera que sean el fin perseguido y la tcnica utilizada (artculos 2 y 3, respectivamente).

Prohibicin de apremios ilegtimos. Como reforzamiento del derecho a la vida y a la integridad fsica y psicolgica, el constituyente prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo. Para estos efectos entendemos por apremio toda accin u omisin capaz de producir en una persona un sufrimiento fsico o psicolgico, y que se utiliza como medio para la obtencin de un fin determinado. Ahora bien, la Constitucin prohbe en forma total y absoluta todo apremio ilegtimo, es decir, no autorizado por la ley, sea que provenga de un funcionario del Estado o de un particular, y cualquiera sea la finalidad perseguida. En especial, cae dentro de esta prohibicin la proscripcin de la tortura, la cual no es admitida ni an en circunstancias excepcionales como la guerra. En el mismo sentido, el artculo 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo

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5 del Pacto de San Jos de Costa Rica, prohben someter a las personas a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes27-28. Hay que agregar que, atendida la redaccin del precepto, la Constitucin reconoce, implcitamente, que existen apremios que s resultan legtimos en su aplicacin, que se encuentran autorizados por el derecho. Ejemplo de ello encontramos en la incomunicacin, en la fuerza empleada para reducir a un delincuente, etc. Para finalizar este apartado debemos sealar que el artculo 19 N 1 se refiere a la vida en su sentido ms elemental, en su expresin individual, tanto corporal como psicolgica. Pero la consideracin constitucional hacia la vida humana es mucho ms amplia, por lo que necesariamente debemos entender la disposicin indicada en una ntima conexin con todos aquellos otros derechos que resultan su necesario complemento, como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, el derecho a la salud, los derechos previsionales, el derecho a la educacin, la libertad de conciencia y de opinin, entre otros. El respeto y proteccin de la vida humana, en un sentido integral, supone la concurrencia de un conjunto de condiciones econmicas, sociales y culturales que hagan factible el mantenimiento de la existencia dentro de un nivel que se corresponda con la dignidad humana, es decir, se traduce en el derecho a una vida digna.

2.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. La Constitucin tambin asegura, en el artculo 19 N 8, El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Antes de entrar al anlisis del contenido de la norma, cabe precisar que el concepto de medio ambiente ha sido criticado por ser redundante, ya que los dos trminos que lo componen, en el contexto en que se emplean, tienen el mismo significado. No obstante, esta denominacin ha tenido gran difusin, incluso en documentos internacionales, por lo que ha pasado a transformarse en una expresin ampliamente aceptada.
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En especial debe tenerse presente la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas en el ao 1984 y en vigor desde 1987. De acuerdo a esta Convencin se entender por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas. 28 Ver tambin la ley N 20.357, de 2009, que tipifica los crmenes de lesa humanidad y genocidio y delitos y crmenes de guerra.

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En su contenido esencial, la Carta asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Hay aqu una mirada a la vida de las personas en la relacin con su entorno. Al respecto, cabe sealar que lo asegurado siempre es la vida humana y que el medio ambiente se tutela en cuanto sirve de sustento a sta. Por otra parte, la referencia a un medio ambiente libre de contaminacin debemos entenderla en un sentido relativo, toda vez que no existe un medio ambiente absolutamente puro e incontaminado. De hecho, la misma naturaleza es fuente importante de contaminacin, como por ejemplo, en caso de erupciones volcnicas y terremotos; y la sola existencia cotidiana del hombre produce una elevadsima cantidad de elementos contaminantes, como es el caso de los residuos domiciliarios. Considerando lo anterior, el precepto en comentario debemos entenderlo como una consagracin del derecho a vivir en un medio ambiente compatible con la vida humana, en el sentido que los elementos contaminantes, que siempre van a estar presentes, no alcanzan niveles que pongan en riesgo la salud o la vida de la poblacin. Por ende, este precepto se encuentra directamente vinculado con el artculo 19 N 1, sobre derecho a la vida y a la integridad fsica y psicolgica, y con el artculo 19 N 9, que consagra el derecho a la proteccin de la salud. Si bien el tema medioambiental es uno de aquellos en que se observa una mayor profusin normativa, especial mencin merece la ley N 19.300, del ao 1994, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que en su artculo 1 dispone que El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental se regularn por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia. Es precisamente en esa ley donde encontramos algunos conceptos que nos resultan tiles al momento de analizar el artculo 19 N 8 de la carta Fundamental. As, el artculo 2, letra ll), de la ley N 19.300 define el medio ambiente como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. Por su parte, el mismo artculo 2, en su letra m), seala que el medio ambiente libre de contaminacin es aqul en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.

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Deberes del Estado en relacin con este derecho. Si bien la conservacin del medio ambiente es obligacin de toda la sociedad, por la importancia que reviste para la pervivencia de la especie humana, la Constitucin asigna al Estado, en especial, el deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. El deber aludido se impone al Estado en general, no slo al Gobierno, por lo que todo rgano de naturaleza estatal debe velar, dentro de la esfera de sus competencias, por el respeto efectivo al derecho analizado. En este sentido, la ley N 19.300 dispone que la preservacin de la naturaleza comprende el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas (artculo 2, letra p). La proteccin del medio ambiente como lmite al ejercicio de los derechos fundamentales. Debe destacarse que tan esencial resulta el derecho en anlisis, que el constituyente autoriza expresamente al legislador para imponer restricciones especficas a otros derechos fundamentales para proteger el medio ambiente. Esta autorizacin, en todo caso, se otorga bajo ciertas condiciones, en el sentido que debe tratarse de restricciones, no de prohibiciones; que tales restricciones slo pueden imponerse por ley, no por normas administrativas; y, finalmente, que deben ser especficas, es decir, concretas y determinadas. Manifestacin de lo anterior lo encontramos, por ejemplo, en las limitaciones impuestas a la industria en materia de emisin de contaminantes o de disposicin de residuos; o en las restricciones a la circulacin de vehculos en situaciones de preemergencia o de emergencia ambiental. Incluso ms, la propia Carta Fundamental, en el artculo 19 N 24, autoriza al legislador para imponer limitaciones u obligaciones a la propiedad privada derivadas de su funcin social, la cual, entre otros aspectos, comprende cuanto exijan la salubridad pblica y la conservacin del patrimonio ambiental29. Por ltimo, hay que hacer presente que el derecho en estudio tambin se encuentra tutelado por el recurso de proteccin, aunque con un rgimen de requisitos ms exigente, segn tendremos de comentar ms adelante.

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La ley N 19.300, en su artculo 2, letra b), define la Conservacin del Patrimonio Ambiental como el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin.

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3.- La libertad personal y la seguridad individual. La libertad personal est referida a la capacidad de autodeterminarse de la persona en su aspecto fsico o material, en cuanto facultad para decidir acerca de su permanencia en un determinado lugar o su traslado a uno distinto, y que resulta complementaria, entonces, a otras prescripciones constitucionales que abordan la libertad en dimensiones distintas, como la libertad de conciencia, la libertad de creacin artstica y la libertad de opinin. Sobre el particular, dispone el artculo 19 N 7 de la Carta, en su letra a), que tod a persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. Aqu se encuentra el contenido fundamental de este derecho, que puede descomponerse en. a) Libertad de permanencia, o aspecto esttico, que est referido a la facultad de residir y permanecer en cualquier lugar del territorio nacional; y b) Libertad de locomocin, o aspecto dinmico, en cuanto facultad para desplazarse dentro del territorio, y para salir y entrar del territorio nacional. Limitaciones a la libertad personal. La misma norma transcrita precedentemente nos seala dos lmites generales a esta libertad: el respeto a las normas legales y al derecho de terceros. Complementario a lo anterior, la Constitucin establece ciertas restricciones especiales a la libertad personal de determinadas autoridades, en las siguientes situaciones: - El Presidente de la Repblica no puede ausentarse del territorio nacional por ms de 30 das o en los ltimos noventa das de su mandato, sin acuerdo del Senado (artculo 25, inciso 3). - Los diputados y senadores no pueden ausentarse del pas por ms de 30 das sin permiso de la Cmara a la que pertenezcan o, en receso de ella, de su Presidente (artculo 60). - Las personas contra las cules se ha interpuesto una acusacin constitucional no pueden ausentarse del pas sin permiso de la Cmara de Diputados; y no pueden ausentarse del territorio, en caso alguno, si la acusacin est ya aprobada por la Cmara. De la misma manera, los ex Presidente de la Repblica, y durante los seis meses siguientes a la expiracin en su cargo, no pueden salir del territorio nacional sin acuerdo de la Cmara de Diputados (artculo 52 N 2). A lo sealado debe agregarse la facultad del Presidente de la Repblica para limitar el ejercicio de la libertad personal en los estados de excepcin constitucional. 19

En el orden legal son numerosas las disposiciones que establecen limitaciones a la libertad personal, pudiendo destacarse, slo por va ejemplar, las penas penales privativas o restrictivas de libertad contempladas en el Cdigo Penal, o la prisin preventiva, la detencin y las medidas cautelares personales contenidas en el Cdigo Procesal Penal30. Tambin debemos recordar que, en materia de libertad personal, los extranjeros y los menores de edad se encuentran sujetos a un rgimen ms restrictivo.

La seguridad individual. Como necesario complemento a la libertad personal, el artculo 19 N 7, en su letra b), dispone que Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes. Y esa declaracin se va a complementar con una serie de garantas, destinadas a asegurar el derecho a la libertad personal y a evitar abusos o arbitrariedades. As, el mismo precepto citado, en su letra c), prescribe que Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. De este modo, para que el arresto o detencin sea valido, deben cumplirse los siguientes requisitos: - debe existir una orden de arresto o detencin; - dicha orden debe emanar de un funcionario pblico; - el indicado funcionario pblico debe ser competente para dictarla, es decir, debe estar expresamente facultado por la ley para ello; y - la orden de aprehensin debe ser intimada en forma legal, esto es, debe ser exhibida, puesta en conocimiento del afectado, para que ste se entere de su contenido y de los motivos que la justifican. Esta intimacin es fundamental, tanto para que la persona se allane al cumplimiento de la orden o, en caso contrario, para que sea compelida por la fuerza; cuanto para posibilitar su defensa jurdica. En la actualidad son principalmente los Jueces de Garanta31 los que dictan rdenes de detencin, sin perjuicio de las facultades que se conceden al Presidente de la Repblica, en el estado de sitio, y a otras autoridades para disponer el arresto de personas32.
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Ver artculos 32 y siguientes del Cdigo Penal; y Ttulo V, artculos 122 y siguientes, del Cdigo Procesal Penal. 31 Los Jueces de Garanta pueden incluso dictar rdenes de detencin verbales. En efecto, segn el artculo 9 del Cdigo Procesal Penal, tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea

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Como una situacin de excepcin, la Constitucin establece que sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes33.

Otras garantas. a) Segn el artculo 19 N 7, letra c), en su segundo inciso, Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El juez podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez das, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas. El Cdigo Procesal Penal ha disminuido a 24 horas el plazo general previsto por la Constitucin, y a 3 das su posible ampliacin, extendiendo as la garanta en favor de la persona privada de su libertad34. b) Dispone la letra d) del artculo y nmero en referencia, en su inciso primero, que Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto. Se contempla una opcin en cuanto al lugar destinado a mantener a las personas privadas de libertad, pudiendo dicha privacin de libertad cumplirse en la casa del afectado o bien en un lugar pblico destinado a esa finalidad. En todo caso, la decisin de permitir el cumplimiento de una medida de esta naturaleza en la casa del arrestado, detenido, sujeto a
indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti. 32 Por ejemplo, los jueces de los Tribunales de Familia pueden disponer rdenes de arresto para el apremio del alimentante que no cumple su obligacin de pagar alimentos en la forma pactada o u ordenada. Ver artculo 14 de la ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. 33 A estos efectos, dispone el Cdigo Procesal Penal, en su artculo 129, que Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima; agregando que Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisin de un delito. Y en el artculo 130 del mismo Cdigo se seala que Se entender que se encuentra en situacin d e flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. 34 Ver artculos 131 y 132 del Cdigo citado. La ley N 18.314 mantiene el plazo mximo de 10 das previsto en la Carta.

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prisin preventiva o preso corresponde autorizarla al legislador, el que determinar los casos y circunstancias en que la morada de la persona puede ser utilizada con este objeto35. A contrario sensu, entonces, ningn lugar distinto a los sealados puede ser utilizado para mantener a una persona privada de su libertad. En forma excepcional, el artculo 43 de la Constitucin, al regular el estado de sitio, faculta expresamente al Presidente de la Repblica para arrestar a las personas en sus propias moradas o, en forma excepcional, en lugares que la ley determine y que no sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Por otra parte, cabe agregar que los lugares destinados a mantener privados de libertad a las personas deben ser pblicos en un doble sentido. En primer lugar, debe ser conocido por la comunidad que esos lugares existen, y su emplazamiento y finalidad. Y en segundo lugar, debe ser posible el acceso a ellos, a objeto de visitar a quienes se encuentren recluidos. c) Registro de la orden. Como una manera de reforzar las garantas antes analizadas, el artculo 19 N 7, letra d), en su inciso segundo, dispone que Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico. Y se agrega que el encargado del lugar de detencin est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito. Con lo anterior se incorpora un mecanismo de control acerca de la existencia y regularidad de la orden que legitima la medida privativa de libertad adoptada contra una persona y, adems, al exigir su incorporacin a un registro pblico, se permite el acceso al conocimiento de dicha orden respecto de cualquier interesado. d) Restricciones a la incomunicacin. Conforme a la misma letra d), en su inciso tercero, Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. e) Libertad del imputado. Segn dispone el artculo 19, N 7, en su letra e), La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.
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Por ejemplo, el artculo 138 del Cdigo Procesal Penal prescribe que la detencin del que se encontrare en los casos previstos en el prrafo segundo del nmero 6 del artculo 10 del Cdigo Penal se har efectiva en su residencia. Si el detenido tuviere su residencia fuera de la ciudad donde funcionare el tribunal competente, la detencin se har efectiva en la residencia que aqul sealare dentro de la ciudad en que se encontrare el tribunal (el precepto citado del Cdigo Penal se refiere a la legtima defensa, cuando concurren elementos que legalmente permiten presumir que se cumplen las exigencias de esta eximente).

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De esta manera, la libertad del imputado es la regla general, y la detencin o la prisin preventiva slo pueden ser dispuestas por el juez cuando se configure alguna de las causales que el texto seala, lo que guarda armona con el carcter garantista del actual procedimiento penal y con la presuncin de inocencia. Se pretende evitar as que, por la va de estas medidas de privacin de libertad, se anticipe una pena que an no ha sido determinada judicialmente. Agrega la disposicin en comentario, en relacin con los delitos de terrorismo, que La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artculo 9, ser conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple. Como esta norma fue examinada con anterioridad, nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular. f) En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley (artculo 19 N 7, letra f)36. Se explica esta norma, respecto del imputado o acusado en causa criminal, porque de admitirse la obligatoriedad de la declaracin bajo juramento sobre hecho propio se pondra a la persona en la disyuntiva de decir la verdad y admitir su eventual responsabilidad, o de mentir y cometer un nuevo delito, el perjurio. Como expresa el profesor Molina Toda persona tiene la obligacin moral de decir la verdad, pero nadie est en la obligacin jurdica de condenarse a s mismo, de colaborar en su perjuicio, de contribuir para que se le persiga por un delito que hubiese cometido37. Respecto a los parientes y cnyuge, ellos se encuentran exentos de la obligacin de declarar en contra del imputado o acusado en consideracin a los lazos de fidelidad que tales vnculos generan. No se trata de una prohibicin, sino simplemente de una facultad reconocida para negarse a prestar declaracin38.
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El artculo 93, letra g), del Cdigo Procesal Penal, en materia de derechos y garantas del imputado, dispone que Todo imputado podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes. En especial, tendr derecho a: g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 91 y 102, al ser informado el imputado del derecho que le asiste conforme a esta letra, respecto de la primera declaracin que preste ante el fiscal o la polica, segn el caso, deber sealrsele lo siguiente: "Tiene derecho a guardar silencio. El ejercicio de este derecho no le ocasionar ninguna consecuencia legal adversa; sin embargo, si renuncia a l, todo lo que manifieste podr ser usado en su contra." 37 MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional. Sexta edicin, Editorial LexisNexis, 2006, pgina 212. 38 Segn el artculo 302 del Cdigo Procesal Penal No estarn obligados a declarar el cnyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado.

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Por su parte, de acuerdo al artculo 303 del Cdigo Procesal Penal, tampoco estarn obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, mdico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero nicamente en lo que se refiriere a dicho secreto. g) Dispone la letra g) del artculo 19 N 7, que No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas La pena de confiscacin de bienes significa que se priva al condenado de la totalidad de sus bienes que pasan a dominio del Estado39. Por su gravedad, slo se permite esta pena, en forma excepcional respecto de las asociaciones ilcitas. Lo que s esta permitido es el comiso, es decir, conforme al artculo 21 del Cdigo Penal, la prdida de los instrumentos o efectos del delito. h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales (artculo 19 N 7, letra h). Se justifica esta prohibicin en la circunstancia que la privacin de derechos previsionales afecta no slo al responsable del delito o infraccin, sino tambin a su familia, extendindose con ello injustificadamente la sancin. Respecto a las dos ltimas garantas indicadas, estos es, las de las letras g) y h) del N 7 del artculo 19, debe hacerse presente que, en realidad, no es la libertad personal y la seguridad individual lo que se tutela, sino la propiedad, la familia u otros bienes jurdicos. i) Indemnizacin por error judicial. Dispone el artculo 19 N 7, letra i), que Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare Injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia40. Antes de entrar al anlisis de esta norma, debe hacerse presente que ella no se adecua completamente a la ritualidad del nuevo procedimiento penal, por cuanto corresponde a la redaccin original de la Carta, dictada estando vigente el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. Lamentablemente el precepto en referencia no se modific por la ley de reforma constitucional N 20.050.

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MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional. Sexta edicin, Editorial LexisNexis, 2006, pgina 214. 40 Esta norma encuentra su antecedente en el artculo 20 de la Carta de 1925, que contemplaba una accin similar, y que permaneci como disposicin incumplida, pues nunca se dict la ley necesaria para su aplicacin.

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Cabe agregar que la accin indemnizatoria que se concede por la Constitucin slo est orientada a hacer efectiva la reparacin de los perjuicios causados por una decisin judicial, es decir, de un tribunal integrante del Poder Judicial, y dictada en el marco de un proceso penal. Las actuaciones injustificadamente errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico van a tener una accin de reparacin distinta, contemplada en el artculo 5 de la ley N 19.640, porque dicho organismo no forma parte del Poder Judicial ni ejerce funciones jurisdiccionales. Ahora bien, la letra i) del numeral 7 del artculo 19 distingue tres procedimientos distintos, a saber: i.1. El procedimiento penal, donde se comete el agravio cuya reparacin civil asegura la Carta. Exige la Constitucin que una persona haya sido procesada o condenada en cualquier instancia, y que luego haya sido sobreseda definitivamente41 o absuelta. Estos supuestos, en la actualidad, slo es posible encontrarlos en el procedimiento regulado en el Cdigo de Justicia Militar, pero, como se anticipara, no en el procedimiento penal general. En este curso no corresponde profundizar en los aspectos procesal-penales involucrados, que corresponden a otra asignatura, pero s deben efectuarse algunas precisiones puntuales para un mejor entendimiento de la norma constitucional. En el sentido anterior, debe sealarse que en el nuevo proceso penal no existe la figura del procesamiento, por lo que el acto causante del agravio, en dicho procedimiento, slo puede ser una sentencia condenatoria. Adems, el sobreseimiento definitivo slo es posible dictarlo una vez cerrada la investigacin y, por lo mismo, va a obstar al inicio del juicio y consecuencialmente a la

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Artculo 250.- Sobreseimiento definitivo. El juez de garanta decretar el sobreseimiento definitivo: a) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito; b) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado; c) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra disposicin legal; d) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley; e) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha responsabilidad, y f) Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que hubiere recado sentencia firme respecto del imputado. El juez no podr dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los nmeros 1 y 2 del artculo 93 del Cdigo Penal. (N. del A. El artculo 93 del Cdigo Penal establece las causales de extincin de la responsabilidad penal. El N 1 se refiere a la muerte del responsable y el N 2 al cumplimiento de la condena).

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dictacin de una sentencia, por lo que tampoco servira para configurar los supuestos exigidos por el texto constitucional42. Como consecuencia de lo expuesto, somos de opinin que en el nuevo proceso penal slo pueden configurarse los supuestos para la accin indemnizatoria en la medida en que una persona haya sido condenada y luego absuelta, sea que la absolucin resulte del recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia de un Juez de Garanta o del recurso de nulidad deducido contra la sentencia de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. De igual modo procedera en el caso de la revisin de sentencias firmes, segn lo dispone el artculo 473 del Cdigo Procesal Penal43. i.2. Procedimiento ante la Corte Suprema. Si la persona condenada y que luego es absuelta, estima que la sentencia condenatoria fue injustificadamente errnea o arbitraria, deber pedir a la Corte Suprema que efecta tal declaracin. Esta es una accin constitucional independiente del juicio penal anterior, que se plantea directamente ante la Corte Suprema y cuya resolucin corresponde a la Sala Penal de nuestro mximo tribunal, en nica instancia. La sentencia condenatoria es injustificadamente errnea cuando no hay elementos que intelectualmente, a una mente normal, puedan haberla llevado a la conclusin a que lleg el juez44; cuando existe un desacierto jurdico que carece de toda explicacin razonable. No se reprocha el error, sino slo aquel que resulta injustificado, que se explica nicamente por la negligencia o falta de preparacin del juzgador.

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Si la persona es sobreseda significa que nunca se sigui un juicio en su contra, por lo que no pudo tener, en algn momento del proceso, la calidad de condenado. Debe insistirse en que es la condena injustificadamente errnea o arbitraria la que da lugar a la indemnizacin, y no otras actuaciones procesales como la formalizacin de la investigacin o la acusacin. 43 Dispone el precepto citado que La Corte Suprema podr rever extraordinariamente las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas, en los siguientes casos: a) Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo condena dos o ms personas por un mismo delito que no hubiere podido ser cometido ms que por una sola; b) Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor, cmplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se comprobare despus de la condena; c) Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de sentencia fundada en un documento o en el testimonio de una o ms personas, siempre que dicho documento o dicho testimonio hubiere sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal; d) Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algn hecho o apareciere algn documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado, y e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricacin o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o ms de los jueces que hubieren concurrido a su dictacin, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme. 44 EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales, obra citada, Tomo II, pgina 231.

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Por su parte, la sentencia es arbitraria cuando obedece al mero capricho del juez, careciendo esencialmente de racionabilidad. Aqu no hay un error, sino la intencin de torcer el sentido de la ley para llegar a una decisin condenatoria injusta. Las calificaciones mencionadas -error injustificado y arbitrariedad- no son sinnimas, sino que operan como supuesto alternativos para configurar el derecho a la reparacin de perjuicios. Adems, slo se exige que el error sea injustificado, y no la arbitrariedad, pues esta ltima jams podr tener un fundamento razonable que la justifique, nunca existir una arbitrariedad justificada, como s puede ocurrir respecto del error. Ahora bien, el procedimiento para impetrar la declaracin en comentario se encuentra contenido en un Auto Acordado de la Corte Suprema, del ao 1996. De esta normacin slo nos interesa destacar que la accin debe intentarse dentro del plazo de 6 meses contado desde que qued firme la sentencia absolutoria. Si la Corte Suprema no da lugar a lo solicitado, no ser posible demandar los perjuicios causados por la sentencia condenatoria. Por el contrario, si la Corte Suprema declara que dicha sentencia fue injustificadamente errnea o arbitraria, queda abierta la va para iniciar el correspondiente juicio indemnizatorio. i.3. Juicio civil para la indemnizacin de los perjuicios. Declarado por la Corte Suprema declara que la sentencia condenatoria fue injustificadamente errnea o arbitraria, el favorecido con tal declaracin queda habilitado para demandar al Estado el correspondiente resarcimiento de los perjuicios causados, que debern ser oportunamente acreditados. Esta es una accin civil que se interpondr, segn las reglas generales, ante un juez de letras de asiento de Corte de Apelaciones, por tratarse de un juicio de hacienda. Sobre el particular, la propia Carta Fundamental seala algunos elementos. De este modo dispone que se indemnicen tanto los perjuicios patrimoniales como los morales, es decir la reparacin es completa. Agrega que la indemnizacin ser determinada en procedimiento breve y sumario, y que en l la prueba se apreciar en conciencia.

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4.- Libertades que protegen la intimidad de la persona. Encontramos aqu el derecho al respeto y proteccin a la vida privada, a la inviolabilidad del hogar y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

4.1. Proteccin de la vida privada. Estimamos que esta norma es la figura central en la proteccin de la intimidad de las personas, siendo la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones sus complementos necesarios. Dispone el artculo 19 N 4 que la Constitucin asegura a todas las personas: el respeto y proteccin a la vida privada (....) de la persona y su familia. Esta disposicin fue modificada por al ley N 20.050 en dos sentidos. Se elimin la proteccin de la vida pblica, pues nunca existi claridad respecto de su sentido y alcance, adems que poda resulta peligrosa si se pretenda utilizar para sustraer del conocimiento de la sociedad determinadas actuaciones realizadas por personajes pblicos. Y se suprimi el inciso segundo, que contena un mandato al legislador para establecer responsabilidad penal frente a ciertos atentados a la vida privada cometidos a travs de un medio de comunicacin social. En doctrina, Enrique Evans afirma que el concepto de vida privada est directamente vinculado a la intimidad, a ese mbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegras y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la presencia o intervencin de terceros45. Debemos agregar que no es posible establecer un lmite general y objetivo entre lo que es propio de la vida privada y aquello que, legtimamente, es susceptible de conocimiento pblico, de objeto de inters por parte de la sociedad. Partiendo de un concepto amplio de la vida privada, hay que reconocer que la proteccin constitucional puede ceder, parcialmente, frente a determinadas circunstancias, como por ejemplo, la voluntad de la persona de abrir parte de su intimidad al conocimiento pblico; el ocupar determinados cargos pblicos de importancia o constituirse en un personaje de relevancia pblica; o la comisin de ilcitos penales, entre otras. Slo como ejemplo, puede mencionarse que la vida afectiva o sentimental de una persona es propia de la esfera de su intimidad, pero ello puede transformarse en un asunto de conocimiento pblico si el titular del derecho expone esos aspectos de su vida en un programa de televisin o en una autobiografa.

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Citados en Emilio PFEFFER y Eugenio EVANS, Reforma Constitucional 2005. Derechos y Garantas Constitucionales, pgina 330. En Reforma Constitucional, Francisco Ziga (coordinador), obra citada.

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4.2. La inviolabilidad del hogar. De acuerdo al artculo 19 N 5 de la Carta Fundamental, la Constitucin asegura a todas las personas: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. El hogar se considera una prolongacin de la personalidad y, por lo mismo, su inviolabilidad constituye una de las garantas constitucionales ms antiguas. Siguiendo a Raimundo del Ro, en su obra Elementos de Derecho Penal, puede afirmarse que se entiende por hogar, casa o morada el recinto de las habitaciones y sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y tambin los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad dentro de l. Citamos esta definicin porque es la misma que tuvo a la vista la Comisin de Estudio al tratar el tema, y que incorpor a las actas de la sesin 129. De este modo, la expresin hogar equivale a recinto privado y abarcar, por tanto, la vivienda de la familia, permanente u ocasional, las oficinas, los hoteles y toda edificacin o predio que no tenga el carcter de abierto al acceso de pblico o de bien nacional de uso pblico46. Debe enfatizarse que la inviolabilidad del hogar no protege el derecho de propiedad, no se tutela en cuanto manifestacin del dominio, porque no se exige al titular del derecho el ser dueo de hogar o morada. Este ltimo podr ser propietario, pero tambin puede tener el recinto bajo su control como arrendatario, usufructuario, poseedor, u otra calidad. La inviolabilidad del hogar reconoce un lmite en el allanamiento dispuesto en los casos y formas determinados por la ley. Por ejemplo, los artculos 205 y siguientes del Cdigo Procesal Penal regulan la entrada y registro en lugares cerrados. Como consecuencia de lo expuesto, en el artculo 144 del Cdigo Penal se sanciona al que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador; y el artculo 155 del mismo Cdigo castiga al empleado pblico que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquiera persona. No obstante lo anterior, existen determinadas circunstancias en que el ingreso a un recinto privado, sin orden de allanamiento e incluso contra la voluntad de su morador, no va a constituir un ilcito penal, como ocurre, por ejemplo, cuando una persona entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni cuando lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia (artculo 145 del Cdigo Penal). En el mismo sentido, el artculo 206 del Cdigo Procesal Penal dispone que la polica podr entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorizacin judicial previa, cuando las llamadas de auxilio de
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EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales, obra citada, Tomo I, pgina 220.

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personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito.

4.3. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas. La proteccin a las comunicaciones privadas, contemplada en el numeral 5 del artculo 19, ya transcrito, es tambin muy amplia, comprendindose dentro de ellas a la correspondencia epistolar y a los mensajes telefnicos, telegrficos, electrnicos o de cualquier otra naturaleza que la tecnologa provea o pueda proveer en el futuro. La garanta constitucional se extiende tanto al contenido de la comunicacin como a la materialidad de la misma. Y tambin se extiende a los documentos privados que las personas llevan consigo o mantienen en su vivienda o lugar de trabajo y de que sean dueas o tenedoras legtimas47. En el desarrollo de este derecho, el Cdigo Penal sanciona al empleado pblico que abusando de su oficio hiciere registro en sus papeles (artculo 155); a los empleados en el servicio de correos y telgrafos u otros que prevalindose de su autoridad interceptaren o abrieren la correspondencia o facilitaren a terceros su apertura o supresin (artculo 156); y al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico (artculo 161 A). Sin perjuicio de lo expuesto, la Constitucin permite que las comunicaciones y documentos privados puedan interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Por ejemplo, en la ley N 19.974, sobre el Sistema Nacional de Inteligencia y que crea la Agencia Nacional de Inteligencia, se permite la intervencin de las comunicaciones telefnicas, informticas, radiales y de la correspondencia en cualquiera de sus formas; la intervencin de sistemas y redes informticos; la escucha y grabacin electrnica incluyendo la audiovisual, y la intervencin de cualesquiera otros sistemas tecnolgicos destinados a la transmisin, almacenamiento o procesamiento de comunicaciones o informacin, todo ello sujeto a la autorizacin de un Ministro de Corte de Apelaciones (artculos 24 y 25).

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EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales, obra citada, Tomo I, pgina 221.

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5.- Libertades econmicas. Las libertades econmicas constituyen uno de los pilares del llamado Orden Pblico Econmico, trmino acuado por Ripert y que, en concepto de Jos Luis Cea, comprende el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla de acuerdo con los valores de la sociedad nacional articulados en la Constitucin48. En las libertades econmicas comprendemos: 5.1. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. 5.2. El derecho de propiedad. 5.3. La libertad para desarrollar actividades econmicas. 5.4. La no discriminacin arbitraria en materia econmica.

Anlisis particular: 5.1. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Esta libertad, tambin llamada derecho a la propiedad, se encuentra consagrada en el artculo 19 N 23. Su origen se encuentra en una proposicin efectuada por la Subcomisin encargada del Derecho de Propiedad y constituye un precepto nuevo dentro de nuestro desarrollo constitucional. Segn la norma citada, se reconoce la posibilidad jurdica de acceder a la propiedad privada sobre cualquier bien, sea corporal o incorporal. Se garantiza la capacidad o facultad jurdica para adquirir bienes, de cualquier tipo y a cualquier ttulo lcito. Cabe aclarar que no se asegura el derecho a ser dueo, en concreto, sino la potencialidad para llegar a serlo, ajustndose a las prescripciones legales que resulten aplicables. Resulta discutible la utilidad de esta regulacin constitucional, como lo hizo presente en la Comisin de Estudio don Enrique Evans, sin embargo su justificacin estara dada por la intencin de evitar que el Estado pudiera, en el futuro, reservarse la propiedad sobre amplias categora de bienes; es decir, se quiso destacar el derecho prioritario de los particulares a incorporar bienes a su patrimonio, con preferencia al Estado49. Ahora bien, la propia Constitucin consagra excepciones a esta libertad, en el sentido de existir determinados bienes sobre los cuales no es posible constituir propiedad privada, y que son:

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CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo II, pgina 463. Ver sesin N 202.

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a) Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Se trata de bienes cuyo uso corresponde a toda la humanidad, sin que pueda reclamarse, a su respecto, un dominio particular o, incluso, de un Estado determinado. En esta categora se encuentran el aire, la alta mar, los cuerpos celestes, etc. b) Los bienes que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Esta es una categora de bienes sobre los cuales naturalmente es posible constituir dominio privado, pero que la ley reserva a la Nacin. Dispone el artculo 589 del Cdigo Civil que Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. Estos bienes, reservados al Estado en virtud de una ley, pueden ser desafectados por el legislador y, en consecuencia, constituirse sobre ellos propiedad privada. c) Los bienes que otros preceptos de la Constitucin excluyen de la apropiacin privada. En esta situacin se encuentran las minas, los hidrocarburos y dems sustancias fsiles, segn lo prescrito en el artculo 19 N 24, inciso sexto; y las aguas, segn lo prevenido en el inciso final del mismo precepto. Adems de las excepciones anteriores, la Carta Fundamental permite que, mediante ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional, puedan establecerse limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. Ejemplo de ello encontramos en las limitaciones para adquirir dominio en zonas fronterizas, impuestas a los nacionales de pases limtrofes50, o para adquirir armas, segn lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin.

5.2. El derecho de propiedad. Esta materia se encuentra regulada principalmente en el artculo 19 N 24, y para su tratamiento distinguiremos entre el rgimen general aplicable a la propiedad privada y los regmenes especiales que la propia Constitucin consagra.

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Artculo 7 del D. L. N 1.939, de 1977, del Ministerio de Bienes Nacionales.

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Rgimen general. La Carta de 1980 se caracteriza por el reforzamiento de la propiedad privada, lo que queda de manifiesto tanto por la amplitud de su consagracin cuanto por la forma en que se regula la expropiacin51. Dispone el precepto referido, en su inciso primero, que la Constitucin asegura a todas las personas El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Como puede apreciarse de su simple lectura, la norma asegura la propiedad privada en trminos muy extensos, cualquiera sea el tipo de propiedad de que se trate y cualquiera sea el bien sobre el cual este derecho recaiga52. Ahora bien, la Constitucin no define el derecho de propiedad, sino que tal concepto lo encontramos en el Cdigo Civil, en sus artculos 582 y 58353. Resulta evidente que la nocin del Cdigo Civil debe adecuarse a las prescripciones constitucionales, lo que permite precisar el concepto en varios aspectos, particularmente en cuanto atena el arbitrio del dueo, atendida la funcin social del dominio que establece la Carta y que examinaremos posteriormente, y en cuanto se afirma la existencia de un verdadero derecho de dominio sobre las cosas incorporales. Por lo anterior, entenderemos por derecho de propiedad el derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, para usar, gozar y disponer de ella segn lo resuelva su dueo, sin atentar contra la ley o el derecho ajeno54. Agrega la disposicin constitucional una clusula de reserva legal, en el sentido que slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella, lo que guarda consonancia con el principio general que los derechos fundamentales reconocidos en la Carta slo pueden regularse o desarrollarse mediante leyes, o normas de igual jerarqua55, recogido expresamente en el artculo 19 N 26. La ley a que alude el precepto debemos entenderla, en general, como ley ordinaria o comn, sin perjuicio que la

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Para una mejor comprensin de esta materia resulta conveniente examinar la evolucin del derecho de propiedad bajo la Carta de 1925, y especialmente las reformas introducidas por leyes N 15.295, de 1963, N 16.615, de 1965, y N 17.450, de 1971. 52 Dispone el artculo 565 del Cdigo Civil que Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas. 53 Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. 54 VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 308. 55 Con excepcin de los Decretos con Fuerza de Ley (DFL) por prohibirlo expresamente la Constitucin, en su artculo 64.

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propia Carta va a exigir una ley orgnica constitucional para regular estas materias en relacin con las concesiones mineras. La funcin social de la propiedad. La Constitucin reconoce al derecho de propiedad como un derecho amplio, pero no absoluto. En efecto, la norma en comentario autoriza al legislador a imponer al derecho de propiedad las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. De este modo, el constituyente entiende que en el derecho de propiedad, en la propiedad privada, no slo existe comprometido un inters individual, sino que tambin puede existir comprometido un inters colectivo, de la sociedad en su conjunto, y que debe ser oportunamente considerado al momento de ejercerse las atribuciones de dueo. Ante la ausencia de un concepto en la Carta, la doctrina ha sealado que la funcin social del dominio est referida al uso racional de la propiedad en armona con los intereses colectivos56; se trata de conciliar el ejercicio del derecho de propiedad por su dueo con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la sociedad57. Pero la posibilidad de limitar el derecho de propiedad tiene, a su vez, limitaciones. As, las limitaciones u obligaciones que deban imponerse al derecho de propiedad, en razn de su funcin social, slo pueden ser dispuestas por ley, y no por normas de inferior jerarqua. Adems, estas limitaciones u obligaciones que puede imponer el legislador, para satisfacer un inters colectivo, slo pueden fundarse en alguna de las causales que taxativamente seala el texto, es decir: a) b) c) d) e) los intereses generales de la Nacin; la seguridad nacional; la utilidad pblica; la salubridad pblica; y la conservacin del patrimonio ambiental.

Esta ltima causal se encuentra directamente relacionada con lo prescrito en el art. 19 N 8, en su inciso segundo, es cuanto esta norma autoriza al legislador para establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Finalmente, cabe agregar que la Constitucin slo autoriza a limitar la propiedad, o a imponerle obligaciones especficas, por lo que no se puede, por esta va, llegar a privar a una persona de su derecho de dominio o a afectar a ste en su contenido esencial. Por el
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Enrique EVANS, citado por Hernn MOLINA, Derecho Constitucional, obra ya referida, sexta edicin, pgina 224. 57 CEA EGAA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo II, pgina 535.

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contrario, lo caracterstico de las limitaciones u obligaciones derivadas de la funcin social de la propiedad es que el derecho permanece en el patrimonio de su titular, afectndose slo su ejercicio. En relacin con lo anterior, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 19 N 26 de la Constitucin, en cuanto prohbe al legislador afectar los derechos en su esencia. Por lo sealado precedentemente, en nuestra opinin las limitaciones u obligaciones impuestas por el legislador no dan derecho a indemnizacin alguna; son una verdadera carga que se impone al titular en beneficio de la sociedad58.

La expropiacin. Dispone la Carta Fundamental que Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado (artculo 19 N 24, incisos tercero y cuarto). De esta manera, la expropiacin se configura como una limitacin y, a la vez, una garanta del derecho de propiedad, en cuanto se asegura que slo a travs de este medio puede privarse a una persona de su dominio, salvas las excepciones que la propia Constitucin establece59-60. De acuerdo al precepto constitucional transcrito, encontramos en la expropiacin los siguientes elementos o requisitos, que van a ser desarrollados por el D. L. N 2.186, de 1978, que regula el procedimiento expropiatorio: a) La ley la que autoriza la expropiacin. Debe destacarse que la ley no expropia, sino que slo faculta a la Administracin del Estado para efectuar la expropiacin.

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En sentencia recada en autos rol 1215, de 2008, sobre inaplicabilidad (caso Pingueral), el Tribunal Constitucional plantea la duda respecto de la procedencia de la indemnizacin en situaciones de limitacin al dominio en razn de su funcin social, aunque sin resolver el punto. 59 Vase la requisicin de bienes y otras limitaciones al derecho de propiedad que la propia Constitucin autoriza en los estados de excepcin constitucional; y lo dispuesto en el art. 19 N 7, letra g), al autorizar el comiso, y la confiscacin de bienes de las asociaciones ilcitas. 60 El mismo art. 19 N 7, letra g), opera tambin como garanta, al prohibir en general la pena de confiscacin de bienes, autorizndola slo respecto de las asociaciones ilcitas.

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En consideracin a que la Carta no establece exigencia especial, la ley en referencia es una ley ordinaria o comn. Adems, podemos sealar que esta ley ser general cuando autorice la expropiacin de un conjunto indeterminado de bienes, y especial cuando se refiera a uno o ms bienes claramente especificados. En todo caso, la ley debe autorizar la expropiacin fundada en alguna de las causales taxativamente indicadas, esto es, por causa de utilidad pblica o de inters nacional, sin que el legislador pueda esgrimir una causal distinta. Los vicios de que pudieran estar presentes en la norma autorizante pueden ser atacados mediante los mecanismos de control de constitucionalidad de la ley que la Constitucin establece. b) El acto expropiatorio. Este es un acto administrativo, un decreto o resolucin, que, sobre la base de la autorizacin legal previa, dispone la expropiacin de bienes determinados. De la legalidad de este acto expropiatorio se puede reclamar ante los tribunales ordinarios de justicia. Habr ilegalidad de este acto cuando, en general, no se respeten las normas legales que regulan la emisin de decretos y resoluciones y, en particular, en lo que nos interesa en esta materia, cuando el acto expropiatorio exceda o contravenga la ley que autoriza la expropiacin. c) La indemnizacin. Elemento esencial de la expropiacin es la indemnizacin, y es precisamente en la regulacin de ese elemento donde se observa un mayor reforzamiento del derecho de propiedad. Sobre el particular, la Carta ordena indemnizar el dao patrimonial efectivamente causado. As, la indemnizacin tiene por objeto reparar los perjuicios econmicos inmediatos y directos que la expropiacin causa al expropiado, evitando que este ltimo vea mermado su patrimonio pero tambin excluyendo la posibilidad que obtenga lucro o utilidad. Por lo mismo, al momento de determinar el monto de la indemnizacin es posible considerar los eventuales beneficios econmicos que, de la expropiacin, pudieran resultar para el expropiado. Por todas estas consideraciones, en doctrina se seala que la indemnizacin debe ser justa. Adems, de la redaccin del precepto aparece con claridad que no se indemniza el dao moral, es decir, el valor de afeccin del bien. El monto de la indemnizacin se determina de comn acuerdo por las partes expropiante y expropiado- y a falta de acuerdo su monto se fija por el tribunal. En cuanto a la forma de pago, sta tambin queda entregada a la voluntad de las partes, pero, a falta de acuerdo, la Constitucin exige que la indemnizacin se pague al

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contado y en dinero efectivo. Ni siquiera el tribunal puede fijar una forma de pago distinta, prevaleciendo siempre la voluntad del expropiado.

La toma de posesin material del bien expropiado. Finalmente, debemos sealar que, de acuerdo a la regulacin constitucional, la toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. Y se agrega que, en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin.

Regmenes especiales en materia de propiedad. a) Propiedad minera. La Constitucin atribuye al Estado el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Agregndose que los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas. De esta manera, y siguiendo lo dispuesto en la Carta de 1925, el constituyente de 1980 consagra un sistema regalista o patrimonial en materia de propiedad minera, segn el cual los yacimientos minerales y dems sustancias indicadas pertenecen sola y exclusivamente al Estado, sin que pueda transferir ese dominio a particulares. Tal dominio, en todo caso, no se extiende a los predios superficiales, sobre los cuales es posible constituir dominio privado, aunque sujeto siempre a las obligaciones y limitaciones indicadas por el texto. Ahora bien, que el dominio quede reservado al Estado no significa que la exploracin y explotacin de los yacimientos mineros corresponda exclusivamente a aquel. En efecto, en esta materia la Constitucin autoriza al legislador para determinar qu sustancias pueden ser objeto de concesin a particulares, tanto para su exploracin cuanto para su explotacin. En consecuencia, para examinar la forma en que se pueden explotar los yacimientos mineros debe distinguirse entre sustancias concesibles y no concesibles. Sustancias concesibles. Segn la ley N 18.097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, son concesibles todas las sustancias minerales metlicas y no metlicas y, en general, toda sustancia fsil, en cualquier forma en que naturalmente se presente, incluyndose las

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existentes en el subsuelo de las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional, siempre que tengan acceso por tneles desde tierra (art. 3). Evidentemente se excluyen de esta calificacin las sustancias que la Constitucin o la ley declaran como no concesibles, y que examinaremos posteriormente. El rgimen jurdico de las concesiones de exploracin y explotacin de estas sustancias se caracteriza por las siguientes notas: a) Su regulacin corresponde a una ley orgnica constitucional61. b) Las concesiones se constituyen y extinguen por resolucin judicial. c) La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. d) El rgimen de amparo de las concesiones, que debe ser establecido por ley orgnica, debe tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de la obligacin precedente62. e) Sobre su concesin el titular tiene un verdadero derecho de propiedad. Dispone la Carta que El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta constitucional de que trata este nmero (artculo 19 N 24, inciso 9).

Sustancias no concesibles. Estas son: - Los hidrocarburos lquidos y gaseosos. - Los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional, con excepcin de los existentes en el subsuelo de las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional, siempre que tengan acceso por tneles desde tierra. - Los yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. - Y las dems que determine la ley. A la fecha, la Ley de Concesiones Mineras slo ha establecido que el litio tiene esta caracterstica.
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Actualmente, la ley N 18.097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras.. Actualmente, segn lo prescrito en el artculo 12 de la ley N 18.097, el rgimen de amparo consiste en el pago de una patente anual, en los montos que determina el Cdigo de Minera. Nos parece que el indicado rgimen de amparo no se corresponde cabalmente con el inters pblico que justifica el otorgamiento de la concesin, que no puede ser otro, segn el tipo de concesin, que la efectiva bsqueda y explotacin de los yacimientos mineros.

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Ahora bien, la explotacin de las sustancias minerales no concesibles puede efectuarse por alguna de las siguientes maneras: a) Directamente por el Estado o sus empresas. Se seala que en este caso es la propia Constitucin la que autoriza la actividad empresarial del Estado, por lo que no sera necesaria la ley de qurum calificado exigida por el artculo 19 N 21. b) Por medio de concesiones administrativas. Estas son verdaderos contratos de adhesin, mediante los cuales la autoridad administrativa delega el derecho de explorar y explotar yacimientos de sustancias no concesibles en un particular, imponiendo las condiciones necesarias para salvaguardar el inters general. c) A travs de contratos especiales de operacin. Estos son una especie de arrendamiento de servicios entre el Estado y un particular, por el cual este ltimo se obliga a explorar y/o explotar un yacimiento minero por cuenta del Estado, el que se compromete a pagarle un precio en dinero o en metales. Tanto las concesiones administrativas como los contratos especiales de operacin son ttulos ms precarios que las concesiones judiciales, donde lo sustancial de las condiciones de exploracin y explotacin son impuestas por el Presidente de la Repblica, mediante Decreto Supremo. Agrega la Constitucin que El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

Propiedad sobre las aguas. Las aguas son bienes nacionales de uso pblico, no obstante lo cual el constituyente permite constituir derechos sobre ellas, en conformidad a la ley (artculo 19 N 24, inciso final). Ejemplos de estos desarrollos normativos encontramos en el Cdigo de Aguas, que consagra el derecho de aprovechamiento, como un derecho real que permite a su titular usar y gozar de las aguas en conformidad a las prescripciones legales. Tambin pueden mencionarse las concesiones martimas reguladas en el D. F. L. N 340, de 1960; y las contempladas en la Ley General de Pesca y Acuicultura (N 18.892).

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Propiedad Intelectual. El artculo 19 N 25 asegura a todas las personas el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. Y se agrega que El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. La ley a que hace referencia el precepto es la ley N 17.336, sobre Propiedad Intelectual. Adems, en estas materias resultan de gran importancia los tratados internacionales suscritos por el pas, pudiendo destacarse el Tratado de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (Ompi) Sobre Derecho de Autor (publicado el ao 2003) o el Convenio que establece la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (publicado el ao 1975) La propiedad intelectual est referida a los derechos que se atribuyen al autor de obras de la inteligencia, en los dominios literario, cientfico o artstico. Esta propiedad se constituye por el solo hecho de la creacin, y el registro que establece la ley slo sirve a los efectos de certeza del derecho y prueba del mismo. La propiedad intelectual se diferencia de la propiedad comn en su carcter temporal, debiendo extenderse, segn prescripcin constitucional, al tiempo que seale la ley y que no puede ser inferior a la vida del autor. Al efecto, dispone el artculo 10 de la ley N 17.336, como regla general, que La proteccin otorgada por la presente ley dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por 70 aos ms, contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al vencimiento de este plazo, existiere cnyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cnyuge se encuentre afectado por una imposibilidad definitiva para todo gnero de trabajo, este plazo se extender hasta la fecha de fallecimiento del ltimo de los sobrevivientes. Vencido el plazo de proteccin, las obras ingresan al patrimonio cultural comn. Dentro del concepto genrico de propiedad intelectual se comprende el derecho de autor y los derechos conexos. A su vez, dentro del derecho de autor se distingue entre el derecho moral y el derecho patrimonial de autor. Segn el artculo 14 de la ley, el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida las siguientes facultades: 1) Reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudnimo conocido; 2) Oponerse a toda deformacin, mutilacin, u otra modificacin hecha sin su expreso y previo consentimiento. No se considerarn como tales los trabajos de conservacin, reconstitucin o restauracin de las obras que hayan sufrido daos que alteren o menoscaben su valor artstico; 40

3) Mantener la obra indita; 4) Autorizar a terceros a terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del cesionario si los hubiere, y 5) Exigir que se respete su voluntad de mantener la obra annima o seudnima mientras sta no pertenezca al patrimonio cultural comn. Por su parte, el artculo 17 dispone que El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilizacin por terceros. Finalmente, segn el artculo 65 Son derechos conexos al derecho de autor los que esta ley otorga a los artistas, intrpretes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusin de sus producciones y percibir una remuneracin por el uso pblico de las mismas, sin perjuicio de las que corresponden al autor de la obra. Propiedad Industrial. El mismo artculo 19 N 25 garantiza la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley. Se trata tambin de una propiedad temporal, y su regulacin se encuentra en la ley N 19.039, de 1991, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D. F. L. N 3, de 2006, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Adems, en materia de tratados internacionales, puede mencionarse el Tratado de Pars, de 1883, que se mantiene vigente.

Normas comunes a la propiedad intelectual e industrial. Dispone el inciso final del artculo 19 N 25, que Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero anterior, es decir, lo relativo a los modos de adquisicin de la propiedad, al ejercicio de sus atributos, a la funcin social y a la expropiacin.

5.3. La libertad para desarrollar actividades econmicas. Segn prescribe el artculo 19 N 21, en su inciso primero, la Constitucin asegura a todas las personas El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

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En consecuencia, se protege constitucionalmente el derecho a emprender y desarrollar toda actividad comercial, industrial, agrcola o de cualquiera otra ndole econmica. Obviamente que este derecho no es absoluto, y el constituyente ha sealado dos rdenes de lmites. Por un lado, la actividad econmica debe ser lcita, en el sentido de no contrariar la moral, el orden pblico o la seguridad nacional. Y por otro, la actividad econmica que se emprenda debe ajustarse a lo que, para su desarrollo, prescriba la ley, por ejemplo, en materia laboral, tributaria, sanitaria, etc. Esta libertad puede naturalmente invocarse frente al Estado, pero tambin puede hacerse valer ante otros particulares. Ahora bien, adems del derecho recin comentado, el mismo precepto regula la actividad empresarial del Estado y, sin prohibirla, le impone s ciertas restricciones, dadas fundamentalmente por la exigencia de ley de qurum calificado que lo autorice para ello y por el sometimiento a las normas del derecho comn aplicable a la actividad de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que la propia ley pueda establecer en su favor. En efecto, se completa la regulacin constitucional disponiendo que El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza63. Agregndose a continuacin que En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Finalmente diremos que este derecho, adems de estar amparado por el recurso de proteccin, cuenta con una garanta adicional establecida en la ley N 18.971, de 1990, que establece lo que la doctrina ha denominado el Recurso de Amparo Econmico, a cuyo estudio nos dedicaremos posteriormente.

5.4. La no discriminacin arbitraria en materia econmica. Conforme al artculo 19N 22, la Constitucin asegura a todas las personas La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. Este derecho constituye una manifestacin del principio general de igualdad ante la ley, aplicado especficamente a las materias econmicas. Lo que prohbe la norma -y lo prohbe determinadamente al Estado- es el establecimiento de discriminaciones arbitrarias, es decir, carentes de fundamento racional o lgico. Pero s es lcito para el estado el imponer determinadas discriminaciones que, por
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Se seala que hara excepcin a la exigencia de autorizacin legislativa la explotacin de sustancias no concesibles por parte del Estado o de sus empresas, dado que la autorizacin, para esa situacin, estara contenida en la propia Constitucin.

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razones de equidad, resulten necesarias para cumplir su fin ltimo de propender al bien comn. Por ello se agrega que Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. Ejemplo de estas situaciones las encontramos en los regmenes de zona franca o en la mayor tributacin impuesta a ciertos bienes, como el tabaco. La disposicin en comentario debe entenderse en relacin con lo establecido en el artculo 19 N 20 de la Carta, que consagra la igual reparticin de las cargas pblicas, y que examinaremos posteriormente.

A.2. LIBERTADES INTELECTUALES.

QUE

PROTEGEN

INTERESES

MORALES

Estas libertades son aquellas que miran a las necesidades racionales y espirituales del hombre. Son, en lo fundamental, libertades de pensamiento. 1.- Libertad de opinin e informacin. Ambas se encuentran consagradas en el artculo 19 N 12 y, en su conjunto, constituyen lo que se denomina la libertad de expresin. Dispone el precepto sealado que la Constitucin asegura a todas las personas: N 12.- La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado. La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social. Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley. El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin. Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo.

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La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica.

1. a. Libertad de opinin. Se garantiza, entonces, la libertad de emitir opinin, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad. La opinin, al decir de la doctrina es un juicio de valor pronunciado por quien tiene un conocimiento intermedio entre la ignorancia y la ciencia64. La libertad en comentario comprende, en consecuencia, la facultad que asiste a toda persona para manifestar, sin coaccin alguna, lo que piensa o cree. Y se garantiza en trminos muy amplios, es decir, cualquiera sea la forma en que se exprese o el medio que se utilice. Elemento central de esta libertad es la prohibicin de establecer un sistema de censura previo, es decir, un mecanismo para efectuar un control de las opiniones antes que ellas se emitan. De tal manera, como seala Evans, ninguna autoridad puede decidir, anticipadamente, sobre qu puede opinarse y qu no puede opinarse y cules manifestaciones del intelecto humano pueden ser esparcidas en el medio social y a cules les est vedado este proceso65. En el texto primitivo del artculo 19, en su numeral 12, se contemplaba slo una situacin en que la Carta autorizaba el establecimiento de un sistema de censura previo y que deca relacin con la exhibicin de la produccin cinematogrfica. Tal posibilidad, sin embargo, se elimin a partir de la reforma introducida por ley N 19.742, de 2001, que fij la actual redaccin del inciso final del precepto referido66. Ahora bien, la amplitud de la consagracin constitucional no significa que esta libertad sea ilimitada. Por el contrario, el mismo precepto encomienda a una ley de qurum calificado el establecer la responsabilidad por los delitos o abusos que se puedan cometer en el ejercicio de la libertad de opinin. Ejemplo de esto ltimo encontramos en el Cdigo Penal, al tipificar los delitos de calumnia (artculo 412) e injuria (artculo 416), y en la regulacin que para estos mismos delitos se establece en el artculo 29 de la ley N 19.733, sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, cuando ellos han sido cometidos a travs de un medio de comunicacin social67. Por su actual importancia,
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CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo II, pgina 357. EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales, Tomo II, obra citada, pgina 20. 66 Lo relativo a la produccin cinematogrfica estimamos que no dice relacin con la libertad de opinin ni de informacin, sino que con la libertad de creacin artstica, del artculo 19 N 25, por lo que analizaremos el precepto correspondiente al tratar esta ltima. 67 El citado precepto aumenta las penas de multa, respecto de lo establecido en el Cdigo Penal, y en su inciso segundo restringe, pero no elimina, el mbito de la responsabilidad penal al disponer que No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crtica poltica,

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tambin puede mencionarse lo dispuesto en el artculo 31 de la misma ley 19.733, que sanciona al que por cualquier medio de comunicacin social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razn de su raza, sexo, religin o nacionalidad con pena de multa de veinticinco a cien unidades tributarias mensuales, pudiendo elevarse tal pena hasta las doscientas unidades tributarias mensuales en caso de reincidencia68. Finalmente, debemos sealar que la propia Constitucin establece una hiptesis de irresponsabilidad completa, en relacin con la emisin de opiniones, al consagrar la llamada inviolabilidad parlamentaria, en el inciso primero del artculo 61. Es decir, y como desarrollaremos posteriormente, los diputados y senadores no tienen responsabilidad alguna por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus cargos, siempre que se encuentren en sesin de sala o de comisin. En esta situacin el constituyente prefiere reforzar la independencia de los parlamentarios por sobre la proteccin de otros bienes jurdicos, como la honra, que pueden ser lesionados mediante la emisin de opiniones.

1. b. La libertad de informacin. Esta libertad est referida, en general, a la facultad de toda persona de dar a conocer, en el medio social, particularmente a travs de los medios de comunicacin social, los hechos que le parezcan pertinentes, sin censura previa. De modo especfico, siguiendo al profesor Molina, alude al tratamiento y comunicacin que los medios informativos efectan de las noticias y que incide en la formacin de la opinin pblica69. En este ltimo aspecto, ms restringido, pero de vital importancia, se concibe como libertad de prensa. La regulacin, garantas y lmites de esta libertad son los mismos examinados para la libertad de opinin, dado que son absolutamente complementarias. Tambin debe hacerse hincapi en que la libertad de informacin, y en particular los aspectos vinculados a los medios de comunicacin social, son especialmente relevantes para la configuracin y funcionamiento del sistema democrtico, pudiendo afirmarse que no existe democracia sin libertad de prensa70. Ahora bien, as como se garantiza el derecho a informar, la doctrina se ha preguntado si tambin existe el derecho a recibir informacin, aspecto que la Carta no
literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propsito de injuriar, adems del de criticar. 68 Tambin deben tenerse presente algunas figuras tpicas contenidas en la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, particularmente en su artculo 6, como la apologa de la violencia. 69 MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, sexta edicin, obra citada, pgina 239. 70 Segn el artculo 2 de la ley N 19.733, sobre Libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, Para todos los efectos legales, son medios de comunicacin social aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado. Se entender por diario todo peridico que se publique a lo menos cuatro das en cada semana y cumpla con los dems requisitos establecidos en la ley.

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aborda en forma expresa71. En este sentido se ha concluido que an cuando no se consider explcitamente el derecho a recibir informacin en la preceptiva constitucional, pensamos que aqul forma parte integrante de esta garanta, porque de otro modo, de nada servira que se aseguraran las libertades de emitir opinin y la de informar si no se reconoce que los destinatarios -dentro de un rgimen democrtico- tienen mnimamente el legtimo derecho a una informacin oportuna y veraz72. Lo mismo se concluye del Pacto de San Jos de Costa Rica, que precisa que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole (...)73. Por otra parte, la ya citada ley N 19.733 viene a suplir el silencio de la Carta, al reconocer expresamente, en su artculo primero, que el ejercicio de la libertad de opinin e informacin incluye el derecho a no ser perseguido ni discriminado a causa de las propias opiniones, a buscar y recibir informaciones, y a difundirlas por cualquier medio, agregando, en su inciso final, que se reconoce a las personas el derecho a ser informadas sobre los hechos de inters general. Cabe precisar, sobre este ltimo punto, que, respecto de los medios de comunicacin social, el derecho a recibir informacin no significa que las personas puedan exigir la entrega de determinada informacin, sino que se constituye como un derecho a acceder a la informacin ya publicada. En este sentido, el Tribunal Constitucional precis que el derecho establecido en el proyecto de ley para que las personas reciban informacin, se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicacin, nace el derecho. Ello no significa en ningn caso que se pueda obligar a alguna persona o a algn medio a entregar determinadas informaciones. Si as fuera y se entendiera que la autoridad puede obligar a las personas o a los medios a informar, se estara atentando contra claros preceptos constitucionales, como son la autonoma de los grupos intermedios que est consagrada en el artculo 1, inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental y la libertad de opinar y de informar sin censura previa74. En cambio, en relacin con los rganos del Estado, y particularmente de la Administracin Pblica, la ley N 20.285, dictada en desarrollo de lo dispuesto en el artculo octavo de la Carta, consagra un amplsimo derecho de acceso a la informacin pblica. Adems de estos aspectos generales, hay otros especficos, relativos a los medios de comunicacin social, que el constituyente ha regulado de manera particular, dada la trascendencia de dichos medios en la comunidad.

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El anteproyecto de la Comisin de Estudio consagraba el derecho a recibir informacin veraz y objetiva del acontecer nacional e internacional, pero fue eliminado por el Consejo de Estado. 72 VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 263. 73 Artculo 13, numeral primero. 74 Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de octubre de 1995, rol N 226, considerando 21. Esta sentencia se emiti frente aun requerimiento formulado por diputados que estimaban que el actual inciso final del artculo 1 de la ley N 19.733 era inconstitucional.

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As, se prohbe establecer mediante ley el monopolio estatal de los medios de comunicacin social. Esta norma refleja la ntima relacin existente entre la democracia y la libertad de prensa, a que ya aludiramos, dado que no es concebible la existencia de una sociedad pluralista y democrtica si los medios informativos se concentran en el Estado, dado que ste tendra el control absoluto sobre lo que es posible informar o no, incidiendo casi sin contrapeso en la formacin de opinin pblica. No hay una prohibicin para que el Estado sea dueo y administre determinados medios de comunicacin social, como de hecho ocurre hoy en da, sino para que se reserve la titularidad de todos o de una determinada categora de ellos75. Tambin se consagra expresamente el llamado derecho de respuesta, al disponerse que toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. Este derecho puede ejercitarse ante cualquiera de las dos hiptesis alternativas que el precepto establece, es decir, cuando una persona ha sido ofendida, cuando se ha afectado su honra; o bien cuando ha sido injustamente aludida, vinculndola a hechos o circunstancias inexactos o inexistentes76. El contenido bsico del derecho de respuesta se contiene en la misma norma: la aclaracin o rectificacin debe ser publicada por el mismo medio de comunicacin social en que la informacin fue emitida, y esa publicacin debe ser gratuita. Los dems aspectos se encomiendan a la ley, que en la actualidad corresponde a la ya referida ley N 19.733, en sus artculos 16 y siguientes. De esta ltima regulacin debe destacarse que el sistema legal se orienta a que la aclaracin o rectificacin tenga posibilidad de ser conocida por la sociedad en trminos similares a la informacin ofensiva o errnea que le sirve de antecedente, disponindose, en lo principal, que en los medios escritos la aclaracin o rectificacin debe publicarse ntegramente, sin intercalaciones, en la misma pgina y con caractersticas similares a la informacin que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma seccin; y en los servicios de radiodifusin sonora o televisiva de libre recepcin o servicios limitados de televisin, la aclaracin o la rectificacin debe difundirse en el mismo horario y con caractersticas similares a la transmisin que la haya motivado. En cuanto a la titularidad de los medios de comunicacin social, la constitucin distingue entre los medios escritos y los televisivos, sin referirse a la radiodifusin, la que slo va a ser regulada, en lo especfico, por la ley. Respecto de los medios escritos se reconoce ampliamente el derecho de toda persona para fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley77.
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En cuanto a la gestin de un medio de comunicacin social por parte del Estado, debe tenerse presente la doble limitacin establecida en el artculo 19 N 21. 76 El artculo 18 de la ley 19.733 fija un plazo de 20 das para ejercer este derecho, contado desde la fecha de la edicin o difusin que lo motive. 77 Ver artculos 9 y siguientes de la ley N 19.733.

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Para los medios televisivos la opcin constitucional es distinta. En efecto, el constituyente faculta al Estado y a las Universidades el establecer, operar y mantener estaciones de televisin, y deja entregada al legislador la decisin de permitirlo respecto de otras personas. Ello contrasta con la regulacin contenida en la Carta de 1925 que limitaba slo al Estado y a las Universidades el derecho de mantener estaciones de televisin. Ahora bien, la decisin legislativa ha sido ampliar el mbito de personas que pueden operar estaciones de televisin, lo que se regula en la Ley General de Telecomunicaciones (N 18.168) para los servicios limitados de televisin (televisin por cable y satelital), y en la ley N 18.838 para los servicios de televisin de libre recepcin, todo ello sin perjuicio de las prescripciones generales contenidas en la ley N 19.733.

Por ltimo, la Constitucin ordena la existencia de un Consejo Nacional de Televisin78, como organismo autnomo y dotado de personalidad jurdica, es decir, configurado como servicio descentralizado funcionalmente de la Administracin del Estado, al cual se encarga la misin principal de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. La ley que regula el referido Consejo es la N 18.838, de 1989, que por mandato de la Carta tiene el carcter de ley de qurum calificado. Segn el artculo 1 de la ley, en su inciso tercero, se entiende por correcto funcionamiento de la televisin el permanente respeto, a travs de su programacin, a los valores morales y culturales propios de la Nacin; a la dignidad de las personas; a la proteccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la proteccin del medio ambiente, y a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud dentro de dicho marco valrico79.

2.- La libertad de conciencia y libertades religiosas. Dispone el artculo 19, N 6, en su inciso primero, que la Constitucin asegura a todas las personas La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. La libertad de conciencia consiste en el derecho de toda persona a pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia, sin presin de ninguna especie80, a formarse su propio juicio o valoracin en materias religiosas, filosficas, polticas o de cualquier otro orden. As entendida, es una libertad amplsima, que no admite
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En el texto original se denominaba Consejo Nacional de Radio y Televisin, pero la reforma de la ley N 18.825 elimin la referencia a la radio. 79 El Consejo se compone de 11 miembros, uno designado libremente por el Presidente de la Repblica, y que cumple la funcin de Presidente del Consejo, y los otros 10 designados por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado, adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio. 80 VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 258.

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limitacin o regulacin jurdica alguna, mientras se mantenga en el fuero interno de la persona. Si bien la libertad de conciencia, en una perspectiva histrica, aparece en nuestro derecho directamente ligada a los temas religiosos, lo cierto es que hoy en da excede esos tpicos y se vincula en general con cualquier materia81. Ahora bien, la libertad de conciencia tambin comprende la exteriorizacin de ese pensamiento, tiene un sentido prctico y til cual es la facultad de de la persona de manifestar, de una manera sensorialmente aprehensible por terceros, ese juicio ntimo. Indudablemente, entre esos dos aspectos descritos existe una conexin estrecha, pero el primero es el supuesto del segundo82. Por su parte las libertades religiosas comienzan precisamente con la libertad de conciencia aplicada a los temas religiosos, es decir, con el derecho de toda persona de adherir a la verdad de una determinada fe o creencia. Como natural consecuencia de esa libertad, la Constitucin va a asegurar tambin el derecho a la expresin o manifestacin pblica de la fe que se profesa, en cualquier forma y por cualquier medio. Y finalmente va a garantizar el ejercicio libre de todos los cultos, es decir, la libre ejecucin de aquellos actos que constituyen la prctica de una determinada fe religiosa, de los ritos que expresan un determinado credo, con los lmites que la misma Carta seala, consistentes en la moral, las buenas costumbres y el orden pblico. De acuerdo a la ley N 19.638, de 1999, que Establece normas sobre la constitucin jurdica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, en su artculo 4, se entiende por iglesias, confesiones o instituciones religiosas a las entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe. Esta misma ley, adems, dispone que la libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma e inmunidad de coaccin, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de: a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba; b) Practicar en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su da de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminacin por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos; c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera que se encuentre. d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para s y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuicin y cuidado-, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, y
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As lo expres Jaime Guzmn en la Comisin de Estudio, segn consta en el acta de la sesin N 130. CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo II, pgina 207.

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e) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico general y con esta ley83. Como medios para garantizar adecuadamente la libertad de cultos, la Constitucin dispone que Las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas, de modo tal que la construccin de estos inmuebles quedan sujetos a la legislacin comn en la materia, sin que puedan ser objeto de restricciones especiales o prohibiciones. Adems, se agrega que Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor84. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, templo es el edificio o lugar destinado pblica y exclusivamente a un culto; y dependencia, en la acepcin que nos parece ms pertinente, es cada habitacin o espacio dedicados a los servicios de una casa. Por su parte, la expresin contribuciones debe entenderse en un sentido genrico, comprensivo de toda clase tributos o cargas reales.

3.- Libertad de enseanza. Con una deficiente redaccin, y un contenido menos sustantivo que el contemplado en la carta de 1925, la libertad de enseanza se encuentra reconocida en el artculo 19 N 11 de la Constitucin, que a la letra dispone: Artculo 19 La Constitucin asegura a todas las personas: N 11.- La libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional. La enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna. Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos. Una ley orgnica constitucional establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de la enseanza bsica y media y sealar las normas objetivas, de
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Artculo 6. Este precepto debe entenderse en el marco del acuerdo alcanzado entre el Presidente Alessandri Palma y la Santa Sede para la secularizacin de las instituciones polticas de Chile, y que se recogiera en la Carta de 1925. De esta manera, y al igual que la Carta anterior, se garantiza a la Iglesia Catlica la intangibilidad de su patrimonio.

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general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel. Puede decirse que la libertad de enseanza es la facultad de impartir educacin, pblica o privadamente, en la forma y condiciones que se estimen pertinentes 85. En consecuencia, y en un sentido muy amplio, la libertad de enseanza es la facultad para transmitir conocimientos. Libertad de enseanza y el derecho a la educacin aparecen, en consecuencia, en estrecha vinculacin, siendo dos aspectos del mismo proceso de educativo. Mientras la libertad de enseanza expresa la facultad de quien imparte conocimientos, el derecho a la educacin se formula desde la perspectiva de quien recibe la enseanza. No obstante lo anterior, la concepcin de una y otro es sustancialmente distinta, mientras la libertad de enseanza es un derecho individual, el derecho a la educacin es un derecho social. En cuanto a los contenidos constitucionales de la libertad de enseanza, podemos sealar los siguientes: Se establecen los lmites a esta libertad, consistentes en la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional. Se agrega que la enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna. Esta prohibicin est circunscrita a los lmites sealados en la norma, en el sentido de aplicarse exclusivamente a la enseanza reconocida oficialmente y para los efectos de excluir de ella las tendencias poltico partidistas. Ello busca evitar que los establecimientos educacionales puedan ser utilizados para efectos de proselitismo poltico, pero no impide que en tales establecimientos se puedan analizar, en trminos acadmicos, las distintas tendencias polticas, ni tampoco impide que los partidos polticos, sus militantes o cualquier persona, pueda crear instituciones para el estudio y difusin de su doctrina y postulados polticos, evidentemente que dentro de los lmites que la Constitucin establece. Adems, y como una manera de reforzar esta libertad, se reconoce el derecho instrumental de toda persona de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. De la misma manera, y en directa relacin con el derecho a la educacin y la concepcin de la familia como ncleo fundamental de la sociedad, se reconoce a los padres el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos. Evidentemente este derecho se concibe como una posibilidad jurdica de elegir entre el sistema pblico y privado, y dentro de cada uno de ellos, de optar por un establecimiento determinado, pero sujeta a las restricciones que, de conformidad con la ley, cada establecimiento puede legtimamente disponer. Cabe agregar que tales restricciones son sustancialmente menores
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HUBNER GALLO, Jorge. Panorama de los Derechos Humanos. Editorial Andrs Bello, Santiago, 1973, pgina 94.

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en el sistema pblico, donde no caben exigencias de orden econmico ni los establecimientos pueden adscribir la educacin a una determinada concepcin religiosa o filosfica. Por otra parte, se encomienda a una ley orgnica constitucional establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de la enseanza bsica y media; sealar las normas objetivas, de general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento; y establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel. Actualmente, los contenidos de la antigua ley N 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza, de 10 de marzo de 1990, y de la ms reciente ley N 20.370, Ley General de Educacin, de 12 de septiembre de 2009, se encuentran refundidos en el D. F. L. N 2, del Ministerio de Educacin, publicado en el Diario Oficial del 02 de julio de 2010. Finalmente, podemos agregar que, aunque no se reconozca explcitamente, como s ocurra en la Constitucin anterior, se sostiene que la libertad de enseanza comprende, en el mbito universitario, la llamada libertad de ctedra, es decir, la facultad del profesor de desarrollar las materias propias de su disciplina de acuerdo con su personal conviccin, aunque respetando siempre la racionalidad y objetividad de la exposicin, as como la informacin de las opiniones diversas y discrepantes que puedan existir sobre una materia86.

4.- Derecho de peticin. Segn el artculo 19 N 14, la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. De este modo, el derecho en comentario se concibe en trminos muy amplios, pudiendo ejercerse en forma individual o colectiva, y sin mayores exigencias que las que la ley imponga para cada caso en particular. El destinatario de la peticin es siempre una autoridad pblica87, no necesariamente administrativa, pero el contenido de lo solicitado puede versar tanto sobre asuntos de inters pblico o colectivo, como sobre cuestiones de ndole particular. La nica limitacin que se impone es la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. Que los trminos sean respetuosos es una exigencia que mira a la forma de la comunicacin, y significa que el o los peticionarios deben guardar la debida consideracin a la autoridad a la que se dirigen. Por el contrario, que los trminos sean convenientes es
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Ver, por ejemplo, a Hernn MOLINA G., Derecho Constitucional, sexta edicin, obra citada, pgina 243. En contrario se sostiene que la peticin puede dirigirse tanto a una autoridad pblica como privada. Ver, por ejemplo, Jos L. Cea Egaa, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, obra citada, pgina 19.

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una exigencia que apunta a los aspectos de fondo, en el sentido que lo pedido debe estar referido al mbito de competencia de la autoridad a la cual se formula la peticin. Para algunos autores, y an cuando la Constitucin no lo establece, parece obvio que el ejercicio de este derecho obliga a la autoridad a contestar con oportunidad al peticionario, sea que acoja o rechace lo solicitado. Si no existiera esta obligacin para la autoridad, sera intil la consagracin del derecho en la norma constitucional88. Por nuestra parte estimamos que la obligacin de dar respuesta est sujeta, en cuanto a su existencia como deber jurdico, a lo que prescriba la ley, de modo tal que slo ser exigible cuando una norma legal as lo disponga. En los dems casos no existira la obligacin jurdica de dar respuesta oportuna, lo que quedara, en ltima instancia, al criterio y ponderacin de la autoridad. Adems de no existir tal obligacin en el artculo 19 N 14, apoyamos nuestra opinin en la historia del establecimiento del precepto, dado que en el texto aprobado por la Comisin de Estudio se incorpor la obligacin de dar respuesta conforme se fijara en la ley, pero tal exigencia fue eliminada por el Consejo de Estado y ese mismo criterio se mantuvo por la Junta de Gobierno.

5.- El respeto y proteccin a la honra de la persona y de su familia. Este derecho est reconocido en el artculo 19 N 4. La honra, o aspecto objetivo del honor, es la apreciacin y estimacin que hacen los dems de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social 89. As, la honra es la buena fama, el crdito, prestigio o reputacin de que una persona goza en el ambiente social, es decir, ante el prjimo o los terceros en general; y se halla ntima e indisolublemente unida a la dignidad de la persona y a su integridad, sobre todo de naturaleza psquica90. En la Comisin de Estudio se dej constancia que se protega la honra no slo de la persona, sino tambin de su familia por ser esta ltima la comunidad bsica por excelencia de la sociedad. Ahora bien, ni en el orden constitucional ni en el orden legal existe un concepto de familia de general aplicacin, ni tampoco se contempla un concepto de familia para los efectos especficos de la proteccin de su honra, por lo que el determinar en qu circunstancias se ha afectado este bien jurdico respecto de una familia ser una cuestin que, hasta ahora por lo menos, se deber determinar en forma casustica. Por ltimo, debemos recordar que la ley de reforma constitucional N 20.050 modific el artculo 19 N 4, entre otros aspectos, eliminando el mandato al legislador de establecer responsabilidad penal para los atentados a la honra de la persona o de su familia, cuando estos se cometan a travs de un medio de comunicacin social.

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MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, sexta edicin, obra citada, pgina 244. VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 251. 90 CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo II, pgina 180.

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6.- El derecho de reunin. El artculo 19 N 13 de la Carta asegura a todas las personas El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. Agregndose que las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn por las disposiciones generales de polica. La reunin puede concebirse como la agrupacin transitoria de personas, con un fin lcito determinado y que se encuentra establecido en forma previa a ella. De este modo, la reunin se caracteriza por los siguientes elementos: a) En primer lugar corresponde a una actividad organizada, donde es posible distinguir una o ms personas responsables de su realizacin y, adems, una finalidad predeterminada. b) La reunin es transitoria, se agota en un tiempo ms o menos breve. El ejercicio del derecho de reunin no crea un vnculo jurdico permanente entre los organizadores, ni entre estos y los participantes, que subsista una vez terminada la reunin. c) Toda reunin tiene un fin predeterminado que, obviamente, debe ser lcito. La finalidad perseguida puede ser de muy distinta naturaleza, desde el simple esparcimiento hasta manifestaciones polticas. Ahora bien, los contenidos centrales presentes en la regulacin constitucional, cualquiera sea el lugar en que se desarrolle la reunin, son: a) Ninguna reunin est sujeta a la obtencin de una autorizacin previa de la autoridad pblica para su realizacin. La Carta es categrica al afirmar que se reconoce el derecho de reunin sin permiso previo. b) Las reuniones deben ser pacficas, es decir, deben desarrollarse sin acciones o actividades violentas, que pongan en riesgo la seguridad de las personas o el orden pblico. c) Las reuniones deben realizarse sin armas. Esta exigencia es copulativa a la anterior, de manera que estn prohibidas tanto las reuniones pacficas y en que se porten armas, como las reuniones violentas aunque no se porten armas. El concepto de arma estimamos que debe tomarse en el sentido amplio que le da la primera acepcin del Diccionario de la Lengua Espaola, es decir, como instrumento, medio o mquina destinados a atacar o a defenderse. Tambin debemos tener presente que, para los efectos de las reuniones en lugares de uso pblico, el D. S. N 1.086 de 1983, del Ministerio del Interior, dispone que se considera que las reuniones se verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metlicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante.

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Reuniones en lugares de uso pblico. A estas reuniones se aplican los mismos contenidos normativos ya analizados, pero la Constitucin agrega que ellas se regirn, adems, por las disposiciones generales de polica. Antes de entrar a analizar los aspectos generales de la regulacin aplicable, conviene detenerse en dos aspectos conceptuales. El primero de ellos dice relacin con lo que debemos entender por lugares de uso pblico. En relacin a este punto, parte de la doctrina estima que dicha expresin es comprensiva no slo de los bienes nacionales de uso pblico, sino de todo recinto, pblico o privado, edificado o no, que se encuentre abierto al uso irrestricto de la poblacin, aunque el ingreso a l est sujeto a un pago determinado91. Discrepamos de la opinin anterior, por cuanto los ejemplos que da la Constitucin para referirse a los lugares de uso pblico, corresponden precisamente a bienes nacionales de uso pblico (calles y plazas). Adems, de aceptarse la interpretacin amplia se llegara al absurdo que, para realizar una reunin, por ejemplo, en el Foro de la Universidad de Concepcin, se debera cumplir con las normas del D. S. N 1.086, ya citado, y en consecuencia enviar la correspondiente comunicacin previa al Gobernador Provincial. As tambin lo ha entendido la jurisprudencia92. El segundo aspecto se refiere al sentido que debe darse a la expresin disposiciones generales de polica que utiliza la Carta. Sobre este punto, se han formulados tres hiptesis distintas. Para algunos, dicha expresin se refiere efectivamente a normas dictadas por la autoridad policial, especficamente de Carabineros de Chile. Otros autores, fundamentalmente basados en los cambios experimentados en la materia por la Carta de 1925 y en la historia del establecimiento del artculo 19 N 13 de la Constitucin actual, sostienen que las disposiciones generales de polica son normas reglamentarias dictadas por el Presidente de la Repblica93. Finalmente, hay quienes sostienen que la remisin constitucional debe entenderse efectuada a la ley, dado que, en sntesis, y conforme al artculo 19 N 26 de la Constitucin, los derechos fundamentales slo pueden ser regulados mediante leyes94. No obstante lo anterior, las reuniones en lugares de uso pblico se encuentran hoy reguladas en el D. S. N 1.086, de 1983, del Ministerio del Interior. De acuerdo a esta normativa, en lo principal, los organizadores de la reunin deben dar aviso, a lo menos con dos das hbiles de anticipacin, al Intendente o Gobernador respectivo. El aviso, que debe ser escrito y firmado por los organizadores, debe expresar, entre otros requisitos, los datos necesarios para la individualizacin de los organizadores, el objeto de la reunin, el lugar
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CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo II, pgina 396. Ver Revista Fallos del Mes, N 328, pgina 35. Fallo citado por VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros, Derecho Constitucional, Tomo I, obra ya referida, nota 127 a pie de pgina 267. 93 VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros, Derecho Constitucional, Tomo I, obra citada, pginas 267 y 268. 94 CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo II, pgina 397.

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donde se iniciar, el recorrido, dnde se har uso de la palabra y los nombres de los oradores, y donde se disolver la manifestacin. El Intendente o Gobernador, en su caso, puede no autorizar (sic) las reuniones o desfiles en calles de circulacin intensa o en calles donde se perturbe el trnsito pblico, y tambin en plazas y paseos en las horas en que se ocupen habitualmente para el esparcimiento o descanso de la poblacin, y en los parques, plazas, jardines o avenidas con sectores plantados. Las reuniones que se realicen sin ajustarse a lo dispuesto en la reglamentacin en comentario pueden ser disueltas por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica.

7.- Derecho de Asociacin. Este derecho se encuentra regulado en el artculo 19 N 15 de la Constitucin y, para su examen, distinguiremos tres aspectos principales, a saber, los principios generales, lo relativo a los partidos polticos y, finalmente, la garanta del pluralismo poltico.

7.1. Principios generales. Estos principios generales, aplicables a toda asociacin, se encuentran contenidos en los primeros cuatro incisos del artculo 19 N 15, segn los cuales la Constitucin asegura a todas las personas: 15.- El derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado.

El derecho de asociacin se encuentra directamente vinculado con el reconocimiento de los grupos intermedios de la sociedad, contemplado en el artculo 1 de la Carta Fundamental, toda vez que los mencionados grupos intermedios son expresin del ejercicio del derecho en comentario. Adems, debe tenerse presente que las asociaciones son la forma en que se concreta el ejercicio del derecho, pero, a la vez, son tambin titulares de derechos. En ese contexto, las asociaciones se conciben como agrupaciones voluntarias de personas, de carcter privado, dotadas de autonoma, que se organizan para la consecucin de un fin comn lcito, y que tiene un carcter ms o menos permanente en el tiempo. Un primer elemento de la asociacin es la libertad de las personas para concurrir a su constitucin, fijar sus objetivos y las reglas de su funcionamiento interno. Esa misma libertad se extiende a la facultad para incorporarse a una asociacin ya formada, y para permanecer o dejar de pertenecer a ella. 56

La libertad de asociacin, en nuestro Derecho, se concibe en trminos muy amplios, sin que exista ninguna situacin en que una persona pueda ser obligada a incorporarse a una asociacin, o a mantenerse en ella95. Este principio se va a recoger, de manera especfica, en materia de libertad de trabajo (artculo 19 N 16, inciso 4) y en el derecho a sindicarse (artculo 19 N 19, inciso primero). En virtud de este principio, adems, el derecho de asociacin se ejerce sin permiso previo, es decir, sin que sea necesaria la autorizacin previa de ninguna autoridad o persona para formar una asociacin o mantenerla. Un segundo elemento de la asociacin es el fin u objetivo, es decir, la finalidad comn de sus integrantes. Naturalmente este fin debe ser lcito, por cuanto el ordenamiento jurdico no puede amparar conductas contrarias a Derecho. Por ello, la Constitucin prohbe las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado; y el Cdigo Penal, en su artculo 292, sanciona como delito las asociaciones ilcitas96. Un tercer elemento de la asociacin es su permanencia. Las asociaciones se crean para perdurar en el tiempo, a objeto de conseguir el fin o fines propuestos. Finalmente, debemos sealar que las asociaciones no requieren, por regla general, obtener personalidad jurdica. Las simples asociaciones de hecho constituyen ejercicio legtimo del derecho de asociacin, y pueden actuar vlidamente, incluso en el ejercicio de determinados derechos. Pensemos, por ejemplo, en las organizaciones estudiantiles (Centros de Alumnos, Federaciones y Confederaciones). No obstante lo anterior, nada impide que la asociacin pueda gozar de personalidad jurdica, es decir, configurarse plenamente como un sujeto de derecho autnomo de sus integrantes, lo que facilita normalmente su desenvolvimiento en la vida jurdica y econmica, pero para ello debe constituirse en conformidad a la ley. Por ejemplo, si se quiere constituir un partido poltico los interesados deben sujetarse a las prescripciones de la ley N 18.603, Orgnica Constitucional de Partidos Polticos; o si se quiere formar un sindicato habr que atenerse a lo prescrito en el artculo 19 N 19 de la Constitucin y en el Cdigo del Trabajo.

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Excepcionalmente se establece la incompatibilidad entre la militancia en partidos polticos y el desempeo de ciertos cargos. Dispone el artculo 18 de la ley N 18.603, Orgnica Constitucional de Partidos Polticos, que Para afiliarse a un partido poltico se requiere ser ciudadano inscrito en los Registros Electorales. Con todo, no podrn afiliarse a partido poltico alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de las de Orden y Seguridad Pblica, los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Tribunal Calificador de Elecciones y del Servicio Electoral. Las personas que, estando afiliadas a un partido poltico, ingresaren a alguna de las instituciones sealadas en el inciso precedente, cesarn de pleno derecho en su carcter de afiliadas a aqul. 96 Dispone el artculo 292del Cdigo Penal que Toda asociacin formada con el objeto de atentar cont ra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.

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7.2. Los partidos polticos. Los partidos polticos constituyen una forma ms de asociacin, pero por su importancia en la vida poltica y en el funcionamiento del sistema democrtico, el constituyente establece en la propia Carta Fundamental las bases de su organizacin. En la definicin que da el artculo primero de la Ley N 18.603, Orgnica Constitucional de los Partidos Polticos, se destacan precisamente las caractersticas principales de estas organizaciones, as como sus objetivos. En efecto, dispone la norma citada que Los partidos polticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional. Debe hacerse notar que, adems de asociaciones voluntarias, los partidos se conciben como asociaciones de ciudadanos, es decir, de chilenos mayores de 18 aos y que no hayan sido condenados a pena aflictiva o por delitos que la ley califique como conductas terroristas97. No se trata entonces de asociaciones abiertas a toda persona, sino slo a quienes renan los requisitos indicados. Ahora bien, y si se compara con lo expresado en la Carta de 1925, a partir de la reforma introducida por ley N 17.398, de 197198, la Carta actual fija las bases constitucionales de los partidos polticos en una perspectiva ms bien limitativa, restrictiva, lo que en nuestro concepto se explica por la desconfianza hacia estas organizaciones polticas que estaba presente en la mayor parte de quienes intervinieron en la redaccin de la Constitucin de 1980, en su texto primitivo. De esta manera, las referidas bases constitucionales de los partidos polticos son las siguientes: a) Los partidos polticos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana. Como contrapartida, se dispone que las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la ley orgnica constitucional que regula los partidos polticos. Estas disposiciones recogen el principio de la subordinacin al fin propio, que gobierna a los cuerpos intermedios de la sociedad, segn tuviramos posibilidad de analizar con anterioridad.
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Los elementos de la ciudadana aparecen consagrados en el artculo 13 de la Constitucin, en relacin con el artculo 17 de la misma. 98 Esta ley de reforma constitucional se denomina normalmente Estatuto de Garantas Constitucionales. Ver el artculo 9 de la Carta de 1925, reformado por ley N 17.398.

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b) La nmina de los militantes de los partidos se registrar en el servicio electoral del Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido. Originalmente el precepto estableca una amplia publicidad de estas nminas de militantes, pero se modific a los trminos actuales por la ley N 18.825, de 1989. En realidad, estimamos que no se justifica, hoy en da, la reserva que establece la Constitucin, toda vez que la militancia en un partido poltico no constituye un elemento de riesgo, ni tampoco puede considerarse como un dato sensible. c) La contabilidad de los partidos deber ser pblica. Esta norma apunta a la transparencia en el financiamiento de los partidos polticos, y va a ser complementada por otras disposiciones legales, como la ley N 18.603, que obliga a los partidos a confeccionar un balance anual y someterlo a aprobacin del Servicio Electoral; la ley N 19.884, sobre transparencia, lmite y control de gasto electoral; y la ley N 19.885, sobre donaciones, que tambin incluye a los partidos. d) Las fuentes de financiamiento de los partidos no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero. Con lo anterior se pretende evitar que los partidos polticos, por motivos de dependencia econmica, puedan supeditar su accin a intereses de organizaciones extranjeras. No obstante la intencin del constituyente, pensamos que las normas referidas en las letras c) y d) anteriores han sido de relativa eficacia, producto, entre otras cosas, de un deficiente e incompleto desarrollo legislativo. e) Los estatutos de los partidos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna. f) Una ley orgnica constitucional establecer un sistema de elecciones primarias que podr ser utilizado por dichos partidos para la nominacin de candidatos a cargos de eleccin popular, cuyos resultados sern vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrn ser candidatos, en esa eleccin, al respectivo cargo99. Cabe precisar que el sistema de elecciones primarias est supeditado a la dictacin de una ley orgnica, la que an no ha sido aprobada, y que tal sistema debe ser optativo, en su utilizacin, para los partidos polticos. No obstante, implementada una eleccin primaria, sus resultados son vinculantes tanto para los propios partidos como para los candidatos, salvas las excepciones que la propia ley establezca.
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La posibilidad de realizar elecciones primarias se estableci a partir de la reforma constitucional de la ley N 20.414, de 2010. Antes de esa fecha, y en ausencia de norma que las autorizara, el Tribunal Constitucional declar inconstitucional el sistema de elecciones primarias. Ver sentencia de 6 de octubre de 1998, rol N 279.

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g) Una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les conciernan a los partidos polticos, y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podr considerar su disolucin. La ley a que alude el precepto constitucional es la Ley N 18.603, Orgnica Constitucional de los Partidos Polticos, de 1987.

Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, existen otras disposiciones constitucionales aplicables a los partidos polticos, y que son: - El artculo 9 se dispone que las personas condenadas por delitos que la ley califique como conductas terroristas quedan inhabilitados, por el plazo de 15 aos, para ser dirigentes de organizaciones polticas. - El artculo 18 establece que la ley orgnica encargada de regular el Sistema Electoral Pblico garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos, tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los procesos electorales.

- El artculo 23 dispone que son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos. - Finalmente, el mismo artculo 19 N 15 contempla otras normas referidas a los partidos polticos, y que examinaremos a continuacin, al tratar el pluralismo poltico.

7.3. El pluralismo poltico. En el artculo 19 N 15, en su inciso sexto, la Constitucin garantiza el pluralismo poltico, es decir, la libre expresin y manifestacin de las distintas ideologas y doctrinas polticas presentes en la sociedad, y la libre actuacin de las fuerzas que las sustentan, dentro de ciertos lmites que cautelan el efectivo respeto del sistema democrtico. El pluralismo poltico comprende, desde la perspectiva de las personas, la facultad de pensar libremente en materia poltica, de manifestar esas ideas, de formar partidos u otras organizaciones polticas, o de asociarse a uno ya constituido; y desde la perspectiva de las organizaciones polticas, la libertad para difundir sus ideas, captar adeptos y realizar las dems actividades que les son propias. Pero este pluralismo poltico, como ya mencionamos, tiene lmites, disponindose que son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. 60

Esta norma, en nuestro concepto, est ms vinculada a la consagracin del sistema democrtico, que efecta el artculo 4 del texto constitucional, que al derecho de asociacin, por lo que su contenido nos parece que es propiamente parte de las bases de la institucionalidad y en ese captulo debera contenerse100. Ahora bien, del anlisis del precepto transcrito aparece que se sanciona a los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas se encuadren en alguna de las hiptesis que el mismo seala. En consecuencia, no se sanciona la sustentacin de ideas, ideologas o doctrinas o su propagacin o difusin101. No obstante, la redaccin del inciso en comentario resulta, en nuestra opinin, imprecisa, no satisfaciendo la necesidad de rigurosidad tcnica que la importancia de la materia amerita. La referencia a los actos o conductas resulta plenamente comprensible en cuanto alude a actuaciones materiales contrarias a derecho, que naturalmente son susceptibles de sancin, y no a ideas que, en nuestro concepto, no podran ser penadas. Por lo mismo, resulta dudosa, e incluso cuestionable, la referencia a los objetivos, en cuanto estos son concebidos como propsitos o finalidades, y no como actuaciones concretas. En trminos simples, los objetivos se sitan entre las ideas y principios, por un lado, y las acciones o conductas, por el otro, por lo que la posibilidad de su sancin, as en abstracto, nos resulta difcil de aceptar en un sistema democrtico. Atendido lo anterior, entendemos que los objetivos de un partido movimiento u organizacin podrn ser motivo de sancin slo cuando se expresen en un programa de accin concreto, como metas especficas a alcanzar y para cuya consecucin de planifican o implementan acciones determinadas. Ahora bien, un partido, movimiento u organizacin poltica va a ser declarado inconstitucional, cuando: - sus objetivos actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional. - procuren el establecimiento de un sistema totalitario. - hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. Debe tenerse presente que los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional no estn sealados de manera expresa, por lo que deberemos buscarlos en el texto y contento de la Carta Fundamental, y particularmente en su parte dogmtica. As,
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En el texto original de la Carta, el artculo 8 contena una norma parcialmente similar, aunque ms amplia, y que en concepto de la mayora de la doctrina implicaba una exclusin del pensamiento marxista, lo que se consideraba, en cuanto sancin de ideas y no de conductas, que era atentatorio al Estado de Derecho y al sistema democrtico. Por ello, la ley N 18.825 derog el mencionado artculo 8 y reemplaz su contenido, adecundolo a los principios democrticos generales, por el actual artculo 19 N 15, incisos sexto y siguientes. 101 MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, sexta edicin, obra citada, pgina 183.

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podemos mencionar como tales, sin pretender agotar el tema, el respeto a los derechos fundamentales de las personas, el principio de legalidad, la libre eleccin de representantes y el libre ejercicio de los dems derechos polticos, el pluralismo poltico, etc. En todo caso, corresponder al Tribunal Constitucional, frente al caso concreto, profundizar en la determinacin de estos principios. Por otra parte, la alusin a los sistemas totalitarios la entendemos como una referencia a cualquier sistema que no sea democrtico, y no al sentido ms restringido que se le otorga en el Derecho Poltico. Precisado lo anterior, debe sealarse que la inconstitucionalidad de los partidos, movimientos u organizaciones es declarada por el Tribunal Constitucional, y su consecuencia inmediata es la disolucin de la entidad, sin perjuicio de las dems responsabilidades, civiles, penales, administrativas o polticas, que pueden derivarse de los mismos hechos. Sobre el particular, cabe sealar que la norma en comentario slo resulta aplicable a los partidos y dems organizaciones polticas, por lo que la actuacin contraria al sistema democrtico y constitucional que pudiere provenir de otro tipo de organizaciones deber ser sancionada por el tribunal que sea competente segn las normas generales. Junto al partido, movimiento u organizacin poltica, tambin pueden ser sancionados, por el mismo Tribunal Constitucional, las personas naturales que han tenido participacin en los hechos que motivan la declaracin de inconstitucionalidad de la entidad de que se trate. Debe precisar que no se sanciona a los militantes de la organizacin, sino a los que han intervenido en los hechos que constituyen el fundamento de la declaracin de inconstitucionalidad, sean o no militantes. Para las personas indicadas, las sanciones aplicables son las siguientes: a) no podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica. b) No podrn optar a cargos pblicos de eleccin popular. c) No podrn desempear los cargos que se mencionan en los nmeros 1) a 6) del artculo 57 de la Constitucin. Respecto a este ltimo punto, debe destacarse que existe una notoria inconsistencia en el texto constitucional, producto de la inadecuacin de artculo 19 N 15 a las modificaciones introducidas al artculo 57 por las leyes de reforma constitucional N 19.519 y N 20.050, que agregaron otros cargos pblicos en los numerales 9 y 10. Las inhabilidades referidas se establecen por un trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal, elevndose al doble en caso de reincidencia.

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Se agrega que, si a la fecha de la sentencia, las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho. Se dispone, adems, que las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior, con lo cual no resulta procedente, a su respecto, ni el indulto ni la amnista. Lo dicho, en todo caso, es sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley. En relacin con este punto, la Carta establece, en el artculo 16 N 2, que se suspende el derecho de sufragio respecto de las personas que han sido sancionadas por el Tribunal Constitucional en conformidad al artculo 19 N 5 inciso sptimo, con lo cual se agrega una nueva sancin a las ya examinadas.

8.- La libertad de creacin artstica. La ley de reforma constitucional N 19.742, de 2001, modific el artculo 19 N 25, agregando, dentro de los derechos asegurados por la Constitucin, la La libertad de crear y difundir las artes. La justificacin de esta reforma aparece de manifiesto en el texto del Mensaje con que se inicia102, al sealar, en lo que nos interesa, que la libertad de creacin y manifestacin de las obras literarias, teatrales, de msica, pintura, escultura y danza, obras audio-visuales y de fusin entre diversas disciplinas artsticas, que estn en el corazn de la cultura de un pueblo, constituye un derecho inalienable que toda sociedad busca garantizar a sus creadores. Sin libertad artstica no hay autntica expresin de cultura. Agregando que los creadores necesitan que se proteja su derecho de expresin de manera especial, pues por la propia naturaleza de su oficio ellos trabajan en la frontera del lenguaje y de la cultura. Muchas veces el arte se halla expuesto a la incomprensin e incluso al rechazo de variados grupos. En efecto, suele separarse de las rutinas establecidas, de las tradiciones de escuela y de las convenciones propias del sentido comn. En esos momentos, la libertad de los creadores puede ser cuestionada o puesta en tela de juicio -y as ha ocurrido muchas veces a lo largo de la historia-. El fenmeno de las vanguardias artsticas, por ejemplo, se halla indisolublemente ligado a esas reacciones adversas; igual que las expresiones ms innovadoras, que pueden incomodar y a veces suscitan respuestas negativas hacia los artistas. Ya deca Platn que en su Repblica ideal no haba cabida para los artistas; lo cual muestra lo antiguo que es esta reaccin frente a los creadores. Se concluye as que al establecer nuestra Constitucin la garanta de la libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquiera forma y por cualquier medio, ha debido tcitamente suponer la libertad originante de aquellas, la ms fundamental, que es la libertad de expresin, prefiriendo una redaccin que apunta ms bien a la emisin de palabras y a la actividad intelectual. Por el contrario, una sociedad interesada en promover un desarrollo
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Mensaje N 339-334, de 1997.

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integral, debiera estimar necesario explicitar lo que ahora est slo implcito en el texto de nuestra Carta Fundamental; cual es, el derecho a la libre creacin artstica. Pues no hay desarrollo humano sin florecimiento de las artes; as como no hay verdadera comunidad nacional que no proteja y preste apoyo a sus creadores. De esta manera, se garantiza la facultad de toda persona de producir obras del intelecto en los diferentes dominios del arte, y la difusin que de ellas realiza el autor o un tercero. Son dos mbitos distintos lo comprendidos en esta libertad. Por un lado, la libertad de creacin misma, que slo corresponde a su autor, y por otro la libertad para difundir las artes, para dar a conocer estas creaciones, que no slo debe reconocerse al autor, sino a toda persona, natural o jurdica, que tenga un fundamento jurdico vlido para ello. Estimamos, por otra parte, que integra esta libertad de creacin artstica lo dispuesto en el artculo 19 N 12 de la Carta, en su inciso final, al sealar que La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica. Ello, por cuanto la produccin cinematogrfica se vincula precisamente al mbito de las artes, ms que a la libertad de opinin e informacin. Cabe recordar que en el texto primitivo de la Constitucin, en su artculo 19 N12, inciso final, se dispona que la ley establecera un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y fijara las normas generales que regiran la expresin pblica de otras actividades artsticas. La oracin final fue suprimida por la ley N 18.825, de 1989, pero subsisti lo relativo a la censura, lo que se tradujo en la implementacin de un sistema de censura previo mediante el cual un rgano, denominado Consejo de Calificacin Cinematogrfica, poda prohibir, en trminos absolutos, la exhibicin de determinadas pelculas. A partir de la reforma del ao 2001 se reemplaz el sistema de censura por uno de calificacin, de modo tal que ninguna pelcula puede ser prohibida, pero s pueden imponerse determinadas restricciones para su comercializacin, exhibicin y distribucin pblicas, como la fijacin de una determinada edad mnima o la exhibicin en determinadas salas de cine103. Por ltimo, podemos agregar que tambin se vinculan a la libertad en anlisis las normas sobre propiedad intelectual, e incluso de propiedad industrial, que se contienen en el mismo artculo 19 N 25, y que ya examinramos en relacin con el derecho de propiedad.

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Esta materia se regula actualmente en la ley N 19.846, de 2003, sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica. La exhibicin de pelculas a travs de la televisin se regula por la ley N 18.838, que crea el Consejo Nacional de Televisin.

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B) LOS DERECHOS SOCIALES. A diferencia de los Derechos Individuales, que imponen al Estado un deber de abstencin -la obligacin de respetarlos y no vulnerarlos-, en los Derechos Sociales se pretende que el Estado desarrolle la actividad necesaria para hacerlos efectivos, que los promueva, en los trminos del artculo 5 de la Carta. Por ello, la concrecin histrica de estos derechos va a estar ligada, entre otros factores, a la capacidad econmica del Estado, a las prioridades fijadas en sus polticas pblicas, al grado de desarrollo de la sociedad y a la capacidad reivindicativa de esta. 1.- Derecho a la educacin. Este derecho se encuentra reconocido en el artculo 19 N 10 de la Constitucin de 1980, y su antecedente inmediato se encuentra en el Acta Constitucional N 3, de 1976. En la Carta de 1925 slo exista una referencia indirecta a l, al establecer la obligatoriedad de la educacin bsica. Como sealara don Jorge Ovalle, en la Comisin de Estudio, mientras la libertad de enseanza es un derecho tpicamente individual, el derecho a la educacin es un derecho social, que dice relacin con la posibilidad que se reconoce a todos los individuos para desarrollar sus capacidades fsicas e intelectuales104. En este sentido, el artculo 19 N 10 de la Constitucin vigente, en su inciso segundo, seala que La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Y el artculo segundo del D. F. L. N 2, de Educacin, de 2010, antes citado, dispone que La educacin es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, tico, moral, afectivo, intelectual, artstico y fsico, mediante la transmisin y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoracin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrtica y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del pas. Adems, esa misma disposicin precisa que La educacin se manifiesta a travs de la enseanza formal o regular, de la enseanza no formal y de la educacin informal. La enseanza formal o regular es aquella que est estructurada y se entrega de manera sistemtica y secuencial. Est constituida por niveles y modalidades que aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas. La enseanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un programa sistemtico, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una certificacin.

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Sesin N 140, pgina 10.

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La educacin informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la sociedad, facilitado por la interaccin de unos con otros y sin la tuicin del establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemtica del ncleo familiar, de los medios de comunicacin, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual est inserta la persona. Con lo anterior, el derecho a la educacin, en trminos muy generales, podemos concebirlo como el derecho de acceso al conocimiento y a la instruccin necesaria, en las distintas etapas de la vida de una persona, para su mayor y mejor desarrollo. El titular del derecho a la educacin es toda persona natural, cualquiera sean sus condiciones o caractersticas particulares. Y se reconoce a los padres el derecho preferente de educar a sus hijos, en armona con lo dispuesto en el artculo 1 de la Carta, al definir a la familia como el ncleo fundamental de la sociedad. Recordemos, sobre este punto, que el artculo 19 N 11 atribuye a los padres el derecho a escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, lo que viene a ser un derecho instrumental a los efectos de satisfacer el derecho a la educacin. Ahora bien, el derecho a la educacin conlleva, en nuestro sistema, el deber correlativo de cursar determinados niveles de enseanza, disponindose que la educacin bsica y la educacin media son obligatorias. Respecto de esta ltima, la obligatoriedad se extiende, de conformidad a la Constitucin, hasta los 21 aos de edad. En cuanto a los obligados a satisfacer este derecho, la Constitucin atribuye este deber tanto a los padres, como al Estado y a la sociedad toda. Junto con el derecho preferente de educar a sus hijos, a los padres se les impone el deber de educarlos. Es decir, es obligacin principal de los padres el proveer lo necesario, dentro de sus posibilidades, para que sus hijos puedan alcanzar su mayor desarrollo intelectual y fsico. De manera especfica, este deber les impone la responsabilidad de velar para que sus hijos cursen los niveles de enseanza bsica y media. En cuanto al Estado, la Carta le asigna los siguientes deberes: - Otorgar especial proteccin al ejercicio del derecho de los padres de educar a sus hijos. El Estado no puede, en general, sustituir a los padres en la educacin de sus hijos, sino que debe proveer las condiciones necesarias para que ellos puedan hacerlo. - Le es obligatorio promover la educacin parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin, sin que ste constituya requisito para el ingreso a la educacin bsica, segn reforma introducida por ley N 20.162, publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de febrero de 2007. Esta disposicin ha venido a reemplazar el simple deber de promover la educacin parvularia que se introdujo en la Carta por ley de reforma constitucional N 19.634, de 1999, y que, en nuestra opinin, por su generalidad, no constituy un aporte jurdico sustantivo para el desarrollo de la llamada educacin pre-escolar. 66

La nueva norma, no obstante su imperfecta redaccin, parece ms asertiva en cuanto a las obligaciones especficas que se imponen al Estado respecto del llamado segundo nivel de transicin, y que consisten en garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal del mismo. Debe tenerse presente que la educacin parvularia en general, y el segundo nivel de transicin en particular, no son obligatorios y, por lo mismo, la Constitucin afirma que este ltimo no puede ser establecido como un requisito necesario para el acceso a la educacin bsica. Ahora bien, la mayor obligacin impuesta al Estado, en la materia, se matiza con lo dispuesto en la 21 Disposicin Transitoria, que dispone que la reforma introducida en relacin con el segundo nivel de transicin entrar en vigencia gradualmente, en la forma que disponga la ley. - Financiar un sistema gratuito con el objeto de hacer efectiva la obligatoriedad de la enseanza bsica y media, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin. Como aparece de la norma, la obligacin del Estado es financiar un sistema gratuito de enseanza bsica y media, y no se limita al establecimiento de un sistema pblico en estos niveles de enseanza. Por ende, es perfectamente compatible, como ocurre hoy en da, la existencia de establecimientos pblicos de enseanza con el financiamiento pblico de establecimientos particulares que, sin embargo, presten sus servicios educativos en forma gratuita a la poblacin. - Por ltimo, corresponde al Estado fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin. Cabe hacer presente que, no obstante su importancia, no existe en la Constitucin una referencia especfica al sistema de educacin superior. Finalmente, en cuanto a la sociedad, la Carta expresa que Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin. Este deber puede cumplirse de mltiples maneras, desde la creacin y mantenimiento de establecimientos educacionales particulares, hasta la accin de personas o grupos organizados, como los Centros de Padres, Centros de Alumnos, el Colegio de Profesores, etc.

2.- La libertad de trabajo. Dispone el artculo 19 N 16, en sus primeros cuatro incisos, que la Constitucin asegura a todas las personas: La libertad de trabajo y su proteccin.

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Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley. Debemos sealar que el precepto transcrito no consagra expresamente el derecho al trabajo y, por ende, en su actual formulacin parece acercarse mucho ms a un derecho de carcter individual que a uno de carcter social. Sin embargo, parte de la doctroina y tambin algunas sentencias del Tribunal Constitucional consideran que el derecho al trabajo est implcito en el precepto en anlisis. As, se ha sealado la proteccin constitucional del trabajo del artculo 19 N 16 de nuestra Carta Fundamental no se limita slo a garantizar la libertad de eleccin y de contratacin laboral, sino que, al incluir la garanta constitucional el reconocimiento expreso de la libertad de trabajo y su proteccin, la Constitucin extiende la proteccin al trabajo mismo, en atencin al compromiso inseparable de respeto a la dignidad del trabajador en la forma en que efecta su labor y a la ineludible funcin social que cumple el trabajo. En consecuencia, la Constitucin tambin protege al trabajo propiamente tal, no consagrando el derecho al trabajo en trminos generales, pero s derechos que constituyen elementos fundamentales de ste y que pueden exigirse efectivamente del Estado (Luz Bulnes: La libertad de trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980, en Revista de Derecho Pblico N 28, Universidad de Chile, Santiago, 1980, p. 215). En el mismo sentido se ha pronunciado Jos Luis Cea, para quien la proteccin jurdica sobre el trabajo incluye no slo la libertad de buscarlo sino tambin el trabajo en s: Lo protegido es la libertad de trabajo, es decir, el derecho a buscar un trabajo, aunque sin garantizar que se obtenga el pretendido u otro satisfactorio. Empero, el Cdigo del ramo ha corregido esto, legislando de manera que se protege igualmente el trabajo en s por su funcin social y el derecho al trabajo, entendindose por este ltimo el que asegura al trabajador cierta estabilidad o permanencia en su empleo o labor (Jos Luis Cea: Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Derechos, deberes y garantas. Ediciones Universidad Catlica de Chile. Santiago, 2004, p. 427)105.

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Rol 2110, de 2011, considerando octavo.

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Adems, estimamos que la norma se refiere al trabajo que se presta para otro, para un tercero, sea sobre la base de un contrato de trabajo, de un contrato de prestacin de servicios o de un nombramiento en un cargo de la administracin estatal, toda vez que los aspectos vinculados al libre desarrollo de actividades empresariales, o econmicas en general, quedan comprendidos en la norma del artculo 19 N 21, ya examinado. Entrando al anlisis del artculo, podemos consignar que en su texto encontramos los siguientes contenidos: a) Se asegura a toda persona la libertad para escoger el trabajo que desea realizar, sin que a nadie pueda imponrsele un trabajo determinado ni prohibrsele la ejecucin de un trabajo que desee llevar a cabo, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o salubridad pblicas o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Estos ltimos conceptos vienen a constituir los lmites generales a la libertad en estudio. Habra que agregar tambin, como excepcin a la libertad de trabajo, el deber de cumplir con determinadas cargas pblicas, especficamente las cargas personales, que el ordenamiento jurdico impone a ciertas personas, como tendremos oportunidad de analizar posteriormente106. Debe hacerse presente que, en cuanto libertad, lo que se asegura es la posibilidad jurdica de desarrollar una actividad laboral lcita, pero, evidentemente, no se comprende el derecho a exigir un trabajo determinado. Comprende el derecho a buscar un trabajo y a postular a los empleos ofrecidos, pero no a obtener un trabajo en especfico u otro igualmente satisfactorio para el interesado. Vinculado a lo anterior, se establece que ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. Es decir, se reitera el principio de libertad de asociacin consagrado, en general, en el artculo 19 N 15 y que volveremos a encontrar en relacin con el derecho a formar sindicatos, del artculo 19 N 19107. No obstante esta amplia libertad para elegir el trabajo que uno desea realizar, la Constitucin dispone que, para ejercer ciertas profesiones universitarias, hay que estar en posesin del ttulo o grado correspondiente. La determinacin de las carreras que requieren

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En el mismo sentido habra que considerar los trabajos que se imponen a los condenados a penas de presidio, conforme lo dispone el artculo 32 del Cdigo Penal. 107 Tanto la Comisin de Estudio como el Consejo de Estado, en sus respectivos proyectos, contemplaban, como nica excepcin a la libertad de asociacin, la colegiatura obligatoria en los colegios profesionales para el ejercicio de las profesiones universitarias. Finalmente fue la Junta de Gobierno la que elimin esa posibilidad.

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de dicho ttulo o grado, as como las condiciones fijadas para el ejercicio de la profesin correspondiente, quedan entregadas al legislador108. Respecto de estas mismas profesiones la reforma introducida por la ley N 20.050 incorpor normas sobre el control tico de su ejercicio, distinguiendo entre profesionales afiliados a un colegio profesional y aquellos que no lo estn. As, se dispone que Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley. En relacin con estos ltimos profesionales, es decir, los no asociados a un colegio profesional, la Vigsima Disposicin Transitoria prescribe que, mientras no se creen los indicados tribunales especiales, las reclamaciones motivadas por la conducta tica de los profesionales que no pertenezcan a colegios profesionales, sern conocidas por los tribunales ordinarios. b) La libertad de trabajo supone que la contratacin de las personas debe quedar supeditada a criterios objetivos, excluyndose toda posibilidad de discriminacin arbitraria. De este modo, el precepto en comentario establece que se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Por regla general, entonces, la contratacin debe regirse por criterios de capacidad e idoneidad, es decir, debe definirse sobre la base de la preparacin y de las condiciones personales de los interesados, en relacin con el trabajo de que se trate. Slo en forma excepcional la Constitucin autoriza al legislador para establecer requisitos fundados en la edad o la nacionalidad, ejemplo de lo cual encontramos tanto en el Cdigo del Trabajo como en el Estatuto Administrativo que rige para los funcionarios pblicos109. c) Por su parte, la libre contratacin supone que las partes determinan el contenido de la labor que se contrata y las condiciones en que ella se va a realizar. Lo anterior no implica, en todo caso, que en el mbito laboral se recepcione ampliamente el principio de la autonoma de la voluntad. Por el contrario, el Derecho Laboral, desde sus orgenes, se ha caracterizado por ser una disciplina que, reconociendo las diferencias existentes entre las partes (trabajador - empleador), en cuanto a su capacidad de negociacin, tiende a proteger al trabajador, como parte ms dbil de la relacin,
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Ver, entre otros, artculos 54 y 63 del DFL N 2, de Educacin, de 2010, que fija el texto refundido de la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza y de la Ley General de Educacin. Respecto de la profesin de abogado deben tenerse presente los artculos 521 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales. 109 Ver artculos 13 y siguientes, y artculos 19 y siguientes del Cdigo del Trabajo; y artculo 12 del Estatuto Administrativo, ley N 18.834.

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estableciendo normas mnimas que no son disponibles para las partes, las cuales slo pueden negociar mejoras respecto del contenido bsico definido en la ley. As, por ejemplo, el Cdigo del Trabajo fija normas en materia de jornada de trabajo, feriado, indemnizaciones, etc., que constituyen un piso a partir del cual las partes pueden convenir condiciones distintas y ms favorables para el trabajador. Tratndose de los funcionarios del Estado, en sus distintos mbitos, por regla general las condiciones laborales se encuentran definidas en la ley, sin que sea posible pactar condiciones distintas. En el mbito de los servicios esta libertad de contratacin se recepciona en forma ms amplia, precisamente por la conexin que se da con la libertad para desarrollar actividades econmicas. d) Finalmente, la Carta reconoce el derecho a una justa retribucin. Esta es una disposicin bsicamente programtica, fija una orientacin general en la materia, pero no constituye un derecho propiamente tal. El precepto se orienta a destacar que la remuneracin debe ser suficiente para sustentar la vida del trabajador y su familia en condiciones compatibles con la dignidad humana. Un elemento que apunta en este sentido es el establecimiento, por ley, del llamado ingreso mnimo mensual. Tambin se relaciona con la materia lo dispuesto en el artculo 65 N 4 de la Constitucin, en cuanto establece que corresponde a la ley, que adems es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, el fijar las remuneraciones de los funcionarios pblicos y las remuneraciones mnimas de los trabajadores del sector privado.

3.- El derecho de sindicarse. El artculo 19 N 19 asegura el derecho a sindicarse en los casos y formas que seale la ley, es decir, reconoce el derecho de los trabajadores a formar sindicatos o afiliarse a un sindicato existente. Los sindicatos son, genricamente, organizaciones de trabajadores creadas para la defensa de sus intereses comunes, especialmente en materia de remuneraciones y de fijacin de las condiciones de trabajo. Hay distintos tipos de sindicatos y de organizaciones sindicales, como las federaciones, confederaciones y centrales, todas las cuales quedan comprendidas en la regulacin constitucional. Se asegura, entonces, la libertad para formar sindicatos y otras organizaciones sindicales, sujeto ello a las prescripciones que fije la ley y que, en nuestro caso, corresponde al Cdigo del Trabajo. Para facilitar la constitucin de estas asociaciones de trabajadores, se dispone que las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones de determine la ley. Este registro se realiza ante la Inspeccin del Trabajo, previo cumplimiento de ciertas 71

formalidades, que consisten bsicamente en la celebracin de una asamblea, con los qurum indicados en el Cdigo, donde se constituye el sindicato, se aprueban sus estatutos y se elige a su directorio. Recordando lo dicho en materia de libertad de asociacin, la constitucin de un sindicato no requiere permiso previo de ninguna autoridad o particular, ni menos del respectivo empleador. En todo caso, y tambin como desarrollo especfico de lo previsto en materia de libertad de asociacin, la Carta reitera que la afiliacin sindical es siempre voluntaria. De este modo, los trabajadores son libres para formar un sindicato, para afiliarse a uno existente, para mantenerse en l o para retirarse de la organizacin sindical. Adems, el constituyente ha querido tambin garantizar la independencia de los sindicatos, y para tal efecto encomienda a la ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de las organizaciones sindicales. Ejemplo de estos mecanismos son el fuero sindical y las normas sobre prcticas antisindicales110 Por ltimo, se agrega que los sindicatos no podrn intervenir en actividades poltico partidistas, reiterando as un concepto que ya analizramos al tratar los grupos intermedios de la sociedad, especialmente el artculo 23 de la Carta, y al examinar el derecho de asociacin. Insiste la Carta en el principio de sujecin al fin, aplicable a los sindicatos en cuanto cuerpos intermedios, y en el objetivo de separar la actividad gremial de la actividad de los partidos polticos. 4.- El derecho a la negociacin colectiva. La negociacin colectiva es un procedimiento que tiene por finalidad regular los beneficios econmicos y las condiciones de trabajo, entre la empresa y los trabajadores que laboran en ella111. Al respecto, el inciso 5, del N 16, del artculo 19 de la Constitucin expresa que la negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. De lo transcrito aparece que la negociacin colectiva se concibe slo en funcin de la empresa en que se trabaja, sin que la ley pueda establecer, con carcter obligatorio, procesos de negociacin que comprendan a ms de una empresa o a toda un rea de actividad econmica. Por lo anterior, dispone el artculo 303 del Cdigo del Trabajo, que la negociacin colectiva es el procedimiento a travs del cual uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
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Ver artculos 243 y 289 y siguientes del Cdigo del Trabajo, respectivamente. MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, sexta edicin, obra citada, pgina 257.

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remuneraciones por un tiempo determinado (...). Agregando que la negociacin colectiva que afecte a ms de una empresa requerir siempre acuerdo previo de las partes. Corresponde a la ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. Adems, se encomienda a la ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella112. Finalmente, y como indica expresamente el artculo 19 N 16, la ley puede establecer casos en que no resulta posible negociar colectivamente. Cabe hacer presente que tales situaciones son excepcionales frente al derecho constitucional reconocido, por lo que el legislador no puede formular prohibiciones tan amplias que afecten al derecho en s113. La huelga. El constituyente no ha reconocido la huelga como un derecho de los trabajadores, sino que slo se ha referido a ella para sealar los casos en que no resulta procedente. En efecto, segn el artculo 19 N 16, en su inciso sexto, que no podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso114. Como se ve, son dos las prohibiciones que se contemplan, por un lado, la que afecta a todos los funcionarios del sector pblico, y por otro la que se refiere a los trabajadores de corporaciones o empresas, del sector pblico o privado, que atiendan servicios de utilidad
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Lo referente al cuerpo arbitral puede consultarse en los artculos 397 y siguientes del Cdigo del Trabajo. Segn el artculo 304 del Cdigo del Trabajo, en sus incisos se gundo y siguientes, no existir negociacin colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a travs de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales la prohban. Tampoco podr existir negociacin colectiva en las empresas o instituciones pblicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos ltimos aos calendario, hayan sido financiadas en ms de un 50% por el Estado, directamente, o a travs de derechos o impuestos. Lo dispuesto en el inciso anterior no tendr lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N. 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos educacionales tcnico-profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N. 3.166, de 1980. El Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin determinar las empresas en las que el Estado tenga aporte, participacin o representacin mayoritarios en que se deber negociar por establecimiento, entendindose que dichas unidades tendrn el carcter de empresas para todos los efectos de este Cdigo. 114 El artculo 384 del Cdigo del Trabajo encomienda a una resolucin conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa Nacional y Economa, Fomento y Reconstruccin, el fijar las entidades que se encuentran comprendidas en la prohibicin.

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pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. De esta manera, fuera de lo expresamente indicado en la Constitucin, la regulacin del derecho a huelga es materia propia del legislador.

5.- El derecho a la seguridad social. Est establecido en el artculo 19 N 18. Sin pretender abordar el concepto en toda su riqueza doctrinaria, podemos sealar que la seguridad social es un sistema legal cuya finalidad es proporcionar a sus beneficiarios una cobertura suficiente e integral frente a los estados de necesidad generados por determinadas circunstancias, fundamentalmente por la edad, enfermedad, cesanta y fallecimiento. Conforme a lo expuesto, el derecho a la seguridad social se relaciona directamente con otras normas constitucionales, como la dignidad de la persona, la proteccin de la familia, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica y, evidentemente, con el derecho a la proteccin de la salud. Tampoco debemos olvidar que el artculo 19 N 7, letra h), prohbe aplicar como sancin la prdida de los derechos previsionales. Por su naturaleza, este derecho es propio de las personas naturales, sin perjuicio que se contemple la intervencin de personas jurdicas, tanto pblicas como privadas, en la gestin del sistema y en el otorgamiento de beneficios. Ahora bien, de acuerdo a la Constitucin, la accin del Estado est dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. Y tambin se encomienda al Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. Las materias propias de la seguridad social deben ser desarrolladas mediante ley y, ms especficamente, mediante leyes de qurum calificado de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. As aparece de los artculos 19 N 26, 19 N 18, 63 N 4 y 65 N 6. Esta exigencia tiene por objeto darle al sistema una adecuada estabilidad. Para efectos del financiamiento del sistema se agrega que la ley podr establecer cotizaciones obligatorias. Como puede apreciarse de las normas examinadas, en esta materia el constituyente efecta una clara aplicacin del principio de subsidiariedad. Se opta por establecer una frmula de prestaciones mnimas garantizadas por el Estado, con amplia libertad para los particulares de intervenir en la gestin de los beneficios especficos, pero reservndose al Estado la regulacin del sistema de seguridad social y la supervigilancia del mismo. 74

6.- El derecho a la proteccin de la salud. Se recoge en al artculo 19 N 9, y se encuentra directamente vinculado tanto al derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica como al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y al derecho a la seguridad social. Tambin se trata de un derecho que corresponde a las personas naturales, y no a las jurdicas. La Carta de 1980 dio mayor relevancia a este derecho que su similar del ao 1925, reemplazando un texto muy escueto contenido en la Constitucin anterior (artculo 10 N 16), a la fijacin de un conjunto de preceptos que intentan abordar, en forma ms integral, los derechos de las personas y los deberes del Estado en la materia. Al efecto se dispone que la Constitucin asegura a todas las personas El derecho a la proteccin de la salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo. Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado. El derecho a la proteccin de la salud no se refiere slo el tratamiento de la enfermedad, ni siquiera se limita a la ausencia de enfermedad, sino que comprende todas las acciones necesarias para permitir a la poblacin acceder a un nivel de completo bienestar fsico y psquico, como base de su desarrollo integral como personas, vinculndose as al bien comn y transformndose en un elemento necesario para el desarrollo de la sociedad. Como seala Evans, en el precepto en examen hay un criterio inspirador que debe tenerse presente: el constituyente ha querido que las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud, y de rehabilitacin cuando ello fuere necesario, sean brindadas por instituciones pblicas y privadas y que coexistan sistemas de salud estatales y particulares, entre los cuales las personas puedan libremente escoger115. Agreguemos que esta regulacin tambin refleja el principio de subsidiariedad que inspira a la Constitucin de 1980, aunque, a diferencia de lo prescrito en el derecho a la seguridad social, en el derecho a la proteccin de la salud el constituyente claramente se manifiesta por la existencia de un sistema pblico de salud, coexistente con uno privado. Es

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EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales, segunda edicin, Tomo II, obra citada, pgina 317.

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decir, el Estado no puede prescindir de intervenir directamente en las prestaciones de salud, ni tampoco puede atribuirse un monopolio en la materia.

C) LAS IGUALDADES. Segn tuviramos oportunidad de sealar con anterioridad, la igualdad es un valor fundamental de nuestro ordenamiento constitucional, que se expresa ya en el artculo 1 de la Carta al declarar que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, agregndose, en el inciso final del mismo precepto, que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Ahora bien, en el artculo 19 de la Constitucin vamos a encontrar aplicaciones especficas del indicado principio de igualdad, siendo la norma matriz la contenida en el numeral segundo de la citada disposicin, que consagra la llamada igualdad ante la ley. En el campo jurdico, la igualdad implica que todos quienes se encuentren en una misma situacin y en similares condiciones deben tener los mismos derechos y obligaciones. Por lo mismo, y siguiendo al profesor Molina, para entender cabalmente el principio en comentario debe diferenciarse entre la igualdad y la identidad, pues mientras la identidad supone la completa similitud de los sujetos, la igualdad reconoce las diferencias entre ellos, pero afirma la existencia de una cualidad que es comn respecto de una norma o padrn116. De este modo, de la esencia de la igualdad es el reconocimiento de las diferencias de hecho y la afirmacin de una comn dignidad.

1.- La igualdad ante la ley. Dispone el artculo 19 N 2 que la Constitucin asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.

La igualdad ante la ley significa que deben contemplarse las mismas normas jurdicas para todas las personas que se encuentren en anlogas situaciones, sin que puedan concederse beneficios ni imponerse obligaciones a unos que no se reconozcan o graven a los dems que se encuentran en las mismas condiciones. La Constitucin garantiza a todas las personas que no sufrirn en el trato normativo diferencias injustificadas, como

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MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, sexta edicin, obra citada, pgina 259.

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tampoco igualaciones infundadas117. De ah que la consecuencia natural de esta primera afirmacin sea la proscripcin de privilegios para personas o grupos. El trmino ley que emplea el precepto en comentario debe entenderse en su sentido ms amplio, como sinnimo de norma jurdica o, incluso, de ordenamiento jurdico. Es una igualdad ante el derecho, cualquiera sea la naturaleza o jerarqua de la norma, y el rgano del cual haya emanado. El constituyente mantiene la prohibicin de la esclavitud, por la significacin que su abolicin tuvo en el desarrollo de nuestra historia independiente, primero con la Ley de Libertad de Vientres, de 1811, y luego con la Constitucin de 1823. Pero, adems, porque la esclavitud constituye el mayor atentado a la igualdad, ya que significa negar de otro su condicin de persona. Adems, la ley de reforma constitucional N 19.611 agreg la oracin Hombres y mujeres son iguales ante la ley, expresando as una idea que se encontr aba implcita en el texto de la Carta.

Ahora bien, de la esencia de la igualdad ante la ley es la prohibicin de efectuar discriminaciones arbitrarias, como afirma categricamente el inciso final del artculo 19 N 2. Se entiende por discriminacin arbitraria las distinciones o diferenciaciones, positivas o negativas, que efecte el legislador o cualquier autoridad, y que no se funden en la razn, en la justicia o no propendan al bien comn. En sntesis, las que slo representan un mero capricho y carecen de una motivacin o fundamento racional118. Por lo anterior, tanto la autoridad como la ley pueden, y en muchos casos deben, efectuar discriminaciones o distinciones entre las personas, precisamente para satisfacer el principio de igualdad, pero la exigencia constitucional es que tales discriminaciones deben ser fundadas, justificadas, es decir, no arbitrarias.

2.- La igualdad en el ejercicio de los derechos o igualdad ante la justicia. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 19 N 3, la Constitucin asegura a todas las personas: La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas
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CEA EGAA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, obra citada, pgina 128. Comisin de Estudio, sesin N 93, pgina 20 y siguientes. Citado por Mario VERDUGO y otros, Derecho Constitucional, Tomo I, obra ya referida, pgina 215.

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y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. La ley sealar los casos y establecer la forma en que las personas naturales vctimas de delitos dispondrn de asesora y defensa jurdica gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal reconocida por esta Constitucin y las leyes. Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. La ley no podr presumir nico de derecho la responsabilidad penal. Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Como seala la doctrina, no basta con que la ley establezca derechos si ello no va acompaado de las medidas de proteccin adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten. Pero hay ms, cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujecin a un procedimiento comn, igual y fijo. La igualdad ante la justicia supone no solamente un trato igualitario a todas las personas comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio, sino tambin el derecho de quienes son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o procesos han recibido otras personas que estaban en su misma situacin119. En una precisin que resulta ilustrativa, don Enrique Ortzar manifest en la Comisin de Estudio que aqu no se trata de establecer la igualdad ante la ley, sino de la igualdad en la aplicacin de la ley, sea por los tribunales ordinarios de justicia o, en general, por todo aquellos organismos que ejercen funciones jurisdiccionales120. La opinin transcrita deja de manifiesto que el derecho a reclamar un trato igualitario procede no slo respecto de los tribunales de justicia, ordinarios o de jurisdiccin especial, sino que tambin es exigible de cualquier autoridad estatal ante la cual se concurra en defensa de un derecho que se crea poseer.

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VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros, Derecho Constitucional, Tomo I, obra ya referida, pgina 217. 120 Sesin 101, pgina 2. Citado por Mario VERDUGO y otros, Derecho Constitucional, Tomo I, obra ya referida, pgina 218.

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Ahora bien, la igualdad ante la justicia se va a desarrollar a travs de diversos contenidos, que pasaremos a examinar a continuacin. 2.1. Derecho a la defensa jurdica. La Constitucin garantiza el derecho de toda persona a contar con la adecuada asesora de un abogado para la defensa de sus intereses, la cual deber ajustarse a las prescripciones que disponga la ley para cada caso o a las que se impongan por la razn, cuando no exista regulacin especial. Lo que se consagra es el derecho a la defensa jurdica, que es ms amplia que la defensa judicial, por lo que la asistencia jurdica se garantiza no slo en las actuaciones que deban realizarse ante los tribunales, sino, en general, en toda gestin ante cualquier rgano u autoridad. De la misma manera, se garantiza la actuacin del letrado, es decir, del abogado, la cual no puede ser impedida, restringida o perturbada por ninguna persona. En todo caso, la actuacin del abogado debe ser la debida, en el sentido que ella debe ser pertinente y respetuosa, y ajustarse a los procedimientos que seale la ley para cada caso o los que se determinen conforme a la razn cuando no exista una norma legal que regule la forma de ejercer la defensa de un derecho determinado. En consecuencia, tienen rango constitucional tanto el derecho de toda persona a contar con asistencia letrada, cuanto el derecho del abogado a desarrollar su trabajo con plena libertad. En relacin con este punto, cabe consignar que la Constitucin ordena al legislador arbitrar los medios necesarios para otorgar defensa jurdica a quienes no pueden procurrsela por s mismos. Esta obligacin se cumple a travs de distintos sistemas, como, por ejemplo, la Corporacin de Asistencia Judicial, la Defensora Penal Pblica y los abogados de turno. Finalmente, hay que destacar que la ley de reforma constitucional N 20.516, publicada en el Diario Oficial el 11 de julio de 2011, especific dos aspectos relevantes en materia de defensa jurdica. Por un lado, el derecho de todo imputado de delito a ser asistido por un abogado, el cual debe ser proporcionado por el Estado si es que la persona imputada no nombra uno en la oportunidad que fije la ley121.
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En el artculo 8, inciso primero, parte final, del Cdigo Procesal Penal se dispone que: "Todo imputado que carezca de abogado tendr derecho irrenunciable a que el Estado le proporcione uno. La designacin del abogado la efectuar el juez antes de que tenga lugar la primera actuacin judicial del procedimiento que requiera la presencia de dicho imputado. Por su parte, el artculo 93, letra b), del mismo cdigo, en materia de derechos y garantas del imputado, prescribe que Todo imputado podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes. En especial, tendr derecho a: b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin.

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Por otro lado, el derecho de las personas naturales vctimas de un delito de contar con asesora jurdica gratuita, para los efectos de ejercer la correspondiente accin penal. De esta manera, la Carta Fundamental refuerza el derecho de las vctimas para perseguir las responsabilidades penales del caso, al margen de la actividad desarrollada por el Ministerio Pblico en aras del inters general de la sociedad. 2.2. Legalidad del juzgamiento. La legalidad del juzgamiento comprende varios aspectos, siendo el primero de ellos el que dice relacin con la legalidad del tribunal llamado a juzgar. a) Legalidad del tribunal. Sobre el particular, el artculo 19 N 3, en su inciso cuarto, dispone que nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. Es decir, los tribunales deben ser establecidos por ley y con carcter permanente, no siendo admisible el juzgamiento por parte de un rgano especial creado al efecto. De igual modo, se precisa que el tribunal debe estar establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho, es decir, antes que se hayan producido los hechos que van a ser materia del juzgamiento. Adems, la ley debe fijar la competencia del tribunal, la que determina el mbito dentro del cual este puede actuar en el ejercicio de la jurisdiccin. Como ha sealado el Tribunal Constitucional el artculo 19 N 3, en su inciso cuarto, reconoce a toda persona el derecho al juez natural y prohbe el ser juzgado por comisiones especiales, como denomina el constituyente a todo rgano que usurpa atribuciones jurisdiccionales y pretende asumirlas sin haber sido atribuido de ellas conforme a derecho122. No obstante los trminos empleados por el constituyente, que se refiere a la perpetracin del hecho, lo cierto es que la norma en comentario resulta aplicable a todo tribunal, sea del mbito penal o civil. La legalidad del tribunal tambin se recoge por la Constitucin en el artculo 76, en relacin con el Poder Judicial, al disponer que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Agregndose, en el artculo 77, una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica. b) Proceso previo legalmente tramitado. Exige la Constitucin que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
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Sentencia de 7 de marzo de 1994, rol N 184, considerando 7, letra f).

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Debemos precisar que la expresin sentencia, en nuestro concepto, debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo de toda resolucin dictada por un rgano que ejerza jurisdiccin, sea ste un tribunal propiamente tal o cualquier otro rgano o autoridad legalmente facultado para decidir sobre las pretensiones sometidas a su conocimiento. En consecuencia, la exigencia del proceso previo legalmente tramitado, como garanta para evitar la arbitrariedad, resulta aplicable tanto a los tribunales del Poder Judicial, como a los dems tribunales de la Repblica, a la autoridad administrativa que debe resolver sobre un sumario, al funcionario pblico que conoce de una reclamacin, a los tribunales supremos de los partidos polticos, etc. c) Debido proceso. Adems de lo expuesto precedentemente, la Carta agrega que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. En el texto primitivo de la Constitucin se impona al legislador la obligacin de establecer las garantas de un racional y justo procedimiento. La redaccin actual se la dio la ley N 19.519, de 1997, para incluir en la norma a la investigacin de los hechos constitutivos de delito, a cargo del Ministerio Pblico, en el marco de la reforma al proceso penal. Se recoge as el concepto del debido proceso legal (due process of law) propio del derecho anglosajn, aunque, como qued constancia en actas de la Comisin de Estudio, se prefiri no utilizar esa expresin para no remitir al intrprete a un estudio de la doctrina y jurisprudencia anglosajona123, que constituye, evidentemente, una cultura jurdica sustancialmente diversa a la nuestra. Ahora bien, no se ha definido por el constituyente lo que significa racional y justo, por lo que queda como una clusula abierta a la constante, o incesante, labor de perfeccionamiento procesal que la Carta Fundamental impone a la ley. Es una tarea de bien comn inacabable, pues nadie y nunca ha agotado lo que se presume e implica la justicia procesal y sustantivamente concebida124. La Comisin de Estudio opt por no mencionar los requisitos especficos que se exigen para que un determinado procedimiento pueda ser calificado como racional y justo, tanto por no existir el necesario consenso interno, cuanto para evitar el riesgo de omitir alguna exigencia relevante. Sin embargo, se dej constancia que sus miembros coi ncidan en que eran garantas mnimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la accin, adecuada defensa y produccin de la prueba que correspondiere125. Podemos agregar, sin pretender agotar el tema, que tambin pueden mencionarse entre estas garantas la imparcialidad y objetividad del tribunal, la oportunidad de las decisiones y la publicidad.

123 124

Ver sesin N 101 de la Comisin de Estudio. CEA EGAA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, obra citada, pgina 158. 125 VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros, Derecho Constitucional, Tomo I, obra ya referida, pgina 223.

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2.3. Principios de Derecho Penal. Un tercer aspecto que se aborda por la Constitucin es la fijacin de ciertas principios fundamentales -o bases constitucionales- del Derecho Penal, y que son los siguientes: a) Prohibicin de presunciones de derecho. Segn la norma en comentario, en su inciso sexto, la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Esta prohibicin se aplica exclusivamente en materia penal, ya que en el mbito civil tales presunciones son admisibles. El fundamento de esta exclusin lo encontramos en el principio de presuncin de inocencia en materia penal, ampliamente reconocido en el Derecho Internacional 126. Si se permitieran estas presunciones se vulnerara el derecho a la defensa, es decir, a probar la inocencia. Cabe agregar que s son admisibles las presunciones simplemente legales en materia penal, que de hecho existen en nuestro sistema, las cuales slo involucran una cambio en la carga de la prueba, pero no afectan la posibilidad de defensa. b) Principio de reserva legal. Est consagrado en la primera parte del inciso sptimo del artculo 19 N 3, al prescribirse que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley (...) y en el inciso final del mismo numeral al disponerse que Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. El principio de reserva legal significa que slo la ley puede establecer las conductas punibles (delitos) y sus correspondientes penas, quedando ello vedado a cualquier otra norma de inferior jerarqua. Tal principio se expresa en el aforismo latino que reza nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena sino en virtud de una ley. c) Principio de la tipicidad. Este principio se recoge en el inciso final del artculo 19 N 3, y en su virtud se exige, para que haya delito, que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en la ley.

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Ver artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y artculo 8.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica.

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Expresa Enrique Cury que no hay delito sin una descripcin (legal) de aquello en que el hecho esencialmente consiste127. Esta es una garanta fundamental para la seguridad jurdica, por cuanto las personas deben conocer con anticipacin qu conductas se encuentran prohibidas por la norma penal. Se ha discutido bastante el alcance de esta norma, particularmente en cuanto al grado de desarrollo de la descripcin de la conducta punible en la norma legal y, tambin, respecto de la posibilidad que esa descripcin sea complementada por normas infralegales, como los reglamentos. Cabe destacar que esta discusin se origina en el hecho que tanto la Comisin de Estudio como el Consejo de Estado, en sus respectivos proyectos, establecieron que la conducta deba estar completa y expresamente descrita en la ley, pero la Junta de Gobierno elimin la palabra completa. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha expresado que Es evidente que la modificacin introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo sentido a s misma y que, por el contrario, estim que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podra ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales por otra norma emanada de una instancia distinta de la legislativa128. Adems, la opinin de mayora del Tribunal Constitucional, expresada en reiterada jurisprudencia, ha concluido que estn permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvo, o sea, aquellas cuya remisin para la descripcin de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Estn permitidas, tambin, aquellas cuyo destino de remisin se encuentra establecido expresamente en la ley, an cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el ncleo central de la conducta punible. El primer grupo de las permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de la remisin; el segundo, a las exigencias de la tipicidad129. En el mismo sentido se ha expresado que () cabe sealar que la confrontacin abstracta entre la disposicin constitucional que establece el principio de legalidad de la norma penal en el artculo 19, N 3, inciso final, del Cdigo Poltico, con las denominadas leyes penales en blanco, admite distinciones y matices, parmetro bajo el cual se toleran aquellas que contengan una remisin expresa de la ley a las normas reglamentarias, aun cuando dicha norma de complemento no sea originada en el proceso legislativo, y siempre que sea la norma de rango legal la que describa el ncleo central de la conducta punible130.

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Cury, Enrique. Derecho Penal, Tomo I, pgina 232. Citado por Mario VERDUGO y otros, Derecho Constitucional, Tomo I, obra ya referida, pgina 223. 128 Rol N 24, de 1985. 129 Rol N 468, de 2006. En sentido contrario ver el voto disidente del ministro Sr. Jorge Correa Sutil, en el mismo fallo citado. 130 Rol N 781, de 2007.

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d) Principio de irretroactividad de la ley penal. La ley penal no puede tener efecto retroactivo, slo puede aplicarse a hechos ocurridos con posterioridad a su promulgacin. En forma excepcional se contempla la llamada retroactividad benigna de la ley penal, o principio pro reo, que permite aplicar una ley posterior cuando la nueva ley favorezca al afectado. Ello se da, por ejemplo, cuando la ley posterior elimina el carcter de delito de la conducta realizada o le impone una penalidad ms baja.

3.- La igualdad ante los cargos pblicos. Segn el artculo 19 N 17, la Constitucin asegura a todas las personas: La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes. En realidad la Carta no asegura la admisin a los empleos y funciones pblicas, sino la posibilidad de optar a ellos, en igualdad de condiciones, para todos quienes satisfagan los requisitos exigidos por la propia Constitucin o las leyes. Esta misma idea, aunque con mejor redaccin, se reitera en relacin con la Administracin Pblica, al disponerse, en el artculo 38 de la Carta, que la ley orgnica respectiva debe asegurar la igualdad de oportunidades de ingreso a ella. En el orden constitucional son numerosas las disposiciones que establecen requisitos, prohibiciones o limitaciones para ingresar a determinados cargos pblicos. As, los requisitos para ser elegido Presidente de la Repblica, se contienen en el artculo 25, y los requisitos para ser elegido diputado o senador se contienen en los artculos 48 y 50, respectivamente. Por su parte, el artculo 9 establece que los responsables de delitos de terrorismo quedan inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin; y el artculo 19 N 15 dispone que las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad de un partido, movimiento u organizacin poltica no podrn optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan en los nmeros 1) a 6) del artculo 57, por el plazo de 5 aos.

4.- La igualdad ante las cargas pblicas. Dispone el artculo 19 N 20 que la Constitucin asegura a todas las personas: La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. 84

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo. El principio general establecido en la norma es el de la igualdad ante las cargas pblicas, sean estas reales o personales. Se entiende por cargas pblicas las prestaciones de carcter personal y las obligaciones de carcter patrimonial que la ley impone a las personas para el cumplimiento de determinados fines queridos por el legislador. Las cargas pblicas pueden ser, as, personales o reales, pero unas y otras deben ser establecidas por ley. Las cargas personales son servicios que la ley obliga a cumplir a las personas, en forma gratuita, y en beneficio del Estado. Ejemplo de ello encontramos en los cargos de vocal de mesa, de miembro de un colegio escrutador y en el servicio militar. Debe tenerse presente, en relacin con esta materia, lo dispuesto en el artculo 22 de la Constitucin, en su inciso tercero, cuando previene que el servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los trminos y formas que sta determine. Las cargas reales, en cambio, importan una prestacin econmica que se impone a las personas en beneficio del Estado. Son cargas reales las multas, los impuestos, las requisiciones de bienes, etc. De esta manera, la Constitucin asegura que las cargas pblicas, sean personales o reales, se van a imponer, entre todos los que pueden estar obligados a ellas, sobre la base de criterios objetivos. Por su importancia, la Carta ha regulado de manera particular una especie de carga real, que son los tributos. Los tributos pueden definirse como aquella parte del patrimonio de las personas que estn obligadas por ley a entregar al Estado para su financiamiento131. El concepto de tributo es genrico, y en el se comprenden los distintos tipos de impuestos y contribuciones. Los elementos de esta regulacin son los siguientes:
131

MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, sexta edicin, obra citada, pgina 270.

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a) Principio de legalidad. Los tributos deben ser fijados por ley, la que, conforme al artculo 65, es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. En concordancia con lo anterior, la forma de clculo del impuesto se determina tambin mediante ley. Para estos efectos, la Constitucin permite expresamente que la ley fije un impuesto proporcional, estableciendo un ndice estable que se aplica sobre el valor del bien o servicio gravado (IVA); o que fije un impuesto progresivo, donde la tasa aumenta en la medida en que aumenta la base imponible (renta); o, por ltimo, que acuda a una modalidad distinta de las anteriores (como por ejemplo una suma fija, independiente del monto del hecho gravado). b) Prohibicin de tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Esta prohibicin, contenida en el inciso segundo del numeral 20 del artculo 19, constituye la principal limitacin al legislador al momento de establecer o modificar un tributo; y se relaciona directamente con lo prescrito en el mismo artculo 19, en su numeral 26 (prohibicin de afectar los derechos fundamentales en su esencia). No es posible determinar en forma precisa y objetiva cundo un tributo es manifiestamente desproporcionado o injusto, por lo que ser el Tribunal Constitucional el que deber ir delimitando estos conceptos, en el control de constitucionalidad de la ley. No obstante, podemos mencionar que en la Comisin de Estudio se seal que un tributo tiene las caractersticas reseadas cuando, por su elevado monto, impidiere el ejercicio de una actividad o tuviere un carcter expropiatorio132.

c) Principio de no afectacin a un fin determinado. Lo recaudado por concepto de tributos ingresa al patrimonio de la Nacin y est destinado a financiar, en general, los gastos del Estado, sin que tales recursos puedan estar afectos a un destino determinado, a financiar un gasto especfico. Dicho de otra manera, la ley que crea el tributo no puede decidir en qu se va a gastar lo que por tal tributo se recaude. Otras leyes, y en especial la ley de presupuestos, determinarn en que se van a gastar o invertir esos ingresos. De manera excepcional, la Constitucin permite a la ley autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. De la misma manera, se podr autorizar que los tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo. Esta ltima situacin resulta doblemente excepcional, por cuanto permite a la ley destinar el rendimiento de los tributos a fines especficos, para el financiamiento de obras

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Sesin N 398, pgina 11.

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de desarrollo; y tambin permite que la decisin de inversin sobre los recursos obtenidos la ley la pueda radicar en autoridades regionales o comunales.

Finalmente, debe recordarse que en el artculo 19 N 22 tambin se consagra el derecho a la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica, que ya estudiramos, y que constituye tambin una expresin del principio de igualdad.

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II. GARANTIAS CONSTITUCIONALES Para los efectos de este curso entenderemos por garantas los mecanismos jurdicos previstos por el ordenamiento jurdico para asegurar la efectiva vigencia y el respeto de los derechos fundamentales. En esta oportunidad nos referiremos a la garanta general del artculo 19 N 26, a los recursos de proteccin y amparo constitucional y, finalmente, al recurso de amparo legal y al recurso de amparo econmico. 1.- El respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales. El artculo 19 N 26 contempla una garanta general, de primera importancia en nuestro sistema jurdico, que ampara todos los derechos fundamentales y que se configura como una limitacin al legislador. En efecto, y con una deficiente redaccin, la norma citada segura a todas las personas que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio133. De lo transcrito, entonces, podemos extraer las siguientes conclusiones: a) Se confirma el principio que los derechos fundamentales no son absolutos, que admiten limitaciones. Esta norma busca equilibrar lo esencial de cada derecho con las restricciones que resulta necesario incorporar a su ejercicio, normalmente por razones de bien comn. Al fijar un contenido bsico no disponible para el legislador, la disposicin en anlisis se configura en un lmite a la capacidad de la ley para limitar derechos fundamentales; es un lmite a las limitaciones. b) Adems, se recoge el principio segn el cual los derechos fundamentales slo pueden ser regulados, desarrollados y limitados mediante preceptos legales, y no por normas de inferior jerarqua. Ahora bien, dentro de la expresin preceptos legales naturalmente debemos entender comprendidas a las leyes propiamente tales, sean estas ordinarias (artculo 19 N 1, inciso segundo; 19 N 5; 19 N 24 inciso segundo; etc.), de qurum calificado (19 N 1 inciso tercero; 19 N 18; 19 N 23 inciso final; etc.) u orgnicas constitucionales (19 N 11 inciso final; 19 N 15 inciso quinto; 19 N 24 inciso sptimo; etc.). Tambin cabe incluir a las leyes interpretativas de la Constitucin, que pueden perfectamente referirse a estas materias134.
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En el texto primitivo de la carta se contena un inciso final que dispona que Se exceptan las normas relativas a los estados de excepcin constitucional y las dems que la propia Constitucin contempla, que fue eliminado en la reforma del ao 1989. 134 Ver la ley N 18.152 que, entre otras disposiciones, interpret el artculo 19 N 24 de la Carta.

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Tambin quedan comprendidos en el concepto los tratados internacionales, como aparece claramente del artculo 5 de la Constitucin (por ejemplo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica). Aunque se trata de legislacin irregular, y por ende no prevista por el constituyente, los derechos fundamentales tambin pueden ser objeto de desarrollo mediante decretos leyes. As por lo menos acontece en materias tan relevantes como el rgimen previsional (D. L. 3500, de 1980, que fija el Sistema de Pensiones). Los que no pueden regular derechos fundamentales, ni menos limitarlos, son los Decretos con Fuerza de Ley (D. F. L.), por cuanto el artculo 64, en su inciso segundo, lo prohbe expresamente, al disponer que la autorizacin para dictar estos Decretos con Fuerza de Ley no podr extenderse, entre otras materias, a las comprendidas en las garantas constitucionales. En cuanto a normas de inferior jerarqua, la respuesta muy general es que ellas no pueden desarrollar las normas constitucionales sobre derechos fundamentales. No obstante, se reconoce como nica excepcin, al menos por parte de la doctrina, lo dispuesto en el artculo 19 N 13, en materia de derecho de reunin en lugares de uso pblico, cuya regulacin se encomienda a las disposiciones generales de polica, expresin esta ltima que se ha entendido, mayoritariamente, como una referencia a la norma reglamentaria. c) En cuanto a su contenido, el artculo 19 N 26 prohbe a los preceptos legales afectar a los derechos fundamentales en su esencia, cuando por mandato de la Constitucin los regulen, complementen o limiten. La norma contempla formalmente dos hiptesis distintas, a saber, la prohibicin de afectar los derechos en su esencia y la prohibicin de imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. En realidad estimamos que la limitacin principal es una sola -la no afectacin del contenido esencial del derecho- ya que la segunda hiptesis no es ms que una especificacin de la prohibicin central. Es decir, se afecta un derecho en su esencia cuando, entre otras posibilidades, se le imponen condiciones, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio. El contenido esencial del derecho es el contenido mnimo que permite afirmar la existencia del derecho y la posibilidad de ejercerlo; lo que lo hace reconocible como tal. Al decir de Evans, la esencia de cada derecho se expresa en uno o ms bienes jurdicos que garantizan su real vigencia, que distinguen el precepto singularizndolo, y sin los cuales la consagracin constitucional aparecera como expresin de una intencin meramente discursiva135.

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EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales, segunda edicin, Tomo II, obra citada, pgina 301.

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El contenido esencial de los derechos humanos, por ende, no puede establecerse en forma general, sino que debe buscarse en cada uno de ellos de manera particular. As, de la esencia de la libertad de opinin e informacin es la ausencia de censura previa, como de la esencia del derecho de reunin y de la libertad de asociacin es su ejercicio sin permiso previo, por sealar slo algunos ejemplos. Refirindose a la norma en comentario, el Tribunal Constitucional ha sealado que mucho podra decirse sobre la "esencia" de un derecho, desde el punto de vista de la Filosofa del Derecho. Sin embargo, no es esa nuestra misin. La esencia del derecho debemos conceptuarla, desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito precisar el alcance de la norma constitucional en los trminos ms sencillos, para que sea entendido por todos y no slo por los estudiosos de la ciencia jurdica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica136. Por ltimo, debemos tener en consideracin que un precepto legal que transgreda lo dispuesto en el artculo 19 N 26, en el sentido de afectar un derecho fundamental en su esencia, es por ello inconstitucional, y tal inconstitucionalidad podr ser declarada por el Tribunal Constitucional a travs de algunos de los procedimientos previstos en la Carta.

2.- El recurso de proteccin. Dispone el artculo 20 de la Constitucin que El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11,12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

2.1. Antecedentes. El recurso de proteccin encuentra su antecedente inmediato y directo en el artculo 20 del Acta Constitucional N 3, de 1976 (D. L. N 1.552), que consagra por primera vez esta garanta en nuestro sistema jurdico, y que se complemento mediante auto acordado de la Corte Suprema del ao 1977.

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Sentencia de 24 de febrero de 1987, rol N 43, considerando 21.

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2.2. Naturaleza jurdica. Se seala por la doctrina que, pese a su denominacin, la garanta en comentario es propiamente un a accin y no un recurso. Lo anterior, entre otras razones, por cuanto lo caracterstico de los recursos, en la perspectiva del Derecho Procesal, es que constituyen medios de impugnacin que el ordenamiento provee para atacar resoluciones judiciales formalmente vlidas. En cambio el recurso de proteccin procede contra acciones u omisiones de muy distinta naturaleza137, provenientes tanto de agentes pblicos como de particulares, y que se califican de ilegales o arbitrarias. A travs del recurso de proteccin se pone en movimiento la funcin jurisdiccional del Estado, para la tutela de un derecho fundamental que se estima afectado. 2.3. Regulacin. La accin de proteccin se encuentra actualmente regulada en el transcrito artculo 20 de la Constitucin Poltica, y en el auto acordado de la Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin, publicado en el Diario Oficial del 27 de junio de 1992, modificado por auto acordado publicado el 9 de junio de 1998 y por auto acordado publicado el 8 de junio de 2007. Debemos sealar que la preceptiva constitucional es autosuficiente, en el sentido de contener en s misma todos los elementos necesarios para su aplicacin, sin necesidad de otras normas que la desarrollen o complementen. En ese sentido, los autos acordados dictados por la Corte Suprema, en uso de las atribuciones derivadas de su superintendencia econmica, slo pueden regular aspectos de orden procesal a objeto de facilitar el ejercicio de la accin y su oportuna resolucin. Posteriormente tendremos oportunidad de volver sobre este ltimo punto. 2.4. Sujeto activo de la accin de proteccin. El artculo 20 comienza sealando el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos (...). De esta manera, el titular de la accin de proteccin es cualquier persona que tenga o crea tener un derecho constitucional afectado por una accin u omisin arbitraria o ilegal. Puede en consecuencia ser una persona natural o jurdica, y, en este ltimo caso, de derecho pblico o de derecho privado, o una simple asociacin de hecho; un nacional o un extranjero; un hombre o una mujer, un adulto o un menor de edad; el nacido y aquel que an se encuentra en el vientre materno, etc. Se observa as, una completa correspondencia entre esta disposicin y el enunciado del artculo 19, que ya estudiramos. Ahora bien, la Carta agrega que la accin puede interponerse por el propio afectado o por cualquier persona en su nombre. En ambos casos es necesario tener capacidad procesal, es decir, capacidad para comparecer personalmente en juicio. En cuanto se autoriza la interposicin de la accin por un tercero, lo que se pretende es facilitar la defensa de los derechos fundamentales, sin que sea necesario cumplir formalidad alguna, ni siquiera contar con mandato para ello. El nico requisito es que la
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Incluso ms, como veremos posteriormente, la procedencia del recurso de proteccin contra resoluciones judiciales se acepta muy limitadamente.

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persona tenga capacidad para comparecer en juicio y, podemos agregar, que sea determinada o determinable la persona o personas en cuyo favor se recurre. Lo anterior no significa que el recurso de proteccin sea una accin popular, ya que siempre va a ser necesario que exista un inters directo e inmediato en el resultado de la misma.

2.5. Elementos para la procedencia del recurso. Segn lo prescrito en el artculo 20 de la Constitucin, para que resulte procedente la accin en estudio resulta necesario que se den, copulativamente, los siguientes requisitos o elementos: a) Que exista un acto u omisin arbitrario o ilegal. b) Que dicho acto u omisin afecte el legtimo ejercicio de un derecho fundamental. c) Que el derecho afectado est expresamente sealado en el artculo 20 de la Carta. Veamos ahora estos elementos en forma particular. a) Que exista un acto u omisin arbitrario o ilegal. El atentado al derecho puede provenir tanto de un acto, es decir, de una actuacin positiva, trascendente al mundo sensible, sea material o jurdica; como de una omisin, es decir, una abstencin, un no hacer. Cabe precisar en todo caso, que una omisin ser impugnable por la va de proteccin cuando exista previamente la obligacin legal de actuar. Ello, por cuanto nadie puede estar obligado a hacer aquello que la ley no le ordena. Tambin debe sealarse que la conducta lesiva puede provenir de cualquier persona, sea de un particular o de un agente pblico o autoridad. En todo caso, en este aspecto resulta necesario efectuar ciertas precisiones. En primer lugar, hoy no existe duda que los atentados a los derechos fundamentales pueden provenir no slo del Estado y sus agentes, sino tambin de particulares. Por lo mismo, nada impide que se pueda recurrir de proteccin cuando el causante del agravio sea un particular138. Ahora bien, si el atentado proviene de un agente pblico, pese a la amplitud de la norma constitucional, la jurisprudencia ha establecido ciertas limitaciones.

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En algunos fallos iniciales se rechaz la posibilidad de recurrir de proteccin entre particulares, como aparece en la obra de don Eduardo SOTO KLOSS denominada El Recurso de Proteccin, Editorial Jurdica de Chile, 1982, pgina 312.

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As, no procede el recurso de proteccin contra actos legislativos. Ello, por cuanto se ha sostenido que la ley tiene mecanismos propios para el control de su constitucionalidad, cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional. De la misma manera se ha sostenido que no procede esta accin contra resoluciones judiciales, por cuanto ellas slo pueden ser impugnadas mediante los recursos procesales contemplados en la legislacin. Sin embargo, en forma excepcional se ha aceptado que se puede recurrir de proteccin contra una resolucin judicial cuando esta accin sea el nico medio disponible para la defensa de un derecho constitucional afectado por dicha resolucin. Ha sealado la jurisprudencia que el recurso de proteccin no es normalmente el medio idneo para impugnar las resoluciones judiciales, pero s procede en los casos lmites en que la ilegalidad y la arbitrariedad es manifiesta y las consecuencias que ella produce no se pueden superar por otro medio procesal139. Habra que agregar que el Senado, conociendo de conflicto de competencia entre la Contralora General de la Repblica y los tribunales superiores de justicia, ha concluido que el recurso de proteccin no resulta procedente contra las actuaciones realizadas por la Contralora General en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales autnomas, especficamente respecto del trmite de toma de razn de los decretos y resoluciones administrativos. Fuera de estos mbitos, las actuaciones de los rganos y funcionarios del Estado son impugnables mediante la accin de proteccin. Por otra parte, la accin u omisin debe ser arbitraria o ilegal. Se trata en consecuencia de dos calificaciones distintas, que pueden concurrir conjunta o alternativamente. Tanto la ilegalidad como la arbitrariedad son especies del gnero antijuridicidad, es decir, ambas implican contrariedad a derecho. No obstante, mientras la ilegalidad consiste en la vulneracin de la norma jurdica, la arbitrariedad supone carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, o falta de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se propone alcanzar. El acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse y es arbitrario cuando carece de sustentacin lgica y se presente como mero fruto del capricho o de la sinrazn140. b) Que dicho acto u omisin afecte el legtimo ejercicio de un derecho fundamental. La accin u omisin ilegal o arbitraria contra la cual se relama debe producir un efecto determinado, cual es la lesin de un derecho constitucional del cual el recurrente es legtimo titular. Esta lesin o afectacin del derecho puede consistir en su privacin, perturbacin o amenaza.
139 140

Corte de Apelaciones de Santiago, 1986. Gaceta Jurdica N 70, pgina 51. Corte de Apelaciones de Santiago, 1993. En Gaceta Jurdica N 157, pgina51.

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La privacin consiste en despojar, quitar, impedir del todo el ejercicio de un derecho. Por privacin de algn derecho debe entenderse el despojo o quitamiento del objeto material sobre el cual recae su uso o goce; y si se trata de una facultad o prerrogativa inmaterial, la prohibicin o impedimento absoluto de ejercerlo y disfrutar de los beneficios que otorga141. La perturbacin implica entorpecer el ejercicio del derecho, alterar las condiciones normales en que tal derecho es ejercido por su titular. La amenaza, por su parte, se concibe como el anuncio de un mal futuro, el peligro de suceder algo desagradable o perjudicial y que la persona no est jurdicamente obligada a soportar. En todo caso, la amenaza debe traducirse en hechos concretos y actuales, que hagan posible o probable que se produzca el mal que se anuncia. Por ltimo, debe tenerse siempre presente que la accin de proteccin slo ampara el legtimo ejercicio de los derechos constitucionales, por lo que la vctima del agravio debe estar, ella misma, conforme a derecho en el ejercicio del derecho afectado. c) Que el derecho afectado est expresamente sealado en el artculo 20 de la Carta. No todos los derechos constitucionales consagrados en el artculo 19 son susceptibles de tutela por medio del recurso de proteccin, sino slo aquellos que el artculo 20 de la Carta indica expresamente. Estos derechos son los reconocidos en las siguientes disposiciones: - artculo 19 N 1 (derecho a la vida e integridad fsica y psquica); - artculo 19 N 2 (igualdad ante la ley); - artculo 19 N 3 (derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que seale la ley); - artculo 19 N 4 (respeto a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia); - artculo 19 N 5 (inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas); - artculo 19 N 6 (libertad de conciencia y libertades religiosas); - artculo 19 N 9, inciso final (libre eleccin del sistema de salud); - artculo 19 N 11 (libertad de enseanza); - artculo 19 N 12 (libertad de opinin e informacin); - artculo 19 N 13 (derecho de reunin); - artculo 19 N 15 (derecho de asociacin); - artculo 19 N 16 (en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto); - artculo 19 N 19 (derecho de sindicarse); - artculo 19 N 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad econmica);
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NUEZ VASQUEZ, Cristbal. Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos. Ediciones Jurdicas La Ley, Santiago de Chile, 1997.

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- artculo 19 N 22 (derecho a la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica); - artculo 19 N 23 (Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes); - artculo 19 N 24 (derecho de propiedad); - artculo 19 N 25 (libertad de creacin artstica, derechos de propiedad intelectual e industrial). 2.6. Tribunal competente. El tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva, entendindose por tal, segn el artculo 1 del auto acordado de la Corte Suprema, aquella en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal. Si bien el artculo 20 nada dice respecto de una instancia de apelacin, el Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que las Cortes de Apelaciones conocen de los recursos de proteccin en primera instancia, y que la Corte Suprema conoce en segunda instancia142. 2.7. Interposicin del recurso. El recurso debe interponerse por escrito en papel simple, y an por telgrafo o telex y para ello se fija un plazo de 30 das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos143. El plazo indicado es de carcter fatal y de das corridos. Cabe agregar que una caracterstica cardinal de este recurso, atendida su finalidad, es la falta de formalismos, tanto para su interposicin como para su tramitacin. 2.8. Examen de admisibilidad. En una decisin fuertemente criticada por la doctrina, la Corte Suprema, en el auto acordado de 1998, en una regulacin modificada posteriormente por el auto acordado de 2007, introdujo el llamado examen de admisibilidad, disponiendo que presentado el recurso, el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Si su presentacin es extempornea o no se sealan hechos que puedan constituir vulneracin a garantas de las mencionadas en la referida disposicin constitucional, lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada, la que slo ser susceptible del recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da144. En todo caso, cabe agregar que la declaracin de admisibilidad inicial no impide que la Corte pueda, en su sentencia, declarar inadmisible el recurso por ser extemporneo o por carecer de fundamentos.

142 143

Artculo 63 y 98. Auto Acordado, artculos 1 y 2. 144 Auto Acordado, artculo 2, inciso segundo.

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2.9. Tramitacin. Dispone el artculo 3 del Auto Acordado, que acogido a tramitacin el recurso, la Corte de Apelaciones ordenar que informe, por la va que estime ms rpida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal, que haya podido producir privacin, perturbacin o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijndole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, sealndole que conjuntamente con ste, el obligado en evacuarlo remitir a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso. Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos el Tribunal ordenar traer los autos en relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una Sala.

2.10. Orden de no innovar. La Corte puede decretar orden de no innovar, es decir, puede disponer que se suspenda la ejecucin de la actuacin impugnada, mientras no se falle el recurso. Adems, para mejor acierto del fallo puede decretar todas las diligencias que estime necesarias y solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolucin del asunto. 2.11. Fallo. Dispone el auto acordado que Para mejor acierto del fallo se podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias, agregndose que la Corte apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crtica los antecedentes que se acompaen al recurso y los dems que se agreguen durante su tramitacin. La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallar el recurso dentro del quinto da hbil, pero tratndose de las garantas constitucionales contempladas en los nmeros 1, 3 inciso 4, 12 y 13 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, la sentencia se expedir dentro del segundo da hbil, plazos que se contarn desde que se halle en estado la causa. Desde el punto de vista sustantivo, las Cortes pueden disponer lo que sea necesario, conforme al ordenamiento jurdico, para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. 2.12. Apelacin. La sentencia que se dicte por la Corte de Apelaciones en el recurso de proteccin, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible, ser apelable ante la Corte Suprema. La apelacin se interpondr dentro del trmino fatal de cinco das hbiles, contados desde la notificacin de la sentencia por el Estado Diario. Contra la sentencia dictada en un recurso de proteccin no es admisible el recurso de casacin. Tanto las Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema conocen del recurso de proteccin en sala. 2.13. Cosa juzgada. Sin entrar en excesivos detalles, podemos sealar que la sentencia dictada por una Corte en un recurso de proteccin produce, en general, cosa juzgada formal, es decir, impide que pueda volver a intentarse otro recurso de proteccin 96

sobre los mismos hechos y que oponga a los mismos sujetos por violacin o amenaza de los mismos derechos protegidos145. Pero dicha sentencia no impide que los aspectos de fondo puedan volver a ser discutidos en otro procedimiento distinto al de proteccin. 2.14. Compatibilidad con otras acciones. Dispone el artculo 20, en su inciso primero, parte final, que el interesado puede interponer un recurso de proteccin sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Esta oracin ha generado algunas complicaciones, pues no est claramente delimitado su alcance, al menos por la jurisprudencia. En un sentido amplio, que compartimos, se seala que el recurso de proteccin es compatible con cualquiera otra accin o recurso, jurisdiccional o administrativo, que la persona pueda intentar, sea que esta accin o recurso se deduzca antes o en forma simultnea o con posterioridad a la interposicin de la accin de proteccin. Sin embargo, hay pronunciamientos judiciales que sostienen que entregada la decisin de un asunto a un tribunal competente, no puede posteriormente plantearse un recurso de proteccin respecto de los mismos hechos. Adems de lo anterior, tambin se ha suscitado discusin respecto del recurso de proteccin y lo dispuesto en el artculo 54 de la ley N 19.800, de Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado. Segn esta ltima disposicin Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo reclamante deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Agregndose que Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda desestimada por el transcurso del plazo. De esta manera, segn algunos fallos, reclamada en sede administrativa una determinada actuacin de la Administracin del Estado, el recurso de proteccin slo va a ser procedente una vez que se ha rechazado la reclamacin o desde que ha transcurrido el trmino legal para pronunciarse. As, el plazo para la accin de proteccin slo empezara a contarse una vez agotada la va administrativa. Por el contrario, otros fallos expresan que el plazo para interponer el recurso de proteccin es autnomo de lo dispuesto en el artculo 54 de la ley N 19.800, y que se cuenta siempre desde la ocurrencia del hecho que causa el agravio, an cuando se encuentren pendientes reclamaciones administrativas.

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PORTALES YEFI, Jaime. Apuntes de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, 2006, pgina 222. El mismo profesor Portales plantea algunas hiptesis en que la sentencia dictada en un recurso de proteccin producira tambin cosa juzgada material.

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Resulta evidente que el seguir una u otra tesis incide de manera capital en la forma de cmputo del plazo, especficamente de su poca de inicio, lo que repercutira en una eventual extemporaneidad del recurso146. 2.15. Comentarios respecto del auto acordado de la Corte Suprema. Sealbamos con anterioridad que la regulacin efectuada por la Corte Suprema, a travs de autos acordados, ha sido objeto de crtica por la doctrina, la cual se ha centrado, en dos grandes aspectos. En primer lugar, en el establecimiento de un plazo bastante breve para deducir la accin, plazo que no est fijado en la Carta y que limita evidentemente la eficacia de la garanta en comentario. En nuestra opinin, y si bien parece razonable la fijacin de un trmino para deducir la accin de proteccin, por razones de seguridad jurdica, nos parece que, en ausencia de norma constitucional, ello debe ser objeto de consagracin legal. Esta crtica se ha atenuado en parte, con la modificacin del ao 2007, pues se ha sustituido el original trmino de 15 das para interponer el recurso, por el plazo de 30 das que rige en la actualidad. En segundo lugar, se ha criticado el carcter inapelable de la resolucin de la Corte de Apelaciones que declara inadmisible el recurso. 2.16. Recurso de proteccin y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. El recurso de proteccin tambin resulta procedente cuando el derecho vulnerado es el que se contempla en el artculo 19 N 8. Sin embargo, como aparece del inciso segundo del artculo 20, en esta situacin se modifican algunas de las condiciones fijadas para su interposicin. De este modo, los requisitos para interponer un recurso de proteccin tratndose del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin son los siguientes: a) Que exista un acto u omisin ilegal que afecte el derecho indicado; y b) Que dicho acto u omisin sea imputable a una autoridad o persona determinada. Como puede apreciarse de lo expuesto, la Constitucin exige que siempre el acto u omisin sea ilegal, sin considerar la hiptesis de la arbitrariedad, y requiere, adems, que se indique con precisin al autor del agravio, contra el que deber dirigirse el recurso147.
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Sobre el particular puede verse, por ejemplo, el comentario de Juan Carlos FERRADA BRQUEZ, Sentencia sobre interpretacin del art. 54 LBPA que establece la interrupcin de los plazos judiciales mientras se resuelven recursos administrativos interpuestos previamente (Corte Suprema), Revista de Derecho, Vol. XIX N 2, diciembre 2006, pginas 257 a 264, Universidad Austral de Valdivia. 147 El texto comentado corresponde al que se fij por ley N 20.050. El texto primitivo del artculo 20, inciso segundo, era bastante ms restrictivo, en la mediada en que el recurso proceda slo contra acciones, no omisiones, y que fueran, simultneamente, arbitrarias e ilegales. De esa redaccin original slo se conserv la exigencia relativa a la determinacin del autor del agravio.

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En los dems aspectos, rige lo sealado precedentemente.

3.- El recurso de amparo constitucional. Segn el artculo 21 de la Carta Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.

Regulacin. La regulacin del recurso de amparo se encuentra contenida en el precepto citado de la Constitucin y en el auto acordado de la Corte Suprema, de 1932. Adems, debe mencionarse el Cdigo Orgnico de Tribunales, que fija la competencia de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema para conocer de l. Por ltimo cabe hacer presente que se discute en doctrina la subsistencia de los artculos 306 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, normativa que progresivamente quedar sin aplicacin, atendida la reforma introducida en materia procesal penal148. Naturaleza jurdica del recurso de amparo. Este instituto es de naturaleza mixta, pues en ocasiones opera como una accin y, en otras, cuando se dirige contra una resolucin judicial, obra propiamente como un recurso. Titular del recurso. Es titular de esta garanta toda persona que se halle privado de libertad en contravencin a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes, y todo aquel que, ilegalmente, sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Por la naturaleza del derecho tutelado, el titular del recurso es siempre una persona natural.
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El Cdigo Procesal Penal, que sustituy al Cdigo de Procedimiento Penal, no regula el recurso de amparo, por estimarse, en su oportunidad, que tal recurso no dice relacin con la investigacin y juzgamiento criminal, sino con la defensa de un derecho fundamental.

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En todo caso, el recurso puede interponerse por el propio afectado, o por cualquier persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga mandato especial para ello. La interposicin del recurso no est sujeta a mayores formalidades. Tribunal competente. A diferencia de lo que ocurre en materia de recurso de proteccin, en el recurso de amparo la Constitucin no fija el tribunal competente para conocer de l, sino que encomienda a la ley esa determinacin. El Cdigo Orgnico de Tribunales entrega a las Cortes de Apelaciones el conocimiento en primera instancia, y a la Corte Suprema en segunda instancia149. Tambin son competentes, en primera instancia, la Corte Marcial del Ejrcito, Fuerza Area y Carabineros y la Corte Marcial de la Armada150. Las indicadas Cortes conocen del recurso en sala. En cuanto a la competencia relativa, se ha propuesto que es competente: - La Corte dentro de cuyo territorio jurisdiccional se encuentra el amparado, - La Corte dentro de cuyo territorio se emiti o se cumpli la orden de detencin; y - La Corte del domicilio del amparado. La jurisprudencia ha sido uniforme en el sentido de estimar que es competente la Corte dentro de cuyo territorio jurisdiccional se cumple la orden de detencin151. A las Cortes Marciales corresponde conocer de los recursos de amparo deducidos en favor de individuos detenidos o arrestados en virtud de orden de una autoridad judicial del fuero militar en su carcter de tal.

Derecho tutelado. El derecho que se tutela mediante esta garanta jurisdiccional es siempre la libertad personal y la seguridad individual.

Causales del recurso de amparo. Segn la Constitucin, procede el amparo en las siguientes circunstancias: a) Cuando una persona se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes.
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Artculos 63 y 98, respectivamente. La misma regla se contiene en los artculos 307 y 316 del Cdigo de Procedimiento Penal. 150 Artculo 60 del Cdigo de Justicia Militar. 151 PORTALES YEFI, Jaime. Apuntes de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, 2006, pgina 227.

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b) Cuando una persona ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La hiptesis de la amenaza, como fundamento del recurso, configura el llamado recurso de amparo preventivo, que no tena reconocimiento constitucional bajo la Carta de 1925 y que slo se recoga en el Cdigo de Procedimiento Penal. Como no hay privacin o restriccin de la libertad personal, el recurso, en este caso, se orienta a impedir que la lesin al derecho se pueda efectivamente producir. En las dems hiptesis hablamos simplemente de recurso de amparo o habeas corpus. El Cdigo de Procedimiento Penal, en su artculo 313 bis contempla lo que algunos autores denominan el amparo declarativo, al disponer que Cuando la Corte comprobare que el arresto, detencin o prisin arbitraria o la irregularidad que dio lugar al recurso existi al momento de su interposicin, pero que con posterioridad fue puesto en libertad el detenido o preso o se subsanaron los defectos reclamados, acoger el amparo para los efectos de declarar la existencia de la infraccin y hacer uso de sus facultades disciplinarias, o de las medidas que se indican en los artculos 311 y 313 (remisin de los antecedentes a la Fiscala Judicial, para los efectos de perseguir la responsabilidad penal del autor del abuso). Atribuciones de las Cortes durante la sustanciacin del recurso. Deducido el recurso las Cortes pueden: - Ordenar que el amparado sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. - Decretar la libertad inmediata del amparado o hacer que se reparen los defectos legales. - Poner al amparado a disposicin del juez competente. - De acuerdo al artculo 309 del Cdigo de Procedimiento Penal el tribunal puede comisionar a alguno de sus ministros para que, trasladndose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a ste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados. El ministro dar cuenta inmediata al tribunal de las resoluciones que adoptare, acompaando los antecedentes que las hayan motivado.

Tramitacin del amparo. No nos extenderemos mayormente en los aspectos procesales del recurso, no obstante lo cual debe sealarse que la Constitucin ordena proceder en todo breve y sumariamente. El amparo es un procedimiento carente de mayores formalidades, que debe ser tramitado con rapidez, atendida el derecho que se pretende proteger, donde el impulso procesal se encuentra radicado en el tribunal. Sentencia. En su sentencia la Corte de Apelaciones, si acoge el recurso, puede disponer la libertad inmediata del amparado, hacer que se reparen los defectos legales, poner al individuo a disposicin del juez competente o adoptar cualquier otra resolucin 101

que estime conducente para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. De la sentencia puede apelarse para ante la Corte Suprema. Si se estima aplicable el Cdigo de Procedimiento Penal, el plazo de apelacin es de 24 horas; en caso contrario habra que estarse al plazo general en materia de apelacin que, en el Cdigo Procesal Penal (artculo 366), es de 5 das. En todo caso, si el fallo es favorable al detenido el recurso de apelacin se concede en el solo efecto devolutivo, con lo cual la persona debe ser puesta en libertad.

4.- Recurso de amparo legal. Este recurso se encuentra contemplado en el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal, bajo la denominacin de Amparo ante el juez de garanta, y segn el cual, Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar donde aqulla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Este recurso no reemplaza al amparo constitucional, sino que viene a constituirse en una nueva garanta para la libertad personal. De hecho, son notorias las diferencias entre el amparo constitucional y el legal, y que podemos sintetizar en lo siguiente: a) El amparo constitucional tiene su fuente en la Carta Fundamental, mientras que el amparo legal en el Cdigo Procesal Penal. b) El amparo constitucional es de conocimiento de las Cortes indicadas precedentemente, mientras que el amparo legal lo conoce un juez de garanta. c) El amparo constitucional procede frente a cualquiera de las hiptesis indicadas en el artculo 21 de la Carta, mientras que el amparo legal slo cabe cuando la persona se encuentra privada de libertad.

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d) El recurso de amparo constitucional procede contra cualquier actuacin que lesione el derecho a la libertad personal y seguridad individual, incluidas tambin las resoluciones judiciales. El amparo legal, en cambio, no procede nunca contra estas ltimas. e) Contra la resolucin dictada por una Corte de Apelaciones procede el recurso de apelacin; mientras que el juez de garanta conoce del recurso de amparo legal en nica instancia.

5.- El recurso de amparo econmico. Esa garanta fue establecida por la ley N 18.971, de 10 de marzo de 1990, que en su artculo nico dispone: Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados. La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms formalidades ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de 5 das, para ante la Corte Suprema y que en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de sus salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado. No nos extenderemos mayormente en esta garanta, sino que nos limitaremos a destacar algunos de sus rasgos esenciales. Lo primero que cabe sealar es que la ley que crea el recurso lo denomina simplemente recurso especial, y ha sido la doctrina la que lo ha designado como recurso de amparo econmico, dado que se tramita conforme a las normas del amparo, pero se refiere a una libertad econmica. El derecho protegido es el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, consagrado en el artculo 19 N 21 de la Carta, lo que nos permite concluir que, respecto de ese derecho, existe una doble garanta jurisdiccional, ya que tambin se encuentra amparado por el recurso de proteccin. Algunos fallos, y tambin algunos autores, intentaron conciliar ambas instituciones interpretando que el recurso de proteccin resulta procedente cuando lo infringido es el derecho reconocido en el inciso primero del referido artculo 19 N 21, y que el recurso de amparo econmico, en cambio, cabe cuando la infraccin se produce respecto de la norma competencial contenida en el inciso segundo del mismo precepto. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias admiten la plena concurrencia de ambos recursos respecto de todo el contenido del artculo 19 N 21. 103

Se destaca, adems, que se consagra una accin popular toda vez que no se exige al recurrente tener inters actual en los hechos denunciados. El plazo para la interposicin del recurso es bastante amplio (6 meses), mucho mayor que el considerado para recurrir de proteccin (30 das). Es competente para conocer del recurso, en primera instancia, la Corte de Apelaciones respectiva; y en segunda instancia la Corte Suprema. Pero la ley agrega, en nuestra opinin sin justificacin real, que si el fallo no es apelado debe siempre elevarse en consulta. Se dispone tambin que el denunciante temerario, es decir, aquel que recurre sin base alguna, ser responsable de los perjuicios que hubiere causado. Evidentemente, la determinacin de los perjuicios y su cobro debe ser materia de otro procedimiento. Finalmente, cabe consignar que a la ley N 18.971 se le dio tramitacin de ley orgnica constitucional, lo que se justifica por la determinacin de competencia que efecta152.

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Ver artculo 77 de la Constitucin.

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III. ESTADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL. Se encuentran regulados en el Captulo IV de la Constitucin, artculos 39 al 45. Su complemento se encomienda una ley orgnica constitucional, que actualmente corresponde a la ley N 18.415. Los estados de excepcin constitucional se caracterizan porque, ante ciertas circunstancias extraordinarias, se dota al Presidente de la Repblica de mayores atribuciones, que inciden principalmente en la posibilidad de afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de las personas. No deben confundirse con las situaciones de quiebre o ruptura constitucional, ya que en los estados de excepcin la Constitucin se encuentra plenamente vigente y es la misma norma fundamental la que establece las mayores atribuciones del Presidente de la Repblica, para superar, precisamente, la situacin de urgencia que vive el pas. Dispone el artculo 39 de la Carta que el ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepcin: guerra externa o interna, conmocin interior, emergencia y calamidad pblica, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Cabe destacar que la norma transcrita precisa que es slo el ejercicio de los derechos fundamentales los que pueden ser afectados, y no los derechos en s mismos. Segn desarrolla la constitucin posteriormente, esta afectacin puede revestir la forma de una suspensin o de una restriccin del ejercicio del derecho de que se trate. Conforme al artculo 12 de la ley N 18.415, Orgnica Constitucional de los Estados de Excepcin, se suspende una garanta constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional y se restringe una garanta constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepcin, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma. Tambin debe hacerse notar que, a diferencia de la regulacin previa a la ley N 20.050, en la actualidad las causales para declarar un estado de excepcin se constituyen, por un lado, por un hecho o circunstancia determinado (guerra externa o interna, conmocin interior, emergencia o calamidad pblica) y, por otro, por un efecto o consecuencia de esos hechos, consistente en la alteracin grave del normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Ambos elementos deben concurrir para justificar la declaracin de el o los estados de excepcin correspondientes. Finalmente, debe consignarse que la regulacin de los estados de excepcin es taxativa, en el sentido que no hay ms estados de excepcin que los sealados en la Constitucin, ni pueden ser declarados por causales distintas de las previstas en ella ni pueden, por ltimo, dar lugar a atribuciones diferentes de las expresamente conferidas.

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Estados de excepcin en particular. 1.- Estado de Asamblea. Procede por la causal de guerra externa, cuando ella afecta gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Cabe agregar que es suficiente que exista una situacin de hecho de guerra, sin que sea necesaria la declaracin formal de ella. La declaracin corresponde al Presidente de la Repblica, con acuerdo del Congreso Nacional, y en ella se deben determinar las zonas afectadas por el estado de excepcin. Para estos efectos, el Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco das contado desde la fecha en que el Presidente de la Repblica someta la declaracin de estado de asamblea a su consideracin, deber pronunciarse aceptando o rechazando la proposicin, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronuncia dentro de dicho plazo, se entender que aprueba la proposicin del Presidente. Sin embargo, el Presidente de la Repblica podr aplicar el estado de asamblea de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaracin. Las medidas que adopte el Presidente de la Repblica en la ltima situacin descrita podrn ser objeto de revisin por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable lo dispuesto en el artculo 45, es decir, sin que los tribunales de justicia estn impedidos de calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar el estado de excepcin. El estado de asamblea mantendr su vigencia por el tiempo que se extienda la situacin de guerra exterior, salvo que el Presidente de la Repblica disponga su suspensin con anterioridad. Por la declaracin del estado de asamblea, el Presidente de la Repblica queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunin y la libertad de trabajo. Podr, tambin, restringir el ejercicio del derecho de asociacin, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Cabe hacer presente que las requisiciones son prstamos forzosos que se imponen a las personas, en favor del Estado, quien debe restituir posteriormente los bienes o pagar su valor.

2.- Estado de Sitio. Procede por la causal de guerra interna o grave conmocin interior, y siempre que ello afecte gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. 106

La declaracin del Estado de Sitio se somete a las mismas normas anteriores, con la salvedad que, declarado de inmediato por el Presidente de la Repblica, ste slo podr restringir el ejercicio del derecho de reunin. La declaracin de Estado de Sitio slo podr hacerse por un plazo de quince das, sin perjuicio de que el Presidente de la Repblica solicite su prrroga. Como aparece del tenor del precepto, cada prrroga de este estado de excepcin debe ser autorizada por el Congreso Nacional, en los trminos previstos, a solicitud del Presidente. Por la declaracin de estado de sitio, el Presidente de la Repblica podr restringir la libertad de locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Podr, adems, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin.

3.- Estado de Catstrofe. Procede por la causal de calamidad pblica, y siempre que ella afecte gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Se entiende por calamidad pblica cualquier hecho de la naturaleza o del hombre que cause un grave dao. Su declaracin corresponde al Presidente de la Repblica, quien tambin debe determinar la zona afectada por la catstrofe. En cuanto al plazo, tambin corresponde determinarlo al Presidente de la repblica en la respectiva declaracin. En todo caso, el Presidente de la Repblica slo puede declarar el estado de catstrofe por un perodo superior a un ao con acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitar en la forma establecida para los estados de asamblea y de sitio. Adems, se dispone que el Congreso Nacional podr dejar sin efecto la declaracin transcurridos ciento ochenta das desde sta si las razones que la motivaron hubieran cesado en forma absoluta. Por la declaracin del estado de catstrofe, el Presidente de la Repblica podr restringir las libertades de locomocin y de reunin. Podr, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada. El Presidente de la Repblica estar obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de catstrofe.

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Finalmente, se dispone que Declarado el estado de catstrofe, las zonas respectivas quedarn bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la Repblica. Este asumir la direccin y supervigilancia de su jurisdiccin con las atribuciones y deberes que la ley seale.

4.- Estado de emergencia. Procede en casos de grave alteracin del orden pblico o de grave dao para la seguridad de la Nacin, y siempre que ello afecte gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. El estado de emergencia lo declara el Presidente de la Repblica, determinando las zonas afectadas. El estado de emergencia puede declararse por un plazo mximo de quince das, sin perjuicio de que el Presidente de la Repblica pueda prorrogarlo por igual perodo. Sin embargo, para sucesivas prrrogas el Presidente requiere del acuerdo del Congreso Nacional, adoptado en conformidad a las normas prescritas para los estados de asamblea y de sitio. Por la declaracin del estado de emergencia, el Presidente de la Repblica podr restringir las libertades de locomocin y de reunin. Adems, se dispone que el Presidente de la Repblica est obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud de este estado de excepcin. Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarn bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la Repblica. Este asumir la direccin y supervigilancia de su jurisdiccin con las atribuciones y deberes que la ley seale.

5.- Normas generales aplicables a los estados de excepcin. a) Las medidas que se adopten durante los estados de excepcin no podrn, bajo ninguna circunstancia, prolongarse ms all de la vigencia de los mismos. De esta manera, podemos sealar que finalizado el estado de excepcin, cesan, de pleno derecho, las medidas que se hayan podido disponer durante su vigencia. Debemos agregar, adems, que esas medidas slo pueden disponerse desde que el estado de excepcin es declarado, y no desde antes. b) Los tribunales de justicia no podrn calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepcin, 108

sin perjuicio de la excepcin dispuesta en el artculo 39 para el caso que el Presidente de la Repblica declare de inmediato el estado de asamblea o de sitio. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existir la garanta de recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda. As, y siempre respecto de las medidas particulares que se puedan adoptar, van a ser procedentes, entre otros, los recursos de amparo y proteccin. c) Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause dao. d) Una ley orgnica constitucional regular los estados de excepcin, as como su declaracin y la aplicacin de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo aqullos. Dicha ley contemplar lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no podr afectar las competencias y el funcionamiento de los rganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares. En relacin con esta materia, conviene tener presente lo establecido diversas disposiciones de la Carta Fundamental, que refuerzan la autonoma de distintos rganos constitucionales y entendemos igualmente aplicables en los estados de excepcin. As, el artculo 81 dispone que Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley. Por su parte, el artculo 90 hace aplicable la disposicin anterior a los fiscales del Ministerio Pblico; y el artculo 92 la extiende a los ministros del Tribunal Constitucional. Finalmente, tambin resultan plenamente aplicables en estados de excepcin las normas sobre inviolabilidad y fuero parlamentario, del artculo 61 de la Constitucin.

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IV. DEBERES CONSTITUCIONALES.

La Carta de 1980 hace referencia expresa a esta materia en el epgrafe del Captulo III, al denominarlo De los derechos y deberes constitucionales, y al dedicar a esta materia, en forma expresa, el artculo 22, que luego comentaremos. En todo caso, el constituyente no estableci una regulacin sistemtica ni extensa, sino que se limit a sealar, en distintas disposiciones, los deberes a los que asign mayor relevancia. Para el tratamiento de esta materia, y siguiendo el programa de la asignatura, podemos distinguir entre deberes de todo habitante de la Repblica y deberes que slo conciernen a los chilenos. 1.- Deberes de todos los habitantes. a) El primer y principal deber que obliga a toda persona que resida o se encuentre temporalmente en el pas, es el deber de respetar la Constitucin y el ordenamiento jurdico nacional, segn lo dispuesto en el artculo 6 de la carta Fundamental, y que ya analizamos. b) en este mismo orden de materias, tambin debe citarse el deber de todo habitante de la Repblica de respetar a Chile y a sus emblemas nacionales (art. 22, inciso primero, de la CPR).

2.- Deberes de los chilenos. a) El mismo artculo 22, en su inciso segundo, establece que Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena. b) Se agrega finalmente, por la disposicin citada, que El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los trminos y formas que sta determine. Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los Registros Militares, si no estn legalmente exceptuados.

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