FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS y SOCIALES

FONDO DE PUBLICACIONES
DERECHO PUBLICO EN EL SIGLO XXI
REFORMA Y MODERNIZACION DEL ESTADO
VOLUMEN 11
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MEDIOS DE PRUEBA EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN
CHILE: PRESENTE, FUTURO Y PUNTOS DE TENSIN
1
.
MIGUEL NGEL REYES POBLETE
2
Universidad de la Repblica
RESUMEN: Es necesario establecer un procedimiento para sustanciar los
litigios entre la Administracin Pblica y los particulares respetando las
diferencias que en lo referente a los medios de prueba tienen en este mbito
como diferentes de los juicios entre particulares atendido que no todos ellos
son adecuados al primer mbito.
PALABRAS CLAVE: Prueba, Medios de Prueba, Contencioso
Administrativo, Proceso Administrativo, tensin.
Abstract: It is necessary to establish a procedure to substantiate any dispute
between the government and individuals respecting the differences with
regard to the means test in this area are as different from the trials among
individuals that not all of them are suitable to the first field.
Keywords: Evidence, means of proof , Administrative, Administrative
Process, tension.
1.- ASPECTOS GENERALES
La presente ponencia tiene por objeto contribuir al debate de la
reglamentacin de los procedimientos contencioso administrativos en el
marco de la modernizacin del Estado y de la nueva justicia civil .
Tradicionalmente a los litigios entre los particulares y el Estado -
en sus diversas facetas- donde este ltimo acta en virtud de sus
potestades pblicas se ha denominado "contencioso administrativo" o, ms
recientemente, proceso administrativ0
3
.
Hay una serie de tpicos de inters respecto de los
procedimientos contencioso administrativos, mas en este trabajo me he
centrado en los medios de prueba y su problemtica.
1 La presente ponencia se ha extrado y adaptado de un captulo de mi tesis de magster cuyo
ttulo provisorio es "Los medios de prueba en el proceso contencioso administrativo de Chile:
Su validez, eficacia, idoneidad y pertinencia'
2 Profesor de Derecho Administrativo en Universidad La Repblica sede Concepcin, Derecho
Procesal Civil Universidad La Repblica y Arcis, sede Concepcin y Derecho Constitucional en
Universidad Arcis sede Concepcin. Tesista de la Maestra en Derecho Procesal de la
Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
3 DROMI , ROBERTO, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006,
p. 1233
687
Medios de pruebas en el contencioso administrativo en Chile: Presente. Futuro y
punto de tensin
En la prctica jurdica se presentan en Chile y en otras latitudes
4
una serie de situaciones no reglamentadas, conflictivas o con insuficiente o
poco clara regulacin procesal y administrativa que motivan una reflexin
respecto de quien conoce, como lo hace y de que conoce en los litigios ya
referidos que intentaremos - brevemente - colaborar a la reflexin.
1.1.- Fuentes y medios de prueba
Para comprender la esencia del problema que motiva estas
palabras es necesario partir de determinados aspectos tcnicos mnimos.
As , la doctrina procesal ya desde comienzos del siglo XX
5
ha
distinguido entre Fuentes y medios de prueba, teniendo ellos una relacin
gnero especie.
El medio de prueba consiste en la forma en que producimos o
incorporamos una fuente de prueba en un litigio. Los ms tradicionales y
regulados son los instrumentos, testigos, confesin, peritos e inspeccin
personal del Tribunal
6
.
En cambio, la fuente de prueba es aquella de donde emanan los
hechos a confirmar. Son fuentes las personas, los documentos y los objetos
materiales en general?
Por ejemplo: pensemos en las personas como fuente. En ese
caso, los medios de prueba por medio de los cuales ellos aportan hechos en
un procedimiento es a travs de la prueba testimonial , pericial o confesional.
/.2. - Normas aplicables
A falta de norma expresa en contrario, por ser los de naturaleza
ms afn y por la supletoriedad de su Art. 3, rigen en materia de medios de
prueba las normas pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil. As lo ha
reconocido expresamente la juri sprudencia administrativa para los
4 GALLARDO CASTILLO, MARIA JESUS, Los Problemas de la Aplicacin Supletoria de la
LEC en el Proceso Contencioso- Administrativo, Editorial lustel , Madrid, Espaa, 2006, p. 128
a 152; CHAVES GARCIA, JOSE RAMON, "La prueba contencioso-administrativa: Anlisis
dogmtico y jurisprudencial", Editorial Universitas, Madrid, 2007, p. 50 a 59; entre muchos
otros.
5 CARNELUTTI , FRANCESCO, La Prueba Civil , Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina,
2000, p. 67. La primera edicin de ese libro en italiano fue en 1914.
6 En los nuevos procedimientos y en el derecho comparado algunos de ellos reciben otros
nombres como: la confesional se cambia por declaracin o interrogatorio de parte, inspeccin
personal del tribunal por reconocimiento judicial.
7 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, La Prueba Judicial , Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia,
Espaa, 2006, p. 37 a 39
688
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orocedimientos en esa sedes. La ley referida contempla asimismo normas
ispersas en relacin a procesos administrativos
9
En las normas administrativas bsicamente se pueden visualizar
a reglamentacin de la prueba de informes 10 u oficios 11 y, en otras normas,
a limitacin de medios de prueba 12.
La problemtica que motiva esta ponencia es que el
procedimiento civil est diseado para litigios entre particulares que se
encuentran en un pie de igualdad jurdica y no para uno entre aquellos y un
ente del Estado, que tiene una serie de diferencias cualitativas - jurdicas
on su contraparte, por ejemplo en lo referente a tener en su poder los
medios de prueba, gozar sus acto de la presuncin de legalidad y el uso de
poder exorbitantes entre las ms fundamentales.
11.- TENSiN ENTRE LA REGLAMENTACiN DE LOS MEDIOS DE
PRUEBA CIVILES Y PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVOS
Estimamos que una de los mbitos, a mi juicio uno de los ms
relevantes, donde se ve esta falta de adecuacin de los normas procesales
ci viles a los procedimientos entre los particulares y el Estado es en los
medios de prueba que analizaremos breve, pero intensamente a
cont inuacin.
1. - Instrumentos
Estimamos en relacin a este medio de prueba se pueden
presentar , fundamentalmente, los siguientes inconvenientes:
1.1.- Con el valor probatorio y las formas de objecin de los documentos
emitidos por la Administracin;
1.2.- El soporte electrnico de los documentos;
1.3.- El acceso a los documentos obrantes en el expediente administrativo;
1.4.- La naturaleza jurdica de los instrumentos emitidos por los servicios
pblicos.
8 Entre otros Dictamen de la Contralora General de la Repblica W51619 de 31 de octubre de
2006
9 Respecto al recurso de Casacin en la forma se refiere a los reclamos contenidos en leyes
especiales Art . 766 CPC
ID Arts. 37 y 38 ley 19880 de Bases de los Procedimientos Administrativos
11 El nuevo Art. 132 del Cdigo Tributario, incorporado por la ley 20322 publicado en el Diario
Oficial de 27 de enero de 2009, contempla este medio de prueba.
12 El Art. 123 de la Ordenanza de Aduanas slo permite prueba documental y pericial.
689
Medios de pruebas en el contencioso ad inis rativo en Chile: Presente. Futuro y
punto de tensin
Actualmente en Chil e los instrumentos pblicos producen plena
prueba respecto de la fecha, de haberse realizado las declaraciones
contenidas en l y, respecto de los actos administrativos finales, de su
sustancia al gozar de una presuncin simplemente legal de legalidad.
En cambio, estimamos que el problema es radicalmente menor
en Espaa donde - producto de la Ley de Procedimiento Administ rati vo (Ley
30-1992) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 1-2000) - se ha
desarrollado una diferencia entre los instrumentos pblicos de veracidad
calif icada y de veracidad presunta al distinguirse si en su otorgamiento ha
intervenido o no un ministro de fe.
Las diferencias se presentan en lo relativo a la carga de la prueba
pues respecto de los instrumentos de veracidad calificada se presume su
legalidad y, en consecuencia, corresponde a quien la desconozca acreditar
su pretensin; en cambio los instrumentos de veracidad presunta tienen un
rgimen similar al de los instrumentos privados donde slo se pueden
considerar como dignos de valor si no son objetados por las causales y
dentro del plazo u oportunidad legal. Este razonamiento se obtiene de una
normativa ms respetuosa de los derechos de las personas no
extralimitando las garantas procesales - sustantivas - probatorias de la
Administracin 13.
Por la presuncin de legalidad de que gozan los instrumentos
pblicos se parte de la base que su contenido es verdadero, pero podra
ocurrir que aquel no coincida con el registro o informacin que lleva el
Servicio respectivo o que la informacin no sea efectiva 14 . En ese aspecto
se deben enlazar necesariamente el tema del valor probatorio con otros
tpicos del Derecho Administrativo de reciente desarrollo: el impulso
oficioso, el control , la probidad y el acceso a la informacin pblica.
Estimamos que, en el contexto de los procedimientos
sancionatorios de funcionarios de servi cios del Estado, en la medida de que
13 GALLARDO CASTILLO, MARIA JESUS, "Los Problemas de la Aplicacin Supletoria de la
LEC en el Proceso Contencioso-Administrativo", lustel , Madrid, Espaa, 2006, p. 142 "La
valoraci n de los documentos pblicos plantea especial inters en el proceso contenci oso
administrativo al ser una de las partes, la demandada, necesariamente la Administraci n
pbli ca. Ahora bien, esta ci rcunstancia no implica ni una mayor ni menor intensidad probatori
de los documentos pblicos que aqulla emita que, con carcter general , aparece
material izados en las actas de inspeccin ... " (las cursivas son nuestras)
14 Al efecto cabe destacar que se han detectado en nuestro pas recientemente una seri e de
casos de ''falsos detenidos desaparecidos" donde el acto administrativo que les conceda
pensiones a los familiares se basaba en informaci n no verdadera y se podran, en teora
pugnando con los derechos adquiridos as como la prescripcin, anular dichos actos.
http://www.renacerdearauco.cl/prontus4_nots/site/artic/20081228/pags/20081228032435.html
http://www.elpais.com/articulo/internacional/Chileli nvestigatvari os/casos/fraude/desaparecidos/d
ictaduratelpepuint/20081230elpepuint_3/Tes entre muchos otros, ambos consultados el 19 de
febrero de 2009.-
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15
la instruccin de procedimientos de investigacin
de responsabilidad administrativa (sumarios o investigaciones sumarias)
cuando son denunciados hechos por los particulares, como seran por
ejemplo: el otorgamiento de un instrumento pblico por un funcionario
contradiciendo lo contenido en un registro a su cargo o sin investigar
acuciosamente la informacin aportada por un particular o sin consultar a los
potenciales afectados por el acto, no puede sino reconocerse que se
encuentra la persona en una posicin desmedrada respecto de la autoridad
haciendo ilusoria la igualdad jurdica y con ello tampoco de un procedimiento
e investigacin racionales y justos en el mbito administrativo.
Pensemos que en un litigio judicial donde el instrumento se
puede impugnar (objetar) por falsedad, nulidad o falta de integridad. En el
primer caso (falsedad) , el ms interesante de comentar a nuestro juicio, la
causal se configura por la falsedad de las declaraciones contenidas en l lo
que se podr acreditar mediante todos los medios de prueba en un plazo
breve (8 das). En dicho lapso de tiempo difcilmente - atendidos los
problemas de disposicin humana de muchos servicios as como
dif icultades para obtener pruebas de dichos entes- ser factible probar,
salvo casos muy extremos (de laboratorio o libro). La segunda causal
(nulidad) se configura por no reunirse los requisitos legales para que el acto
nazca a la vida del derecho o lo haga en forma vlida. El anteproyecto de
Cdigo de Procesal Civil no innova en estas causales.
Ello nos lleva a problemas de ndole constitucional por la va del
derecho administrativo sancionatorio y que en muchos pases es
impugnable en sede judicial.
Pensemos en que si se cita a declarar a un funcionario en el
incidente por falsedad o nulidad del instrumento pblico es difcil que - de no
notificrsele bajo apercibimiento de arresto y/o que su jefe directo le permita
/ obligue a comparecer - ste comparezca. Sumado a lo anterior, para el
evento que concurra al Tribunal debe decir la verdad pues de lo contrario
comete delito de falso testimonio, pero qu adulto - funcionario pblico va
a reconocer responsabilidad si sabe o debiera saber que ello puede
redundar en un procedimiento administrativo sancionatorio (y eventualmente
penal) por haber faltado a la probidad en la no confeccin adecuada de un
documento sea de mutuo propio o a instancia de un superior? Se le podra
tomar o pedir juramento si de sus declaraciones podra emanar tal
responsabilidad? Hay un derecho constitucional a no declarar bajo
juramento en temas que le pueden acarrear responsabilidad penal e incluso
15 Una alternativa ms compatible con el Estado de Derecho y de Repblica Democrtica
sera contemplar una suerte de querellante en estos procedimientos que pudiera -
eventualmente- sostener tanto en sede administrativa como judicial la persecucin de
responsabilidad. Una idea relacionada se contempla - pero en sede judicial- en el Cdigo
Contencioso Administrativo Colombiano Arts. 76 y 77.
691
Medios de pruebas en el contencioso admini strat ivo en Chile: Presente. Futuro y
punto de tensin
a guardar si lencio en tal es materias 16 . A mi JUICIO ese derecho abarca
tambin la sede administrativa por la interpretacin amplia que deben tener
los derechos inherentes a la persona.
De la jurisprudencia administrativa y judicial - en el derecho
extranjero (Colombia, Espaa y Per por ejemplo) - se ha ido desarrollando
la idea de que en el derecho sancionatorio administrativo al imponerse
sanciones deben respetarse los principios y garantas procesales penales 17
desarrolladas tanto en la Constitucin, Tratados internacionales de
Derechos Humanos como en el Cdigo Procesal Penal.
Donde se producen problemas en lo relativo a la produccin y
control de la prueba instrumental es en aquell os casos en que la
Admini stracin no pone a disposicin de las personas la informacin a su
cargo y ella puede servir de fundamento para una impugnacin.
Sobre este tema, a contar de abril del ao 2009 el Consejo para
la Transparencia - en base a los limitados trminos de la ley 20285 sobre
Transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de la
Admini stracin del Estado - deber acceder o no a los reclamos por
incumplimiento a las obligaciones que impone la transparencia activa 18 y
soluci onar los casos de transparencia pasiva donde los particulares
requieran el conocimiento de un determinada informaci n, siendo
reclamabl e su resoluci n para ante Corte de Apelaciones del domicil io del
reclamante sin ulteri or recurso
19
.
16 Art. 19 N7 letra F en relacin al 5de la Constitucin y 8N2 letra g) del Pacto San Jos
de Costa Rica, Convencin Americana de Derechos Humanos
17 A modo de ejemplo, la Contralora General de la Repblica reconoci recientemente la
necesidad de declarar de oficio la prescripcin en materia sancionatoria mediante dictmenes
59590 de 17 de diciembre de 2008 y, sobre todo, 34407 de 24 de julio de 2008.-
18 Ver Arts. 7 y siguientes de la ley 20.285 publicada en el Diario Oficial de 20 de agosto de
2008
19 Parte de la doctrina nacional y extranjera estiman que la imposicin en forma obligatoria
de una va administrativa previa antes de acceder a tribunales en peticiones contencioso
administrativas atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva contemplada en algunos
textos constitucionales (por ejemplo Espaa) y algunos Tratados Internacionales de Derecho
Humanos (Convencin Americana de Derechos Humanos y Pacto de Derechos Civiles y
Polticos). Al efecto ver BORDALI , ANDRES, "Principios de una Nueva Justicia Administrati va
en Chile", en "La Justicia Administrativa, Editorial Lexisnexis, Santiago, Chile, 2005, pgs. 356
y 357; OELCKERS OSVALDO, "el Contencioso de Nulidad" en "Lo Contencioso
Administrativo", Ediciones Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, Chile, 1976, p. 15; Y
CHECA C. "Crtica del carcter obligatorio de la va econmico-administrativa en la nueva Ley
General Tributaria espaola", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen
XVI , julio 2004 pg. 151 Y sgtes.
En favor de la va administrativa previa el profesor BORDALI , ANDRES, en su obra referida
refiere que es factible en cuanto permite descargar de trabajo a los tribunales, permite a la
Administracin corregir sus errores o implica una mayor proteccin de los derechos de las
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Como vemos en lo procedimental la ley de acceso a la
Informacin es poco respetuosa de los derechos de los particulares pues
si endo un conflicto entre un ente que est en una posicin de prevalencia
por sobre l se le priva de recursos de estricto derecho como son la
Casacin en la forma o en el Fondo. Estimamos que stos recursos
debieran expresamente proceder por cuanto la resolucin administrativa
Impugnada fue dictada por un ente administrativo integrado slo por
abogados especialistas. Sin perjuicio de ello y an cuando no se seale
expresamente atendido el tenor de los actuales Cdigos de enjuiciamiento y
orgnicos, siempre proceder el recurso de Queja en contra de la resolucin
de la Corte de Apelaciones por haberse dictado con falta o abuso grave
20
.
Como vemos, toda esta dilatada tramitacin atenta contra el
derecho a la prueba del reclamante pues los plazos son muy breves, salvo
que intente previamente la sol icitud de publicidad de los actos
administrativos y luego - muchas veces no se puede por existir plazos de
caducidad- la demanda judicial.
En torno siempre a la prueba instrumental , debe tenerse presente
que en los tiempos modernos todo un tema es el del Soporte Electrnico de
los documentos pblicos o privados ellos estn reglamentados en su forma
de produccin en el Cdigo de Procedimiento Civil (en adelante CPC) en
una audiencia donde se puede conocer y posteriormente objetar. En el
Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil (en adelante ACPC) se permite la
produccin de medios de prueba no regulados expresamente, donde
estimamos que ser de una forma similar en la audiencia de j uicio oral.
Un tema relevante tambin es que en el caso de emitir
documentos con firma digital avanzada
21
siendo el ministro de fe de cada
rgano administrativo el que har de ente certificador. Entendemos que
debiera haber un control de estos funcionarios sea por la Contralora
General de la Repblica o por algn ente certifi cador privado o pblico o,
como ocurre respecto de los privados, con la Subsecretara de Economa
del Ministerio del ramo, que se prescriba a fin de velar por la probidad y el
respeto a los aspectos tcnicos - informticos para ello.
2. - Testigos
personas, citando a GONZALEZ - VARAS IBAEZ, S. , "La jurisdicci n contencioso-
administrativa en Alemania", Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1993, pgs. 377 y 378.
20 Que se configura, segn la jurisprudencia y doctrina, con el incumpl imiento grosero de
leyes o resol uci ones arbi trarias en general.
21 Ley 19799 publ icada en el Di ario Oficial de 12 de abril de 2002, Art. 2 letra g) "Firma
electrnica avanzada: aquell a certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada
usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control , de manera que se vincul e
nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la deteccin posterior de
cualquier modificacin, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la
integridad del documento y su autora".
693
Medios de pruebas en el contencioso administrat ivo en Chile: Presente. Futuro y
punto de tensin
Aqu, a nuestro juicio, se presentan una serie de puntos de
tensin, fundamentalmente si el que declara es un funcionario pblico del
servicio que es parte del litigio. En este punto hay que tener presente las
aprensiones ya sealadas a propsito de los documentos as como las que
paso a indicar.
Si bien la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que
no son plausibles las tachas o probables faltas de imparcialidad de los
funcionarios pblicos cuando deponen en un litigio en que es parte el ente
administrativo del cual dependen estimamos que ello no debiera ser tan
tajante pues, como toda persona, son influenciables sumado a la
circunstancia ya indicada de que siendo la instruccin o no de los
procedimientos sanci onatorios discrecionales de la autoridad superior podra
sta ordenar instruir uno contra el funcionario que declare en contra del
servicio cumpliendo con su deber de decir la verdad.
Por otra parte, debe considerarse la indesmentible situacin de
las "plantas paralelas
22
" de funcionarios a contrata y a honorarios cuyo
empleo es muy precario y dependen, a lo sumo anualmente, de la
discrecionalidad - nuevamente este inconveniente legal y fctico del Estado
de Derecho que pretende ser respetuoso de los Derechos Humanos - del
jefe de servicio. Ello hace que su "fidelidad" con el servicio deba ser superior
a la razonable an so pena -aunque no se exprese pbli camente- de no
"renovar" la prestacin de servicios.
3. - Prueba Confesional, Absolucin de Posiciones o interrogatorio de parte
Respecto de este medio de prueba estimamos que el problema
fundamental es quien puede declarar por el Servicio Pblico y la eficacia,
alcance y valor que puede tener cuando se produce en contra de la
Administracin del Estado.
Al efecto, las leyes en general sealan representantes legales de
tal o cual organismo pblico al jefe de servicio u otro autoridad y hacen
referenci as a las facultades del mandatario judicial del Art. 7 del epe donde
se contemplan entre las accidentales el confesar o absol ver posici ones en
juicio por lo que se ha entendido que aquel puede absolver vlidamente.
El problema se suscita en el supuesto de que se cite a confesar -
absolver poslclones- al Jefe de Servicio, Alcalde o Ministro qu
consecuencias puede traer para el rgano administrativo? podr afectar el
22 Slo como referencia ver las siguientes publicaciones de peridicos online
http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20080131 /pags/200801310241 37.htmlht
tp://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20080131 /pags/20080131024137.htmly
http://www.elamaule.cI/admin/render/noticia/6723
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patrimonio del rgano? Es claramente una opcin pol tica que debe
asumirse por el legislador
23
.
Estimamos que en principio no se podra afectar la
responsabilidad patrimonial del Estado sin una habilitacin legal previa que
facultara a un funcionario a, con sus dichos, afectar sus bienes, lo que
tambin pasa por una decisin poltica del legislador
24
. De todos modos
habra que tener presente las diferentes caracter sticas de los entes de
acuerdo a su centralizacin, descentralizacin y desconcentracin al
reglamentario.
Sumado a lo anterior y teniendo presente que uno de los
principios que rigen a los Servicios Pblicos es el de la formalidad, deben
cumplirse las formas y, por consiguiente, iniciarse, sustanciarse y concluirse
los procedimientos administrativos respectivos con la consiguiente dictacin
de los actos administrativos finales, los que a su vez son impugnables.
Por ltimo y no menos importante, es necesario destacar que uno
de los requisitos de este medio de prueba es que consista en la declaracin
de una parte referida a hechos personales o de que tenga conocimiento. En
este punto observamos que en los servicios pblicos por el principio de
continuidad y por el hecho de ser los directivos de muchos servicios
nombrados de exclusiva confianza- por el gobierno de turno no siempre va a
ser el mismo encargado de la entidad entre la fecha de ocurrencia de lo que
undamenta la demanda y la declaracin. La doctrina extranjera incluso
ni ega la posibilidad de que este medio de prueba se aplica a los directivos
de servicios pblicos
25
.
4. - Pericial o informe de Peritos
23 En Argentina los directivos de los servicios pblicos slo pueden ser citados como testigos.
Segn explica el profesor DROMI , ROBERTO, ob. Cit. , p. 1282 Y 1283 justifica aquello porque
-.. . su admisin destruira la base institucional de la competencia de los rganos
administrativos, y el valor y eficacia de las formas esenciales de los actos administrativos. La
Admi nistracin se obliga, formalmente, por actos emitidos segn el procedimiento legal .. . "
opi nin con la que coincidimos.
24 GARCIA PULLS, FERNANDO, "Tratado de lo Contencioso Administrativo", tomo 2,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2004, p.659 "La Administraci n Pblica se obliga
por actos casi siempre complejos, de Derecho Pbli co... Este gran principio, en el que
descansa todo el rgimen de validez de los actos administrativos, no podra ser destruido por la
regla procesal ordinaria de la probatio probatissima, que es dominante en el rgimen jurdico y
legal de la confesin en el juicio civil" citando a BIELSA, Sobre lo contencioso administrativo, p.
258 Y 259.
25 DEVIS ECHANDIA, HERNANDO, "Compendio de la Prueba Judicial, anotado y concordado
por Adolfo Alvarado Velloso", Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 1
a
edicin,
2007, tomo 1, p. 254. Ello en base al Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano que lo impide.
Act ualmente en los Cdigos de Colombia, de la Provincia de Santa Fe y de la Nacin Argent ina
se remiten oficios requiri endo informes bajo los mismos apercibimiento de multa o los mismos
que los particulares respectivamente.
695
Medios de pruebas en el contencioso adminis rativo en Chi le: Presente. Futuro y
punto de tensin
En este medio de prueba la pregunt a fundamental es si puede el
ente de la Administracin Pblica demandado producir prueba pericial por
un funcionario del mismo servicio o por una entidad dependiente del mismo
o por otro organismo de la Administracin del Estado
26
.
En esta materia puede argumentarse favor de una respuesta
afirmativa a la pregunta planteada que el funcionario de carrera tiene una
suerte de "estabilidad en el empleo" dada por la Carrera funcionaria cabe
tener presente que:
a.- En la prctica - como seal precedentemente - muchas personas que
se desempean en la Administracin del Estado lo hacen a contrata o a
honorarios por lo que carecen de tal seguridad;
b.- El que si bien formalmente tendra aquella seguridad - el funcionario de
planta - sabe que existe la facultad discrecional del Jefe de Servicio de
instruirle un procedimiento sancionatorio, y
C.- Aun en el caso de pensar que ello no ocurriera, no tendra la ajenidad o
independencia indispensable para emitir un pronunciamiento en forma
imparcial
27
como corresponde a un tercero que ha jurado as hacerlo.
En el sistema propuesto por el Anteproyecto de Cdigo Procesal
Civil no se observa inconveniente porque existira libertad de prueba -como
en los nuevos procedimientos de familia, laboral
28
y procesal penal actuales-
donde la forma de atacar la idoneidad del perito y la veracidad de su pericia
es el contrainterrogatorio y dentro de l fundamentalmente las preguntas de
acreditacin y inductivas.
5. - Inspeccin personal del Tribunal o reconocimiento judicial
Se cuestiona por parte la doctrina extranj era
29
que el Tribunal
produzca medios de prueba por cuanto le privara de la imparcialidad al
aportar l subj et ivamente o ser l mismo una fuente de prueba, debi endo
permanecer ajeno al litigio a resolver
3o
.
26 En Argentina se opt expresamente por los cdigos estableciendo limitaciones a la facultad
de recusaci n no siendo posible por el slo hecho de ser funcionario pblico, sino que para ser
inhabilitado debe encontrarse bajo dependencia jerrquica directa del rgano autor del acto
origen de la accin. DROMI , ROBERTO, ob. Cit. , p. 1282
27 La doctrina establece como requisito de eficacia probatoria de este medio de prueba la
circunstancia de que no exista motivo serio para dudar de su imparcialidad y sinceridad: DEVIS
ECHANDIA, HERNANDO, ob. Cit. p. 110 Y ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, "La Prueba
Judicial: Reflexiones crticas sobre la Confirmacin Procesal", Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, Espaa, p. 104 quien agrega la expresin "desinters".
28 Recordar que el nuevo procedimiento laboral comenz el ao 2008 su aplicacin gradual en
el pas.
29 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. , p. 11 8 a 120.
30 A favor de este medio de prueba DEVIS ECHANDIA, HERNANDO, ob. Cit. , tomo II p. 137 Y
138
696
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11 p. 137 Y
Miguel Angel Reyes Poblete
Estimamos que sera ms pertinente y respetuoso de los
derechos de las personas, entre ellos a tener un Tribunal imparcial , el que la
informacin que se pretende incorporar al litigio se produzca mediante
prueba pericial pues en este punto el nuevo sistema de enjuiciamiento penal
vigente en Chile desde el ao 2000 ha dado pruebas de su eficacia,
acuciosidad, contradictoriedad y control.
Parte de la doctrina extranjera estima que slo sera vlida en el
supuesto de que quien realiza la inspeccin lo haga a peticin de las partes,
decretado por el Tribunal y sin que el juzgador practique la diligencia por los
argumentos ya expuestos
31
.
6. - Otros medios de prueba
En este punto cabe tener presente que el rgimen de prueba
vigente en Chile actualmente es de la prueba legal o tasada donde el
legislador seala taxativamente, al menos en materia civil que es la
aplicable supletoriamente, en principio, a los procedimientos contencioso-
administrativos, los medios de prueba, su forma de produccin y valor
probatorio.
Sin perjuicio de ello es necesario destacar dos aspectos:
6.1 .- Los Informes que estn reglamentados actualmente slo en
la Ley de Procedimiento Administrativo, sealando que procede nicamente
cuando una ley lo permite debiendo citarla .
Estn regulados tambin en el ACPC, pero no an en el CPC por
lo que an, salvo ley expresa no se pueden hacer valer actualmente. Si de
hecho se disponen adolecen de nulidad por infringir normas
procedimentales de derecho pblico donde slo puede hacerse lo que la ley
permite.
6.2.- La informacin contenida en medios tecnolgicos:
fotografas, videos, prueba material. En el actual escenario con el CPC no
se podran cmodamente introducir al procedimiento judicial sino por medio
de testigos o peritos o por la va nueva del documento electrnico, pero si el
ACPC lo permite en la medida de que se respeten las garantas
constitucionales de las partes
32
. -
31 Ver cita N29
32 En doctri na tambi n se podra recurrir a una acepcin amplia del concepto documento que
considera tales fuentes DEVIS HERNANDO, ob. Cit. , p. 173 Y 174, CARNELUTTI ,
FRANCESCO, ob. Ci t. , p. 67 Y siguientes. El CPC de Colombia en su Art. 251 acepta
expresamente una acepcin amplia de documentos "Distintas cl ases de documentos. Son
documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas
ci nematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, radi ografas, tal ones, contraseas,
cupones, etiquetas, sellos y en general , todo objeto muebl e que tenga carcter representativo o
697
Medios de pruebas en el contencioso administrativo en Chile: Presente. Futuro y
punto de tensin
7.- Qu pasa con el expediente admini strativo?
Un tema muy trascendente al tratar los medios de prueba en un
procedimiento contencioso administrativo es determinar qu naturaleza
jurdica tiene o se le otorga al expediente administrativo en el que se dict el
acto administrativo reclamado ya que ello incide directamente en la forma de
control del contenido del mismo por el particular reclamante as como en la
forma de acompaarlo materialmente al Tribunal.
En ninguno de los pases cuyas legislaciones hemos revisado est
definido legalmente que se debe entender por Expediente Administrativo, mas
la doctrina espaola - recurriendo a un reglamento- ha entendido que se
puede entender por aquel "un conjunto ordenado de documentos y
actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolucin
administrativa, as como las dIligencias encaminadas a ejecutarli ,33.
En Espaa el tema est reglamentad0
34
y aquel debe ser
acompaado por el servicio reclamado junto con la contestacin de la
demanda bajo sancin de tener por evacuado dicho trmite, con los
consiguientes efectos de imposibilidad de aportarlo posteriormente y sumado
a que pierde su oportunidad para oponer excepciones o defensas. Lo mismo
ocurre en Argentina
35
y Colombia.
En Chile la situacin no est regulada en forma orgnica, pero se
entiende que debe hacerse aunque tcnicamente no existen herramientas
para que el Tribunal lo realice, salvo la exhibicin de documentos - si es que
se estima que tiene tal carcter- solicitada por la parte. En la prctica, como
muchos procedimientos contencioso administrativos especiales se conocen
por las Ilustrsimas Cortes de Apelaciones as como tambin por la va de la
accin constitucional de proteccin
36
. Dichos tribunales superiores suelen
declarativo, y las inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares .. .. ". Dicho cuerpo
legal rige supletoriamente al Cdigo Contencioso Administrativo.
33 Art. 164 del Reglamento de Organizacin y Funcionamiento de los Entes Locales, aprobado
por Real Decreto (RO) 2568/1986, citada por CHAVES GARCIA, JOSE RAMON, "La Prueba
Contencioso - Administrativa: Anlisis Dogmtico y Jurisprudencial", Editorial Universitas S.A. ,
Madrid, Espaa, 2007, p. 241.
34 En la Ley de jurisdiccin contenciosa administrativa espaola, Ley 28-1998, Arts. 48, 49, 53,
116
35 DROMI , ROOBERTO, ob. Cit. , p. 1275 lo deja an ms claro en favor de las personas:
"Tampoco puede alegar que est en talo cual oficina, rgano o entidad subalterna, pues su
deber es remitir y no dar noticias del expediente administrativo .... " y "todo ello sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil , penal y pol tica que la desobediencia al mandato judicial
pueda generar (art. 30, CPA de Buenos Aires)". A ello podemos comentar que en materia
administrativa impera el principio de celeridad e impulso oficioso en virtud del cual debe dar
soluciones y no excusas.
36 Es necesario destacar en este aspecto los esfuerzos de investigacin realizados en la
Escuela de Derecho de la Universidad Austral por los Ores. Juan Carlos Ferrada y Andrs
Bordal
698
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Miguel Angel Reyes Poblete
solicitar tener a la vista estos expedientes, pero - a pesar de la import ancia
de ellos en la resolucin de estos litigios - su incorporacin o la falta de ella a
la sede judicial as como el control de su contenido no est regulado con los
consiguientes perjuicios o riesgos eventuales para la parte ms dbil : la
persona, ciudadano o particular. Cabe reiterar la evidente diferencia fctica,
econmica y de medios existente entre aquel y la Administracin del Estado
con lo que ante el actuar omisivo del ente estatal el reclamante est en una
posicin desmedrada al no contar con la misma informacin que el Servicio
Pblico reclamado .
Luego surge el problema de que valor le damos al expediente.
Para responder a esta interrogante se pueden plantear varias alternativas:
1. - Considerarlo como un todo, sin diferenciar los diferentes medios de
prueba que en l obran, o
2.- Evaluar las pruebas producidas en l en forma independiente.
Si optamos por la primera alternativa - como desgraciadamente lo ha
considerado parte de la doctrina y jurisprudencia espaolas y chilenas
37
-
estimamos que se atenta contra el derecho a la defensa del particular pues
los mecanismos de control de la prueba en sede administrativa no existen
38
,
pero si ante un Tribunal. Ello se suma a los problemas que en la prctica se
suscitan en cuanto a la publicidad del expediente en los procedimientos
sancionatorios.
Por otra parte, si consideramos que las pruebas producidas en el
expediente administrativo se consideran independientemente surge el
problema de si debemos acompaarlos como prueba documental todos,
ahora en sede judicial , a objeto de permitir su contradiccin o si no es
necesario producirlas nuevamente cada una de la forma que corresponda
39
, y
37 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 21 de diciembre de 2002 ponente Manuel
Garzn Herrero "La prueba interesada era innecesaria porque lo que el recurrente pretenda
probar ya se encontraba en el proceso. El expediente se haba incorporado al proceso
completo y sin protesta alguna de las partes" citado por Blanquer, David, "La Prueba y el
Control de los Hechos por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa", Valencia, Espaa, 2006,
p. 246. Se citan adems muchas sentencias ms, a saber: Sentencia del Tribunal Superior
Espaol de 15 de junio de 1983 y de 13 de junio de 1991 .
38 La jurisprudencia administrativa de la Contralora ha sealado reiteradamente que no
procede, por estar dentro de normas de derecho pblico, el interrogatorio por el abogado
defensor en un sumario por ejemplo ver Dictmenes 10369/91, 3965/94, 17769/94 Y 1219/09.
Respecto de procedimientos administrativos regidos por la ley 19880, en general, no
sancionatorios, estimo que podran aplicarse supletoriamente y en la medida de que hayan
interesados con intereses contrapuestos las normas del Cdigo de Procedimiento Civil
respecto del control de la prueba. No he encontrado an jurisprudencia administrativa sobre el
particular en trminos claros.
39 Por ejemplo: las pericias y declaraciones testimoniales habr que citar a quienes las
emitieron a fin de que ratifiquen lo ah expuesto y puedan ser interrogados y
contrainterrogados como en derecho procesal se puede.
699
Medios de pruebas en el contencioso administrativo en Chile: Presente. Futuro y
punto de tensin
se entiende que basta su incorporaci n como expediente para que puedan
ser considerados como fundamento de la sentencia.
El tema relevante es que cualquiera sea la opcin que se adopte
debe existir, para encontrarnos vlidamente ante un proceso, la posibili dad de
controlar el expediente administrativo o la prueba producida en l as como
producir prueba de descargo pues de lo contrario estaramos afectando el
derecho a la defensa.
En Espaa, Argentina y otros pases donde existe regulacin del
contencioso administrativo en forma sistemtica se discute si el objeto de esta
materia es la revisin de la legalidad de lo resuelto en sede administrativa o si
se puede pronunciar respecto al mrito y no slo determinar si est bien o mal
aplicada al caso concreto la norma legal.
El mrito de si est debidamente motivado y fundado el acto
administrativo impugnado, estimamos que tambin debiera poder ser
evaluado por el juez en virtud del deber de fundamentacin de la actuacin
final de la sede administrativa.
Respecto al control que se realiza en sede judicial versa
principalmente sobre del ajuste a la norma jurdica - realizado por el Estado
administrador- del sustento fctico tenido a la vista al dictar el acto
administrativo.
Otro tema a considerar es qu ocurre si no se acompaa el
expediente administrativo al procedimiento judicial.
En Espaa se debe acompaar a la demanda el acto reclamado o
la certificacin en los actos administrativos presuntos, pero si no se cumple
con esta carga por parte de la Administracin el expediente en que obra la
prueba que se tuvo a la vista al dictarlo habr que de todos modos, en virtud
de la inexcusabilidad, drsele un valor a ese silencio.
Si se le priva, como en el derecho espaol , de exponer su versin
respecto del litigio por no acompaar el expediente administrativo se tendra
que establecer por no acreditados los hechos que obran en sede
administrativa por lo que en consecuencia debiera acogerse el contencioso y
dejar sin efecto o modificar el Acto Administrativo.
En Chile, si bien no hay norma expresa, se ha entendido por la
jurisprudencia de nuestros tribunales que si la demanda no se contesta se
niegan los hechos y el derecho. Ello tiene como consecuencia que debe
necesariamente recibirse la causa a prueba en el procedimiento civil actual y
acreditarse los fundamentos de la pretensin del particular.
IV.- CONCLUSIONES
1.- Estimamos que, antes de cumplir 200 aos de vida
independiente, es indispensable que nuestro pas cuente con una ley que
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Miguel Angel Reyes Poblete
reglamente en forma ntegra o, a lo menos, bsicamente, las diferencias con
las materias civiles que existen en los procedimientos contencioso
administrativo como si tienen varios pases de Latinoamri ca
4o
y Europa
41
ya
que la ausencia de normativa ocasiona una serie de inconvenientes.
Dichas legislaciones optan sea por establecer un procedimiento
general , algunos especiales o algunas particularidades de algunas reas, o se
remiten en todo o parte a los procedimientos civiles ordinarios o especiales
regulando slo algunas diferencias con la materia contencioso administrativa.
2. - Estimamos que en Chile sera razonable optar por reglamentar
la diferencia y hacer una referencia genrica a los procedimientos civiles,
ordinarios y/o especiales.
En este punto y a fin de evitar el desfase temporal que ocurri en
Espaa con la dictacin de la Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa
N28 de 1998 donde se hace remisin a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)
si n sealar ms. Lo que ocurri que al dictarse estaba vigente una LEC de
1881 la que contemplaba un procedimiento muy similar al actualmente
vi gente en Chile - desesperadamente escritos como deca un autor - y luego
de un par de aos entr en vigencia la LEC 1-2000 cuya opcin es claramente
por la oralidad como ocurre actualmente en nuestro pas en materia Penal, de
Familia y Laboral nuevo. Dicha diferencia ha generado algunos desfases
prcticos
42
. Ello podra ocurrir en Chile con los nuevos tribunales tributarios y
aduaneros y el ACPC.
3.- Asimismo, estimo que para desarrol lar un litigio ante un Tribunal
que tenga ms probabilidades de atender y comprender las particularidades
de las materias admini strativas, debieran crearse Tribunales Contencioso
Administrativos, sea como Tribunales de Alzada, como se ha esbozado
recientemente por el Presidente de la Corte Suprema
43
, o como en Espaa,
Francia, Argentina o Col ombia con Tribunales de base especializados. Ello se
consideraba en el proyecto de 1992 en Chile, archivado en 1997
44
.
"O Pi nsese en el Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia o el de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires as como las leyes de lo contencioso de las provincias de Santa Fe en
Argentina. Otros pases como Venezuela ti enen una reglamentacin ms dispersa.
-'1 En Espaa est la ley de jurisdiccin contencioso administrativa de 1998. En Francia rige
desde el 2001 el Code de Justice Administrative.
-'2 GALLARDO CASTILLO, MARIA JESUS, "Los Problemas de la Aplicacin Supletoria de la
LEC en el Proceso Contencioso- Administrativo", Editorial lustel , Madrid, Espaa, 2006, p. 47 Y
si guientes .
.!3 En discurso expuesto a propsito del inicio del nuevo sistema de enjuiciamiento laboral en
la Regin de Valparaso. http://www.poderjudicial.cI/revistas/pdf/revista26.pdf p. 3 consultada el
08 de febrero de 2009. -
<4 Proyecto de ley 687-07 ingresado el 13 de mayo de 1992 que se encuentra actualmente
a rch ivado. http: //sil .congreso.cl/cgi -bin/sil _proyectos. pl?68 7 -07
701
Medios de pruebas en el contencioso administrativo en Chile: Presente. Futuro y
punto de tensin
Ello a fin de poder contar con Tribunales especializados que
puedan adecuadamente las normas administrativas prestando un mejor
servicio de justicia
45
.
Como ha sido la tnica con la creacin de los Tribunales
Tributarios y Aduaneros, estimo que lo ms razonable sera optar por dejarlos
bajo el alero del Poder Judicial por ser lo ms adecuado a la evolucin
jurdica nacional.
4.- Estimamos que, al reglamentarse, debe:
Permitirse una prueba libre para poder otorgar derechos a las personas, a fin
de compatibilizar - al menos procesal mente - el rol de ellos con relacin al
Estado;
Establecer como sistema de evaluacin de la prueba la sana crtica para que
es el Tribunal explique razonadamente el porqu de las resoluciones en
uno u otro sentido;
Exigirse, bajo sanciones que se fijen, que se remita dentro de un plazo el
expediente administrativo al Tribunal a fin de contar con el material
probatorio y afirmaciones tenidas a vista en el acto reclamado;
Permitirse que las partes controlen en el Tribunal la prueba que se produjo en
sede administrativa y consta en el expediente;
Decidirse si se permite o no controlar tanto de mrito, oportunidad y aplicacin
adecuada al caso concreto de la norma jurdico administrativa, fijando
claramente la competencia del Tribunal , y
Sealar especficamente qu actos son los reclamables y ante quien
46
. As
podramos por ejemplo tener sumarios impugnables en algn momento -
podra ser luego o alternativamente a la de toma de razn- en sede
judicial.
5.- Debe, a fin de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva,
permitir impugnar del mismo modo que en materia ci vil , pero creando un
sistema de preferencia - como ocurre en materia laboral y de familia- en su
conocimiento a fin ponderar tambin el principio de continuidad del Servicio
Pblico como la celeridad indispensable para el logro de los objetivos de la
Administracin del Estado.
Estimamos que decisiones en este sentido clarificarn el
ordenamiento jurdico atendida la infinidad de procedimi entos diversos que se
resuelven por distintas autoridades y sus impugnaciones judiciales por jueces
que varan desde los Juzgados de Letras hasta la Corte Suprema.
45 El Art . 3 de la ley 20322, publicada en el Diario Oficial de 27 de enero de 2009, crea 18
Tribunales con competencia en materias Tributarias y Aduaneras, 1 por cada regin y 4 en la
Regin Metropolitana de Santiago.
46 Arts. 128 a 134 E del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia como ejemplo.
702
DEI