Rswn Rechtsanwlte

Partnerschaftsgesellschaft

Hinweise zu den gesetzlichen nderungen im Telefonmarketing

Stand 1. November 2009

erstellt im Auftrag der beyreutherTRAINING GmbH, Marienstrae 3A, 14532 Berlin - Stahnsdorf erstellt durch die Rswn Rechtsanwlte Partnerschaftsgesellschaft, Lindenstrasse 14, 50674 Kln

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis .............................................................................................................................. 2 Einfhrung ......................................................................................................................................... 3 I. nderungen im Datenschutzrecht .............................................................................................. 3 1. 2. 3. 4. 5. II. Datennutzung mit Einwilligung durch den Betroffenen (Eigendaten) .................................................. 3 Datennutzung mit Einwilligung des Betroffenen (Fremddaten) ........................................................... 4 Datennutzung ohne Einwilligung des Betroffenen ............................................................................... 4 Gemeinsame Vorschriften ..................................................................................................................... 4 Sanktionen ............................................................................................................................................. 5

nderungen im Wettbewerbsrecht ............................................................................................. 6 1. 2. 3. 4. 5. 6. Unzumutbare Belstigung im Allgemeinen ( 7 I UWG) ....................................................................... 6 Telefonwerbung im Besonderen ( 7 II Nr. 2 UWG) .............................................................................. 6 Telefonwerbung gegenber Verbrauchern ........................................................................................... 8 Telefonwerbung gegenber sonstigen Marktteilnehmern ................................................................... 9 Umgehungsversuche ........................................................................................................................... 10 Sanktionen ........................................................................................................................................... 10

III. IV.

nderung im Telekommunikationsrecht ................................................................................... 10 bergreifende Hinweise............................................................................................................ 11

Gesetzestexte .................................................................................................................................. 13 Weiterfhrendes............................................................................................................................... 13

Einfhrung Im Jahr 2009 haben eine Vielzahl von Gesetzgebungsverfahren ihren Abschluss gefunden, die nicht unerheblichen Vernderungen und entsprechenden Anpassungsbedarf im unternehmerischen Alltag mit sich bringen. Teilweise wurden Gesetze bis zu dreimal gendert. Dies betrifft insbesondere den Marketing- und Vertriebskanal Telefon. Der Schwerpunkt der nderungen betrifft die Vorschriften des

Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) durch das Gesetz zur nderung datenschutzrechtlicher Vorschriften vom 14.08.2009. Die Regelungen des BDSG betreffen vor allem die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Daten zu Werbezwecken genutzt werden drfen. Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) durch Artikel 2 des Gesetzes zur Bekmpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes beim besonderen Vertriebsformen vom 29.07.2009. Die Regelungen des UWG betreffen vor allem die Frage ob und unter welchen Voraussetzungen der Kanal Telefon zu Werbezwecken genutzt werden darf. Telekommunikationsgesetzes (TKG) durch Artikel 3 des Gesetzes zur Bekmpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29.07.2009. Die Regelungen des TKG betreffen vor allem die Frage, der Rufnummernbermittlung bei werblicher Nutzung des Kanals Telefon. Die nderungen und der sich hieraus ergebende neue Rechtsstand sollen nachfolgend in der obigen Reihenfolge betrachtet werden.

I.

nderungen im Datenschutzrecht In einer logischen Reihenfolge stellt sich zunchst die Frage, ob personenbezogene Daten zu Werbezwecken berhaupt genutzt werden drfen. Zentrale Vorschrift zur Beurteilung dieser Frage ist fr die freie Wirtschaft das Bundesdatenschutzgesetz. Dieses geht davon aus, dass die Nutzung personenbezogener Daten grundstzlich verboten ist, auer es besteht ein entsprechender Erlaubnistatbestand im BDSG selbst - wie z. B. in 28 Abs. 3 BDSG der das sogenannte Listenprivileg regelt - oder in anderen Rechtsnormen. Eben dieses Listenprivileg wurde im Rahmen des diesbezglichen Gesetzgebungsverfahrens stark beschrnkt. So ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten nunmehr nur noch in den folgenden Konstellationen zulssig.

1.

Datennutzung mit Einwilligung durch den Betroffenen (Eigendaten) Der Betroffene hat dem werbenden Unternehmen eine entsprechende Einwilligung erteilt ( 28 Abs. 3 S. 1 BDSG). Die Einwilligung kann dabei auf unterschiedliche Weisen erklrt worden sein. Zum einen kann die Einwilligung schriftlich erfolgt sein. Gem 126 BGB bedeutet Schriftform, dass die entsprechende Erklrung durch den Betroffenen eigenhndig durch Namensunterschrift und mittels notariell beglaubigten Handzeichen unterzeichnet wurde. Die Schriftform kann allerdings auch durch die elektronische Form ersetzt werden. Dies wrde gem 126 a BGB jedoch bedeuten, dass der Betroffene seiner diesbezglichen Erklrung seinen Namen hinzusetzt und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versieht.

Die Einwilligung wird elektronisch erklrt. In diesem Fall muss die verantwortliche Stelle gem 28 Abs. 3 a BDSG sicherstellen, dass die Einwilligung zum Einen protokolliert wird und der Betroffene zum Anderen deren Inhalt jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung fr die Zukunft widerrufen kann. Wird die Einwilligung hierbei zusammen mit anderen Erklrungen schriftlich erteilt, ist sie drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben. Letztendlich kann die Einwilligung auch mndlich, telefonisch oder in sonstiger Form erfolgen. In diesem Fall hat die verantwortliche Stelle dem Betroffenen den Inhalt der Einwilligung schriftlich zu besttigen. 2. Datennutzung mit Einwilligung des Betroffenen (Fremddaten) Einen weiteren Erlaubnistatbestand sieht 28 Abs. 3 S. 5 BDSG vor. Unabhngig von allen weiteren Beschrnkungen des 28 Abs. 3 S. 2 BDSG drfen personenbezogene Daten fr Zwecke der Werbung fr fremde Angebote genutzt werden, wenn der Betroffene hierin eingewilligt hat, und bei der Ansprache die fr die Nutzung der datenverantwortliche Stelle eindeutig erkennbar ist. Diese Regelung legalisiert nicht nur das Listbroking, sondern ermglicht es auch z. B. bei Rechnungsversand oder Warenlieferungen Fremdwerbung beizufgen (Beipackwerbung), sowie Produkte und Leistungen anderer Unternehmen zu empfehlen (Empfehlungswerbung). Wichtig ist hierbei lediglich, dass eindeutig aus der Werbung hervorgeht, wer seine Daten Dritten zur Verfgung stellt. Dies ist bei einer Empfehlungswerbung unproblematisch, muss jedoch bei allen anderen Werbeformen durch ausdrckliche namentliche Nennung des verantwortlichen Unternehmens sichergestellt werden. 3. Datennutzung ohne Einwilligung des Betroffenen Darber hinaus ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten ohne Einwilligung zulssig, soweit es sich um listenmig oder sonst zusammengefasste Daten ber Angehrige einer Personengruppe handelt, die sich auf die Zugehrigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seiner Berufs- Branchenoder Geschftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, Akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschrnken und die Verarbeitung oder Nutzung erforderlich ist, fr Zwecke der Werbung fr eigene Angebote der verantwortlichen Stelle. Die Nutzung unterliegt dabei der Auflage, dass die Daten mit Ausnahme der Angaben zur Gruppenzugehrigkeit beim Betroffenen im Rahmen der Begrndung, Durchfhrung oder Beendigung eines rechtsgeschftlichen oder rechtsgeschftshnlichen Schuldverhltnisses erhoben hat, oder aus allgemein zugnglichen Adress-, Rufnummer-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen erhoben hat. fr Zwecke der Werbung im Hinblick auf die berufliche Ttigkeit des Betroffenen und seiner beruflichen Anschrift. fr Zwecke der Werbung fr Spenden, die nach 10 b Abs. 1 und 34 des EStG steuerbegnstigt sind. 4. Gemeinsame Vorschriften Fr alle Werbeformen gilt darber hinaus, dass wenn die entsprechenden Daten nicht selbst erhoben, sondern von Dritten bezogen wurden, die Stelle, die die Daten erstmalig erhoben hat, ebenfalls aus der Werbung eindeutig hervorgehen muss.

Ab 01.04.2010 hat die bermittelnde Stelle die Herkunft der Daten und den Empfnger fr die Dauer von 2 Jahren nach der bermittlung zu speichern und dem Betroffenen auf Verlangen Auskunft ber die Herkunft der Daten und den Empfnger zu erteilen. Dies gilt auch fr den Empfnger ( 34 Abs. 1 a BDSG). Unabhngig davon, wann und wie personenbezogene Daten zu Werbezwecken erhoben wurden gilt, dass der Betroffene bei der Ansprache zum Zweck der Werbung ber die verantwortliche Stelle sowie ber sein Widerspruchsrecht zu unterrichten ist. Werden die Daten im Rahmen der Begrndung eines rechtsgeschftlichen oder rechtsgeschftshnlichen Schuldverhltnisses erhoben, muss die Information bereits zu diesem Zeitpunkt erfolgen. wenn der Betroffene bei der verantwortlichen Stelle der Verarbeitung oder Nutzung seiner Daten fr Zwecke der Werbung widerspricht, diese unzulssig ist. Um den Unternehmen ausreichend Zeit zu geben, sich auf die neue Gesetzeslage und die hierfr erforderlichen Manahmen einzurichten, sieht der Gesetzesgeber fr den Bereich der Werbung eine dreijhrige bergangsfrist bis zum 31.08.2012 vor. Zu diesem Zeitpunkt knnen Unternehmen Daten auf Basis der bisherigen Gesetzgebung nutzen. Dies gilt allerdings nur fr Datenbestnde, die vor dem 01.09.2009 erhoben wurden. Nach diesem Stichtag erhobene oder genderte Daten unterliegen bereits vor diesem Stichtag den neuen gesetzlichen Regelungen. 5. Sanktionen Das BDSG differenziert zwischen Taten, die lediglich ein Bugeld nach sich ziehen (Ordnungswidrigkeiten) einerseits und Taten, die mit Geld- oder Haftstrafen geahndet werden knnen (Straftaten) andererseits. Bei Versten gegen die Vorschriften des BDSG drohen im Bereich der Ordnungswidrigkeiten im Allgemeinen Bugelder von bis zu 50.000,00 . Unter anderen fr die Flle, dass unbefugte personenbezogene Daten die nicht allgemein zugnglich sind erhoben oder verarbeitet werden, personenbezogene Daten, die eine Unternehmen fr bestimmte Zwecke erhalten hat, auch unerlaubt fr andere Zwecke genutzt werden, der Abschluss eines Vertrages entgegen 28 Abs. 3 b BDSG von der Einwilligung des Betroffenen in die Nutzung seiner Daten zu werblichen Zwecken abhngig gemacht wird, Daten fr Zwecke der Werbung verarbeitet oder genutzt werden, obwohl der Betroffene dem widersprochen hat, kann das Bugeld bis zu 300.000 betragen. Das Bugeld soll den wirtschaftlichen Vorteil, den derjenige aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, bersteigen. Reichen die gesetzlich vorgesehen Hchstgrenzen hierfr nicht aus, knnen diese durch die zustndigen Bugeldbehrden auch berschritten werden. Darber hinaus handelt es sich bei den letzt genannten Fllen um Straftaten im Sinne vom 44 BDSG, welche mit einer Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden knnen. Bei diesen Taten handelt es sich um Antragsdelikte. Antragsberechtigt sind der Betroffene, die verantwortliche Stelle, der Bundesbeauftragte fr den Datenschutz und die Informationsfreiheit, sowie die entsprechenden weiteren Aufsichtsbehrden.

II.

nderungen im Wettbewerbsrecht Das Outbound-Telefonmarketing hat im Hinblick auf seine wettbewerbsrechtliche Relevanz seit 2004 nunmehr seine dritte nderung erfahren. Die wesentlichen Regelungen finden sich in 7 UWG.

1.

Unzumutbare Belstigung im Allgemeinen ( 7 I UWG) Unlautere geschftliche Handlungen sind unzulssig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern sprbar zu beeintrchtigen ( 3 Abs. I UWG). Dies gilt vor allem fr Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wnscht ( 7 Abs. 1 S. 2 UWG). Erfasst werden aber auch alle anderen geschftlichen Handlungen, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belstigt wird. Unter den Begriff Belstigung fallen solche Wettbewerbsmethoden, die allein aufgrund der Art und Weise des Herantretens von den Adressaten als Beeintrchtigung empfunden werden, wobei die Beeintrchtigung darin besteht, dass das Anliegen den Empfngern aufgedrngt" wird und diese sich so in jedem Fall damit auseinander setzen mssen (Stichwort: Dialermibrauch). Nicht unter den Begriff der Belstigung" fllt der belstigende Inhalt einer Werbung, der z.B. die sittlichen, weltanschaulichen oder politischen Anschauungen verletzt. Um die Unlauterkeit zu bejahen, gengt bloe Belstigung nicht, verlangt wird nach dem Gesetz vielmehr eine Belstigung in unzumutbarer Weise". Dies ist darauf zurckzufhren, dass schlussendlich jede Werbemanahme mit einer gewissen Belstigung fr den Adressaten verbunden ist. Da Wettbewerb ohne Werbung nicht mglich ist, muss den Marktteilnehmern ein gewisses Ma an Belstigung durch Werbung zugemutet werden. Sinn und Zweck ist daher nicht, mittels des Wettbewerbsrechts jede Belstigung auszuschalten, sondern vielmehr nur die als unertrglich empfundene und damit unzumutbare Belstigung zu verhindern, wobei hierfr, wie bereits oben erwhnt, auf den durchschnittlich empfindlichen Durchschnittsmarktteilnehmer abzustellen ist. Die Schwelle zur Unzumutbarkeit ist im Hinblick auf die Werbeflut, die auf die Bevlkerung einstrmt, allerdings eher niedrig anzusetzen. Geschtzt werden alle Marktteilnehmer vor Belstigung, nicht lediglich Verbraucher. Somit haben auch Unternehmer und Organisationen (Verbnde, Behrden u.s.w.) ein schutzwrdiges Interesse, vor belstigender Werbung bewahrt zu bleiben. Gleiches gilt fr Mitbewerbern.

2.

Telefonwerbung im Besonderen ( 7 II Nr. 2 UWG) Nach 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belstigung stets anzunehmen, bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenber Verbrauchern ohne deren ausdrckliche Einwilligung oder gegenber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaliche Einwilligung. Unabhngig von der Eigenschaft des Adressaten als Verbraucher oder sonstiger Markteilnehmer sehen 7 I und II UWG gemeinschaftliche Tatbestandsmerkmale vor. Die Regelung des 7 Il Nr. 2 UWG bezieht sich nur auf Telefonanrufe". Darunter ist nur die von dem Werbenden eingeleitete individuelle mndliche Kommunikation zu verstehen. Fr die Verwendung von automatischen Anrufmaschinen" (Voice Mail-Systeme) gilt die Sonderregelung des 7 II Nr. 3 UWG, d.h. es ist die Einwilligung des Adressaten, sei er nun Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer, erforderlich. Die Versendung von SMS und MMS an die Inhaber von Mobiltelefonen fllt unter die Regelung fr elektronische Post ( 7 II Nr. 3 UWG).

Die Regelung des 7 Il Nr. 2 UWG bezieht sich weiterhin nur auf Werbung" durch Telefonanrufe. Im Falle des Fehlens einer solchen ist allenfalls die allgemeine Regelung des 7 I UWG heranzuziehen. Ein Anruf zu Werbezwecken liegt immer dann vor, wenn der Sinn und Zweck des Anrufes ein Geschftsabschluss ist, wobei dieser nicht notwendigerweise der einzige Grund zu sein braucht. Es reicht bereits aus, die Fortsetzung oder Erweiterung einer bereits bestehenden Vertragsbeziehung durch den Anruf herbeizufhren oder dass im Falle eines abgesprungenen Kunden nach den Grnden fr den Wechsel gefragt wird. Ein Werbezweck ist weiter dann zu bejahen, wenn der Anruf lediglich der Anbahnung eines geschftlichen Kontakts oder der Vorbereitung eines Geschftsabschlusses dienen soll, etwa der Ankndigung bzw. Vereinbarung eines Termins fr einen Vertreterbesuch oder der Ankndigung der bersendung von Informationsmaterial oder Werbegeschenken oder dann, wenn der Anruf nur dazu dient, die Aufmerksamkeit auf ein bestimmtes Produkt zu lenken. Bei Umfragen zu Meinungsforschungszwecken im Auftrag eines Unternehmens ist die Frage nach einer gleichzeitig angestrebten Absatzfrderung zu bercksichtigen, denn eine solche Tarnung des Absatzinteresses greift noch gravierender in die Privatsphre des Verbrauchers ein. Ein absatzfrdernder Zweck ist bereits dann anzunehmen, wenn Verbrauchergewohnheiten abgefragt werden, die im Zusammenhang mit den Produkten oder Dienstleistungen des Auftraggebers stehen. Ist die Meinungsforschung nur vorgeschoben, liegt darber hinaus ein Versto gegen 4 Nr. 3 UWG vor. Ein Versto ist durch eine Einwilligung des Adressaten ausgeschlossen. Hierunter ist das ausdrckliche (Verbraucher) oder ggf. auch konkludente (sonstige Marktteilnehmer) vorherige Einverstndnis des Angerufenen mit dem Anruf zu verstehen. Es gengt nicht, dass der Angerufene den Anruf nachtrglich billigt - z. B. nachdem er zu Beginn des Gesprchs ber die Identitt des Anrufers und den geschftlichen Zweck des Anrufs unterrichtet worden ist - da zu diesem Zeitpunkt die Belstigung bereits eingetreten ist. Merke: Das Fehlen einer Einwilligung hat allerdings keine Auswirkung auf den Bestand eines im Rahmen eines unerlaubten Werbeanrufes zustande gekommenen Vertrages. Eine Einwilligung in Anrufe zu Werbezwecken ist nicht in der Bekanntgabe der Telefonnummer in Telefonverzeichnissen, auf Briefkpfen, Visitenkarten u.s.w, zu sehen. Dem Anrufer muss vielmehr eine diesbezgliche Erklrung oder uerung vorliegen. Die einseitig erklrte Einwilligung ist grundstzlich frei widerruflich, dies aber nur mit Wirkung fr die Zukunft. Eine vom Werbenden vorformulierte Einwilligungserklrung, z.B. auf Gewinnspielkarten, unterliegt der AGB-Kontrolle nach den 305 ff. BGB und dies auch dann, wenn der Werbende dem Betroffenen die Wahl zwischen mehreren Alternativen berlsst. Bereits an einer wirksamen Einbeziehung fehlt es, wenn die Klausel berraschend i. S. d. 305 c I BGB ist, z.B. wenn sie in den AGB an versteckter Stelle untergebracht ist oder wenn der Betroffene damit bei einem Verkaufsgesprch berrumpelt wird. Weiterhin gilt die Regel des 305 c II BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen. Gengt eine Einwilligungsklausel diesen Anforderungen, so stellt sie nur dann eine unangemessene Benachteiligung ( 307 Abs. 2 BGB) des Kunden dar, wenn sie sich nicht auf Werbung im Rahmen des angebahnten konkreten Vertragsverhltnisses beschrnkt, sondern auch uneingeschrnkt die telefonische Werbung fr sonstige Vertragsschlsse ermglichen soll. So etwa, wenn aus Anlass des Abschlusses eines Kontoerffnungsvertrages auch das Einverstndnis in die telefonische Beratung in Geldangelegenheiten" erklrt wird.

Daran ndert es nichts, dass der Kunde die Einwilligung jederzeit widerrufen kann, weil dadurch dem Angerufenen die Last zur Wiederherstellung der ungestrten Privatsphre aufgebrdet wird. Dagegen bestehen keine Bedenken, wenn dem Kunden ein vom Vertrag getrenntes Formular zur Unterschrift vorgelegt und ihm dabei die Wahl gelassen wird, ob er eine telefonische Beratung im Rahmen des angebahnten Vertragsverhltnisses wnscht oder nicht (z. B. durch Ankreuzen) und der Inhalt der mglichen Beratung hinreichend konkretisiert ist. Gibt ein Kunde auf einem Bestell- oder Vertragsformular seine Telefonnummer an, so bezieht sich das Einverstndnis lediglich auf Anrufe, die die Abwicklung des konkreten Vertragsverhltnisses betreffen, nicht aber auf Anrufe zu weitergehenden Zwecken. Keinesfalls kann sich ein Unternehmen darauf berufen, dass einem anderen Unternehmen der gleichen Branche gegenber ein Einverstndnis abgegeben worden sei, die Einwilligung des Angerufenen muss unternehmensbezogen sein (interessant beim Wechsel eines Vertreters in ein anderes Unternehmen). Das bloe Schweigen auf die briefliche oder sonstige Ankndigung eines Anrufs stellt noch kein Einverstndnis dar. Eine angebliche oder tatschliche Branchenblichkeit, Verbraucher anzurufen, ersetzt das fehlende Einverstndnis nicht. 3. Telefonwerbung gegenber Verbrauchern Nach 7 II Nr. 2 UWG ist die Telefonwerbung gegenber Verbrauchern ohne deren ausdrckliche Einwilligung als unzumutbare Belstigung i.S.d. 7 I UWG anzusehen. Verbraucher ist nach der Legaldefinition des 13 BGB jede natrliche Person, die ein Rechtsgeschft zu einem Zweck abschliet, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbststndigen beruflichen Ttigkeit zugerechnet werden kann. Sie gilt des Weiteren auch fr Anrufe gegenber Privatpersonen, die als Verkufer angesprochen werden. Diese Abgrenzung ist grundstzlich auch fr die Beurteilung der Telefonwerbung heranzuziehen. Jedoch sind deren Besonderheiten hinsichtlich der Telefonwerbung bei Verbrauchern zu bercksichtigen. Magebend ist letztlich das Recht des Einzelnen auf Achtung seiner Privatsphre. Entsprechende Anrufe unter der Privatnummer einer Person sind daher grundstzlich als Werbung gegenber Verbrauchern zu werten, gleichgltig in welcher Eigenschaft der Angerufene angesprochen werden soll. Besitzt ein Geschftsmann nur eine Telefonnummer, die er sowohl privat als auch geschftlich nutzt, wird man danach unterscheiden mssen, ob der Anruf noch zur blichen Geschftszeit erfolgt oder nicht. Der Anruf bei einem Arbeitnehmer unter seiner Privatnummer zum Zwecke der Abwerbung stellt indessen keine Werbung gegenber einem Verbraucher, sondern gegenber einem sonstigen Marktteilnehmer dar. Eine Belstigung liegt nicht vor, wenn der Verbraucher ausdrcklich in den Telefonanruf eingewilligt hat. Eine ausdrckliche Einwilligung liegt vor, wenn der Umworbene um Anruf oder Rckruf gebeten oder bei Aufnahme des Geschftskontakts erklrt hat, mit einer telefonischen Betreuung" einverstanden zu sein. Diese muss bezglich des konkret werbenden Unternehmens abgegeben worden sein oder ausdrcklich eine Erklrung enthalten, wonach der Anruf auch durch andere Unternehmen hinsichtlich deren Produkte und Leistungen erfolgen darf (LG Stuttgart, Urteil vom 08.04.2005, 31 O 24/05). Im Verhltnis zum Verbraucher kann eine fehlende Einwilligung ausnahmsweise unerheblich sein. Hier sind die Grenzen allerdings sehr eng zu ziehen, z. B. in Fllen, in denen sich der Anruf als Erfllung einer vertragli-

chen Verhaltenspflicht ( 241 II BGB) oder als berechtigte Geschftsfhrung ohne Auftrag darstellt (insbesondere bei Gefahr im Verzug", wobei sich der Telefonanruf als einziges oder sicherstes Mittel zur Schadensabwendung darstellt). Dagegen reicht der Glaube des Anrufers, ein gnstiges Angebot unterbreiten zu knnen, nicht aus. 4. Telefonwerbung gegenber sonstigen Marktteilnehmern Nach 7 II Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belstigung stets anzunehmen bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaliche Einwilligung". Nach der Legaldefinition in 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG sind Marktteilnehmer neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen ttig sind. Hierbei geht es zwar hauptschlich um Unternehmer, aber auch um juristische Personen des Privatrechts und des ffentlichen Rechts (soweit sie nicht die Eigenschaft eines Unternehmers i. S. d. 2 II UWG i. V. m. 14 BGB haben, wie z.B. Idealvereine, Gewerkschaften, Parteien, staatliche Behrden, Kirchen) als Werberadressaten. Eine Belstigung ist bei sonstigen Marktteilnehmern nicht gegeben, wenn die Werbung mit Telefonanrufen mit der zumindest mutmalichen Einwilligung der Adressaten erfolgt. An die Annahme eines solchen Einverstndnisses sind indessen strenge Anforderungen zu stellen. Eine bereits bestehende Geschftsbeziehung alleine gengt insoweit nicht. Das Vorliegen einer mutmalichen Einwilligung ist anhand der Umstnde ausschlielich vor dem Anruf festzustellen. Erforderlich ist, dass auf Grund konkreter Umstnde ein sachliches Interesse des Adressaten am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Bei der berprfung des Vorliegens einer mutmalichen Einwilligung ist darauf abzustellen, ob im Einzelfall die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Anzurufende den Anruf erwartet oder ihm jedenfalls positiv gegenbersteht, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt, der diese Art von Werbung rechtfertigen knnte, wobei letzteres nicht aus der Sicht des Anrufers, sondern vielmehr eines neutralen Dritten zu beurteilen ist. Das bezieht sich sowohl auf die Art der Werbung (Telefonanruf) als auch auf deren Inhalt. Handelt der Unternehmer mit einer bestimmten Ware oder bentigt er sie fr seine Produktion, wird man zwar zumeist von einem diesbezglichen Interesse ausgehen knnen, abzuwgen bleibt dennoch, ob die Angelegenheit so eilig ist, dass sie eines Telefonanrufs bedarf. Sollte dies nicht objektiv der Fall sein, so ist eine briefliche oder persnliche Kontaktaufnahme vorzuziehen. Es sind die folgenden Fallgruppen denkbar: Die bestehende oder angebahnte Geschftsverbindung: Eine mutmaliche Einwilligung ist anzunehmen, wenn ein Telefonbuchverlag einen Anruf, mit dem die Daten des kostenlosen Grundeintrags fr einen Neudruck berprft werden sollen, zur Werbung fr eine entgeltpflichtige Erweiterung des Eintrags nutzt (strittig). uerung eines Interesses an derartigen Angeboten: Dies auch Dritten gegenber. Erfhrt z. B. ein Makler von dritter Seite, dass ein Rechtsanwalt an neuen Brorumen interessiert ist, so kann dies ein konkreter Grund fr einen Anruf sein. Branchenblichkeit: Zulssig ist, wenn ein Vertreter zwecks Terminvereinbarung anruft, sofern Vertreterbesuche in dieser Branche blich sind und die beworbene Ware zum Sortiment des Angerufenen gehrt. Abschluss eines kaufmnnischen Hilfsgeschfts": Hier ist nach den Umstnden des Einzelfalles zu differenzieren. Als zulssig erachtet wurde ein Anruf eines Anbieters von Hochgeschwindigkeitszugngen bei einem Unternehmen, das seinen Kunden Dateien zum Herunterladen (Download) offeriert, weil hier ein vi-

tales Interesse des Angerufenen vermutet werden kann. Auch hier ist jedoch die Mglichkeit einer anderen Art der Kontaktaufnahme vorab zu prfen. Nicht einheitlich geklrt ist die Zulssigkeit von unerbetenen Anrufen durch Leiharbeitsunternehmen. Auch hier ist zu fragen, ob konkrete Umstnde auf einen aktuellen Bedarf an Arbeitskrften hinweisen. Bei Grounternehmen mit eigener Personalabteilung und stndigem Bedarf an Personal mag man von einem mutmalichen Einverstndnis ausgehen knnen, nicht jedoch bei mittelstndischen Unternehmen mit nur gelegentlichem Bedarf. Dem Leiharbeitsunternehmen ist es zuzumuten, sich vorab mit den potenziellen Nachfragern seiner Vermittlungsleistung zu verstndigen, ob telefonische Werbemanahmen erwnscht sind. Ebenso rechtfertigt weder die Tatsache, dass jemand als Freiberufler privat versichert ist, noch der Eintrag seiner Telefonnummer in ein Branchenbuch die telefonische Ansprache zum Zwecke einer Versicherungsberatung (LG Mnster, Urteil vom 04.02.2005, Az. 23 O 3/05). Im Einzelfall kann die Wettbewerbswidrigkeit eines unerbetenen Anrufs bei einem Gewerbetreibenden trotz Fehlens eines vermuteten Einverstndnisses auf Grund einer Interessenabwgung zu verneinen sein. Dabei kann eine Rolle spielen, ob der Verkehr aus sozialpolitischen Grnden einer Telefonwerbung fr bestimmte Waren aufgeschlossener gegenbersteht als sonstiger Werbung und ob sich sogar eine entsprechende Branchenblichkeit herausgebildet hat. 5. Umgehungsversuche Unzulssig sind Versuche, die mangelnde Einwilligung durch sog. Ping- oder Lockanrufe dadurch zu umgehen, dass die Verbindung unter Hinterlassung einer Rckrufnummer nach einmaligem Klingeln automatisch unterbrochen wird und der Angerufene so zu einem Rckruf veranlasst wird (VG Kln, Urteil vom 28.1.2005, 11 K 3734/04) 6. Sanktionen Die Verletzung der Vorschriften des UGW kann Ansprche auf Unterlassung knftiger und Beseitigung bestehender Beeintrchtigungen nach sich ziehen ( 9 UWG). Daneben knnen Schadenersatzansprche ( 9 UWG) und Gewinnabschpfungsansprche ( 10 UWG) bestehen. Die Ansprche knnen durch Verbraucherschutz- und Wettbewerbsverbnde, Handwerkskammern, Industrie- und Handelskammern und mit Ausnahme der Gewinnabschpfung auch durch Mitbewerber geltend gemacht werden. Darber hinaus handelt es sich bei der unerlaubten Telefonwerbung gegenber von Verbrauchern um eine Ordnungswidrigkeit, die auch Fahrlssig begangen werden kann ( 20 UWG). Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbue bis zu 50.000,00 geahndet werden. Zustndige Verwaltungsbehrde ist die Bundesnetzagentur fr Elektrizitt, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen.

III.

nderung im Telekommunikationsrecht Die Verfolgung von unerlaubten Werbeanrufen scheiterte in der Vergangenheit oftmals daran, dass die anrufenden Unternehmen mangels bermittelter Rufnummer nicht ermittelbar waren. Der nunmehr genderte 102 Abs. 2 TKG soll diesen Missstand abstellen. Demnach drfen Anrufende bei Werbung mit einem Telefonanruf Ihre Rufnummer nicht unterdrcken und auch bei ihrem Dienstanbieter nicht veranlassen, dass diese dort unterdrckt wird. So einfach und klar die Regelung im Gesetz formuliert ist, so viel Irritationen und Wirrungen hat sie hervorgebracht.

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So ist ausdrcklich darauf hinzuweisen, dass die Rufnummer des tatschlich Anrufenden zu bermitteln ist und nicht diejenige des gegebenenfalls beauftragenden werbetreibenden Unternehmens. Zwar war im ursprnglichen Gesetzentwurf ein Wahlrecht vorgesehen, welches jedoch im Rahmen der Verhandlungen im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages auf der Strecke geblieben ist. Aus juristische Sicht falsch sind auch viele Aussagen zu Erreichbarkeit der Rufnummer. Richtig ist, dass die Rufnummernbermittlung allein der Identifizierung des tatschlich anrufenden Unternehmens dient. Eine tatschliche Schaltung des Anschlusses oder gar eine Erreichbarkeit in gleich welcher Form ist hierfr nicht erforderlich. Selbstverstndlich steht es den Unternehmen frei, den Anruf persnlich anzunehmen oder eine Bandansage zu schalten. Welche der vielfltigen Mglichkeiten gewhlt wird unterliegt jedoch allein Marketing- und Organisationsgesichtspunkten, nicht jedoch juristischen Fragestellungen. Diese Regelungen geltend gem 102 Abs. 7 TKG auch fr Anrufe in das Ausland und fr Anrufe aus dem Ausland, soweit sie Anrufende oder Angerufene im Inland betreffen. Fraglich ist weiterhin welcher Rufnummerntyp zu bermitteln ist. Hierzu bestimmt die einschlgige Regelung des Telekommunikationsgesetzes, dass deutsche Rufnummern fr Auskunftsdienste, Massenverkehrsdienste, neuartige Dienste oder Premium-Dienste, sowie Nummern fr Kurzwahl-Sprachdienste nicht als Rufnummer des Anrufers bermittelt werden drfen ( 66j TKG). Im Rahmen von Werbeanrufen verbleiben daher ortsnetzbasierte Nummern, 0180x-Nummern, sowie 0800-Nummern. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht sind lediglich die zuletzt genannten unproblematisch. Bei 0180x-Nummern, sowie bei ortsnetzbasierten Nummern hat der Rckrufer gegebenenfalls anfallende Verbindungskosten zu tragen. Insoweit wrde er auf seine Kosten beworben, was nach strikter Auslegung der einschlgigen gesetzlichen Vorschriften, sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung als unlautere Wettbewerbshandlung interpretiert werden knnte. Daher ist grundstzlich die bermittlung von 0800-Nummern bei Werbeanrufen zu empfehlen. Beim Einsatz von 0180x- und ortsnetzbasierten Nummern besteht die Gefahr, der Inanspruchnahme auf Unterlassung durch Mitbewerber, Verbraucherschutzverbnde oder Wettbewerbsverbnde. Auch ein Rufnummernmissbrauchsverfahren durch die Bundesnetzagentur mit gegebenenfalls Entzug der entsprechenden Nummer kann nicht vollstndig ausgeschlossen werden. Der Versto gegen diese Regelungen ist eine Ordnungswidrigkeit welche vorstzlich oder fahrlssig begangen werden kann ( 149 Abs. 1 Nr. 17 c TKG). Fr einen Versto kann eine Geldbue bis zu 10.000,00 verhngt werden. Zustndig ist die Bundesnetzagentur ( 149 Abs. 2 und 3 TKG). Darber hinaus drfte es sich bei den einschlgigen Vorschriften um Marktverhaltensregeln im Sinne des UWG handeln, so dass ein Versto mit den blichen wettbewerbsrechtlichen Werkzeugen (Abmahnung, einstweilige Verfgung, Unterlassungsklage) und Folgen (Unterlassungsverpflichtung, Vertragsstrafe, Schadenersatz, Gewinnabschpfung) verfolgt werden kann.

IV.

bergreifende Hinweise Grundstzlich ist der Werbetreibende dafr beweispflichtig, das eine Einwilligung zur Nutzung von personenbezogenen Daten fr Zwecke der Telefonwerbung vorlag. Es empfiehlt sich daher vorrangig diese schriftlich einzuholen. Alternativ kann diese durch eine Gesprchsaufzeichnung dokumentiert werden. Diesem Verfahren mssen jedoch alle Gesprchsteilnehmer vorab zugestimmt haben.

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Stammen die personenbezogenen Daten von Dritten und liegen behauptete Opt-Ins nicht vor, haftet der Dritte - gleich ob Auftraggeber oder Broker - prinzipiell gegenber dem gutglubigen Nutzer.

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Gesetzestexte Die einschlgigen Gesetzestexte finden Sie in der jeweils aktuellen Fassung im Internet unter den nachfolgenden Links :

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bdsg_1990/gesamt.pdf

BGB

Brgerliches Gesetzbuch http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb/gesamt.pdf

TKG

Telekommunikationsgesetz http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/tkg_2004/gesamt.pdf

UWG

G. gegen den unlauteren Wettbewerb http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/uwg_2004/gesamt.pdf

Weiterfhrendes Weiterfhrende Informationen erhalten Sie auch im Internet unter den nachfolgenden Links :

BNetzA

Bundesnetzagentur fr Elektrizitt, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen http://www.bundesnetzagentur.de

CCF

Call Center Forum Deutschland e.V. http://www.call-center-forum.de

FSK CC

Freiwillige Selbstkontrolle Call Center http://www.fsk-cc.de

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