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A IGUALDADE LIBERAL
Raquel Coelho de Freitas1
RESUMO: Recentemente, pesquisadores da Filosofia Constitucional tm enriquecido o debate sobre a justia liberal, buscando solucionar questes de justia, principalmente, de como equilibrar a escolha individual privada com a responsabilidade pblica do Estado em garantir a igualdade de todos, a fim de se obter uma sociedade mais justa. Algumas teorias buscam responder a esses questionamentos. Pensadores como Stuart Mill, John Rawls, Ronald Dworkin, Nozick e Michael Walzer so exemplos de como correntes de pensamento utilitarista, conservador, liberal, ps-liberal e comunitario elaboram diferentes concepes a respeito do que uma sociedade justa, onde o justo a busca pelo igual. Mas a maioria deles, em particular os mais contemporneos, apresenta uma inquietude com a igualdade formal, considerando a influncia de situaes passadas como fontes inaceitveis de desigualdades presentes que no podem ficar desapercebidas na distribuio de justia. nesse contexto de busca de justificao filosfica sobre um ideal de justia que eles tm, do mesmo modo, tentado definir os objetivos do princpio constitucional da igualdade, e de sua efetivao pelos Poderes do Estado. PALAVRAS-CHAVE: Igualdade. Liberalismo. Filosofia Constitucional.

1 A IGUALDADE LIBERAL
Liberalismo e igualitarismo so duas doutrinas parcialmente antitticas, nos ensina Norberto Bobbio.2 Em primeiro lugar, porque o liberalismo no surgiu como uma proposta democrtica na distribuio de um poder igualitrio. Pelo contrrio, no desenvolvimento do liberalismo, a democracia mais igualitria que o tem desafiado na luta por outras formas de estruturao poltico-institucional. E em segundo, porque o liberalismo sempre encontrou dificuldades em especificar uma teoria que pudesse compatibilizar seus ideais de igualdade e neutralidade com a luta por escassos recursos e poder estimulada pelos espritos mais livres e dominadores do mercado. O liberalismo surge buscando medidas de segurana nas fruies privadas,3 que possam cada vez mais erodir o poder absoluto do rei. Suas premissas mais bsicas esto fundamentadas em limites pr-constitudos ao Estado, os quais apresentam o indivduo como um ser dotado de interesses e

PhD em Direito Publico, Harvard LL.M. Professora de Direito Constitucional da UFC (graduao e ps-graduao). rclcesar@gmail.com 2 BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Traduo Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. 3 Idem. Liberalismo e Democracia. Traduo Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Brasiliense, 2000, p. 8.

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carncias que o direito deve proteger e suprir, como prega a doutrina dos Direitos Naturais. Assim que o processo de formao do Estado Liberal foi acontecendo atravs do progressivo alargamento das liberdades individuais e o encolhimento do poder absoluto, bem como do reconhecimento dos mltiplos valores adotados em lei que estimulam o pluralismo e a competio individual pelos bens. O liberalismo tem na expanso da personalidade individual, o seu fim principal, o qual buscado a todo custo, ainda que o desenvolvimento de uma personalidade mais dotada e rica possa se afirmar em prejuzo ou detrimento de uma personalidade menos dotada e mais pobre.4 Como o liberalismo assume o compromisso de garantir uma liberdade igual a todos os indivduos, essa liberdade somente passa a ser acreditada no mbito da moralidade abstrata, em que todos os indivduos so igualados em racionalidade, paixes e desejos. Portanto, qualquer desigualdade advinda dos limites encontrados na busca individual por autonomia, passa a ser justificada com base nas relaes individuais vinculadas ao fluxo natural do mercado, e no como um problema real de limites das possibilidades de escolha. A justia dessa concepo de igualdade est na suposta neutralidade trazida pela igual liberdade de todos. Caso um indivduo venha a exercer a sua liberdade em detrimento de outro, cabe ao Estado realizar sua tarefa compensatria de reaver esse equilbrio social. Como a liberdade igual para todos no um valor absoluto, nem se realiza por si prpria, mas precisa de um critrio valorativo ou teleolgico em determinar para qu, ou para quem se destina, ela termina por deparar-se com um problema terico. Basta que ela saia da generalidade e impessoalidade das regras sociais e jurdicas, para demonstrar que, em muitos casos concretos, no s a liberdade tem seus condicionamentos prprios, como tambm uma funo teleolgica particular ao permitir que a liberdade de uns seja limitada em funo da liberdade de outros.

Idem.

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Gutmann pondera que ns sempre julgamos se um indivduo livre ao avaliarmos a sua liberdade de escolha. No entanto, essa aferio s mais precisa se as alternativas de escolha que o indivduo possui na vida, forem razoveis e atraentes, de modo a no impedir as habilidades de desejo de escolha. Caso contrrio, o valor da igual liberdade de cada um passa a ser questionado. Por exemplo, os escravos no so livres porque sua capacidade de escolha efetiva dentre muitos projetos atraentes de vida, est impedida. Algumas pessoas pobres tambm teriam a sua liberdade duvidada, uma vez que a sua capacidade de escolha, particularmente, para o trabalho, diante das opes que lhe so disponveis, so geralmente, muito limitadas, e muitas das que existem, sequer lhes so atraentes. O leque de escolhas possveis na realizao dos desejos de cada um, ou da concepo que cada um tem do bem, segundo a igualdade liberal, no parece to amplo, uma vez que sustentado pela lgica da autonomia privada e de sua proteo privilegiada pelos direitos fundamentais, as quais no chegam para muitos indivduos na sociedade. Porm, encontra suas justificativas em posicionamentos tericos que variam desde os mais conservadores, para quem a orientao igualitria provida pelos direitos naturais "tolice com base em nada", no caso de Bentham, at os mais progressistas que acreditam na possibilidade de correo das desigualdades sociais atravs da interveno estatal. Embora a igualdade seja o valor mais abstrato afirmado pelo liberalismo, as variaes tericas e prticas sofridas nas suas principais correntes - utilitarista, contratualista e igualitria, a tornam, muitas vezes, questionvel. A dificuldade terica est, principalmente, na inacabada concepo formal de que todos os homens so criados iguais. Como essa afirmao no enseja uma comprovao emprica, demonstrando um caminho que constate um tratamento, de fato, igual, torna-se um pressuposto moral desconectado da realidade, portanto, mais malevel s diversas interpretaes tericas. Conseqentemente, as implicaes prticas recaem sobre o difcil reconhecimento de qual igualdade ou desigualdade podem ser justificadas na sociedade, tanto no mbito jurdico, quanto poltico.

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Rosenfeld nos lembra que o compromisso da igualdade moral para com todos os indivduos no implica necessariamente um compromisso com a igualdade poltica e econmica de cada um. 5 De qualquer modo, mesmo como um compromisso moral, o postulado da igualdade liberal no exime o Estado da responsabilidade jurdica de tratar a todos com igual respeito e considerao, colocando o real dilema de distribuir os bens de modo que as escolhas individuais possam ser realizadas, tornando os indivduos mais iguais. O movimento constitucionalista do sculo XIX, ressaltou a incompatibilidade da igualdade liberal com as desigualdades causadas por status ou linhagem familiar, estabelecendo que as liberdades de escolha deveriam ser iguais para todos, sem que nenhum indivduo pudesse avanar no gozo de sua liberdade em prejuzo de outros. Desse modo que surgiram as leis contra as formas estamentrias de poder e contra a escravido. Mas, em outras reas, o rastro de desigualdade impediu que as possibilidades de escolha, mesmo dos libertos, fossem, de fato, mais igualitrias. Rosenfeld instiga o debate ao afirmar que o reconhecimento moral da igualdade de todos os seres humanos, no corresponde necessariamente elaborao de uma doutrina igualitria. A igualdade moral de todos os seres humanos s se transforma em um critrio terico de igualdade prtica medida que disponibiliza recursos para os indivduos alcanarem seus objetivos legtimos de vida. O que significa que a igualdade de todos perante a lei, para dar maior densidade jurdica ao seu status, deve se permitir, em alguns casos, sair do plano da igualdade formal do acesso para chegar igualdade mais substancial de resultados. Para isso, deve buscar uma coerncia entre o princpio constitucional da igualdade e a poltica igualitria dos Poderes Pblicos que o concretizam. Isso tudo sem alterar as normas poltico-econmicas assecuratrias do liberalismo econmico.

ROSENFELD, Michel. Affirmative action & justice: a philosophical & constitucional inquiry. New Haven: Yale Universitry Press, 1991. "In other words, commitment to the moral equality of all individuals does not necessarily entail commitment to political or economic equality for all."p.22

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Na tradio da igualdade liberal, o vnculo que ela tem imposto s aes do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, demonstra maior eficcia sobre o que nega ou impede de fazer do que sobre o que afirma ou permite que seja avanado. Por isso que no desenvolvimento da doutrina igualitria liberal, os princpios da justia formal tm sido mais bem aperfeioados, e, conseqentemente, tm sedimentado uma concepo normativa dessa concepo de igualdade que no depende de provas empricas ou de descries de igualdades particulares. A nfase do projeto igualitrio tem recado, principalmente, nas relaes jurdicas processuais privadas de abstrao, neutralidade, generalidade e imparcialidade que no requerem propriamente uma concepo mais substancial da igualdade. Assim, o compromisso moral igualitrio alia-se de modo formal ao universalismo da condio humana, sobrevivendo inclume s variaes tericas, temporais e espaciais. Por sua vez, a igualdade que afirma e avana na sua funo de restaurar a neutralidade no apenas no mbito jurdico, mas, principalmente, no social, e ir alm dela, no encontra respaldo em todas as vertentes do pensamento poltico liberal. Embora no procure modificar substancialmente as regras de mercado, ela investe na possibilidade de ampliar as margens de escolha de cada indivduo, procurando conferir-lhe realizao mais igualitria de seus projetos de vida. Essa concepo igualitria, propria do Estado Social Democrata, parte do pressuposto da importncia da igualdade formal, mas reconhece a insuficincia dos limites de sua interpretao e aplicao. Segundo a igualdade formal, todos tm a mesma igualdade de oportunidades ou de acesso na distribuio de bens escassos. Nenhum critrio, como o de raa ou classe, por exemplo, pode ser usado para diferenciar os individuos na distribuio de bens, recursos e direitos. O critrio mais aceito o abstrato, universal. A discriminao, porm, s pode ser permitida nos casos em que os indivduos tm suas opes de escolha reduzidas, devido ao preconceito ou discriminao excludente, como no caso dos escravos. Na ilustrao de Rosenfeld, o critrio da igualdade imparcial exige mtodos universais e cegos nas decises sobre oportunidades escassas, mas R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 409-446, jan./jun. 2013

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no garante resultados moralmente aceitos. No caso, por exemplo, de cem nufragos que dispem apenas de 50 salva-vidas, o sorteio ser o mecanismo mais justo para decidir quem ser salvo. Uma vez que todos tm a mesma igualdade de oportunidades, preciso que lhes seja garantida a mesma oportunidade de salvamento. Nenhum pode ser escolhido por ter superioridade sobre o outro.6 De fato, se considerarmos que todos tm as mesmas chances de salvamento, e que o sorteio definir apenas a distribuio prtica do recurso para garanti-lo, ento podemos imaginar que o sorteio foi o caminho mais justo. Por outro lado, se alguns dentre os nufragos apresentar menor autonomia de salvamento, como no caso de crianas, mulheres e idosos, provvel que o critrio de justia seja outro. Assim, nem sempre a igualdade de oportunidades suficiente para satisfazer o critrio da neutralidade, ou de justia. Por isso que teorias liberais mais recentes tm apontado para a necessidade de averiguar se as condies de escolha dos bens, ou de oportunidades garantidas por lei, esto sendo iguais para todos. fundamental considerar se os meios usados para alcanar a igualdade de oportunidades garantiro um resultado do mesmo modo igualitrio. Na distribuio de recursos sociais, a educao tem sido o exemplo mais utilizado pelos autores para exemplificar esse argumento. Principalmente, porque atravs da educao que o indivduo desenvolve a sua subjetividade, adquirindo capacitao de autonomia e perspectiva de prosperidade. Portanto, no uma simples distribuio cega desse bem social, ou uma igualdade formal de oportunidade garantida legalmente a todos, que assegurar um resultado igualitrio de oportunidades. Nesse sentido, Rosenfeld imagina uma sociedade em que durante geraes membros da elite econmica receberam educao de qualidade, enquanto membros das classes menos favorecidas economicamente no receberam quase nenhuma. Nesse caso, uma educao igual a ambos os grupos no garantir a reduo das diferenas, nem uma justa competio pelos

Idem. p. 24.

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escassos empregos oferecidos no mercado. A reduo das diferenas pode requerer um tratamento diferenciado entre ambos os grupos para a equiparao educacional. "Em resumo, enquanto uma justa igualdade de oportunidades requerer a erradicao de desvantagens sociais, uma desigual alocao de certos bens relevantes pode ser justificada para esse fim." 7 Assim sendo, em referncia ao grupo mais desigual, o Estado teria legitimidade constitucional para impor sua tarefa compensatria. Recentemente, pesquisadores da Filosofia Constitucional tm enriquecido o debate sobre a justia liberal, buscando solucionar questes de justia, principalmente, de como equilibrar a escolha individual privada com a responsabilidade pblica do Estado em garantir a igualdade de todos, a fim de se obter uma sociedade mais justa. Como conciliar as liberdades de escolha, com as possibilidades oferecidas pelo mercado e, conseqentemente, com a previso de igual proteo da lei para todos? No caso de desigualdades, o que poderia justificar o tratamento desigual a indivduos ou grupos com as mesmas capacidades morais de realizarem suas escolhas? Como o Estado poderia garantir a igualdade de tratamento a cada um, sem ferir a neutralidade de sua funo e a igual liberdade de todos? Como dar tratamento preferencial a um grupo ou indivduo sem ferir a liberdade de escolha de outro? Principalmente quando esse outro se insere melhor nos critrios de produo de riquezas oferecidos pelo mercado? Como conciliar a pluralidade de concepes individuais que traduzem o justo liberal, com compromissos mais comunitrios? Enfim, como justificar o tratamento diferencial a um grupo em desvantagem, atravs de uma compensao ou de incluso til ao seu bem-estar social, sem suprimir o bem-estar de outros indivduos do mesmo modo protegidos pelo direito? Algumas teorias buscam responder a esses questionamentos. Pensadores como Stuart Mill, John Rawls, Ronald Dworkin, Nozick e Michael Walzer so exemplos de como correntes de pensamento utilitarista, conservador, liberal, ps-liberal e comunitario elaboram diferentes concepes a
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Idem. 'In short, inasmuch as fair equality of opportunity requires the erradication of social disadvantages, it may justify inequal allocations of certain relevant goods". p. 29

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respeito do que uma sociedade justa, onde o justo a busca pelo igual. Tais correntes visam, acima de tudo, justificar uma estrutura normativa compatvel com as diferenas, desigualdades e pluralidades das democracias contemporneas.8 Quando a discusso recai sobre educao, por exemplo, e sua forma igualitaria de distribuio pelo Estado, alguns desses tericos vem na ao afirmativa uma utilidade social em prol da melhoria da sociedade; outros a vem como possibilidade eficaz de se garantir uma justia distributiva em prol da neutralidade e igualdade de todos; outras a consideram uma ruptura com a tarefa igualitria do Estado e com as liberdades de cada um. Mas a maioria deles, em particular os mais contemporneos, apresenta uma inquietude com a igualdade formal, considerando a influncia de situaes passadas como fontes inaceitveis de desigualdades presentes que no podem ficar desapercebidas na distribuio de justia. nesse contexto de busca de justificao filosfica sobre um ideal de justia que eles tm, do mesmo modo, tentado definir os objetivos do princpio constitucional da igualdade, e de sua efetivao pelos Poderes do Estado.

2 A AO AFIRMATIVA COMO UMA MEDIDA DE UTILIDADE SOCIAL


H muitas formas de se pensar o utilitarismo. Em sua verso mais clssica, sintetizada por Bentham, uma ao pode ser considerada til quando tende a aumentar a felicidade da comunidade. 9 Contudo, essa concepo revela uma conotao moralista de valorizao de um todo unitrio, uma vez que por comunidade se compreende mais a soma de interesses individuais do que um corpo mantido por interesses comuns. Assim, a idia do utili8

O trabalho de Gisele Cittadino, "Pluralismo, Direito e Justia Distributiva; Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea, 2000, muito inspirou este tipo de reflexo. Enquanto seu trabalho prope um exame mais abrangente de justia distributiva, nos concentraremos apenas na questo das diferenas individuais e grupais, que requerem um tratamento especial por parte do Estado. Nosso objetivo buscar a fundamentao da filosofia constitucional para as aes afirmativas, como modalidade desse tratamento diferenciado. 9 BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789; ver. ed., 1823), apresentada em EBENSTEIN, William, EBENSTEIN, Alan , Great Political Thinkers, Plato to the present, 5. ed. Orlando: Harcourt Brace & Com., 1990. p. 603- 618.

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tarismo que a sociedade est organizada de forma correta, portanto justa, quando suas instituies mais bsicas esto ordenadas de modo a promover o maior benefcio de todos, a partir da soma dos interesses de cada um. 10 A viso utilitarista considera que, do mesmo modo que um indivduo avalia suas vantagens e desvantagens ao lidar com situaes e bens, presentes e futuros, a comunidade deve fazer o mesmo, buscando um ponto de maximizao do prazer, bem-estar e felicidade para si, a partir das satisfaes e insatisfaes apresentadas na avaliao geral de diferentes indivduos. O sistema de desejos individuais tende a ser unificado para que possa ser projetado na sociedade como um modelo unificado de favorecimento do todo. A escolha de um indivduo racional, de elevado padro moral e educacional para decidir sobre o que melhor para si pode servir para determinar as escolhas que as instituies possibilitaro para o todo, com a justificativa de que trar o maior saldo de satisfao para a sociedade. Assim, o utilitarismo considera possvel que uma nica pessoa, ou um grupo de pessoas, possa, atravs de um julgamento racional e imparcial, ordenar o modo mais eficiente de administrar as escolhas e oportunidades individuais de modo a alcanar um padro de satisfao mxima para a sociedade. Mas o utilitarismo no busca apenas maximizar o bem-estar individual, como tambm impedir que uma ao ou lei cause infelicidade geral na sociedade. Por isso, alm de considerar o melhor sistema de desejos, busca influenci-los de modo que no prejudiquem o todo, o que somente torna-se possvel se forem orientados por aes virtuosas. Essa era uma das questes levantadas por John Stuart Mill, talvez o maior representante do utilitarismo clssico depois da gerao de Bentham, e de seu pai, James Mill. Stuart Mill questionava em A Liberdade: utilitarismo11 como transformar a vontade em virtude, uma vez que ela tende a se

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RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971. p. 25. 11 MILL, John Stuart. A Liberdade: Utilitarismo. Traduo Eunice Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 239.

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reproduzir atravs do hbito. Para ele, somente fazendo o indivduo refletir sobre o aspecto agradvel da virtude ou sobre o aspecto doloroso da ausncia dela, que ele, ao avaliar entre ganhos e perdas de seu comportamento, iria dar preferncia virtude em suas aes. Nessa tica utilitria, a virtude muito prxima do bem e contribui para projetar na sociedade uma pessoa moralmente digna. O bem, por sua vez, no se define necessariamente pela noo de justo, embora o justo seja tudo aquilo que se define atravs do bem. A sua definio implica em uma concepo teleolgica que tanto pode definir o bem como tudo o que maximiza os benefcios individuais, hiptese operada intuitivamente pelo senso comum, como pode defini-lo tambm a partir de cada caso, momento em que o que justo pode corresponder ao bem ou no. Segundo a viso utilitarista, a distribuio da soma de satisfaes aos indivduos na sociedade, atravs da definio do bem, no requer a priori uma regra prpria de controle desse bem. A tendncia est muito mais em uma tica individual onde o bem conectado a uma moral individual, do que em uma tica onde o bem seja vinculado ao justo. O que importa na distribuio do bem a maximizao da satisfao dos indivduos que compem a sociedade, onde o justo depende de vrios aspectos morais e sociais. Enquanto o bem pode ser definido contigencialmente, dependendo do senso comum que pode relacion-lo ao justo ou no, a definio do justo surge na teoria utilitarista como um dos maiores obstculos recepo da doutrina segundo a qual a Utilidade ou Felicidade o critrio do certo ou errado.12 De qualquer modo, o justo, na verso utilitarista, mais bem definido por situaes ou condutas consideradas injustas, do que por ele prprio, na sua abstrao. Se h algum modo racional e emprico de se definir essas situaes ou condutas, para, a partir da, reform-las, ento no se deve falar do sentimento de justia ou de injustia como uma fora superior compulsria com origem distinta do seu domnio concreto de aplicao. Mas sim, da

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MILL, Op. cit. p. 241

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justia ou injustia refletidas em um caso concreto, com todos os atributos que podem ser identificados e reformulados. Assim, Mill identifica os cinco pontos em que a injustia pode ser reconhecida na realidade concreta da lei: primeiro, atravs da privao da liberdade, da propriedade, ou de qualquer coisa que pertena a algum; segundo, quando se tira ou nega de uma pessoa aquilo a que tem um direito moral; terceiro, quando obtenha um bem ou precise tolerar um mal que no merece; quarto, quando faltar palavra dada a algum, violar um compromisso; e quinto, quando demonstrar favor ou preferncia por uma pessoa em prejuzo de outra, em questes a que o favor e a preferncia no se aplicam com propriedade. Todos so conceitos vinculados a aspectos morais. Mill no desenvolve com clareza o que venha a ser a moralidade e no que ela se distingue da justia, mas procura enfatizar o problema da imparcialidade como critrio de justia. Para ele, a imparcialidade est ligada diretamente idia de igualdade, que se manifesta como parte componente tanto da concepo como da prtica da justia. 13Na aplicao do direito, a imparcialidade obrigatria no sentido de dar a cada um o que seu. Um tribunal, por exemplo, tem o dever de ser imparcial no julgamento de um objeto disputado entre as partes, caso em que a imparcialidade deve prevalecer sobre qualquer outra considerao. Mas h outros casos em que a imparcialidade deve se deixar influenciar pelo mrito, por exemplo, na aplicao de penas e recompensas. E h outros casos ainda em que a imparcialidade deve ser conduzida pelo interesse pblico, na escolha de candidatos a serem beneficiados ou no por bens pblicos.14 Em resumo, a imparcialidade, como concepo da igualdade, um preceito da justia, exceto nos casos em que a desigualdade se faz necessria devido a sua convenincia. Essa noo adapta-se a variaes interpretativas que se fazem da utilidade e da justia. Tem-se, ento, uma variedade de justos que impossibilita a aplicao de uma justia satisfatria, a no ser que a utilidade social possa ser o elemento de deciso entre uma posio e outra. Como argumenta Mill:
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Ibidem, p. 247. Ibidem, p. 247.

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Numa sociedade cooperativa de produo, ou no justo que o talento ou a habilidade dem direito a uma remunerao mais elevada? Os que respondem negativamente pergunta apresentam o seguinte argumento: os que fazem o melhor possvel tm igual merecimento e no devem, com justia, ser colocados numa posio de inferioridade por faltas de que no sejam culpados; as aptides superiores j constituem vantagens mais do que suficientes, pela admirao que suscitam, na influncia pessoal que leva a exercer, e na fonte de satisfao ntima que reservam, sem que seja preciso acrescentar a isso uma maior participao nos bens do mundo; e devendo a sociedade, para ser justa, compensar os menos favorecidos por essa imerecida desigualdade de vantagens, de preferncia a agrav-la ainda mais. Ao contrrio, os outros dizem: a sociedade recebe mais do trabalhador cujo aproveitamento seja superior; sendo seus servios mais teis, a sociedade deve remuner-los melhor; uma parte maior no produto do trabalho coletivo efetivamente trabalho seu, e recus-la quando ele a reclama uma espcie de roubo. 15

Como qualquer deciso tomada sobre esses pontos de vista pode parecer arbitrariedade, somente a justia baseada na utilidade tem a condio moral compulsria de resolver o problema. "A palavra Justia designa certas categorias de regras morais que mais estreitamente dizem respeito s condies essenciais do bem-estar humano e que, portanto, so mais rigorosamente obrigatrias do que todas as outras regras de conduta de vida."16 Desse modo, as regras que probem aos homens causarem um prejuzo aos outros so, para Mill, mais sagradas e obrigatrias do que qualquer outra regra sobre bem-estar humano. Isso no significa, como j vimos, que essa proibio possa implicar um critrio nico de justia. Mill prefere vincular a imparcialidade ou igualdade, como atributo mximo de justia, ao bem, e no ao justo propriamente dito. Por isso, na sua definio de justia, o princpio adotado por excelncia que necessrio dar a cada um o que merece, isto , o bem pelo bem e o mal pelo mal. Desse modo, se a regra tratar a cada um segundo os seus mritos, retribuindo o bem com o bem, e o mal com o mal, Mill argumenta que, do mesmo modo, deve-se tratar igualmente bem "todos os que para ns tenham iguais mritos, e que a sociedade deve tratar igual-

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Ibidem p. 266-267. Ibidem, p. 269.

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mente bem todos os que para ela tenham iguais mritos, ou seja, os que em absoluto tenham iguais mritos.17 Esse pensamento enfrenta a questo da educao, de modo a reconhecer um sistema justo, apenas se no houver a interferncia do Estado. Enquanto Bentham atribua ao poder pblico a responsabilidade sobre a educao, atravs de um sistema nacional de educao, Mill advogava o contrrio. Para ele, a educao no deveria ser da responsabilidade do Estado, pois a tendncia seria que o Estado tornar-se-ia o grande invasor das liberdades individuais. Assim como ele j tentava invadir a esfera econmica, atravs de leis que intentavam conduzir o negcio da indstria, do mesmo modo ele faria com a educao, conduzindo mentes e condutas diversas a um sistema unificado de pensamento e de comportamento, opressores do esprito. 18 O grande papel da educao no igualar todos os indivduos, mas sim, desenvolver uma ajuda mtua, onde naturalmente o melhor se distingue do pior, e todos so incentivados a escolher o primeiro e evitar o ltimo devido aos seus mritos. Embora essas idias tenham sido desenvolvidas em meados do sculo XIX, apogeu do laissez faire, elas ainda se fazem muito atuais nas discusses pr e contra ao afirmativa no ensino superior. Nos argumentos contra, pode-se perceber a valorizao de mrito no acesso educao, ainda que esse mrito no seja democrtico. Segundo o critrio utilitarista, somente as pessoas de mrito teriam acesso ao bem social que lhes devido. A moral utilitria est em atribuir direitos e privilgios a essas pessoas, sem se questionar a prpria concepo de mrito, e o no acesso de outras pessoas a ele. Assim, a justia est na retribuio que as pessoas de mrito esperam do sistema, no s por se diferenciarem do todo, mas pelo retorno mais imediato de seus atributos, na produo do bem-estar que o todo espera alcanar. A distribuio dos bens, conseqentemente, segue as possibilidades de escolhas definidas a priori, de acordo com o acesso disponibilizado pelo sistema queles beneficiados.

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MILL, ibidem, p. 273. Ibidem,p.161

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No acesso 'natural' ao bem, atravs do mrito prprio, est a melhor concepo da justia utilitaria.

3 A JUSTIA CONTRATUALISTA DE JOHN RAWLS: O VU DA IGNORNCIA E O PRINCPIO DA DIFERENA


A teoria de Rawls sobre a justia trouxe um avivamento das discusses da filosofia poltica e constitucional do ps-guerra que encontravam dificuldade em conciliar as complexidades e pluralidades das sociedades democrticas com os posicionamentos filosficos centrados no dilema do equilbrio entre a liberdade e a igualdade. Rawls elaborou uma teoria da justia igualitria com o intuito de romper com o modelo hedonista do utilitarismo clssico, atribuindo a definio das escolhas dos bens a serem facilitados pelo Estado a um consenso racional e poltico realizado por indivduos justos e razoveis. Segundo Rawls, o utilitarismo, nas suas mais variadas verses, tornouse um modelo tradicional de se pensar a justia igualitria no Ocidente sem, contudo, resolver o problema da desigualdade ou da diferena. Assim, procurou estabelecer bases mais slidas para que os bens escassos pudessem ser distribudos atravs de critrios mais justos, e no condicionados utilidade social, cujo amparo moral maior est nas exigncias da liberdade e do direito, sem referir-se substancialmente s exigncias da igualdade.19 Dentre seus argumentos contra o utilitarismo, est o de que mais justificado politicamente, e at mesmo moralmente, o estabelecimento de uma justia social igualitria com base no acesso que as pessoas tenham a determinados direitos, recursos e oportunidades, do que, por meio de preferncias individuais, ainda que estas se projetem na coletividade como a maximizao da felicidade geral. Desse modo, a teoria da justia que ele elabora, busca realizar a distribuio de recursos sociais escassos, de modo que, na diviso de vantagens pessoais, uma concepo pblica e imparcial de justia venha regular os conflitos e interesses individuais que escolhero a ordenao social orientadora das instituies bsicas da sociedade.

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RAWLS, John. Uma teoria da Justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M.R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2008., p. 14.

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Apesar da mxima "cada homem ao realizar seus interesses livre para avaliar suas perdas e ganhos" seduzir a organizao coletiva em torno das preferncias individuais, Rawls investe na idia de que uma sociedade cooperativa, composta por indivduos justos, fundamenta suas escolhas concorrentes em princpios de justia que "devem atribuir direitos e deveres bsicos e determinar a diviso de benefcios sociais." 20 Com isso, os homens devem decidir de antemo como devem regular as preferncias individuais que fundamentaro a constituio poltico-jurdica, ao invs de estabelecer o bem de acordo com a utilidade social. Rawls prope, ento, uma forma de pensar o papel da justia como fundamento das instituies da democracia constitucional. De acordo com a teoria da Justia, todas as pessoas dispem de uma margem mnima de direitos inviolveis que, mesmo as polticas mais utilitaristas ou as do Estado Social, no podem invadir sob pena de estarem contrariando o princpio da Justia. Mas, como vivem em uma sociedade cooperativa, onde os interesses individuais so ponderados atravs de critrios justos, disponibilizados por pessoas moralmente justas, tambm assumem deveres para com a coletividade de eliminar, atravs das instituies bsicas que estabelecem, as causas primrias dos danos e privaes que muitos sofrem, e que impossibilitam todos de realizarem suas preferncias pessoais de vida.21 Mais uma vez, ele parte da crtica ao modelo utilitarista de justia, que sacrificava a liberdade de uns em detrimento da felicidade da maioria, para sugerir uma proteo s liberdades e direitos bsicos de cada um como prioridade mxima da ordem normativa constitucional. Na teoria liberaligualitria, h uma limitao na responsabilidade negativa coletiva da sociedade em relao s liberdades e direitos bsicos de cada um. Esta limitao consiste no dever moral que cada indivduo tem de no contribuir para a construo de um arranjo institucional que gere a privao das liberdades e

20

Idem, ibidem. "Como cada pessoa deve decidir com o uso da razo o que constitui o seu bem, isto , o sistema de finalidades que, de acordo com sua razo, ela deve buscar, assim um grupo de pessoas deve decidir de uma vez por todas tudo aquilo que entre elas se deve considerar justo e injusto.", p. 13. 21 Idem, p. 66.

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dos direitos. Pelo contrrio, a coletividade transfere para as instituies bsicas da sociedade, a responsabilidade sobre essas privaes. Rawls acredita que cada pessoa tem uma margem de inviolabilidade que as leis e instituies, para serem justas, devem preservar. Por instituies, ele entende no apenas a estrutura normativa principiolgica da sociedade, mas tambm os principais acordos econmicos e sociais. "Assim, a proteo legal da liberdade de pensamento e de conscincia, os mercados competitivos, a propriedade particular no mbito dos meios de produo e a famlia monogmica constituem exemplos das instituies sociais mais importantes".22 So exatamente estas que definem os projetos de vida de cada um, bem como as suas expectativas sociais e econmicas. Apesar de acreditar que a sociedade possa sedimentar uma estrutura de justia fundamentada na imparcialidade de um acordo moral que exige a igualdade de direitos e deveres para todos, Rawls no desconsidera o fato de haverem expectativas de vidas diferentes, que requerem, do mesmo modo, uma resposta poltico-institucional diferenciada, conforme as suas necessidades. Por isso, autoriza que as instituies da sociedade possam favorecer uma igualdade de oportunidade a uns mais do que a outros, com o objetivo de estabelecer pontos de partida eqitativos a todos em nome da justia: Para isso, Rawls desenvolveu o princpio da igualdade eqitativa de oportunidades e o princpio da diferena. Sem esse favorecimento, seria muito provvel que o incio da vida de muitas pessoas em desvantagens fosse profundamente afetado, sem possibilidade de equiparao futura. Pode at ser conveniente, como argumenta o utilitarismo, mas no justo na considerao rawlsiana, que "alguns tenham menos para que outros possam prosperar."23 A construo dos dois princpios da Justia so estabelecidos fundamentando as instituies bsicas da sociedade que, por sua vez, se orientaro pela concepo de justia igualitria compactuada na posio original. Esses princpios so ordenados em termos lxicos, onde a liberdade igual precede, em importncia e aplicabilidade, primeira parte do princpio que
22 23

RAWLS, op.cit., p. 8. Idem.

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regula as desigualdades sociais e econmicas. Isso significa que a liberdade o valor mximo da sociedade, devendo realizar-se completamente antes do segundo princpio a ser invocado. A afirmao dos princpios de justia segue a construo abaixo:
(1) Cada pessoa tem um direito igual ao sistema mais extenso de liberdades bsicas iguais para todos que seja compatvel com um mesmo sistema de liberdades para todos. (2) As desigualdades sociais e econmicas so autorizadas, com a condio (a) de que estejam dando a maior vantagem ao mais favorecido e (b) de que estejam ligadas a posies e funes abertas para 24 todos, nas condies de justa igualdade de oportunidades.

Como se observa, h uma independncia entre os dois princpios, onde a liberdade deve ser plenamente assegurada sociedade e jamais ser restringida por uma ordem econmica e social, a no ser em defesa de outra liberdade. Este o caso em que o valor da liberdade se desdobra para ser ponderado em sua aplicao mais efetiva. Para solucionar o problema prtico que as diferenas valorativas impem, Rawls cria o princpio da diferena. Segundo este princpio, as desigualdades que mais diferenciam os homens, como as heranas e os dotes, por exemplo, devem ser compensadas para que todos desfrutem da mesma igualdade de oportunidades e das mesmas liberdades. Somente assim os indivduos teriam uma realizao maior da concepo da justia. Isso significa que em uma sociedade onde os bens primrios sociais direitos, liberdades e oportunidades, renda e riqueza - so distribudos de modo que no beneficiam a todos, ento um tratamento desigual, para equiparar a todos em posies superiores quelas estabelecidas na posio inicial passa a ser justificado. Pelo menos teoricamente presume-se que a perda de alguma liberdade ser compensada atravs de ganhos sociais resultantes.25 Segundo Rawls, "a concepo geral de justia no impe restries quanto aos tipos de desigualdades permissveis; apenas exige que a posio de todos seja melhorada." 26
24 25

Idem, p. 64. Idem, p. 67. 26 Ibid.

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Na organizao social de igualdade natural, "a distribuio natural regulada pela organizao implcita na concepo de carreiras abertas a talentos. Esse modelo requer uma base de liberdade igual, no caso, igualdade formal de todos terem os mesmos direitos legais de oportunidades a todas as posies sociais privilegiadas. Mas como no h controle sobre as bases sociais, essa distribuio de bens primrios acaba sendo influenciada fortemente pelas contingncias naturais e sociais. A distribuio existente de renda e riqueza, por exemplo, corresponde ao efeito cumulativo de distribuies anteriores de ativos naturais, a saber, talentos e habilidades naturais, conforme eles foram desenvolvidos ou no, e a sua utilizao foi favorecida ou desfavorecida ao longo do tempo por circunstncias sociais e eventualidades fortuitas, bem como pela eventualidade de acidentes e da boa sorte. Assim,
A distribuio natural no justa nem injusta; nem injusto que as pessoas nasam em alguma posio particular na sociedade. Esses so simplesmente fatos naturais. O que justo ou injusto o modo como as instituies lidam com esses fatos. As sociedades aristocrticas e de castas so injustas porque fazem dessas contingncias a base de referncia para o confinamento em classes sociais mais ou menos fechadas ou privilegiadas. A estrutura bsica dessas sociedades incorpora a arbitrariedade encontrada na natureza. Mas no necessrio que os homens se resignem a essas contingncias. O sistema social no uma ordem imutvel acima do controle humano, mas 27 um padro de ao humana.

Contra as injustias resultantes da distribuio de bens com base em talentos, ele prope a igualdade democrtica traduzida na combinao das duas partes do segundo principio:
(2) As desigualdades sociais e econmicas so autorizadas, com a condio (a) de que estejam dando a maior vantagem ao mais desfavorecido e (b) de que estejam ligadas a posies e funes abertas 28 para todos, nas condies de justa igualdade para todos.

Desse modo, justia formal e substancial parecem caminhar juntas, e "a fora das exigncias da justia formal, da obedincia ao sistema, depende

27 28

RAWLS, op.cit., p. 109 RAWLS, John.. Justia e democracia, ed.cit.p.20.

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claramente da justia substantiva das instituies e das possibilidades de sua reforma".29
A igualdade de oportunidades, significa uma chance igual de deixar para trs os menos afortunados, na busca pessoal de influncia e posio social. Assim, uma sociedade meritocrtica um perigo para outras interpretaes dos princpios de justia, mas no para a concepo democrtica. Pois, como acabamos de ver, o princpio da diferena transforma os objetivos da sociedade em aspectos fundamentais. Essa conseqncia ainda mais bvia se observarmos que devemos, quando necessrio, levar em considerao o bem-primrio essencial da auto-estima, e o fato de que uma sociedade bem ordenada uma unio social de unies sociais. Segue-se que a segurana da auto-estima deveria ser buscada para os menos favorecidos, e isso limita as formas de hierarquia e os graus de desigualdade permitidos pela justia. Assim, por exemplo, os recursos para a educao no devem ser alocados apenas ou necessariamente de acordo com o seu retorno em estimativa de habilitaes especializadas para a produo, mas tambm, de acordo com o seu valor no enriquecimento da vida pessoal e social dos cidados, incluindo-se aqui os menos favo30 recidos.

4 A JUSTIA MINIMALISTA DE NOZICK


Nozick parte do princpio de que o Estado existiria mesmo em uma organizao anarquista, portanto, no seria apropriado combat-lo, mas sim, estabelecer os limites de sua interveno de modo que resguarde os direitos individuais das pessoas. Ele reconhece que os indivduos tm direitos naturais que devem ser protegidos pelo Estado. Mas reconhece tambm que o Estado tem que obedecer a certos limites na proteo desses direitos. O principal limite que o Estado deve respeitar a autonomia de cada um, resguardada pelas prprias leis da natureza que estabelecem que ningum deve prejudicar a outrem em sua vida, sade, liberdade ou propriedade, nem mesmo o Estado. Quando o limite ultrapassado todos os indivduos prejudicados em seus direitos podem se defender ou defender outras pessoas contra tais violaes. Ao estabelecer esse limite, Nozick justifica o Estado mnimo. Qualquer ao alm da fronteira dos direitos individuais categorizados anterior29 30

Idem, p .63 Idem

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mente cria uma situao de imoralidade intrnseca ao estatal. Assim, as funes estatais devem se restringir proteo individual contra a fora, o roubo, a fraude, o no cumprimento dos contratos etc. e a um mnimo aparente de redistribuio31, no podendo usar a fora para obrigar os indivduos a fazerem aquilo que eles julgam no ser justificvel, como, por exemplo, a filantropia ou a caridade. Assim tambm como o Estado no pode impedir que a ao individual seja no sentido nico de ajuda prpria, em busca do prprio bem ou da proteo privada de seus direitos individuais. Nozick critica o utilitarismo por sua concepo demasiadamente limitada do bem, somente considerando os direitos de cada um custa da violao dos direitos de outros. Para ele a grande preocupao da filosofia poltica exatamente rever as maneiras pelas quais as pessoas no podem usar outras. Kant j considerava que os indivduos eram fins e no meios; assim, eles deveriam ser sempre tratados como inviolveis, mesmo diante de um bem social maior, pois nenhuma entidade social suportaria sacrificar seu bem em prol de outro bem maior. Nesse sentido, o utilitarismo, ao sacrificar o bem de uns em funo do bem-estar de outros, estaria longe de respeitar a autonomia individual de cada um. No existe tal coisa como "justia distributiva" ou "justia igualitria", mas sim o mrito moral e a propriedade de indivduos separados, com vidas prprias, que so sacrificados em benefcio de outros. No h compreenso moral que justifique, para os libertaristas, qualquer ao estatal com esse propsito. Para o Estado que exige lealdade aos cidados, a contra-prestao mnima, adotado. Mesmo que houvesse uma atividade justa, mutuamente vantajosa, cooperativa, de acordo com regras, com restries de liberdades apenas na produo de benefcios para todos, como a proposta de Rawls, isso somente seria executvel, na co ncepo de Nozick, se na relao custo bene31

32

traduzida na forma de respeito e garantia absoluta s condies

morais que se impem ao dos agentes, seria o critrio de neutralidade

NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Traduo Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Zahar, 1974. p. 34. 32 Idem, p. 48.

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fcio, o benefcio trazido pessoa obrigada a aceitar, e talvez a contribuir, em prol da atividade ou benefcio social, fosse superior ao seu custo negativo.33 Ainda que houvesse uma forte necessidade de uma justia distributiva, a igualdade minimalista de Nozick no a justificaria pelo motivo fundamental de violar direitos individuais de alguns, no caso, os proprietrios, em proveito de outros, os menos abastados economicamente. A prpria expresso justia distributiva no denota a neutralidade que o Estado deveria ter ao tratar de distribuio de bens e de direitos. Como Nozick esclarece:
No h distribuio central, nenhuma pessoa ou grupo que tenha o direito de controlar todos os recursos, decidindo em conjunto como devem ser repartidos. O que cada pessoa ganha recebe de outros, que o do em troca de alguma coisa ou como presente. Na sociedade livre, pessoas diferentes podem controlar recursos diferentes e novos ttulos de propriedade surgem das trocas e aes voluntrias de pes34 soas.

Assim, uma distribuio somente seria justa se todos tivessem direitos s propriedades que possuem segundo a distribuio j existente. Isso abrangeria tanto o processo de aquisio como o de transferncia de propriedades, o que cobriria exaustivamente a questo da justia em matria de propriedade. Nesse sentido que Nozick critica o igualitarismo de Rawls e considera que qualquer distribuio de bens compromete a neutralidade do estado. Segundo o libertariano, a alternativa mais justa ao igualitarismo a que considera as titularidades das pessoas, e atribui s suas aes e contribuies um valor orientado pelo mercado. Quanto mais valor e mais propriedade, mais esse indivduo deve ter suas titularidades protegidas pelas normas. A no ser pela compensao das diferenas surgidas atravs de violaes dos princpios da teoria da propriedade de Nozick, toda ao que ultrapassar as aes minimalistas do estado constituem medidas de injustia no toleradas numa sociedade livre e igualitria.

33 34

NOZICK, ibidem, p. 108. Idem, p. 170.

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430 5 A JUSTIA IGUALITRIA DE DWORKIN: A IGUALDADE DE RECURSOS


Ronald Dworkin confere um importante peso, em sua teoria questo dos princpios. Na sua concepo, todas as normas de conduta so sustentadas por princpios - ainda que no estejam positivados - que derivam da Moral. Esta moral interage constantemente no ordenamento jurdico, manifestando-se em proteo liberdade individual das pessoas na escolha de seus prprios projetos e interesses. Portanto, no segue um compromisso coletivo, como sugere Rawls, mas aquilo que a interpretao liberal dos princpios permite na liberdade de aquisio e uso dos bens. Dworkin critica o positivismo jurdico por apresentar um sistema nico de comprovao do contedo do Direito. Com isso, outros elementos essenciais ao ordenamento jurdico so afastados, limitando o Direito a um sistema de regras. Embora nem todos os princpios estejam positivados, eles apresentam uma dimenso valorativa que as regras no possuem, tornando-se fundamentais na aplicao de questes de justia ou de moral. Sem estabelecerem propriamente um conflito entre si, os princpios, em determinadas circunstncias, so a base da argumentao jurdica que definir o caso concreto. Eles se diferenciam das polticas pblicas pelo compromisso individual que assumem e pelo objetivo geral que as polticas tendem a buscar. Por sua vez, eles se diferenciam das regras pela subsuno direta destas ao fato ocorrido. Na sua discusso sobre princpios, Dworkin parte da idia de que o Direito deve adequar-se a uma moral que no esteja presa a escolhas ou projetos polticos mais gerais. Para isso, busca harmonizar a liberdade individual com uma concepo de igualdade que garanta a predominncia do interesse individual sobre o coletivo. Ao analisar essa possibilidade atravs do princpio da igual proteo, contido na XIV Emenda da Constituio Americana, o autor de O Imprio do Direito sugere que, antes de se pensar nesse princpio como uma proteo apenas formal, sem muita importncia por no oferecer proteo contra a tirania, ele seja compreendido em relao aos princpios da integridade, os R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 1, p. 409-446, jan./jun. 2013

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quais pressupem um compromisso moral tanto na elaborao das leis quanto na atividade jurisdicional. Quando compreendida com base nas exigncias da integridade moral, a igualdade formal torna-se fundamental coerncia lgica do sistema, fidelidade s regras a que est vinculada bem como s teorias da equidade e justia que essas regras ensejam como forma de justificativa.35 O direito como integridade prope uma interpretao da igualdade que vai alm do convencionalismo utilitrio ou do pragmatismo tambm contido nas teorias do bem-estar social. O convencionalismo "exige que os juzes estudem os repertrios jurdicos e os registros parlamentares para descobrir que decises foram tomadas pelas instituies s quais convencionalmente se atribui poder legislativo"36. Por sua vez, o pragmatismo "exige que os juzes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro." 37 Segundo o direito como integridade, "as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade".38Isso significa que a interpretao do juiz sobre a igualdade no precisa seguir uma coerncia lgica na histria do direito dessa comunidade e que, portanto, no necessrio dar continuidade secular a leis que antes gozavam de maior legitimidade. "Uma interpretao imaginativa pode ser elaborada sobre terreno moralmente complicado, ou mesmo ambguo", afirma Dworkin, desde que possa ser justificada por "princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado." 39 Ele discute, ento, vrios grupos tericos sobre igualdade que permitem a um Estado respeitar esse princpio na distribuio e regulamentao da propriedade, garantindo, ao mesmo tempo, uma proteo igual a cada indivduo na escolha desse futuro. O primeiro grupo chamado de grupo do
35

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 225. 36 DWORKIN, ibidem, p. 272 37 Idem. 38 Idem. 39 Idem,p.274.

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bem-estar. Nele est o utilitarismo e a igualdade do bem-estar material maximizados ao todo coletivo. Enquanto o utilitarismo "sustenta que o governo trata as pessoas como iguais em seu sistema de propriedade quando suas regras asseguram, grosso modo, o mximo bem-estar geral possvel, considerando a felicidade ou o sucesso de cada pessoa da mesma maneira",
40

igualdade de bem-estar material "exige que o governo distribua e designe a propriedade de modo a tornar, na medida do possvel, o bem-estar de cada cidado mais ou menos igual."41 O segundo grupo denominado de igualdade de bens, de oportunidades e de recursos, o qual "exige que o governo tenha por objetivo a obteno de resultados definidos no vocabulrio no do bem-estar, mas dos bens, das oportunidades e de outros recursos".
42

Nesse grupo inserem-se tanto a

igualdade material, que cobra do governo um compromisso na distribuio igualitria de riqueza aos seus cidados, tornando suas vidas o mais igual possvel, quanto a igualdade de recursos, que exige do governo uma distribuio igualitria de recursos, para que cada cidado os consuma ou os invista como melhor lhes aprouver. No terceiro grupo, est a igualdade libertria, que pressupe que as pessoas tm direitos 'naturais' sobre as propriedades que adquiriram conforme os cnones do Estado, e que o governo tem uma obrigao de tratlas como iguais, no usufruto e posse dessa propriedade.43 Segundo a concepo de Dworkin, somente a igualdade de recursos e a igualdade libertria no contradizem a ambio privada; por isso, so as nicas que no desestabilizam o projeto original sob o qual foram implementadas. Todas as demais no conseguem evitar que as diferenas individuais, surgidas ao longo dos investimentos e das conquistas de riquezas, comprometam o sistema original que garantiu igualdade de tratamento do governo aos indivduos. Mesmo o utilitarismo iria, eventualmente, disputar as opes privadas com as responsabilidades pblicas. E, ainda que as pes-

40 41

Idem, p. 357. DWORKIN, ibidem, p. 357. 42 Idem. 43 Idem.

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soas insistissem em aplicar um princpio jurdico geral exigindo que as pessoas evitassem que as decises privadas perturbassem a distribuio vigente do bem-estar ou da riqueza, como Rawls sugere, "a forma de igualdade que favorecem pode ser alcanada mais constante e seguramente sem tal princpio do que com ele." 44 No entanto, "se as pessoas tm direitos naturais de propriedade, e o governo identifica esses direitos com preciso e protege o seu exerccio, ento a escolha que elas fazem quanto ao uso dessa propriedade vai reforar, em vez de ameaar, o que foi feito pelo governo." 45 Para ele o que torna as pessoas iguais pode, sob outro ponto de vista, torn-las diferentes. Assim, torna-se importante definir qual igualdade , de fato, importante, para a Filosofia Constitucional Liberal. Dworkin ressalta que a Constituio de um Estado no pode, de maneira sensata, ser interpretada como se exigisse que a nao seguisse uma concepo nica de igualdade "quer seja utilitria, libertria ou de igualdade de recursos, ou qualquer outra concepo que estabelea estratgias voltadas para o bem-estar geral."46 Primeiro, porque os direitos individuais esto acima de qualquer justificativa coletiva de bem-estar. Assim, o Estado no pode suprimir os objetivos de uns em funo da igualdade maximizada da sociedade. Segundo, porque o princpio da igualdade diferencia-se de uma poltica pblica com objetivos igualitrios. Enquanto a poltica pblica igualitria buscar cumprir o preceito constitucional de garantir a mesma proteo a cada indivduo, a maioria das pessoas prefere desvincular-se dessa obrigao, chamando para as relaes individuais um outro tipo de responsabilidade: a das relaes privadas. E terceiro, porque uma Constituio liberal deve favorecer algumas liberdades em relao s outras. Para ele, o liberalismo no consiste em um posicionamento terico pendular, variando de um lado para o outro, sem definio, mas sim, na afirmao das liberdades que prega, dentre elas a da propriedade e a de mercado. Assim,

44 45

Idem, p. 359. DWORKIN, ibidem, p. 359. 46 Idem, p. 456

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apenas um projeto igualitrio que no implique restringir as liberdades individuais pode contar com a proteo constitucional. Esse projeto no est na distribuio do poder poltico igualitrio, nem na igualdade de bem-estar material. Ambas as concepes de igualdade permitem que pessoas decidam, em nome da sociedade, o tipo de vida que todos devem ter, sem considerarem o prejuzo que suas escolhas podem causar na habilidade de outras pessoas terem o que elas, do mesmo modo, desejam. A igualdade de bem-estar material criticada por defender um esquema de distribuio onde as pessoas so tratadas como iguais quando o Estado distribui ou transfere recursos entre elas at o ponto onde nenhuma transferncia seja necessria para torn-las materialmente mais iguais. Embora possa apresentar um forte comprometimento igualitrio de partida, esse um tipo de igualdade que requer um constante controle do Estado na liberdade dos indivduos para garantir o mesmo padro. Contudo, no assegura uma igualdade de resultados, porque, no curso de sua implementao, as diferenas pessoais de talentos, capacitaes e recursos podem surgir, possibilitando a expanso das riquezas de uns sobre as de outros, desequilibrando, com isso, o bem-estar geral. Para Dworkin, o ideal da igualdade em bem-estar somente seria aceito, em parte, quando h uma necessidade justa de prover mais bem-estar para grupos de pessoas com mais dificuldades de atingir o bem-estar por seus prprios esforos ou mritos. Se a riqueza distribuda entre crianas, por exemplo, o autor considera justo que crianas com srios problemas de sade mental, ou com deficincia visual recebam mais recursos que outras para atingirem uma igualdade maior. A igualdade ideal exigiria que o governo atribusse a cada cidado a mesma quantidade de recursos, respeitando a liberdade de cada um em investi-los ou consumi-los como melhor lhes aprouver. Essa combinao das liberdades de escolha que geraria a melhor igualdade constitucional, pois no comprometeria a liberdade e asseguraria uma parcela de recursos ajustada satisfao dos indivduos.

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Como foi dito, a igualdade de recursos, assim como o libertarismo, no se ope ambio privada. Pelo contrrio, se compatibilizam
47

com

ela atravs da proteo governamental ao direito natural da propriedade.48 Proteo essa tambm assegurada igualdade de recursos, onde a cada cidado garantida uma "parcela verdadeiramente igual de recursos que sero usados como ele o desejar, de modo a tornar a sua vida melhor, na exata medida de sua prpria capacidade..." Em outras palavras, um sistema que exige um tratamento igualitrio por parte do governo, mas no obriga que os indivduos tratem os outros como iguais ao utilizarem os recursos disponibilizados pelo sistema na busca de suas satisfaes. E a capacidade 'natural' de cada um definir o critrio de justia na utilizao dos recursos que foram distribudos em parcelas iguais, ajustadas a essas capacidades. A ressalva dessa teoria est nas diferenas de talento e os direitos individuais. Segundo a teoria da igualdade de recursos, tanto os direitos que protegem interesses fundamentais como os que asseguram a independncia de cada um contra o preconceito racial escapam regra. Em nenhum desses dois casos, parece justo que o teste do dano financeiro comparativo seja utilizado para julgar direito concreto de cada um. A igualdade de recursos assegura o interesse geral compatvel com polticas pblicas liberais, ao mesmo tempo em que reconhece os direitos individuais como princpios que devem prevalecer sobre estratgias coletivas. Um desses direitos o de no ser discriminado pelo Estado atravs de alguma poltica universalista preconceituosa de grupos que a prpria Histria negligenciou em considerao e proteo constitucional. Quando essa discriminao feita com base na raa ela torna-se mais injusta ainda por condenar uma pessoa por uma particularidade natural que possui. Alm do que se apresenta como destrutiva para a vida da vtima, uma vez que no apenas bloqueia as oportunidades abertas aos outros de atingirem seus objetivos de vida, como tambm pelo ferimento moral que solapa as esperanas e todos os prospectos de vida que a vtima possa ter.

47 48

Idem. Ibid. Idem, Ibid.p.359.

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Neste sentido, a ao afirmativa, elaborada atravs de uma deciso judicial que proteja os discriminados, torna-se compatvel tanto com a igualdade de recursos quanto com a moralidade do direito. Embora a igualdade de recursos trabalhe com indivduos e no com grupos, ela considera como a histria de cada indivduo afeta o que ele deve ou pode possuir e, como no decorrer dos seus investimentos e consumo dos recursos iniciais, pode necessitar de compensaes. Desse modo, a ao afirmativa torna-se compensao justa para que, na rea educacional, possa prover mais recursos e um futuro melhor para todos os que necessitam, contribuindo tambm para o mercado e a sociedade como um todo.

6 A IGUALDADE COMPLEXA DE WALZER


Michael Walzer representa uma corrente de pensamento mais conhecida como comunitarismo, que apareceu na dcada de 80 e cresceu em permanente confronto com o posicionamento universalista dos liberais igualitaristas contemporneos, como Rawls e Dworkin. Enquanto Rawls defende a idia de que o "eu antecede aos fins", a qual possibilita que o indivduo possa ser identificado independentemente de pertencer ou no a algum grupo social, tendo, inclusive, a possibilidade de se desligar do grupo caso a ele pertena. Para o comunitarismo, a identidade do indivduo est muito atrelada s ligaes sociais em que vive. Assim, a pergunta que os comunitaristas, como Walzer, colocam no o que quero ser ou o que farei da minha vida, e qual a minha concepo de bem, mas sim, quem sou e de onde venho;49 para ento definir um modelo de justia adequado a cada situao ou a cada contexto comunitrio. Dentre as crticas que os comunitaristas fizeram contra as posies liberais igualitrias est a de que o contedo da justia diferente daquele que hoje se lhe atribui. Hoje a justia est fundamentada em princpios universais, abstratos e metafsicos. Embora Rawls a tenha atribudo uma concepo poltica e no metafsica como faziam os filsofos do liberalismo

49

GARGARELLA, Roberto. Las teoras de la justicia despus de Rawls: un breve manual de Filosofa Poltica. Barcelona: Paids Ibrica, 1999. p. 126.

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formal, a justia ainda se constitui num conceito a-histrico, distante das prticas mais comuns de vida. Walzer abraa essa posio negando que haja um critrio nico, ou mesmo um conjunto nico de critrios, para se distribuir os bens sociais. Ademais, ir em busca dessa unidade, , para ele, no compreender o objeto da justia. Pois "merecimento, aptido, nascimento e linhagem, amizade, necessidade, livre troca, lealdade poltica, deciso democrtica, todos ocupam os seus lugares, juntamente com muitos outros, numa coexistncia incmoda, invocada por grupos concorrentes, confundidos uns com os outros".50 Para ele, seria difcil e at mesmo duvidoso acreditar que pessoas comuns, uma vez cientes de suas identidades sociais, aceitassem o acordo razovel de Rawls. Como a justia uma construo humana, natural que haja vrias formas moralmente aceitveis de distribuio dos bens sociais. Assim, os bens devem ser distribudos por diferentes razes, segundo processos diferentes e por agentes diferentes; onde "todas estas diferenas derivam de diferentes concepes dos prprios bens sociais - conseqncia inevitvel do particularismo histrico e cultural",51 em que o indivduo socialmente produzido. Isso significa que a prpria concepo do bem ou dos bens, assim como a proposta de sua distribuio, so definidos socialmente, podendo, inclusive, sofrer variaes no padronizadas, como propem os liberais igualitrios atravs dos seus princpios universais. Com isso, Walzer traa a diferena entre a "igualdade simples" e o seu modelo de "igualdade complexa", como modalidade de justia distributiva. Enquanto a primeira se define segundo uma distribuio igualitria padronizada dos bens disponveis, dividindo-os pelo nmero de cidados interessados, cabendo a cada um a mesma oportunidade de obt-lo, a "igualdade complexa" distribui cada bem segundo o seu significado social. Walzer

50

WALZER, Michael. As esferas da justia: em defesa do pluralismo e da igualdade. Traduo Nuno Valadas. Lisboa: Presena, 1983. p. 22. 51 Idem, p. 23

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exemplifica a igualdade simples da seguinte maneira: imagine que tudo est venda e todos possuem o mesmo dinheiro. Alm disso, todos tm igual capacidade para pagar a educao dos seus filhos. Como uns investem na educao e outros no, os que nela investem notam que cada vez mais outros bens sociais so colocados venda somente para quem tiver diploma universitrio. O significado social que a educao assume a torna um bem preponderante: todos passam a querer acess-lo, at que se torne universal atravs de um sistema fiscal. Nessa busca pelo bem 'educao', no predominar mais a importncia social do dinheiro, mas sim, a do talento natural, da educao familiar, da habilidade para provas escritas ou do xito acadmico. Como nem todos tm acesso a esses recursos, alguns at advindos da prpria natureza, o resultado desse processo que aqueles que os dispem procuraro monopoliz-los por serem formas de recompensas naturais aos seus talentos, pretendendo que o bem que possuem, isto , "o diploma", seja predominante fora da escola tambm, ampliando-lhes o acesso a outros recursos como cargos, ttulos, prestgio, riqueza, prerrogativas e poder. Nasce, desse modo, a meritocracia e todas as desigualdades proporcionadas pela igualdade simples. 52 A "igualdade complexa" visa combater o monoplio e esse tipo de tirania que dele advm, quando h a invaso de um limite especial criado na esfera daquele bem distribudo; uma violao do seu significado social. Ao estabelecer o limite da interferncia que o significado de um bem possa ter em outro, Walzer acredita estar impossibilitando qualquer sistema de dominao social. Em suas palavras, "a igualdade complexa significa que a situao de qualquer cidado em determinada esfera ou com respeito a determinado bem social, nunca pode ser abalada pela sua situao noutra esfera ou com respeito a outro bem social.53 No caso da educao, o objetivo da igualdade complexa no propriamente o de quebrar o monoplio das pessoas qualificadas, e sim o de estabelecer limites s suas prerrogativas, como reivindicaes tirnicas de poder
52

A discusso desse assunto est melhor aprofundada na p. 31 de sua obra j citada neste trabalho. 53 WALZER, ibidem, p. 35.

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e privilgios. Quando essa prerrogativa o dinheiro que resulta do bem 'educao', este passa a ter o controle, no s das coisas, mas das pessoas tambm, ele deixa de ser um recurso privado para tornar-se uma questo de justia pblica que precisa ser revisto. Da Walzer afirmar que no se pode aceitar que as desigualdades advindas desse processo de invaso de um limite no outro sejam consideradas naturais, nem se pode permitir que a educao seja deixada na dependncia da posio social ou da capacidade dos pais."54 Pois "o insucesso econmico, qualquer que seja a quebra de considerao que o acompanhe, nunca pode ter como efeito a desvalorizao da cidadania, quer no sentido legal, quer no social. E se tiver esse efeito, teremos de procurar o remdio. O remdio bvio: a redistribuio do prprio dinheiro". 55 Conseqentemente, se a desigualdade for resultado direto da educao, ento a redistribuio ser feita tambm sobre ela, uma vez que tem efeitos no apenas no futuro do indivduo, mas tambm no seu presente. Em se tratando de educao fundamental, a redistribuio pode ser implementada atravs de um sistema nico que favorece a igualdade simples, onde os professores tentaro adiar a repercusso que as diferenas possam trazer para uns em relao aos outros, procurando fortalecer nas crianas o sentimento de cidado, para s depois, criar nelas a condio de trabalhadores. Mas em se tratando de educao superior, a modalidade de igualdade , sem dvida, a complexa por ser o bem predominante da sociedade branca e de classe mdia nos Estados Unidos. A contra-reivindicao implica em redistribu-lo para que possa ser, no mnimo, melhor compartilhado, pois o monoplio que se estabeleceu na histria injusto para com alguns grupos, como o dos negros. Para isso, Walzer admite, inclusive, a possibilidade de se adotar um sistema de reserva de vagas para os grupos mais desiguais da comunidade. Embora todos os cargos e posies sejam legitimados aos membros da comunidade poltica, Walzer legtima a reserva de vagas como forma de aumentar a representatividade poltica do grupo, ressaltando a importncia de
54 55

WALZER, Michael, op. cit., p. 200 Idem, p. 112.

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destinar-lhes uma proporo dos cargos mais representativos. A justificativa no seria uma forma de compensao, mas uma forma de combate discriminao permanente do sistema. Assim, a igualdade como forma de justia, exigiria que legisladores e juzes estabelecessem uma justa proporo, assegurando apenas a composio racial e tnica da populao no seu todo a fim de criar uma cultura afro-americana mais slida.

7 CONCLUSES
Como possvel notar na discusso sobre a igualdade liberal, aps as transformaes sociais da segunda metade do sculo passado, ficou muito difcil manter a concepo de justia segundo uma viso metafsica, universal, que privilegia a autonomia privada e a configurao de um Estado neutro quanto s interpretaes individuais acerca do bem. Dentre as novas inquietudes surgidas, est a posio de Rawls, mais poltica do que metafsica, para quem as diferenas so observadas, embora no faam parte de um sistema ideal. Alm disso, Gargarella registra um claro e forte intento dos liberais mais contemporneos, cujas teorias foram discutidas nesta parte do trabalho, de examinar "a influncia de situaes passadas como fontes inaceitveis de desigualdades presentes; uma maior relevncia moral que hoje se assinala a anlise dos 'grupos' de indivduos, na hora de definir como distribuir direitos e obrigaes".56 A Filosofia Constitucional liberal contempornea prev essa possibilidade desde que sejam grupos em desvantagem grave na corrida pelos bens materiais ou nas oportunidades para adquiri-los. Devem ser grupos historicamente vulnerveis discriminao direta ou estrutural. Para esses grupos, o Estado deve criar programas educacionais, econmicos, culturais, etc. a fim de garantir-lhes igualdade de tratamento, ainda que, para isso, precise diferenciar no tratamento igualitrio de suas leis e polticas. legtimo e obrigatrio que o Estado implemente medidas para reduzir as desigualdades. Essa a posio dos autores apresentados, quer libertria, contratualista ou liberal igualitria, embora, para os liberais, a justificativa desse modelo

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GARGARELLA, op. cit., p. 139

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de justia esteja em forma de compensao, enquanto para os comunitrios, esteja na busca pela representatividade cultural e poltica.

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