Exerccio 90 - Direito Administrativo

QUESTO INDITA De acordo com a doutrina mais moderna, tem-se como certo o dever de motivao dos atos administrativos, sejam eles vinculados ou discricionrios. Acerca do tema, indaga-se:

a) Qual o fundamento constitucional da obrigao de motivar? O Brasil um Estado Democrtico de Direito, e portanto, um Estado limitado pelo direito, de forma que, o art. 1, pargrafo nico da CF todo o poder emana do povo d o tom sobre a vedao da prtica e a edio de atos que efetivamente tem o condo de modificar, reduzir, ampliar ou at anular interesses e direitos dos cidados sem a devida fundamentao, sem a justificao e a explicitao dos motivos que ensejaram a prtica do ato. O povo, como titular do poder, possui o direito de conhecer o que tem sido feito com ele e quais foram os motivos das aes. E essa prestao de contas do poder pressupe a motivao.

Alm do art. 1, pargrafo nico , a CF tambm dispe em seu Art. 5, XXXIII e XXXIV, b: todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade (...) a qualquer cidado o direito a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal. A Carta Magna, portanto, se preocupou em possibilitar que os cidados tenham alcance a informaes e documentos que afetem seus interesses, necessitando a Administrao Pblica de uma coerente e clara motivao para afetar os interesses dos cidados. Nesse mesmo diapaso, est a garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa (CF/1988, art. 5, LV) que tambm exige a motivao dos atos administrativos. Ainda, no art. 5, e inciso XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. o famoso princpio do amplo acesso ao Judicirio ou infastabilidade de jurisidio, que exige a motivao dos atos na medida em que o judicirio obrigado a analisar o atendimento dos princpios da moralidade e atendimento do interesse pblico, entre outros, para ento decidir sobre a constitucionalidade ou no do ato administrativo. A motivao , portanto, uma exigncia constitucional e um pressuposto para a efetivao do direito inafastabilidade da jurisdio.

b) O rol contido no art. 50 da lei 9784/99 exaustivo? um rol exemplificativo, j que existem na mesma lei outras situaes onde aplica-se o mesmo principio como percebe-se no art.2 da referida lei: Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso;

A motivao necessria para todo e qualquer ato administrativo, conforme jurisprudncia do STF (RDP, 34:141) e sua ausncia gera a nulidade do ato, como j decidido pelo STJ (RMS n 12.856PB). Vale destacar ainda que pouco importa se o ato vinculado ou discricionrio segundo entendimento do STF: "A margem de liberdade de escolha da convenincia e oportunidade, conferida Administrao Pblica, na prtica de atos discricionrios, no a dispensa do dever de motivao. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explcita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que est fundado (art. 50, I, e 1 da Lei 9.784/99)" (MS 9.944/DF)

c) Em que momento deve se dar a motivao de um ato administrativo? Quando a motivao for obrigatria, trata-se de exigncia que diz respeito forma, de modo que sua ausncia nulifica o ato, sendo vcio insanvel, pois no se admite a motivao posterior na medida em que ela deve ser contempornea ao ato praticado. Diante disso, vale comentar a denominada Teoria dos Motivos Determinantes. Para esta teoria os motivos que deram suporte prtica do ato integram a sua validade, de maneira que se os motivos forem falsos ou inexistentes o ato estaria viciado, sendo inquinado de nulidade. Tal teoria aplica-se a qualquer ato, mesmo para aqueles que no se exige motivao, mas se declarou o motivo, est vinculado ao declarado. Para o STJ, "consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prtica do ato administrativo. Nesse contexto, h vcio de legalidade no apenas quando inexistentes ou inverdicos os motivos suscitados pela administrao, mas tambm quando verificada a falta de congruncia entre as razes explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011).

Ainda segundo o STF: a ausncia de motivao anterior ou contempornea ao ato administrativo importa nulidade do mesmo (RMS 33825 / SC)

d) possvel a motivao ulterior do ato? Justifique. Segundo a jurisprudncia do STF tal possibilidade existe quando satisfeitos trs pressupostos a saber: A possibilidade de motivao ulterior dos atos administrativos discricionrios encontra respaldo, ainda, na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, in verbis: "[...] nos casos em que a lei no exija motivao, no se pode, consoante dito, descartar alguma hiptese excepcional em que seja possvel Administrao demonstrar e de maneira absolutamente inquestionvel que (a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; (b) que era idneo para justificar o ato e (c) que tal motivo foi a razo determinante da prtica do ato. Se estes trs fatores concorrem h de se entender, igualmente, que o ato se convalida com a motivao ulterior" (In "Curso de Direito Administrativo", 25. Ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 395). (AgRg no RMS 40427 / DF)

Tal possibilidade existe porque se baseia na segurana do motivo no momento do realizao do ato, ainda que a motivao seja posterior resta a certeza do motivo anterior ao ato discricionrio que por no conter a motivao nos seus requisitos formais pode ser motivado depois.