Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

357

O bem humano como elemento motivador da (re) significao do conceito de direito Wilson Engelmann1
Sumrio: Consideraes iniciais. 1 A noo do bem e suas aproximaes com a razo prtica. 2 A pessoa como unidade inspiradora da construo do Conceito de Direito. 3 O conceito de Direito de John Finnis e as possibilidades (hermenuticas) para uma aproximao com a Moral. Consideraes finais. Referncias. Resumo: O artigo procura examinar a necessidade da valorizao da pessoa para a construo e desenvolvimento do Conceito de Direito. Busca-se (re)dimensionar o aspecto tico que deve estar subjacente na interpretao jurdica, notadamente com a incluso dos princpios da lei natural apresentados por John Finnis. Palavras-chave: Bem estar humano, conceito de direito Abstract: This article is an attempt to examine the need to reassess and strengthen the role of the person in the construction and development of Law. It tries to determine (new) dimensions to the ethical aspect which should be the basis of juridical interpretation, specifically with the inclusion of the principles of natural law presented by John Finnis. Key-words: Human well-being, law concept

Consideraes iniciais O Direito, tanto na sua concepo conceitual quanto na aplicao aos fatos da vida, sempre deve estar preocupado com a pessoa, a sua dignidade e o respeito aos aspectos mnimos que proporcionam uma existncia condizente com o gnero humano. No se pensa em regrar a utilizao de uma mquina, de um prdio ou de um animal. As normas jurdicas, como normas preocupadas com o agir humano, devero estar em sintonia com esse contedo. Ele d o suporte de legitimidade para a sua obrigatoriedade. no resgate desse aspecto substancial que ser elaborada o presente texto. Busca-se destacar a importncia desse retorno, como um modo de criticar a postura do positivismo jurdico, onde a forma mais importante do que o contedo.

1 Doutor e Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos (So Leopoldo-RS); Especialista em Direito Poltico (Unisinos); Professor de Introduo ao Estudo do Direito e Teoria Geral do Direito no Curso de Direito da Unisinos; integrante da Comisso de Coordenao do Curso de Graduao em Direito da Unisinos e Advogado.

358

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

1 A noo do bem e suas aproximaes com a razo prtica Dentro desse contexto, o ponto de partida a noo do bem, a qual foi construda a partir de Aristteles2 . Assim sendo, no se pode esquecer que o homem sempre atua tendo algo em vista, pelo menos o homem razovel, e este algo o limite, pois o fim um limite3 . por isso que a tica de Aristteles parte do pressuposto de que em todo ser humano existe um fim, tal caracterstica justifica a prpria existncia humana. Para a identificao desse fim podero ser apontadas trs razes: 1) pela identificao do fim acaba-se fazendo opes, apontando claramente que o fim suficiente para a sua obteno, em detrimento de outras coisas; 2) na busca dos fins, o ser humano faz opes, de tal modo que um fim pode ser desejado em razo de outro fim. Logo, h que chegar a algum fim que no desejado por outro, ou no4 ; 3) a seleo dos fins que o ser humano almeja no poder ser projetada ao infinito. Dessa forma, necessrio que exista algum fim ltimo pelo qual todos os demais sejam desejados e ele mesmo no seja desejado em razo de outro. Assim, necessrio que exista algum fim timo dos assuntos humanos.5 Dessa forma, fica sublinhada a finitude humana (Heidegger), a saber, a existncia da pessoa limitada temporalmente. Esse cenrio especificado por Aristteles quando enfatiza que toda ao, portanto toda a interveno da prtica (humana), visa determinado bem. No caso, o bem supremo buscado pela maioria dos homens a felicidade, ou seja, viver bem e ir bem equivale a ser feliz6 , que corresponde eudaimonia. O mencionado fim deve ser buscado pela pessoa, ou seja, a sua atuao prtica (racional) estar canalizada para a concretizao desse objetivo, a saber, a causa final ou o bem (pois este o fim de qualquer gerao ou movimento).7 O desenvolvimento dessa vida feliz depende da observncia e do cultivo de algumas virtudes8 . A busca do bem o elemento motivador que sustenta a unidade do comportamento humano9 . por isso que Aristteles, logo incio da tica a Nicmaco, refere: o bem aquilo a que todas as coisas visam.10 A noo de bem construda a partir de Aristteles, que parece ser algo to simples, mas efetivamente tm-se dificuldades para a sua implementao na prtica dever ser o verdadeiro fim buscado pelo Direito. A felicidade como o maior bem humano precisa ser cultivado, a saber, necessrio viver bem. Dito de

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

359

outro modo, esse viver bem uma caracterstica predominantemente humana. Esse parece ser o objetivo do estudo do Direito, o qual poder ser um caminho para os humanos atingirem aquela finalidade. No se pode esquecer que o homem feliz vive bem e se conduz bem, pois praticamente definimos a felicidade como uma forma de viver bem e conduzir-se bem.11 Fica evidente uma aproximao com a moral na conduo de cada ser humano, pois a conduta boa aquela moralmente amparada em determinados valores, considerados relevantes, como a busca da verdade para a implementao da felicidade. Aqui se aponta para uma necessria conexo entre o Direito e a Moral, contrapondo-se secularizao do Direito marca caracterstica do positivismo jurdico.12 A tica aristotlica demonstra uma concepo teleolgica onde o fim da vida humana no depende da vontade do sujeito, mas j est previamente dado: [...] no meramente a plis, mas o prprio ksmos, a prpria ordem das coisas, que fornece o contexto no qual a justia e a razoabilidade prtica 13 esto relacionadas.14 Isso indica que o homem no delibera sobre os fins, pois j est delineado um telos objetivo do homem que aponta para o bem moral. Dito de outra maneira, ao estudar-se a deliberao, fica evidenciado que necessrio pressupor o fim, ou seja, a preocupao dever estar centrada no modo como os fins podero ser alcanados15 . A objetividade assim delineada uma das notas caractersticas da tica clssica. Um estudo comparativo entre a tica moderna e a tica clssica aponta para a seguinte linha caracterstica:
a tica moderna , assim, uma tica constitutivamente autonmica ao fazer do sujeito, em ltima instncia, o legislador moral, em contraste com a tica clssica, essencialmente ontonmica, pois nela o ser objetivo, mediatizado pela reta razo ( orths lgos ), a fonte da moralidade16 .

No se procura, com a passagem, aprofundar a discusso, mas a proposta mostrar que na tica clssica, movida por um fim dado pela prpria natureza das coisas, a pessoa deveria desenvolver os meios para alcanar determinado fim. J a tica moderna, especialmente a partir da autonomia que o ser humano adquire em relao natureza, caracteriza-se pela forma autnoma da construo dos meios e dos fins. Assim, o ser humano passa a ser legislador daquilo que realmente considerado importante. Sem se inclinar por nenhuma dessas duas formas de organizao da tica, o ser humano ainda continua motivado pela busca do bem.

360

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

Essa busca ainda a conquista da felicidade. Para tanto, falar-se-, daqui para frente, em bens humanos. O contexto que organiza as idias no est vinculado nem na perspectiva da tica clssica e nem naquela defendida pela tica moderna. Procura-se desenvolver uma argumentao, onde o Direito est inserido, que vise conciliar o objetivismo aristotlico e o subjetivismo da modernidade, especialmente desenvolvido a partir de Kant (quando o sujeito passou a ser mais importante que o objeto). Para a caracterizao do bem, interessante observar a concepo trazida por So Toms de Aquino17 : bem o que todos desejam. A partir desse aspecto, formula-se o primeiro preceito da razo prtica deve-se fazer e buscar o bem e evitar o mal.18 Quando referida a razo prtica, tem-se como ponto de vista a razo, o modo de proceder, de agir. Assim, segundo So Toms de Aquino, a busca do bem integra o ponto de partida da razo prtica, que prpria do agir humano, essencialmente contingente. Nesse particular, encontra-se a raiz da apreenso dos bens humanos, mostrando claramente os contornos da lei natural, que indica o que deve ser feito e aquilo que deve ser evitado. Tudo indica que a apresentao desse princpio da razo prtica traga a noo de autoridade. Entretanto, no dever ser encarada dessa forma, pois a lei natural acima apresentada apenas representa um preceito, baseado na natureza humana, ou seja, a razo humana uma lei que pertence razo.19 No se pode esquecer que, segundo Toms de Aquino, a lei a ordenao da razo para o bem comum 20 . Dentro da diversidade das leis apresentadas por Toms de Aquino, encontra-se a lei eterna, a lei natural, a lei humana e a lei divina. A razo prtica viabiliza a participao do homem em cada uma delas, dentro de determinados limites e a partir de princpios comuns, como aquele que visa busca do bem. A prpria lei humana deve ser elabora a partir desse guia, considerando que toda lei representa um preceito geral.21 Com o auxlio da razo prtica, o homem consegue realizar o contedo do preceito da lei natural que o impulsiona ao bem. Esse objetivo no est alicerado em pressupostos permanentes, mas conjugados com o agir mutvel, prprio da categoria humana. interessante destacar que, segundo Toms de Aquino, a busca pelo bem algo auto-evidente, pois esse princpio da lei natural serve como fundamento

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

361

para a concepo inicial acerca da razo prtica, servindo como um meio termo entre o sujeito e o predicado. Vale dizer, desse princpio que so derivados os demais princpios que sustentam a racionalidade humana, especialmente vinculado com a inteligncia humana, a qual no pode ser desconhecida.22 Isso faz sentido na medida em que a razo prtica um princpio para a ao que versa sobre todos os atos, que se apresentam como particulares e contingentes, envolvendo as obras humanas. Com tal contorno,
na ordenao das aes, no h a mesma verdade ou retido prtica em todos, quanto ao particular, mas s, quanto aos princpios gerais. (...) a verdade ou a retido das concluses particulares da razo prtica no a mesma para todos, nem para os quais o , igualmente conhecida. Assim, todos tm como reto e verdadeiro que devem agir segundo a razo.23

No contexto da auto-evidncia do referido princpio da lei natural, podese dizer que todos conhecem esse ponto de partida, mas a sua aplicao prtica, em cada situao concreta, varia e nem sempre leva mesma concluso. Essa a caracterstica apresentada por So Toms de Aquino, todos conhecem a noo de bem, eis que todo ser humano, sendo racional, pode acess-la. Entretanto, a sua aplicao prtica depende de pessoa para pessoa e de situao para situao, a, pois, o contorno da contingncia do gnero humano. Por tais aspectos, verificar-se- que o Direito no trabalha com a razo terica, pois ela opera com o necessrio e com aquilo que no sofre alterao. Para o trabalho com a ao humana, tal perspectiva efetivamente no se mostra adequada, pois a concluso sempre a mesma para todos. Esse o equvoco do positivismo jurdico que, ao rechaar a razo prtica, elege a razo terica ou especulativa como o modo de articulao da sua linha de argumentao24 . Dentro dessa linha de idias, no se pode esquecer que o Direito existe para a realizao de determinado fim. Esse fim ser delineado a partir da procura de determinados bens, que so chamados por John Finnis25 de bens humanos bsicos (como o conhecimento, o jogo, a experincia esttica, a sociabilidade a amizade a razoabilidade prtica e a religio). Alm disso, o mencionado autor tambm projeta as chamadas exigncias metodolgicas de razoabilidade prtica (como desenvolver um plano de vida racional, todos os bens humanos bsicos so

362

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

importantes e devem ser valorados em todo o ato humano, nenhuma preferncia arbitrria entre as pessoas o princpio da igualdade de todos a imparcialidade, a busca pelo justo meio o equilbrio a relevncia das conseqncias, a promoo do bem comum), que representam os meios para a implementao dos citados bens humanos bsicos. Com esse delineamento, resta evidente a necessria valorizao do contedo em detrimento da forma e a indicao do efetivo caminho a ser percorrido pelo Direito. John Finnis absorve algumas idias de Aristteles e tambm de Toms de Aquino. Assim, a construo da sua proposta tanto dos bens humanos bsicos quanto s exigncias da razoabilidade prtica dentro da linha dos chamados princpios da lei natural, procura dar um contorno substantivo busca do bem humano, estabelecendo, assim, as interfaces com o Direito. Nessa perspectiva, Finnis deixa de lado todas as consideraes abstratas e de difcil explicao [sobre o Direito Natural] e parte para uma considerao prtica, provocando uma reflexo que pode facilmente ser aplicada vida de cada um, por intermdio da perspectiva da phrnesis.26 nesse caminho traado pelo Direito Natural de John Finnis que se poder desenvolver um conceito de Direito efetivamente focado no elemento humano e, como conseqncia, numa aproximao com a moral.

2 A pessoa como unidade inspiradora da construo do conceito de Direito Ao se destacar o bem humano, surge uma indagao: qual o sentido do humano. Atualmente, fala-se em pessoa, indivduo e sujeito. Sero expresses sinnimas? Tudo indica que a resposta deve ser negativa. justamente o equacionamento dessas expresses que favorecer a identificao da efetiva tarefa do Direito na construo do seu fim, que a viabilizao dos bens humanos. Para que se possa atingir a essncia do ser do ente homem, como um ser finito e responsvel pelo desenvolvimento das condies de sua prpria existncia, necessrio partir do pressuposto lanado por Max Scheler, ao referir que a pessoa a unidade imediatamente convivida do viver, mas no uma coisa simplesmente pensada fora e atrs do imediatamente vivido.27 Surge nesse conceito de pessoa a questo relativa razo prtica, pois ela concebida a partir do prprio viver (da ao humana), mas no uma unidade que se esconde nesse prprio viver. Portanto,

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

363

ela se apresenta como a sua condio de possibilidade. A pessoa no concebida como algo abstrato. Pelo contrrio, ela um ser concreto. Com isso, o ser da pessoa no pode ser limitado a uma mera concepo legalista de sujeito. Tem-se algo mais, o prprio fundamento da obedincia norma jurdica est baseado naquela concepo de pessoa. Portanto, a obedincia aos comandos externos (Direito), assim como aos internos (morais) no dependem da sua criao heternoma. Pelo contrrio, eles existem dada a pr-existncia da pessoa. A lei positiva pode unicamente decidir que algum valha e seja suposto e tratado como pessoa, independente da prvia anlise de se ou no uma pessoa. E isso pode faz-lo to-somente com uma referncia constante ao exerccio de certos direitos. 28 Scheler ensaia aquilo que se ver mais adiante, ou seja, a diferenciao entre o sujeito e a pessoa. O sujeito pode ser criado pelo Direito, mas a pessoa no, pois ela antecede criao de qualquer enunciado jurdico ou de dever ser. por isso que no se pode dizer que a pessoa
um vazio ponto de partida de atos, seno que o ser concreto, sem o qual, quando se fala de atos, no se alcana nunca o modo de ser pleno e adequado de um ato, seno somente uma essncia abstrata: os atos se concretizam, deixando de ser essncias abstratas para passar a ser essncias concretas, a partir da sua pertinncia essncia desta ou daquela pessoa.29

Os conceitos enquanto tais so meras concepes abstratas, a aquisio de um contorno concreto, vivido, depender da interferncia da pessoa. Ela a verdadeira realizadora de atos. E isso se aplica ao Direito. Ele por si s um conjunto de conceitos, de teorias. A partir da sua utilizao e vivificao pela pessoa, aqueles conceitos passam a ter concretude e aplicabilidade efetiva. dentro desse contexto que a pessoa, mediante a percepo das possibilidades da razo prtica, opera no mundo da vida com circunstncias concretas. A pessoa , assim, o ponto de partida para a configurao do mundo da vida. Sem ela e a sua linguagem no h mundo e nem vida. essa pessoa que tem condies de constatar a chamada auto-evidncia dos princpios da lei natural, especialmente aquele que diz que o bem deve ser buscado e o mal evitado. A pessoa, como titular da capacidade para a operacionalizao das exigncias metodolgicas da

364

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

razoabilidade prtica, tem a condio necessria para o exerccio dos bens humanos bsicos. E mais, alm do exerccio, a busca pelo seu respeito no seio da sociedade, ou seja, da vida conjugada das pessoas. Apesar disso, o positivismo jurdico, ao deixar de lado a razo prtica, tambm procurou esvaziar essa noo de pessoa, substituindo-a pelo sujeito. Ora, o Direito Objetivo, como o conjunto das normas jurdicas em vigor, abre espao para o surgimento do direito subjetivo, onde introduzida a figura do sujeito de direito, como aquele ser abstrato que pode agir dentro dos limites propostos pela norma jurdica. Trata-se de um ser de legalidade, que precisa respeitar os limites do Direito Objetivo, para poder beneficiar-se dos direitos que ele criou. Efetivamente nessa concepo, o sujeito esconde o viver propriamente humano da pessoa. J no interessa mais a postura concreta, mas uma mera adequao formal aos limites do positivado. Assim, tambm se fala numa igualdade formal, ou seja, aquela igualdade de todos perante a lei, princpio constitucional que est no caput do art. 5 da Constituio Federal. A proposta da modernidade30 , onde a noo de sujeito passa a receber destaque, mostra claramente a capacidade deste ltimo para dar sentido realidade, por intermdio
de uma funo construtiva, j no contemplativa, da conscincia racional e da vontade. E esta conscincia no pode ser seno construtiva, em razo de que, ao haver deixado de ser receptiva, seus contedos podem obter-se somente atravs de um processo metodicamente controlado de elaborao ou construo.31

Esse sujeito passa a construir toda a realidade circundante, com a atribuio de sentido por ele. H uma completa separao da razo prtica e dos princpios da lei natural. Um exemplo dessa situao o sujeito kantiano, concebido como aquele que tem autonomia para legislar, onde acaba sendo esquecida a essncia do seu ser, presente na noo de pessoa. Trata-se de um sujeito onde o contedo no relevante, pois fala de uma essncia humana abstrata e universal.32 O sujeito construtor e com capacidade para dominar o mundo com o seu arsenal metodolgico serve exatamente ao Positivismo Jurdico, na medida em que pretende separar o mundo dos fatos do mundo do Direito. Tal clivagem favorece um sujeito construtor de conceitos que pretendem ser universais e com aplicao para qualquer situao.

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

365

O aprofundamento das caractersticas da noo sujeito desenvolvida com o avano gradativo da globalizao, onde ele se transforma em indivduo. Esse ltimo surge como
um personagem ornamentado, conforme o caso, com todas as glrias ou todas as misrias de nosso mundo. Ora, o indivduo que chega por fim a si mesmo, em uma sociedade dos direitos humanos e da autonomia, capaz de se desvincular de toda natureza, toda tradio, toda autoridade.33

Embora possa representar uma noo bastante extremista e criticvel, basta olharmos ao nosso redor para constatar-se que nessa direo a caminhada da humanidade e do prprio Direito. Como exemplo dessa situao, est o direito sade. Caberia ao Estado viabilizar a sade pblica de qualidade e condizente com a dignidade da pessoa. Entretanto, apesar de tratar-se de um direito transindividual, acabada sendo tratado como um direito interindividual, quando o chamado titular do direito subjetivo precisa recorrer ao Poder Judicirio para obter um leito num hospital visando realizar um tratamento. Isso aponta claramente para uma concepo individualista, afrontando peculiaridades pessoais que esto em cada ser humano e um direito que pertence a todos por tal condio. com isso que o Direito precisa se preocupar. As noes de sujeito e de indivduo esquecem a particularidade de cada situao da vida, escondendo a verdadeira essncia humana da pessoa atrs de um conceito abstrato de sujeito ou na universalizao do indivduo, que tudo pode, mas na verdade no tem acesso a quase nada; ou ento, pelo outro lado, um indivduo que pode tudo e tem acesso a tudo, em detrimento de igual direito dos demais. nesse contexto que ingressa a Psicanlise no Direito para mostrar, por exemplo, que a linguagem no uma terceira coisa, apontando para a impossibilidade de o sujeito falante operar a linguagem como seu instrumento, como algo que lhe fosse exterior e pudesse ser por ele manipulado sob seu controle e segundo sua intencionalidade.34 A pretenso de autonomia que paira sobre a noo de sujeito e indivduo, que constroem e manipulam sem regras morais bem definidas, mostra o mtodo como um meio possvel para operar as transformaes na sociedade. Entretanto, tal postura esvazia a noo de pessoa da sua relao com os princpios da lei natural, que deveriam dar sustentao para as caminhadas criadoras daqueles

366

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

(sujeito e indivduo). No fundo, tanto a noo de sujeito como de indivduo, so criaes fictcias, sustentadas por uma montagem tambm fictcia das normas jurdicas. A teoria psicanaltica poder ser um meio de resgatar a noo de pessoa, mostrandoa como um ser vivo que tem desejos.
Dessa forma, para alm dos argumentos jurdicos que pretendem harmonizar o comportamento humano, a psicanlise apresenta o homem enquanto ser desejante cujo corpo pulsional atravessado pela ordem simblica. Tal dualidade expe, metaforicamente, o trabalho realizado no sentido da produo do sujeito como diferena. O significante singular aqui identificado marca, portanto, uma descontinuidade em relao a algo que hegemnico, ou seja, indica a emergncia da diferena no campo do mesmo.35

O destaque para o singular, como sendo aquela pessoa ou aquele caso, assinale o resgate da contingncia humana, do agir da pessoa humana. Com isso, se abre novamente espao para o ingresso e valorizao da razo prtica e um retorno noo de pessoa, gerando interfaces com a phrnesis arsitotlica. O referido ser desejante, dotado de um corpo pulsional, o campo frtil para o retorno aos princpios da lei natural nos termos dos bens humanos bsicos e das exigncias da razoabilidade prtica desenvolvidos por John Finnis como um modo de desenhar, na atualidade, o contedo para o desenvolvimento da formatao do jurdico. Portanto, propugna-se a valorizao de que a pessoa o homem no por sua substncia, seno como um encaixe de relaes em que se encontra com respeito a seu mundo, a seus semelhantes e s coisas. O homem como substncia tambm existe na individualizao, porm pessoa somente existe entre os homens.36 A verdadeira e nova misso do Direito assegurar as aproximaes entre a individualizao da pessoa e o seu carter social, de construtor de relaes, como a essencial caracterstica da formao da sociedade. por isso que no se pode esquecer: o conceito de pessoa relacional, dinmico e histrico.37 Esse carter enfatiza a contingncia do viver humano, que se desenvolve temporal e historicamente na sua vivncia com as outras pessoas, com idntica caracterizao. Alm do mais, o contexto que se pretende apontar para o desenvolvimento do conhecimento do Direito deve nortear-se pela noo de que ele no um dado que est pronto, mas um conhecimento que est em constante

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

367

(re) construo e ressignificao. Isso ocorre, pois o homem um animal hermenutico, porque fala: por isso a filosofia hermenutica reencontra a unidade do homem consigo mesmo e com o mundo.38

3 O conceito de Direito de John Finnis e as possibilidades (hermenuticas) para uma aproximao com a Moral Na perspectiva desenvolvida at o momento, pode-se constatar que a proposta de conceito de Direito de John Finnis apresenta possibilidades de ser um meio de sustentar a construo do retorno especificidade do jurdico, notadamente com as ligaes entre os princpios da lei natural e uma nova anlise da secularizao entre o Direito e a Moral patrocinada pelo positivismo jurdico. Assim, Finnis apresenta as seguintes caractersticas em sua formulao sobre o Direito:
O Direito refere-se primariamente a regras produzidas, de acordo com regras jurdicas regulativas, por uma autoridade determinada e efetiva para uma comunidade completa, e apoiada por sanes em conformidade com disposies de instituies julgadoras guiadas por regras, estando esta conjuno de regras e instituies dirigida a resolver razoavelmente qualquer dos problemas de coordenao da comunidade, para o bem comum dessa comunidade, segundo uma maneira e forma em si mesma adaptada a esse bem comum por caractersticas como a especificidade, a minimizao da arbitrariedade e a manuteno da reciprocidade entre os sditos do Direito, tanto de uns com os outros como em suas relaes com as autoridades legtimas.39

A proposta conceitual de Finnis sublinha o carter normativo do Direito, mas permeado pelos bens humanos bsicos e razoabilidade prtica. Tem como meta atingir a comunidade como um todo. Com isso, abriga-se na noo de pessoa e no meramente num sujeito artificialmente construdo pela regra de Direito. Alm disso, busca resolver de modo razovel as relaes e conflitos que surgem no contexto social. A se afasta do positivismo jurdico, pois no busca construir uma resposta correta (como defende, por exemplo, Ronald Dworkin), mas uma resposta razovel. Quer dizer, uma resposta que respeite os contornos especficos de cada caso concreto, respeitando a singularidade da situao, como aquela situao. Na expresso bem comum, deixa bem clara a sua opo pelos bens humanos bsicos, que devem ser o ponto inspirador da construo das regras jurdicas por parte da autoridade competente. A pretenso de John Finnis justamente apresentar uma

368

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

linha terica capaz de explicar um conjunto de aes, disposies, inter-relaes e concepes humanas. (...) e explic-lo a fim de mostrar como respondem s exigncias permanentes da razoabilidade prtica relativa a esta ampla rea de interaes e interesses humanos.40 O conceito de Direito lanado por John Finnis busca destacar o elemento humano e as suas relaes como o seu ncleo essencial. nessa linha que dever caminhar qualquer tentativa de conceituao e aplicao prtica do conceito de Direito. Essa construo aponta para duas possibilidades: a) a construo de uma perspectiva jurdica com ntima conexo com a moral e b) a valorizao das contribuies da hermenutica, especialmente a de cunho filosfico, de origem heideggeriana e gadameriana. John Finnis promove uma conexo entre o Direito Positivo e o Direito Natural, esse ltimo entendido como o conjunto dos bens humanos bsicos, cuja execuo prtica se opera mediante o emprego das exigncias metodolgicas da razoabilidade prtica. Isso vem expresso na referncia ao contedo da lei natural41 como sendo o conjunto de princpios da razoabilidade prtica dirigidos a ordenar a vida humana e a comunidade humana ou, ainda, os direitos humanos ou naturais so os direitos morais fundamentais e gerais; podem-se chamar humanos ou naturais os direitos morais particulares ou concretos.42 Para Finnis, os direitos naturais so um sinnimo de direitos humanos. Nessa linha de idias, a lei natural (ou o Direito Natural) nada mais do que um conjunto de aspectos moralmente aceitos e integrados ao Direito Positivo como seu substrato tico de aceitao e aplicabilidade. Para mostrar que a sua pretenso no est voltada ao interesse particular, mas ao coletivo, com o respeito individualidade de cada pessoa, Finnis menciona que a referncia lei natural um apelo a razes pblicas, que contemplam comandos universais sobre um consenso acerca do um conjunto ideal de condies voltadas ao atendimento de necessidades humanas.43 Trata-se de uma afirmao pblica da moral e no meramente o seu enfrentamento individual. nessa linha que ela se aproxima do Direito, que formula regras (textos) gerais, tendo em vista a compreenso/interpretao/aplicao a casos singulares, produzindo a norma. A construo dessa moral pblica dever

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

369

nortear-se por critrios objetivos, baseados numa argumentao racional (empregando os princpios da lei natural), para chegar concluso que, por tais argumentos, determinada conduta considerada imoral. Existe normalmente uma inclinao para reduzir essa fundamentao a critrios meramente subjetivos, quer dizer, a reprovao de uma conduta por parte de uma tradio, de uma maioria legislativa ou do homem mdio.44 A argumentao trazida por John Finnis pretende destacar subsdios objetivos para o enquadramento das atitudes como moralmente aceitas e concordes com o Direito. Tal situao vem demonstrar a impossibilidade da ausncia de lacunas defendida pelo positivismo jurdico, pois a lei humana apenas atinge parte das condutas exteriorizadas pelas pessoas. Tal aspecto j era destacado por So Tomas de Aquino: (...) pela lei humana no se probem todos os vcios, de que se abstm o virtuoso, seno somente os mais graves, do que possvel que se abstenha a maior parte da multido (...).45 Esse o desafio que o Direito precisa perceber a fim de enfrentar os sempre novos acontecimentos emergentes da sociedade em constante transformao. Ao se focar a situao por esse prisma, tambm se alcana a discusso acerca do universalismo das questes relativas ao Direito Natural. Quer dizer, o positivismo jurdico busca formular solues normativas para todos os casos da sociedade. Entretanto, com a inspirao em John Finnis, pensa-se numa formulao jurdica, aproximada da moral, que leve em considerao uma anlise emprica, em crenas e princpios compartilhados pela maioria dos membros da sociedade, os quais mudam de acordo com o transcurso do tempo. A avaliao dever levar em considerao a constatao da diversidade cultural e de crenas ticas.46 Marcase uma conexo com o carter histrico da moral e da prpria criao do jurdico. Quer dizer, os bens humanos bsicos e as exigncias da razoabilidade prtica fazem com que o Direito se aplique a todas as pessoas, mas com o tratamento individualizado a partir dos contornos fticos especficos de cada situao da vida. Tais aspectos apontam justamente para a inexistncia de um direito suprapositivo, ou seja, um direito natural que esteja acima do direito positivo. A proposta de John Finnis no tem essa pretenso, pois ele formula um conjunto de princpios da lei natural que devero estar presentes na construo do jurdico, mas sem essa considerao hierrquica. No se pode esquecer, frente a essa constatao, que a norma sempre

370

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

um critrio para muitos casos possveis e, precisamente por isso, nunca a deciso de um caso real; a lei no nunca a realidade do direito seno sua mera possibilidade; por isso, a afirmao: o direito provm da lei, necessita ser completado.47 Aqui se percebe que o postulado positivista de que todo o Direito est na lei falso, pois ela apenas uma de suas manifestaes. Alm do mais, pelos aspectos vistos, no se poderia pensar em contemplar toda a riqueza da ao humana num pedao papel, j que a vida no vem com um manual de instruo. A pessoa age e reage de modo imprevisvel. Assim no poder ser aprisionada dentro do contexto de um texto legal. Existe uma diferena entre o texto (a produo legislativa inicial) e a norma (a interpretao do texto frente ao caso concreto), como se pode ver a seguir:
no comeo, est o texto da lei s aparentemente claro e fcil de aplicar e no final se este existe -, entretecida em torno do texto, uma teia de interpretaes, restries e complementaes, que regula a sua aplicao no caso singular e que transmudou amplamente o seu contedo, a pontos de em casos extremos quase o tornar irreconhecvel. Com efeito, um estranho resultado daquele processo que o jurista se habituou a denominar simplesmente de aplicao das normas! 48

O trabalho da hermenutica muito importante para fazer a aproximao entre o texto e a realidade concreta a fim de produzir uma norma que privilegia as caractersticas da situao concreta, ou seja, daquele caso. Assim, fica evidenciado que a lei no poder previamente resolver todas as situaes. Na projeo da fuso de horizontes do intrprete, do texto e da situao da vida, ocorre o crculo hermenutica (Hans-Georg Gadamer), onde a compreenso vem antecedida pela prcompreenso. a que se construir a singularidade para a soluo daquele caso especfico. Com isso, fica demonstrado que a hermenutica no poder ser reprodutiva, mas produtiva de novo sentida a cada nova situao. Dessa forma, apresenta-se a construo de uma soluo razovel, mediada pela hermenutica e perpassada pelos princpios da lei natural apresentados por John Finnis. Nesse conjunto, emerge a importncia da considerao da phrnesis, no apenas preocupada com os meios, mas tambm com os fins que no esto previamente dados, mas voltada para um agir que seja responsvel por embasar meios e fins para a realizao do bem humano.

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

371

Consideraes finais Com tais aspectos, apresentam-se alguns delineamentos para a proposta do presente estudo, com ateno especial para a (re) significao do Direito, numa imediata aproximao com a noo de pessoa e a importncia da hermenutica para construir esse retorno. Pelo mesmo caminho segue a (re) valorizao dos chamados bens humanos bsicos, que favorecem a especificao de contornos humanos para os direitos albergados pelo Direito, viabilizada pela razo prtica e a linguagem que se apresentam como condies de possibilidade para a busca da especificidade do jurdico e do seu entrelaamento com a sociedade, formada pelo carter relacional da pessoa. Com isso, o ponto de vista do Direito aquele que se sente vinculado moralmente. Vale dizer, pretendeu-se destacar, amparado em John Finnis, que o ponto de vista do Direito tambm o ponto de vista da Moral. No se propugna uma unificao, ambos permanecem com seus aspectos distintivos. No entanto, pensa-se na necessidade de uma preocupao para como o Direito , e como ele deveria ser, perpassada pelas contribuies da hermenutica e da Psicanlise.

Referncias ABRO, Bernadette Siqueira. Histria da filosofia. So Paulo: Nova Cultural, 1999. (Coleo Os Pensadores). ARISTTELES. Metafsica. 2. ed. rev. 3. reimp. Edio trilinge por Valentn Garca Yebra. Madrid: Editorial Gredos, 1998. _____. tica a nicmaco. Traduzido do grego, introduo e notas de Mrio da Gama Kury. 4. ed. Braslia: UnB, 2001. CANTO-SPERBER, Monique. A inquietude moral e a vida humana. Traduo de Nicolas Nyimi Campanrio. So Paulo: Loyola, 2005. DAGOSTINO, Francesco. Hermenutica y Derecho Natural: Despus de la crtica heideggeriana a la metafsica. IN: CABANILLAS, Renato Rabbi-Baldi (Coord.). Las razones del derecho natural: perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma. 2000.

372

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

ENGELMANN, Wilson. Crtica ao positivismo jurdico: Princpios, Regras e o Conceito de Direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2001. _____. Direito natural, tica e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. FINNIS, John Mitchell. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980. _____. Aquinas: moral, political, and legal theory. Oxford: Oxford University Press, 1998. _____. Natural Law and the Ethics of Discourse. IN: Ratio Juris. Oxford. Vol. 12, n 4, p. 354-373, dezembro de 1999. _____. Ley natural y derechos naturales. Traduo de Cristbal Orrego Snchez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. GADAMER, Hans-Georg. LIdea del bene tra Platone e Aristotele. IN: Studi Platonici 2. Edizione italiana a cura di Giovanni Moretto. Genova: Casa Editrice Marietti, 1998. GRISEZ, Germain G. The First Principle of Practical Reason: a commentary on de Summa theologiae, 1-2, Question 94, Article 2. IN: FINNIS, John Mitchell. (edit.) Natural Law. Aldershot: Dartmouth Publishing Company Limited. 1991, vol. I. HABERMAS, Jrgen. Modernidade, um projeto inacabado. IN: Um ponto cego no projeto ps-moderno. Traduo de Otlia B. Fiori. So Paulo: Brasiliense, 1992. JAEGER, Werner. Aristteles. Bases para la historia de su desarrollo intelectual. Traduzido por Jos Gaos. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2001. KAUFMANN, Arthur. Analogia y naturaleza de la cosa: hacia uma teoria de la comprension jurdica. Traduo de Enrique Barros Bourie. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1976. _____. El renacimiento del Derecho Natural de la posguerra y lo que fue de l. In: CABANILLAS, Renato Rabbi-Baldi (Coord.). Las razones del derecho natural: perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico. Buenos

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

373

Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma. 2000. LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. LEGARRE, Santiago. Ensayo de delimitacin del concepto de moral pblica. IN: Revista chilena de derecho. Vol. 31, n 1, p. 169-182, 2004. LIMA VAZ, Henrique Cludio de. tica e razo moderna. IN: Sntese nova fase. Vol. 22, n. 68. Belo Horizonte: Centro de Estudos Superiores-SJ, p. 53-84. jan./maro. 1995. MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade? Traduzido por Marcelo Pimenta Marques. 2. ed. So Paulo: Loyola, 2001. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para pensar a possibilidade de articular Direito e Psicanlise. IN: Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996. MASSINI CORREAS, Carlos Igncio. El derecho natural y sus dimensiones actuales. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma. 1999. PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. Gneros excntricos: uma abordagem a partir da categoria de sujeito do direito. IN: PEDRO, Joana Maria e GROSSI, Miriam Pillar (Orgs.). Masculino, feminino, plural: gnero na interdisciplinaridade. Floranpolis: Editora Mulheres, 1998. SCHELER, Max. tica: Nuevo ensayo de fundamentacin de um personalismo tico. Traduo de Hilrio Rodrguez Sanz. Buenos Aires: Revista de Occidente Argentina, 1948. TOMS DE AQUINO. Suma teolgica. 2. ed. Traduo de Alexandre Corra. Porto Alegre: Sulina, 1980. _____. Comentario a la tica a nicmaco de Aristteles. 2. ed. revisada y corregida. Traduo de Ana Mallea. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2001.

374

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

TRIVIO, Jos Luis Prez. Derechos Humanos, Relativismo y Proteccin Jurdica de la Moral em el Convenio Europeo de Derechos Humanos. IN: DOXA - Cuadernos de Filosofia del Derecho, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n 17-18, 1995, p. 469-490. Disponvel em: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/ cuadernos.shtml. Acesso em 01 de outubro de 2006.

2 Em 384 a.C., nasce Aristteles em Estagira, na Calcdia, regio dependente da Macednia. No ano de, 322 a.C. falece Aristteles em Clcis, na Eubia, ilha do mar Egeu. 3 ARISTTELES. Metafsica. 2. ed. rev. 3. reimp. Edio trilinge por Valentn Garca Yebra. Madrid: Editorial Gredos, 1998 , 994b. 4 TOMS DE AQUINO. Comentario a la tica a nicmaco de Aristteles. 2. ed. revisada y corregida. Traduo de Ana Mallea. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2001, p. 65. 5

Idem, ibidem.

6 ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduzido do grego, introduo e notas de Mrio da Gama Kury. 4. ed. Braslia: UnB, 2001. 1095a. Alis, Aristteles inicia o Livro I dizendo: Toda arte e toda indagao, assim como toda ao e todo propsito, visam a algum bem; por isto foi dito acertadamente que o bem aquilo a que todas as coisas visam (1094a). 7

ARISTTELES, 1998, 983b.

8 Quanto a esse aspecto, observa Werner Jaeger: A felicidade no est na magnitude das riquezas, seno na boa ndole da alma. Nem sequer do corpo se diz que se encontra bem quando est magnificamente vestido, seno quando est so e em boas condies, inclusive quando lhe falte semelhante ornamentao. Da mesma maneira, somente a alma cultivada deve chamarse feliz; e somente o homem que tal , no o homem magnificamente ornado com bens externos, porm carente de toda valia prpria. JAEGER, Werner. Aristteles. Bases para la historia de su desarrollo intelectual. Traduzido por Jos Gaos. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 72. 9 GADAMER, Hans-Georg. LIdea del bene tra Platone e Aristotele. IN: Studi Platonici 2. Edizione italiana a cura di Giovanni Moretto. Genova: Casa Editrice Marietti, 1998, p. 193. 10

ARISTTELES, 2001, 1094 a. ARISTTELES, 2001, 1098b.

11

12 necessrio distinguir o Direito Positivo que est relacionado teoria das fontes do Direito do Positivismo Jurdico que corresponde ao modo como o jurista visualiza as fontes do Direito, especialmente a ideologia que entende ser o Direito igual lei, ou que entende o Estado como o nico produtor do Direito. Para um aprofundamento dessa distino, consultar: ENGELMANN, Wilson. Direito Natural, tica e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 140 e seguintes.

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

375

13 Indica a ao do sujeito, seguindo algumas orientaes que caracterizam a sua atitude como razoavelmente aceita. Ela pode ser associada phrnesis, isto , um saber orientado para o fim, apontando claramente que o sujeito deve estar preocupado com esse fim e preparar os meios para atingi-lo. 14 MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade? Traduzido por Marcelo Pimenta Marques. 2. ed. So Paulo: Loyola, 2001, p. 115. 15

TOMS DE AQUINO, 2001, p. 187.

16 LIMA VAZ, Henrique Cludio de. tica e razo moderna. IN: Sntese Nova Fase. Vol. 22, n. 68. Belo Horizonte: Centro de Estudos Superiores-SJ, jan./maro 1995, p. 71. importante esclarecer que para os limites deste livro se entende a concepo clssica de mundo (o clssico), da sua tica e razo como o perodo de Plato e Aristteles, onde predomina a idia metafsica de bem. J a concepo moderna de mundo (a modernidade), da sua tica e razo como o perodo que se inicia especialmente com o Eu cogitante de Descartes e o Eu transcendental de Kant, onde o mtodo compreendido como um conjunto de regras que possibilita a construo do modelo matemtico mais adequado para a explicao dos fenmenos da natureza pela descoberta das leis do seu funcionamento. Isso permite dizer que existe uma correlao entre a razo construtora e a inteligibilidade construda do objeto. LIMA VAZ, 1995, p. 602. 17 Pertencente a uma famlia nobre da cidade italiana de Aquino, Toms nasceu em 1225. Estudou na Universidade de Npoles e, em 1243, ingressou na Ordem dos Dominicanos. Morreu no convento dos cistercienses de Fossanova, em 1274. Para aprofundamento, consultar: ABRO, Bernadette Siqueira. Histria da Filosofia. So Paulo: Nova Cultural, 1999. (Coleo Os Pensadores). 18 TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica. 2. ed. Traduo de Alexandre Corra. Porto Alegre: Sulina, 1980, I/II, q. XCIV, a. II. 19 GRISEZ, Germain G. The First Principle of Practical Reason: a commentary on de Summa theologiae, 1-2, Question 94, Article 2. IN: FINNIS, John Mitchell. (edit.) Natural Law. Aldershot: Dartmouth Publishing Company Limited. 1991, vol. I, p. 192. 20

TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica. I/II, q. XCI, a. IV. Idem, I/II, q. XCII, a. II.

21

22 GRISEZ, Germain G. The First Principle of Practical Reason: a commentary on de Summa theologiae, 1-2, Question 94, Article 2, p. 195-6. 23

TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica. I/II, q. XCIV, a. IV.

24 Sobre essa caracterizao, consultar: ENGELMANN, Wilson. Crtica ao Positivismo Jurdico: Princpios, Regras e o Conceito de Direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2001, p. 48 e seguintes. 25 FINNIS, John Mitchell. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980. 425 p. 26

ENGELMANN, Wilson. Direito Natural, tica e Hermenutica, p. 141. SCHELER, Max. tica: Nuevo ensayo de fundamentacin de um personalismo tico. Traduo

27

376

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

de Hilrio Rodrguez Sanz. Buenos Aires: Revista de Occidente Argentina, 1948, p. 159.
28

Idem, p. 160. Idem, p. 174.

29

30 possvel dizer que o termo moderno surge em fins do sculo V para marcar o limite entre o presente, que h pouco se tornara oficialmente cristo, e o passado romano-pago. Com contedos variveis, a modernidade sempre volta a expressar a conscincia de uma poca que se posiciona em relao ao passado da Antigidade, a fim de compreender a si mesma como resultado de uma transio do antigo para o novo. Isso no vale apenas para o Renascimento, com o qual se iniciam, para ns, os tempos modernos. Os homens tambm se consideravam modernos na poca de Carlos Magno, no Sculo XII, e na poca do Iluminismo ou seja, sempre que na Europa se formava a conscincia de uma nova poca mediante uma renovada relao em face da Antigidade. Apesar disso, a antiquitas serviu de modelo normativo, digno de ser imitado, at a famosa querela dos Modernos com os Antigos, isto , com os seguidores do gosto da poca clssica na Frana de fins do sculo XVII. Apenas com os ideais de perfeio do Iluminismo francs, apenas com a idia, inspirada pela cincia moderna, de um progresso do conhecimento e de um avano rumo ao aprimoramento social e moral que, aos poucos, vaise quebrando o fascnio exercido pelas obras clssicas do mundo antigo sobre o esprito de cada modernidade. Finalmente, a modernidade, opondo ao clssico romntico, busca um passado prprio na Idade idealizada. No decorrer do sculo XIX, este romantismo libera aquela radicalizada conscincia da modernidade, que se desprende de todos os laos histricos conserva no todo apenas a oposio abstrata histria. HABERMAS, Jrgen. Modernidade, um projeto inacabado. IN: Um ponto cego no projeto ps-moderno. Traduo de Otlia B. Fiori. So Paulo: Brasiliense, 1992, p. 100-1. 31 MASSINI CORREAS, Carlos Igncio. El derecho natural y sus dimensiones actuales. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma. 1999, p. 107. 32 Sobre tal situao consultar: LAMEGO, Jos. Hermenutica e Jurisprudncia: anlise de uma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990, p. 276 e seguintes. 33 CANTO-SPERBER, Monique. A Inquietude Moral e a Vida Humana. Traduo de Nicolas Nyimi Campanrio. So Paulo: Loyola, 2005, p. 74-5. A mesma autora, ao trazer essa concepo, faz uma crtica referindo que na prtica tal contorno no se comprova: a concepo do indivduo contemporneo como flutuando acima dos valores, pilhando as normas que bem entende, sempre preocupado em satisfazer a si prprio um retrato que no tem correspondncia real ou psicolgica na realidade humana que est nossa volta. (...) O indivduo pode ser concebido como a origem autnoma de um agir, mas as representaes, os objetivos, os valores que orientam sua ao no podem ser produto de uma auto-instituio. A concepo atomista do indivduo uma tese ontolgica e psicologicamente insustentvel. (Op. cit., p. 76.).

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para pensar a possibilidade de articular Direito e Psicanlise. IN: Direito e Neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996, p. 35.
35 PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. Gneros excntricos: uma abordagem a partir da categoria de sujeito do direito. IN: PEDRO, Joana Maria e GROSSI, Miriam Pillar (Orgs.). Masculino, Feminino, Plural: gnero na interdisciplinaridade. Floranpolis: Editora Mulheres, 1998, p. 15960 . 36 KAUFMANN, Arthur. El renacimiento del Derecho Natural de la posguerra y lo que fue de l. IN: CABANILLAS, Renato Rabbi-Baldi (Coord.). Las razones del derecho natural: perspectivas

34

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006

377

tericas y metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma. 2000, p. 248.
37

Idem, p. 249.

38 DAGOSTINO, Francesco. Hermenutica y Derecho Natural: Despus de la crtica heideggeriana a la metafsica. IN: CABANILLAS, Renato Rabbi-Baldi (Coord.). Las razones del derecho natural: perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma. 2000, p. 305. 39 FINNIS, John Mitchell. Ley Natural y Derechos Naturales. Traduo de Cristbal Orrego Snchez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, p. 304. 40

Idem, p. 306.

41 John Finnis no faz uma distino no emprego das expresses lei natural e direito natural. Para tanto, consultar: FINNIS, John Mitchell. Aquinas: moral, political, and legal theory. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 134. 42

FINNIS, John Mitchell. Ley Natural y Derechos Naturales, p. 228 e 308.

43 FINNIS, John Mitchell. Natural Law and the Ethics of Discourse. IN: Ratio Juris. Oxford. Vol. 12, n 4, p. 354-373, dezembro de 1999, p. 370. 44 LEGARRE, Santiago. Ensayo de delimitacin del concepto de moral pblica. IN: Revista Chilena de Derecho. Vol. 31, n 1, p. 169-182, 2004, p. 178. 45

Suma Teolgica , I/II, q. 96 a. 2c.

46 TRIVIO, Jos Luis Prez. Derechos Humanos, Relativismo y Proteccin Jurdica de la Moral em el Convenio Europeo de Derechos Humanos. IN: DOXA - Cuadernos de Filosofia del Derecho , Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n 17-18, 1995, p. 469-490. Disponvel em: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml. Acesso em 01 de outubro de 2006, p. 478. 47 KAUFMANN, Arthur. Analogia y Naturaleza de la Cosa: hacia uma teoria de la comprension jurdica. Traduo de Enrique Barros Bourie. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1976, p. 47. 48 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 294.

378

Revista DIREITO E JUSTIA - Reflexes Sociojurdicas - AnoVI - N9 - Novembro 2006