Bolilla 8

Derecho Penal II.
Parte Especial Bolilla 8
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD. Titulo V Concepto de libertad como bien jurdico prote ido! Si bien la libertad del individuo es un presupuesto de cualquier delito, ya que toda ilicitud penal se funda en la pretensin de que no se a en!"en abusiva o arbitraria ente los edios que le per iten desarrollar su actividad a cubierto e la indebida intro isin de terceros, hay hechos en los que la libertad aparece co o el inter#s preponderante que es ob$eto de la proteccin le!al, y su ofensa se uestra entonces autno a con respecto a la de otros intereses a los que ta bi#n puede referirse la libertad. % son precisa ente esos supuestos los que en la evolucin, relativa ente oderna, del derecho penal han ido for ando el !rupo inte!rado por los delitos tratados en este &itulo. 'a libertad se prote!e aqu( en un doble aspecto) * En su anifestacin de libre actividad de la persona para decidir lo que quiere hacer, y para hacer lo que ha decidido. * En su anifestacin de la reserva de una +ona de inti idad de la que el individuo tiene derecho a e,cluir toda intro isin de terceros -do icilio, esfera de lo secreto.. 'os distintos tipos penales se nuclean en derredor de esas dos anifestaciones de la libertad personal y en !eneral esa distincin responde, con ayor o enor ri!or, el contenido de los distintos cap(tulos que inte!ran el titulo /. Con"enci#n interamericana $obre de$aparici#n %or&ada de per$ona$! 'a ley 01.802 ha elevado esta 3onvencin a $erarqu(a constitucional. Sin per$uicio de que eventual ente la ley nacional consa!re el tipo particular en su 4rt. II, una serie de sus nor as -sobre $urisdiccin, prescripcin, e,tradicin, etc.. podr5n odificar la le!islacin nacional en cuanto a los delitos contra la libertad co etidos por funcionarios p6blicos y que se pueden presentar en las circunstancias del citado 4rt. II. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVID'AL! -&itulo / 3apitulo I. En este capitulo se re6nen los delitos que atacan la libertad de deter inacin del ho bre, la libertad de su actividad aterial, el abuso de las acciones de los funcionarios p6blicos con co petencia para restrin!ir la libertad de las personas y la libre disposicin de los enores por parte de quienes tienen derecho a disponer de ellos, aunque en este ulti o !rupo se plantean ciertos proble as para encuadrarlos en el titulo. () Reducci#n a $er"idumbre o condici#n an*lo a! Art. (+,! -Ser*n reprimido$ con reclu$i#n o pri$i#n de . a (/ a0o$1 el 2ue redujere a una per$ona a $er"idumbre o a otra condici#n an*lo a 3 el 2ue la recibiere en tal condici#n para mantenerla en ella.4 Pr5ctica ente son dos tipos diferentes los que est5n contenidos en el articulo) 7. El de reduccin de una persona a servidu bre o condicin an5lo!a 0. El de recepcin de una persona que ya este en esas condiciones para antenerla en ellas. () Reducci#n de una per$ona a $er"idumbre o condici#n an*lo a! 'a reduccin a servidu bre o condicin an5lo!a, es un ataque contra la libertar personal a bulatoria o de ovi ientos, por lo cual el tipo puede reconocerse aun en los casos en que si!ue subsistiendo el poder f(sico del ofendido para trasladarse o reali+ar actividades f(sicas. &a poco i plica necesaria ente la abduccin del su$eto pasivo, es decir, que sea el llevado a un lu!ar distinto de aquel en que se lo to a, la reduccin a servidu bre puede e,istir con la presencia de la victi a en el lu!ar habitual donde se encontraba antes de ella. El delito es el de ca biar la condicin de ho bre liebre por la de siervo. 8ay discusin en la doctrina para conceptuali+ar la relacin de servidu bre entre un su$eto activo y uno pasivo reducido a condicin de siervo) * 9nos ponen el acento en la idea de un total so eti iento de un individuo a la voluntad de otro, de cuyo arbitrio depende, sin poder e$ercer para nada el propio -Soler.. * :tros ven esa relacin co o odalidad abusiva de la relacin de servicio, el su$eto pasivo es so etido a traba$os o servicios propios de siervos -;u<e+.. 4 bos criterios coinciden en que la servidu bre constituye un estado en el que el su$eto activo dispone de la persona del su$eto pasivo co o si fuese de su propiedad, reduciendo pr5ctica ente a condicin de
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cosa, sin otor!arle contraprestacin al!una por los servicios que de el recibe y sin cualquier otro condiciona iento en el e$ercicio de su poder. 8ay una co pleta subordinacin de la voluntad del su$eto pasivo a la del acto, aunque se le per ita a aquel desple!ar su arbitrio libre ente en reducidos sectores de actividad E$.) trasladarse de un punto a otro, adquirir bienes de consu o, en los que el su$eto activo voluntaria ente no quiere e$ercer su do inio. El proble a doctrinario es establecer si la reduccin a servidu bre requiere sie pre una relacin de servicio. En su concepto actual puede haber for as de servidu bre que no i pliquen la prestacin de servicios personales en sentido tradicional, pero tiene que reconocerse que su concepto esta infor ado por la nocin de servicio, aunque se trate de uno de car5cter estricta ente pasivo E$.) el de la u$er que el ho bre rico y poderoso tiene reducida a servidu bre, cuyo servicio es el de e,hibirse co o un adorno 5s de la orada. 'a servidu bre, es, entre nosotros, una situacin de hecho. Es incorrecto asi ilarla a la reduccin a esclavitud -el is o le!islador al co entar la ley lo confundi., que es una situacin $ur(dica que aun podr(a e,istir aunque no se diera entre el due<o y el esclavo una situacin de servidu bre tal co o la he os descripto E$.) que se le per itiera al esclavo una libertad personal inco patible con la servidu bre. % es precisa ente esa situacin $ur(dica de esclavitud a la que se refiere el 4rt. 7= 3.;, que describe una tipicidad distinta de la del 4rt. 712. * El con$entimiento del $ujeto pa$i"o! Puesto que es un delito contra la libertad, quedan e,cluidos de la tipicidad los casos en que la situacin de servidu bre no ha sido i puesta por el a!ente a la victi a, sino que procede de una convencin libre ente asu ida, por 5s abusiva que sea la relacin de servicio para una de las partes. Por supuesto que el consenti iento libre ente prestado es aquel en que el su$eto es capa+ de co prender y haya co prendido efectiva ente, sin ser afectado por error, el car5cter de los servicios que prestara y las condiciones en que los va a cu plir. Sin e bar!o parte de la doctrina ha considerado que si bien en otras for as de ataques a la libertad previstas en este titulo el consenti iento de la victi a tiene plena eficacia para e,cluir la punibilidad, no la tiene en este delito >porque la previsin le!al no selecciona edios, de odo que la tutela le!al se reali+a aun prescindiendo de la voluntad del interesado? -@ontan Balestra.. Se!6n 3reus este criterio es ine,acto puesto que a diferencia de lo que puede ocurrir en otros delitos, aqu( la e,presin del consenti iento es precisa ente la de ostracin de la incolu idad de la libertad -lo que no ocurrir(a si lo que estuviese en $ue!o fuese una condicin $ur(dica, co o seria si se tratara de ad itir la reduccin al estado de esclavo en que atac5ndose los principios constitucionales funda entales de nuestro orden p6blico, nin!una vi!encia tendr(a el consenti iento co o ocurre con el tipo del 4rt. 7= 3.;. 5Reducci#n a condici#n an*lo a a la $er"idumbre! Se co ete delito ta bi#n reduciendo a la persona a una condicin an5lo!a a la servidu bre. 'a doctrina no ha elaborado con precisin el concepto de lo que se entiende por condicin an5lo!a, por lo co 6n se traen e$e plos, uchos de los cuales no son sino casos de verdadera servidu bre E$.) el de la u$er internada en un prost(bulo. Puede decirse que condicin an5lo!a es toda aquella en la que la victi a, sin servir al a!ente, se encuentra so etida a el con la is a intensidad que en la servidu bre, E$.) el anteni iento en un estado de abyeccin, siendo tratada co o bestia -;u<e+., el caso del ni<o al que se hi+o vivir lar!os eses en una cone$era, ali entado con las is as sobras que se les arro$aban a los cone$os, sin su inistrarle ropa ni abri!o, etc. Con$umaci#n 3 tentati"a! Es un delito per anente, de resultado aterial, que se consu a cuando efectiva ente se ha lo!rado reducir a la persona a servidu bre o condicin an5lo!a y que co o tal ad ite tentativa. 6) Recepci#n de la per$ona para mantenerla en $er"idumbre o condici#n an*lo a! El otro tipo que se enuncia en el articulo es el de recibir a una persona en tal condicin para antenerla en ella. El delito requiere, co o presupuesto, que se haya co etido el delito anterior y que sus efectos no hayan cesado, el su$eto pasivo tiene que estar reducido a servidu bre o condicin an5lo!a e el o ento de la recepcin.
* Aecibe el que to a a la persona en anos del a!ente que la ha reducido a servidu bre o condicin an5lo!a o de un tercero -participe o no del delito aquel. entrando en su tenencia cualquiera que sea el otivo de la transferencia -co pra, donacin., y el odo co o se la haya reali+ado -voluntaria o involuntaria ente de parte de quien tenia al reducido., sea que aquella e$er+a directa o indirecta ente E$.) habi#ndose depositado a la v(cti a en deter inado lu!ar, a su disposicin. Elemento $ubjeti"o! En este tipo el su$eto activo tiene que actuar con una especifica intencin de to ar a la victi a) recibirla en la condicin en que se encuentra para antenerla en ella. Si la recepcin es otivada por otro desi!nio E$.) liberarla, no se de al delito por ausencia del tipo sub$etivo. Con$umaci#n 3 tentati"a! Es un delito que se consu a cuando el a!ente entra en la tenencia de la victi a reducida a servidu bre o condicin an5lo!a, no es suficiente haber adquirido el derecho a tenerla E$.) por haber pa!ado un precio, este acto, que podr(a quedar co prendido en el 4rt. 7= 3.; si se diese su tipicidad, respeto del 4rt. 712 no es 5s que un acto preparatorio. 'a tentativa es ad isible, y tiene que referirse a los actos concretos de transferencia de la tenencia de la persona que no se lo!ra co pletar E$.) estar recibiendo a la persona. Culpabilidad de ambo$ tipo$! En a bos casos solo es co patible el dolo directo. 6) 7ri"aci#n ile itima de la libertad! Art. (+(! -Ser* reprimido con pri$i#n o reclu$i#n de 8 me$e$ a . a0o$9 el 2ue ile almente pri"are a otro de $u libertad per$onal.4 Bien jurdico prote ido! El bien $ur(dico prote!ido por esta nor a es la libertad de ovi iento corporal y la de trasladarse de un lu!ar a otro -libertad a bulatoria.. 'a libertad entada por la nor a tiene un sentido corporal. Es el enoscabo a la libertad corporal lo que constituye el funda ento de la punibilidad, lo cual no i plica necesaria ente ni la in ovilidad en el espacio E$.) el que es privado de la libertar dentro de un vehiculo en ovi iento, ni la abduccin, quitando a la persona del lu!ar de donde se la to a E$.) de$ar a la victi a encerrada en su do icilio, ni el encerra iento. 4unque todos esos procedi ientos pueden concretar una privacin de la libertar, para esta es suficiente que se restrin$a cualquier libertad de ovi iento, aunque quede a disposicin de la victi a cierto !rado de libertad a bulatoria E$.) i pedirle el ovi iento de los bra+os, pero no el de las piernas. 'a anulacin de cualquier anifestacin de la libertad corporal queda pues co prendida en el tipo. Este se da tanto cuando el a!ente i pide a la victi a desarrollar libre ente su actividad corporal E$.) salir de un deter inado lu!ar, co o cuando le i pone una deter inada actividad corporal E$.) que vaya en deter inado sentido o a un deter inado lu!ar, o sea, son t(picos tanto los i pedi entos a los ovi ientos co o la i posicin de ovi ientos. Elemento normati"o! la ile alidad! 'a privacin de la libertad debe ser ile!al, ob$etiva ente requiere que la privacin resulte verdadera ente de un ataque a la libertad por no ediar el consenti iento del su$eto pasivo a restrin!ir sus ovi ientos y tratarse de una i posicin $ustificada dentro de los par5 etros de las causas !enerales de $ustificacin, al darse las situaciones de hecho o de derecho que condicionan su e,istencia, o porque, e,istiendo ellas, el a!ente priva de libertad de odo abusivo, 5s all5 de la necesidad $ustificada o por edio de procedi ientos prohibidos por la ley, co o seria el caso de la autoridad arital cuando el arido priva a la esposa de su libertad personal obli!5ndola a convivir con el, sin recurrir $udicial ente para lo!rarlo. Sub$etiva ente, es necesario el conoci iento de car5cter abusivo de la privacin de la libertad de la victi a por parte del a!ente y la voluntad de restrin!irla en esa calidad. :aterialidad del delito. Con$umaci#n 3 tentati"a! Es un delito aterial que se consu a cuando el i pedi ento f(sico a la libre actividad corporal de la victi a se ha producido con suficiente si!nificacin para ostrar la direccin de la accin del su$eto en cuanto ataque a la libertad, no lo seria el si ple e pelln para apartar a una persona de un lu!ar, detener sus anos fu!a+ ente para i pedirle to ar una cosa, etc. 'a consu acin puede reali+arse
ediante o isin, cuando el a!ente no hace cesar la situacin de privacin de libertad pree,istente en que se encuentra la victi a por obra de un tercero, o cuando no hace cesar la que habiendo sido le!iti a se convirti en ile!iti a, teniendo obli!acin de hacerlo. Es un delito per anente, la accin se prolon!a ientras no cesa la privacin de la libertad, y ad ite tentativa. Sujeto pa$i"o. El con$entimiento de la "ictima! El consenti iento de la victi a que sea una respuesta de su libre deter inacin, prestado, por ende, sin coaccin ni error, eli ina el tipo. ;o es i prescindible que se trate de un consenti iento otor!ado por una persona con capacidad civil o penal ente i putable, basta que pueda co prender el alcance aterial del acto. El su$eto pasivo no puede ser cualquier persona, sino que tiene que tratarse de una persona con capacidad para deter inarse con libertad, con posibilidades de for ar y e,presar su voluntad. ;o puede serlo el nu<o de escasa edad ni quien en el o ento del hecho esa inconsciente, si es que la privacin ile!iti a de la libertad no se prolon!a 5s all5 del lapso de inconsciencia E$.) atar a una persona ientras duer e. Diferente es el caso del que priva de consciencia a una persona consciente para despu#s quitarle la libertad, pues entonces la accin punible se desarrolla a partir del o ento en que la victi a puede e,presar valida ente su voluntad. Culpabilidad! El dolo e,i!e funda ental ente el conoci iento de la ile!alidad de la privacin de la libertad y la voluntad de asu ir la accin en cuanto arbitraria, obrar con la consciencia de que su conducta es sustancial y for al ente arbitraria, es decir que act6a sin derecho para privar de la libertad que lo hace de un odo no autori+ado por la ley. El error sobre la le!alidad -nor al ente error de derecho. puede e,cluir la culpabilidad. ;i ura$ a ra"ada$! Art. (+6! -Se aplicar* pri$i#n o reclu$i#n de 6 a 8 a0o$1 al 2ue pri"are a otro de $u libertad per$onal1 cuando concurra al una de la$ circun$tancia$ $i uiente$! (. Si el <ec<o $e cometiere con "iolencia$ o amena&a$ o con %ine$ reli io$o$ o de "en an&a9 6. Si el <ec<o $e cometiere en la per$ona de un a$cendiente1 de un <ermano1 del c#n3u e o de otro indi"iduo a 2uien $e deba re$peto particular9 .. Si re$ultare ra"e da0o a la per$ona1 a la $alud o a lo$ ne ocio$ del o%endido1 $iempre 2ue el <ec<o no importare otro delito por el cual la le3 impon a pena ma3or9 +. Si el <ec<o $e cometiere $imulando autoridad p=blica u orden de autoridad p=blica9 /. Si la pri"aci#n de la libertad durare m*$ de un me$.4 Art. (+6 bi$! -Se impondr* pri$i#n o reclu$i#n de / a (/ a0o$1 al 2ue $u$trajere1 retu"iere u ocultare a una per$ona con el %in de obli ar a la "ctima o a un tercero1 a <acer1 no <acer1 o tolerar al o contra $u "oluntad. Si el autor lo rare $u prop#$ito1 el mnimo de la pena $e ele"ar* a > a0o$. La pena $er* de (, a 6/ a0o$ de pri$i#n o reclu$i#n! (. Si la "ctima %ue$e una mujer embara&ada9 un menor de (> a0o$ de edad9 o un ma3or de ?, a0o$ de edad. 6. Si el <ec<o $e cometiere en la per$ona de un a$cendiente9 de un <ermano9 del c#n3u e o con"i"iente9 o de otro indi"iduo a 2uien $e deba re$peto particular. .. Si $e cau$are a la "ctima le$ione$ ra"e$ o ra"$ima$. +. Cuando la "ctima $ea una per$ona di$capacitada1 en%erma o 2ue no pueda "aler$e por $ mi$ma. /. Cuando el a ente $ea %uncionario o empleado p=blico o pertene&ca o <a3a pertenecido al momento de comi$i#n del <ec<o a una %uer&a armada1 de $e uridad u or ani$mo de inteli encia del E$tado. 8. Cuando participaran en el <ec<o . o m*$ per$ona$. La pena $er* de (/ a 6/ a0o$ de pri$i#n a reclu$i#n $i del <ec<o re$ultara la muerte de la per$ona o%endida1 como con$ecuencia no 2uerida por el autor. La pena $er* de pri$i#n o reclu$i#n perpetua $i $e cau$are intencionalmente la muerte de la per$ona o%endida.
La pena del partcipe 2ue1 de$"incul*ndo$e de lo$ otro$1 $e e$%or&are de modo 2ue la "ctima recupere la libertad1 $in 2ue tal re$ultado %ue$e la con$ecuencia del lo ro del prop#$ito del autor1 $e reducir* de un tercio a la mitad.4
Para facilitar el entendi iento de estos dos art(culos, la e,posicin de reali+a se!6n la ra+n de ser de cada a!ravante, as( tene os) 7. 4!ravantes por el odo de co isin) a. 9tili+acin de violencias o a ena+as -4rt. 710 Inc. 7B. b. Si ulacin de autoridad. -4rt. 710 Inc. 1B. c. Duracin de la privacin ile!iti a de la libertad -4rt. 710 Inc. =B. 0. 4!ravantes por el su$eto pasivo -4rt. 710 Inc. 0B y 710 bis. Inc. 0B y 1B. C. 4!ravantes por los resultados) a. 3ausacin de !raves da<os. -4rt. 710 Inc. CB. b. 3ausacin de lesiones !rav(si as -4rt. 710 bis. Inc. CB. c. 3ausacin de uerte -4rt. 710 bis. CB y 1B p5rrafo. 1. 4!ravantes por las otivaciones y finalidades) a. @ines reli!iosos o de ven!an+a -4rt. 710 Inc. 7B.. b. 3o peli iento de la victi a o tercero -4rt. 710 bis 7B p5rrafo..
() A ra"ante$ por el modo de comi$i#n! -Se aplicar* pri$i#n o reclu$i#n de 6 a 8 a0o$1 al 2ue pri"are a otro de $u libertad per$onal1 cuando concurra al una de la$ circun$tancia$ $i uiente$! a) 'tili&aci#n de "iolencia$ o amena&a$ Art. (+6 Inc. (@! Si el <ec<o $e cometiere con "iolencia$ o amena&a$ AB)4 Violencia$ o amena&a$! 'a privacin ile!iti a de la libertad se lo!ra e$erciendo violencias sobre el cuerpo de la victi a o sobre los terceros que tratan de i pedir o pueden i pedir que el hecho, sea por una ener!(a f(sica o por un edio equiparado -hipnosis o narcticos., pero no es suficiente la ener!(a f(sica indirecta, as( co o ta bi#n a ena+ando a cualquiera de los su$etos encionados, anunci5ndole un al que puede provenir de la actividad del a!ente o de un tercero a instancias de aquel. Con%luencia de %i ura$. Le$ione$ producida$ en el de$arrollo de la "iolencia! 3uando el hecho se perpetra por edio de violencia, si esta produce lesiones, * Para al!unos en nin!6n caso quedan absorbidas por el tipo a!ravado de privacin ile!iti a de la libertad, ya que, se dice, la referencia del 4rt. 710 Inc. CB al !rave da<o a la persona o la salud, hace encin a las lesiones que se producen co o consecuencia de la is a privacin de libertad y no a las que provienen del odo co o se perpetro el hecho para consu ar la privacin, lo cual de uestra que cualquier tipo de lesin, incluso las leves, concurren aterial ente con la privacin ile!iti a de la libertad. * Para otros por el contrario, las lesiones leves necesaria ente presupuestas por la fi!ura, quedan absorbidas por la que esta os viendo -Soler.. ;o cabe duda de que en ciertos casos, la aplicacin de la violencia i plica en for a inevitable, cierto tipo de lesiones sin las cuales no se la podr(a e$ercer E$.) atar o colocar esposas que producen equi osis, en esos casos no parece dudoso que la fi!ura a!ravada que estudia os absorbe las lesiones. Amplitud de la %i ura a ra"ada! 'a e,tensin de la los conceptos de violencias y a ena+as co o odos co isivos de$a en la fi!ura b5sica los casos en que la libertad de la victi a ataca a trav#s del en!a<o que la hace errar sobre el car5cter del consenti iento que presta para el acto, salvo que el en!a<o este constituido por una si ulacin de autoridad, o por edios que no presuponen un contacto f(sico, personal o instru ental, del a!ente con la victi a o con terceros que se oponen o pueden oponerse a su accin -el caso del encerra iento que enciona os antes. Oportunidad de la amena&a 3 la "iolencia!
'a a ena+a y la violencia pueden e$ercerse tanto para iniciar la privacin de la libertad co o en cualquier etapa de la per anencia de la accin, si van destinadas a antenerla. b) Simulaci#n de autoridad. Art. (+6 Inc. +@! Si el <ec<o $e cometiere $imulando autoridad p=blica u orden de autoridad p=blica. Contenido de la $imulaci#n! 'a autoridad publica que se tiene que si ular es la que esta dotada de poder para privar la libertad de las personas -polic(a, $ueces, etc... ;o se da la a!ravante cuando la si ulacin fuera de una autoridad que carece de tal potestad, aunque la victi a haya tenido en cuenta la si ulacin para prestarse a la accin del a!ente. 'a orden si ulada debe referirse a la privacin de la libertad, tiene que i itarse la co unicacin de la disposicin de la autoridad co petente que i parte la orden de privacin. Su$citamiento de error en la "ictima! Para que se de la a!ravante la victi a debe haber consentido la accin del a!ente en virtud del error creado por ella por el fin!i iento de ser autoridad. Si la victi a sabe que se trata de un fin!i iento E$.) consiente ante el te or de que el a!ente e plee edios violentos en sustitucin de los en!a<os si advierte su fracaso, el hecho queda co prendido en la fi!ura b5sica. Con%luencia de %i ura$! u$urpaci#n de autoridad. Para al!unos la si ulacin de autoridad constituir(a el delito de usurpacin de autoridad del 4rt. 01D Inc. 7B, que quedar(a absorbido por esta privacin ile!iti a de libertad a!ravada. Pero debe recordarse que el delito del 4rt. 01D no requiere un fin!i iento, sino asu ir o e$ercer efectiva ente las funciones por lo cual en principio funcionaria el en concurso real con la fi!ura b5sica de la privacin ile!iti a de la libertad, si es que verdadera ente se da su tipicidad. c) Duraci#n de la pri"aci#n ile itima de la libertad! Art. (+6 Inc. /@! -Si la pri"aci#n de la libertad durare m*$ de un me$4 En este caso esta a!ravada por el > odo? porque se trata del odo en co o se lo!ra la per anencia de la accin. Computo del tiempo! E' pla+o de un es se cuenta se!6n las disposiciones del 3. 3ivil en los 4rt. 0=, 0D y del 3di!o Penal en el 4rt. EE 0B p5rrafo. 'a privacin de la libertad tiene que pasar del es, cualquiera que sea el lapso que trascienda de ese tie po. 'a privacin de la libertad que duro e,acta ente un es sin superarlo, no sale de la fi!ura b5sica. 6) A ra"ante$ por el $ujeto pa$i"o. Art. (+6 Inc. 6@! -Si el <ec<o $e cometiere en la per$ona de un a$cendiente1 de un <ermano1 del c#n3u e o de otro indi"iduo a 2uien $e deba re$peto particular4 Se indica que el a!rava iento no se funda aqu( en el vinculo de san!re -si fuese as( co prender(a ta bi#n a los descendientes., sino en la e,istencia de un especial deber de respeto que el su$eto activo tiene que observar con la victi a se!6n sur!e de la e,presin final de la nor a. El deber de re$peto! 'a ley lo i pone efica+ ente en los casos de parentesco, con los ascendientes por el vinculo de consan!uinidad, lo cual ocurre ta bi#n con los her anos -bilaterales o unilaterales., con respecto al cnyu!e el deber se ori!ina en el vinculo conyu!al valido, ientras subsista. En los de 5s casos la e,istencia de un deber sur!e de la particular relacin que el a!ente tiene con la victi a -tutor, aestro, etc.., pero no de la calidad de ella que puede i poner un respeto !eneral a cualquier persona por su estado o di!nidad E$.) cuando la victi a es un reli!ioso, si no se da la relacin particular de respeto a que antes aludi os, la circunstancia de que la victi a posea al!una calidad deter inada no quita el hecho de la fi!ura b5sica. .) A ra"ante$ por lo$ re$ultado$! 'os resultados que la ley to a en cuenta para a!ravar la privacin ile!iti a de la libertad son de tres rdenes) causacin de !raves da<os, causacin de lesiones !rav(si as y causacin de uerte.
a) Cau$aci#n de ra"e$ da0o$! Art. (+6 Inc. .@! -Si re$ultare ra"e da0o a la per$ona1 a la $alud o a lo$ ne ocio$ del o%endido1 $iempre 2ue el <ec<o no importare otro delito por el cual la le3 impon a pena ma3or4 El da<o debe resultar de la privacin de la libertad, de la reduccin is a de la actividad f(sica del a!ente. Ello tiene una doble consecuencia) * Por un lado no quedan co prendidos los da<os !raves que se hayan producto a consecuencia de la actividad desple!ada por ele a!ente para privar de la libertad a la victi a, que si constituye en delito de lesiones operan en concurso con la privacin de la libertad. * Por otro lado, cualquier lesin, inclusive las culposas, debidas a la conducta autno a del a!ente, aun perpetrada durante la per anencia de la privacin, es decir, que no haya sido ori!inada por ella is a E$.) !olpes infli!idos a la victi a para hacer que cesen sus recri inaciones, lesiones culposas causadas por la ad inistracin de un sedante para ase!urar la in ovilidad, etc., ta bi#n opera en concurso real con la fi!ura b5sica. Calidad del da0o. Cra"edad 3 eDten$i#n. El da<o tiene que ser !rave, es decir que tiene que revestir i portancia respecto del bien $ur(dico vulnerado, dependiendo de la !ravedad en cada caso, de las circunstancias en que se produce y de su entidad con relacin a ellas. Pero cuando recae sobre la salud, no quedan necesaria ente e,cluidas las lesiones que podr(an tipificarse en el 4rt. 8F, ya que puede tratarse de un da<o !rave que no supere los topes establecidos por la nor a -incapacidad para el traba$o que dura e,acta ente un es, debilitacin prolon!ada pero transitoria de un sentido, etc.., por supuesto que quedan incluidos los da<os tipificables en los 4rt. F2 y F7 3di!o Penal. El da<o recae sobre la persona cuando afecta bienes $ur(dicos inherentes a la personalidad, pero destinados a la libertad is a. El da<o recae sobre los ne!ocios del ofendido cuando la privacin de la libertad afecta su ocupacin, e pleo o traba$o, produci#ndole detri entos econ icos, sea por da<os e er!entes de la privacin is a, co o de !anancias que ha de$ado de percibir a causa de la inactividad a que se vio for+ado. b) Cau$aci#n de le$ione$ ra"$ima$! 3onte pladas en el 4rt. 710 Inc. CB que establece) >Si $e cau$are a la "ctima le$ione$ ra"e$ o ra"$ima$.4 c) Cau$aci#n de muerte! el 4rt. 710 bis p5rrafo CB y 1B establece) >La pena $er* de (/ a 6/ a0o$ de pri$i#n a reclu$i#n $i del <ec<o re$ultara la muerte de la per$ona o%endida1 como con$ecuencia no 2uerida por el autor. La pena $er* de pri$i#n o reclu$i#n perpetua $i $e cau$are intencionalmente la muerte de la per$ona o%endida.4 +) A ra"ante$ por moti"acione$ 3 %inalidade$! 'a ley a!rava la privacin ile!iti a de la libertad por las particularidades de los otivos que han influido sobre la deter inacin del a!ente o las finalidades en cuya procura co ete el delito. &odas estas a!ravantes tienen car5cter sub$etivo, basta que los otivos est#n presentes en el ani o del autor, aunque no se concreten las finalidades. a) ;ine$ reli io$o$ o de "en an&a! Art. (+6 Inc. (@! -Si el <ec<o $e cometiere AB) con %ine$ reli io$o$ o de "en an&a4 ;o obstante a la e,presin >fines? se trata de otivaciones, el a!ente priva de la libertad por otivos reli!iosos o de ven!an+a, aunque eventual ente el hecho puede venir aco pa<ado de al!una finalidad particular. Concepto 3 contenido de la$ moti"acione$! Se dan otivaciones reli!iosas cuando el aturo ha sido i pulsado a actuar por ideas relacionadas con la reli!in, sea para poyar una deter inada idea, sea para co batirla, sea por oponerse a cualquier idea de ese car5cter E$.) la actitud del ateo que co bate todas las reli!iones. Dentro de esta otivacin el a!ente puede perse!uir las 5s variadas finalidades, E$.) i pedir un acto del culto, privando de la libertad al oficiante, e,tre ar ri!ores para que una persona no profese co o reli!ioso, etc. 'as otivaciones de ven!an+a son aquellas en las que el autor tiene presente el da<o recibido por el o por un tercero, de la victi a o de un tercero que actu por ella o es su alle!ado, y la privacin de a libertad se uestra, no co o e,presin del resenti iento, sino co o devolucin del da<o ;o es indispensable que este haya e,istido real ente, ta bi#n obra con ani o de ven!an+a quien, creyendo
haber recibido un a!ravio que en verdad no se ha dado, act6a para retribuirlo. 'a privacin de libertad puede recaer tanto sobre la persona a quien se atribuye el da<o, co o sobre un tercero e,tra<o a el pero relacionado con aquella persona, E$.) ven!an+a transversal, sobre el hi$o, la esposa, los padres, el a i!o, etc. del que infiri el da<o. b) Compelimiento de la "ictima o un tercero. Art. (+6 bi$. (@ p*rra%o! -Se impondr* pri$i#n o reclu$i#n de / a (/ a0o$1 al 2ue $u$trajere1 retu"iere u ocultare a una per$ona con el %in de obli ar a la "ctima o a un tercero1 a <acer1 no <acer1 o tolerar al o contra $u "oluntad. Si el autor lo rare $u prop#$ito1 el mnimo de la pena $e ele"ar* a > a0o$.4 En este caso la accin ya no es la de privar de libertad, sino la de sustraer retener u ocultar. * Sustraer) para reali+ar la accin basta con el aparta iento de la persona de la esfera donde se desarrolla su vida en libertad, aunque el autor no consolide el do ino sobre ella. * Aetener) Aetenerla es hacer per anecer a la victi a fuera de aquella esfera durante un lapso 5s o enos prolon!ado. * :cultar) es levar a cabo cualquier actividad que i pida o dificulte la posibilidad de que la victi a sea reinte!rada a la esfera de la que ha sido sustra(do por edio de la accin de terceros que quiebren la custodia que el a!ente e$erce sobre ella. 3uando las conductas de retener u ocultar son reali+adas por un a!ente que no intervino en la sustraccin, es requisito de precedencia de la punibilidad t(pica, por lo enos, que ten!a conoci iento de dicha sustraccin y de que con su actividad prolon!a la privacin de la libertad en ella ori!inada. Elemento $ubjeti"o! 'as acciones deben reali+arse para obli!ar a la victi a o a un tercero a hacer no hacer o tolerar al!o contra su voluntad. El delito se consu a con la co pletividad de las acciones sin requerir para ello el lo!ro de la finalidad perse!uida ni otro resultado y ad ite tentativa. Sujeto pa$i"o! 'a victi a de la privacin ile!iti a de la libertad puede ser la is a a quien se coacciona u otra distinta. Esto ulti o ocurre cuando la privacin de la libertad tiene por ob$eto conse!uir un hacer o un o itir de una persona que no es la privada de la libertad, sin que por ello se ultiplique la delictuosidad, su 5ndose al delito de privacin de la libertad el de coacciones -Ver dems agravantes en el Art.142 bis.) .) Delito$ contra la libertad cometido$ por %uncionario$ p=blico$! Estos delitos, son verdaderos abusos funcionales que la ley coloca en este lu!ar porque restrin!en indebida ente la libertad personal de la victi a. % al tratarse de abusos funcionales, el autor tiene que ser un funcionario con co petencia para disponer o para e$ecutar restricciones a dicha libertad, el que no tiene esa co petencia, si priva de la libertad lo hace sin abusar de sus funciones, por lo que, sin per$uicio de la fi!ura de usurpacin de autoridad correspondiente, su conducta quedar5 inserta en cualquiera de los tipos estudiados anterior ente. a) Supue$to$ del Art. (+. C#di o 7enal! Art.(+.!4Ser* reprimido con reclu$i#n o pri$i#n de ( a . a0o$ e in<abilitaci#n e$pecial por doble tiempo! (@. El %uncionario 2ue retu"iera a un detenido o pre$o1 cu3a $oltura <a3a debido decretar o ejecutar9 6@. El %uncionario 2ue prolon are indebidamente la detenci#n de una per$ona1 $in ponerla a di$po$ici#n del jue& competente9 .@. El %uncionario 2ue incomunicare indebidamente a un detenido9 +@. El je%e de pri$i#n u otro e$tablecimiento penal1 o el 2ue lo reemplace1 2ue recibiera al =n reo $in te$timonio de la $entencia %irme en 2ue $e le <ubiere impue$to la pena o lo colocare en lu are$ del e$tablecimiento 2ue no $ean lo$ $e0alado$ al e%ecto9 /@. El alcaide o empleado de la$ c*rcele$ de detenido$ 3 $e uridad 2ue recibiere un pre$o $in orden de autoridad competente1 $al"o el ca$o de %la rante delito9 8@. El %uncionario competente 2ue teniendo noticia$ de una detenci#n ile al omitiere1 retardare o re<u$are <acerla ce$ar o dar cuenta a la autoridad 2ue deba re$ol"er.4
() Retenci#n indebida en detenci#n o pri$i#n. Art. (+. Inc. (@! -El %uncionario 2ue retu"iera a un detenido o pre$o1 cu3a $oltura <a3a debido decretar o ejecutar4 Este es un verdadero delito de co isin por o isin. 3o isin porque la accin se describe co o la de retener, o sea antener privado de su libertad al su$eto pasivo. : isin, ya que esa retencin proviene de no haberse dispuesto la libertad o de no haberse e$ecutado la orden i partida por el funcionario co petente. Sujeto acti"o! El a!ente es un funcionario p6blico con co petencia para disponer la soltura por si is o E$.) el polic(a preventor que arresta a quien estaba en el lu!ar del hecho, cuando ha trascurrido el pla+o que la ley autori+a para antenerlo en esa condicin, o cu pliendo una anterior disposicin de autoridad co petente que requiere ser co pletada con su propia decisin E$.) director de penitenciar(a que tiene que disponer la libertad cuando se ha concluido de e$ecutar la pena, se!6n las disposiciones de la sentencia, o el funcionario que tiene que e$ecutar la orden concreta y actual de llevar a cabo la soltura de una persona privada de su libertad e,pedida en un incidente de la libertad provisionalG el alcaide de una c5rcel de penados que recibe del director la orden de e$ecutar la soltura de un interno que ha cu plido su pena. En todos los casos, debe tratarse de un funcionario que ten!a ba$o su !uarda o custodia al su$eto pasivo, en cu pli iento de las funciones que son de su co petencia, puesto que si aquel estuviese ba$o la !uarda o custodia de otro funcionario, el caso podr(a quedar co prendido en el 4rt. 71C Inc. DB. Sujeto pa$i"o! El su$eto pasivo es el detenido o preso. * Detenido) es una e,presin que esta to ada por la ley en a plio sentido, desi!nando a toda persona privada de su libertad por disposicin de autoridad co petente, sea que la privacin obede+ca a ra+ones ad inistrativas o de se!uridad. E$.) arresto en averi!uacin de antecedentes, o se hubiese producido en causa $udicial -si ple detenido co o sospechado, detenido en prisin preventiva.. * Preso) es en el tipo, a la persona que se encuentra privada de su libertad a ra(+ de la e$ecucin de una pena de reclusin o prisin, ori!inaria, o por conversin de una pena de ulta, es decir, los penados. Con%luencia de %i ura$! 3uando el a!ente es un $ue+ y el privado de la libertad lo esta a ra(+ de un auto de prisin preventiva, la fi!ura queda despla+ada por la especifica del 4rt. 0E2. Con$umaci#n 3 tentati"a! El delito se consu a en el o ento en que sur!e la obli!acin, que se incu ple, de disponer la soltura o de e$ecutar la orden. ;o es ad isible la tentativa, dado el car5cter del delito. Culpabilidad! 'a culpabilidad requiere el conoci iento de la situacin de la victi a y de la procedencia de la soltura o el conoci iento de la orden respectiva y la voluntad de no disponer la uno o de no e$ecutar la otra. Es co patible con el dolo eventual E$.) el alcaide que sabiendo que debe e$ecutar la liberacin, env(a al interno a un lu!ar ale$ado de la penitenciaria, donde sabe que es posible que no se pueda llevar a cabo la liberacin en la oportunidad debida. El error aterial E$.) sobre c putos, y aun el error de derecho, sobre la interpretacin de la ley en virtud de la cual hay que disponer la soltura, pueden e,cluir la culpabilidad. 6) Retenci#n indebida de detenci#n! Art. (+. Inc. 6@! -El %uncionario 2ue prolon are indebidamente la detenci#n de una per$ona1 $in ponerla a di$po$ici#n del jue& competente4 Este ta bi#n es un delito de co isin por o isin, ya que si la accin se describe co o la prolon!acin indebida de la detencin, la ile!alidad de ella sur!e de no haberse puedo al detenido a disposicin del $ue+ co petente. 7re$upue$to$! El delito presupone una privacin de libertad inicial ente le!iti a, por haberla dispuesto el funcionario que es autor del hecho u otro distinto, en e$ercicio de la co petencia que poseen y con las for alidades requeridas por la ley -de lo contrario se estar(a en la hiptesis del 4rt. 711 bis. Inc. 7B. y la e,istencia de
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la obli!acin le!al de poner al detenido a disposicin del $ue+ co petente para que resuelva sobre su situacin, dentro de un deter inado pla+o. 'a ilicitud, esta constituida por el incu pli iento de esta obli!acin) el funcionario prolon!a la !uarda que e$erce -directa o indirecta ente. sobre el detenido, sin co unicar al $ue+ que se encuentra este a su disposicin o co unic5ndoselo -dolosa ente. a un $ue+ que no es co petente. Con$umaci#n 3 tentati"a! Se consu a cuando vencido el pla+o para poner al detenido a disposicin del $ue+ co petente el funcionario no ha cu plido con esa obli!acin. ;o ad ite tentativa, dada la estructura del tipo. Culpabilidad! 'a culpabilidad tiene las is as caracter(sticas del delito del 4rt. 71C Inc. 7B. El error de derecho puede, en este caso, versar sobre la co petencia del $ue+ a quien se tiene que co unicar la detencin poniendo al detenido a su disposicin. .) Incomunicaci#n indebida! Art. (+. Inc. .@! -El %uncionario 2ue incomunicare indebidamente a un detenido4. 7ri"aci#n de la libertad e incomunicaci#n! ;or al ente la detencin de una persona no i plica su inco unicacin, o sea la prohibicin de que se co unique con terceros ientras esta privada de su libertad, la preservacin de a libertad de co unicarse es una !arant(a reconocida constitucional ente en uchas provincias y consa!rada en otras por las re!ulaciones procesales, las que, e,cepcional ente, procurando la efectividad de los ob$etivos del proceso penal, ad iten la inco unicacin de los detenidos por tie pos 5s o enos breves, otor!ando facultades a deter inados funcionarios para disponerlas. Car*cter indebido de la comunicaci#n! Inco unica indebida ente a un detenido el funcionario que i pide que se co unique con terceros cuando carece de la co petencia para disponer la inco unicacin no e,iste una orden le!al ente e,pedida en tal sentido, o cuando poseyendo esa co petencia, dispone la inco unicacin en casos no ad itidos por la ley E$.) en un detenido por encontrarse en rebeld(a cuando ya ha sido inda!ado en la causa, o prolon!a la inco unicacin 5s all5 del pla+o fi$ado por las disposiciones le!ales -co isin por o isin.. El hecho puede co eterlo el funcionario que teniendo la !uarda del detenido i pide personal ente la co unicacin de el con terceros E$.) el co isario de ca pa<a que habiendo detenido a un contraventor no de$a que se co unique con persona al!6n, co o el que hace e$ecutar actos de i pedi ento por otro E$.) el oficial su ariante de una seccional que coloca al contraventor en una celda, ordenando al oficial de !uardia que no per ita que se co unique con nadie. ;o co ete este delito, sino el de abuso de autoridad establecido en el 4rt. 018, el funcionario que dispone indebida ente la inco unicacin, no teniendo la !uarda del detenido, E$.) el secretario de $u+!ado que dispone ile!al ente la inco unicacin de un detenido que se encuentra en la alcaid(a de $efatura. 'a inco unicacin tiene que ser indebida le!al y re!la entaria ente. Con$umaci#n 3 tentati"a! El tipo se consu a cuando se hace efectiva la inco unicacin colocando al detenido en situacin de no poderse co unicar o i pidi#ndole la co unicacin en un caso particular, y ta bi#n cuando se lo de$a en situacin de no poderse co unicar pese a la orden en contrario o al venci iento de los pla+os de inco unicacin. 4quellas situaciones ad iten tentativa, pero estas 6lti as no. Culpabilidad! 'a culpabilidad e,i!e el conoci iento del car5cter de detenido de la persona y de las situaciones que no per iten su inco unicacin y la voluntad de inco unicarla o antener indebida ente su inco unicacin. Es co patible con el dolo eventual. El error aun constituido por la errnea interpretacin de la ley procesal, puede eli inar la culpabilidad. +) Recepci#n indebida AArt. (+. Inc. +@ 3 /@) a) Recepci#n en e$tablecimiento$ de$tinado$ al cumplimiento de pena$.
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Art. (+. Inc. +@! -El je%e de pri$i#n u otro e$tablecimiento penal1 o el 2ue lo reemplace1 2ue recibiera al =n reo $in te$timonio de la $entencia %irme en 2ue $e le <ubiere impue$to la pena4 EDi encia$ %ormale$ de la internaci#n! Para que un condenado por sentencia fir e a pena privativa de la libertad pueda in!resar en un estableci iento penitenciario en ese car5cter, la ley e,i!e for al ente que obre en poder de las autoridades un testi onio de sentencia, que puede estar constituido por una copia autenticada de ella o de su parte resolutivo o por la encin circunstanciada de esta contenida en la orden que dispone el in!reso, e,pedida por autoridad co petente -son for alidades que dependen de los re!la entos locales.. El delito se concreta en el hecho de recibir la persona del su$eto pasivo sin tener con anterioridad o sin recibir en el o ento del in!reso, dicho testi onio y alo$arla en el estableci iento. El tipo se refiere a la internacin con inobservancia de esa for alidad. Hueda equiparado a la ausencia de testi onio el que no procede de una autoridad co petente, o el que no tiene el contenido dispuesto por la ley E$.) el testi onio que no e,presa el onto de la pena o el c puto, o carece de requisitos de autentificacin E$.) el testi onio que no viene autenticado por el secretario del $ue+ que dicto la sentencia, o el que no corresponde a la persona que se recibe. Con$umaci#n 3 tentati"a! Es un delito de co isin que se consu a cuando la persona queda alo$ada sin cu plir el requisito for al indicado, aunque se trate efectiva ente de un condenado. 4d ite tentativa E$.) cuando la intervencin de otro funcionario i pide el in!reso ientras se esta reali+ando la recepcin ediante las anotaciones en los libros del penal, antes de proceder al alo$a iento de la persona. Sujeto acti"o! 4utor es el $efe de prisin que intervino en la recepcin o el funcionario que lo ree pla+a en esta tarea, o sea, el funcionario que esta obli!ado a co probar la representacin del testi onio valida ente e,tendido y su correspondencia con la persona que se entre!a, cualquiera que sea su $erarqu(a. Culpabilidad! El dolo requiere el conoci iento de la ausencia del testi onio, de su invalide+ o de su no correspondencia con la persona que se recibe y la voluntad de recibirla pese al defecto for al. ;o parece ad isible el dolo eventual. Pueden darse situaciones de error que eli inen la culpabilidad E$.) que la persona recibida sea un ho ni o de otra con la cual se la confunde, y que es la que fi!ura en el testi onio aco pa<ado., y hasta el error de derecho E$.) sobre la valide+ for al del testi onio o sobre la co petencia del funcionario que aparece autentific5ndolo. b) Recepci#n en e$tablecimiento de detenci#n! Art. (+. Inc. /@! -El alcaide o empleado de la$ c*rcele$ de detenido$ 3 $e uridad 2ue recibiere un pre$o $in orden de autoridad competente1 $al"o el ca$o de %la rante delito4 Acci#n tpica! 'a accin es la de recibir, alo$ando en el estableci iento, privado de libertad -co o arrestada, detenida en cualquier car5cter., a una persona, sin la orden proveniente de autoridad co petente, e,pedida con las for alidades requeridas por la ley y correspondiente a quien se recibe. El delito se co ete tanto cuando se alo$a a una persona sin haber recibido orden al!una para hacer, co o cuando se alo$a con una orden de quien no es co petente para e,pedirla, o que no reviste las for alidades le!ales EI.) una orden si ple ente verbal que carece de fir as que no deter ina no inal ente a la persona a quien se debe recibir, etc. o que no corresponde a la persona que se alo$a. Por supuesto que nada tiene que ver con esto la le!alidad sustancial de la orden e,pedida.
Detenci#n $in orden 3 en %la rancia. El delito no conte pla el caso de la detencin sin orden, cuando el funcionario no puede proceder a la detencin si no tiene aquella, en ese caso no estare os ante este delito sino ante el previsto por el 4rt. 711 bis Inc. 7B. Se ha sostenido que si el funcionario que ha detenido ile!al ente, en ese supuesto procede a alo$ar a quien detuvo en el estableci iento del cual es $efe, co ete a bos delitos en concurso real. Pero en ese caso, el a!ente no recibe al preso y el alo$a iento de el no es otra cosa que la e$ecucin de la per anencia propia de los tipos de privacin de la libertad, por lo que el 4rt. 711 bis Inc. 7B despla+a la fi!ura del 4rt. 71C Inc. =B.
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Sin e bar!o, la nor a declara i pune la recepcin sin orden, cuando la persona recibida ha sido sorprendida en fla!rancia, es decir que fue aprehendida en el o ento en que e$ecutaba el hecho il(cito o in ediata ente despu#s, o tras de una persecucin sin solucin de continuidad respeto de aquel hecho, o cuando tiene en su poder ob$etos o presenta rastros que la se<alan clara ente co o participe en un delito -nocin que de este odo trae la !eneralidad de las leyes procesales.. Entonces la persona as( aprehendida puede ser recibida y alo$ada sin orden por el is o funcionario que la haya aprehendido o recibi#ndola de otro funcionario o hasta del particular a quien la ley procesal autori+a en estos casos a actuar funcional ente.
Con$umaci#n 3 tentati"a! El delito se consu a en los
is os t#r inos que los tipos anteriores y ta bi#n ad ite tentativa.
Sujeto acti"o! Es el $efe del estableci iento de detenidos, a quien la ley desi!na con la deno inacin de alcaide, no bre tradicional pese a que ad inistrativa ente se enciona con esa palabra al que e$erce directa ente la custodia de los detenidos en cualquier estableci iento de detencin aunque no sea su director. Puede serlo ta bi#n cualquier e pleado que ten!a co petencia para recibir y alo$ar detenidos, pero no lo es el e pleado que no cu ple esa funcin y carece de co petencia para asu irla, que, fuera de la participacin en una privacin ile!iti a de la libertad, puede incurrir en un delito contra la ad inistracin publica -4rt. 01D Inc. CB. Culpabilidad! El dolo requiere conoci iento de la ausencia de la orden o de su invalide+, se!6n los principios e,puestos en el tipo anterior. El error sobre dicha orden, sobre la situacin de fla!rancia, hasta el error de derecho, sobre al!uno de esos aspectos t(picos, puede eli inar la culpabilidad. /) Colocaci#n indebida! Art. (+. Inc. +@ ultima parte! -AB) o lo colocare en lu are$ del e$tablecimiento 2ue no $ean lo$ $e0alado$ al e%ecto4 Acci#n tpica! 'a accin punible es la de colocar al condenado -es decir alo$arlo. en un lu!ar del estableci iento distinto al que la ley o el re!la ento indican co o debidos para que cu pla la pena. Aequieren los autores que se trate del alo$a iento en un lu!ar que por si i porte un ayor enoscabo a la libertad del su$eto pasivo, ay que este es el bien $ur(dico prote!ido y no se trata de un puro delito contra la ad inistracin. ;o se da el delito, cuando el alo$a iento indebido favorece a las condiciones de libertad, pese a su incorreccin ad inistrativa. Pero el alo$a iento indebido no tiene que constituir una severidad o ve$acin il(citas, ya que entonces el tipo del 4rt. 711 bis Inc. CB despla+a a esta fi!ura. Con$umaci#n 3 tentati"a! El delito se consu a cuando el condenado queda alo$ado en el lu!ar re!la entaria ente indebido y tiene car5cter per anente. Es ad isible la tentativa. Sujeto$! 'os su$etos activos y pasivos son los is os que en los delitos de recepcin indebida) El $efe o el e pleado que lo ree place, de un estableci iento penal destinado al cu pli iento de penas i puestas por sentencia fir a y el ya condenado por esa sentencia. ;o se co prende a otros detenidos, en cuyos casos Jpuede ser la aplicacin del 4rt. 711 bis Inc. 0B y CB. Culpabilidad! El dolo requiere el conoci iento de las caracter(sticas del penado y la voluntad de colocarlo en el lu!ar del estableci iento que se sabe re!la entaria ente indebido. Solo parece co patible el dolo directo. El error, aun el de derecho, pueden lle!ar a e,cluir la culpabilidad. 8) Omi$i#n de <acer ce$ar detencione$ ile ale$! Art. (+. Inc. 8@! -El %uncionario competente 2ue teniendo noticia$ de una detenci#n ile al omitiere1 retardare o re<u$are <acerla ce$ar o dar cuenta a la autoridad 2ue deba re$ol"er.4 Conocimiento de la detenci#n ile al! Es un presupuesto del delito que el funcionario ten!a noticia de una detencin ile!al, es decir, que haya to ado conoci iento de ella. 'a ley al hablar de detencin, se refiere a cualquier privacin de libertad, a titulo de cu pli iento de una pena o cualquier otro, en que el su$eto pasivo se halle a disposicin y ba$o
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la !uarda de otro funcionario. Puede tratarse de un privacin de libertad ori!inal ente ile!al, E$.) cuando el funcionario que la i pulso co eti el delito previsto en el 4rt. 711 bis. Inc. 7B, o de una privacin le!al que ha pasado a ser ile!al E$.) porque el condenado ya ha cu plido su pena. La$ accione$ tpica$! 'as acciones t(picas dependen de la co petencia del funcionario que es autor) * Si es co petente para hacer cesar la detencin ile!al, el hecho lo co ete o itiendo disponer las edidas conducentes a su cesacin, retardando esa disposicin o sea no adopt5ndola dentro del pla+o re!la entario si esta le!al ente fi$ado, o dentro de los pla+os que se consideran nor ales para e$ecutar la actividad necesaria, o rehusando disponer las edidas de cesacin ante un pedido e,preso en ese sentido. * Si el funcionario no es co petente para hacer cesar la detencin, pero si lo es para dar cuenta a otro funcionario que tiene que resolver sobre ella, las acciones pueden ser las de o itir la co unicacin, retardarla o rehusarla cuando se lo solicita. * Si el funcionario ni es co petente ni tiene deberes funcionales en este se!undo sentido, su conducta 6nica ente podr5 ser encuadrada en el capitulo de encu bra ientos. Con$umaci#n 3 tentati"a! El delito se consu a con la o isin, el retardo o la ne!ativa aunque la intervencin de otro funcionario ha!a cesar posterior ente la detencin ile!al. ;o parece posible la tentativa, pues en realidad todas las acciones t(picas se resuelven en o isiones de naturale+a que no la aceptan. Sujeto acti"o! 4utor es por ende el funcionario que posea la co petencia o el deber enunciados, ientras no haya sido el quien asu i el car5cter de autor o participe de la detencin ile!al -en ese caso se aplicara el 4rt. 711 bis. Inc. 7B. &al detencin por tanto tiene que estarse cu pliendo ba$o la !uarda de un funcionario distinto. Culpabilidad! El dolo pide el conoci iento cierto -la duda no basta, sin per$uicio de que con ella se incluya la conducta en otras infracciones funcionales que puedan lle!ar a ser delictuosas co o la del 4rt. 01F., de la detencin y de su ile!alidad y la voluntad de no cu plir con las obli!aciones que la ley i pone al a!ente. El error sobre la le!alidad de la detencin podr(a e,cluir la culpabilidad. A ra"ante$ del Art. (++! Art. (++! -Cuando en lo$ ca$o$ del artculo anterior concurriere al una de la$ circun$tancia$ enumerada$ en lo$ inci$o$ (1 61 . 3 / del artculo (+61 el m*Dimo de la pena pri"ati"a de la libertad $e ele"ar* a / a0o$.4 A ra"ante$ comprendida$! Por consi!uiente los delitos se a!ravan si el hecho se co etiere) 7. 3on violencias o a ena+as o con fines reli!iosos o de ven!an+a, o 0. En la persona de un ascendiente, de un her ano, del cnyu!e o de otro individuo a quien se deba respeto particular, o C. Si resultare !rave da<o a la persona, a la salud o a los ne!ocios del ofendido, sie pre que el hecho no i portare otro delito por el cual la ley i pon!a pena ayor, o 1. Si la privacin de la libertad durare 5s de un es. 'a 6nica a!ravante del 4rt. 710 que l!ica ente queda e,cluida es la del Inc. 1B que refiere a la si ulacin de autoridad p6blica u orden de ella, puesto que el car5cter del funcionario p6blico del a!ente es requisito i prescindible para que asu a tipicidad de autor en los delitos indicados. Supue$to$ del Art. (++ bi$. Art. (++ bi$! -Ser* reprimido con pri$i#n o reclu$i#n de ( a / a0o$ e in<abilitaci#n e$pecial por doble tiempo! (. El %uncionario p=blico 2ue1 con abu$o de $u$ %uncione$ o $in la$ %ormalidade$ pre$cripta$ por la le31 pri"a$e a al uno de $u libertad per$onal9 6. El %uncionario 2ue de$empe0ando un acto de $er"icio cometiera cual2uier "ejaci#n contra la$ per$ona$ o le$ aplicare apremio$ ile ale$9
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.. El %uncionario p=blico 2ue impu$iere a lo$ pre$o$ 2ue uarde1 $e"eridade$1 "ejacione$1 o apremio$ ile ale$. Si concurriere al una de la$ circun$tancia$ enumerada$ en lo$ inci$o$ (1 61 . 3 / del artculo (+61 la pena pri"ati"a de la libertad $er* de reclu$i#n o pri$i#n de do$ a $ei$ a0o$.4 () 7ri"aci#n abu$i"a de la libertad! Art. (++ bi$. Inc. (@! -El %uncionario p=blico 2ue1 con abu$o de $u$ %uncione$ o $in la$ %ormalidade$ pre$cripta$ por la le31 pri"a$e a al uno de $u libertad per$onal4 Es una privacin ile!al de libertad, se!6n los principios sentados en el an5lisis del 4rt. 717, que se especiali+a por la calidad del autor, que debe ser un funcionario p6blico, y por los odos de accin. El 4rt. 711 bis. Inc. 7B conte pla dos odos de co isin, que en concreto si!nifican la definicin de dos tipos distintos, parten de un abuso funcional) la privacin de a libertad tiene que reali+arse co o acto funcional. Por ende quedan al ar!en de ellos y co prendidos en los tipos co unes, las privaciones de la libertad en las que el funcionario no act6o co o tal. 7ri"aci#n de la libertad abu$i"a! El abuso funcional se encuentra ta,ativa ente descripto en el pri ero de los tipos cuando incluye en la punibilidad la privacin de libertad por el funcionario con abuso de sus funciones. E,i!e que el a!ente, al privar de libertad, este e$erciendo funciones propias de su car!o y la ile!alidad se da, entonces) 7. Porque esas funciones no co prenden la facultad de detener que el funcionario se atribuye abusiva ente. E$.) el inspector unicipal que para labrar un acta de infraccin priva de la libertad al infractor para hacerle fir ar la constancia, 0. Porque no la tiene en el caso concreto E$.) polic(a ilitar que detiene a persona civil al ar!en de sus potestades re!la entarias, C. Porque poseyendo la facultad la utili+a arbitraria ente, es decir, en situaciones que no corresponde la detencin E$.) arrestar en averi!uacin de antecedentes a una persona perfecta ente conocida por el y que sabe que no es recla ada por autoridad al!una. 1. : lo hace sin los recaudos que en el caso le atribuyen la co petencia E$.) quien teniendo la facultad de e$ecutar detenciones, pero no de disponerlas, lleva a cabo la detencin sin que edie la disposicin de la autoridad co petente. Incumplimiento de la$ %ormalidade$! El abuso funcional, en el se!undo de los tipos, no proviene de la falta de co petencia del funcionario para privar de libertad, sino de la inobservancia de las for alidades prescriptas por la ley para proceder a la detencin. 4qu( el funcionario tiene la co petencia necesaria para detener en el caso concreto, pero o ite las for alidades que le!al o re!la entaria ente tiene que cu plir para disponerla o e$ecutarla E$.) dispone la detencin verbal ente cuando tendr(a que hacerlo por escrito, el que obvia las infor aciones (ni as previas que la ley precept6a para proceder a la detencin, quien detiene e$ecutando una orden que carece de los datos for ales necesarios, co o seria la individuali+acin de la persona a la que se debe detener. El con$entimiento de la "ictima! 4unque se ha dicho que el consenti iento de la victi a carece de eficacia para eli inar estas tipicidades -@ontan Balestra., debe recordarse que no esta os en presencia de un delito contra la ad inistracin publica, sino en un delito contra la libertad, cuyo ataque no se puede dar contra quien voluntaria ente autoli ita esa libertad. El que voluntaria ente concurre a una oficina publica aco pa<ando al funcionario que requiere su presencia en ella, no puede decirse que haya sido privado de su libertad. Culpabilidad! El dolo en el aspecto co!noscitivo, necesita el conoci iento del car5cter abusivo de la privacin por defecto de co petencia, e,ceso funcional o en el caso concreto, falta de presupuesto sustancial para proceder o ausencia de los requisitos for ales. El error, incluyendo la duda, y el error de derecho pueden e,cluir la culpabilidad. 6) Se"eridade$1 apremio$ 3 "ejacione$ AArt. (++ bi$ Inc. 6@ 3 .@)
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Bien jurdico prote ido! Estos dos incisos del 4rt. 711 to an en cuenta ciertos procedi ientos que por la ortificacin que i ponen al su$eto pasivo, atacan su libertad, la cual se anifiesta en el derecho que todo individuo tiene a no sufrir tales procedi ientos de parte de los funcionarios p6blicos que tienen en sus anos el poder que les otor!a la funcin, a no ver a!ravada con ellos la privacin la libertad que ya sufren. Esos procedi ientos son los que la ley enciona co o severidades, ve$aciones y apre ios. 5 Se"eridade$! Es todo trato ri!uroso que incide sobre le cuerpo de la persona -casti!os, in ovili+acin, colocacin en lu!ares e,puestos a ele entos naturales, privacin del ali ento o descanso, etc.. que tiene una secuela de sufri iento f(sico o le e,i!e un esfuer+o anor al -traba$os penosos con ele entos i propios para reali+arlos., o de prohibicin de las actividades que tiene derecho a reali+ar, o que i portan restricciones indebidas -aisla iento, privacin de visitas, etc.. 5 Vejacione$! Es todo trato hu illante que ortifica oral ente a una persona, atacando su senti iento de di!nidad o de respeto que erece co o tal y con el que espera ser tratada. Si la severidad tiene funda ental ente una trascendencia 5s f(sica que ps(quica, en la ve$acin pesa 5s el enoscabo ps(quico que el f(sico, aunque ella ta bi#n puede estar constituida por actos ateriales -trata ientos f(sicos hu illantes, co o e pellones, so eti iento a traba$os ortificantes. o por actos pura ente orales -la e,i!encia de adoptar actitudes indi!nas ante la presencia de funcionarios o terceros.. 5 Apremio$ ile ale$! El apre io es un procedi iento coaccionante que a diferencia de lo que ocurre en las severidades y ve$aciones, tiene una finalidad trascendente a #l is o) lo!rar una deter inada conducta en el apre iado -tradicional ente una anifestacin sobre un hecho ocurrido.. Puede estar constituido por atentados f(sicos sobre la persona del su$eto pasivo, por severidades o ve$aciones, se!6n los conceptos e,plicados, o reali+ados sobre otros odos que no caben dentro de los l( ites de ellos -a ena+as, i precaciones, rdenes inti idatorias, etc.. a) Vejacione$ 3 apremio$ ile ale$ $obre cual2uier per$ona AVejaci#n o apremio$ en acto de $er"icio$) Art. (++ bi$ Inc. 6@! -El %uncionario 2ue de$empe0ando un acto de $er"icio cometiera cual2uier "ejaci#n contra la$ per$ona$ o le$ aplicare apremio$ ile ale$4 Caracter$tica$ del delito. Sujeto acti"o! 3aracteri+a al delito la circunstancia en que se produce la ve$acin o el apre io) tienen que ocurrir en un acto de servicio, o sea en un acto que se esta cu pliendo, propio de la funcin o del quehacer ad inistrativo del autor. Este tiene que estar actuando co o funcionario. 'o que indica que cualquier funcionario, cualquiera que sea el 5rea ad inistrativa a que pertenece, puede co eter el delito, no ri!e aqu( la restriccin que se aplica en el 4rt. 711 bis. Inc. CB. Sujeto pa$i"o! 3on referencia al su$eto pasivo, hay discusin en la doctrina) * Soler) Estado catalo!ado el tipo entre los delitos contra la libertad, tiene que tratarse de un su$eto ya detenido, pero ba$o la !uarda de un funcionario distinto de aquel que lo ve$a o lo apre ia, o de un su$eto que sea ve$ado o apre iado en el acto is o de ser aprehendido, es decir, de ser privado de su libertado. * 3reus) ;o cabe duda que tal li itacin, no sur!e de la ley, ni de la e,tensin que ella otor!a al bien $ur(dico de la libertad en el supuesto) la ley, se refiere a cualquier funcionario, y no se reduce a quienes reali+an funciones con relacin a ya detenidos o tienen co petencia para detener y co o su$etos pasivos, enciona a las personas, sin especificar en ellas deter inadas calidades o situaciones, por otro lado, la libertad que se ataca con la sola ortificacin que constituye la ve$acin o el procedi iento il(cito del apre io sin necesidad de que a ellos se a!re!ue una privacin de libertad en el sentido del 4rt.717) cualquier persona pues aunque no se trate de un ya detenido o de quien esta siendo detenido, puede ser su$eto pasivo del delito. Culpabilidad! &anto la ve$acin co o el apre io tienen un contenido sub$etivo en el a!ente que 6nica ente ad ite el dolo directo.
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b) Se"eridade$1 "ejacione$ 3 apremio$ ile ale$ $obre detenido$! Art. (++ bi$ Inc. .@! -El %uncionario p=blico 2ue impu$iere a lo$ pre$o$ 2ue uarde1 $e"eridade$1 "ejacione$1 o apremio$ ile ale$4 'a lesin a la libertad reside aqu( en el a!rava iento que si!nifica para la situacin del privado de la libertad, que se su en a ella los trata ientos aflictivos que entra<an las severidades, las ve$aciones y los apre ios. Ile alidad del tratamiento! 'a caracter(stica de ile!alidad del trata iento destaca su car5cter an alo con relacin al establecido por la ley o el re!la ento. Esa ile!alidad puede estar constituida por la inobservancia de las for as le!ales o la inco petencia del funcionario E$.) i poner un casti!o al interno sin la intervencin necesaria del tribunal de disciplina del instituto, o por la i procedencia sustancial del trata iento. &odo trata iento, aunque ten!a contenido ortificante, que se encuentre le!al o re!la entaria ente previsto co o propio del cu pli iento de la detencin o de la pena privativa de libertad, queda ar!inado de la tipicidad -los traba$os for+ados en ciertas especies de pena, el uso de vesti entas especiales, los casti!os disciplinarios previstos, las li itaciones de vistitas a deter inados d(as u horarios, las e,i!encias for uladas i perativa ente para que cu pla deter inadas labores, co o la li pie+a del alo$a iento y la hi!iene personal, etc. . Sujeto$! &anto los su$etos activos co o los pasivos est5n li itados por el tipo. * Su$etos activos) son los funcionario p6blicos que !uardan presos, o sea los que directa -celadores, custodios de !uardia ar ada. o indirecta ente -alcaides, $efes o directores de los institutos., tienen a la persona de la victi a a su disposicin de odo que pueden i ponerle el trata iento ortificante u ordenar que se lo i pon!an, si el funcionario que aplica el trata iento fuera al!uien que no esta !uardando a la victi a en una de esas calidades, el caso queda encuadrado en el 4rt. 710 Inc. 0B. * Su$eto pasivo) Solo peden serlo los presos !uardados por el funcionario que i pone el trata iento ortificante. 'a e,presin esta usada aqu( en el a plio sentido del privado de la libertad en cualquier car5cter -arrestado, detenido, procesado en prisin preventiva, condenado.. Concurrencia de tratamiento$ morti%icante$! Si en el is o hecho concurren varios trata ientos ortificantes, no se ultiplica la delictuosidad.
Culpabilidad! Presenta las is as caracter(sticas que en el tipo anterior, aunque hay que se<alar que en al!unos casos hasta el error de derecho puede lle!ar a e,cluirla. E$.) una errnea interpretacin del re!la ento. A ra"ante$ comune$! El 4rt. 711 bis en su p5rrafo final, eleva la pena privativa de la libertad a la de 0 a D a<os de reclusin o prisin si en los casos de los Inc. 7B, 0B, y CB >concurriere al!una de las circunstancias enu eradas en los Inc. 7B, 0B, CB, y =B del 4rt. 710? al i!ual que ocurre con el 4rt. 711. Impo$ici#n de tortura$. AArt. (++ ter) Art.(++ ter! -(. Ser* reprimido con reclu$i#n o pri$i#n de > a 6/ a0o$ e in<abilitaci#n ab$oluta 3 perpetua el %uncionario p=blico 2ue impu$iere a per$ona$1 le tima o ile timamente pri"ada$ de $u libertad1 cual2uier cla$e de tortura. E$ indi%erente 2ue la "ctima $e encuentre jurdicamente a car o del %uncionario1 ba$tando 2ue E$te ten a $obre a2uElla poder de <ec<o. I ual pena $e impondr* a particulare$ 2ue ejecutaren lo$ <ec<o$ de$crito$. 6. Si con moti"o u oca$i#n de la tortura re$ultare la muerte de la "ctima1 la pena pri"ati"a de libertad $er* de reclu$i#n o pri$i#n perpetua. Si $e cau$are al una de la$ le$ione$ pre"i$ta$ en el artculo F(1 la pena pri"ati"a de libertad $er* de reclu$i#n o pri$i#n de (, a 6/ a0o$. .. 7or tortura $e entender* no $olamente lo$ tormento$ %$ico$1 $ino tambiEn la impo$ici#n de $u%rimiento$ p$2uico$1 cuando E$to$ ten an ra"edad $u%iciente.4
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En este articulo debe os distin!uir) 7. @i!ura b5sica, que es la dispuesta por el 4rt. 711 ter Inc. 7B 0. @i!uras a!ravadas que son las dispuestas por el 4rt. 711 ter Inc. 0B 7. @IK9A4 B4SI34 -4rt. 711 &er. Inc. 7B.) >Ser* reprimido con reclu$i#n o pri$i#n de > a 6/ a0o$ e in<abilitaci#n ab$oluta 3 perpetua el %uncionario p=blico 2ue impu$iere a per$ona$1 le tima o ile timamente pri"ada$ de $u libertad1 cual2uier cla$e de tortura E$ indi%erente 2ue la "ictima $e encuentre jurdicamente a car o del %uncionario1 ba$tando 2ue E$te ten a $obre a2uella poder de <ec<o. I ual pena $e impondr* a particulare$ 2ue ejecutaren lo$ <ec<o$ de$crito$.4 Este es un tipo autno o, pero pese a ello, la fi!ura no se ha desprendido total ente de su relacin funcional en lo que se refiere al presupuesto de la privacin de la libertad. 'a victi a tiene que ser una persona privada de libertad, pero esta tiene que haberse producido por orden o con intervencin de un funcionario p6blico, esto se desprende de quien es t(pica ente no inado co o autor del delito se!6n el p5rrafo, y ta bi#n de la referencia a la le!iti idad o ile!iti idad de la privacin de la libertad -la ulti a co o obvia referencia del 4rt. 711 Inc. 7B., calificaciones que no caben cuando el que perpetra la privacin es un particular. Acci#n tpica! 'a accin del delito es i poner a la victi a cualquier clase de tortura es decir, aplicarle procedi ientos causantes de intenso dolor f(sico o oral. 'a intensidad del sufri iento de la victi a es una de las caracter(sticas de la tortura, que la distin!ue ob$etiva ente de las que pueden ser si ples severidades o ve$aciones. 4de 5s el Inc. CB de este articulo, ha e,plicado le!islativa ente que se entiende por tortura y en tal sentido e,presa la nor a >7or tortura $e entender* no $olamente lo$ tormento$ %$ico$1 $ino tambiEn la impo$ici#n de $u%rimiento$ p$2uico$1 cuando E$to$ ten an ra"edad $u%iciente? siendo precisa ente esta !ravedad la que separa la tortura ps(quica de la ve$acin. ;o i porta cual es la finalidad perse!uida por la turuta o cual es su otivacin, puede ser el edio de un apre io ile!al, o a!otarse co o finalidad en si is a, cualquiera que sea su otivacin. Sujeto pa$i"o! Su$eto pasivo del delito es una persona privada de la libertad, le!iti a o ile!(ti a ente, pero no cualquier privacin de la libertad convierte a la persona en victi a de este delito, sino la que tiene su ori!en en una relacin funcional, sea por haber procededlo de la orden de un funcionario o por haber sido e$ecutada por un funcionario, si este ulti o requisito no se da esta os en las fi!uras de los 4rt. 717 a 710 bis., a las que se ad$untaran los resultados lesivos para las personas causados por la tortura, sea co o circunstancias calificativas, o sea operando independiente ente se!6n el a!ente que la aplique. Sujeto acti"o! Su$etos activos del delito son) 7. un funcionario p6blico) co o la ley no distin!ue y ta poco funciona aqu( la e,i!encia de que se trate de un funcionario que !uarde personas privadas de la libertad, cualquier que revista la calidad de funcionario p6blico, fuere cual fuere la reparticin a que pertene+ca, sie pre que a esta le este asi!nada co petencia para privar de libertad, puede ser autor. Para tener este car5cter basta que ten!a un poder de hecho sobre la victi a, aunque te poral ente no se prolon!ue 5s all5 del necesario para infli!irle la tortura. ;o opera aqu( la li itacin del 4rt. 711 bis. Inc. CB, que e,cluye la a!ravante a los funcionarios que no e$ercen la !uarda. 0. 'a ley considera su$eto activo del delito a los particulares que i pusieron tortura a la persona privada de libertad le!ista o ile!(ti a ente, pero para que ello ocurra, la tortura tiene que infrin!(rsela a quien puede ser victi a del delito se!6n lo dicho anterior ente, cuando el su$eto pasivo no re6ne tal calidad, los hechos ir5n a parar a otras fi!uras de delitos contra la libertad o contra las personas. 0. @IK9A4S 4KA4/4D4S -4rt. 711 &er. Inc. 0B. Art. (++ Ter. Inc. 6@! -Si con moti"o u oca$i#n de la tortura re$ultare la muerte de la "ctima1 la pena pri"ati"a de libertad $er* de reclu$i#n o pri$i#n perpetua. Si $e cau$are al una de la$ le$ione$ pre"i$ta$ en el artculo F(1 la pena pri"ati"a de libertad $er* de reclu$i#n o pri$i#n de die& a "einticinco a0o$.4 'as a!ravantes conte pladas en el Inc. 0B se refieren a los resultados de las torturas y son de dos rdenes)
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7. Si fuere la uerte de la victi a, la pena es de reclusin o prisin perpetua. 0. Si fuere de lesiones !rav(si as, la pena es de reclusin o prisin de 72 a 0= a<os. Huedan aqu( co prendidos esos resultados tanto si fueran culposos co o dolosos, aunque estos 6lti os sean directa ente queridos por el a!ente, esto sur!e no solo de los principios !enerales que ri!en en este tipo de a!ravantes, sino ta bi#n de la con!ruencia de las penas con las de las fi!uras de ho icidio y lesiones !rav(si as calificadas. 3o o es co 6n en supuestos si ilares, la calificacin requiere la constatacin de una estricta relacin de causalidad entre la tortura y el resultado. Supue$to$ del Art. (++ 2u*ter. Omi$ione$ %uncionale$ punible$. Pueden ser las si!uientes) 7. : isin de evitacin -4rt. 711 qu5ter Inc. 7B. 0. : isin de denuncia calificada -4rt. 711 qu5ter Inc. 0B. C. : isin de persecucin calificada -4rt. 711 qu5ter Inc. CB. 1. : isin de denuncia calificada del $ue+ -4rt. 711 qu5ter Inc. CB. =. Penalidades especiales -4rt. 711 qu5ter Inc. 0B y 1B. Art. (++ 2u*ter! (@. -Se impondr* pri$i#n de . a (, a0o$ al %uncionario 2ue omitie$e e"itar la comi$i#n de al uno de lo$ <ec<o$ del artculo anterior1 cuando tu"ie$e competencia para ello. 6@. La pena $er* de ( a / a0o$ de pri$i#n para el %uncionario 2ue en ra&#n de $u$ %uncione$ toma$e conocimiento de la comi$i#n de al uno de lo$ <ec<o$ del artculo anterior 31 careciendo de la competencia a 2ue alude el inci$o precedente1 omitie$e denunciar dentro de la$ "einticuatro <ora$ el <ec<o ante el %uncionario1 mini$terio p=blico o jue& competente. Si el %uncionario %uera mEdico $e le impondr*1 adem*$1 in<abilitaci#n e$pecial para el ejercicio de $u pro%e$i#n por doble tiempo de la pena de pri$i#n. .@. Su%rir* la pena pre"i$ta en el inci$o (@ de e$te artculo el jue& 2ue1 tomando conocimiento en ra&#n de $u %unci#n de al uno de lo$ <ec<o$ a 2ue $e re%iere el artculo anterior1 no in$tru3ere $umario o no denunciare el <ec<o al jue& competente dentro de la$ "einticuatro <ora$. +@. En lo$ ca$o$ pre"i$to$ en e$te artculo1 $e impondr*1 adem*$1 in<abilitaci#n e$pecial perpetua para de$empe0ar$e en car o$ p=blico$. La in<abilitaci#n comprender* la de tener o portar arma$ de todo tipo.4 El 4rt. 711 qu5ter, conte pla una serie de o isiones funcionales, todas ellas tienen en co 6n s relacin con el hecho de la i posicin de la tortura del 4rt. 711 ter. Sin e bar!o, no en todos los casos se requiere la co isin de ese delito. 7. : isin de evitacin) Art. (++ 2u*ter Inc. (@! -Se impondr* pri$i#n de . a (, a0o$ al %uncionario 2ue omitie$e e"itar la comi$i#n de al uno de lo$ <ec<o$ del artculo anterior1 cuando tu"ie$e competencia para ello.4 Se trata de un delito de o isin, donde la accin t(pica esta descripta con ri!oris o t#cnico. Se o ite evitar la co isin de al!uno de los hechos del 4rt. 711 ter. Parece que la ley refiere el tipo a la evitacin antes de la co isin, pero es adecuado do! 5tica ente considerar que en el tipo queda incluido el funcionario que, teniendo conoci iento de la e$ecucin en obra actual del delito, no la hace cesar. Por supuesto que ob$etiva ente tiene que darse en el a!ente la posibilidad aterial de interferir en la accin del autor de aquel delito. 4de 5s de esa posibilidad de (ndole aterial, para que el funcionario pueda ser considerado co o autor de la o isin tiene que poseer la posibilidad $ur(dica de interferir, es decir, co petencia para disponer el cese de las actividades tendientes al delito o del hecho en obra. 0. : isin de denuncia calificada Art. (++ 2u*ter Inc. 6@! -La pena $er* de ( a / a0o$ de pri$i#n para el %uncionario 2ue en ra&#n de $u$ %uncione$ toma$e conocimiento de la comi$i#n de al uno de lo$ <ec<o$ del artculo anterior 31 careciendo de la competencia a 2ue alude el inci$o precedente1 omitie$e denunciar dentro de la$ "einticuatro <ora$ el <ec<o ante el %uncionario1 mini$terio p=blico o jue& competente. Si el %uncionario %uera mEdico $e le impondr*1 adem*$1 in<abilitaci#n e$pecial para el ejercicio de $u pro%e$i#n por doble tiempo de la pena de pri$i#n.4
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Esta os ante una o isin de denuncia que se califica por el particular delito que se encubre con la o isin. 3o o en toda hiptesis de encubri iento, en principio es necesario, co o presupuesto la e,istencia de un delito consu ado o en fa+ de tentativa. Sin e bar!o la re isin de la nor a a la co petencia a que alude el inciso precedente puede poner en tela de $uicio tal e,i!encia produciendo la a pliacin del tipo a situaciones que no son propia ente encubri iento. 4s( adverti os que se trata de una fi!ura subsidiaria de la anterior) el funcionario que tiene co petencia para evitar la co isin futura o hacer cesar la co isin en curso del delito del 4rt. 711 ter., no se releva de la responsabilidad por el hecho de for ular de denuncia. Pero la co petencia a que se refiere el Inc. 7B del 4rt. 711 qu5ter es la co petencia para evitar la co isin, es esa co petencia de la que carece el a!ente del delito del Inc. 0B por lo que puede pensarse que la conducta punible se a pliar(a 5s all5 del encubri iento, co prendiendo a quien, teniendo noticia de que va a co eterse el delito no pone en conoci iento de la autoridad co petente tal circunstancia. 8ay que reconocer, sin e bar!o, que esta es una conclusin discutible, que puede ser otivo de pol# ica, a lo que da lu!ar la i precisin de la for ula. El conoci iento que el autor tiene que tener de los hechos no es cualquier conoci iento, sino el que ha adquirido en ra+n de sus funciones, o sea, debe tratarse del conoci iento que alcan+a a ra(+ de una actividad propia del e$ercicio de las funciones de su co petencia) no es suficiente que se trata de un conoci iento que haya podido adquirir en ocasin de la funcin o al cual haya podido acceder por la funcin si no pertenece a la esfera de su propia actividad funcional. 'a o isin si!ue vi!ente aun cuando la denuncia se for ule a un or!anis o o su$eto distintos de los encionados por la nor a, aunque el hecho se pudiere en conco i iento de una autoridad que care+ca de la co petencia de aquellos. 4de 5s la o isin t(pica no se anula por la denuncia for ulada lue!o del pla+o deter inado que, se cuenta a partir del o ento en que el autor ha adquirido el conoci iento, en este aspecto la ley penal es constitutiva y pri a sobre las procesales en cuanto a ellas fi$en otros pla+os. 7unibilidad e$pecial para lo$ mEdico$! 'a parte 0B del Inc. 0B del 4rt. 711 qu5ter dispone que si el funcionario fuera edico se le i pone ade 5s inhabilitacin especial para el e$ercicio de su profesin doble tie po de la pena de prisin. Debe tenerse presente que de nin!6n odo la nor a i porta la dero!acin de los principios !enerales ya que no en todos los casos el edico que es funcionario p6blico queda ar!inado de la obli!acin de !uardar el secreto profesional, cuando ten!a que observarla no podr5 ser autor de este delito. Art. (++ 2u*ter Inc. .@! -Su%rir* la pena pre"i$ta en el inci$o (@ de e$te artculo el jue& 2ue1 tomando conocimiento en ra&#n de $u %unci#n de al uno de lo$ <ec<o$ a 2ue $e re%iere el artculo anterior1 no in$tru3ere $umario o no denunciare el <ec<o al jue& competente dentro de la$ "einticuatro <ora$.4 3o o se ve son dos los tipos aqu( previstos) 7. 9no propio del $ue+ co petente para perse!uir el delito 0. :tro propio del a!istrado que carece de dicha co petencia) C. : isin de persecucin calificada -propio del $ue+ co petente para perse!uir el delito.) puede co eter o isin calificada de perse!uir el delito, es tal por cuanto constituye un tipo especial con relacin a la fi!ura del 4rt. 0E1 que abarca a los $ueces. Sin e bar!o la nor a que trata os contiene requisitos de ayor e,i!encia t(pica) el conoci iento se reduce al que el $ue+ haya adquirido en ra+n de su actividad funcional espec(fica, es decir, aquella para la que es co petente. 4de 5s el $ue+ tiene que tener co petencia para instruir su ario por el delito del 4rt. 711 ter, puesto que la o isin radica en no instruir su ario. 4qu( se plantea el proble a de saber si co ete la o isin t(pica el $ue+ que, siendo co petente, no esta asi!nado a la causa por ra+n del turno. El turno no es, en realidad, una re!la de co petencia sino un ero ordena iento de ateria. El $ue+, en principio, no se relevara de responsabilidad por aquella circunstancia, salvo en los casos en que la intervencin del $ue+ de turno pueda reali+arse con la suficiente celeridad co o para evitar la puesta en peli!ro del bien $ur(dico prote!ido, que es la is a efectividad de la $usticia que a para el 4rt. 0E1 -la consideracin de las nor as procesales locales tendr5 i portancia para resolver estas cuestiones..
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En este delito el su$eto activo es solo el $ue+, y por ende el le!islador ha de$ado a fuera a los representantes del inisterio fiscal, que si est5n co prendidos en la tipicidad del 4rt. 0E1. Pero por ello, en uchas provincias donde los $ueces carecen de la facultad de pro ocin autno a, la disposicin resulta inocua. 1. : isin de denuncia calificada al $ue+ -propio del a!istrado que carece de dicha co petencia.) ta bi#n se prev# aqu( este delito para el $ue+ en cuanto el no sea el co petente para instruir el su ario respectivo. 'a o isin punible esta constituida por no denunciar el hecho, del que ha to ado conoci iento por ra+n de su car!o, al $ue+ co petente para llevar a cabo la instruccin. En !eneral vale aqu( lo dicho para el Inc. 0B. 'a ley quiere que el hecho sea denunciado por el $ue+ inco petente al $ue+ co petente. 4hora, cabe pre!untarse que ocurre si lo pone en conoci iento del representante del inisterio fiscal, que co o di$i os en uchos re!i enes procesales es el 6nico habilitado para pro over la investi!acin. 'a o isin podr5 ser t(pica pero no punible, puesto que si encuadra dentro de la re!ulacin procesal no podr5 i putarse co o delito lo que es cu pli iento de la ley -4rt. C1 Inc. 1B 3di!o Penal.. =. Penalidades especiales. Art. (++ 2u*ter Inc. +@ -En lo$ ca$o$ pre"i$to$ en e$te artculo1 $e impondr*1 adem*$1 in<abilitaci#n e$pecial perpetua para de$empe0ar$e en car o$ p=blico$. La in<abilitaci#n comprender* la de tener o portar arma$ de todo tipo4 'a pri era inhabilitacin no plantea dificultades. 'a se!unda inhabilitacin, en ca bio, si plantea al!unos proble as, porque to ando en su si!nificado !ra atical la e,presin ar as de todo tipo, ella se e,tender(a aun a las blancas. 4s( la inhabilitacin co prender(a desde la tenencia de una a etralladora hasta la de un cortaplu as. Sin e bar!o, se ha decidido repetida ente que la inhabilitacin solo puede recaer sobre una actividad que requiere una habilitacin del Estado, de lo cual se infiere que la inhabilitacin de que trata os solo pude recaer sobre ar as de fue!o, cuya tenencia y portacin es lo que esta re!la entado entre nosotros. Sin duda esta penalidad ori!inara cuestiones de $ustificacin especial ente las referentes a la necesidad de portacin o tenencia dentro de los esque as del 4rt. C1. Por supuesto es criticable que el le!islador haya dispuesto en for a espec(fica esta inhabilitacin para situaciones que, en !ran edida, son de encubri iento y no para los autores de los hechos encubiertos, respecto de los cuales tendr5n que aplicarse los principios !enerales -4rt. 02 bis. 3di!o Penal. Omi$i#n %uncional culpo$a. AArt. (++ 2uinto) Ne li encia %uncional permi$i"a! Art. (++ 2uinto! -Si $e ejecuta$e el <ec<o pre"i$to en el artculo (++ tercero1 $e impondr* pri$i#n de 8 me$e$ a 6 a0o$ e in<abilitaci#n e$pecial de . a 8 a0o$ al %uncionario a car o de la repartici#n1 e$tablecimiento1 departamento1 dependencia o cual2uier otro or ani$mo1 $i la$ circun$tancia$ del ca$o permiten e$tablecer 2ue el <ec<o no $e <ubie$e cometido de <aber mediado la debida "i ilancia o adoptado lo$ recaudo$ nece$ario$ por dic<o %uncionario.4 4unque no es uy feli+ la redaccin del articulo, lo que aqu( se pune es la o isin de la debida vi!ilancia o la adopcin de recaudos que, de haberse observado o e,istido, hubiesen i pedido la perpetracin del il(cito en la sede del or!anis o o por personal de el fuera de su sede -ya que a este respecto la ley no distin!ue.. 'a peli!rosa a plitud autoral de la disposicin encuentra una relativa li itacin en la estricta causalidad e,presa ente establecida por el tipo) el presupuesto de la e,istencia de un delito del 4rt. 71C ter. 3o etido, tiene que haber ocurrido en virtud de las co isiones del funcionario. 'as circunstancias de aquel delito deben de ostrar con certe+a que el se perpetro porque su co isin fue per itida por la situacin creada en el or!anis o por las o isiones o directa ente a ra(+ de una especifica o isin concreta. &al es el si!nificado atribuible a la e,presin >si las circunstancias del caso per iten establecer que el hecho se hubiese co etido de haber ediado -L.? Es un delito culposo, en el que la o isin no esta voluntaria ente diri!ida a la per isin, pues si esto ulti o se da estare os en los supuestos de participacin en el delito del 4rt. 71C ter. 'a e,tensin autoral del tipo es peli!rosa, pues ella, en un orden !radual podr(a alcan+ar a todos los que e$ercen funciones de direccin o control. Se!6n ello un hecho de tortura co etido en una seccional policial podr(a hacer e,tender la responsabilidad por las o isiones al oficial de !uardia, al oficial de servicio, al inspector de +ona, al $efe re!ional, al $efe de polic(a y con al!6n !rano de ala voluntad al
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inisterio del interior o de !obierno de provincia. 'a necesaria li itacin, se establece por v(a de la consideracin de la causalidad) de todas las o isiones i putables a dichos funcionarios 6nica ente lo ser5n penal ente las que concreta ente, en el caso, hayan dado lu!ar de una anera directa, a que dicho delito se co etiese. Conducci#n %uera de la %rontera! Art. (+/! -Ser* reprimido con pri$i#n de 6 a 8 a0o$1 el 2ue condujere a una per$ona %uera de la$ %rontera$ de la Rep=blica1 con el prop#$ito de $ometerla ile almente al poder de otro o de ali$tarla en un ejErcito eDtranjero.4 Denominaci#n del delito. ;undamento$ de punibilidad! 4l!unos autores aun deno inan a este delito co o >pla!io pol(tico?, deno inacin que proviene de la #poca en que se lo consideraba un atentado a la soberan(a, al so eter a los s6bditos de un pr(ncipe al poder de otro. 4ctual ente, especial ente en nuestro siste a $ur(dico, l que deter ina la punibilidad es el atentado a la libertad del su$eto pasivo constituido por el so eti iento, por lo cual no resulta adecuada ya tal deno inacin. Con$entimiento del $ujeto pa$i"o! ;o hay duda de que el delito se apoya en la falta de consenti iento de la victi a, o sea en el venci iento de la voluntad contraria de ella, quebrantada por edios coactivos, o en el lo!ro de su consenti iento viciado alcan+ado ediante el error suscitado por edios en!a<osos. El alista iento voluntario de los ar!entinos para inte!rar un e$#rcito e,tran$ero, por e$e plo, reali+ado en el pa(s, no es base f5ctica para este delito. Acci#n! 'a accin es la de conducir a una persona fuera de la Aepublica, no la de sacarla, el delito ya lo co ete, por lo tanto, quien lleva a la persona hacia la frontera, aunque no haya conse!uido hacer que la traspase. 3o o no se trata de un delito contra la libertad a bulatoria, es indiferente que para conducir a la victi a se la prive de la libertad de ovi ientos, ta bi#n queda co prendida, co o vi os, la conduccin en!a<osa, el en!a<o puede recaer, entre otros, sobre el car5cter del poder al que la victi a va a ser so etida, E$.) hacerle creer que va a ser alistada en un e$ercito de la Aepublica en operaciones en el e,tran$ero. 3uando el a!ente ha utili+ado co o edio la privacin de la libertad del 4rt. 717, no cesando durante la conduccin la per anencia de dicha accin, se tratar(a de un 6nico hecho y a bas fi!uras concurrir(an ideal ente -4rt. =1 3di!o Penal. Elemento $ubjeti"o! El a!ente tiene que actuar con el propsito de so eter a la victi a al poder de otro o alistarla en un e$#rcito e,tran$ero. * El poder al que se trata de so eter a la victi a es el e$ercido por cualquier persona u or!anis o, p6blico o privado, que i porte un do inio aterial sobre la persona de la victi a, al!unos autores entienden que debe tratarse de un >poder le!al ente re!ulado?, co o seria la arina ercante, la $usticia e,tran$era, las autoridades sanitarias del pa(s al que se trata de llevar a la victi a, etc. pero eso no parece una e,i!encia t(pica) es suficiente que se trate de un poder que i plique aquel do ino, pero si debe tratarse de un so eti iento que no constituya reduccin a servidu bre o condicin an5lo!a, ya que el hecho de conducir a una persona para so eterla a esa especie de poder quedara co prendido en el tipo del 4rt. 721 -solucin do! 5tica ente correcta, pero en atencin a la pena, poco $usta. * El e$#rcito e,tran$ero es una de las for as que puede asu ir el poder al que se trata de so eter a la victi a, entendi#ndose por tal todo con$unto ilitar ente estructurado, estatal o no, a$eno a la soberan(a de la Aepublica. 'a caracter(stica de ile!alidad del so eti iento procurado por el a!ente corresponde a cualquiera de los poderes !en#rica o espec(fica ente enunciados. 'a ile!alidad no versa sobre la conduccin, sino sobre el so eti iento procurado) la conduccin, en si, puede ser ile!al o le!al E$.) cu pliendo estricta ente las re!la entaciones. 'o que resultar5 ile!al, y ello funda enta la punibilidad, ser5 pretender un so eti iento cuando el a!ente carece de potestad para i ponerlo o cuando lo hace sin observar las for alidades que para ese acto e,i!en las layes nacionales E$.) el polic(a de un pa(s vecino que persi!ue
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aun evadido y lo aprehende en territorio ar!entino, conduci#ndolo a la frontera sin observar el procedi iento de la e,tradicin. 3uando el so eti iento procurado no es ile!al, se e,cluye la tipicidad is a, E$.) conducir al desertor de un e$#rcito e,tran$ero entre!ado por la Aepublica a sus autoridades cu pliendo pactos internacionales. Con$umaci#n 3 tentati"a! El delito se consu a cuando se co ien+a a conducir a la persona, desde cualquier punto del pa(s, hacia la frontera, con la finalidad t(pica. ;o es indispensable para la consu acin, co o apunta os, que se haya conse!uido Scar a la persona del pa(s y ucho enos, que se la haya so etido efectiva ente al poder, que, co o otivacin estaba en los planes del autor. Parte de la doctrina ad ite la tentativa E$.) cuando se ha privado de la libertad a la victi a para tratar de conducirla despu#s y la liberan terceros antes de que la conduccin haya co en+ado. Sin e bar!o, en este caso parece que la supuesta tentativa del delito que nos ocupa quedar(a absorbida por la privacin ile!iti a de libertad -4rt. 717 3di!o Penal, se!6n las re!las del concurso aparente de delitos., que se presenta cuando se desplie!an procedi ientos destinados a tratar de conducir a la persona con finalidad t(pica, que en si no son delictivos, co o ocurrir(a si se hubiera desple!ado un ardid para en!a<arla, sin conse!uirlo. Culpabilidad! El dolo que indefectible ente tiene que ser directo por la estructura del tipo, recla a, co o presupuesto, el conoci iento de la ile!alidad del so eti iento que se pretende. El error sobre tal circunstancia eli ina, no solo la culpabilidad sino ta bi#n el ele ento sub$etivo, con lo cual queda descartado el tipo is o, que califica con la e,presin de >so eter ile!al ente? la sub$etividad de la conducta punible. +) Trata de per$ona$ Trata de per$ona$ ma3ore$ Art. (+/ bi$. -El 2ue captare1 tran$portare o tra$ladare1 dentro del pa$ o de$de o <acia el eDterior1 aco iere o recibiere per$ona$ ma3ore$ de diecioc<o a0o$ de edad1 cuando mediare en a0o1 %raude1 "iolencia1 amena&a o cual2uier otro medio de intimidaci#n o coerci#n1 abu$o de autoridad o de una $ituaci#n de "ulnerabilidad1 conce$i#n o recepci#n de pa o$ o bene%icio$ para obtener el con$entimiento de una per$ona 2ue ten a autoridad $obre la "ctima1 con %ine$ de eDplotaci#n1 $er* reprimido con pri$i#n de TRES A.) a SEIS A8) a0o$. La pena $er* de C'ATRO A+) a DIEG A(,) a0o$ de pri$i#n cuando! (. El autor %uere a$cendiente1 c#n3u e1 a%n en lnea recta1 <ermano1 tutor1 per$ona con"i"iente1 curador1 encar ado de la educaci#n o uarda1 mini$tro de al =n culto reconocido o no1 o %uncionario p=blico9 6. El <ec<o %uere cometido por TRES A.) o m*$ per$ona$ en %orma or ani&ada9 .. La$ "ctima$ %ueren TRES A.) o m*$. AArtculo incorporado por Art. (, de la Le3 NH 68..8+1 B.O. .,I+I6,,>) Trata de per$ona$ menore$! Art. (+/ ter. 5 El 2ue o%reciere1 captare1 tran$portare o tra$ladare1 dentro del pa$ o de$de o <acia el eDterior1 aco iere o recibiere per$ona$ menore$ de DIECIOCJO A(>) a0o$ de edad1 con %ine$ de eDplotaci#n1 $er* reprimido con pri$i#n de C'ATRO A+) a DIEG A(,) a0o$. La pena $er* de SEIS A8) a K'INCE A(/) a0o$ de pri$i#n cuando la "ctima %uere menor de TRECE A(.) a0o$. En cual2uiera de lo$ $upue$to$ anteriore$1 la pena $er* de DIEG A(,) a K'INCE A(/) a0o$ de pri$i#n1 cuando! (. :ediare en a0o1 %raude1 "iolencia1 amena&a o cual2uier otro medio de intimidaci#n o coerci#n1 abu$o de autoridad o de una $ituaci#n de "ulnerabilidad1 conce$i#n o recepci#n de pa o$ o bene%icio$ para obtener el con$entimiento de una per$ona 2ue ten a autoridad $obre la "ctima9 6. El autor %uere a$cendiente1 c#n3u e1 a%n en lnea recta1 <ermano1 tutor1 per$ona con"i"iente1 curador1 encar ado de la educaci#n o uarda1 mini$tro de al =n culto reconocido o no1 o %uncionario p=blico9
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.. El <ec<o %uere cometido por TRES A.) o m*$ per$ona$ en %orma or ani&ada9 +. La$ "ctima$ %ueren TRES A.) o m*$. AArtculo incorporado por Art. (( de la Le3 NH 68..8+1 B.O. .,I+I6,,>) El delito de trata de personas conte pla una distincin para el caso de que la v(cti a resulte ayor o enor de dieciocho a<os. En el pri er caso -art(culo 71= bis. e,i!e la co isin de edios co isivos para la confi!uracin del delitoG ientras que para el supuesto de enores -art(culo 71=ter. los edios co isivos funcionan co o a!ravantes. Por otra parte, el tipo penal del art(culo 71= ter incluye una accin adicional) >ofrecer?, ientras que la ley ta bi#n prev# un trata iento especial para la recepcin de la declaracin de la v(cti a cuando resulte enor, por lo que resultan de aplicacin las disposiciones del art(culo 0=2 bis del 3di!o Procesal Penal de la ;acin De%inici#n de trata de per$ona$!)la trata de personas es definida por el art(culo del Protocolo para prevenir, repri ir y sancionar la trata de personas, especial ente u$eres y ni<os de la :;9 -aprobado por ley 0=.DC0. co o >la captacin, el transporte, el traslado, la aco!ida o la recepcin de personas, recurriendo a la a ena+a o al uso de la fuer+a u otras for as de coaccin, al rapto, al fraude, al en!a<o, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pa!os o beneficios para obtener el consenti iento de una persona que ten!a autoridad sobre otra, con fines de e,plotacin. Esa e,plotacin incluir5, co o (ni o, la e,plotacin de la prostitucin a$ena u otras for as de e,plotacin se,ual, los traba$os o servicios for+ados, la esclavitud o las pr5cticas an5lo!as a la esclavitud, la servidu bre o la e,traccin de r!anos?. Esta definicin ha sido sustancial ente la que si!ui la le!islacin ar!entina al incorporar el delito de trata de personas, a trav#s de los art(culos 71= bis y 71= ter del 3di!o Penal, por ley 0D.CD1 del 0F de abril de 0228. De odo, que la fi!ura b5sica del delito de trata de personas, se co pone de tres A.) elemento$! () Acci#n Tpica! captar, transportar, trasladar, aco!er o recibir 6) :edio$ comi$i"o$! en!a<o, fraude, violencia, a ena+a o cualquier edio de inti idacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pa!os o beneficios para obtener el consenti iento de una persona que ten!a autoridad sobre la v(cti a, aun cuando e,istiere asenti iento de #sta. .) ;inalidad de eDplotaci#n! a. 3uando se redu$ere o antuviere a una persona en condicin de esclavitud o servidu bre o se la so etiere a pr5cticas an5lo!asG b. 3uando se obli!are a una persona a reali+ar traba$os o servicios for+adosG c. 3uando se pro oviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier for a de co ercio se,ualG d. 3uando se practicare e,traccin il(cita de r!anos o te$idos hu anos En abril del 0228 es pro ul!ada la 'ey 0D.CD1 de >Prevencin y Sancin de la trata de personas y asistencia a sus v(cti as?, la que si!ue los linea ientos !enerales del Protocolo de Paler o para Prevenir, Aepri ir y Sancionar la &rata de Personas, especial ente Mu$eres y ;i<os. Esta nueva le!islacin es acorde con las obli!aciones asu idas internacional ente y conte pla ediante la incorporacin de los art(culos 71= bis y 71= ter del 3di!o Penal los delitos de trata de personas diferenciando las v(cti as se!6n sean ayores o enores de dieciocho a<os de edad. En contraposicin con la anterior nor ativa que prote!(a el derecho a la inte!ridad se,ual, las actuales fi!uras penales no slo confi!uran una nueva concepcin del bien $ur(dico afectado, toda ve+ que tutelan el derecho a la libertad individual, sino que constituyen tipos penales co ple$os, ya que en su estructura se con$u!a la proteccin de 5s de un bien $ur(dico. ;o obstante, el le!islador al incluirlo dentro de los delitos contra la libertad individual asi!na a esta ob$etividad el car5cter de inter#s $ur(dico prevaleciente. Con$umaci#n! Este delito se consu a cuando el autor desplie!a al!unas de las conductas t(picas previstas en la nor a, tales co o captar, transportar o trasladar, aco!er o recibir, a!re!5ndose la accin de ofrecer en el caso de trata de enores, con la intencin de e,plotar a la v(cti a, sin que sea necesario en orden al perfecciona iento del is o, que el autor lo!re dicha finalidad. 'a e,plotacin se produce cuando se so ete a la v(cti a a esclavitud, servidu bre o condicin an5lo!a, o a reali+ar traba$os o servicios
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for+ados, o iniciarla o aprovecharla en el co ercio se,ual, o practicarle la e,traccin il(cita de r!anos o te$idos hu anos. 4 su ve+, es suficiente que el autor realice una sola de las conductas se<aladas, ya que la produccin de varias de las acciones t(picas no ultiplican la delictuosidad. 'o que i plic un avance, en relacin a la anterior re!ulacin, ya que per ite resolver aquellos casos en los que el autor procede con fines diferentes a la e,plotacin se,ual. 9na cuestin a dilucidar ser(a el an5lisis del tipo de re!las aplicables a los supuestos en que el autor de la trata de personas es quien, a su ve+, e,plota a la v(cti a perfeccionando de esta anera otro delito. &al el caso de quien capta y traslada a una v(cti a para so eterla personal ente a una for a de e,plotacin. Para al!unos, debido a la relacin de edio a fin que presentan cada uno de los delitos se deber(a recurrir a las re!las del concurso ideal previsto por el art(culo. =1 del 3di!o Penal. :tros, se<alan que el fin de e,plotacin de este tipo penal uchas veces es autno a ente delictivo, por lo que ser5 de aplicacin las penalidades del concurso real, ya que es posible dividir t5ctica ente las conductas, por un lado el hecho de captar y trasladar, y por otro de e,plotar se,ual ente a la v(cti a. En el caso se<alado, observa os que, en virtud de la co ple$idad que presenta el delito de trata de personas, el autor en el desplie!ue de la conducta t(pica afecta distintos bienes $ur(dicos perpetr5ndose de esa anera otros hechos delictivos, tales co o lesiones, a ena+as, abusos se,uales, da<o en su salud f(sica y s(quica. Dicho de otro odo, la finalidad perse!uida por el autor, los bienes $ur(dicos afectados y los per$uicios psicof(sicos !enerados en las v(cti as i pone la necesidad de odificar los ontos de las penas, a los fines de que #stas refle$en cabal ente las circunstancias encionadas. Incorporaci#n de nue"a$ circun$tancia$ a ra"ante$ Encontra os reparos en el hecho de no haberse considerado otras a!ravantes del tipo b5sico en relacin al delito de an5lisis. En todos los casos de trata de personas, las victi as sufren da<os f(sicos y e ocionales que los arca definitiva ente de por vida. 'os tratantes tienen co o ob$etivo buscar un beneficio econ ico, es por ello que a!otan todos los edios para capturar a sus v(cti as co o la a ena+a, el uso de la fuer+a, el en!a<o u otras for as de coaccin para lue!o trasladarlas a otro lu!ar, ya sea dentro o fuera del pa(s de ori!en, con el fin de e,plotarlas se,ual ente, inducirlas a traba$os o servicios for+ados co o as( ta bi#n a la servidu bre o e,traccin de r!anos. Es por ello que para quebrantar la resistencia opuesta por sus v(cti as, ellas son so etidas a todo tipo de alos tratos, ve$aciones que co prenden desde la ala o escasa ali entacin, alo$a ientos en condiciones inhu anas hasta e,cesivos casti!os corporales, de!rad5ndola f(sica y psicol!ica ente. El desconcierto psicol!ico que !enera en las v(cti as la sin ra+n de ser ob$eto de se e$antes a!resiones, ori!ina en ellas ne!acin, disociacin que act6an co o detonantes de otros s(nto as, co o ser la despersonali+acin -la e,periencia abusiva no la vive co o propia sino co o al!o que le ocurre a otra persona. 4 odo de e$e plo se enciona que en caso de e,plotacin laboral, las victi as se ven for+adas a $ornadas e,tenuantes de traba$o en talleres clandestinos -te,tiles, pesqueras, ladrilleras, servicio do #stico, entre otros.. En los supuestos de e,plotacin se,ual, las is as sufren lesiones f(sicas y e ocionales a causa de una actividad se,ual for+ada, siendo obli!adas a antener relaciones se,uales diarias con un elevado n6 ero de clientes, quedando e,puestas al conta!io de enfer edades de trans isin se,ual, y a e bara+os no deseados por la falta de proteccin profil5ctica. En tanto que en los casos 5s e,tre os se busca co erciali+ar con las personas, traslad5ndolas a otros lu!ares para e,tirparles r!anos y te$idos. En virtud de lo e,puesto precedente ente, resulta necesario la incorporacin de una nueva circunstancia a!ravante de la fi!ura de trata, co o lo es, el >Krave da<o a la salud f(sica o ps(quica?. Se trata de una a!ravante fundada en el resultado da<oso !enerado en la v(cti a, el cual debe ser producto de la conducta desple!ada por el tratante al o ento de reali+ar la accin prohibida. En funcin de ello, resulta interesante considerar que, la doctrina, en referencia a los delitos contra la inte!ridad se,ual, coincide en que no slo las lesiones !raves o !rav(si as encuadrables en los 4rt. F2 y F7 del 3di!o Penal respectiva ente, constituyen ese !rave da<o, sino ta bi#n un per$uicio de cierta entidad no co prendido en esos dos tipos penales. Es i portante deli itar la e,tensin del t#r ino >Da<o f(sico? respecto del cual al!unos entienden que el is o debe producirse en el funciona iento del or!anis o de la v(cti a y no en su estructura corporal, ientras que para otros el t#r ino ta bi#n incluye los da<os en la estructura corporal e,cepto aquellos que carecen de toda influencia fisiol!ica. ;o debe darse a la e,presin !rave da<o en la salud de la v(cti a un sentido y alcance restrin!idoG por tales debe entenderse aquellas lesiones que teniendo repercusin fisiol!ica revisten al!una entidad o i portancia para la salud de las personas hablando en
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t#r inos !enerales y no t#cnicos Siendo #sta 6lti a postura la co partida, por entender que resulta a plia y abarcativa, de todas aquellas afecciones o patolo!(as que afectan a las v(cti as de trata, ya que de esa for a el $ue+, de acuerdo a las circunstancias de cada caso, podr(a calificar de !rave da<o lesiones que, en el 3di!o Penal est5n fuera de la rbita de los art(culos F2 y F7E 4si is o, es necesario que se to e a consideracin las consecuencias psicol!icas del da<o causado, en las personas v(cti as de trata. ;o e,iste $ustificacin al!una para li itarse al da<o f(sico cuando los per$uicios psicol!icos, pueden lle!ar a ser en al!unos casos, ucho 5s devastadores, toda ve+ que ade 5s del deterioro o enoscabo en su inte!ridad f(sica, las v(cti as sufren un plus e ocional* psicol!ico !enerado desde su traslado for+oso, el cual i plica desarrai!o, ruptura de la+os afectivos a!rav5ndose la situacin cuando son trasladadas a lu!ares donde se habla otro idio a, dificultando as( su co unicacin. Ello nos per ite considerar que en los supuestos de lesiones conte pladas en las fi!uras previstas en los 4rt. F2 y F7 del 3di!o Penal, se aplicar(an las re!las del concurso real, con la fi!ura b5sica de la trata de personas. En tanto, que las lesiones leves quedar(an absorbidas por #sta 6lti a fi!ura. Con$entimiento En la fi!ura de trata de personas es posible diferenciar dos tipos penales en cuanto a la edad de la v(cti a. Por una lado, la fi!ura b5sica del 4rt.. 71= bis del 3. P. conte pla la situacin de las v(cti as ayores de dieciocho a<os de edad, previendo una pena de tres a seis a<os de prisin. En tanto que en el 4rt.. 71= ter se conte pla el caso de las v(cti as enores de dieciocho y trece a<os, en el cual la escala penal se eleva de cuatro a die+ a<os de prisin en el pri er caso y, de seis a quince a<os de prisin, en el se!undo. Por su parte, en el 4rt.. C de la ley de an5lisis, se establece que el asenti iento de la v(cti a de trata de personas enores de dieciocho a<os no tendr5 efecto al!uno. Este punto en particular provoc la reaccin de al!unos ovi ientos sociales de u$eres y or!ani+aciones defensoras de los derechos hu anos que denuncian, entre otras cosas, que la nueva ley obli!ar(a a las victi as de trata ayores de dieciocho a<os a de ostrar que no hubo consenti iento, y s( aprovecha iento de su vulnerabilidad, invirtiendo as(, la car!a probatoria lle!ando, inclusive a la despenali+acin de la conducta del a!ente cuando la v(cti a ha prestado libre ente su consenti iento. Sin e bar!o, cree os que los de 5s edios co isivos son lo suficiente ente a plios co o para atrapar cualquier situacin que afecte la libertad de decisin. 'a preocupacin anifestada por ciertas or!ani+aciones tutelares carece de asidero f5ctico ya que el tipo penal en co entario ni invierte la car!a probatoria en lo atiente al consenti iento, ni ta poco despenali+a la conducta cuando #ste e,ista, ya que en todos los casos previstos por la nor a hay un consenti iento que se encuentra viciado en su ori!en y funda entacin y un consenti iento viciado no es consenti iento v5lido. ;osotros entende os que el le!islador ha pretendido co prender, acertada ente, y de odo abarcativo todas aquellas situaciones en las que el autor de trata lo!ra doble!ar la voluntad de la v(cti a ediante una a plia enunciacin de los odos co isivos consa!rados en la nor ativa vi!ente. 3on ello, es posible advertir que el delito se puede de ostrar 5s all5 de la voluntad de la v(cti a ya que el is o queda confi!urado a6n cuando la persona ha prestado inicial ente su consenti iento. &al el caso de la trata de personas para la e,plotacin laboral, en el cual la v(cti a recibe una en!a<osa propuesta de traba$o, por e$e plo servicio do #stico, el cual acepta, traslad5ndose voluntaria ente al lu!ar a destino, donde final ente es so etida a $ornadas laborales e,tenuantes en talleres clandestinos. En este tipo de delitos, el en!a<o se presenta en pro esas de e pleo, de educacin o de oportunidades para alcan+ar una e$or calidad de vida, por lo que en la trata de personas, la situacin de vulnerabilidad de la v(cti a i pide que el consenti iento se ten!a en cuenta para e,onerar de responsabilidad penal al tratante. Por lo tanto, es irrelevante el consenti iento dado por la persona e,plotada, a6n cuando sea ayor de edad, $usta ente por las caracter(sticas que el delito presenta, las cuales i plican actos ve$atorios de los derechos hu anos b5sicos. Ello, nos lleva a sostener que en todos los casos, no e,iste una voluntad v5lida de la v(cti a porque no tuvo capacidad de obrar por propia deter inacin. En definitiva, es l!ico y ra+onable pensar que nin!una persona podr(a per itir su propia e,plotacin. A"ance$ en la nue"a le i$laci#n 'a 'ey 0D.CD1 introdu$o odificaciones en las disposiciones de la parte !eneral del 3di!o Penal, en el 3di!o Procesal Penal de la ;acin y en la 'ey de Mi!raciones, con el ob$eto de hacer 5s efica+ y
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eficiente la investi!acin del delito de trata de personas. Dentro de las odificaciones introducidas a las nor as procesales, se encuentra la asi!nacin de la co petencia federal al delito encionado con el ob$eto de lo!rar la celeridad en la deteccin y represin de estos hechos, cuyos autores son or!ani+aciones delictivas que frecuente ente llevan a cabo el desplie!ue de acciones en distintos lu!ares. Se indica e,presa ente que frente a la investi!acin de hechos delictivos de esta naturale+a, las autoridades $udiciales podr5n actuar en a$ena $urisdiccin territorial disponiendo las dili!encias que fuesen necesarias para ase!urar el resultado de la investi!acin. 4si is o una cuestin lla ativa es la posibilidad de denuncia anni a, la cual si es efectuada por la v(cti a encuentra respaldo en las disposiciones de la ley que prote!en su inti idad e identidad, ientras que si es reali+ada por un tercero, la eficacia de la noticia cri inis deviene de su re!ulacin en el 5 bito del Ministerio de Iusticia de la ;acin que autori+a el anoticia iento sin identificacin. De tal anera, si bien la infor acin recibida a trav#s de una lla ada telefnica anni a no re6ne los requisitos que la ley procesal i pone para las denuncias, no de$a de ser un anoticia iento apto para desencadenar el procedi iento por iniciativa propia por cuanto las autoridades adquieren noticia de la co isin de un hecho con caracter(sticas del delito. Por 6lti o y dentro de las disposiciones de orden procesal, la nueva le!islacin contiene nor as de asistencia a las v(cti as que le !aranti+an la infor acin de sus derechos en idio a co prensible y accesible, alo$a iento apropiado, anutencin y ali entacin suficiente, ayuda psicol!ica, #dica y $ur(dica, prestar testi onio en condiciones especiales de proteccin y cuidado, su inte!ridad f(sica y ps(quica, co o as( ta bi#n a facilitarles el retorno a su lu!ar de residencia. En cuanto a la receptacin del testi onio de la v(cti a se ha establecido el siste a de 35 ara Kesell. Aespecto a ello, se se<al que las inne!ables dificultades pr5cticas que pueden presentarse a la hora de dar estricto cu pli iento a estas disposiciones sobre testi onio de enores, no pueden !enerar co o efecto un resultado adverso al #,ito de la investi!acin. 3uando sea ur!ente la necesidad de contar con datos del hecho provenientes de la v(cti a, y no haya posibilidades ateriales de conocerlos ediante el procedi iento descripto, se la puede interro!ar su aria ente en aquellos aspectos vinculados a la ur!encia, tales co o descripcin f(sica del autor. &a bi#n cuando la v(cti a o sus representantes le!ales lo renuncien, para evitar de oras o porque se sienten c odas ante las autoridades $udiciales En cuanto a las odificaciones introducidas dentro de las disposiciones !enerales, se ha incorporado al art(culo 1C del 3di!o Penal, la delacin en el encionado delito, toda ve+ que si los part(cipes o encubridores del is o proporcionan, durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, al!una infor acin que per ita conocer el lu!ar donde se encuentra la v(cti a, o per ite identificar a otros participes o encubridores, se les podr5 reducir a ellos la penalidad se<alada para el delito consu ado en un tercio del 5,i o y en la itad del (ni o, sie pre que el delator ten!a una responsabilidad penal inferior a la de quienes identifica. 8erra ienta que ha recibido cr(ticas no slo desde el punto de vista de la !arant(a que proh(be declarar contra s( is o conte plada en el 4rt. 78 de la 3onstitucin ;acional, sino ta bi#n desde una perspectiva utilitarista, ya que su operatividad se tornar(a dudosa, por cuanto en la etapa instructora dif(cil ente puede conocer inicial ente el i putado su responsabilidad respecto de las restantes personas, lo cual quedar5 en 6lti a instancia so etido a los avatares probatorios. 4 su ve+, y dentro de las disposiciones !enerales, se incorpora una especie de e,cusa absolutoria, ya que per ite la no punibilidad de las v(cti as de trata de personas por la co isin de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido ob$eto de trata. 4l!unos, destacaron que la a plitud de la nor a requerir5 un especial cuidado del siste a penal en establecer en qu# casos el delito co etido es consecuencia directa de la condicin real de da nificado. :tros, aseveraron que esta suerte de e,i ente !eneral, no tiene ra+n de ser, por cuanto supuestos de esa naturale+a se encuentran espec(fica ente conte plados en el 4rt... C1 del 3di!o Penal y pueden, por lo tanto ser ah( resueltos. Aestar(a se<alar las diferencias que e,isten entre el delito de trata de personas y aquellos que se vinculan con el tr5fico ile!al de i!rantes. En #ste 6lti o, se presupone la connivencia o el consenti iento del e,tran$ero que desea traspasar las fronteras nacionales, o del nacional que pretende in!resar ile!al ente en otro pa(s, ientras que este acuerdo no e,iste en los delitos de trata ya que las conductas delictivas se consu an contra la voluntad de la v(cti a o al enos ella act6a con el consenti iento viciado por al!una for a de error, en!a<o, coaccin u otro edio vulnerante de su libre decisin. Por lo que es irrelevante el consenti iento dado por la v(cti a que a6n en el caso de haber accedido a ser trasladada por el tratante antiene su status de v(cti a. Por otro lado, las disposiciones penales contenidas en la ley de i!raciones afectan al bien $ur(dico relacionado con el control estatal
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sobre las actividades i!ratorias, ientras que en los delitos de trata de personas, se atenta contra la libertad individual y la di!nidad del ser hu ano7E. 4si is o, en el caso de los delitos i!ratorios, el da nificado es el Estado al que in!resa el i!rante ile!al, siendo que en la trata de personas, el 6nico da nificado es la v(cti a a quien se le lesionan sus derechos funda entales en los que puede haber una violacin al orden i!ratorio pero no necesaria ente debe ser as(. 3onfor e lo e,puesto, si bien la introduccin de las odificaciones se<aladas refle$an un esfuer+o de la nueva le!islacin en lo!rar una efica+ persecucin penal del delito ob$eto de estudio, todav(a quedan por sortear nu erosos obst5culos, entre ellos, la co probada co plicidad de ciertos inte!rantes de las fuer+as de se!uridad. 'a odalidad 5s e,tendida se evidencia en los casos de inspecciones policiales y unicipales en los talleres de costura, as( co o en prost(bulos que ocupan locales habilitados pero con otra actividad denunciada, o itiendo la e,istencia de indicios y pruebas que evidencian el desarrollo de actividades de ob$eto prohibido. De #sta anera, y a ca bio de una su a de dinero se !aranti+a el libre desarrollo del ne!ocio donde se reali+a la e,plotacin. 9n ca ino que propone os a fin de erradicar este fla!elo es, por un lado, que el Estado adopte una pol(tica seria e pleando todas herra ientas a su alcance, tales co o la utili+acin de a!entes encubiertos, control efectivo de parte de las instituciones policiales, la i ple entacin de pro!ra as de difusin del delito en cuestin y la a!ili+acin de las causas $udiciales. por otro lado, considerar la posibilidad de prever el encuadra iento penal de aqu#l que solicita el servicio se,ual de una persona que presente claras evidencias de ser v(cti a del delito de trata. 'a trata de personas es un co ple$o siste a que utili+a el cri en or!ani+ado para obtener r#ditos econ icos a costa de la di!nidad hu ana. El Estado 4r!entino ha reali+ado nu erosos esfuer+os en lo!rar una efica+ persecucin penal del delito ob$eto de estudio, no obstante resta un lar!o ca ino por transitar. En funcin de ello, es necesario el efectivo control por parte de las fuer+as de se!uridad, que sea confeccionada una estad(stica acerca de las personas desaparecidas, y su posterior, publicacin a trav#s de todos los edios de co unicacin, que entre otras herra ientas se utilice la fi!ura de los a!entes encubiertos en la investi!acin del presente delito, que se lo!re la celeridad y a!ili+acin en la tra itacin de las causas penales, entre otros. 4 su ve+, se<ala os la conveniencia de otor!ar al!6n tipo de encuadre $ur(dico penal a aqu#llos que soliciten un servicio se,ual de una persona que presenta claras evidencias de ser v(cti a de trata. 3onfor e nuestro siste a constitucional, al Poder 'e!islativo le concierne el dictado de nor as que penalicen a los su$etos activos de #ste delito, debiendo incluir al consu idor de estos servicios co o un a!ente 5s. Se propone sancionar a los clientes, ya que sin lu!ar a dudas, participan activa ente en los hechos que se persi!uen fo entando las conductas de los a!entes de trata. Si bien en cuanto a este punto podr(a es!ri irse el ar!u ento de que sancionar su co porta iento vulnerar(a el derecho a la privacidad -4rt... 7F de la 3onstitucin ;acional., no enos cierto es que dicho derecho no es absoluto y que cede ante otro derecho cuyo bien $ur(dico prote!ido es superior en i portancia. 4si is o una cuestin que erece un detenido an5lisis es la de establecer el tipo de escala penal aplicable, a los supuestos en que el autor de la trata de personas, delito inicial, es quien, a su ve+, e,plota a la v(cti a perfeccionando de esta anera la consu acin del delito final. ;os atreve os a se<alar que, en virtud de la co ple$idad que presenta el delito ba$o estudio, y teniendo en cuenta que el autor en el desplie!ue de la conducta t(pica afecta distintos bienes $ur(dicos perpetr5ndose de esa anera otros hechos delictivos, se i pone la necesidad de odificar los ontos de las penas, a los fines de que #stas refle$en cabal ente las circunstancias encionadas. . Este delito, que consiste en el traslado for+ado o por en!a<o de una o varias personas de su lu!ar de ori!en !enera en las v(cti as de trata, afecciones f(sicas, psicol!icas, sociales y orales que perduran en ellas de por vida, destruyendo las oportunidades de desarrollo personal en quienes las padecen. Es por ello, que propone os la inclusin de la circunstancia a!ravante del >Krave da<o en la salud f(sica o ps(quica? tanto en la fi!ura del 4rt... 71= bis co o en el 71= ter del 3.P. Motiva dicha incorporacin la necesidad de repri ir 5s severa ente al a!ente de trata cuando, co o resultado de su accionar delictivo, las v(cti as han sufrido un !rave enoscabo en su inte!ridad f(sica o ps(quica. Por otro lado, co o ya se ha e,puesto en el presente traba$o, sostene os que el e$ercicio libre de la voluntad de las v(cti as ayores o enores de dieciocho a<os, se ve li itada, en todos los casos, por los edios co isivos e pleados por el a!ente, ra+n por la cual, a6n en el supuesto en que la v(cti a haya prestado su consenti iento, sea ayor de dieciocho a<os, #ste habr5 sido obtenido indebida ente quedando as( viciado y carente de todo valor /) Atentado$ contra la tenencia de menore$ AArt. (+8I(+F)
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Estos art(culos re!ulan fi!uras cuyo ob$eto es la persona de un enor. Se indica que el ataque no esta directa ente diri!e contra la libertad individual del enor, sino contra la tenencia de el por parte de quienes la e$ercen le!(ti a ente -padres, tutores, !uardadores, etc.. y por ese se dice que, en verdad, se trata de ofensas a la fa ilia del enor. Sin e bar!o, estos ataques est5n re!ulados en nuestro derecho, co o delitos contra la libertad, y por ello hay que reconocer que lo que la ley to a en cuenta es el libre e$ercicio de las potestades que sur!en de las relaciones de fa ilia, que ciertos su$etos, ori!inaria ente o por dele!acin, tienen sobre el enor. Esta interpretacin no de$a de ser corroborada por la ley 01.0E2 al punir el i pedi ento u obstruccin ile!al del contrato de enores con sus padres no convivientes. El menor como objeto de lo$ delito$. Con$ecuencia$. 'o dicho per ite destacar dos cosas, por un lado, que la persona del enor, antes que su$eto pasivo del delito es ob$eto de la accin, por otro lado que, consecuente ente es indiferente que edie o no el consenti iento del enor sobre la accin del a!ente. El car5cter de las ofensas no per ite recha+ar la tipicidad cuando el enor presta su consenti iento. 4nali+are os 5s adelante que en los tipos de los 4rt. 718 y 71F ese consenti iento es un in!rediente de la tipicidad. Esta circunstancia es la que deter ina la !ran diferencia de punibilidad que se da entre esos delitos y los de los 4rt. 71D y 71E que son, supuestos de robo o apropiacin de enores. Su$tracci#n de menore$. Art. (+8! -Ser* reprimido con pri$i#n o reclu$i#n de / a (/ a0o$1 el 2ue $u$trajere a un menor de (, a0o$ del poder de $u$ padre$1 tutor o per$ona encar ada de El1 3 el 2ue lo retu"iere u ocultare.4 Accione$ tpica$! Son acciones t(picas la de sustraer al enor y la de retener u ocultar a un enor que ya ha sido sustra(do. * En la sustraccin, el a!ente se apodera de la persona del enor, despo$ando de el a quien lo tenia le!(ti a ente en su poder, apart5ndolo de los lu!ares en que e$erc(a su tenencia, lo!rando que el is o enor se aparte -la induccin a la fu!a del enor que ha sido e,itosa queda dentro del tipo., i pidiendo que el le!iti o tenedor vuelva a la tenencia del enor cuando aquella se ha interru pido por cualquier causa E$.) apoder5ndose del que ha sido de$ado por descuido en una estacin de ferrocarril. 3on relacin al enor, los edios de que se vale el a!ente son indiferentes, ya vi os que el consenti iento es irrelevante, pero con referencia a la persona a quien se despo$a de la tenencia, esos edios tienen que i plicar la ausencia de su consenti iento, por lo cual el uso de edios coactivos o en!a<osos ser5 indispensable cuando la sustraccin no se haya perpetrado en ausencia de aquella, o no se haya actuado sobre la persona del enor, consi!uiendo que el is o sea quien quiebre el vinculo de la tenencia. * Aetiene el que !uarda al enor sustra(do. * :culta el que lo esconde, i pidiendo el conoci iento de su ubicacin por parte del le!iti o tenedor, en este ulti o caso no se trata si ple ente de i pedir el restableci iento del vinculo de tenencia, sino de i pedirlo por el particular edio de ocultar al enor. 4 bas acciones tienen que referirse a la persona de un enor sustra(do por la actividad de un tercero, esas acciones desple!adas por el is o a!ente de la sustraccin, carecen de relevancia en orden a la punibilidad. 'as fi!uras del 4rt. 71D despla+an la fi!ura del encubri iento. Con$umaci#n 3 tentati"a! El delito se consu a cuando se ha desapoderado al le!(ti o tenedor de la persona del enor o se ha i pedido que se reanude la vinculacin interru pida, aunque el a!ente no haya colisionado su tenencia sobre aquel E$.) consu a el delito quien induce a la fu!a al enor de die+ a<os y una ve+ que ella se produce no lo retiene, o cuando se ha reali+ado los actos de ocultacin o retencin de un enor sustra(do por otro. &odas esas conductas ad iten tentativa. Sujeto$. 7articipaci#n. * Su$eto activo) puede ser cualquier persona. Sin e bar!o se discute si co ete este delito el padre o la adre del enor que lo sustrae de la tenencia que le!(ti a ente e$erc(a el otro cnyu!e o un tercero por el. 'a doctrina y $urisprudencia ar!entinas han ne!ado que esas personas pudieran ser autores de este delito, apoy5ndose en que este es una pura ofensa a los derechos fa iliares de la patria potestad o a los nacidos de la tutela o la !uarda, aunque puedan constituir otros delitos -co o el de la
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desobediencia., aun as(, la actitud del padre que as( procede vulnera la libertad del e$ercicio de esos derechos, por lo cual aquella solucin no es del todo coherente con la inclusin del tipo en los delitos contra la libertad. * Es ad isible, la participacin en todos su !rados y especies. ;o es participe el que ediando pro esa anterior retiene u oculta al enor despu#s de sustra(do por otro, ya que esas conductas est5n espec(fica ente tratadas co o supuestos de autoria por la nor a. * Su$eto pasivo) es el que e$erce la tenencia del enor de la que es despo$ado. 'a le!iti idad de la tenencia pueda estar fundada en un derecho reconocido le!al ente -patria potestad., en un acto voluntario por quien tiene potestad para producirlo -tutela dativa., en una sentencia que lo haya conferido -entre!a de la !uarda. o en un hecho no contrario a la ley E$.) institucin que se hace car!o de un e,psito. @altando un su$eto pasivo que e$er+a esa especie de tenencia, no se puede dar el tipo, as( no co ete el delito quien se apodera de un enor de die+ a<os que carece de padres, tutores o encar!ados aunque se podr(a co eter contra el una privacin ile!(ti a de libertad. Culpabilidad! El dolo que se requiere es el de apropiarse del enor, aunque ello no es del todo e,acto, ya que basta que se quiera desapoderar al le!iti o tenedor. Pero cuando la sustraccin obedece a una finalidad inte!rativa de otro delito, la fi!ura del 4rt. 71D puede quedar despla+ada, co o ocurrir(a en los casos de rapto o secuestro e,torsivo. 3uando el delito esta constituido por las acciones de retener u ocultar al enor sustra(do por otro el a!ente tiene que conocer esta circunstancia, en este caso la duda equivale a saber. No pre$entaci#n de menore$! Art. (+?! -En la mi$ma pena incurrir* el 2ue1 <all*ndo$e encar ado de la per$ona de un menor de die& a0o$1 no lo pre$entara a lo$ padre$ o uardadore$ 2ue lo $olicitaren o no diere ra&#n $ati$%actoria de $u de$aparici#n4 4qu( ta bi#n esta os en presencia de una ofensa al derecho de disposicin de la persona del enor, que e$ercen los padres o le!(ti os tenedores. Para que se constituya el delito es necesario que el enor se encuentre a car!o del a!ente y que haya recibido de los padres o le!(ti os !uardadores de aquel la solicitud de su entre!a o presentacin, cualquiera que sea la for a en que el requeri iento se haya for ulado -puede serlo la co unicacin is a de la denuncia de los padres o !uardadores sobre la desaparicin del enor. Accione$ tpica$! El delito se co ete cuando no se presenta al enor, esto es, cuando no ediando una causa le!iti a, el a!ente se nie!a a e,hibir al enor o a indicar el lu!ar donde se encuentra. ;o queda co prendido en el tipo, quien presentando al enor, se nie!a ile!(ti a ente a entre!arlo cuando se lo e,i!e quien tiene el derecho a ello, esa conducta i plica la sustraccin del enor conte plada por el 4rt. anterior, puesto que el requeri iento de esa (ndole torna en ile!al la posterior tenencia del a!ente, que se convierte, de ese odo, en i pedi ento para el restableci iento del vinculo de tenencia le!iti a. &a bi#n co ete este delito quien, ediando la ausencia del enor, no da ra+n satisfactoria de su desaparicin. Da ra+n satisfactoria quien de uestra que la desaparicin no se debi a su obra voluntaria, sino a la conducta del is o enor o de un tercero, aunque hubiese ediado culpa de su parte, porque aqu( co o di$i os, no se pune la i posibilidad de presentar al enor, sino las o isiones indicativas de una actitud dolosa del a!ente, endere+ada a quebrar o a i pedir la reanudacin del vinculo de la tenencia le!iti a. Con$umaci#n 3 tentati"a! 'a tipicidad describe un delito de pura o isin, que se consu a cuando no se presenta al enor o no se da ra+n de su desaparicin ante el requeri iento del ofendido y adquiere per anencia ientras no se presente a aquel o no se de la ra+n satisfactoria. ;o ad ite tentativa. Sujeto Acti"o! 4utor es quien esta encar!ado de la persona del enor, tiene que tratarse de un encar!o reali+ado por quien ya tenia le!(ti a ente la !uarda de aquel, por i pero de la ley o por otras causas le!iti as, es decir el a!ente debe haber recibido una dele!acin de la !uarda. ;o co ete este delito quien ha sido directa ente constituido co o !uardador del enor, con e,clusin de terceros, aunque su conducta
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puede ser tipificada por edio de otras nor as penales, ya que a #l no se le puede requerir la presentacin por su$etos que e$er+an la !uarda E$. tutor del enor. Sujeto pa$i"o! Es su$eto pasivo del delito es quien, teniendo la !uarda le!iti a del aterialidad, total o parcial ente, en el a!ente. enor, la ha dele!ado en su
Culpabilidad! El dolo, que solo puede ser directo, requiere el conoci iento de la calidad en que se tiene al enor. El error sobre esta circunstancia o sobre la le!iti idad del requeri iento, hasta el error de derecho sobre ellas, puede e,cluir la culpabilidad.
Inducci#n a la %u a! Art. (+>! -Ser* reprimido con pri$i#n de un ( a ( a0o1 el 2ue indujere a un ma3or de die& a0o$ 3 menor de 2uince1 a %u ar de ca$a de $u$ padre$1 uardadore$ o encar ado$ de $u per$ona.4 Accione$ tpica$! Inducir) Es aconse$ar seria ente al enor para que se que, no es suficiente la si ple anifestacin a el for ulada de la conveniencia de que lo ha!a o alaban+a de la accin del tercero que adoptara esa conducta) el a!ente tiene que desple!ar toda una actividad destinada a persuadir al enor para que se fu!ue, es decir a que abandone el lu!ar en donde se encuentra, sea la casa de sus padres, tutores, encar!ados, o !uardadores, o un do icilio distinto, en que se encuentra a disposicin de ellos o con anuencia -cole!io por e$e plo.. ;o constituye delito inducirlo a que sal!a de all( por lapsos 5s o enos prolon!ados, pero con la voluntad de volver, pues tal conducta no constituye el abandono propio de la fu!a. Con$umaci#n 3 tentati"a! 'a accin t(pica consistente en inducir se perfecciona con la actividad de persuadir desple!ada por el a!ente sobre el enor, resultando indiferente, en cuanto a al consu acin, que el enor lleve o no a cabo la fu!a, lo que se pune es en realidad el peli!ro que constituye la induccin con respecto a la concrecin de la fu!a. Es un delito for al y no ad ite tentativa. Soler y @ontan Balestra, afir an que este delito se perfecciona con la reali+acin de la fu!a por el enor inducido, por lo cual el acto de induccin fracasado constituye tentativa. Culpabilidad! 'a naturale+a de la accin solo ad ite el dolo directo. El error e,culpante puede funcionar a propsito de ciertas circunstancias del tipo, co o seria la edad del enor a quien induce. Ocultaci#n de menore$! Art.(+F -Ser* reprimido con pri$i#n de ( me$ a ( a0o1 el 2ue ocultare a la$ in"e$ti acione$ de la ju$ticia o de la polica1 a un menor de 2uince a0o$ 2ue $e <ubiere $ub$trado a la pote$tad o uarda a 2ue e$taba le almente $ometido. La pena $er* de 8 me$e$ a 6 a0o$1 $i el menor no tu"iera (, a0o$.4 ;i ura b*$ica AArt. (+F (@ p*rra%o) Acci#n tpica! 'a accin t(pica es la de ocultar a las investi!aciones de la $usticia o de la polic(a. 'o que el a!ente debe ocultar es la persona del enor con el propsito de frustrar las investi!aciones las que tienen que estar en curso. ;o constituye delito, sin per$uicio de que la actividad pueda quedar cubierta por otros tipos, la actitud de quien oculta a un enor que no es buscado ni por la polic(a ni por la $usticia. El ob$eto de la ocultacin es un enor de 7= a<os y ayor de 72 que se hubiere sustra(do de la potestad o !uarda a la que estaba le!al ente so etido. Es el enor el que debe haberse apartado, quebrando el vinculo de so eti iento a la tenencia que al!uien e$erc(a le!(ti a ente sobre el , co o
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enor que no
facultad deter inada por la ley, o co o situacin de hecho le!iti a. 'a ocultacin de un estaba so etido a tenencia de tal naturale+a no constituye delito.
Culpabilidad! El dolo requiere el conoci iento de la situacin en que se encuentra el enor y el de e,istencia de investi!aciones $udiciales o policiales que se reali+acin para dar con el, aunque hay que se<alar que la duda sobre estas equivale al conoci iento. Por esa causa, la fi!ura es co patible con el dolo eventual. ;i ura a ra"ada AArt. (+F 6@ p*rra%o) Culpabilidad! El dolo de la fi!ura a!ravada requiere el conoci iento de la edad del trasladar la punicin a la fi!ura b5sica.
enor, el error sobre ella puede
7ROTECCILN DE LA LIBERTAD 7SIK'ICA! a) Bien jurdico prote ido! 'o que se prote!e es la libertad ps(quica que se encuentra su e,presin en la intan!ibilidad de las deter inaciones de la persona. 'as a ena+as atacan esa libertad enoscabando la nor alidad de las condiciones dentro de las cuales el ho bre puede deter inarse sin condiciona ientos procedentes de terceros) el n6cleo de la ile!iti idad que se casti!a no reside en que ellas sean susceptibles de crear un estado de te or o inquietud en quien las sufre, sino en que ese estado le i pone al individuo li itaciones que no tendr(an por qu# e,istir, que le i piden e$ercer aquella libertad en la edida deseable, o sea, en que quiebran o perturban -pueden crear el peli!ro de perturbar o quebrar., la situacin de nor alidad dentro de la que el su$eto pasivo puede deter inarse sin traba al!una. Amena&a$ AArt. (+F bi$) Art. (+F bi$ -Ser* reprimido con pri$i#n de 8 me$e$ a 6 a0o$ el 2ue <iciere u$o de amena&a$ para alarmar o amedrentar a uno o ma$ per$ona$. En e$te ca$o la pena $er* de ( a . a0o$ de pri$i#n $i $e emplearen arma$ o $i la$ amena&a$ %ueren an#nima$. Ser* reprimido con pri$i#n o reclu$i#n de 6 a + a0o$ el 2ue <iciere u$o de amena&a$ con el prop#$ito de obli ar a otro a <acer1 no <acer1 o tolerar al o contra $u "oluntad.4 Acci#n tpica. Concepto de amena&a! Pude decirse que la a ena+a es la anifestacin de la voluntad del a!ente de ocasionar o de concurrir a ocasionar al su$eto pasivo el da<o fi!ura de que se trate, queda entonces fuera de la si!nifacin t(pica la si ple e,presin de deseos de que a al!uien le ocurra un al. Contenido de la amena&a! el da0o anunciado. El contenido de la a ena+a es un da<o, en!uanto a lesin o detri ento de un bien o inter#s de una persona, de car5cter ile!iti o, es decir que el paciente no esta a obli!ado a sufrir, aunque no se trate necesaria ente de un il(cito penal, y futuro, ya que solo de ese odo puede construir un peli!ro potencial para la victi a, capa+ de perturbar su nor alidad vital) no es t(pica la encin de un al que hubiera podido ocurrir en el pasado, o de un al presente que actual ente se esta sufriendo, pero si lo puede ser el anuncio de la renovacin de un al que se ha sufrido o se esta sufriendo. El da<o a ena+ado puede recaer sobre el is o su$eto pasivo, co o sobre la persona o bienes de terceros, ya se trate de su$etos vinculados con la victi a o que aunque no ten!an esa vinculacin, la a!nitud del da<o que se anuncia sobre ellos ha!a que pueda influir sobre aquella E$.) colocar un e,plosivo en una escuela. Seriedad de la amena&a! 'a doctrina e,i!e que la a ena+a sea seria, con lo que al fin no se se<alan 5s que las caracter(sticas que debe revestir en da<o anunciado. Este tiene que ser por lo enos posible, es decir, que pueda real ente ocurrir, en principio es at(pico el anuncio de un al de i posible reali+acin porque su car5cter es natural ente i posible o por la particular i posibilidad f(sica o $ur(dica del a!ente para reali+arlo. 3orrelativa ente es una e,i!encia i pl(cita de la tipicidad lo que se ha lla ado !obernabilidad del da<o, co o (ni o tiene que ostrarse co o dependiente de la voluntad de quien for ula la a ena+a, por su propia accin o por la accin de un tercero supeditado voluntaria ente a el. Pero este no es un requisito estricta ente ob$etivo, es suficiente con que la operabilidad real del da<o y su !obernabilidad en los t#r inos que e,pusi os, se presente de ese odo ante el su$eto pasivo, las
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a ena+as falsas o si uladas pueden lle!ar a ser t(picas en casos en que la victi a no cono+ca la i posibilidad de su produccin o de su produccin por voluntad del autor. Cra"edad e inju$ticia de la amena&a! 4unque la for ula actual ente vi!ente no contiene ad$etivos que califiquen de >in$ustas y !raves? a las a ena+as, la doctrina entiende que estas tienen que ser in$ustas, lo cual se da cuando el da<o a ena+ado no tiene por que ser soportado por el su$eto pasivo a ra(+ de una i posicin $ur(dica, o sea, son in$ustas cuando el a!ente no tiene derecho a inferir el da<o. 'a a ena+a $usta, aunque vaya endere+ada a a edrentar al paciente, no es t(pica E$.) si no pa!as, te e$ecuto $udicial ente. 'as a ena+as son !raves, cuando el al a ena+ado tiene suficiente entidad para producir una efectiva vulneracin a la libertad, creando un estado de alar a o te or y eso ocurre cuando aquel puede afectar derechos o intereses $ur(dica ente prote!idos de cierta relevancia E$.) no seria !rave por e$e plo, a ena+ar con ne!arle el saludo a al!uien. Idoneidad de la amena&a! 'a a ena+a tiene que ser idnea para crear el estado de alar a o te or. En este sentido al!unos tratadistas entienden que la a ena+a que no tiene tal idoneidad quedar(a fuera del tipo, y e plean para deter inar dicha idoneidad distintos criterios) * :b$etivo) 3riterio del ho bre edio. * E inente ente sub$etivos) Aelacionado con el proble a de las particulares condiciones y circunstancias del su$eto pasivo. Sin e bar!o es indudable que cuando el estado de alar a o te or ha sido co probado co o efectiva ente procedente de la a ena+a, su idoneidad no podr5 ser puesta en tela de $uicio. 'a cuestin se plantea co o un $uicio e, ante, cuando el estado de a edrenta iento o te or no se ha producido en el receptor de la a ena+a, entonces si es necesario acudir a los criterios de ra+onabilidad, relacion5ndolo con el concepto del ho bre co 6n en las particulares circunstancias en que se encontr el su$eto pasivo y ser5 en esos supuestos donde la a ena+a inidonea podr5 quedar ar!inada de la tipicidad. El caso de la a ena+a fala+ o si ulada, tiene que edirse con esos criterios, pero sie pre hay que tener presente que no se debe confundir la idoneidad de la a ena+a con la capacidad efectiva del autor para ocasionar o hacer ocasionar el da<o que anuncia. :edio$ 3 modalidade$! 'a a ena+a puede ser verdad -oral o escrita., real -ade anes o actitudes fi!urativas del da<o futuro E$.) pasar el cuchillo por el cuello., o si blica -si!nos o dise<os fi!urativos, co o seria enviar un dibu$o de un cr5neo con tibias cru+adas., pero sie pre tiene que ser for ulada de for a que resulte inteli!ible para el su$eto pasivo. Dentro de la a ena+a real queda co prendido el desplie!ue de violencia sobre el su$eto pasivo co o indicativa del futuro da<o que constituir5 su continuacin o repeticin, o sea cuando se la aplica a titulo de paradi! a de lo que puede ocurrir. Elemento $ubjeti"o! 'a a ena+a tiene que ser usada para alar ar o a edrentar al su$eto pasivo. 4lar a es la situacin en que el su$eto espera al!o que puede ocurrir y serle da<oso. &e or es el senti iento de iedo suscitado por la alar a. Puede darse una situacin de alar a que no lle!ue a producir te or en a persona, sin que por ello se des ere+ca el car5cter t(pico de la a ena+a, pero ese car5cter no aparece cuando el anuncio del da<o no persi!ue la finalidad de suscitar alar a o te or E$.) la finalidad era ente e,positiva, aunque por un error la victi a haya producido en ella aquel estado. Con$umaci#n 3 tentati"a! El delito se consu a cuando sur!e el peli!ro de que el anuncio del al alar e o a edrente al su$eto pasivo, lo que pasa cuando lle!a a su conoci iento de tal odo que capte o ten!a posibilidad de captar el car5cter a ena+ador de ese anuncio. 4uque se ha ne!ado la posibilidad de la tentativa ella es posible, especial ente en los casos de a ena+as por escrito o si blicas, cuando el escrito o s( bolo que se han enunciado lle!an al destinatario por causas a$enas a la voluntad del a!ente. Con%luencia de %i ura$. Sub$idiariedad del delito! Es un delito e inente ente subsidiario) lo absorbe cualquier otro para el que la accin de a ena+ar sea el edio t(pico o circunstancia a!ravante -en la violacin, el robo con inti idacin, la e,torsin, etc... En
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si is o el hecho de a ena+ar puede ta bi#n transfor arse en un delito distinto por la calidad del su$eto pasivo que lo sufre, o las circunstancias en que se lo produ+ca. Si el a!ente infiere el da<o con el que a ena+o y que constituye en si un il(cito penal, y entre el o ento de la a ena+a y el del inflin!i iento del da<o, se insertan circunstancias que per iten distin!uirlos, la a ena+a no queda despla+ada, sino que concurre real ente con el delito de que se trate E$.) anunciar a al!uien que se lo va a casti!ar y hacerlo varios d(as despu#s. Sujeto acti"o. 7articipaci#n! Su$eto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso puede serlo quien va a co partir con la victi a E$.) el cond ino que a ena+a con prender fue!o a la propiedad co 6n y hasta ad ite la doctrina que lo sea aquel sobre el cual va a recaer e,clusiva ente el da<o E$.) el hi$o que a ena+a al padre con suicidarse. &odas las for as de participacin son ad isibles. Sujeto pa$i"o! &a bi#n puede ser su$eto pasivo cualquier persona que ten!a suficiente capacidad de inteleccin para entender que se la a ena+a. ;o pueden ser su$etos pasivos, por lo tanto -podr(a ser delito putativo. quienes care+can de capacidad para captar el sentido de a ena+a del anuncio por insuficiencias ps(quicas o f(sicas, sie pre que en el caso la captacin sea total ente i posible) no de$a de ser su$eto pasivo quien puede sustituir su incapacidad por otros edos que le per itan captar la a ena+a E$.) el cie!o que puede hacerse leer la carta a ena+adora. '!ica ente, tiene que tratarse de un su$eto pasivo deter inado o que pueda deter inarse E$.) la a ena+a diri!ida a los socios de un clubG la a ena+a indeter inada -al p6blico en !eneral o a !rupos raciales o reli!iosos., puede constituir delito perteneciente a otros t(tulos pero no el que nos ocupa. Culpabilidad! El dolo requiere el conoci iento de cada una de las circunstancias t(picas y la e,presa voluntad de a ena+ar para suscitar alar a o te or en la victi a, el ele ento sub$etivo que trae el tipo e,cluye cualquier dolo que no sea el directo. El error puede lle!ar a e,cluir la culpabilidad, aun el que tiene car5cter de error de derecho, co o ocurre cuando el a!ente cree errnea ente en la $usticia del da<o con que a ena+a. A ra"ante$! El 4rt. 71F bis p5rrafo 7B, cl5usula 0B, eleva la pena de prisin a la de 7 a C a<os >si se e plearen ar as o si las a ena+as fueran anni as? 7. EMP'E: DE 4AM4S. @9;D4ME;&: DE '4 4KA4/4;&E) ;o parece posible e,tender el concepto 5s all5 de las ar as propias, es decir las destinadas ordinaria ente a la ofensa o a la defensa activa, e i propias, equiparadas a las propias, que aunque tienen un destino distinto, son aptas para ofender, co o el cuchillo de traba$o, o i propias en si is as, que son las que por sus caracter(sticas de punta o filo, su potencialidad contundente o su da<osidad, pueden utili+arse para ofender, puesto que aqu( la ra+n de ser de la 5s intensa punibilidad reside en el ayor poder inti idatorio de la accin reali+ada con el instru ento, lo cual indica, por otra parte, que no es indispensable que la potencialidad del ar a responda estricta ente a la que verdadera ente tienen las de su tipo, siendo suficiente que pueda au entar la inti idacin de la victi a por desconocer esta las deficiencias de aquellas E$.) pistola descar!ada. :odo de utili&aci#n! El uso a!ravatorio del ar a puede asu ir distintas odalidades) apoyar una a ena+a e,presada en otra for a, o ostr5ndola de tal anera que su e,hibicin constituya en si is a la a ena+a. 'a si ple portacin oculta y aun patente no es de suyo apta para constituir la a ena+a a!ravada, pero si puede serlo cuando el a!ente le otor!a car5cter a ena+ador a la portacin E$.) por edio de ade anes, co o puede ser pal ear el revolver. 0. 4ME;4N4S 4;:;IM4S) ;undamento de la a ra"ante! 4qu( la a!ravante viene deter inada por el ayor te or o alar a que producen estas especies de a ena+as al no poder conocerse su ori!en, lo cual dificulta to ar las edidas necesarias para evitar el da<o a ena+ado. :odo$ de anonimato!
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El anoni ato reside en la i posibilidad o en las !raves dificultades para descubrir la identidad del autor. 3o prende todos los supuestos en que el a!ente procura que la victi a no sepa quien la a ena+a. 4s(, en la a ena+a oral puede producirse el anoni ato por la ausencia del su$eto EI.) utili+ando el tel#fono, o si se reali+a en su presencia, por edio de cualquier procedi iento que defor e la vo+, la i a!en, o no per ita ver al a!ente. En la escrita puede darse por edio de la ausencia de indicacin del re itente, o fir ando con un seudni o desconocido por el receptor, sabiendo que no lo conoce, atribuy#ndose la identidad de una persona distinta, o utili+ando la deno inacin de un !rupo o asociacin. Coaccione$! El 4rt. 71F bis 0B p5rrafo establece >Ser5 repri ido con prisin o reclusin de 0 a 1 a<os el que hiciere uso de a ena+as con el propsito de obli!ar a otro a hacer, no hacer, o tolerar al!o contra su voluntad? Bien jurdico prote ido! 'o a parado por la ley aqu( es la >autono (a de las voliciones y las acciones?. 'a proteccin se e,tiende desde la libertad para deter inarse a hacer o no hacer, hasta la libertad de obrar se!6n esa deter inacin. Si en las a ena+as se ataca la libertad ediante la creacin de un estado que influye en las deter inaciones del su$eto, aqu( se la ataca anulando esa deter inacin o las anifestaciones concretas de ella. En las coacciones, la ilicitud consiste en la prevalencia ile!iti a de la voluntad a$ena sobre la propia, la cual puede verse eli inada tanto en su etapa de for acin co o en la de e$ecucin. De 5s esta decir que, consecuente ente el delito recla a la e,istencia de una voluntad contraria a la del a!ente, el consenti iento del su$eto pasivo, prestado sin tener en cuenta la i posicin de aquel, aun cuando hubiese e,istido, queda al ar!en de la tipicidad E$.) que el paciente no haya reali+ado lo que se le e,i!(a por el hecho de la e,i!encia, sino porque conven(a a sus intereses. Acci#n tpica. La eDclu$i#n de la "iolencia como medio comi$i"o! 'a conducta t(pica es la de usar a ena+as, sin deter inar -co o lo hacia el tipo anterior. el uso de la violencia para cu plir la finalidad t(pica. Por ende la violencia queda fuera del tipo, as( co o ta bi#n quedan e,cluidos de la tipicidad los edios idneos para sustituir la voluntad por otra que i pliquen procedi ientos no coactivos, co o lo seria por e$e plo el en!a<o. 'a circunstancia de que se haya e,cluido la violencia en el nuevo tipo co o edio co isivo no descarta que en ciertas condiciones, pueda ella operar en las coacciones, lo cual ocurre cuando se la e$erce 5s propia ente co o edio co pulsivo -co o a ena+a., que co o venci iento pura ente f(sico, o sea cuando se obra por la inti idacin que ocasiona creando un estado de alar a o te or que lleva a la victi a a hacer al!o que no quiere o a de$ar de hacer al!o que quiere. Por ende la vis co pulsiva constituida por una accin f(sica actual, de ostrativa de una continuacin, repeticin o intensificacin futuras de ella condicionada al acata iento de la voluntad del a!ente por parte del su$eto pasivo, constituye una a ena+a cuyo desarrollo queda co prendido en el tipo de coacciones, o is o puede decirse de la violencia que se e$erce sobre terceros para influir sobre el su$eto pasivo. La amena&a como medio comi$i"o. 7rincipio$ aplicable$! 'as a ena+as, co o edio co isivo de las coacciones, sie pre son condicionadas en cuanto la inferencia del da<o se hace depender de la decisin del su$eto pasivo sobre la conducta que de el pretende el a!ente. En lo de 5s, los principios que he os e,puesto al referirnos al delito del 4rt. 71F bis 7B p5rrafo son de aplicacin al de coacciones, el da<o a ena+ado tiene que ser futuro, presentarse al su$eto pasivo co o dependiente de la voluntad del a!ente, y puede recaer sobre la propia victi a de las coacciones o sobre un tercero. 'a a ena+a, en el delito de coacciones, tiene que tener aptitud para constre<ir al su$eto pasivo a que doble!ue su voluntad ante la del a!ente. Elemento $ubjeti"o! El tipo se construye poniendo el acento sobre la ile!iti idad del propsito del a!ente de obli!ar a otro a hacer, no hacer o tolerar al!o contra su voluntad. 'a a ena+a tiene que constituir para el a!ente el edio de obtener una deter inada conducta de la victi a, for ada por un hacer -reali+acin positiva de un acto., o un no hacer -o isin de un acto., o tolerar al!o -que no es 5s que una for a de no hacer, no i pedir que otro ha!a al!o... El contenido de la i posicin tiene que ser una conducta deter inada, si no lo es E$.) portarse bien, el il(cito solo podr5 caber en el delito de a ena+as. 4de 5s la e,i!encia debe resolverse en un hacer o un o itir que sea posible para el su$eto pasivo, cuando para el sea i posible - aterial o $ur(dica ente. la accin ta bi#n deber5 ser e,a inada co o a ena+a. 'o e,i!ido puede ser al!o licito -opcional para el su$eto pasivo se!6n el derecho. o il(cito, tr5tese o no de un delito. Si lo que se e,i!e es la co isin de un delito, cuando la otivacin del a!ente haya sido la de
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perpetrarlo por edio del coaccionado, responder5 co o autor ediato del que se haya tentado o consu ado, quedando de ese odo despla+ada la fi!ura de las coacciones. Inju$ticia de la amena&a! 4qu( ta bi#n el da<o a ena+ado tiene que ser in$usto, pero la in$usticia de las a ena+as que se utili+an en las coacciones depende tanto de la ausencia de una obli!acin $ur(dica de hacer o no hacer lo e,i!ido por parte del a ena+ado, co o de la ausencia de las facultades $ur(dicas en el a!ente para for ular la e,i!encia, aunque en este se!undo caso el paciente ten!a la obli!acin $ur(dica de hacer o no hacer lo que se le requiere. 'a e,presin de la ley >contra su voluntad? indica que la in$usticia de la a ena+a no depende e,clusiva ente de la voluntad contraria del su$eto pasivo, sino, b5sica ente de la voluntad contraria $ur(dica ente ad isible, la coaccin alcan+ara tipicidad cuando el derecho ad ita, otor!5ndole calide+, su oposicin a la e,i!encia del a!ente. 'o que esta en $ue!o es la in$usticia de la i posicin, y no e,clusiva ente la in$usticia intr(nseca del da<o anunciado. Esta in$usticia puede provenir del da<o anunciado cuando este no constituya el e$ercicio de una facultad $ur(dica del a!ente, porque la e,i!encia no se refiere a una accin u o isin debida por el su$eto pasivo o porque la for a en que se lo quiere obli!ar a que cu pla con lo que le es e,i!ible es de suyo il(cita E$.) a ena+arlo de uerte si no pa!a una deuda. Esta 6lti a situacin es conte plada en otros derechos en un tipo autno o -e$ercicio arbitrario del propio derecho., pero en nuestro siste a queda co prendido en el delito de coacciones. 'a in$usticia de la i posicin puede proceder ta bi#n de la finalidad perse!uida por el a!ente, aunque el da<o anunciado no sea intr(nseca ente in$usto, al proceder de una facultad que le sea $ur(dica ente reconocida E$.) querellar, denunciar, si el anuncio se es!ri e para e,i!ir al su$eto pasivo al!o que no esta $ur(dica ente obli!ado a soportar E$.) casarse con deter inada persona, o il(cito E$.) co eter un delito. 'a coaccin ser5 $usta y por ende at(pica en todas las circunstancias en que $ur(dica ente el su$eto pasivo no pueda hacer al!o distinto de lo que trata de i ponerle el a!ente E$.) que se absten!a de co eter un delito. Con$umaci#n 3 tentati"a! Es un delito for al, que se consu a con la era utili+acin de la a ena+a con la finalidad de obli!ar al a ena+ado, independiente ente del resultado obtenido por el procedi iento co pulsivo. Se ad ite la tentativa en la is a edida que en el delito de a ena+as. Con%luencia de %i ura$. Sub$idiariedad del delito. 4l i!ual que las a ena+as, el delito de coacciones ta bi#n es un edio represivo suple entario. Se trata de un delito subsidiario cuyo presupuesto de aplicacin es la no previsin del hecho por otros tipos particulares, en los cuales la coaccin funcione instru ental ente para la vulneracin de distintos bienes $ur(dicos, esos tipos absorben el de coacciones. El efecto de la subsidiariedad no se da cuando en cu pli iento de la a ena+a previa ente for ulada, el a!ente infiere despu#s el da<o, en cuyo caso habr5 concurso real, ni cuando la a ena+a que fue for ulada por edio de una violencia inti idatoria que produ$era lesiones -las cuales concurren ideal ente con las coacciones si su entidad no supera el (ni o nor al indispensable para el desplie!ue de la violencia E$.) equi osis de poca i portancia. Sujeto acti"o. 7articipaci#n! 4utor puede ser cualquier persona, pero en al!unos casos la calidad del su$eto activo en unin con la naturale+a de la e,i!encia puede ca biar el titulo as( ocurre por e$e plo con las e,acciones ile!ales. 4d ite todos los !rados de participacin. Sujeto pa$i"o! El su$eto pasivo tiene que presentar las is as caracter(sticas que en el delito de a ena+as, pero ade 5s, tiene que ser un su$eto capa+ de deter inarse, es decir, tiene que poseer, cuando enos, la capacidad de querer, aunque no sea plena. Culpabilidad! El dolo requiere en el a!ente el conoci iento del car5cter in$usto de la a ena+a y la voluntad de utili+arla para coaccin se!6n las finalidades t(picas. Onica ente cabe el dolo directo que i pone el ele ento sub$etivo t(pico. El error sobre la ile!iti idad de la coaccin puede eli inar la culpabilidad.
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A ra"ante$! Art. (+F ter! -En el ca$o del ultimo apartado del artculo anterior la pena $er*! () de . a 8 a0o$ de pri$i#n o reclu$i#n $i $e emplearen arma$ o $i la$ amena&a$ %ueren an#nima$. 6) De / a (, a0o$ de pri$i#n o reclu$i#n en lo$ $i uiente$ ca$o$! a) Si la$ amena&a$ tu"ieren como prop#$ito la obtenci#n de al una medida o conce$i#n por parte de cual2uier miembro de lo$ podere$ p=blico$. b) Si la$ amena&a$ tu"ieren como prop#$ito el de compeler a una per$ona a <acer abandono del pa$1 de una pro"incia o de lo$ lu are$ de $u re$idencia <abitual o de trabajo.4 ;undamento de la$ a ra"ante$! Estas a!ravantes responden a una doble orientacin, en unas el le!islador ha tenido en cuenta, co o en las a ena+as, la ayor eficacia inti idatoria del edio e pleado, en otras, la i portancia del odo con que se vulnera, la libertad de la victi a a tenor del contenido de las e,i!encias del a!ente. 7. 3:433I:;ES 4KA4/4D4S P:A E' M4%:A P:DEA I;&IMID4&:AI: DE' MEDI: EMP'E4D:) &odos los principios e,puestos en la a!ravante de las a ena+as por el uso de ar as y el anoni ato, son aplicables a esta a!ravante.
0. 3:433I:;ES 4KA4/4D4S P:A ':S PA:PPSI&:S PEASEKID:S P:A E' 49&:A) De las dos a!ravantes co prendidas por la ley, en una se to a en cuenta la influencia que el delito puede e$ercer sobre el orden ad inistrativo y la correcta e$ecucin de las leyes, y en la otra las consecuencias que la e,i!encia puede producir en la vida del su$eto pasivo. a) coaccione$ a miembro$ de lo$ podere$ p=blico$! El propsito que a!rava es el de obtener al!una edida o concesin de un ie bro de los poderes p6blicos. Por edida se entiende cualquier deposicin o resolucin, la concesin i porta el otor!a iento de al!o. El contenido de la e,i!encia puede ser un acto l(cito o il(cito, la in$usticia de la coaccin se apoya, pri ordial ente en el edio seleccionado para obtener la edida o la concesin. Sujeto pa$i"o! Para que se de la a!ravante el su$eto pasivo tiene que ser un ie bro de los poderes p6blicos. Puede ser cualquier co ponente de los poderes del Estado nacional o de los Estados provinciales o de los unicipios, en cuanto ten!an posibilidad de disponer, resolver u otor!ar lo que se e,i!e de ellos, cuando tal posibilidad no e,iste la a ena+a carece de idoneidad para la a!ravante, pudiendo quedar co prendida en la fi!ura b5sica, E$.) requerir al e pleado de pla+as y paseos que pon!an en libertad a un detenido que !uardan las autoridades del servicio penitenciario, pero d5ndose aquella posibilidad, es indiferente que se trate de un funcionario o de un e pleado. Con%luencia de %i ura$! 3uado la a ena+a contra el ie bro de los poderes p6blicos constituye el edio coactivo t(pico de otros delitos, la coaccin a!ravada queda despla+ada por ellos aunque su escala penal sea enor. Este delito es distinto al los delitos de rebelin y sedicin, en los que la finalidad del a!ente sea arrancar concesiones a los poderes p6blicos, puesto que esos tipos no se refieren a un ie bro particular de los poderes, y requieren ade 5s el especifico edio del al+a iento !rupal. b) Compelimiento al abandono del pa$1 de una pro"incia o de lo$ lu are$ de re$idencia <abitual o de trabajo! Concepto de lo$ lu are$ mencionado$ en el tipo! 3uando la ley se refiere al pa(s, lo hace refiri#ndose a la Aepublica 4r!entina, no queda co prendida en el tipo la pretensin de que la victi a abandone un pa(s distinto. 3uando lo hace a una provincia, se refiere a cualquier provincia de la 4r!entina, aunque el su$eto pasivo no resida en ella. % cuando hace referencia a los lu!ares de residencia habitual o de traba$o son los que ocupa actual ente el su$eto pasivo) el hecho de tratar de i pedir que ca bie de residencia o asu a un traba$o queda co prendido en el tipo b5sico de coacciones. Concepto de abandono! El propsito del a!ente no se refiere a un abandono que no i plique solo un ale$a iento fu!a+ y te poral de los lu!ares indicados, sino un ale$a iento 5s o enos definitivo o relativa ente
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prolon!ado. 'a utili+acin de a ena+as para lo!rar un ale$a iento que no ten!a esas caracter(sticas, queda en la fi!ura b5sica.

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Derecho Penal II.

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Con$umaci#n 3 tentati"a! El delito se consu a en los

is os t#r inos que los tipos anteriores y ta bi#n ad ite tentativa.

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Derecho Penal II. Parte Especial Bolilla 8

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