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Los medios alternativos de solucin de conflictos - MASC

1. 2. 3. . !. ". %. &. (. 1*. 11. Introduccin Evolucin histrica La negociacin La mediacin La conciliacin El ar#itra$e La evaluacin neutral 'tros medios alternativos de solucin de conflictos Los MASC no adversaria les ) adversariales En conclusin +ecomendaciones

Introduccin Formas de terminacin de los conflictos: Autotutela * La accin directa de quien hace justicia por su propia mano. * La solucin al conflicto depende de quien es el depositario del mayor poder. * Algunas formas de autotutela permitidos excepcionalmente: - La defensa posesoria inmediata mbito civil!. - La legitima defensa mbito penal!. Autocom,osicin * Las propias partes ponen fin al conflicto a tra"#s de un acuerdo de "oluntades$ sin la inter"encin de un tercero mediante el reconocimiento o la renuncia. - desistimiento$ allanamiento$ transaccin$ mediacin$ negociacin$ conciliacin. -etercom,osicin %s indispensa&le la presencia de un tercero neutral e imparcial que defina el conflicto suscitado entre las partes. - judicial$ ar&itral. Evolucin histrica Los masc$ estamos ante el redescu&rimiento de los medios de solucin de conflicto- MASC' pues en sus di"ersas instituciones estos han existido desde #pocas antiguas. La conciliacin por E$. (omo se)ala .o/aini$ se halla en las formas tri&ales$ para a"an*ar histricamente afinc+ndose en los consejos de familia$ clanes o reunin de "ecinos caracteri*ados. Los MASC$ moti"as como reflexin la pol#mica moderna acerca de los limites de la accin del estado. %n particular de quien de&e administrar justicia. Al respecto en un intento de sistemati*acin puede ha&larse mismamente de tres posiciones$ dos radicales y una intermedia. a! la teor,a del monopolio estatal judicial$ sostiene que la administracin de justicia es un ser"icio pu&lico que de manera exclusi"o &rinda el estado$ por tanto$ de forma irremedia&le los particulares de&en someter a ella todas sus contro"ersias. &! la teor,a de la judicatura como acti"idad -nicamente pri"ada$ considera que la justicia de&e ser administrada por particulares y no por el estado$ de modo que los particulares de&en arreglar sus conflictos de acuerdo a su propia necesidad y criterio por ellos mismos$ o acudiendo a la inter"encin de un tercero que en este caso puede ser tam&i#n un rgano estatal pero que act-a como una posi&ilidad pri"ada mas dentro de las existentes en el mercado!. c! la teor,a de la alternati"a jur,dica-estatal y pri"ada$ estima que es posi&le la existencia paralela tanto de la administracin de justicia por parte del estado$ as, como justicia pri"ada a tra"#s de los medios alternati"os de solucin de conflictos-MASC.

%s de se)alarse que nuestro pa,s ha optado por esta posi&ilidad$ haciendo facti&le que las personas podamos recurrir de modo alternati"o a la negociacin a la mediacin y al ar&itraje$ a la conciliacin extrajudicial como ",a pre"ia al proceso judicial y a la conciliacin aun en el mismo proceso judicial. EN DEFINICION DE LOS MASC Los medios alternati"os de solucin de conflictos- MASC0 pueden definirse todo en sentido amplio como en sentido restringido. %n sentido amplio$ los MASC$ son aquellas atri&uciones$ alternati"as al sistema judicial oficial$ que permite la solucin pri"ada de los conflictos. %n sentido restringido$ los MASC$ son aquellos procedimientos que &uscan la solucin a los conflictos entre las partes$ ya sea de manera directa entre ellas o con el nom&ramiento de agentes negociadores$ como es el caso de la negociacin! o mediante la inter"encin de un tercero imparcial como son los casos de la mediacin$ la conciliacin y el ar&itraje!. Los principales MASC * La negociacin * La mediacin * La conciliacin * %l ar&itraje * La e"aluacin neutral LA 1E.'CIACI'1 .eg-n el diccionario de la lengua espa)ola$ la pala&ra negociacin pro"iene del lat,n negotiatio que significa accin y efecto de negociar. A juicio de /in0as Flint 1lan0$ la negociacin es un proceso de comunicacin din+mico$ en merito del cual dos o mas parte tratan de resol"er sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solucin que genere mutua satisfaccin de intereses. %stas diferencias de&en ser resueltas por las partes apro"echando los distintos "alores que cada una de ellas asigna a la toma de decisiones. %xisten ciertas caracter,sticas institucionales y estructurales de las situaciones de negociacin que pueden facilitar la t+ctica del compromiso$ o hacerla m+s accesi&le a una de las partes que a la otra o afectar a la pro&a&ilidad de un compromiso simult+neo o de un punto muerto: * 2tili*acin de un agente negociador. * .ecreto contra pu&licidad * 3egociaciones entrecru*adas. * 3egociaciones continuas. * Agenda restringida * La posi&ilidad de compensacin. LA ME2IACI'1 /ara /in0as Flint la mediacin constituye una "ariante del proceso de negociacin. .i &ien aplica a esta las mismas reglas generales$ difiere de la negociacin en que entra en escena un tercero denominado mediador. %l rol del mediador es el de un facilitador$ quien recoge inquietudes$ traduce estados de +nimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. %n su rol$ el mediador calma los estados de +nimos exaltados$ re&aja los pedidos exagerados$ explica posiciones y reci&e confidencias. /ara 4uprecht es un medio de solucin de los conflictos por el cual las partes ocurren ante un rgano designado por ellas o instituido oficialmente$ el cual propone una solucin que puede o no ser acogida por las partes. /ara 5erard (outurier$ se trata de un procedimiento de in"estigacin completo que conlle"a a proponer precisas recomendaciones para solucionar un conflicto. Caractersticas: * Al igual que en la conciliacin$ al mediador lo escogen o eligen las partes o un tercero$ misin que de&er+ recaer en una persona que posea los dotes necesarios para hallar soluciones a un pro&lema que las partes por iniciati"a propia no est+n en capacidad de &rindar. * constituye un sistema intermedio de solucin de conflictos entre la conciliacin y ar&itraje$ una puja adicional que permitir+ a las partes inmersas hallar en familia$ y de manera directa$ la solucin que no ha sido posi&le aun materiali*arse.

* As, mismo se caracteri*a por tratar de alcan*ar una aceptacin de las partes por intermedio de la propuesta de u tercero$ que solo tiene fuer*a de recomendacin. %l mediador no impone nada. La presencia y la&or del mediador no restringe ni limita la iniciati"a de las partes para lograr por si misma la solucin directa del conflicto. * %l tercero pese a no tener autoridad so&re la decisin en si$ sin em&argo ayuda a las partes en el proceso de adoptarla$ act-a como catali*ador entre ellas. LA C'1CILIACI'1 /ara (ai"ano$ la conciliacin implica la cola&oracin de un tercero neutral a quien las partes ceden cierto control so&re el proceso pero sin delegar en el la solucin. La funcin del conciliador es asistir a las partes para que ellas mismas acuerden la solucin$ gui+ndolos para clarificar y delimitar los puntos conflicti"os. /ara 6anuel Alonso 5arc,a$ la conciliacin es una forma de solucin de los conflictos$ en "irtud de la cual las partes del mismo$ ante un tercero que no propone ni decide$ contrastan sus respecti"as pretensiones tratando de llegar a un acuerdo que elimine la posi&le contienda judicial. Agrega el autor que los conciliadores no interpretan el derecho ni las normas$ sino que le corresponde ponderar y equili&rar los intereses contrapuestos de las partes$ lo que hace que sus resultados no tengan el car+cter decisi"o de una sentencia. Fernando 7nfray$ considera que la conciliacin es un sistema destinado a pre"enir y solucionar los conflictos constituido por un conjunto de actuaciones reali*adas por las partes y el conciliador$ que no tiene poder de decisin y ante el cual recurren los primeros en &usca de un acuerdo. La conciliacin es$ pues una forma de solucin de una contro"ersia que acelera su terminacin definiti"a a tra"#s de un acuerdo de las partes$ asistidas por un tercero el conciliador$ respecto de derechos que no tienen car+cter de indisponi&les. %s un proceso mediante el cual una tercera persona$ neutral e imparcial$ ayuda a las partes en conflicto a &uscar una solucin consensual$ proponiendo si fuera necesario formulas conciliatorias que las partes pueden recha*ar o aceptar. Caractersticas: * es un acto jur,dico a tra"#s del cual las partes recurren a un tercero para que les ayude a resol"er un conflicto. * requiere la existencia de un tercero$ este no decide$ se limita a se)alar el camino posi&le de solucin de conflictos$ pues las partes se a"endr+n o no a las soluciones que ellos mismos estimen con"eniente. * es un mecanismo alternati"o de solucin de conflicto$ ya que las partes pueden optar por la conciliacin$ por el ar&itraje o por ir al /oder 8udicial. * la oralidad e inmediacin est+n siempre presentes$ pues el conciliador estar+ al lado de las partes que han solicitado su actuacin$ las que se reali*aran sin intermediarios. %s inimagina&le un proceso conciliador con escritos que "an y "ienen$ pues la casi totalidad de negociaciones se efecti"i*an mejor sin la presencia de documento alguno o de formalidad especifica. * %se tercero no propone$ no decide$ ni siquiera interpreta la norma en conflicto$ menos hace esfuer*o alguno para su aplicacin. .e limita simplemente a se)alar el camino posi&le de solucin de conflictos$ pues en -ltima instancia las partes se a"endr+n o no a las soluciones que ellos mismo estimen con"eniente. * pretende e"itar un procedimiento heternomo o la simple prosecucin del proceso ya iniciado. * trata de fomentar un acercamiento entre las partes con miras a demostrar que este es preferi&le a su total inexistencia$ propiciando que el dialogo posi&ilite la solucin del conflicto. * carece de toda formalidad$ es un acto informal por excelencia$ por eso que se ha con"ertido en una herramienta flexi&le por la amplia li&ertad conser"ada al conciliador' empero nada quita al conciliador que tenga su propia metodolog,a para lograr el #xito que se ha propuesto al iniciar su la&or conciliadora. EL A+3I4+A5E %s un m#todo de solucin de contro"ersias en "irtud del cual las partes acuerdan convenio arbitral!$ someter la solucin de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jur,dica a la decisin laudo arbitral!$ de uno o "arios terceros arbitro!. La forma de nom&ramiento de los terceros tam&i#n es acordada por las partes.

%l ar&itraje es un sistema de solucin de conflictos en que la "oluntad de las partes$ se somete a la "oluntad de un tercero. %n el fondo del ar&itraje existe un pacto o con"enio entre los litigantes en el sentido de que someter+n sus "oluntades a la con"iccin y al pronunciamiento del tercero$ con el compromiso de cumplir con lo que por el se decida. /ara 3apoli$ es el procedimiento que tiene por o&jeto la composicin del conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una "e* dictado tiene que cumplirse o&ligatoriamente. /ara (a&anellas$ es toda decisin dictada por un tercero$ con autoridad para ello$ en una cuestin o asunto que las partes han sometido su decisin y que tiene que cumplirse o&ligatoriamente. .eg-n 9rotoschin$ el ar&itraje suple el entendimiento directo de las partes y reempla*a el acuerdo entre ellas$ por una decisin del conflicto que pro"iene de un tercero llamado ar&itro. %l ar&itraje$ comparte con el sistema judicial la caracter,stica de ser ad"ersarial y adjudicati"o. %l tercero neutral no auxilia a las partes para que estas acuerden la solucin$ sino que se las impone mediante el dictado de un laudo igual en sus efectos a una sentencia judicial. Caractersticas: * el proceso ar&itral se desen"uel"e conforme a etapas &asado en determinadas formalidades propuestas por los poderes p-&licos$ siendo por ese solo hecho$ una respeta&le institucin jurisdiccional. * el laudo ar&itral ser+ siempre una solucin de conciencia$ toda "e* que se emite conforme a las disposiciones legales pero so&re todo a la equidad$ e"itando por ello llegar a injustas desproporciones que puedan figurar en el derecho y las o&ligaciones de las partes en conflicto. * es necesario la existencia de un conflicto entre dos o mas partes para que sea necesario recurrir a la institucin ar&itral y que las partes in"olucradas hayan decidido esta ",a de solucin$ para cuyo efecto suscri&en pre"iamente un acuerdo denominado compromiso ar&itral. * siendo las partes las depositarias del derecho solucionar sus diferencias como mejor les pare*ca$ es posi&le que de mutuo y com-n acuerdo decidan que cada "e* que surja un conflicto$ este sea sometido o&ligatoriamente al proceso ar&itral siempre que no se "ulneran intereses$ el orden pu&lico ni derechos de terceros. * /or un lado el jue* tiene jurisdiccin el ar&itro carece de ella$ el jue* tiene facultades cautelares y ejecuti"as que no tiene el ar&itro$ no o&stante$ para que o&tenga estas tendr+ necesariamente que recurrir a aquel. * los +r&itros de&en emitir un fallo$ tiene facultades propias de un ju*gador$ en tal sentido$ pueden actuar y "alorar las prue&as que les permitan arri&ar a una decisin final. LA E6AL7ACI'1 1E74+AL %s el acto por el cual las partes acuden a un centro de conciliacin para que un tercero evaluador neutral!$ les aclare una situacin litigiosa y les pueda facilitar un acuerdo conciliatorio. %s a&solutamente "oluntario$ no hay o&ligacin de recurrir a este m#todo. Las partes de&en estar de acuerdo en solicitar la e"aluacin neutral. 1usca que las partes tomen conciencia de sus posiciones a fin de que est#n a&iertas al dialogo y a la creacin de opciones de solucin que impliquen mutuos &eneficios llegando as, a un acuerdo. %l e"aluador neutral solo da una opinin$ no se in"olucra en el proceso de negociacin. '4+'S ME2I'S AL4E+1A4I6'S 2E S'L7CI81 2E C'19LIC4'S 7tros medios alternati"os de solucin de conflictos-6A.( que aunque hasta hoy no han tenido gra"itancia en el /er-$ pero que si la doctrina y otras realidades las consagran estas son: * 6ediacin : ar&itraje med-ar&! * Ar&itraje : mediacin ar&-med! * ;ri&unal multipuertas multidoor court-house! * <efensor del pue&lo om&udsman! * %"aluacin neutral pre"ia * <ictamen de expertos * 5rupo asesor circunscrito * 8ue* de alquiler rent a judge! * 8uicio a&re"iado summar y jury trial! * Ar&itraje delegado * 6ini trial

L'S MASC 1' A26E+SA+IALES : A26E+SA+IALES Los medios de solucin de conflictos MASC$ pueden clasificarse en no ad"ersariales y no ad"ersariales. * No adversariales: conocidos tam&i#n como autocomposti"os. Los MASC$ no ad"ersariales de mayor importancia en el /er- son la negociacin$ la mediacin y la conciliacin extrajudicial. * Adversariales: conocidos tam&i#n como heterocompositi"os. %l MASC ad"ersarial de mayor gra"itacin en nuestro pa,s es el ar&itraje. LAS ;+I1CI;ALES CA+AC4E+IS4ICAS 2E L'S MASC (omo se ha se)alado$ los principales 6A.($ son la negociacin$ la mediacin$ la conciliacin y ar&itraje$ como caracter,sticas de ellos$ podemos destacar las siguientes: * en cuanto a la voluntariedad : la mediacin$ la negociacin y el ar&itraje son a&solutamente "oluntarios$ en tanto que la "oluntariedad de la conciliacin extrajudicial esta limitada a la decisin unilateral de la parte citada de asistir o no a la audiencia$ puesto que como institucin la conciliacin extrajudicial pre-proceso es o&ligatoria. * En cuanto a la formalidad: la mediacin y la negociacin no tiene una estructura formal determinada$ en tanto que en el ar&itraje y en la conciliacin extrajudicial si tienen formas y etapas que cumplir. * en cuanto al control de las partes sobre el proceso : en la mediacin y en la negociacin las partes ejercen so&re el proceso un control alto' en la conciliacin extrajudicial ejercen un control medio y en el ar&itraje un control menor. * En cuanto a la intervencin de terceros neutrales : en la negociacin no se produce la inter"encin de terceros neutrales pues el negociador representa una de las partes!$ en tanto que en los otros medios alternati"os si. %n la mediacin al tercero neutral s ele denomina mediador$ en la conciliacin extrajudicial se denomina conciliacin extrajudicial y en ar&itraje se le denomina +r&itro. * en cuanto a la duracin del proceso : en la negociacin y en la mediacin la duracin del proceso es tam&i#n generalmente corta$ dependiendo de las partes y del tercero neutral en tanto que en la conciliacin extrajudicial la duracin del proceso es corta$ estando sujeta al legislador. * en cuanto a la obligatoriedad de cumplimiento del acuerdo o laudo : en la mediacin y en la conciliacin extrajudicial el acuerdo es "oluntario$ de producirse este es o&ligatorio$ en tanto que en el ar&itraje el laudo ar&itral es decisin exclusi"a del tercero neutral y es o&ligatorio para las partes. * en cuanto a la confidencialidad: en la mediacin y en la negociacin la confidencialidad esta en poder de las partes$ en la conciliacin extrajudicial$ tanto las partes como el conciliador de&en guardar a&soluta reser"a de todo lo sostenido o propuesto$ en tanto que en el ar&itraje la excepcin a la confidencialidad se producen en el supuesto de que se pida la nulidad del fallo. * En cuanto a la economa: en la negociacin$ sal"o nom&ramiento de negociadores$ es posi&le que no se produ*can desem&olso alguno de dinero en tanto no participa un tercero neutral$ por otra parte en la mediacin$ en el ar&itraje y en la conciliacin extrajudicial inter"ienen terceros neutrales cuyos ser"icios pri"ados son remunerados. En conclusin %stos MASC$ son necesarios y primordiales$ mejor dicho en otras pala&ras$ de&en ser de o&ligatoriedad antes de iniciar a un proceso ci"il$ ya que hay una perdida de tiempo y gastos y otros$ en el caso de la conciliacin extrajudicial$ de&e darse a&solutamente o&ligatorio antes de iniciar un proceso ",a judicial ya que en la realidad es mas r+pido y econmico para nuestra sociedad$ y que los costos del ar&itraje$ de&en de ser reducidos que tam&i#n sean accesi&les a todas aquellas personas que quieran someterse a estos MASC$ ya que en mi opinin$ por falta de pu&licidad y de conocer sus "entajas$ finalidades$ celeridad$ econom,a$ sea o&ligatorio para las partes ya que estas son las protagonistas de la incertidum&re o intereses de conflictos$ dando una solucin mas r+pida y con trascendencia jur,dica$ si en los casos que una parte no cumpla se ejecutara en ",a correspondiente. +ecomendaciones: Antes de inicio de un conflicto en las partes se de&en informar so&re los MASC$ en los centros de conciliacin y ar&itraje$ para un entender mejor y una pronta solucin y satisfaccin de las partes.

Lo que &uscan los MASC es la solucin m+s r+pida y din+mica que un proceso ",a judicial ya que los costos a "eces no son proporcionales con las partes en conflicto. %xiste una confidencialidad a&soluta$ con reser"a de todo lo actuado y con"enido$ esperando con todo lo explicado sea de su ayuda y comprensin de que trata los MASC con difusin y pu&licidad este medio ser+ de o&ligatoriedad para las partes antes de iniciar un proceso judicial largo y costoso$ y que a "eces las resoluciones no est+n conforme con las partes$ en cam&io en los 6A.( am&os llegan a un acuerdo y que este acuerdo tiene la calidad de una sentencia judicial. Lic. Lu<s Alfredo Alarcn 9lores alarconflores=>hotmail.com A&ogado 6ag,ster en la 23F? <octor en la 23F? (onciliador %xtrajudicial en (A/%(A (onciliador %speciali*ado en Familia en (A/%(A Ar&itro en (A/%(A