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OPININ N 082-2011/DTN Entidad: Asunto: Empresa Municipal de Mercados S.A. Disposiciones aplicables a un contrato celebrado bajo la vigencia del Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de bras !"blicas a$ C. %& '()*++*EMMSA*,-.. b$ C. %& /-/*++*EMMSA*,-..

Re#erencia:

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la re#erencia0 la +erenta +eneral de Empresa Municipal de Mercados S.A. #ormula varias consultas sobre las disposiciones aplicables a un contrato celebrado bajo la vigencia del Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de bras !"blicas Antes de iniciar el desarrollo del presente an1lisis0 es necesario precisar 2ue las consultas 2ue absuelve este rganismo Supervisor son a2uellas re#eridas al sentido y alcance de la normativa sobre contrataci3n p"blica0 planteadas sobre temas gen4ricos y vinculados entre s50 sin 6acer alusi3n a asuntos concretos o espec5#icos0 de con#ormidad con lo dispuesto por el inciso i$ del art5culo 7( de la Ley de Contrataciones del Estado0 aprobada mediante Decreto Legislativo %& .-.80 y la Segunda Disposici3n Complementaria 9inal de su reglamento0 aprobado mediante Decreto Supremo %& .(:*,--(*E9. En ese sentido0 las conclusiones de la presente opini3n no se encuentran vinculadas necesariamente a situaci3n particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas #ormuladas son las siguientes: 2.1 () es legalmente posible modificar el marco contractual, es decir que se aplique la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para la ejecucin de la Etapa 1B o si la norma legal aplicable debe seguir siendo el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras !blicas, teniendo en consideracin que el contrato entre las partes se reali" al amparo de ese marco normati#o En primer lugar0 debe indicarse 2ue el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de bras !"blicas0 aprobado mediante Decreto Supremo %& -':*(-* ;C <en adelante0 el =R>LC !?$0 regulaba las licitaciones convocadas para la

ejecuci3n de obras p"blicas0 los contratos de ejecuci3n de obras p"blicas0 y las obligaciones y derec6os de las entidades licitantes y@o contratantes y las de los postores y contratistas. Si bien el R>LC ! #ue derogado por la Aercera Disposici3n 9inal de la Ley %& ,/(7-0 Ley de Contrataciones y Ad2uisiciones del Estado .0 los contratos celebrados bajo su vigencia se rigen por sus disposiciones. Al respecto0 cabe precisar 2ue0 la actual Ley de Contrataciones del Estado0 aprobada mediante Decreto Legislativo %& .-.80 establece en su Segunda Disposici3n Complementaria Aransitoria 2ue =Los procesos de contratacin iniciados antes de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo se rigen por sus propias normas <B$?, <El subrayado es agregado$. Ello0 en observancia de lo dispuesto en el art5culo .-' de la Constituci3n !ol5tica0 seg"n el cual =<B$ La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo <B$.? <El subrayado es agregado$. A mayor abundamiento0 debe indicarse 2ue0 sobre la aplicaci3n de las normas en el tiempo y los contratos0 la doctrina' 6a seCalado lo siguiente: =La Constitucin de 1 ! "a establecido, en adicin al artculo 1#!, las normas de la primera parte del artculo $%, &ue establecen lo siguiente'
La libertad de contratar garantiza &ue las partes pueden pactar v(lidamente seg)n las normas vigentes al tiempo del contrato, los t*rminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cual&uier clase +,-.

/sto &uiere decir &ue, de acuerdo a la Constitucin, los contratos fijan sus t*rminos seg)n las normas existentes en el momento en &ue ellos fueron perfeccionados y &ue las normas posteriores, no importando su jerar&ua, no los pueden afectar.? <El subrayado es agregado$.
.

=$ercera%& 0 partir de la vigencia de la presente Ley derganse los 0rtculos 1$1 y 1$ de la Ley 23 %!!4#; el 0rtculo %1 de la Ley 23 %55%%; los 0rtculos !# y 114 del Decreto Legislativo 23 ! 6; los 0rtculos !# y 11 de la Ley 23 %51$1; los 0rtculos !# y 1% de la Ley 23 %5 11; los 0rtculos !% y 11$ del Decreto Legislativo 23 44$; y cual&uier otra norma &ue ratifi&ue la vigencia y otorgue fuerza de Ley al Decreto 7upremo 23 #!586#89C, :eglamento ;nico de Licitaciones y Contratos de <bras =)blicas, &ue en consecuencia &ueda sin efecto, as como sus normas complementarias, modificatorias y ampliatorias; la Ley 23 %!6!4; los Decretos Leyes 23s. %!445, %$14# y el Decreto 7upremo 23 %#68618/>, los 0rtculos 51, 4!, 45, 44, 4$ y 41 de la Ley 23 %$1#! 8Ley de ?estin =resupuestaria8, el Decreto Legislativo 23 11# y el Decreto 7upremo 23 #158 58@AC. 0simismo se deja sin efecto el Decreto 7upremo 23 #$48648=C@, :eglamento ;nico de 0d&uisiciones, as como sus normas complementarias y modificatorias y los Decretos 7upremos 23s. #%%8658=C@ y #5486 8 =C@, y las dem(s normas &ue se opongan a la presente ley.?
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!recisada por la Segunda Disposici3n Complementaria Aransitoria del Decreto de >rgencia %& -,-* ,--).
'

R>DE C RREA0 Marcial. El Sistema Fur5dico0 d4cima edici3n0 ,--)0 Lima: 9ondo Editorial de la !onti#icia >niversidad Cat3lica del !er"0 !1gs. '-, y '-,.

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!or consiguiente0 los contratos celebrados durante la vigencia del R>LC ! se rigen por las disposiciones de este reglamento0 no pudiendo aplicarse las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado0 pues ello implicar5a una aplicaci3n retroactiva de esta ley0 lo cual se encuentra pro6ibido por el art5culo .-' de la Constituci3n !ol5tica de .))'. 2.2 () si e'iste alg!n impedimento legal para formali"ar la (ddenda para la Etapa 1B, considerando que e'iste en tr)mite proceso arbitral respecto a la Etapa 1* de la ejecucin de la obra del contrato principal, acorde con el marco legal que resulte aplicable De acuerdo con lo seCalado al absolver la consulta ,..0 los contratos celebrados durante la vigencia del R>LC ! se rigen por las disposiciones de este reglamento. De la revisi3n integral del R>LC !0 no se advierte disposici3n alguna en la cual se estableGca 2ue la sola interposici3n de un proceso arbitral suspende la ejecuci3n de un contrato. %o obstante0 debe tenerse en consideraci3n 2ue0 con la #inalidad de garantiGar la ejecutoriedad del laudo a ser emitido0 el 1rbitro "nico o el tribunal arbitral0 seg"n corresponda0 tiene la potestad de emitir una medida cautelar ordenando la suspensi3n de la ejecuci3n del contrato0 en tanto la controversia materia de arbitraje no sea resuelta. En este caso0 no podr5a continuarse con la ejecuci3n del contrato. En tal sentido0 debe indicarse 2ue la sola interposici3n de un proceso arbitral no suspende la ejecuci3n de un contrato celebrado bajo la vigencia del R>LC !0 a menos 2ue0 en el marco de dic6o proceso0 se emita una medida cautelar ordenando la suspensi3n de la ejecuci3n del contrato. 2. +e aplicarse el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras !blicas deber,a aplicarse las frmulas polinmicas para actuali"ar el presupuesto, a!n cuando este resultar,a mayor a los precios actuales a la fec-a de actuali"acin, por lo que se requiere saber si legalmente puede modificarse el mecanismo de actuali"acin, el cual ser,a actuali"ar con los precios #igentes a la fec-a de suscripcin de la addenda para la ejecucin de la Etapa 1B Como se 6a indicado al absolver la consulta ,..0 los contratos celebrados durante la vigencia del R>LC ! se rigen por las disposiciones de este reglamento. El art5culo 7./.. del R>LC ! establec5a 2ue =/l reajuste autom(tico se aplicar( seg)n el sistema de >rmulas =olinmicas, de acuerdo al r*gimen legal vigente.? <El subrayado es agregado$. Al respecto0 debe indicarse 2ue0 desde marGo de .)8)0 el reajuste de precios en el caso de contratos de obra se realiGa en virtud de las #3rmulas polin3micas

previstas en el Decreto Supremo %H -..*8)*;C0 y sus respectivas modi#icaciones:. Adicionalmente0 el art5culo :.../. del R>LC ! establec5a 2ue las Dases deb5an contener0 necesariamente0 =c- >rmulas polinmicas de reajustes autom(ticos.?0 y el art5culo :.,.. establec5a 2ue =La presentacin de toda propuesta a una Licitacin, para ejecutar obras p)blicas, implica la t(cita aceptacin del =ostor a todas las disposiciones y normas contenidas en los documentos oficiales de la Convocatoria, as como el sometimiento a todas las disposiciones del presente :eglamento, sin necesidad de declaracin expresa por parte de los =ostores.? <El subrayado es agregado$. En tal orden de ideas0 para el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia del R>LC ! debe utiliGarse las #3rmulas polin3micas previstas en las Dases0 las cuales debieron ser establecidas seg"n el r4gimen legal vigente al momento de la convocatoria de la licitaci3n 2ue dio origen al contrato. 2.! ./0 cu)l es el m)'imo porcentaje .10 respecto del costo total de la obra que la Entidad podr,a e'cederse en cuanto a obras complementarias y modificaciones al proyecto para efectos de ser necesario por la actuali"acin del e'pediente t2cnico .cambios de dise3os y materiales0, as, como cu)l es el procedimiento legal a seguir en estos casos Como se 6a indicado al absolver la consulta ,..0 los contratos celebrados durante la vigencia del R>LC ! se rigen por las disposiciones de este reglamento. A6ora bien0 el art5culo 7.).. del R>LC ! establec5a 2ue = La /ntidad Contratante podr( ordenar y pagar directamente al Contratista la ejecucin de obras complementarias yBo modificaciones al =royecto "asta por un monto e&uivalente al diez por ciento +1#C- del monto del contrato principal reajustado.? <El resaltado es agregado$. Asimismo0 el art5culo 7.)., del R>LC ! precisaba 2ue = Las obras complementarias cuyos montos exceden de diez por ciento +1#C- del monto total del Contrato rincipal reajustado, re&uerir(n para su ejecucin de la aprobacin y autorizacin previa de la m(xima autoridad de la /ntidad Contratante y, para su pago, la de la Contralora ?eneral de la :ep)blica. ? <El resaltado es agregado$. Como se aprecia0 el R>LC ! establec5a el porcentaje m1Iimo 6asta el cual la Entidad Contratante pod5a ordenar y pagar directamente la ejecuci3n de obras complementarias y@o modi#icaciones0 6asta el dieG por ciento <.-J$ del monto del contrato principal reajustado. Asimismo0 establec5a 2ue0 en caso el monto de las obras complementarias eIcediera del dieG por ciento <.-J$ del monto total del contrato principal reajustado0 para su ejecuci3n se re2uer5a de la aprobaci3n y autoriGaci3n previa de la m1Iima autoridad de la Entidad
:

El Decreto Supremo %H -..*8)*;C #ue modi#icado por los Decretos Supremos %& -.8*8)*;C0 %& -,,*(-*;C0 --/*(/*;C0 -..*()*;C0 --)*)-*;C0 -.,*).*;C0 y por las Resoluciones Ministeriales %& 7)7*(/*;C*.:-- y -7-*(8*;C*.:--.

Contratante0 y0 para su pago0 de la Contralor5a +eneral de la Rep"blica. Cabe precisar 2ue las de#iniciones de =obra adicional o complementaria?70 =contrato principal reajustado?/ y =presupuesto adicional?80 se encontraban previstas en los art5culos ..,..(0 ..,./. y ..,.,, del R>LC !0 respectivamente. Adicionalmente0 debe indicarse 2ue0 de con#ormidad con el art5culo 7.).8. del R>LC !0 las obras complementarias y modi#icaciones no comprend5an a las obras nuevas(0 las cuales deb5an =<B$ ser necesariamente materia de un nuevo Contrato, bajo responsabilidad de &uien lo apruebe, en armona con lo &ue establezca la Ley 0nual del =resupuesto.? En virtud de lo eIpuesto0 en un contrato celebrado bajo la vigencia del R>LC !0 el porcentaje m1Iimo 6asta el cual la Entidad Contratante pod5a ordenar y pagar directamente la ejecuci3n de obras complementarias y@o modi#icaciones0 era 6asta el dieG por ciento <.-J$ del monto del contrato principal reajustado0 6abi4ndose previsto en dic6o reglamento las dem1s disposiciones necesarias para llevar a cabo la obra complementaria y@o la modi#icaci3n. 2.5 Es posible que, por acuerdo entre las partes, con la finalidad de resol#er contro#ersias t2cnicas que el R4LCO e#entualmente no permitir,a resol#er, que se aplicar)n las normas actuales de contrataciones en lo que corresponda De acuerdo con lo seCalado al absolver la consulta ,..0 los contratos celebrados durante la vigencia del R>LC ! se rigen por las disposiciones de este reglamento0 no pudiendo aplicarse las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado0 pues ello implicar5a una aplicaci3n retroactiva de esta ley0 lo cual se encuentra pro6ibido por el art5culo .-' de la Constituci3n !ol5tica de .))'. . '..
7

CONCLUSIONES Los contratos celebrados durante la vigencia del R>LC ! se rigen por las disposiciones de este reglamento0 no pudiendo aplicarse las disposiciones de la

=(rt,culo 1%5%16%& OBR( (+7C7O8(L O CO9 LE9E8$(R7( 0&uella no considerada en el expediente t*cnico, ni en el contrato, cuya realizacin resulta indispensable yBo necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y &ue da lugar a presupuesto adicional.?
/

=(rt,culo 1%5%:%& CO8$R($O R78C7 (L RE(;4<$(+O%& /s el contrato principal, afectado por los reajustes "abidos por la variacin de precios de los elementos &ue intervienen en el costo de la obra por obras adicionales o disminucin de obra o por otros conceptos.?
8

=(rt,culo 1%5%55%& RE<4 4E<$O (+7C7O8(L Costos de las obras Complementarias, por partidas especficas y en armona con la estructura fundamental del =resupuesto Dase.E
(

=(rt,culo 1%5%1=%& OBR( 84E>(%& La no considerada en el Contrato, cuya realizacin no es indispensable yBo necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista y &ue se ejecutar( mediante nuevo contrato.?

Ley de Contrataciones del Estado0 aprobada mediante Decreto Legislativo %& .-.80 pues ello implicar5a una aplicaci3n retroactiva de esta ley0 lo cual se encuentra pro6ibido por el art5culo .-' de la Constituci3n !ol5tica de .))'. '., La sola interposici3n de un proceso arbitral no suspende la ejecuci3n de un contrato celebrado bajo la vigencia del R>LC !0 a menos 2ue0 en el marco de dic6o proceso0 se emita una medida cautelar ordenando la suspensi3n de la ejecuci3n del contrato. !ara el reajuste de un contrato celebrado bajo la vigencia del R>LC !0 debe utiliGarse las #3rmulas polin3micas previstas en las Dases0 las cuales debieron ser establecidas seg"n el r4gimen legal vigente al momento de la convocatoria de la licitaci3n 2ue dio origen al contrato. En un contrato celebrado bajo la vigencia del R>LC !0 el porcentaje m1Iimo 6asta el cual la Entidad Contratante pod5a ordenar y pagar directamente la ejecuci3n de obras complementarias y@o modi#icaciones0 era 6asta el dieG por ciento <.-J$ del monto del contrato principal reajustado0 6abi4ndose previsto en dic6o reglamento las dem1s disposiciones necesarias para llevar a cabo la obra complementaria y@o la modi#icaci3n. Fes"s Mar5a0 ,, de septiembre ,-..

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"UAN ANTONIO SIL#A SOLO$U%EN D&'()*+' T,)-&)+ N+'./*&0+ M!C@.