Les Institutions Juridiques Des Romains, Envisagées Dans Leurs Rapports Avec L'état Social Et Avec Les Progres de La Jurisprudence (1891)

LES
INSTITUTIONS JURIDIQUES
DES ROMAINS
L'auteur
et
les diteurs
dclarent rserver leurs droits
de
traduction et de
reproduction l'tranger.
Ce volume
t dpos
au ministre de l'intrieur (section de
la
librairie)
en dcembre 1890.
l'AIllS.
TYPOGRAPHIE DE
E.
PLON, ^'OUIU\lT ET
UUE CAnANClllE,
8.
y^^--
LES
liTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS

ENVISAGES DANS LEURS RAPPORTS AVEC L'TAT SOCIAL
ET AVEC LES PROGRS DE LA JURISPRUDENCE
EDOUARD CUQ
11
ANCIEN MEMBRE DE l'eGOLE FRANAISE DE ROME
PROFESSEUR DE DROIT ROMAIN
A LA
FACULTE DE DROIT DE BORDEAUX
PREFACE PAR
PROFESSEUR DE DROIT ROMAIN
A
J.
LA
E.
LABBE
FACULTE DE DROIT DE PARIS
L'ANCIEN DROIT
PARIS
LIBRAIRIE
E.
PLON
et
G*
LIBRAIRIE
MARESCQ AIN
et
G'"^
PLON, NOURRIT
10, rue Garancire
GHEVALIER-MARESGQ
LI
IMPRIMIURS-DITEURS
BRAIRES
Soufflot, 20
Rue 1891 Tous droits rservs
PRFACE
L'ensei(>nement du droit romain a subi un changement de

direction.
Autrefois,
la lgislation
romaine
tait considre
civi-
comme un ensemble
lisation dfinie,
de principes arrts, rpondant une
donnant satisfaction complte des besoins de justice peu prs immuables. Cela est surtout vrai de la partie du droit romain rglant les obligations. Ces principes avaient la valeur de dogmes, dont on pouvait seulement se proposer de tirer des consquences nouvelles. Quelques modifications, apportes par le lgislateur
moderne, taient regardes

le
comme
ayant complt
l'difice
dans
dtail, sans
toucher
aux bases qui taient essentielles. L'illusion tait entretenue cet gard par ce double fait le droit romain des obligations
:
contractuelles avait t
modernes
romaine.
sultes
les
adopt, tel quel, par les peuples moins assouplis aux habitudes de l'administration
Pothier avait puis dans les crits des jurisconles
romains
lments d'un trait des obligations, que

civil
les
rdacteurs du Code
de 1804 n'avaient eu qu' dcouper
en dispositions lgislatives.
L'tude du droit romain, en devenant plus profonde, a peu peu transform ses conclusions. Non seulement il est avr que les rgles du droit ont chang avec le temps, mais encore la nature du droit a t diffremment conue aux diverses poques. Les notions de l'homme sur le droit, et par consquent ses rgles de conduite, ont subi lentement une transfor
mation successive.
I.
II
PRFACE.
Le sentiment de
geance
rant
:
la justice,
d'abord confondu avec
la
ven-
tirer des injustices subies, a t sans cesse en s'pu-
il
a pass de l'impulsion
de
la souffrance
prouve par
la victime, la
le dlinquant.
rechercbe,
la
l'ide brutale
mesure de la faute commise par que la mort donne appelle la

succd l'opinion qui inno-
mort, ft-ce d'une faon
fictive, a
cente l'homicide par cas fortuit,
mme
si
l'homicide en tat de
lgitime dfense, opinion dontCicron, organe du changement

-
des murs, nous a transmis une
loquente dmonstration.
atteint le terme;
La
civilisation a ainsi fait
de grands progrs; jamais, nan-
moins, jusqu' prsent, l'homme n'a
un
perfectionnement a toujours t possible. La recherche des

amliorations a sans cesse inquit les penseurs et la foule des
malheureux. La
soif
du mieux
a t plus
les
ou moins ardente;
presque toujours,
elle a
dpass
besoins rels. Souvent
l'homme devrait demander lui-mme ce qu'il espre d'un changement de lgislation. Nous sommes loin de reconnatre, de trouver vrifie cette ide que l'utopie d'un jour 'a t la vrit du lendemain. Beaucoup de revendications ont t mal
fondes. Toutefois, le dsir d'un changement, d'vnie amlioration lgale, a t
si
permanent,
si
universel dans l'humanit,
quelquefois
si
heureusement
satisfait
dans une certaine mesure,
qu'on peut y voir un indice, une preuve qu' aucune poque la formule actuelle du droit n'est dfinitive, qu'elle est re viser.
Le mot qui exprime le mieux est le mot volution (1).
cet tat
muable de
la science,
Non que dans

de formes
droit soit
et
cette mobilit constante,

fixit
dans cette succession

et
de rgles, toute
nous chappe,
que
le
condamn un perptuel et flottant devenir. Telle n'est pas notre pense. Le droit a un but qui nous parat certain, un idal qui, de degr en degr, se ralise. Cet idal, but constant de nos efforts, nous attire et nous dirige. Le but du
droit est de consacrer, d'une faon de plus en plus parfaite, les
droits inhrents la nature de
l'homme,
la libert
des actes
:
(1) Voyez la criticiue pntrante de l'ide d'volution dans Lu Science po'sitive et la ittetaphysifiue, 1879, paj^c !(V2.
le
livre
de M. Liakd
PI5FACE.
licites
1 1
compatibles avec Tordre social, Tgalit juridique des
conditions et des aptitudes.
Les
hommes
Le
ont
commenc par
vivre d'une vie juridique
collective.
droit a reconnu l'existence, la capacit des

les
groupes solidariss, non aux individus qui
composaient. Le
les socits
;
mme
tat se rencontre
au dbut de toutes
un
transporter la capacit du groupe Ce qui distingue la socit romaine, c'est que la jurisprudence a travaill de bonne heure, et avec une nergie
mouvement gnral a tendu

l'individu.
soutenue, l'mancipation de l'individu.
La langue en
a gard la trace.
tait
Le mot egens
dsignait origi-
nairement celui qui
tranger toute gens. L'isolement,
au milieu des gentes fortement constitues, entranait invita-
blement
la faiblesse, la misre.
Le mot egens
il
a chang de
sens aprs la dcadence des gentes;
a pris avec le
temps une
acception indpendante de la participation aux droits d'une

gens; les mots egens, eg estas, sont devenus l'expression gnralise
de
la misre, quelle
qu'en ft
la cause.
La
gentilit,
premire forme de
la socit, s'est
dissoute pro-
gressivement. Elle est devenue presque un pur souvenir, une
occasion de plaisanterie pour Tuilius Cicron, qui, cause de

l'identit
lius,
du nom, prtendait
droit
se rattacher
au
roi Servius Tui-
son gentil.
La reconnaissance du
que ce nouvel tat
trats accidentels,
au profit de l'individu n'a pas
conduit l'individualisme absolu, l'isolement juridique, parce

social s'est
taire entre les individus. Iâ
complt par l'association volonvolont est venue, grce aux conliens
combler par des
nouveaux
les vides laisles liens
ss
par
la disparition
de la gentilit, remplacer
de
famille qui se distendaient.
La
famille offrait au pre dans ses
fils
en puissance, dans ses
esclaves, des instruments d'acquisition ncessaires.
Le
patri-
moine de la famille s'accroissait par l'effet d'un principe fatal savamment organis. Plus tard, parmi les individus dont il tait entour, l'homme a choisi ses agents, ses ministres, ses
mandataires,
recevant de
lui
des instructions prcises, des
IV
PRFACE.
pouvons
limits.
il
L'homme
aussi,
a gouvern librement les acquisiil
tions dont
suggrait la pense ou dont
voulait avoir le profit.
Le
lit
droit
marche
avons-nous
dit,
vers l'galit. L'ga-
juridique n'est pas le niveau brutal. Elle corrige les ingaprimitives. Elle pallie les ingalits naturelles
;
lits
elle
ne
les
efface pas, ce qui supprimerait le jeu lgitime de la libert.
Ce but que nous indiquons

l'galit et la libert n'est
cette
marche du
droit vers
pas une conception dcevante, une
chimre. Dj, dans

faits
le
pass, assez de pas en avant ont t
en cette voie, pour que nous ne dsesprions pas d'en
faire encore.
Assez de ralits ont t obtenues pour nous

la
encourager
persvrance.
Le changement du droit que tout rvle n'est pas une marche il est un progrs assez videmment continu. L'homme a des conceptions d'abord confusesqui, peupeu, s'au hasard
;
claircissent; mais,
dans
la
confusion premire, nous apercevons
dj quelques traits de la vrit future.
La peine du
talion elle-
mme,
qui nous parat
si
barbare, non seulement renferme
l'bauche de
la responsabilit,
mais encore exprime vague-
ment le rapport de proportion qui doit exister entre l'injustice commise et la peine, satisfaction due l'offens. Ainsi, une
lumire confuse
fait
place une perception plus exacte, mais

L'ide d'un but poursuivi avec
non absolument
diffrente.
constance se vrifie.
Ce travail, cette poursuite est l'oeuvre commune, et en mme temps l'uvre propre de l'humanit. Avons-nous besoin d'exprimer que l'volution dont nous parlons se concentre, suivant nous, dans l'humanit? Pour nous, l'homme, qui, seul des animaux, rflchit, combine et dirige sa vie, sa conduite vers des fins voulues, est seul capable de s'lever la conception du
droit, d'une rgle observer, la conscience d'une injustice
viter. Le bon sens des Romains l'a proclam Nec enim potest animal injuriafecisse quod sensu caret{\). Sans doute, l'homme n'est pas un tre prsentant, aux diffrentes phases de la civi:
lisation, des facults

(1)
morales constantes, une libert parfaite1, 1, 3.
Ulp., 18 ad Ed.. D., IX,
PRFACE.
ment dveloppe. En
la
outre, des circonstances accidentelles,
maladie, la perversit, peuvent tablir entre les
hommes
des
diffrences normes, produire des arrts de

l'atrophie de facults normales.
dveloppement ou
accidentelle-
L homme peut
Il
ment
se
dgrader jusqu' s'abrutir.

;
s'loigne alors de sa
nature propre
il
se
rapproche de
celle des
l'homme a en soi (sa conscience le native, le germe de facults morales

est
lui atteste)
animaux mais une moralit

;
qui, plus elles se dvelop-
pent, plus elles le distinguent- des tres infrieurs.
L'homme
la libert
par nature
et devient
de plus en plus, par son dveloppe-
ment, capable des conceptions du droit, capable de

en sparant
les actes
volontaire que le droit rglemente, capable de la justice qui,
humains, tous
libres,
en justes et injustes,
constitue sa dignit, sa noblesse.
Chose remarquable aujourd'hui, c'est la volont qui, parmi les facults de l'homme, est le plus conteste, combattue. A
:
Rome,
volont.
l'origine, s
ait
il
est
une facult dont l'homme
ait
eu conla
science et qu'il
exerce
mme
avec exagration, c'est
Le Romain a imprim des institutions juridiques qui n'auraient d tre, qui ne sont devenues ensuite que le reflet de faits naturels simplement rgulariss, un caractre de cration presque arbitraire. La composition de la famille civile
repose sur la distinction contraire la nature, destine par
suite disparatre, entre l'agnation et la cognation, entre les
parents par les mles et les parents p^r les femmes.

traire
O
le
l'arbi-
domine plus encore
c'est
dans ce principe
pre de
famille est matre de l'admission d'un enfant sous sa puissance,
dans sa famille Ne cui invito lieressuus adcjnascatur. LeRomain

:
se croit
donc
le
matre d'organiser son gr

il
la famille qui l'en-
toure, la socit dont
est le chef, suivant les rgles qui lui

est le
paraissent justes.
Le mot placuit
mot
le plus usit
pour
marquer le triomphe d'une

qui,
comme
justice,
dcision. Les peuples forts sont ceux Romains, sans mconnatre les ncessits de la ont une foi inbranlable dans la puissance de la volont.
les
Deux
traits caractrisent la politique

;
romaine
ne jamais
s'a-
vouer vaincu colorer, au nom de
la justice, toutes les agressions.
VI
PRFACE.
Dans du
cette
uvre commune de Fhumanit, rtablissement

l'galit
droit,
de
au point de vue juridique,

Ils
il
y a des
peuples qui ont ralis des progrs plus rapides.
ont profit
de circonstances plus favorables rsultant du mlange des races,
de
la
avoir eu une vocation spciale
comparaison des murs. Certains d'entre eux semblent ou le sens du beau, ou l'art du
:
gouvernement. La fusion entre les rsultats obtenus, l'exemple
du beau,
la
paix et l'ordre raliss ont bt et propag les

Il
.progrs de la civilisation.
a,
en sens oppos, des peuples
retardataires qui semblent destins nous rappeler le
parcouru
sortir.
et
ranimer notre ardeur
et
chemin nos esprances par
l'exemple subsistant de la barbarie dont nous avons russi
En
les
le
ce qui concerne les conqutes faites sur la barbarie,
dcouvertes du droit, aucun peuple n'a t mieux dou que

derniers sicles de la Rpublique romaine et les premiers
peuple de Rome. Aucune poque n'a t plus propice que de l'Empire. La Grce avait assoupli
apport
le
les
sicles
la raison
romaine;
Rome
avait disciplin les caprices de la dmocratie athnienne;

tribut de
d'autres races avaient diverses

fiert.
:
leurs qualits
les Ibres, leur
les Gaulois, leur vivacit d'esprit;
De
ce rapprochement, de ce mlange, opr presque
toujours par la guerre, ce qui est sorti, et brve chance,

c est l'galit, l'extension
de
cit,
la cit
romaine,
sicle
du droit. Les
tible
Italiens ont,-
au septime
communaut de Rome, pntr,

la
envahi cette orgueilleuse
qui est devenue un Etat suscep-
d'un largissement indfini.
Au commencement du
troi-
sime sicle de
l're chrtienne, tous les habitants
du monde
alors civilis ont t assimils, gals
aux citoyens romains.

accorde,
rsultat.
Il
Le souvenir des luttes, des rsistances, la recherche des petits

motifs diminuent l'attention que l'on
l'importance
que
si
l'on
attribue la grandeur
du
ne convient
pas de mdire de cet orgueil patricien qui a trac d'abord un
beau type de droit politique,

le
et qui n'a
pas ensuite refus
obstinment de l'tendre, de
aristocratique
,
communiquer. Le sentiment
si
dont
le
caractre romain tait
fortement
PRFACE.
Tll
empreint, a prpar, rendu possible ce
mouvement progres-
fortifie les
sivement galitaire. L'aristocratie pure, ennoblit, trempe, vertus civiques, avant de les prsenter en exemple
et
de
les
rpandre dans
l'galit est
la
masse de
la
nation agrandie.
La
ten-
dance
profit
remarquable, moins quand elle s'exerce au
nuit,
de peuples divers de race, mais dous d'une gale ingque lorsqu'elle rapproche et confond ceux que sparaient
le
des qualits natives,

les affranchis.
souvenir de l'esclavage
les
ingnus et
Paralllement ce changement politique qui galise les conditions des personnes,

le
s
est prpar,
dvelopp, perfectionn
droit priv, la satisfaction des intrts privs, le vritable
but, le vritable triomphe
du
droit.
Dans ce
milieu,
moins
clatant que celui
s'agitent des questions
du droit public, plus modeste, mais o non moins utiles, l'volution exerce aussi
prcise, entoure, protge l'exIl
son influence.
Le formalisme, au dbut,
sorte ce qui,
pression de la volont individuelle.
cristallise
en quelque
abandonn trop
tt
aux inspirations d'une vague

ses exigences.
quit
(comme en
Grce), ne prendrait pas de consistance et de
vives artes dans les esprits.
Le formalisme a
:
La forme accomplie,
la
parole prononce par un
homme
sain d'esprit a sa valeur en elle-mme, abstraction faite des cir-
constances. Elle constitue le droit
Uti lingua nuncupassit^ ita
jus
esto.
Les actes inverses,

le
la naissance, l'extinction
des obliest
gations, sont soumis des formalits inverses.
La forme
modele sur
de
le
fond des actes.

s'est ensuite
Une transformation notable

la Fidesy
produite au sujet
dont
le
culte a toujours t en honneur,
mais dont
sens a vari.
La
F ides
a d'abord t l'exactitude, la ponc-
tualit
dans l'excution des promesses. La socit y est int-
resse.
Le dbiteur,
ce prix, inspire confiance, obtient crdit.

les dbiteurs, si
Les rigueurs contre

la
dures soient-elles, en sont
sauvegarde,
la sanction.
Aulu-Gelle (1) nous en a conserv
(1)
Skxtis
GEt:iLirs, ap.
(\v:\a..,
XX,
VIII
PRFACE.
l'nergique expression dans un crit d'un vieux jurisconsulte.

Puis, la signification de Fides a t modifie par l'pithte de
bona.
la
La bona
fides est la fidlit la chose

la
convenue; mais
chose convenue peut diffrer de
chose exprime. L'inten-
mots prononcs. Le formalisme est Les contrats non formels sont reconnus, rigs en sources d actions. Le consentement par lui-mme, indpendamment de sa forme, acquiert, en certaines hypothses rpondant des intrts majeurs, une force obligatoire. Cependant le formalisme a cr des habitudes
tion se recherche sous les
atteint
dans son
essence.
utiles qui survivent. Il
continue entourer le terrain des affaires
qu'on
lui a soustrait
peu
peu
il
y maintient des positions

de
la prcision
retranches, et y rappelle
l'utilit
dans
les
accords de volont.
Le formalisme, d'abord
sous les actions de la
loi;
il
intransigeant, est devenu odieux
mais, assoupli aux ncessits d'une

a conserv, avec le systme de pro-
pratique plus tendue,
cdure par formules, une harmonie trs prcieuse. L encore,

les transitions sont habilement mnages. Aux actions ayant une intentio certa s'applique la maxime de Gains le demandeur, devenu crancier par son interrogation accepte, reproduit devant le juge, s'il est rduit plaider, les termes prcis
:
dans lesquels a t conue, est ne sa crance

simple, la tche
Mais
la
sable et
(1). Le procs est du juge est facile, l'impartialit est invitable. mdaille a un revers; l'erreur des parties est inexcuentrane une irrparable dchance la procdure est
;
prilleuse sans injustice.
La gageure,
drive de Yactio sacra-
menti, par laquelle assez souvent les parties fortifient leurs

prtentions, prvient le spectacle, trop frquent de nos jours,
celui qui
du
tort
gagne son procs n'est pas compltement indemne qu'un procs mal fond lui a caus. Avec les inten-
tiones incert, quidcjuid paret, etc. ^ disparaissent ces garanties, ces
inconvnients, ces prils. Les affaires sont devenues
plus compliques. Leur complexit appelle une plus grande

(1) Gaius, IV, 53, in fine formule concipi dbet.
:
...
Sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio
PRFACE.
largeur, une lasticit plus souple clans les pouvoirs
IX
du juge.
de bien
L'arbitre originairement agr des parties,
Thomme
qui dclarait le droit ou F quit, sera bientt remplac, pour

la
cause entire, par un fonctionnaire, un
homme
de science,
un dlgu de l'Empereur, qui

cat.
vice principis cognoscit et judi-
Le systme
se
transforme et s'adoucit; mais reconnais-
sons les services rendus par la rigueur premire.
La procdure
;
par formules a prsent une merveilleuse analyse des lments
du procs.
Elle a fait l'ducatin des plaideurs et des juges
elle
les a dresss
pour
ainsi dire la nettet,
au raisonnement.
les esprits,
le
Quand
le
systme extraordinaire a prvalu,
man-
cips en principe, mais retenus
d'eux-mmes sous
joug de
l'ancienne discipline, ont longtemps cherch, dans l'emploi
d'expressions dmontises, d'utiles repres pour la distinction
des ides et la conduite de l'esprit.

cessifs s'entranent, se
Ainsi
les
progrs suc-
prparent, se motivent et laissent de

est incessant,
leur passage des vestiges qui forment de l'histoire la trame et

le tissu.
Le changement
mais sans solution de

dcrite se
continuit.
La mthode d'tude que nous avons

cette rgle
:
rsume en
suivre et dvelopper les progrs dans l'enchane-
ment de
leurs raisons d'tre. Cette
mthode
est singulirement
intressante et facile observer dans une lgislation qui est,
comme
pare
celle
de Rome, une lgislation coutumire. La prales besoins
tique peu
peu rvle
non encore
fait
satisfaits et pr-
les amliorations.
Rien de ce qui
son apparition dans
le droit n'est
absolument nouveau
et sans racine
dans
le
pass.
Rien de ce qui, dans un temps, se

rester immuable.
fixe et s'tablit, n'est destin
Une
loi
elle-mme provoque un change-
ne l'arrte pas. Elle pose un principe; par cela mme, un commencement, un point de dpart de jurisprudence dans une direction donne. Aussi, des lois les plus
et
elle est
ment
importantes,
le texte
ne nous a pas t conserv et transmis

entre dans
le droit
dans sa
gressif.
lettre.
La
loi est
vivant et pro-
Le
texte primitif^ ne disons pas seulement a disparu
PRFACE.
,
mais plutt s'est SOUS le pur commentaire de Finlerprte fondu dans une jurisprudence qui l'explique et F tend aux cas
analogues celui qui avait t prvu.
La
loi est
d'autant
plus fconde qu'elle est oublie dans sa teneur premire.
Le tableau que nous avons

ne
laisse peut-tre
le
trac de l'volution historique
pas assez apercevoir la part de l'homme dveloppement du droit. L'homme est dou de rflexion; mais l'homme est faillible. La rflexion expliquerait le progrs continu, mais l'absence d'erreur et de rtractation pourrait faire croire une sorte de fatalit, une sorte d'in-
dans
stinct progressif dirigeant
l'homme d'une faon inconsciente,
quoique ces mots instinct et progrs fassent contraste

de se trouver rapprochs.
Eh bien! non; par
et jurent
ce ct gale-
ment,
la
part de l'homme libre apparat. L'volution, rali-
sant le progrs dans l'ensemble, n exclut pas la libert; car

elle
n'exclut pas cette pierre de touche de la libert
la failli-
bilit
humaine.
l'histoire
Dans
tion
de
la lgislation
romaine, malgr l'admirade

la
qu'elle
excite,
des dviations
saine logique se
montrent.
Peut-on considrer autrement que

loi
comme une
du crancier,
telle
le
erreur lgislative, cette
Furia qui a rglement la sret
personnelle de faon
l'annihiler l'gard
ou tout au moins
sorte
la
rendre incertaine et prcaire, de
que
le
crancier affaiblit sa sret en augmentant
nombre de
ses garants?
Rglementer une
institution contre son
but, n'est-ce pas fausser la logique?
La faveur pour une
classe
de citoyens,
fient pas.
Chez un peuple qui
la
passion politique l'expliquent, mais ne

se
le justile juste
propose de concilier
du prt intrt n'a-t-elle pas t un garement, promptement reconnu? Pour un dbiteur rduit la plus extrme misre, une somme prte intrts vaut moins qu'une libralit mais vaut mieux que rien graet l'utile, la prohibition
,
tuitement.
Enfin,
les
lois
caducaires n'ont-e!les
pas t
un
effort
prolong et impuissant vers un but honnte, mais
impossible atteindre, effort qui reposait sur la confusion

persistante de deux domaines aujourd'hui distincts, celui
du
PRFACE.
droit et celui des
tre contraint
XI
murs, celui des actes auxquels Fhomme peut
par des peines et celui des actes auxquels Fhomme que par une impulsion morale? C'est dtermin ne peut tre dans la constatation des erreurs que la rflexion aurait pu
prvenir que
gt le principal intrt
des tudes historiques.
La
doctrine de Fvolution, telle que nous Fentendons, ne dtruit
pas cet intrt.
Nous croyons avoir fidlement

tions, la
dcrit les penses, les inten-
mthode, le but de Fauteur du livre que nous avons consenti faire prcder d'une courte prface, uniquement pour mieux marquer une sympathie intellectuelle une harmonie d'ides. Rien ne se fait par saut dans la nature, disaient
,
ls anciens.
Il
en est de
mme
dans
les
uvres auxquelles
la
volont humaine est associe, telles que l'tablissement du

droit.
L'auteur n'a
Il
pas eu la prtention de
s'est efforc
rvler une
mthode nouvelle.
de marcher plus rsolument,

les faits
d'avancer plus loin dans une voie peu fraye.
Envisags de ce point de vue, tous

sens donn ce
a appel la
trouvent leur
place, ont leur valeur, leur signification. Les mores, selon le
Romains et qui rpond ce qu'on conscience juridique du peuple, ont plus de puisles
lois;
mot par
les
sance que les
murs
sont la lgislation en travail
d'enfantement. L'enseignement, cessant d'avoir pour objet des
dogmes
reoit
dfinis,
perd en partie son caractre dogmatique
et
une couleur historique. Ce qu'on appelait les principes ne sont plus des dogmes arrts ce sont des phases; ils concourent tracer une tendance, une marche vers un but, vers un idal dont la ralisation future est notre esprance
du
droit
notre
foi.
Nous devons
les
toutefois prvenir quelques objections

il
ou quelC'tait
ques exagrations. Le droit avait des principes;
en dduisait
elles.
consquences
et
maintenait l'harmonie entre

il
son domaine propre;
n'en a plus.
Il
s'absorbe dans la srie

faits successifs
des changements, dans l'enchanement des
qui
dterminent
l'tat
de
humanit.
Il
s'absorbe dans
l'iiistoire
XII
PRFACE.
gnrale.
Non.
de
Le
droit a
qui le composent rpondent

essentiel, celui
la justice
un but spcial. Les changements un besoin non immuable, mais dans la socit des hommes. Les
essais tents autrefois, les dispositions prises actuellement, les
rformes projetes dans ce but, mritent de former une science,

exigent chez ceux qui la cultivent des qualits que l'tude aiguise
ou dveloppe. Le droit, surtout le droit priv, s'appliquant des actes extrmement variables, nuancs entre eux par des distinctions dlicates, requiert une finesse d'analyse, disons le mot, une subtilit qui est le propre d'une certaine nature ou
d'une certaine culture d'esprit.
Un
historien
dou d'une
domi-
intelligence leve, profonde, capable de dpeindre les caractres des
vnements politiques o
l'intrt et l'ambition
nent, risque de s'garer dans la matire complique des obli-
gations et des contrats.
La
simplicit apparente des textes
L'imporun leurre, un mirage qui trompe. tance des questions rsoudre dans le domaine du droit, la
consulter est
gravit des rsultats qui maintiennent l'ordre dans les familles
et le crdit
dans
la socit,
rehaussent une science qui ne doit

tnues et les dtails.
si le
pas reculer devant

Si le droit suit
les difficults
une volution,
droit poursuit
la
un
perfec-
tionnement continuel de ses formules,

elle
logique ne devient-
pas un instrument inutile del pense? La logique suppose
un
terrain stable, des principes tablis.
Toute stabilit
n'a-t-elle
Gomment construire des thories sur un sol un sable mouvant? Il ne faut rien pousser l'excs. Le droit se meut vers un idal il progresse, mais ce sont les sicles qui marquent ses progrs. Les principes poss ne sont pas assurs de la perptuit, mais ils ont une dure d'existence. Pendant cette dure, ils doivent tre respects, respects, c'est--dire logiquement interprts. La logique exclut
pas disparu?
qui est
l'arbitraire et
ne s'oppose pas
la
rforme rflchie.
L'habitude des prudents sous ce rapport est digne d'tre
mise en lumire. Les prudents, qui avaient mission de proposer

des changements de jurisprudence, commenaient d'abord par
raisonner sur les principes tablis au
moyen de
la
logique
PRFACE.
pure.
C'est seulement lorsque la consquence laquelle
ils
arrivaient tait manifestement contraire l'quit, qu'ils pro-
posaient une dviation
de
la logique
une dcision
qu'ils
recommandaient par l'quit ou
l'utilit.
Ainsi s'expliquent les
loges contradictoires qui leur ont t adresss.
Les Romains
ont construit leur jurisprudence avec la rigueur des principes
mathmatiques
cout la
a dit Leibnitz.
l'quit
,
Les Romains ont toujours
raison,
a dit Bossuet.
Chaque loge
les
exprime un ct de leur mrite. L'harmonie entre

quences sera toujours
sont en scurit.
le trait caractristique
cons-
des bonnes juris-
prudences. Sous la sauvegarde del logique, les intrts privs
On
a souvent regrett que, dans les facults de droit, la
philosophie ne ft pas enseigne.
La philosophie
est l'tude
le
de ce qui est gnral et permanent dans l'homme et dans
Dans la doctrine de l'volution, muable la philosophie n'a plus d'objet. Telle est l'objection. Nous ne croyons pas cette incompatibilit. Selon nous, le dveloppement du droit a un but que la raison nous dcouvre le rgne de plus en plus parfait de la libert et de l'galit. Indpendamment de l'analyse des facults qui font de l'homme un tre moral, qui le rendent capable du sentiment et de la notion de la justice, le philosophe peut en outre cooprer, d'une faon plus abstraite que le jurisl'tude de l'absolu.
monde,
tout est relatif et
consulte, pressentir, tracer l'idal vers lequel nous ten-
dons, mais
certain.
Il
il
ne saurait prtendre dfinir un idal absolument
doit renoncer, dans ses affirmations et ses conclu-
sions, mettre des ides absolues et dfinitives.
L'homme
des vues gnrales qui sont
comme
des phares sur sa route,

la vrit
mais
il
ne dcouvre avec prcision

et
que lentement,
peu peu
par degrs. Le jurisconsulte a un
moyen
assez
sr de saisir par avance quelques traits de l'idal raliser, de

l'amlioration future
du
droit, c'est la
recherche attentive du
la direction suivre.
le jurisconsulte, la
progrs dj accompli
Aussi
a-t-il
et,
par
suite,
de
t dit avec raison que,
pour
plus sre philosophie se trouve dans l'tude de l'histoire, dans
XIV
PlKFAr-E.
la gnralisation aussi large
que possible des
effets
de l'vo-
lution.
La croyance
rvolution incessamment progressive enlve

l'absolu, le plaisir
Fhomme
la
le
charme de
du repos de
l'esprit
dans
possession de la vrit; mais
elle a cet
avantage de
prparer au changement, de prvenir
le
dsespoir que cause
une rvolution ceux qui ont cru tre arrivs un tat dfinitif. Pourquoi la gnration prsente aurait-elle la tranquillit qui a fait dfaut aux gnrations antrieures? L'humanit a
dj cru plus d'une fois avoir fix irrvocablement sa demeure
et sa condition, avoir
trouv une forme dfinitive du juste.
une illusion. Il a fallu subir les convulsions d'un changement auquel on ne s'attendait pas. Dans l'ordre du droit priv, sur le terrain qui paraissait si ferme de la lgislation romaine en matire d'obligations, nous
C'tait
voyons encore aujourd'hui clore des conceptions nouvelles.
Dans
dial.
la
formation du contrat,
la
volont du crancier a paru
d'abord,
notamment dans
la stipulation, tre l'lment
primorobliga-
Le
:
stipulant dtermine ce qu'il veut avoir le droit d'exi-
ger
deux parties sont sur un pied d'galit; l'accord des volonts, quel que soit l'ordre dans lequel elles se sont manifestes, noue le lien juridique. Dans un projet de loi dj clbre, l'volution continue. La volont du dbiteur tend devenir l'lment prpondrant dans la naissance de l'obligation. Il suffit qu'un crancier survienne pour en recueillir le bnfice. Trois formes successives ont satisfait un mme besoin de justice. Partout l'volution apparat comme le procd et l'agent du progrs. Le livre que cette prface prcde est un livre de droit priv. Le droit priv est celui dans lequel nous voyons le plus partion.
l'adhsion
du dbiteur complte
et perfectionne
Puis, dans les contrats consensuels, les
faitement se dvelopper la notion de la justice.
Le
droit public
le
cre un ensemble d'jnstitutions l'abri desquelles

-
droit
priv s'applique, fait rgner l'ordre entre les particuliers, assure

s'il
Dans
les
de leurs entreprises. questions de droit priv, deux particuliers sont en

est
possible
la
prosprit
r.
FACE.
lutte;
il
est plus facile d'apercevoir le juste et
de maintenir
la
balance gale.
Nous ne nous occupons que du

tion
droit,
nous avons montr,
sur ce terrain, riiumanit se dirigeant vers l'galit, l'observa-
du
juste.
Une
des meilleures formules du principe du

:
juste nous parat tre
Nous ne devons pas
faire autrui ce
que nous ne voudrions pas qu'on nous ft. Nous nous abstenons d'empiter sur le domaine de la morale et du bien, dont le
meilleur, le plus fcond et le plus consolant prcepte est,
notre avis
Hommes, aimez-vous
les
uns
les
en faisons la remarque, afin que l'emploi du
autres. Nous mot volution ne

les
nous fasse pas attribuer des doctrines qui ne sont pas

ntres.
sujet.
Nous ne sortons pas d'ailleurs tout fait de notre Le droit romain, en posant le principe des fondations
dont Trajan a fourni
le
charitables,
premier
et
ingnieux
exemple, a montr
le lien, la transition entre la

:
charit qui
le
inspire et le droit qui consolide et perptue

est
si
fondateur
absolument
libre, la fondation
une
fois
cre entre dans la
sphre du droit.
Nous avons essay de rsumer l'esprit dans lequel le droit romain doit tre tudi, l'esprit dans lequel ce livre a t conu nous avons surtout voulu adhrer ime mthode que nous approuvons. Nous laissons maintenant l'auteur en communication directe avec ses lecteurs. Nous esprons que ceux;
ci,
voyant natre chaque rgle de droit du sein des murs

elle
qui l'ont prpare, des causes qui l'ont dtermine, des besoins
auxquels
facile et
donne
satisfaction, en auront
une intelligence
E. Lx\BB.
complte.
J.
LES
INSTITUTIONS JURIDIQUES
DES ROMAINS
INTRODUCTION
Les Institutions juridiques des Romains se rapportent au droit Le droit public comprend F ensemble des institutions qui ont trait aux intrts de la cit (re.s puhlica) les magistratures, le snat, les comices. Ulpien y joint le culte
:
public ou au droit priv.
et les
sacerdoces
(I).
Le
droit pri\
comprend
les institutions qui

:
telle est, concernent les intrts des particuliers [res privatd) par exemple, la proprit quiritaire. On y tiit rentrer galement les institutions relatives la famille, telles que le mariage ou la puissance paternelle. Les institutions du droit public sont plus gnralement dsignes sous le nom d'institutions politiques. On rserve le nom d'institutions juridiques aux institutions relatives au droit priv ce sont celles qui feront l'objet principal de notre tude. Nous aurons cependant exposer sommairement les traits essentiels des insti:
tutions politiques
n'tait pas,
la distinction
du
droit public et
du droit priv
l'est
dans
la
Rome
antique, aussi nette qu'elle
deve-
nue en droit classique. Les rapports entre citoyens taient rgis, partie par les coutumes des anctres, partie par le droit promulgu. Les pouvoirs, reconnus par les coutumes antrieures la fondation de la cit, et par suite la naissance du droit public,
sont rests indpendants de ce droit. Au contraire, l'exercice des droits garantis par l'tat a t subordonn, en principe, la jouissance des droits politiques (2).
(1)
Ulp.,
1 Inst.,
D.,
I, 1, 1,
2.
(2)
Voy. infra,
I.
p. 101 et 191.
XVIII
INTRODUCTION.
Les Institutions juridiques des Romains peuvent tre envisaun double point de vue 1 On peut tudier les rgles qui les composent pour en faire ressortir la valeur thorique et pratique, pour dterminer dans, quelle mesure elles rpondent aux exigences de l'art du droit 2" On peut aussi rechercher sous quelles influences ces rgles se sont formes, quelles modifications elles ont subies dans le cours des sicles, dans quelle mesure elles ralisent l'idal de la justice humaine, comment elles ont t coordonnes pour devenir de vritables organismes sous le nom d'institutions juridiques. Dans le premier cas, le droit romain est considr comme l'expression de la raison crite dans le second, comme un fait historique, comme l'une des plus importantes manifestations de
ges
:
la civilisation antique.
Nous nous proposons de l'tudier ce second point de vue. Nous indiquerons d'abord l'objet et l'utilit de cette tude, ainsi que la mthode qu'elle comporte nous exposerons ensuite le
;
plan de notre ouvrage.
Considr
science.
sous un double aspect
comme un fait historique, comme un

:
le droit
romain
et
se prsente
fait social
comme une
les peuples le droit est dans un rapport troit avec Tout le monde admet aujourd'hui que le droit, pris dans son ensemble, n'est pas une cration du lgislateur, un produit exclusif de la raison humaine (1). Il en fut surtout ainsi chez les Romains, o le droit drive en grande partie de la coutume. A Rome, le droit a sa source dans les murs du peuple il porte l'empreinte de son caractre il varie suivant son tat social
Chez tous
l'tat social.
c'est
un des lments
la
les plus
importants de
la civilisation.
ce
titre le droit
Mais
le droit
a son histoire. considration de l'tat social, suffisante pour expliquer

l'est
des peuples dans l'enfance de la civilisation, ne
pas
(i) La question de la formation originaire du droit tait encore discute au cointnenceinent de ce sicle; elle donna lieu en Allenia{>ne une vive polmique qui eut un p,rand retentissement. Un professeur de Heidelherg, Thibaut, frapp de la simplicit et de l'uniformit de la lgislation franaise, avait demand la rdaction d'un code divil commun toute l'Allemagne. Le droit, disait-il, est fait pour triompher des habitudes et des inclinations des hommes, pour corriger les socits et les influencer. Cette opinion, qui tait la consquence des doctrines philosophiques sur le droit haturel, et qui conduisait ne tenir aucun compte des traditions historiques, souleva d'nergiques protestations. Celui qui devait devenir le chef de l'cole historique,
INTRODUCTION.
.
XIX
lorsqu'on se place une priode plus avance ( 1 ) Il faut alors tenir compte de Tinfluence exerce par la volont de l'homme. A Rome, c'est la jurisprudence qui est devenue l'un des facteurs essentiels
de
la
formation du droit,
et qui a russi
sparer
le droit
de
la
casuistique, lever le droit la hauteur d'une science.
Le
droit
n'a pas eu, chez tous les peuples de l'antiquit, un caractre scientifique. Le droit romain seul prsente les deux traits qui
carctrisent toute science
des principes incontests, des rgles
systmatiquement coordonnes. Nous ne prtendons pas assurment que les principes du droit romain aient une valeur absolue, expriment des vrits sur lesquelles la critique ne peut s'exercer. Si le droit tait une science
comme
la
mcanique
et la chimie,
si
toutes ses rgles taient

le
condenses dans des formules

l'histoire
d'une rigueur mathmatique,

:
du droit
serait sans intrt
droit serait tout entier
modernes. Connatre une de ces lgislations, ce serait connatre tout ce qui, dans les lgislations antiques, mrite d'tre connu. Le droit ne saurait aspirer cette prcision. Il ne se compose pas d'abstractions inflexibles comme une quation algbrique, mais de principes qui ne sont pas les mmes chez tous les peuples ni dans tous les temps. Voil pourquoi il y a lieu d'en crire l'histoire, d'examiner sous quelles influences ces principes se sont forms, comment ils se sont dvelopps et perfectionns, pourquoi certains d'entre eux ont t abandonns. En prsence de cette mobilit des principes du droit, on est tent de se demander si le droit mrite le nom de science. En y regardant de prs, on s'aperoit que parmi ces principes il en est qui ont un caractre permanent, et se retrouvent d'une manire constante chez les peuples qui ont atteint un certain degr de civilisation. Bien que ces principes soient en petit nombre, cela suffit pour donner au droit la fixit propre une science. C'est surtout par la coordination systmatique de ses rgles que le droit romain prsente un caractre scientifique. Si la Grce ne peut rivaliser avec Rome dans le domaine du droit, c'est que
dans
les lgislations
le droit y est rest l'tat de matire inorganique. A Rome, les jurisconsultes ont donn la vie cette matire, en groupant les rgles de droit gouvernant un mme rapport pour en former les
par
'
dmontra que le droit se formait non par la volont d'un lgislateur, uiais coutumes et les croyances. La loi, dit-il, constate le droit et ne le cre pas. Dans le projet de Gode civil de l'empire d'Allemagne, qui a t rcemment labor, on s'est largement inspir des traditions historiques et, en particulier, du droit romain. (1) Voy. la critique des ides de Savigny par Geyer et pai Merkel [Encydopadie der Rechtswissenschaft de Holtzendorff, I. 82 et 35).
Savijjny,
les
XX
INTRODUCTION.
institutions juridiques (1). A ce point de vue encore, le droit a son histoire. Cette coordination est le rsultat d'une longue laboration. C'est aprs de longs ttonnements que la jurisprudence
romaine
est arrive ces dfinitions, ces divisions, ces classi-
fications qui font aujourd'hui partie intgrante
de notre pense
juridique.
Nous aurons rechercher les causes multiples, religieuses ou morales, conomiques ou sociales, qui ont contribu l'tablissement des rgles de droit exposer la formation et le dveloppement des ides juridiques des Romains, en les dgageant
;
Romains ont
par
la
des rgles de droit qui les expriment expliquer comment les fait du droit une science par l'ordonnancement systmatique des rgles poses par le lgislateur ou consacres
;
coutume.
2.
L'histoire des Institutions juridiques des Romains sert I. retrouver la raison d'tre de conceptions juridiques et de rgles qui ont t conserves par le droit moderne. Rome a exerc sur le monde moderne une action si puissante que, malgr la diffrence de l'tat politique et social, nos conceptions juridiques sont, en bien des points, conformes aux siennes. Le fait a de quoi surprendre, car les lois varient suivant les peuples et suivant les poques. Pourquoi cette rgle, atteste par l'histoire, souffre-t-elle exception pour le droit romain? Pourquoi ce droit est-il rest la base de la plupart des lgislations de l'Europe ? Est-ce uniquement par respect pour des traditions dont l'anciennet serait le principal mrite? Mais cela n'expliquerait pas comment, aux premiers sicles de notre re, le droit tabli pour Rome a pu tre appliqu tant de peuples en Europe, en Asie, en Afrique, malgr les diffrences de races, de tempraments, de caractres physiques et intellectuels. Il doit y avoir de ce phnomne une raison suprieure; il faut que le droit romain contienne des rgles convenant tous les peuples qui ont atteint un certain degr de civilisation. Certes le droit, considr dans son ensemble, n'chappe pas la loi du mouvement et du progrs. Comme la pense humaine, il
(1) Sahipolos, Polu fjuoi il n'y a pas eu de jurisconsultes dans la Grce antique. R. Acad. Se. mor., 1871, t. 96, p. 121.) Cf. sur le droit {rrec, Darestk, Les plai-
(Cp'^'
doyers civils de Dmosthne, p. xli. HERMA^^, Lehrbuch der Griechischen AntiIl, premire partie Rechtsalterthmer, revue par Thalheim, 3* d., , \o\. 1884.
fjuitten
:
INTRODUCTION
se
XXI
cherche, sans y russir toujours, comme dans la morale, il y a un petit nombre de vrits, fruit de l'exprience et de la rflexion, qui ne sont le privilge d'aucun temps, d'aucun peuple. Une fois acquises l'humanit, elles forment un bien commun, qui se transmet de gnration en gnration. Parmi ces vrits, il en est une que nous indiquerons ds prsenta cause de son importance, c'est celle de l'galit de droit de tous les hommes. Admis d'abord par les Romains au profit des patriciens, ce principe fut tendu par la loi des Douze Tables tous les citoyens. Cette conception tait encore bien troite elle
les sicles;
il
transforme avec
devenir plus parfait. Mais dans le droit,
excluait ceux qui n'avaient pas droit de cit romaine, les tran-
Le progrs du droit, qui s'accomplit paralllement l'extension de l'empire, abaissa peu peu les barrires qui sparaient les prgrins des citoyens. Au temps de Justinien, droit entre il ne reste d'exception au principe de l'galit de tous les hommes que pour les esclaves et les barbares. Malgr cette restriction, c'est Rome que le principe de l'galit des individus, en matire de droit priv, a reu son plus large dveloppement c'est l ce qui donne au droit romain un caractre universel. Nous ne voulons pas dire que le droit romain soit un droit absolu, ternel, applicable tous les pays et dans tous les sicles nous ne voulons pas dire non plus qu'on doive aujourd'hui se contenter du droit romain nous entendons dire simplement que le droit romain contient un lment essentiel et gnral qui doit se retrouver dans toutes les lgislations. Quelles sont les causes qui ont contribu former ce caractre universel du droit romain? La principale, c'est que le droit romain a eu, dans l'antiquit, une sphre d'application de plus en plus grande. Avec un point de dpart des plus modestes, Rome est arrive peu peu l'empire du monde. Le droit romain, qui, au dbut, avait un caractre municipal, est devenu un droit universel. A mesure que Rome tendit son territoire, le droit romain se transforma; mais la transformation n'a pas consist, comme on pourrait le penser, substituer au vieux droit romain un droit nouveau form de la runion des droits des peuples soumis Rome. Les Romains n'ont jamais rpudi leur droit national ils ont ralis dans le droit l'ide de centralisation qui les a inspirs dans leur gouvernement. Ce n'est pas dire qu'ils aient impos de vive force leurs lois aux peuples vaincus. Tel n'est pas le procd qu'ils ont habituellement employ. En gnral, ils laissaient subsister les coutumes locales; souvent mme ils les confirmaient et en assuraient l'apgers et les esclaves.
; ;
:
xxn
plication:
blit
INTRODUCTION.
Peu peu, par suite des relations journalires, il s'taun double courant de raction, du droit romain sur le droit local, du droit local sur le droit romain. Ce sont les empereurs
romaniser, au point de vue Hadrien, Marc-urle, les
qui ont
droit
le
qui ont particulirement travaill lgal, les habitants des provinces. deux Svre, Diocltien, sont ceux contribu gnraliser l'usage du
plus efficacement
temps
ils
les
romain (1). En mme jurisconsultes empruntaient aux coutumes locales ce
qu'elles avaient de meilleur. Mais, dans ce travail d'assimilation,
de reproduire les rgles qu'ils emprunun donn cachet particulier ils les ont perfectaient ils ont mises en harmonie avec l'ensemble de la les et tionnes lgislation. Le droit nouveau qui en est rsult prsente toujours
ne
se sont pas contents

;
leur ont
les traits
propres au droit romain. le principe de l'galit de droit de tous les citovens, les Romains ont mis une ide fconde, qui ne pouvait manquer d'tre consacre par les nations modernes. On ne peut pas en dire autant de toutes les conceptions juridiques des Romains. Aussi en est-il plusieurs qui sont ds longtemps abandonnes ou modifies. A ct de ces conceptions juridiques dont les unes ne sont plus qu'un souvenir, tandis que les autres sont une ralit vivante, il en est qui se sont conserves sans qu'on puisse dire qu'elles s'imposent comme une ncessit. Il en est mme qui ne rpondent plus exactement aux conditions conomiques de nos socits contemporaines, et qui ne subsistent que par la force de la tradition. Pour secouer le joug des Romains ou pour dcouvrir les raisons qui doivent nous conduire nous ranger leur avis, il est utile de rechercher les motifs qui les ont ports prfrer telle ou telle manire de concevoir les rapports de droit.
En formulant
des Institutions juridiques sert galement pntrer les causes d'une organisation du droit qui a dur jusqu' nos jours. Les rgles de droit nous apparaissent aujourd'hui non plus isoles les unes des autres, sous forme d'ordres ou de dfenses, mais condenses dans une dfinition, une classification ou une division. Cet ordonnancement systmatique des rgles de droit en facilite singulirement l'intelligence et la puissance d'application. Ce n'est pas seulement la valeur logique de cette coordination qu'il s'agit d'apprcier, mais aussi sa valeur praII.
(1)
L'histoire
des
Edouard GuQ, Le Conseil des Empereurs, d'Auguste DiocltieHy extrait Mmoires de l' Acadmie des Inscriptions et Belles-Lettres , 1884 (Sav. Etrau}^.
ci
premire
srie,
t.
IX, deuxime partie), p. 440.
INTRODUCTION.
tique.
l'esprit
XXIII
On apprend
avec
mettre d'accord les thories conues par
les ncessits
de
la vie.
III.
L'iiistoire des Institutions juridiques
ment
juger les ides juridiques

elle est
ne sert pas seuleque nous avons empruntes
aux Romains,
non moins
utile
comme
introduction la
science sociale. C'est elle qui fournit cette science les faits les plus nombreux et les plus prcis, soit qu'on veuille dterminer la
constitution des socits primitives, soit qu'on prfre rechercher
les lois
du dveloppement d'une socit. qu'on a recueilli des informations plus prcises sur les lgislations des divers peuples, on a constat que, malgr la diffrence des races, il existe entre elles, du moins l'origine, une affinit certaine. La diversit des lois rsulte de circonstances
A mesure
locales, de la diffrence des milieux dans lesquels le droit s'est dvelopp. Il s'est produit pour le droit un phnomne analogue celui que l'on a remarqu pour les langues indo-europennes l'unit primitive a fait place la diversit. Mais tandis que les langues humaines sont, d'aprs les linguistes, irrductibles une mme souche, l'tude du droit dans les socits primitives semble conduire une conclusion diffrente, ou tout au moins prouver que, dans l'enfance des peuples comme dans celle des individus, il y a une faon uniforme de concevoir les rapports avec les personnes et les choses qui nous entourent. L'histoire des Institutions juridiques n'est pas moins intressante si l'on se place une phase plus avance de la civilisation. Tandis que les spculations des philosophes, les uvres des littrateurs et des artistes ne nous mettent en tat de juger que la puissance de conception d'une lite de citoyens, le droit nous permet de savoir dans quelle mesure l'ide de justice a pntr dans la conscience du peuple. C'est, de toutes les formes de la pense humaine, celle qui reflte le mieux l'tat social et intel:
lectuel.
Le droit romain offre, ce double point de vue, un champ d'tudes unique puisqu'on peut en suivre l'volution pendant dix sicles, depuis les Douze Tables jusqu'aux compilations de
,
Justinien. Trois cents ans aprs la fondation de
Rome,
le droit
promulgu par les dcemvirs tait bien grossier, bien imparfait. Par quelle singulire fortune ce droit s'est-il si profondment modifi, pendant que celui des autres peuples demeurait peu prs stationnaire? Il a suffi d'une priode relativement courte, les derniers sicles de la Rpublique, pour prparer la formation du droit qu'on est convenu d'appeler le droit clas-
XXIV
sique.
INTRODUCTION.
s'est opr, progrs insensible ides des suivre les efforts il faut observer jurisconsultes pour dvelopper les contegermes des incessants Tables Douze noter les diverses^ transformations les dans nus subies par leur pense avant d'arriver une formule dfinitive. Les conceptions du droit classique sont le dernier terme d'une volution dont le point de dpart remonte aux origines de Rome. En examinant chacune des grandes institutions relatives l'tat et la condition des personnes, l'organisation de la famille et de la proprit, aux obligations, nous aurons constater que cette volution s'est accomplie sans secousse, sans prcipitation, avec mesure et aprs mre rflexion. C'est en effet une loi gnrale de l'histoire du droit lorsqu'un changement survient dans une lgislation, il se produit, comme dans le monde physique, insensiblement. Il y a toujours une transition. Les changements
le
; ;
:
Pour comprendre comment ce changement
brusques que l'on remarque parfois aux poques des catastrophes politiques ne sont qu'apparents, c'est--dire qu'ils n'ont jamais une longue dure. L'histoire des Institutions nous permet ainsi de dterminer quelques-unes des lois les plus importantes de l'organisation des socits. Or, la connaissance de ces lois est indispensable pour faire progresser le droit moderne. Toute rforme, pour avoir chance d'aboutir, doit tre en harmonie avec ces lois; sinon, fiit-elle irrprochable au point de vue des principes, elle est destine chouer. En rsum, l'tude historique du droit romain offre un intrt social suprieur celui de l'tude exgtique et dogmatique. Ce n'est pas dire qu'il faille ngliger celle-ci pour s'en tenir celleces deux tudes doivent se complter 1 une par l'autre. Pour l reposer sur une base solide, l'histoire du droit doit s'appuyer sur une connaissance approfondie des textes. De son ct, l'tude exgtique et dogmatique ne se suffit pas elle-mme. Assurment, comme moyen d'ducation juridique, elle a une utilit elle apprend analyser un texte, dgager incontestable l'espce qu'il prvoit, apprcier la valeur logique de la dcision qu'il renferme, rattacher cette dcision un principe, dduire les consquences qui en rsultent. Mais cet exercice l'esprit s'habiindfiniment rpt n'est pas sans inconvnient tue s'appesantir sur les textes et ne rien voir au del. C'est une sorte de myopie intellectuelle qui caractrise ce qu'on a L'tude historique est ncessaire appel r esprit lgiste pour Corriger ce que cet esprit a d'exclusif et de court. Ce qu'elle demande aux lois romaines, ce sont surtout les concep;
;
;
.
INTRODUCTION.
X XV
tiens juridiques, les ides matresses dont les rgles de droit sont l'expression plus ou. moins imparfaite. Elle recherche les causes qui leur ont donn naissance, les influences sous lesquelles elles se sont dveloppes ou transformes. Par l mme,
elle
apprend
les
juger.
3.
dogmatique se compltent avantage les runir et les l'une par faire marcher de front? C'est la pense qu'on a cherch raliser, ds la fin du sicle dernier, enjoignant l'histoire de la lgislation et de la doctrine au commentaire des Institutes. Cette pratique, inaugure par Heineccius, s'est conserve dans l'enseignement officiel, en France, jusqu' l'anne dernire. Les inconvnients qu'elle prsente ont depuis longtemps frapp tous ceux qui s'intressent aux progrs des tudes de droit dans notre pays. L'attention concentre sur les dtails du commentaire perd forcment de vue l'ensemble du dveloppement du droit. On ne pouvait attnuer cet inconvnient qu'en entremlant de notions historiques le commentaire ou l'expos doctrinal. On changeait de point de vue et de mthode suivant qu'on envisageait le ct historique ou le ct technique de chaque institution. C'est pour
Si
l'tude historique et l'tude

l'autre, n'y aurait-il pas
cela
que l'tude du droit romain
est
devenue
si
complexe
et
si
ardue. On ne peut la simplifier et la rendre fructueuse qu'en sparant dans l'enseignement ce qui est distinct dans la ralit, en faisant de l'tude du droit romain considr comme un fait historique l'introduction l'tude du droit romain considr comme raison crite (l). Cette simplification s'impose surtout depuis le dcret du 24 juillet 1889, qui a rduit trois semestres la dure des cours de droit romain pour la licence. L'enseignement doit devenir plus lmentaire, et il ne peut l'tre, tout en conservant son utilit comme moyen d'ducation juridique qu'en s'attachant l'histoire des institutions (2).
,
en 1820, Warnkonig, dans sa leon d'ouverture Les cours de droit romain, soit lmentaires, soit approfondis, doivent ncessairement tre accompagns de notions historiques; mais celles-ci ne peuvent tre bien comprises, ni leur utilit bien apprcie, si l'on ne s'en occupe pas dans un cours particulier. Sans cela l'histoire n'offre pas d'ensemble, on ne peut en montrer distinctement les poques, ni expliquer les changements qui ont t intrgduits dans les diverses institutions du droit romain. Thmis, II, 382.) (2) C'est l'opinion qui a t exprime par la grande majorit des Facults dans l'enqute qui a prcd le dcret de 1889. Voy. les rapports de M. Bufnoir (Facult de Paris), de M. Bargkhausen (Facult de Bordeaux), de M. Caillemer (Facult de
(1)
C'est ce
que
disait dj,
:
l'Universit de Lige
XXVI
INTRODUCTION.
Mais riiistoiie des institutions ne se rduit pas aux notions sommaires par lesquelles on s'est efforc, dans les ouvrages modernes consacrs au droit romain, de donner une couleur historique l'expos doctrinal. La plupart des traits sur l'histoire du droit romain, dit M. Von Ihering, ne contiennent autre chose que l'histoire dogmatique, c'est--dire l'histoire de la lgislation et de la doctrine mais ils ne prsentent pas une exposition du droit
;
en ralit. La doctrine perd par l son fond vivant; de sa corrlation avec le monde rel, dans lequel elle trouvait le fondement et les conditions de son existence et, par cela mme, sa justification et son intelligence (1). L'tude du droit romain, considr comme un fait historique, repose avant tout sur l'ohservation soit des transformations successives de l'tat social, soit du dveloppement progressif de la jurisprudence. La mthode qui convient cette tude est trs diffrente de celle qui s'applique au droit romain considr comme un ensemble de prceptes. Au lieu de procder par voie de dduction, il faut recourir l'observation et l'analyse des faits sociaux c'est la mthode exprimentale, la mthode historique. C'est surtout depuis le milieu de ce sicle qu'on a eu conscience des avantages que prsente l'tude du droit romain envisag
tel qu'il existait
elle est isole
sous cet aspect
(i2)
Jusqu'alors l'histoire n'avait t que l'auxiliaire
de l'exgse, comme dans l'uvre de Gujas, ou bien elle avait servi prparer la dogmatique, comme dans les travaux de Savigny Les romanistes contemporains ont compris qu'il y avait utilit tudier l'histoire pour elle-mme. L'histoire n'a pas simplement pour but de satisfaire un sentiment de curiosit ce doit tre un instrument de progrs; son rle est de servir d'enseignement. Elle doit tirer des faits particuliers des conclusions gnrales, ouvrir des perspectives par des vues d'ensemble, tre vivifie, en un mot, par l'esprit philosophique.
. :
Lyon), (le M. Bonineville (Facult de Dijon), de M. Ghnon (Facult de Rennes), de M. Lagour (Facult de Lille), de M. Moreaf (Facult d'Aix), de M. Ambroise Colin (Facult de Caen), de M. Meynial (Facidt de Montpellier), dans les Encjutes et documents relatifs l' Enseignement suprieur , 1889, XXXI, p. 10, 51, 144, 156, 84, 207, 123, 65, 168. Vov. ^jalement les articles publis dans la Bvue internationale de l'Enseignement suprieur, par M. Dugui, De quelques rformes a introduire dans l'enseignement du droit, 1888, t. XV, p. 155; par M. TuRGEO^', L'enseignement des Facults de droit de 1879 a 1889, 1890, t. XIX, p. 286 par M. 8aleilf.es, Quelques mots sur le rle de la mthode historique dans l'enseignement du droit, 1890, t. XIX, p. 484. Cette direction nouvelle de l'tude du droit romain a t trs nettement indi([ue par M. Louis Liard dans son tude sur les Facults franaises de 1789 1889 (Ûniversits et Facults, 1890, p. 84). (1) L'Esprit du droit romain, trad. de Met^leinaere, t. I, p. 56. (2) Voy. Ed Laboulaye, De la mthode historique en jurispimdence et de son avenir (Rev. histor., 1855, t. I, p. 3).
;
.
INTRODUCTION
XXVII
Cette faon de concevoir riiistoire du droit avait dj t mise en pratique, au sicle dernier, par l'auteur de V Esprit des lois. Montesquieu a montr que le droit, dans nos socits modernes, doit s'appuyer sur les donnes de l'histoire, que les hommes ne sont pas conduits uniquement par leurs fantaisies, mais d'aprs certains principes que l'histoire apprend dterminer. Quelques annes auparavant Vico avait dit, lui aussi, dans sa Science nouvelle, que le droit sort des murs des peuples et reprsente fidlement tous les protjrs de leur histoire, que les transformations de l'humanit sont surtout sensibles dans le droit, et que
,
l'tude des reli(îons, des langues, des littratures, a besoin d'tre
du droit. Mais l'ouv rage de Yico contenait des vues ingnieuses, et comme des pressentiments plutt que des faits scientifiquement dniontrs. Montesquieu, au contraire, procde par voie d'analyse il recueille des faits se rapportant aux peuples les plus divers, et il en tire des conclusions gnrales
claire par l'histoire
;
:
dont il avait puis le goiit dans ses tudes d'anatomie, de botanique et de physique, et qu'il appliqua aux faits historiques. Certes Montesquieu n'est pas rest, en tout point, fidle cette mthode; on ne peut pas dire que l'imagination ne joue dans son uvre aucun rle du moins ne saurait-on lui refuser le mrite d'avoir montr la route
c'est la
mthode d'observation
et d'analyse
suivre.
Les ides de Montesquieu eurent peu de succs auprs de ses contemporains. Elles ont t reprises de nos jours, et appliques, en particulier, aux institutions juridiques des Romains. De toutes parts, en France, comme en Allemagne, en Italie, en Angleterre, et dans tes divers pays o l'tude du droit romain est en honneur, on s'est mis avec ardeur la recherche des documents qui peuvent servir clairer l'histoire du droit romain. La plupart des problmes que soulve cette tude ont t examins et discuts.
Ce sont
les
conclusions de ces travaux que nous nous propo-
sons de grouper dans un tableau d'ensemble, en y joignant les rsultats de nos recherches personnelles. Nous avons essay de
montrer comment
les cliangements survenus dans l'tat social ont eu leur contre-coup sur l'tat du droit. Mais en mme temps nous avons voulu taire la part qui revient au gnie de l'homme, en suivant, dans sa marche continue vers le progrs, le dveloppement de la jurisprudence.
XXVIII
INTRODUCTION.
4-
Si nous avions faire l'tude dogmatique des institutions juridiques des Romains, nous exposerions successivement Fensemble des rgles tablies aux diverses poques de la lgislation romaine sur la famille, la proprit, l'obligation, l'hrdit. Chacune de ces institutions serait considre comme un seul tout et ferait l'objet d'une tude spare, o l'on insisterait plus particulirement sur la priode o elle aurait atteint son plus haut degr de perfection. En procdant autrement, il serait moins facile d'apercevoir toutes les rgles qui lui sont propres et de comprendre sa valeur logique et pratique. Bien diffrente est la marche suivre dans une tude historique. Les institutions juridiques appartenant une poque dtermine ne peuvent tre bien comprises, si l'on ne les rtablit dans le milieu pour lequel elles ont t faites. Gomment concevoir, par exemple, l'existence de communauts agraires aux premiers sicles de Rome, de restrictions la libert de tester, au temps des Douze Tables, si l'on n'tudie simultanment l'organisation de la famille et le rgime de la proprit? Telle institution qui semble trange si on la change de milieu s'explique ais, ,
on la rapproche des institutions de la mme poque. Nous aurons donc tudier simultanment l'ensemble des institutions appartenant une priode dtermine. La division dpend d'ailleurs du point de vue sous lequel on
ment
si
envisage
Si l'on
le
droit. Gonsidrons-le
d'abord
l'tat
comme un
droit
fait social.
embrasse d'un coup d'il

qui sparent la
les treize sicles
romain pendant fondation de Rome du rgne de
du
Justinien, on distingue quatre phases successives
La premire
s'tend de l'origine de
:
Rome
la soumission
complte de l'Italie (486) c'est la priode du droit italique. La deuxime comprend l'intervalle qui s'est coul entre la conqute de l'Italie et l'avnement d'Auguste (486-731). C'est alors que se forme le droit romain proprement dit; c'est la
priode du droit national. Dans la troisime priode, qui va d'Auguste Diocltien, le droit romain tend devenir un droit universel. Les lments provinciaux le pntrent de toutes parts; l'influence d l'Orient se fait particulirement sentir, surtout pendant le troisime sicle. Dans la quatrime priode, de Constantin Justinien, le droit romain se modifie sous l'influence du christianisme, qui est devenu la religion de l'tat. Les empereurs cherchent adapter
INTRODUCTION.
la lgislation
XXIX
aux besoins et aux croyances de la socit nouvelle. Chacune de ces quatre priodes correspond une phase de la priode italique priode grecque priode civilisation romaine
:
provinciale (surtout orientale), priode chrtienne (1). les Il ne faut pas s'tonner de la longueur de ces priodes transformations du droit s'oprent avec lenteur, elles exigent un
:
temps d'autant plus long qu'elles ne dpendent

la
;
ni
du
lgislateur,
jurisprudence elles doivent tre acceptes et consacres, ni de sorte, par l'opinion publique. Le droit change aussi quelque en difficilement que la langue. Une rvolution dans les ides jurila force de l'habitude, le diques rencontre bien des obstacles got de la stabilit, l'aversion instinctive de la masse du peuple pour les innovations. Que de dispositions de notre Gode civil sont depuis longtemps critiques par les jurisconsultes, sans qu'on ait os les modifier Aussi, pour pouvoir constater un changement notable dans la physionomie du droit, faut-il embrasser plusieurs
:
sicles.
nous considrons maintenant le droit romain comme une remonte pas au del du septime sicle de Rome, et ne s'tend gure plus loin que le milieu du troisime sicle de notre re. C'est au cours de la seconde phase de la civilisation romaine que, sous l'influence de la rhtorique et de la philosophie grecques, le droit commence recevoir une organisation scientifique. Pendant six sicles les lgistes se sont borns prparer les matriaux qui furent mis en uvre par les jurisconsultes de la fin de la Rpublique et du Haut-Empire, depuis Q. Mucius jusqu' Modestin. Il y a donc lieu de distinguer ici la priode antrieure et la priode postrieure Q. Mucius. Les premiers essais d'laboration scientifique du droit romain marquent un moment dcisif dans l'histoire de ce droit. En comparant l'tat du droit avant et aprs le septime sicle, on peut se rendre compte de la fcondit que les rgles de droit acquirent lorsque le droit devient une science. H y a dans ce contraste tout un enseignement; nous en tirerons parti pour la division de notre ouvrage. Le premier volume sera consacr l'ancien droit romain et
Si
science, son histoire ne
(1) La division autrefois la plus rpandue tait celle que Gibbon avait propose et que G. Hugo avait adopte [Lehrbuch der Recktsgescliichte 1790). Elle comprend galement quatre priodes qui ont respectivement pour terme les Douze Tal)les, Cicron, Svre Alexandre et Justinien. On les caractrisait en les comparant aux ges de la vie humaine il y avait la priode de l'enfance, celle de l'adolescence, de l'ge mr, enfin la priode de la vieillesse. Voy. sur les diffrentes manires de diviser l'histoire du droit romain, Danz, Lehrbuc/i, I, 7; Ku.mze, Excurse uber rmisches Becht, 60; Ihekinc, U esprit du droit romain, I, 64.
,
:
XXX
INTRODUCTION.
comprendra Ttude des institutions juridiques Tpoque o la lgislation romaine tait dpourvue de tout caractre scientifique, c'est--dire pendant toute la priode italique et une partie de la
priode grecque. Le second volume sera principalement consacr au droit classique. D'ordinaire, on rserve cette dnomination au droit des jurisconsultes des premiers sicles de l'Empire, plus spcialement ceux du deuxime sicle et de la premire moiti du troisime. Mais les jurisconsultes de cette poque sont les hritiers directs de ceux de la fin de la Rpublique. Q. Mucius, Servius, Trebatius, Gascellius, Tubron, ont travaill tout aussi bien que Labon,
Julien, Paul, ou Papiiiien, faire
ce titre
les
ils
du droit romain une science ne doivent pas tre spars dans notre tude. Qu'on
:
sultes classiques,
la
comme les prcurseurs des jurisconn'en ont pas moins montr la voie, inaugur mthode que leurs successeurs ont porte une rare perconsidre,
si
l'on veut,
ils
l cti on.
Quant au droit du Bas-Empire il n'a d autre intrt au point de vue scientifique, que de faire voir ce que devient la meilleure lgislation lorsqu'elle n'est plus dirige et vivifie par des jurisconsultes. Pour remdier l'insuffisance des praticiens, les empereurs multiplient les dcisions d'espce ils essayent de tout prvoir et n'aboutissent qu' la confusion. Les thories que les jurisconsultes classiques n'avaient fait qu'baucher demeurent inacheves; les lgistes de l'poque ne sont plus en tat de continuer Tuvre de leurs prdcesseurs. Leurs ouvrages sont de simples compilations. Le plus grand effort dont ils soient capables consiste faire des rpertoires de jurisprudence. Ce n'est pas dire que l'on doive ngliger le droit du BasEmpire comme fait social, il a une grande importance. Le droit romain que le moyen ge a connu et cultiv est celui qui tait contenu dans les compilations de Thodose et de Justinien. C'est de ce droit que l'on s'est inspir pour la rdaction de nos codes. Il est utile de l'tudier comme introduction l'histoire du droit moderne. Il est utile galement, mais pour une cause toute diffrente, de l'tudier au point de vue de l'histoire du droit romain. Bon nombre de textes relatifs au droit classique ont t retouchs par les commissaires chargs par Justinien de compiler le Code ou le Digeste. Pour reconnatre ces modifications et retrouver la pense des jurisconsultes, il est indispensable de savoir quelles sont les ides nouvelles qui furent introduites dans la lgislation du Bas-Empire. Nous les exposerons dans les chapitres qui termineront notre second volume.
,
BIBLIOGRAPHIE GNRALE
DE L'ANCIEN DROIT ROMAIN
I.
Recleils dk textes
(1).
Recueils contenant les monuments lgislatifs publis par Justinien. I. Institutes et Digeste (d. fratres Corpus juris civilis, d. Kriegel. III. Novelles (d. OsenKriegel). II. Gode (d. Hermann).
1.
brueggen).3v()1., I833-I843.
Corpus juris
I.
civilis,
Institutes (d.
Krueger). III. Novelles (d. Schoell, inachev). deux premiers volumes, 1872-1877 (2).
(1)
d. Mommsen, Krueger et Schoell, 1868-1889. Krueger) et Digeste (d. Mommsen). II. Gode (d.
d. strotype des
Les
traits
spciaux et les monographies seront mentionns an cours de l'ou-
vrage.
liCS
ouvrages marqus d'un astriscjue sont cits par le seul nom de l'auteur. Les principales abrviations sont indiques entre parenthses, la suite de chacun
des ouvrages ci-aprs dsigns. Les renvois aux auteurs classiques latins et grecs sont faits en a!)rg, suivant Trence ; Gell. Tite-Live Ter. Liv. Aulu-Gelle, etc. l'usage reu Voici en outre-quelques abrviations dont nous avons fait usage Gode Thodosien, d. IIaexel, 1837-1842. G. Th.
: :
Lenel, E. p. Lenel, Da.<; Edictuin Perpetuiun, 1883. Kritische Vierteijahreftschrift fiir Geselzcjebimy und Eechtswisseii" Kr. Vschr. schaft. Depuis 1859. A/c/iiio giuridico Depuis 1867. Archiv. giur. Herms Hermea. Zeitsc/irift fur klassiftcke Philologie. Depuis 1866. Ephemeris epigraphica. Corporis inscriptionum latinaruni supple^ Eph. epigr. rnentum. Depuis 1873. C. I. G}-. : Corpus Inscriptionum Grcaruin, 3 vol., 1828-1877. Bulletino deW Instituto di corrispondenza archeologica di Eoma. Bull, deir Inst. (2) Nos renvois au Corpus juris sont dsigns par les abrviations suivantes Inst., D., G. J., Nov., pour les Institutes, le Digeste, le Gode et les Novelles. Nous avons pris soin, pour les extraits du Digeste, de rapporter le nom du jurisconsulte et ce sont l des indications le titre de l'ouvrage auquel a t emprunt le fragment prcieuses pour l'histoire du droit. Les chiffres romains et les chiffres arabes qui acconqiagnent les renvois indiquent le premier, le livre;; le second, le titre; le troisime, le des Institutes, la loi du Digeste ou la Gonstitution du Gode. Pour le Digeste et le Gode, il y a souvent un quatrime chiffre qui indique le . Ainsi Gaius, 2 ad XII Tab., D., L. 16, 234, 2, dsigne un fragment du second livre du commentaire de Gaius sur les Douze Tables, insr au Digeste, livre 50, titre 16, loi 234, 2. Par exception, les livres XXX, XXXI, XXXII du Digeste n'tant pas subdiviss en titres, le premier chiffre arabe indique la loi; le second, le .
: : :
.
XXXII
2.
BIBLIOGRAPHIE GNRALE
:
Recueil spcial des fragments de chacun des ouvrages des juris-
consultes classiques Palingenesia jiiris civitis. Jurisconsultorum reliquiae quae Justiniani Digestis continentur ceteraque jurisprudentiae civilis fragmenta minora, secundum auctores et libros, ed. * Lenel, 2 vol., 1888-1889.
3. Recueils de droit antjustinien (1) * HusCHKE, Jurispriidenti antejustiniaii
:
qu
supersunt, 1860; 5* d.,
1886.
Rruns, Fontes juris Romani antiqui, 1860; 5^ d., 1887. GiRAUD, Novum Enchiridion juris Romani, 1873. Gaii institutionum commentarii IV, 1881.
*
* Gli.
Appndix
Krueger, Mommsen, Studemund, CoUectio iibrornm juris

t.
antejustiniani,
1878; 2 d., 1884; t. Il, 1884; t. 111, 1890. GoGLiOLO, Manuale dlie fonti del diritto Romano, 1885. * P. F. Girard, Textes de droit romain, 1890. * MispouLET, Manuel des textes de droit romain^ 1890.
1-,
Recueils d'inscriptions latines Orelli, Inscriptionum latinarum amplissima collectio, 2 vol., 1828. Un troisime volume de supplments a t publi par Henzen en 1856. * WiLLMANNS, Exempla inscriptionum latinamm. 2 vol., 1873. * Corpus Inscriptioniim latinarum (C. /. X.), en cours de publication, 1863-1888
4.
*
: :
I.
Inscr. anti(jiiissm(v
II. Inscr.
m.
ad C. Cn'saris mortem, d. Mommsen, 1863. Hispamv, d. Huekner, 1869. Inser. Asi provinciarum Europ, Grcarum, lllyrici ,(\ Mommsen,
.
1873. Suppl., 1889. IV. Inscr. parietari Pompeian, Herculanenses, Stabeiamc, d. ZangeMEISTER, 1871. V. Inscr. Galli cisalpin, d. Mommsen, 1872. W. Inscr. urbis Rom, coll. Henzen, J. B. de Rossi d. Bormann, Henzen, Huelsen (inachev), 1876-1886. VII. Inscr. Britanni, d. IIuebner, 1873. VIII. Inscr. Afric, d. Wilmanns, 1881. IX. Inscr. Calabri, ^quili, Samnii, Sabinorum, Piceni, d. Mommsen, 1883. X. Inscr. Bruttiorum, Lucani, Campani, Sicili, Sardini, d. Mommsen, 1883. XI. Inscr. j^mili, Umbri, Etruri, d. Bormann, 1888. XII. Inscr. Galli Narbonensis, d. Hirschfeld, 1888. XlI. Inscr. trium Galliarum et duarum Germatiiarum (non publi). XIV. Inscr. Latii veteris, d. Dessau, 1887.
;
II.
Histoire roumaine.
Diocltien.
-
V. DuRUY, Histoire des Romains depuis les temps les plus reculs jusqu' 2*^ d., 1870, 7 vol. Une troisime dition illustre va jusqu' l'invasion des Barbares, 7 vol., 1879-1885. Mommsen, Pwmische Geschiclite (inachev), t. 1 III, 1854-1856;
(1)
Les recueils dits en Frauee Lonticniicnt en plus
les Institutes
de Justinien.
DE L'ANCIEN DROIT ROMAIN.

7 d.,
XXXIII
1882;
t.
V, 1885.
Deux
traductions franaises des trois premiers
volumes par Alexandre et par Hguin de Guerle. Traduction du cinquime volume par Gagnt et Toutain, 1887-1889. Schwegler, Rmisclie Geschiclite (inachev). 3 vol., 2^ d., 1867.
III.
Droit public romain.

vol.,
Lange, Romische Alterthmer (inachev). 3
1856-1860;
3 d.,
1876-1879.
*
d., 1887; vol. 111, 1887); les quatre derniers puhlis par Marquardt sous le titre de Romische Staatsverwaltung, 1873-1882; 2*' d., 1881-1885. Une traduction franaise par Girard, Weiss, Louis-Lucas, Vigi, Brissaud, est en cours de publica-
7 vol. les trois premiers puhlis par Staatsrecht (vol. I et II, 1871, 3
:
Marquardt und Mommsen, Handhucli der romsclien Alterthmer. Mommsen sous le titre de Romisches
tion (l).
Justinien,
WiLLEMS, Le droit public romain depuis la fondation de Rome jusqu' ou Les antiquits romaijies envisages an point de vue des insti-
tutions politiques, 1870; 5" d., 1883.
MispouLET, Les institutions politiques des Romains, ou Expos historique des rgles de la constitution et de l' administration romaines, depuis la fondation de Rome jusqu'au rgne de Justinien. 2 vol., 1882-1883. Madvig, Die Verfassung und Verwaitung des romischen Staates, 2 vol., 1882-1884. Traduction franaise de Morel, 5 vol., 1882-1889. IIerzog, Geschichte und System der romischen Staatsverfassung, 2 vol., 1884-1888. Karlowa, Romische Rechtsgeschichte [rm. R. G.), t. I" (seul publi, Staatsrecht u?id Rechtsquellen. 1885) Rouch-Leglergq, Manuel d'institutions ronuunes, 1886. Schiller, Staats und Rechtsaltertiimer, publi par Ivvan Muellf.r dans sou Handbuch der klassichen Altertums-Wissenschaft. 1887, t. V, p. 483744.
:
IV.
Histoire
du droit roimaix
(2).
* R. VON Ihering, Geist des romische?! Redits, auf den verscidedenen Stufen seiner Entwickelung (inachev). 3 vol., 1852-1863; 4^ d., 1888. Traduction franaise par de Meulenaere, 4 vol., 1877-1878 (3).
deuxime dition alleniande et, autant qu'il traduction franaise. Les chiffres entre parenthses indiquent la page de la traduction; lorsqu'un volume de l'dition allemande est ddoubl dans la traduction, nous distinguons le second volume par un exposant. Mommsen, III, 428 (10^) dsigne la troisime partie du Romisches Staatsrecht, p. 428 de l'd. allemande, p. 10, t. II, de la traduction. (2) Nous citons seulement les ouvrages publis depuis 1850. Nous croyons cependant devoir mentionner les trois ouvrages dits en France avant cette date sur
(1)
Nos renvois
se rapportent la
la
nous a t possible,
l'histoire
du droit romain Terrasson, Histoire de la jurisprudence romaine, 1750. Berriat-Saint-Prix, Histoire du droit romain, suivie de l'histoire de Gujas, 1821. Ch. GiRAUD, Elments de droit romain, par Heineccius, traduits, annots, corrigs et prcds d'une Introduction historique (seule publie), 1835. (3) Nos renvois se rapportent la traduction franaise.
:
XXXIV
BIBLIOGRAPHIE GNBALE
Reclitsgeschichte. 1856; 3^ d., 1888, Moritz VoiGT, Das jus naturale aequum et bonuin und das jus gentium der Rmer (/. 4 vol., 1856-1875. * Die XII Tafebi. Geschiclite und System des civil und criminaLRechtes, voie Processes der XII Tafehi, nehst deren Fragmenten. 2 vol.,
EsMARCH, Romische
1883.
Privataltertiimer
und
Kulturgescliiclite, publi
par Iwan Mueller

t.
dans son Handbucli der

p. 747-931.
*
klasstclien
Altertunis-wissenscliaft, 1887,
IV,
RuDORFF, Romische Rechtsgesc/iichte. 2 vol., 1857-1859. KuNTZE, Cursus des rbmJsclien Redits. Lehrhuch der
Institutionen
sowie der usseren und inneren Reclitsgescldclite, 1869; 2" d., 1879. * Excurse ber romisclies Redit. Hiilfsbudifur akademsdie Privatstudien imGebiet der Institutionen sowie der usseren und inneren Reclitsgesdiidite, 1869; 2 d., 1880. RiviER, Introduction historique au droit romain, 1872; 2 d., 1881. De Hinojosa, Historia de derecho romano segn las nias recientes investigâciones, 1880-1885. Padeletti, Storia del diritto romano, 1878; 2^ d., avec notes de GoGLiOLO, 1886. Baron, Geschichte des rmischen Rechts (inachev), t. V\ 1884. Landucci, Storia del diritto romano dalle origini fino a Giustiniano, 1886. MuiRHEAD, Historical introduction to the private Law of Fiome, 1886. Traduction franaise par Bourcart, 1889. Garle, Le origini del diritto romano. Ricostruzione storica del concetti che stanno a base dal diritto pubblico e privato di Roma, 1888. ScHULiN, Lehrbuch der Geschichte des rmischen Pchts, 1889. Bruns, Geschichte und Qiiellen des rmischen Redits. S"" d., revue par A. Pernice et publie par Holtzendorff dans son Encyclopdie der Rechtswissenschaft in systematisdier Bearbeitung, 1889, t.. 1, p. 97-183.
V.
Histoire des sources.

diritto
Ferrini, Storia dlie fonli del
romano
e dlia giurisprudenza
romana, 1885.
Karlowa^ Rjnische Rechtsgeschichte, I, 1885. Krueger, Geschichte der Quelle?! und Litteratur des rmischen
1888.
Rechts,
VI.
Histoire de la jurisprudence.
I,
Sanio, Zur Geschichte der rmischeii Rechtswissenschaft, 1858. JRS, Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik (inachev), 1888.
VII.
*
Histoire de la procdure.
Bethmann-Hollweg, Der
liclier
de
la
Civilprozess des gemeinen Rechts in geschichtEntwickelung. Les trois premiers volumes sont consacrs l'histoire procdure civile des Romains (1864-1866).
DE L'ANCIEN DROIT ROMAIN.

Karlowa, Der
BuoNAMici,
xxxv
(inachev),
romisclie Civilprozess zur Zeit der Legisactionen, 1872.

storia delta
La
procedura
civile
romana
1,
1886.
ouvrages modernes consacrs l'expos doctrinal du romain contiennent des notions historiques plus ou moins sommaires. Nous citerons seulement les trois principaux ouvrages publis en langue franaise * Ortolan, Histoire de la, lgislation romaine depuis son origine jusqu' la lgislation moderne, suivie d'une gnralisatioii du droit romain.
droit
:
La plupart des
Explication historique des Instituts de l'empereur Justinien. 3 vol., 1827; 12*' d., augmente d'appendices par J. E. Labb, 1883-1884. * Mainz, Cours de droit romain, prcd d'une introduction contenant l'histoire de la lgislation et des institutions politiques de Rome. 3 vol., 1845; 4 d., 1876-1877. * AccARiAs, Prem de droit romain, comprenant, avec l'expos des principes gnraux, le texte, l'explication, la traduction des Institutes de Justinien, 2 vol., t. l", 1870, 4 d., 1886; t. II, I873-I878, 3 d., 1882.
Revues historiques de droit.

Zeitschrift fr gescliichtliche Rechtsvoissenscliaft (Z.
f.
g.
Rw.), 15 vol.,
1815-1850.
(Z. f. R. G.), 13 vol., 1861-1878. der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte (Z. Sav. St.). Romanistische Abtheilung. Depuis 1880. Revue historique de droit franais et tranger. 15 vol., 1855-1869. Revue de lgislation ancienne et moderne. 6 vol., 1870-1876. Nouvelle Revue historique de droit franais et tranger (Nouv. Rev. histor.). Depuis 1877.
Zeitschrift
fur Fiechtsgeschichte
Zeitschrift
Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft (Z. f. vgl. Rw. ). Depuis 1878. Studi e do cumenti di storia e diritto. Pubblicaziofie periodica deW Accadenda di conferenze storico giuridiche. Depuis 1880. Bulletino aeW Istituto di diritto Romano. Depuis 1888.
PREMIRE PARTIE
L'ANCIEN DROIT
DIVISION
ET
SOURCES DE L'ANCIEN DROIT
LES TROIS POQUES DE l'aNCIEN DROIT
d'ancien droit, nous comprenons l'tude des institutions juridiques des Romains pendant les six premiers sicles. C'est une priode de prparation; elle se distingue de la priode suivante en ce que le droit n'est pas l'objet d'une vritable laboration scientifique. Les droits sur les personnes et sur les choses
Sous
le titre
peu peu sous la pression des besoins de la pratique et par une sorte d'intuition des diffrences relles qui les sparent. Mais les instiqui, au dbut, semblent se confondre, se diversifient
tutions juridiques n'ont pas encore ces contours bien arrts,

cette
physionomie caractristique qu'ont su leur donner
les juris-
consultes classiques.
Pendant cette priode, le droit a subi d'importantes transformations. On peut les attribuer deux causes principales l'admission de la plbe au droit de cit, l'accroissement de la fortune prive et le dveloppement des relations commerciales aprs la soumission de l'Italie la domination romaine. La premire cause a eu pour consquence l'tablissement de l'galit de droit entre plbiens et patriciens ce fut l'objet de la loi des Douze Tables. La seconde cause entrana un changement dcisif dans la notion de la proprit, en mme temps qu'elle motivait la cration de nouveaux actes juridiques mieux appropris que les anciens aux exigences du commerce et accessibles aux prgrins Des changements aussi notables n'auraient pas t possibles, si le droit romain n'avait perdu, au milieu du cinquime sicle, sa raideur primitive. Deux faits ont contribu lui donner une souplesse que ne comportait pas l'observation scrupuleuse des rites
: :
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.

la divulgation des archives pontificales public du droit. et renseignement distinguer poques dans l'histoire des insti trois aurons Nous
tablis
par
les pontifes
tutions juridiques des Romains sous l'ancien droit La premire s'tend de la fondation de Rome la promul:
gation de la loi des Douze Tables, en 303 et 304; La seconde, de la loi des Douze Tables la divulgation des archives pontificales, vers l'an de Rome 450 ;
La troisime, de la divulgation des archives pontificales aux premiers essais d'laboration scientifique du droit.
II
LES
OURGES.
L'ancien droit romain se compose, d'une part, de coutumes,

d'autre part, d'ordonnances royales, et de lois proposes par le roi
ou par l'un des consuls

crit et
et
ses comices. Cette distinction
approuves par le peuple runi dans correspond celle du droit non
du droit promulgu (1). deux lments, le premier est le plus important; mais c'est celui qu'il est le moins facile de saisir dans ses dtails, celui dont les rgles peuvent le plus aisment s'altrer en se transmettant d'ge en ge. Il en est autrement du droit promulgu le lgislateur, en en renfermant les dispositions dans une formule
De
ces
prcise, en a facilit la transmission.
Dans quelle mesure pouvons-nous connatre le droit promulgu non crit des premiers sicles de Rome? C'est ce que nous devons tout d'abord rechercher (2).
et le droit
(1)
Ulp.,
1 Inst.,
D.,
I, 1,
6; I>si.,
I,
2, 3.
:
comporte deux acceptions distinctes il dsigne soit les modes de formation du droit, soit les documents qui peuvent servir la connaissance du droit. Dans les ouvrages on l'on tudie le droit romain en distinguant, suivant la
(2)
Le mot
soui-ces
premire acception. Aujourd'hui, l'expos de l'histoire externe tant ordinairement fondu avec celui de l'histoire interne, on prend plutt le mot sources dans la seconde acception. L'tude des sources a par consquent pour objet de dterminer dans quel tat nous sont parvenus les monuments de la lgislation romaine. Cf. Ch. Giraud, lments de droit romain, 1835, p. 19.
le
mthode de on emploie
Leibnitz, l'histoire interne et l'histoire externe (ou histoire
d(s
sources),
mot sources dans
la
LES SOURCES.
CHAPITRE
Examen
PREMIER
critique des fragments qui nous restent du droit promulgu.
Les textes originaux des ordonnances royales et des lois remontant aux six premiers sicles de Rome ne nous sont parvenus qu'en trs petit nombre. A mesure que le droit se modifiait, les dispositions primitives tombaient dans l'oubli; le souvenir n'en tait gure conserv que par les annalistes, probablement d'aprs les commentaires des pontifes (l). C'est dans ces crits qu'ont puis les grammairiens la recherche des curiosits de la vieille langue latine, et les jurisconsultes dsireux de montrer les progrs accomplis par la lgislation. Grce eux, tout n'a pas 1 une srie de dispositions dsignes t perdu; il nous reste
:
de lois royales; 2 des fragments assez nombreux des Douze Tables; 3" plusieurs lois ou plbiscites des quatrime, cinquime et sixime sicles. Nous n'examinerons pas ici les questions qui s'lvent sur les lois et plbiscites postrieurs aux Douze Tables; nous les tudierons lorsqu'elles se prsenteront nous au cours de ce travail. Aussi bien l'existence de ces lois, mentionnes pour la plupart dans les crits des jurisconsultes, n'est-elle pas conteste. Ce qui parfois est douteux, c'est la porte ou la date qu'on doit leur
sous
le
nom
assigner.
Il
n'en est pas de

loi
royales et de la
mme des fragments qui nous restent des lois des Douze Tables. Ces fragments sont-ils bien
authentiques? N'ont-ils pas t altrs par les auteurs qui les ont rapports? Il semble qu'on ne puisse rien affirmer, et qu'au lieu de se placer sur un terrain exclusivement scientifique, on entre directement dans le domaine de l'imagination. Il importe donc, avant tout, d'examiner la valeur des tmoignages sur lesquels nous devons nous appuyer.
(1) Les commentaires des pontifes, ainsi que ceux des rois et des majjistrats, sont des recueils de r{;lcments. Il ne faut pas les confondre avec les {>randes annales o les pontifes consi<>naient les principaux vnements de cliacpie anne, les clipses, les
prodijjes, etc.
Voy. Sciiwegler, Hmische Geschiclite, 2^ d., 1884, I, 32 VoiCT, Ueber die leges regi, 1876-1877 (Rer. der Sfichs. Ges. der. Wis., phil. histor. Cl.), p. 93; Karlowa, Romische Bechtsgeschichte, 1885, I, 107.*
;
LES LOIS ROYALES.
On trouve cites dans les auteurs anciens des lois attribues quelques-uns des rois de Rome, particulirement Romulus et Numa (1). Les unes rglent les rapports des parents avec leurs enfants, du patron avec ses clients, du mari avec sa femme. Les autres dterminent les peines applicables certains crimes, comme le meurtre, l'homicide, la violation du vu de chastet de la part des Vestales, le dplacement des bornes d'un champ. D'autres enfin sont des rglements relatifs au culte. L'authenticit de ces lois, leur caractre vritable sont l'objet de vives discussions. Nous ne nous occuperons en ce moment que de leur authenticit. Voici d'abord les renseignements gnraux que nous avons
sur ces lois.
Denys d'Halicarnasse raconte que
Numa
rdigea un certain
pontifes.
nombre de rgles sur le culte et les transmit aux petit-fils Ancus Marcius donna ceux-ci l'ordre
commentaires de
mettre sous
les
Son
d'extraire des
Numa
toutes les prescriptions relatives au culte

tables,
public, et de les consigner sur des tables de bois blanc pour les
yeux des citoyens. Ces
que
le
temps avait
dtruites, furent renouveles aprs l'expulsion des rois par le
grand pontife G. Papirius; elles prirent dans l'incendie de Rome en 365. Tite-Live dit qu'aprs l'incendie du Gapitole, les. magisrechercher les traits et les lois qui subsistaient encore. Ces lois taient les Douze Tables et certaines lois royales. Les unes, ajoute l'historien, furent rendues publiques, les autres, celles qui avaient trait au culte, furent tenues secrtes parles
trats firent
pontifes
(2).
le souvenir en est-il parvenu jusqu' nous? Les auteurs anciens citent les lois royales, les uns d'aprs les commentaires des consuls (3), les autres d'aprs ceux des pontifes, quelques-uns d'aprs un ouvrage de Papirius dsign sous le
Comment
(1)
Les textes sont rapports dans Bruns,

Dekys,
14
Ch. Giraud,
4; F. Girard,
8.
II, 73; III, 36. Liv., VI, 1. Licinius Macer, cit par De>'ys, II, 25, 27; III, 22; Macrobe, Sat., 20; Varr., R. R., II, 5, 4; Claude, ap. Tac, Ann. XII, 8.
(2)
(3) G.
I,
13,
LES SOURCES.
de Jus Papirianum, la plupart d'aprs Granius Flaccus (1). Par qui et quelle poque ce recueil iiit-il rdi^j? S'il fallait en croire Pomponius (2), il serait l'uvre de Sextus Papirius, contemporain de Tarquin le Superbe et l'un des principaux personnages de ce temps. Ailleurs, Pomponius lui donne le prnom de Publius et dit qu'il tait expriment entre tous, sans doute en matire de droit. Il est difficile d'admettre ce tmoignage, qui est contredit par celui de Denys d'Halicarnasse. Ce n'est pas sous le rgne de Tarquin le Superbe qu'on a pu songer faire un recueil de ce genre, dont l'utilit se comprend trs bien au contraire aprs la chute de la royaut. En chassant les rois, les Romains n'entendaient pas ngliger le culte des dieux protecteurs de la cit. Les pontifes durent soigneusement recueillir toutes les prescriptions, consacres par les rois, dont le souvenir tait cher au peuple. On sait, en effet, que Papirius les fit graver sur des tables qu'on plaa sous les yeux du public. Ce Papirius est-il galement l'auteur du Jus Papirianum (3), ou a-t-on donn son nom au recueil compos par un de ses successeurs? Nous l'ignorons. Ce qui est certain, c'est que ce recueil a t comment par G. Granius Flaccus, contemporain de Jules Csar. Ainsi, nous ne connaissons les lois royales que par des travaux de seconde main dont les auteurs vivaient plusieurs sicles aprs la promulgation de ces lois. Quel crdit devons-nous leur accorder?
Quelle confiance mrite notre source principale, le commentaire de Granius Flaccus (4)? L'ouvrage de Flaccus est un des nombreux travaux que provoqua, du milieu du septime la fin du huitime sicle, l'tude
nom
Festus. (1) Denys, III, 36; Granius Flaccus, et d'aprs lui Verrius Flaccus et Servius in Ecl. IV, 43; Georjr III, 387. Paul, 10 ad lej;. Jul. et Pap., D., L, 16, 144. Cf. VoiG, Ueber die leges regi, p. 246. (2) Enchir., D., I, 2, 2, 1, 2 et 36. (3) On a parfois identifi le jus Papirianum avec les leges regi. Voigt, leges regi.-, 120, pense que ce recueil ne contenait pas simplement les lois royales, mais aussi des rgles relatives soit aux affaires soumises la surveillance des pontifes, soit au ju<t civile et aux actions de la loi les lois royales formaient le sixime livre de ce recueil. Contra, Krueger, Geschichte, 6; JoRS, Rom. Rxv., 61. (4) Dans la premire moiti de ce sicle, alors que, sous l'influence de Niebulir, l'histoire primitive de Rome tait traite de lgende, on a ni l'existence des lois royales aussi bien que celle des rois. Cf. Dirksen, Versuche zur Kintik iind Auslegung (1er Quellen des rmischen Redits, 1823, p. 234. Cette opinion compte aujourd'hui encore quelques ]>artisans. Mais on admet plus gnralement l'existence de ces lois depuis le travail de Voigt, Ueber die leges regiae. Voy. Kuntze, I, 42; Bernhoft, Staat und Recht der rmischen Koniqszeit im Verhltniss zu vei^xvandten Rechten, 1882, p. 11 Ferrini, Storia dlie fonti del diritto romane, 1885, Carle, le Origini del diritto romano, 1888, p. 310-324; Padeletti-Cogliolo, p. 3 Storia del diritto romane, dit., 1886, p. 100; Schulin, Lehrbuch der Geschichte des rmischen Rechts, 1889, p. 89.
, ; ; ;
des antiquits nationales. C'est au moment o le scepticisme commenait envahir certaines classes de la socit, oi, sous
l'influence de la Grce, la foi nave des premiers
s'affaiblir,
temps tendait
des plus actifs
qu'on
vit se
produire un
mouvement
pour recueillir les vieilles traditions et en perptuer la mmoire. Ce serait une erreur de penser que l'esprit critique faisait dfaut cette poque. Lorsqu'en 572 un scribe prtendit avoir dcouvert dans son champ les livres de Numa sur le droit pontifical, on ne manqua pas de remarquer que les manuscrits taient non seulement intacts, mais d'apparence moderne, et le prteur, aprs un examen sommaire, reconnut qu'ils contenaient des rgles tendant dtruire la religion nationale (1). Il est donc permis de croire que Granius Flaccus, qui avait sa disposition les archives
des pontifes et des consuls, a pu connatre les dispositions des lois royales. Nous n'irons pas sans doute jusqu' affirmer qu'il n'a commis aucune erreur, par exemple que les lois attribues tel ou tel roi sont bien de lui nous n'avons aucun moyen de con:
trler ces assertions.

fortes
dire seulement qu'il y a de prsomptions en faveur de l'authenticit des lois royales. C'est d'abord le caractre archaque de leurs dispositions. Les lois royales portent en elles-mmes la preuve de leur haute antiquit; on est d'accord pour y voir de trs anciennes rgles conserves dans les archives des pontifes (2). Elles dnotent une
Nous voulons
poque o
prcepte divin. La en une sorte d'excommunication le contrevenant est exclu de toute participation au culte et vou la vengeance du dieu qu'il a outrag. Plusieurs de ces lois ont t modifies ou abroges par les Douze Tables telle est la loi qui rgit les rapports du patron avec
le droit tait
considr
comme un
sanction la plus ordinaire

;
[capitis exsecratio) consiste
ses clients; telles sont encore les lois sur l'exposition et le
meurtre
des enfants gs de moins de trois citoyen (3).
ans,
sur le meurtre d'un
Certaines dispositions impliquent l'existence d'usages diffrents de ceux qui taient en vigueur au temps des Douze Tables, par exemple l'usage d'inhumer les corps au lieu de les brler (4). Ce qui prouve mieux encore l'authenticit des lois royales, c'est l'application qu'elles ont reue sous la Rpublique et mme sous l'Empire. Pline et Valre Maxime mentionnent une condamnation
XL, 29. MoMMSEN, II, 41 Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, der Quellen und Litleratur des rom. Redits^ 1888, p. 7.
1) Liv.,
2)
1,
106 Krueger, Geschichte

;
VoiGT, op. cit., 256. Voy. cep. Krueger, 7. Marcellus, 28, Di^r., D., XI, 8, 2. La gens Cornelia conserva jusqu' Sylla l'usage de l'inhumation. (Pliae, H. n., VII, 54.)
(3)
(4)
LES souncES.
prononce dans
la loi
la seconde moiti du sixime sicle, en vertu de qui punit le meurtre d'un buf. Cette loi ne peut tre qu'une loi royale (I). Que le meurtre des animaux de labour soit aussi svrement puni que celui d'un citoyen, cela se conoit
seulement une poque de transition du rgime pastoral au de rappeler, par une il est alors ncessaire rgime agricole pnalit rigoureuse, l'importance qu'il y a conserver ces animaux. Svlla invoqua un jour dans une assemble du peuple une loi(Ta|t) de Servius Tullius (2). Gicron, dfendant G. Rabirius, accus de haute trahison {perduellio), reproche l'accusateur d'aller chercher des supplices et des traitements atroces dans la poussire des annales et dans les commentaires des rois (3). L'an 48 de notre re, L. Silanus tant accus d'inceste, Claude ordonna que les pontifes feraient des sacrifices et des expiations dans le bois de Diane, conformment aux lois de Tullus (4). Enfin, la rgle relative aux Vestales fut plusieurs fois applique sous
:
l'Empire
(5).
II
LES DOUZE TABLES.
Si
Ton a pu mettre en question
l'existence des lois royales,
qui renferment tant de rgles contraires nos usages, on n'en
Douze Tables. Les tmoignages abondent pour attester l'uvre accomplie par les dcemvirs au commencement du quatrime sicle de Rome. Comment et dans quel tat est-elle parvenue jusqu' nous (G) ? Les renseignements que nous possdons sur les Douze Tables drivent de deux sources principales les ouvrages des jurisconsultes, les crits des grama jamais fait autant pour les
:
mairiens.
Il
jurisconsultes sur les

(1)
nous reste peu de chose des travaux composs par certains Douze Tables. Crrce Gicron (7), nous
Pline, H. VIII, 45; Val. Max., VIII, 1, tlainn. 8. Appien, Bell, civ., I, 59. (3) Gic, p. Rabir., 5. (4) Tac, Ann., XII, 8. (5) En 82 et en 89, par Domitien (Plin., IV, 11^; en 215, par Caracalla (Dion Cassius, LXXVII, 16) en 384 (Symmaque, Ep. IX, 128-129). (6) Cf. DiRKSEN, iihersicht dei- bisheingen Versuclie zur Kritik und Herstellunfj des Textes der Zu'dff-Tafel-Franente, 1824, p. 5 et suiv. Scholl, Legis XII labularum reliqui, 1866; Voigt, Die XII Tafein, I, 64.
(2)
; ;
(7)
Cic, De
leg., II, 23.
10

les
connaissons
noms de deux
anciens interprtes de cette
loi
le
jurisconsulte Sext. iElius PaetusCatus, consul en 556, etL. Acilius Sapiens, qui parait avoir vcu vers la fin du sixime sicle (1).
Parmi les contemporains de Gicron, on trouve souvent mentionns propos des Douze Tables, Q. Mucius Scaevola, consul, en 659, et Servius Sulpicius Ruius, consul en 703. Sous FEmpire,
et Gains crivirent l'un et l'autre un commentaire de la dcemvirale. Plusieurs fragments de l'ouvrage de Gains ont t insrs au Digeste (2). Les indications qu'ils fournissent sont heureusement compltes par bon nombre de textes d'autres jurisconsultes, qui ont eu frquemment l'occasion d'invoquer les dispositions des Douze Tables. A ct de cette source d'informations, il en est une autre non moins prcieuse. De bonne heure il s'est trouv Rome des grammairiens et des philologues qui en vue de perptuer le souvenir de l'ancienne langue latine, ont recueilli soigneusement tout ce qui subsistait de l'un de ses monuments les plus importants. Nous citerons L. iElius Stilo, qui vivait au commencement du septime sicle de Rome; Vâlerius Messala, qui rdigea une exiilicaiion {explanntio) de la loi (3) Varron Aulu-Gelle, Macrobe. Les recueils encyclopdiques d'antiquits, comme ceux d'iElius Gallus, de Venins Flaccus, les glossaires latins ou grco-latins renferment l'explication de beaucoup de termes emprunts aux Douze Tables. Grce eux, nous avons sur bien des points le
Labon
loi
texte original (4).
Les renseignements que nous devons aux jurisconsultes et aux grammairiens sont loin d'tre complets. Un certain nombre de dispositions sont entirement perdues, ou il n'en reste que des mots isols le plus souvent nous n'avons qu'une paraphrase. Sommes-nous certains que grammairiens et jurisconsultes ont fidlement rapport les termes ou tout au moins le sens des dispositions qu'ils nous ont transmises ? Il y a tout lieu de croire que les chances d'erreur ont t ici trs rduites les Douze Tables furent pendant longtemps exposes sous les yeux du public elles taient graves sur des tables de bois de
;
:
POMP., Endr., D., I, 2, 2, 38. Ces frajjincnts sont runis dans Lexel, Palingenesia juins civilis, 1888, I, 242. (3) D'aprs Sciioll, op. cit., 35, les extraits de Messala, rapports par Festus, v'* Pecunia, Sanates, Tuguria^ auraient t emprunts V explanatio augurioriim de l'augure M. Messala Festus se serait tromp en lui donnant le nom de Yalerius. L'opinion de Silioll a t rfute par Voig, I, 67, n. 19. Voy. cep. KRrEGER, Geschichte dei' Quellen, p. 11, n. 18. (4) Voy. notamment les Gloss Vatican de Mai, classici auctor., VI, 501; Vil, 550.
(1)
(2)
;
LES SOURCES.
,
11
chne (1) et fixes dans Vatrium Ubertatis prs du Forum (2). Tite-Live, dans un passage dj cit propos des lois royales, dit qu'aprs la prise de Rome et la retraite des Gaulois en 365, on fit rechercher les traits et les lois qui subsistaient encore, notamment les Douze Tables, et qu'on porta la connaissance du public celles qui n'avaient pas trait au culte. Il est possible qu'on se soit content de rtablir l'endroit o elles taient d'abord les Tables que l'on put retrouver (3). Il peut se faire aussi qu'une partie de ces Tables ait pri dans l'incendie de la ville, et que le souvenir n'en ait t conserv que par la tradition orale. Les dispositions qu'elles renfermaient n'taient pas si nombreuses qu'on ne put les graver aisment dans la mmoire
;
formaient, dit Gicron, un petit livre [libelliis). De quelque manire qu'on ait reconstitu les Douze Tables, il est hors de doute que la teneur en tait parfaitement connue des Romains aux derniers sicles de la Rpublique. Suivant
elles
un usage assez rpandu dans les cits antiques, on faisait apprendre le texte de la loi aux enfants, et cet usage subsista jusqu'au temps de Gicron c'tait une leon obligatoire {carmen
:
necessariiun) (4).
Gomment
S'ils
expliquer,
le
?
cependant, que certaines dispositions

consulter
le
soient reproduites d'une manire diffrente suivant les auteurs?
ont eu
moyen de
ces variantes
On
peut
les attribuer
texte original, pourquoi deux causes principales

:
(1) PoRPH., in Hor. ad Pis., 396. Dans Pomp., Encliir., D., I, 2, 2, 14, il faut lire robore et non ebore. Pline, H. n., XVI, 43, atteste ({u'au temps des dceuivirs on ne connaissait pas encore l'art de {iraver sur ivoire. (2) Sur la situation de cet atrium , o l'on conservait les archives des censeurs, voy. Mo:\i:NrsE>, II, 348. (3) S'il faut en croire saint Gyprien, epit. II, 4 (cf. Salvien, De gubernat. Dei, VIII, 5"), une reproduction des Douze Tables tait expose sur la place publique de Gartliaje, l'an 245 de notre re. On admettra, croyons-nous, difficilement qu'on ait ju{j vitile de placer sous les yeux du public, en dehors de Rome, le texte d'une loi suranne dont la lanjrue tait peu prs inintelliôible povir la plupart des Romains. Est-ce dire qu'il faille rcuser le tmoijjnajje de saint Gyprien? Nullement il sufft de l'entendre en ce sens qu'on avait affich Garthajje certaines dispositions de la loi qui taient encore en vigueur, et qu'il importait aux habitants de la ville de connatre. G'taient celles qu'on avait cru pouvoir appliquer aux chrtiens, particulirement celles qui punissaient Vincantatio. Gf. Edouahd Guq, De la nature des crimes imputs aux chrtiens d'aprs Tacite , dans Mlanges d'archologie et d'histoire, publis par l'Ecole franaise de Rome, 1886, t. VI, p. 115. (4) Gic, De Iq;., II, 23. Gf. pour les lois de Charondas, Stob. Serm., XLIV, 40. Carmen n'implique pas que la loi ait t crite en vers, bien que ScnoLL, Legis XII Tabularum relicjui, p. 4, pense que les Douze^ Tables taient rdiges dans le mtre saturnin. (Gf. sur le Senchus Mor, Darese, tudes d'histoire du droit, p. 358.) Le mot carmen indique simplement une formule comportant des paroles dtermines. GiC, p. Rab. 4, rapporte les cruciatus cai^mina de Tarquin le Superbe; et p. Mur., 12, le carmen que le prteur devait prononcer dans une action en revendication.
:
12
LES liNSTITUTlONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
trs souvent, elles consistent
dans
la substitution
d'une expres-
un terme antique. Les modifications de ce ()enre on en a fait de n'ont rien de particulier aux Douze Tables mme pour d'autres monuments lgislatifs de l'antiquit; ce fut une consquence des changements plus ou moins rapides, mais partout sensibles, du langage (1).
sion
moderne
ct de ces variantes
par substitution,
il
en est d'autres
qui proviennent de ce que l'auteur, citant incidemment une disposition de la loi, se borne en transcrire une partie en ngligeant celle qui n'a pas d'intrt pour son sujet ce sont des
:
variantes par omission. Il est bon d'ailleurs de noter que, anciennement, on ne se piquait pas, comme aujourd'hui, d'une exacti-
on s'en remettait parfois sa mmoire (2). modification assez frquente, mais facile reconnatre, vient de ce que certaines dispositions sont rapportes sous une forme indirecte, et non sous la forme imprative qu'elles avaient primitivement. Ces diverses modifications sont, en somme, peu importantes, surtout lorsque les lacunes peuvent tre combles l'aide d'autres textes. Il n'en est pas de mme dans les cas o nous n'avons plus
tude scrupuleuse
:
Une
qu'une paraphrase de la loi ou une simple allusion une rgle attribue aux dcemvirs. Il est arriv plus d'une fois qu'on a rapport aux Douze Tables un dveloppement du aux anciens interprtes. On n'a pas toujours pris soin de distinguer les dispositions primitives des additions postrieures on les a considres comme formant un seul tout, qu'on a mis sous le nom
;
des Douze Tables.
CHAPITRE
Comment on peut
les plus
reconstituer
anciennes coutumes des Romains,
S'il est
aux premiers
(1) Cf.
malais de recueillir les fragments des lois promulgues sicles de Rome, il semble bien autrement diFfi-
DiOD,,XII, 35, pour les lois de Diodes; Lysias, contre Nicomaque, pour les de Solon; le dcret athnien publi par Meier, Com. epigr., 1852, I, n. 2, p. 1 Egger, Etude historique sur les traits publics chez les Grecs et chez les RomainSy 1866, p. 33. (2) Gell., XVI, 10;XX, 1.
lois
;
LES SOURCES.
cile
13
de retrouver des r(jles qui ne furent jamais enfermes dans une formule prcise. Gomment reconstituer des coutumes remontant une poque dont le souvenir ne parait s'tre conserv qu'en des rcits l(endaires ? En l'absence de documents directs sur le droit primitif d'un peuple, on peut puiser des informations trois sources diffrentes, mais de valeur ingale.
C'est un fait bien connu que les institutions qui datent I. d'une poque lointaine disparaissent rarement tout entires. Presque toujours elles laissent dans le droit postrieur des traces plus ou moins nombreuses. D'autre part, les dispositions introduites par la coutume n'ont pas le caractre artificiel de celles elles sont le rsultat de l'tat qui sont dues un lgislateur social et se modifient bien plus lentement que les crations arbitraires de la volont de l'homme. Il y a des habitudes prises, des formes de pense auxquelles un peuple reste fidle malgr les changements survenus dans les murs et dans la lgislation. Ces restes d'institutions surannes, produit d'une phase antrieure de la civilisation, forment contraste avec les institutions nouvelles ils portent en eux la marque certaine d'un droit plus ancien et fournissent l'histoire une base solide pour reconstituer dans son ensemble, sinon dans ses
:
une lgislation disparue. coutumes primitives de Rome ne nous sont pas parvenues pour la plupart sous leur forme originale la langue a conserv des mots qui expriment des penses d'un autre ge la force de l'habitude a maintenu des institutions qui ne sont plus en rapport avec les murs nouvelles, et qui nous rvdtails,
Si
les
,
lent des traits caractristiques de l'ancien droit romain.
Ces mots et ces institutions, qui se rapportent aux plus anciennes coutumes des Romains, nous les chercherons dans des documents de diverse nature et d'abord dans les crits des jurisconsultes. Ces crits contiennent de nombreuses allusions au droit antique, surtout ceux des jurisconsultes qui ont comment le droit tabli par les interprtes des Douze Tables {jus civile). On en trouve au Digeste des fragments assez importants ils sont extraits pour la plupart des commentaires sur Sabinus, publis par Pomponius, Paul et Ulpien (1). Gomme tous les fragments runis dans les compilations de Justinien, ces textes ont pu subir certaines corrections, destines les mettre en harmonie avec le droit en vigueur au sixime sicle de notre re. Cependant il est
,
:
(1)
Voy. l'index de Lenel, Palingenesia j'uris
civilis, II,
1252.
14
possible, dans bien des cas, de reconnatre l'interpolation et de
reconstituer l'original (1). Cette cause d'erreur n'existe pas pour les ouvrages que nous
possdons d'une manire plus ou moins complte dans leur teneur primitive. L'un d'eux, dcouvert en 1816 dans un manuscrit palimpseste de la bibliothque du chapitre de Vrone, a pour nous un prix inestimable ce sont les quatre livres des Institutes d'un jurisconsulte du milieu du second sicle de notre re, Gains (2). Nous avons aussi un abrg de deux ouvrages lmentaires dus
:
desjurisconsultes du commencement du troisime sicle, lesRgles d'Ulpien et les Sentences de Pau] puis, deux compilations faites
;
du quatrime ou au commencement du cinquime sicle ce sont les fragments du Vatican dcouverts en 1821 et la Collatio Mosaicariun et Romanarurn legum publie par P. Pithou en 1573;
la fin
:
enfin, de courts fragments de divers jurisconsultes.
En dehors
des crits des jurisconsultes
il
y a bien d'autres
documents qui nous apprennent connatre les coutumes primitives des Romains. En premire ligne figurent les monuments pigraphiques. Ce sont les tmoins fidles des poques disparues. Lorsque leur authenticit est dment constate, on n'a pas redouter les nombreuses chances d'erreur que fait courir la transcription d'un manuscrit. Malheureusement, il ne reste qu'un
trs petit nombre d'inscriptions relatives au droit priv des premiers sicles de Rome telles sont les trs anciennes inscriptions de Prneste; telle est aussi l'inscription de Luceria, de la premire moiti du sixime sicle, et celle qui contient le snatusconsulte relatif la conjuration des Racchanales de l'an 568 (3). Aprs les monuments pigraphiques, nous placerons les crits des grammairiens des antiquaires des agronomes et des agrimensores (4). C'est Tune des principales sources de renseigne:
Gradenwiz, Die Interpolationen der Pandekten, 1887. Pour Gaius, de mme que pour les autres juriconsultes, nous nous contentons ici de cette simple mention. INous aurons plus tard l'occasion d'apprcier le caractre de leurs travaux en^ nous occupant du droit classique. On pourra, en attendant, consulter Glasson, Etude sur Gains, 2^ d., 1888. Le manuscrit des Institutes de Gaius, dchiffr pour la premire fois par Goschen en 1820, a t revis par Bluhme en 1821-1822, et surtout par Sudemund en 1866-1868, puis en 1878 et 1883. Les ditions franaises o l'on a tenu compte du premier travail de Studemund sont celles de Dubois, 1881, et de Ch. Giraud, 1882. Les rsultats de la dernire revision des manuscrits sont donns dans la Collectio librorum juris antejustiniani, d. Krueger, Mommsen, Studemund, t. I, 1884; Huschke, Jurisprudentia antejusiiniana, 1886; CoGLiOLO, Manuale dlie fonti del diritto Bomano, 1885; F. Girard, Textes de droit romain, 1890; Mispoulet, Manuel des textes de droit romain, 1890. (3) C. I.L., XIV, 2863, 3115; IX, 782; I, 196. (4) Cf. Krueger, Geschichte der Quellen und Litteratur des rmischen Rechis, p. 78 et 254.
(1) Cf.
(2)
LES SOURCES.
15
ments que nous possdions sur l'ancien droit. L'un des plus importants est le trait De verhorum significatione, compos sous Auguste et Tibre par le grammairien M. Verrius Flaccus. Verrius s'est inspir, dans son travail, de l'ouvrage de G. /Elius Gallus De significatione verhoriun qu ad jus civile pertinent (1). Il ne reste du recueil de Verrius qu'un abrg d un grammairien du second ou du troisime sicle, Sextus-Pompeius Festus, et encore ne nous est-il pas parvenu en entier. L'abrg de Festus a t abrg son tour par un diacre du nom de Paul, contemporain de Gharlemagne. Grce ces deux abrgs, on a aujourd'hui une partie de l'uvre de Verrius (2). Un autre grammairien, qui vivait au milieu du premier sicle de notre re Valerius Probus a compos un petit trait des abrviations usrtes en matire de droit, particulirement dans les dits des les monuments lgislatifs les actions de la loi magistrats et dans quelques actes juridiques, tels que la mancipation, l'institution d'hritier et le legs. Le travail de Valerius Probus qui faisait vraisemblablement partie d'un ouvrage plus considrable, a pu tre reconstitu presque entirement par le rapprochement de plusieurs manuscrits (3). La compilation publie par Nonius Marcellus, grammairien du troisime sicle, sous le titre De compendiosa doctrina per litteras, a aussi son importance pour la connaissance de l'ancien droit. Elle reproduit un certain nombre de passages d'auteurs des derniers sicles de la Rpublique, particulirement de Gaton et de
, ,
Varron
(4).
trouve galement des indications prcieuses dans le commentaire de Virgile publi au quatrime sicle par le grammairien M. Servius Honoratus (5), dans les Saturnales composes au cinquime sicle par Macrobe, dans le livre des origines compilation faite au septime sicle par Isidore de Sville (6), et
,
On
(1)
Gaius, 6 ad XII lab., D., XXII,
i,
19 pr.,
cite l'opinion d'Êlius Gallus,
comme
celle d'un jurisconsulte.

(2) Les fragments de Festus et de Paul Diacre, relatifs au droit, ont t publis par Bruns, p. 330-377, avec des notes de Mommsen. Cf. Dirk.se>% Die rmUchrechtlichen Qiiellen der Grammatiker Verrius Flaccus und Festus Pompeius (Ilinterlassene Schriften, 1871, I, 64). (3) La meilleure dition a t publie par Mommsen, Grammatici latini, rec. Keil, 1864, t. IV, p. 265, et dans la Collectio librormnjuris Antejustiniani, II, 141, (4) Voy. l'dition publie par Quiciierat, en 1872 (5) Cf. sur les scolies d'Horace, Acron et Porphyrio, Dirksen, Die Scholiasten des Horaz, ah Berichterstatter ber i^mischvechtlichc Gegenstnde (op. cit., 335), (6) Gf, Dirksen, ber die durch Isidor von Sevilla benutzten Qiiellen des romischen Redits (op. cit., 85) Savigny, Gescliiclite des rmischen Rechts im Mittelalter, 1834, II, 74.
;
16
dans le commentaire des Verrines de Gicron, rdig par un auteur inconnu que l'on a pris longtemps pour un grammairien du premier sicle, Asconius, et qu'on a pour cette raison appel pseudoAsconius (1). Enfin un auteur de la fin du quatrime et du commencement du cinquime sicle, Boce, dans son commentaire des Topiques de Gicron, a reproduit divers fragments des Institutes de Gains, de Paul et d'UJpien, et dans un appendice de son livre sur la gomtrie, il a cit un passage de G. Gassius Longinus
sur l'alluvion (2)
Parmi
les
auteurs anciens qui se sont consacrs l'tude des
antiquits romaines, le premier rang appartient sans contestation
Varron (M. Terentius) N l'an de Rome 638 et mort en 726, il publia un nombre considrable de volumes dont il reste relativement peu de cbose on a de lui quelques livres de son trait De
.
De re rustica et d'assez nombreux fragouvrages. Mais ses crits ont t largement autres ments de ses mis contribution sous l'empire, par les grammairiens et les antilingua latina, son trait
quaires (3), et peut-tre mme par les jurisconsultes (4). Le plus important des travaux de Varron est un ouvrage en vingt-cinq livres sur les Antiquitates rerum humanarum et divinarum, qui, dans sa pense, devait contribuer faire revivre les vieilles coutumes nationales. Si Varron ne mrite que des loges pour le soin avec lequel il a recueilli les moindres dtails des antiquits romaines, on ne peut en dire autant de la facilit avec laquelle des tymologies fantaisistes et des lgendes plus ou il rapporte moins vraisemblaldes (5). Les Nuits attiques d'Aulu-Gelle fournissent d'abondants matriaux pour l'tude de l'ancien droit. On y trouve des extraits d'ouvrages, aujourd'hui perdus, des jurisconsultes de la fin de la Rpublique et du premier sicle de l'Empire (6). Des ouvrages d'une nature toute diffrente et d'un objet spcial sont ceux des agronomes Gaton, Varron, Golumelle (7) et des agrimensores Julius Frontinus, Hyginus, Siculus Flaccus, Agen,
(1) Les textes relatifs au droit dans Nonius Marcellus, Boce, Servius, Isidore de Sville et le pseudo-Asconius, ont t runis par Bruns, p. 389-392, 395-411. (2) Voy. DiRKSEN , Auszge aus tien Schriften der rmischen Rechtsgelehtten
bertragen in die Werke des Boethius (op. cit., 163). (3) Voy. pour PlIlNE l'Ancien, Dirksen, Die Quellen der Ilistoria naturalis des Plinius insbesondere die rmisch rechtlichen (op. cit., 133). (4) Cf. Sanio, Varroniana in den Schriften der rniisclien Juristen vornehmlich an dem Enchiridion des Pomponius, 1867. (5) Voy. BoissiER, tude sur la vie et les ouvrages de Varron, 1861, p. 148. (6) Voy. Dirksen, Die Auszge aus den Schriften der rmischen Rechtsgelehiten, in den Noctes Atticae des A. Gellius (op. cit., 21). (7) Bruns, 387, ne donne que des extraits de Varron.
LES SOURCES.
17
nius Urbicus(l). Les uns et les autres contiennent des renseignements, les premiers sur l'exploitation des terres et, par suite, sur les conventions auxquelles elle donnait lieu, les autres sur les contestations relatives au bornage. Parmi ces traits, celui de Gaton offre un intrt capital, notre avis, pour la connaissance du droit au sixime sicle de Rome, c'est--dire une poque de transition qui a laiss peu de traces dans les crits des jurisconsultes. Le tmoignage de Gaton a d'autant plus de valeur qu'il mane d'un contemporain et d'un juriste. Ge qui assure aux grammairiens et aux auteurs qui ont crit sur les antiquits de Rome une supriorit marque au point de vue documentaire, c'est qu'en gnral ils n'ont pas t influencs par des proccupations trangres l'objet de leurs reclierclies. Ils ne songent pas faire servir leur rcit au succs d'une thse, au triomphe d'une cause judiciaire, la glorification d'un parti politique. Un historien, comme Tite-Live(n en 695 ou 697, mort en 770), demande aux sources les traits qui lui serviront composer un tableau saisissant d'une poque, produire un effet dramatique. Peu lui importe que les documents qu'il emploie soient incomplets c'est une question qu'il ne cherche pas approfondir, pas plus qu'il ne se proccupe des contradictions qui rsultent forcment de l'usage simultan de sources diffrentes (2). Il est juste, d'ailleurs, de reconnatre qu'il a eu souvent la main heureuse, et qu'il a pris pour base de son histoire des premiers sicles les
:
annalistes les plus consciencieux
(3).
son contemporain, est un guide moins sr, bien qu'il ait consacr vingt-deux ans runir les matriaux de son histoire (publie en 747). Denys veut prouver aux Grecs, ses compatriotes, que les Romains ne sont pas des barbares, que leur langue et leurs coutumes sont d'origine grecque. A l'inverse de Tite-Live, il cherche tre complet, et, dans son zle ne rien omettre, il nglige de faire un choix et d'carter les rcits des
Denys d'Halicarnasse
der rmischen Feldmesser, 1848-1852. Bruns, (1) Laghmann, Die Schriften 411-418, en donne des extraits. 103; Taine, Essai sur Tite-Live, (2) Cf. SciivvEGLER, Rinische Geschichte, I, 4 d., 1882, p. 64. (3) Les deux principaux annalistes cits par les crivains anciens sont Q. Fabius Pictor, qui vivait dans la premire moiti du sixime sicle, et L. Gincius Alimentus, qui fut prteur en 545. (Liv., I, 44; II, 40; Denys, I, 6.) Aprs eux on trouve M. Porcins Gato, auteur d'un livre sur les Orijjines Gassius Hemina, L. Gapurnius Piso, consul en 621, et Gn. Gellius, puis Licinius Macer, prteur en 686, Valerius Antias et Glaudius Quadrijjarius, contenqjorains de Sylla. (Vell., II, 9, 6.) Tite-Live a surtout fait usa{i;e des crits de Fabius Pictor. Denys a puis de prfrence dans les annalistes plus rcents. Sur le degr de confiance que mritent ces divers auteurs, voy. Sgiiwegler, Rom. Geschichte, I, 73; Bernboft, Staat und Recht der rom. Konigszeit, p. 4.
>>
I.
IS
auteurs,
feste (1).
comme
Valerius Antias
dont
la partialit
est
mani-
Ces rserves n'ont pas pour but de faire considrer comme douteux tous les renseignements que nous devons Tite-Live et Denys sur les coutumes des Romains aux premiers sicles, mais d'empcher qu'on ajoute une foi aveugle leurs rcits sans en avoir contrl l'exactitude. Nous en dirons autant pour Gicron. Les matriaux si abondants que renferment ses ouvrages pour l'tude du droit romain ne doivent pas tre accepts sans examen, surtout lorsqu'ils sont extraits de ses plaidoyers Gicron tait trop bon avocat pour ignorer l'art de glisser sur les faits qui n'taient pas favorables la cause qu'il avait dfendre. Dans ses autres crits, il rapporte, en gnral, avec fidlit, les rgles du droit ancien et moderne, et son tmoignage, s'il n'a pas la valeur de celui d'un jurisconsulte n'en est pas moins prcieux sur bien des points qu'il est seul nous faire connatre (2). Valre Maxime et Plutarque fournissent d'utiles contributions l'tude de l'ancien droit. Le premier a publi, vers la fin du rgne de Tibre, un recueil d'anecdotes empruntes Gicron, Salluste, Tite-Live et Trogue-Pompe (3). Le second a compos ses biographies des rois de Rome et ses questions romaines en remontant aux sources mais il n'a pas toujours su se garder de travestir les coutumes qu'il avait dcrire, lorsque cela pouvait servir produire l'effet qu'il en attendait (4). De tous les potes. Plante est celui dont les crits renferment en gnral, le plus de termes juridiques. Mais comme il a,
:
55
emprunt aux Grecs
le sujet
de ses comdies
nous ne pouvons
pas affirmer qu'il n'en ait pas fait autant pour certains dtails. Si l'on n'tait pas tenu cette rserve, on pourrait, avec Plante, reconstituer, en grande partie, le droit du sixime sicle (5).
(1)
Cf.
Sghwegleu,
J?o/iu'5c/ie
Geschichte,
I,
97-115; Mommsen, Romische For:
schungeiij 1864-1879.
il (2) Parmi les ouvrajjes de Gicron, le De legibus offre un intrt particulier contient un spcimen du mode de rdaction des lois antiques, nous voulons dire des lois inspires par les dieux. Gicron a reproduit bon nombre de dispositions du droit thocratique en y joi^^nant, de son propre aveu, quelques rfjles nouvelles. (3) DiRKSE?*, Die histoj'ische Beispiel-Sammlung des Valerius Maximus und die beiden Auszge deiselben (op. cit., 109). (4) On en trouve plusieurs exemples dans Dirksen, Ueber die durch gj-iechische und lateinische Rhetoren angeivendete, Mthode der Auswahl iind Benutzung von Beispielenrmisch-rechtlichen InhaltSf et IJeber einige von Plutarch und Suidas berichtete Rechtsflle ans den Bereiche der rmischen Geschichte (op. cit., 263, 328). (5) Voy. en sens divers Bekker, De emptione venditione qu Plauti fabulis fuisse probatur, 1853; Die Aktionen, 1871, I, 296; Demelius, Z. f. R. G., 1861, I, 361; VoiCT, Z7e6er Jie condictiones ob causaai, 1862, p. 249; Bechmann, Geschichte des
Kaufs im rom. Bec ht, 1876,
I,
505.
LES SOURCES.
II.
19
d'informations la plus en est une autre qu'on ne saurait ngliger c'est l'tude compare du droit des peuples appartenant un mme groupe ethnique. Des observations rptes ont permis de constater que le droit primitif des Romains a travers, certains gards, des phases analogues celles qu'on remarque chez d'autres peuples de la race aryenne. On peut donc combler les lacunes qui existent dans les documents relatifs au droit romain, l'aide de ceux que l'on possde sur le droit de ces peuples. Sans doute, les donnes fournies par le droit compar ne peuvent tre considres comme absolument dcisives elles n'en prsentent pas moins en gnral un caractre suffisant de certitude, ou tout au moins de grande vraisemblance (l).
Indpendamment de cette source

la plus sure,
il
:
importante et
III. A dfaut des deux prcdentes sources d'investigations, on a parfois recours l'ethnographie. L'ethnographie apprend connatre certains peuples, qui, aujourd'hui encore, sont dans un tat de civilisation peu avanc. Les murs et coutumes de ces peuples ne sont peut-tre pas sans analogie avec celles des premiers habitants de Rome. Nous croyons cependant qu'on doit procder ici avec une grande circonspection. Les termes de comparaison fournis par l'ethnographie ne sont pas toujours absolument surs. Tous les voyageurs ne sont pas galement en tat de comprendre les nuances dlicates des rapports de droit beaucoup se contentent d'un examen superficiel les analogies qu'ils constatent peuvent tre fortuites. Malgr ces rserves, qui sont de nature s'attnuer mesure que les observations se
;
;
multiplient et sont faites avec plus de soin, l'ethnographie peut

fournir des indications qu'on chercherait vainement ailleurs sur l'tat des premiers habitants de Rome {2).
Bermioft, Staat u. Recht^ 21 Leist, Grco-italische Rechtsjeschichte, 1884. Darese, Etudes histoire du droit, 1889. (2) On consultera avec profit la Zeitsc/irift fiir vergleichende Bec/itsivissenschaft pu])lie depuis 1878 Stuttjjart, par les professeurs Fr. lernhoft, G. Colin et Kohler; et les ouvrafjes d'IIerinann Post, particulirement Einleitung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz, 1886; Bausteine fiir eine allfjerneine \Reclitswissenschaft auf vergleichend-ethnologischer Basis, 1880-1881.
(1)
;
Cf.
LIVRE PREMIER
DE LA FONDATION DE ROME A LA LOI DES DOUZE TABLES
Le droit romain a exerce une action si marque sur la formadu droit moderne il a pntr si profondment dans notre pense juridique (I), qu'on est port se demander s'il a t cr de toutes pices par les Romains, ou s'il repose sur un
tion
,
fonds commun de prceptes appartenant la race aryenne. La premire hypothse doit tre carte. Les peuplades qui ont fond la ville aux Sept Monts ont certainement apport dans la cit nouvelle leurs coutumes, comme elles y ont introduit leurs croyances et leurs cultes. Plus d'une fois nous aurons signaler l'analogie qui existe entre les coutumes romaines et les coutumes
italiques, particulirement celles des Latins.
Si les
Romains ont puis dans
le
fonds
commun
des coutumes
des peuples grco-italiques, peut-on faire le dpart de ce qui leur appartient en propre et de ce qu'ils ont emprunt aux autres bien des peuples? Dans l'tat actuel de nos connaissances
,
donnes manquent pour rsoudre ce problme. L'histoire du droit des peuples de race aryenne en dehors des Romains renferme des lacunes. A part l'ancien droit grec (2), sur lequel la dcouverte de la loi de Gortyne jette une vive lumire, le droit hindou, sur lequel on a des renseignements assez abondants (3), et le droit germanique, que savons-nous du droit des Iraniens, des Celtes ou des Slaves (4)? Nous ne sommes gure mieux difis sur le droit des peuples de race smitique ou khamitique (5).
(1) Voy. Ihering, I, 14, et dans les Etudes sur l'histoire du droit de S. Maine, le chapitre intitul Le droit romain et l'ducation juridique 363. , p(2) Voy. sur le droit grec les tudes de Gaillemer, particulirement Ze droit de succession lgitime a Athnes, 1879. (3) Voyez'S. Maine, op. cit., 41, et les recueils de textes cits par Dareste, op. cit., 69. (4) Cf. sur l'ancien droit des Perses, sur l'ancien droit vslave et sur le droit celtique, Dareste, op. cit., 101, 188, 358. (5) Cf. sur le droit gyptien, Rvillout, Le droit des personnes, 1884; Les obli' gtions, 1886.
:
[LIV.
I.]
NOTION DU DROIT.
21
Nous devons ds lors nous borner rapprocher les coutumes des Romains de celles des peuples de race aryenne que nous connaissons le mieux. Ce rapprochement ne permet pas de douter que le droit romain ne contienne des lments d'origine aryenne (1). Mais comme les Romains sont les seuls qui aient
que
port le droit un haut degr de perfection, il faut reconnatre la part qui leur revient dans l'laboration du droit est considrable, et qu'ils ont su lui imprimer la marque de leur person-
nalit.
CHAPITRE PREMIER
La notion du
droit et ses rapports avec l'tat social.
NOTION PRIMITIVE DU DROIT CHEZ LES PEUPLES DE RACE ARYENNE.
Chez tous
les
peuples,
le
droit
est
une rgle des actions
humaines destine maintenir
l'ordre entre les
hommes
vivant
en socit. Mais cette rgle, qui a qualit pour l'tablir et quelle en est la sanction? Il rgne sur ces deux points une assez grande diversit. Ici, le droit est considr comme une uvre humaine; l, comme un prcepte divin; ailleurs, c'est un sentiment confus, une sorte d'instinct. Tantt il a pour sanction la crainte de la colre des dieux ou du pouvoir surnaturel d'un ftiche, tantt c'est l'Etat lui-mme qui veille par ses
reprsentants l'observation des rgles qu'il a tablies. Il n'y a pas moins de varit dans la direction imprimer aux actions humaines ici, prvaut la doctrine de l'intrt l, c'est la force qui tient lieu de droit ailleurs on essaye de raliser l'ide de justice, ou d'assurer l'observation des lois de la nature qui produit et conserve le monde. Ces divergences ne doivent pas nous tonner. Persuader aux hommes qu'ils doivent se rsigner suivre dans leurs actes une certaine direction, est une tche dlicate pour un lgislateur humain. Il ne peut y russir qu'en tenant compte de leur
:
(1)
Leist, Altarisches ^ns gentium, 1889, p. 552.
22
et intellectuel, de la tendance gnrale de leur Cette tendance peut elle-mme varier pour un peuple dtermin, suivant le degr de civilisation auquel il est arriv.
tat
moral
esprit.
L'histoire des Romains offre un exemple remarquable du changement qui peut se produire dans la faon de concevoir le
des Quirites n'a d'autre membres des curies, au troisime sicle de notre re, une ide bien plus large, l'ide de justice, inspire la lgislation. Au frontispice des Institutes, on
droit.
le
Tandis qu'au dbut
droit
objet que de protger la proprit des
La justice est trouve inscrite cette belle dfinition de la justice la volont ferme et permanente d'attribuer chacun son droit. " La justice, pour les Romains de cette poque, est dans un rapport troit avec la volont et la libert; elle consiste discerner et dterminer ce qui est chacun, et persvrer dans la rsolution une fois prise de respecter le droit d'autrui. Le fondement du droit n'est plus, comme autrefois, l'intrt des membres de la cit; c'est un principe moral, la libert. L'homme a le sentiment de sa libert ce sentiment lui dicte le respect de la libert d'autrui (1). Nous aurons rechercher plus tard comment l'ide du droit s'est dgage, dans l'esprit des Romains, des considrations utilitaires, pour tre porte la hauteur o nous la trouvons dans les crits des jurisconsultes classiques. En ce moment, nous nous placerons exclusivement au double point de vue des modes de formation et de la sanction du droit. On peut dire que la notion du droit chez un peuple est dans un rapport troit avec son tat social. La notion moderne du droit suppose le groupement d'un certain nombre d'individus sous une autorit commune charge de maintenir l'ordre entre eux; elle implique l'existence de l'tat. Mais la notion de l'tat apparat seulement dans une organisation sociale dj avance. Chez les peuples qui ne sont pas arrivs ce degr de civilisation, la notion du droit est unie celle de la divinit. Tel tait le caractre du droit chez les Grecs au temps d'Homre c'tait un prcepte divin, mais, au lieu d'tre directement rvl comme chez les Hbreux, il tait plutt suggr par les dieux certaines personnes, telles que les rois. Le droit se composait, soit de rgles relatives au culte, soit de dcisions rendues parles rois en qualit d'arbitres. C'est l'occasion des diffrends qui leur taient soumis que les rois faisaient connatre de quel ct se trouvait le droit. Le mot grec l/,yi prouve
:
:
(1)
F oviLhE,
d. Se.
(Acad.
mor.
L'ide moderne du (// oiV, 1878 Ch. Giraud, Z>e iide du droit. et polit., Cp"=^ R. 1879, t. CXII, p. 676.)
;
[LIV.
I.]
NOTION DU DROIT.
23
que leur rle

a le
mme
se bornait montrer le droit (1). Le mot latin dicere sens dans Texpression^w^ dicere. Les avis ou sentences
Qiydaze (2).
ainsi
rendues s'appelaient
:
L'emploi du mot Thmis,

par
la divi-
qui servit plus tard dsigner la desse de la justice, est significatif
la
sentence prononce par
le roi tait inspire
nit (3).
Dans l'tat social dcrit par Homre, il n'y a ni rgles obligail n'y a que toires au sens moderne, ni juges proprement dits des arbitres choisis par les parties, ordinairement parmi les
:
anciens de la tribu, tels sont les vieillards dont il est question dans la scne reprsente sur le bouclier d'Achille (4), et des coutumes rsultant de la jurisprudence constante des rois. Ces coutumes taient sanctionnes par les soins d'Erynnis, la desse au cur impitoyable (5), qui veillait au maintien des lois de la famille et des rapports sociaux. Cette conception du droit n'tait pas particulire aux Grecs elle existait chez les Hindous sous le nom de dharma; nous la retrouverons Rome sous le nom de
-
fas.
II
SPARATION DU DROIT ET DE LA RELIGION.
Hindous sont rests fidles la notion primitive Aryens, tablis en Grce et en Italie, l'ont peu prs abandonne. A ct des rgles inspires par les dieux, ils ont
les
Tandis que
droit,
les
du
admis des rgles d'origine purement humaine. Gomment

opre
la
s'est
transformation, et quelle cause faut-il attribuer cette sparation du droit et de la religion? C'est une consquence de la formation des cits (G). Pendant longtemps toutes les personnes, unies par les liens du sang, vivaient ensemble dans des espces de village (/.co/uLat pagi). Les habitants de plu,
sieurs
villages
formaient
les
entre
a
phratrie
par
Grecs,
curie
eux une association appele par les peuples italiques.
(1) Ai'xr, de 6ixvu[xi. Hksiode, op. 41, 217, 219, 248; Tliof., 85. Cf. Bral et Bailly, Dictionnaire tymologique latin, 2^ d., 1886, p. 64; Bral, Sur l'origine des mots dsignant le droit et la loi en latin. (Nouv. Revue historique de droit, 1883,
p. 603.)
(2) (3)
Homre,
Iliade,
XX, 402; Hsiode,
op. 9, 10, 219.

p. 69.
Jides Girard,
Le sentiment religieux en Grce, 1867,
(4) Iliade,
(51 (6) Cf.
XVIII, 497. Homre, Iliade, IX, 512.

Leist, grco-italische Rechtsgeschichte, 480.
24

:
Cette association avait une organisation militaire elle tait place sous Tautorit d'un chef", charg de veiller aux intrts communs des membres de la curie. Parfois aussi plusieurs curies se runissaient pour former une tribu place sous l'autorit d'un
roi.
se dfendre plus aisment contre un ennemi commun, habitants des villages se mnageaient des points de rassemblement plus grands et plus srs c'taient les bourgs {arces), placs sur des hauteurs et fortifis, o l'on se rfugiait en cas de guerre. En Grce et en Italie, ces bourgs ont grandi peu peu et
Pour
les
sont devenus des cits. Chaque cit comprend un nombre plus ou moins grand de villages, dissmins sur un territoire plus ou moins tendu; elle forme un district et constitue elle seule un petit Etat. Les guerres incessantes qui avaient lieu cette poque poussrent les populations grecques et italiques former des communauts plus considrables que celles qui rsultaient de la runion de plusieurs tribus. Ces communauts comprenaient une cit dominante, par exemple Athnes dans l'Attique, Albe la Longue dans le Latium; puis, en nombre plus ou moins grand, d'autres cits, enfin une population dpendante ou soumise. Les
petits tats, qui se plaaient sous
l'hgmonie de l'un d'entre

tat.
eux, formaient certains gards
un grand
dfense contre les ennemis du dehors, les habitants des villages qui composaient la cit sacrifiaient dans une certaine mesure leur indpendance personnelle. Ils consentaient prendre toutes les mesures ncessaires pour assurer le salut commun. Ces mesures ne consistaient pas seulement contribuer aux charges de la guerre, mais aussi viter les causes d'affaiblissement qui pouvaient se produire dans l'intrieur de la cit. Il tait urgent d'empcher les conflits de natre ou de se perptuer entre les familles. On fut ainsi amen tablir d'un
se
En
groupant pour
la
commun accord certaines rgles, que chacun s'engageait observer pour maintenir l'ordre social. Celui qui ne voulait pas y consentir n'avait qu'un parti prendre s'exiler et par l mme renoncer la protection de la cit. Il y a encore un souvenir de cette conception de la loi dans le mot grec qui dsigne les lois de Lycurgue
:
(ce sont des
conventions verbales,
pyTpai)'
sition qui prescrivait tout citoyen
surtout dans la dispode venir chaque mois prter
serment d'obir la loi (1). Il en tait de mme pour les traits internationaux que les citoyens des deux tats juraient d'observer. Depuis la fondation des cits, tout citoyen dut se soumettre, de
(1)
IIermann, Z)e griechischen Staalsallertlimler,^^, 7; 121,6.
[LIV.
I.]
NOTION DU DROIT.
25
gr OU de force, aux lois de l'tat, sous peine d'y tre contraint par la puissance publique. Dsormais le droit n'est plus exclusivement un prcepte divin il repose sur une rglementation humaine, et il a
;
une sanction purement humaine. L'tendue du droit s'apprcie d'aprs l'tendue de la protection accorde par la puissance publique. Le droit n'existe, ce point de vue, qu' la condition
d'tre sanctionn par l'tat.
Ainsi s'est transforme peu peu la notion du droit nous disons transforme car il ne faudrait pas croire qu'on ne puisse parler de droit l o il n'y a pas de tribunaux. A l'poque primitive le droit existe, mais c'est un droit tabli par les dieux;
;
,
ou tard puni par eux; qui s'y conforme a de se faire justice lui-mme, et les dieux lui viennent en aide. La puissance coercitive, c'est la crainte des clairs, des tremblements de terre et des autres flaux de la nature. Cette conception du droit ne nous est pas aussi trangre qu'elle le semble au premier abord. Nous parlons tous les jours du droit des gens public, c'est--dire de cette branche du droit qui concerne les rapports de nation nation. Or il est certain qu'il n'y a pas de tribunal charg d'assurer l'excution des rgles de ce droit. Lorsqu'elles sont violes au prjudice d'une nation, cette nation n'a d'autre ressource que de recourir la force et de se faire justice elle-mme. Il y a bien une tendance tablir pour mais ce les tats une sorte de tribunal et de puissance excutive n'est qu'une tendance, ce n'est pas une rgle accepte par tous les peuples. Nous venons de montrer quelle fut la notion de droit, chez les peuples de race aryenne, avant et depuis la formation des cits. Y a-t-il dans l'histoire de Rome une priode o le droit a t exclusivement un prcepte divin? Ou bien trouve-t-on, ds l'origine, la trace d'un droit tabli par les hommes? Il faut, pour rsoudre ce problme, rechercher si Rome a eu, ds le temps de sa fondation, le caractre d'une cit.
celui qui le viole est tt
le droit
:
III
l'tat social a home a l'poque royale.
A.
LE CORPS SOCIAL.
S'il fallait en croire la lgende, Rome aurait t fonde par un ramas de chasseurs, de ptres, d aventuriers, n'ayant ni lois ni
26
religion, et qui n'taient tenus
en respect que par
la crainte
de
leur chef.
Romulus imposa des lois la cit. Il fournit compagnons le moyen de se crer une famille, en s'unissant
pour ravir
les filles
;
ses
eux
des Sabins invits des jeux publics. Son successeur Numa donna Rome les institutions religieuses Tullus Hostilius d'aprs Cicron, Ancus Marcius suivant Tite-Live, emprunta
aux Eques
le droit
international et cra le collge des ftiaux.
L'invraisemblance de cette lgende a t ds longtemps dmontre. Elle est contraire aux donnes de l'histoire, d'abord parce qu'elle fait natre la religion aprs le droit, tandis que le droit son origine est intimement uni la religion; puis, parce qu'elle prsente les fondateurs de Rome comme revenus l'tat sauvage ils auraient perdu le souvenir des dieux et des coutumes de la communaut dont ils s'taient spars. Tous les faits parvenus notre connaissance dmentent cette hypothse. Nous allons essayer de le prouver, en montrant que l'organisation sociale de Rome diffre, plusieurs gards, de celle des socits primitives, et rvle une phase de civilisation plus avance.
:
r\
a.
- La
cit,
Les
trois trihus.
Rome apparat, ds le dbut de son histoire, avec l'organisation d'une cit. Les cjentes qui la composent, au lieu de vivre isoles sont groupes et indpendantes comme l'poque patriarcale en curies et obissent un roi. Les auteurs anciens ajoutent qu'elles taient rparties en trois tribus. Ces tribus ne sont pas une simple division politique de la cit, sans quoi cela et fait double emploi avec la curie; elles formaient chacune, dans le principe, un petit tat. La cit romaine est ne de la runion de
,
ces trois petits tats.
Les trois tribus avaient-elles une commune origine ? La dnomination qu'elles ont reue semble indiquer qu'elles appartenaient trois races diffrentes la plus importante tait d'origine latine (I); elle tait compose de colons albains qui, sous la conduite de Romulus, s'taient tablis sur le Palatin et avaient pris le nom de Ramnes ou Romains.
:
La deuxime tribu, celle des Tities, tait, d'aprs la tradition, compose de montagnards de la Sabine. Il semble qu'ils taient
dj fixs sur l'Esquilin avant l'arrive des colons albains.
Liv., 1,6.
(1)
[LIV.
I.]
LA CIT.
27
La troisime comprenait les Luceres, dont Tite-Live ne peut expliquer la dnomination ni la provenance, mais qui paraissent d'origine trusque. Camps depuis longtemps sur le Glius (1), ils s'unirent aux Romains pour repousser l'attaque des Sabins. Si ce n'tait pas attacher trop d'importance une antithse potique de Properce, on pourrait penser que ceux qu'il appelle Luceres taient sous la coloni, par opposition aux Tides Rarnnesque viri
,
dpendancedes Romains, un peu comme les colons du Bas-Empire. Le peuple romain serait donc un mlange de Latins, de Sabins,
d'trusques. Cette conclusion a t conteste. Certains auteurs affirment l'unit de race des Romains. Sur quoi, dit-on, s'appuie l'opinion qui identifie les Ties et les Sabins? Sur la ressemblance qui existe entre le nom des Tities et celui des Sodales Titii, qui, d'aprs Tacite (2), furent institus par le roi sabin Tatius. Il faut
avouer que
institutions religieuses de
preuve n'est pas dcisive. Cependant l'tude des Rome nous conduit accepter le rcit anciens Les traces de la distinction primitive des des auteurs (3). ont qui concouru lments, la formation de la cit, sont trois encore reconnaissables. La diversit dans les traditions religieuses n'offrait pas le mme inconvnient que dans les institutions juridiques; elle s'y est maintenue longtemps aprs qu'elle avait t efface dans le domaine du droit. Les commencements de Rome furent trs modestes. La cit s'est forme par la runion successive de deux bourgades campes. Tune sur le Palatin, l'autre sur le Cermale. Ces deux bourgades la dualit des cultes et des taient primitivement distinctes sacerdoces en est la preuve; les uns sont particuliers au Palatin, les autres au Cermale. Quant au fait de l'association, il rsulte de l'existence d'un culte en l'honneur de Quirinus, dieu des curies,
la
:
c'est--dire des
deux paroisses runies.
Rome
s'tendit, bientt
aprs, une troisime hauteur voisine

la Vlia(4).
Y avait-il
du Palatin et du Cermale, l une troisime bourgade? Cela est probable;

lui taient
cit.
mais les divinits qui parmi les dieux de la

l'usage,
propres ne furent pas admises Ces trois bourgades btirent, suivant

lieu
une
citadelle
pour servir de
de rassemblement et de
refuge en cas de guerre. Ce fut la Roma quadrata, sorte de carr irrgulier dont les limites [pomerium) furent solennellement consacres.
Le pourtour de ces
limites se conserva, grce la fte des
Lupercales.
(1) (2) (3)
Varr., L.
1.,
V,
I,
8,
46; Properce, IV, 2, 51
IV,
i,
31.
p. 481,
Tac, Ann.,
54.
(4)
Boucu-Leclercq, Manuel des institutions romaines, 1886, Varron, L. I., V, 8, 54.
28
Non loin du Palatin, trois autres bourgades, campes sur les hauteurs de FOppius, du Gispius et du Fagutal, s'associrent leur tour et btirent une citadelle appele Carin. Les Romains les dsignrent sous le nom collectif 'Exquili, c'est--dire habitations en dehors du pometîum. Denys, Strabon et TiteLive s'accordent dire que Servius annexa Rome l'Esquilin. Il est plus difficile de dmler, au milieu des rcits contradictoires des auteurs anciens, o tait situe la bourgade qui, runie aux prcdentes, fit appeler Rome " la ville aux sept monts tait-elle dans la Subura ou sur le Gaelius ? Dans Fnumration des sept mont^ figure tantt l'un, tantt l'autre l'abrviateur de Festus les cite ensemble. Une hypothse mise par Jordan (1) nous parat rsoudre la question d'une faon plausible primitivement la rgion o se trouve le Glius s'appelait Succusa. Varron dit en effet que le Glius forme la partie principale de la Subura. Le pagus Succusanus tait la partie du Glius o se trouvait la citadelle qui servit plus tard de refuge aux Romains lorsque les habitants de Gabies ravageaient l'Esquilin (2). D'aprs le tmoignage de Varron, le Glius tait occup ds Forigine de Rome, par des trusques leur chef, Gles Vibenna, prta main-forte Romulus pour combattre le roi Tatius. Pourtant, lors de la destruction d'Albe la Longue, le Gaelius tait si peu habit que, suivant Tite-Live, Tullus Hostilius l'annexa pour permettre la population grandissante de se dvelopper l'aise (3). Tite-Live ne faisant pas allusion aux trusques, on en a conclu que ce sont les Albains, transports Rome aprs leur dfaite, qui formrent la troisime tribu; ce seraient les Luceres. La conclusion n'est rien moins que certaine. Gomment Tite-Live ignorerait-il d'o viennent ces Luceres, s'ils n'taient autres que les Albains dports par Tullus ? Il nous parait plus vraisemblable d'admettre que les Albains ont trouv place sur le Geelius, ct des trusques qui n'en occupaient qu'une partie. La prsence des trusques Rome, leurs relations amicales avec les compagnons de Romulus ne sont pas seulement attestes par la lgende rapporte par Varron. Des fouilles rcentes dmontrent que l'influence de l'trurie se faisait sentir Rome ds la fondation de la cit. On a trouv des restes de l'enceinte primitive ce sont de grands blocs de tuf, poss alternativement dans le sens de leur longueur et dans celui de leur hauteur; ces blocs ne sont unis ensemble par aucun ciment et se tiennent par leur propre poids c'est l
5)
.
(1) Topo{;rapliie (2) Cf.

(3)
der Stadt
Rom,
I,
78,
Blocu, Les origines du snat lomain, 1883, p. 19.

I,
Liv.,
30.
[LIV.
I.]
LA CIT.
la
29
faon de btir des Etrusques (1). Les institutions galement la trace de Tinfluence trusque il suffit de citer Tordre des haruspices. Aprs avoir annex les hauteurs qui environnent le Palatin, les Romains s'emparrent de la colline. Elle tail habite par des Sabins, les Tities ; c'est l en effet qu'on retrouve plus tard le culte des divinits sabines, Semo Sancus ou Dius Fidius, Salus, Flora. Ce qui donne penser que les Sabins furent traits en peuple conquis, c'est que le culte latin de Quirinus fut introduit sur la colline et lui donna son nom de Quirinal. Tite-Live attribue Servius l'annexion du Quirinal et du Viminal (2). On peut donc admettre que l'tat romain a t form de l'agrgation successive de trois tribus de race diffrente. Si la fdration de ces trois tribus remonte Romulus, comme le disent certains historiens, l'incorporation la cit romaine des Sabins et des Etrusques semble postrieure. Les trois tribus ne furent pas ds le principe sur le pied d'galit. Les Romains n'accordrent aux Sabins et aux Etrusques l'galit de droit politique et religieux que progressivement. Le snat, par exemple, compta d'abord cent membres ce chiffre fut ensuite lev
prcisment
reli(}ieuses portent
deux cents, puis trois cents. Si les Romains appartiennent trois races distinctes, il devrait y avoir une certaine diversit dans les ides et les institutions juridiques de la Rome antique. On ne peut cependant en trouver la moindre trace (3). N'est-ce pas une grave raison de douter de l'hypothse qui vient d'tre dveloppe, et un argument dcisif en faveur de ceux qui affirment l'unit de race des premiers habitants de Rome? Nous ne le croyons pas. Mme en supposant que,
lors de leur association avec Rome, Sabins et trusques aient conserv leurs coutumes comme ils ont conserv leur culte, leurs relations de chaque jour avec les habitants du Palatin durent la longue attnuer les divergences et prparer la communaut d'ides juridiques. Leur admission progressive la plnitude des droits politiques et religieux n'eut lieu sans doute qu' une poque o tait faite la cohsion entre les lments disparates qui composaient la cit, et o la diversit des coutumes tait
peu prs
(1)
efface.
BoissiER, Promenades archologiques ^ 1880, p. 58. 44. (3) Muirhf:ad, Introduction au droit priv de Rome, trad. Bourcart, 1889, p. 4, a essay de distinj'uer les institutions d'orijjine Sabine ou trusque. Mais ce qu'il
(2) Liv., I,
attribue
grco-italiques,
aux Saljins ou aux trusques forme le patrimoine commun des peuples comme l'a dmontr Garle, Le origini del diritto romano, 304.
30
LES INSTITUTIONS JUllIDIQUES DES ROMAINS.

b.
Les trente curies.
Dans la constilution romaine, la curie est une division de la cit. Le mot curia (1) dsigne une runion d'hommes et, par extension, le local o ces hommes ont Thabitude de se runir.
Les membres de la curie portent le nom de Quirites L'objet de la runion est l'exercice du culte de la communaut. La curie est une division du peuple analogue ce qu'on appelait au moyen ge une paroisse. Chaque curie a sa chapelle et son prtre. Les frais du culte sont supports par les membres de la curie. La curie parat correspondre au pagus ; le pagus est l'unit matrielle, la curie l'unit religieuse et politique. La runion des pagi des sept monts et de la colline a form Vager romanus ; la runion des curies a donn naissance l'tat romain (2). Le nombre des curies a t fix d'une manire invariable trente, soit dix par tribu. Cette division artificielle a-t-ell, une certaine poque, t conforme la ralit ? On l'ignore. On connat seulement le nom de six des curies primitives (3) on sait galement que les villages des sept monts avaient un lieu commun de runion aux curies anciennes sur le Palatin, et que au compitum Fabricium. plus tard on btit des curies nouvelles La cration d'difices communs plusieurs pcigi n'empchait pas chacun de ces villages de conserver son culte particulier et sa curie; le souvenir de la curie des Saliens sur le Palatin s'est perptu jusqu'au quatrime sicle de notre re (4).
.
2.
Le
peuple.
jours,
Dans les cits antiques, le peuple n'est pas, comme de nos une collection d'individus c'est une fdration dgroupes de familles. Le peuple romain a t form par la runion d'un certain nombre de gentes comprenant chacune des membres actifs,
:
les patriciens, et
I.
des
membres
la
passifs, les clients.
Chez
les
Aryens,
gens est ruiiit sociale primitive.
(1)
par
le
(2)
Le mot curia est pour co-viria. L'exactitude de cette tymolojrie est prouve mot volsque covehria qui si{5nifie Snat. Bral, Rev. archoL, 1876, p. 244. Cf. Gaddi, Lecommunit poUtiche di JioJua antica. (Avch. giurid., 1887, t. 38,
Faucia
p. 444.)
(Liv., IX, 38), Forieiisis, Bapta, Velitia, Vellensis (Festus, Nov Titia (v Titiensis). Cf. Mommsen, III, 94 (104). (4) C'tait un sanctuaire de Mars o l'on conservait le bton augurai (lituus) de Romulus, (Gic, de div., I, 17.) Sur le Germale tait le sanctuaire d'Acca Laurentia (curia Acculeia) la mre des Lares.
(3)
Curi),
[LIV.
I.]
LE PEUPLE.
31
C'est
une institution naturelle qui repose sur la parent (1). Elle comprend l'ensemble des personnes qui se rattachent un anctre commun. Le mot gens, comme les mots gignere et genitor, implique
de procration.
l'ide
Quelque soin que l'on prenne de conserver le souvenir du fondateur de la gens, il serait difficile, au bout de plusieurs gnrations, de reconnatre toutes les personnes qui descendent de cet auteur commun, si elles n'avaient un signe qui permt de les distinguer
fait
:
elles
portent toutes
le
mme nom
(2). L'identit
de
nom
prsumer l'identit de gens. Pendant longtemps, on a cru que la gens tait une cration de la loi, une association politique de plusieurs familles trangres les unes aux autres. Mais il est contraire aux donnes de
l'histoire de faire intervenir le lgislateur l'origine des socits humaines. Puis, comment aurait-on caractris cette association par un mot qui atteste l'origine commune des gentiles? Les gnies, il est vrai, ont jou un rle politique; on n'est pas en droit d'en
conclure qu'elles n'ont pas d'autre raison d'tre. Il est vrai aussi que la gens comprend des personnes qui ne descendent pas de l'auteur commun, par exemple les citoyens qui ont chang de gens par une adrogation. Mais c'est l une exception en rgle gnrale, pour entrer dans la gens, il faut tre n du mariage lgitime d'un membre de cette gens. Chez tous les peuples o l'on trouve la gens, elle constitue un groupe forme patriarcale elle est soumise un chef qui jen est la fois le prtre et le magistrat. Ce chef tait, d'aprs la loi de Manou, le fils an (3). L'existence du droit d'anesse maintenait l'unit dans la gens et empchait le groupe de se dmembrera chaque gnration. Recherchons ce que les auteurs anciens nous apprennent sur la composition des gentes Rome l'poque historique. L'existence de gentes Rome ds le temps de sa fondation n'est pas contestable. Ce sont les membres des gentes qui formrent le patriciat. D'aprs Gicron et Tite-Live, les patriciens sont les snateurs {patres) et leurs descendants par les mles
:
(1)
C'est l'opinion gnralement adiuise aujourd'hui.

\'v\.
;
Fustel de Goulanges
cVe
antique,
x; S. Maine, tudes sur l'ancien droit et la coutume primitive, 381 Ihering, I, 181; Leis, grco - italische Rechtsgesch., 103; Mommsex, III, 9; Garle, Ze origini del diritto i-omano, 37; Fadeletti ; Gogliolo, Storia del diritto romano, 18; ^LK^^hO^\k,Rmische Rechtsgesch.,!, '^'i; Schulix, Ze/ir6., 181. (2j Cic., Top., 6. (3) Le droit d'anesse n'avait pas, dans les socits patriarcales, le sens qu'on lui attribue aujourd'hui il ne confrait que des privilges politiques et religieux. Le droit de l'ain la proprit des biens patrimoniaux est une conception particulire aux temps fodaujc. Cf. 8, Maine, L'ancien droit, 220.
III,
c.
:
32
[palricii).
Ailleurs, Tite-Live appelle patriciens tous les ingnus. Il envisage les patriciens deux points de vue diffrents (1). D'aprs la tradition, Home comptait l'origine cent familles, dont les chefs [patres) formrent le snat de Romulus. Tout snateur tait donc pater; tout fils de ?>ni\iQU\\ patricius Lorsqu'avec le temps les fondateurs de la ville furent remplacs au snat par leurs descendants, on gnralisa le sens du mot patricius, et on l'appliqua, soit aux snateurs, soit leurs descendants. Ds lors, tout membre d'une gens fut patricien. Tout patricien tait galement ingnu, et lui seul tait ingnu. Pour ne pas se mprendre sur la porte de cette proposition, il faut donner au mot ingnu son acception tymologique. L'ingnu est celui qui fait partie d'une gens et qui est dans la gens. Cette dnomination ne convenait primitivement qu'aux fondateurs de la ville et leurs descendants. Plus tard, on Ttendit tous les citoyens ns d'un pre libre, par opposition aux affranchis. Les patriciens ou ingnus sont donc, suivant le mot de Gicron (2), les plus anciens bourgeois de Rome. Deux faits prouvent que le groupement des familles en gentes 1" la n'est pas arbitraire et prexiste la formation de l'tat contigut des terres des membres d'une mme gens ; ils habitent tous le mme village; les seize plus anciennes tribus rurales por2 dans les comices par tent le nom de gentes patriciennes (3) curies, les chefs de famille sont groups en gentes. Il faut faire partie d'une gens pour avoir accs aux comices (4). On ne trouve pas, Rome, la moindre trace du droit d'anesse, et si la gens y a conserv plusieurs de ses traits principaux, elle
.
a dj subi
plus souvent
un commencement de dislocation. un nombre plus ou moins grand de
Elle
comprend
le
familles formant
de petits groupes, indpendants les uns des autres certains gards, et soumis chacun l'autorit d'un chef particulier. Pourtant, on trouve encore quelques exemples de gentes qui semblent former une seule famille les diverses branches dont elle se compose ne se sont pas spares, ou bien la sparation s'est faite assez tard. II. Nous venons de prsenter la gens comme un organisme naturel comprenant un ensemble de personnes descendant d'un auteur commun Cette notion serait insuffisante pour comprendre l'importance des gentes et du rle politique qu'elles ont jou dans l'Etat. En dehors des gentiles, il y a dans la gens un nombre plus
:
(1)
(2)
Cic, (le Rep., II, 12 Liv., i, 8 X, 8. Voy. sur ces textes Mommsen, III, 14, 83T. Gic, p. Gc, 35. Cf. Bloch, Les origines du snat romain, p. 197. h] Cf. Mommsen, III, 166 (186) Voigt, II, 772. (4) Gell., XV, 27, d'aprs Llius Flix. Gf. Mommsen, III, 90 (100).
;
;
[lIV.
I.J
le peuple.
33
OU moins considrable de personnes qui s'y rattachent par un lien purement artificiel ce sont les clients. Les clients sont, de pre en fils, sous la dpendance d'un ou de plusieurs membres de la gens. Cette dpendance ne va pas jusils sont libres, mais ils ne sont pas qu' les priver de la libert citoyens; ils participent la vie de la gens, sans participer en mme temps celle de la cit. Tout ce que les auteurs anciens nous apprennent ce sujet prouve que les rapports ns de la clientle taient rgls par des coutumes remontant une poque antrieure la fondation de la cit. L'horizon du client ne dpasse pas les limites de la gens laquelle il se rattache, et dont il porte le nom. Pour lui, la cit n'exist pas; l'Etat ne s'occupe pas de
:
:
lui.
La
situation
du client dans
la
logie avec celle des patriciens dans la cit.
gens n'est pas sans quelque anaLe patricien doit
l'Etat l'impt et le service militaire; le client est

:
tenu envers son patron de charges quivalentes il doit l'aider doter ses filles, payer sa ranon ou celle de ses enfants captifs, supporter les dpenses occasionnes par l'exercice d'une magistrature ou d'un sacerdoce, acquitter ses dettes, et particulirement les amendes prononces contre lui enfin, il doit l'accompagner la guerre (1) Le client porte le nom geutilice de son patron, comme le patricien porte le nom de la cit laquelle il appartient. Il participe au culte de sa gens et supporte sa part des frais du culte, comme le patricien prend part au culte de la cit. Le client doit se marier dans sa gens, avec une femme de sa condition; la mme rgle s'appliquait vraisemblablement au patron. Pour se marier hors de sa gens^ le client doit obtenir l'approbation de la geiis, de mme que le patricien doit demander le concours des prtres de la cit et de dix tmoins [confarreatio) Les clients contribuent la force de la gens, comme les patriciens la puissance de l'tat. La gens est aussi intresse conserver et augmenter le nombre de ses clients, que l'tat celui des patriciens. Mais entre les deux situations il y a une diffrence capitale. L'Etat n'tant que la runion des gentes, la volont des patriciens, assembls dans les comices curiates, a force de loi; la gens, au contraire, est tout autre chose que la runion des clients elle prexiste la formation des rapports de clientle; les clients ne font pas la loi dans la gens, ils la reoivent de leur patron. La clientle se rapporte cette phase de la socit que caractrise la famille patriarcale; c'est un vestige d'une poque antrieure
;
. :
(1)
Denys,
I.
II,
10; VI, 47; YII, 19; IX, 15.
34 la
un
la
formation des cits, tat indpendant.
et
dans laquelle chaque gens constituait
s'est form le lien qui unit le client au patron et gens dont il fait partie (1)? A dfaut de donnes prcises, il faut se contenter d'une conjecture, en tenant compte du trait
Gomment
qui caractrise la condition du client, c'est--dire la dpendance o il est vis--vis de son patron. Cette dpendance a son origine
probable dans l'esclavage. Le client est un esclave affranchi ou descendant d'un affranchi. Ce qui confirme cette opinion, c'est l'analogie qui existe, l'poque ultrieure, entre la condition du client et celle de l'affranchi. Mais cette conjecture ne suffirait pas expliquer le nombre assez lev des clients des gentes romaines. Pendant longtemps, il n'y eut Rome que peu d'esclaves. Mme en supposant que les affranchissements aient t frquents, ce qu'on ignore, et en admettant que ces affranchis aient fait souche, la clientle n'aurait pu prendre, aux premiers sicles, l'importance que signalent tous les auteurs. Son dveloppement rapide est, croyons-nous, le rsultat de la conqute. Dans les cits antiques, lorsqu'un peuple en soumettait un autre sa puissance, le sort des vaincus pouvait tre rgl de trois manires ils taient mis mort, ou rduits en esclavage, ou bien on leur laissait la libert. De ces trois partis, les Romains ont rarement suivi le premier (2); parfois, en sauvant la vie aux habitants des cits conquises, ils en ont fait des esclaves (3) bien plus souvent, ils leur ont conserv le bienfait de la libert. Tite-Live donne la raison de cette prfrence (i) les Romains avaient compris qu'ils avaient tout gagner traiter les vaincus avec douceur, attnuer autant que possible l'amertume de la dfaite. Les rduire en esclavage, c'tait entretenir la haine dans les curs; leur conserver la vie et la libert, c'tait le plus sr moyen de diminuer les regrets de la patrie perdue. D'ailleurs, le chiffre des vaincus devint peu peu assez lev pour carter l'ide de les transformer en esclaves; ils auraient t bientt plus nombreux que les membres de la cit. Les garder Rome et t dangereux, les vendre l'tranger et t impolitique. Ces hommes taient en tat d'accrotre par leur travail la richesse et
le
:
Fustel de Goulaingcs, La cit 54; VoiGT, JJeber die CUentel und Libertinitt, 1878; Lange, Rni. Alterthunie)-, I, 238; MisPOVLEr, Les institutions politicûes des Romains, 1882, I, 21; Boucii-Leclercq, Manuel, 8. (2) Denys, V, 49. (3) Ce fut le cas d'ApioIse, de Gorniculuin, sous Tarquin l'Ancien. Denys, III, 49, 50; Liv., I, 39.
(1)
Sur cette (|uestion

III, c. x;
trs
controverse, voy.
III,
anticfue, \i\
Mommsex,
(4)
Liv.,
XXVI,
49.
[LIV.
I.]
LE PEUPLE.
;
35
il n'aurait pas t sage de se priver de la puissance de l'tat leur concours. Aussi les premiers rois de Rome ont-ils, en (gnral, laiss aux vaincus la libert, mais en prenant des mesures
pour les maintenir sous leur dpendance. D'ordinaire, ils leur donnaient le choix entre deux partis se transporter Rome, ou rester dans leur cit sous la surveillance de citoyens romains qu'on y envoyait titre de colons. Dans les deux cas, les vaincus gardaient la majeure partie de leurs biens; on leur enlevait cependant un tiers de leurs terres pour les attribuer aux colons
:
romains.
patriciens
Ils
conservaient aussi leur situation sociale et restaient

clients.
ou
La guerre n'tait pas sans faire des vides dans les rangs du patriciat. Que devenaient les clients dont les patrons avaient succomb sans laisser d'hritiers? A cette poque, on ne concevait pas la cit autrement que sous la forme d'une runion de
gentes; nul tranger ne pouvait fixer sa rsidence
Rome,
sans se
rattacher l'un de ces groupes
la vie sociale n'existait
qu' ce prix. La prsence d'individus isols serait lement une cause de dsordres; on le vit bien plus tard par l'exemple de la plbe. Le client, qui n'avait plus de patron, devait chercher un autre protecteur, demander son admission dans une nouvelle gens. De l l'accroissement rapide de la clientle dans
les gentes
pour lui devenue faci-
A mesure
(1)
romaines (1). que les conqutes de
Rome
prirent de l'extension, le
peut s'en rendre couipte en faisant le relev des conqutes des lloiiiains avant cpxi tombrent en leur pouvoir sous les trois premiers rois, il en est six dont les liabitants furent en partie transfrs Rome, en partie laisss chez eux; ce sont Antemnes, Gaenina, Crustumerium, Medullia, Gaineria, Fidnes. (Dexys, II, 35, 36, 50; Liv., 1,10,11; Plut., Rom., 16, 24.Ar{x. Liv.,I, 27.} Denys value trois mille le nombre des lial)itants de Gaenina et d'Antemnes qui, avec femmes et enfants, vinrent s'tablir Rome aprs la soumission de leur cit. Combien parmi eux avaienj; la qualit de elicnls? On l'i^fjnore; mais on peut affirmer qu'ils ne l'taient pas tous Denys prend soin de dire que les Antemnates qui vinrent Rome conservrent leurs terres dans leur patrie; or les patriciens seuls peuvent tre propritaires. La septime cit soumise aux Romains, Albe la Lonmais tous ses babiants ne furent pas eontiaints d'mij^jrer f|ue, fut dtruite Rome, o la place aurait d'ailleurs fait dfaut. (Liv,, I, 29.) On connat les noms de plusieurs des gentes albaines qui furent admises dans le patriciat romain les Tullii,
Servius. Sur les sept cits
:
On
Gegonii, les Guriatii, les Gloelii (Liv., I, 30), les Julii, les Metelii, les Quinctilii. (De>ys, II, 39.) Gf. Willems, Le snat, I, 11. Un certain nombre s'tablirent Roville, non loin des ruines de la cit. Les monuments pif[raphiques permettent de rectifier en ce sens le rcit des historiens. (Liv., I, 29; XXVI, 13; Denys, III, 1.) Des inscriptions du temps de l'Empire appellent les Bovil\en?,e?, Albani Longani. (Orelli, 119, 2252, 6019.) Une inscription, grave sur un autel trouv dans les ruines du thtre de Boville, porte Vedioveipatrei genteilcs Juliei, et sur l'autre face Lege Albana dicata^ C. I. L., I, 807. Ancus Marcius tourna ses armes vers le Sud, dans la direction du littoral de la mer il prit Ficana, Politorium, Tellen. (Liv., 1,33; Denys, III, 38.) Tarquin l'Ancien soumit Gollatia, Ficulea
: : :
les Servilii, les Quinctii, les
vtus, Ameriola,
Nomentum,
33
des clients trangers privs de leur patron dut augmenter, dans une proportion assez considrable. Les patriciens romains, dont les proprits territoriales avaient une tendue restreinte, ne pouvaient les accueillir indfiniment sous leur patronat. Le roi se chargea de leur assurer des moyens d'existence, en leur concdant des terres dpendant de Vager puhlicus : ils devinrent les clients du roi, en attendant de se transformer en plbiens.
nombre
3.
Le
de
la
roi, le snat, les comices.
la tte
cit se
unanime de
l'antiquit ne laisse
trouve le roi. Le tmoignage aucun doute sur ce point. On ne

:
peut en dire autant de l'histoire de la royaut. Les rcits des auteurs anciens tiennent ici du merveilleux la lgende y occupe une place trop grande; il est difficile de dmler la part de vrit qu'elle renferme. On ne connat exactement ni le nom des rois, ni leur nombre. Remus et Romulus sont-ils deux personnages distincts? Le nom de Romulus est-il un driv de Remus? On l'ignore. On n'est pas mieux fix sur la chronologie. C'est par un calcul bien arbitraire qu'on a plac la fondation de Rome 244 ans avant l'expulsion des rois. Il est fort possible qu'elle remonte une poque antrieure, car rien ne prouve que nous ayons la liste complte des rois (1). Heureusement la solution de tous ces problmes n'a qu'un intrt trs secondaire, au point de vue spcial o nous sommes placs. La question importante est de savoir quelle est l'tendue des pouvoirs du roi, dans quelle mesure les chefs de famille sont soumis son autorit. La rponse serait relativement facile, si nous savions quelle tait, aux yeux des Romains, l'origine du pouvoir royal, sur quel fondement ils le faisaient reposer. Le roi tenait-il son autorit des dieux ou des hommes? La royaut tait-elle de droit divin, ou tait-ce une dlgation de la souverainet du peuple? Les renseignements que nous fournissent les auteurs anciens
varient suivant qu'ils s'appliquent
Romulus ou
ses successeurs.
(1) Bernhoft, Staat u. Redit, 76, 83. La fondation de Rome remonterait, d'aprs Enniiis (Varr., li. r. III, 1), 870 ans au moins avant notre re, 728 ans seuleuient d'aprs L. Cincius (De:sys, I, 74) ce sont les dates extrmes. D'aprs Varron (genSORi>'., de die natali, 21), il faudrait compter 753 ans d'aprs Caton, 752. L're de Varron est {jnralement adopte; elle ne concorde pas entirement avec celle des Fastes Gapitolins, qui placent l'tablissement de la Rpublique en 245 de Rome au lieu de 244. Cf. Scuwecler, Romische Geschichte, I, 408 Da>-z, Lehrbucli dev
: ;
Geschichte des romischen Rechts, 3 d., 1876, I, 83.
%^ d.,
1871,
I,
8; hxT^GE,
Romische Alterthumer,
[LIV.
I.]
LE ROI, LE SNAT, LES COMICES.

roi
31
comme tant de race dieux, et ce pouvoir est sans limites (1). Rien de pareil pour ses successeurs. Prescpie tous sont trangers Rome. Les uns sont choisis par le snat, les autres s'imposent lui; la plupart demandent au peuple, convoqu dans
Le premier
il
de
Rome
est reprsent
divine;
tient son pouvoir des
ses comices, de reconnatre leur imperium (:2). Il semble bien qu'un changement s'est produit dans la transmission du pouvoir royal la royaut a cess d'tre hrditaire, elle n'est pourtant pas devenue vraiment lective; elle est reste, dans la forme, thocratique. Le roi reoit encore, avec le droit d'auspices, la conscration des dieux mais ce droit lui est confr par un dlgu e?> patres (3), l'interroi. Doit-on croire qu'avant de le nommer et de lui transmettre les auspices, cet interroi ne lui faisait pas connatre la volont du corps dont il tait l'interprte? Gela n'est gure vraisemblable, et la tradition prouve qu'il y avait danger pour les rois ne pas s'y conformer. Tous ceux qui ont voulu s'affranchir de l'autorit des patres sont morts assassins Romulus, Tullus, Tarquin l'Ancien, Servius. Un jour vint o, s'apercevant qu'au lieu d'un roi ils s'taient donn un matre, les patres prononcrent sa dchance et abolirent la royaut. Le systme de l'interrgne, qui a subsist sous la Rpublique, confirme cette manire de voir. En posant en principe que les auspices appartiennent aux paires, que le roi en est simplement dpositaire, sa vie durant, les Romains ont, ce semble, entendu exprimer que le roi n'tait que le dlgu des patres. En apparence, l'autorit du roi venait toujours des dieux; mais les dieux avaient confi aux patres le soin de manifester leur volont. Le droit que s'attribuaient les patres leur permettait d'exercer une
:
influence dcisive sur le choix du roi. Cette influence ressort tout

aussi clairement des dbats auxquels
donna
lieu la
nomination de
le
Numa. La prtention
un
roi
leve par les patres d'origine sabine d'avoir

la
de leur tribu prouve que
dsignation du roi tait
rsultat d'une entente pralable entre les patres (4).

(1)
Tac, Ann.,
III,
26
ut lil)ituiu iinperitaverat. Pomp., Enchir., D.,
I, 2, 2,
guLernabantur. (2) Gic.,De Rep., II, 13; I, 7, 18, 20, 21. Cf. Mommsex, I, 588. (3) Le mot patres dsigne-t-il ici les patriciens, ou seulement les snateurs ? La question est trs discute; nous l'examinerons au livre III. (4) Cette observation sert expliquer le changement <pii s'est produit, avec le temps, quant la transmission du droit d'aiispices. Sous la llpubli(pie, il suffisait au magistrat investi de ce droit de nommer [renuntiare) le citoyen (pie le peuple avait lu pour lui succder. Sous la royaut, il n'y a pas d'exemple d'un pareil usage. On ne voit jamais le roi dsigner par avance celui qui il voudrait transmettre les auspices. Pourquoi le roi ne peut-il pas faire ce qui a t permis plus tard au consul? Si tous deux sont les mandataires du peuple, on n'aperoit pas la raison de distinguer. Pourquoi aussi l'interrgne, qui est la rgle gnrale au temps des rois, n'eut-il lieu, sous la
Initio civitatis nostra;
oinnia
manu
a regibus
38
des trois principes qui, aux diverses poques de ont servi de fondement au pouvoir royal, Thrdit, la conscration religieuse, l'lection, le premier n'est plus qu'un souvenir; on l'invoque comme un titre qui peut faciliter l'arrive au trne (I), mais il ne suffit pas. Le troisime n'apparat pas encore avec nettet. Seule la conscration religieuse, rsultant de l'acquisition du droit d'auspices, lgitime l'autorit royale. Quelles taient les fonctions du roi? Les Romains avaient de la royaut une tout autre ide que les peuples modernes. Pour eux, le roi, comme l'indiquent le mot rex et ses drivs regere, rgula^ est celui qui dirige, c'est--dire qui met de l'ordre. Son devoir est d'tablir et de maintenir l'ordre, soit entre les divers groupes, tribus bourgs ou familles qui composent la cit soit dans les rapports de ces groupes avec les dieux; il est la fois magistrat et prtre. C'est surtout par cette dernire qualit qu'il diffre du roi tel que nous l'entendons aujourd'hui. A Rome, le roi est, avant tout, le chef du culte public, le grand prtre de la cit. Le culte de la cit, comme celui de la famille, consiste essentiellement dans le culte du foyer. L'entretien du feu sacr, allum sur l'autel de Vesta, tait confi aux soins du roi, qui se faisait aider dans sa tche par les vestales. En mme temps, le roi tait charg du culte des Lares et des Pnates publics. On ne voit pas bien, au premier abord, comment le mot rex peut s'appliquer ses fonctions sacerdotales. La difficult disparat, si l'on tient compte du caractre de la religion chez les Romains. La religion consiste dans l'observation scrupuleuse des rites consacrs les devoirs envers les dieux sont rgls minutieusement il y a des rites compliqus auxquels on ne peut rien changer, sous peine d'encourir la colre des dieux (2). Le roi doit veiller ce que les solennits prescrites soient accomplies rgulirement, dans leur ordre et dans leur temps. Il fixe la teneur de la formule qui doit accompagner le sacrifice (3), dresse la liste des
riiistoire,
,
En somme,
Rpublique, ([ue clans le cas o le mafristrat, investi du droit d'auspices, tait dans l'impossibilit de les transmettre lui-mme? Si le droit d'auspices revient forcment
aux patres au dcs du

justification thorique;
tient pas et dont
il
roi, c'est que ce droit est le fondement du pouvoir royal, sa on ne permet pas au roi de disposer d'un droit qui ne lui apparn'a (jue la jouissance viajjre. Sous la Rpubli([ue il en est autre-
par le peuple et tient de lui son pouvoir. La transmission du droit d'auspices n'est plus alors (ju'une formalit, qui peut tre remplie sans inconvnient par le map,istrat en exercice. Sur cette question dlicate de l'interrffne, voy. ScinvKGLKR, ioy?i. Gexchichte,l, 656; Mommse>, I, 624; Karlowa, Bom. Beclitsfjeschichte, l, 28; F>ouchk-Lk(^lercq, Manuel, 15; C.Ki^hE, Le oriffini del diritto roDKino^ 287; Laxgp:, Rom. Alterthiimer, I, 284. (1) Denys, III, 35; IV, 65. (2) Liv., I, 31, 32. (3) Pline, //. n., XXVIII, 10.
ment, parce
qvie le majjistrat est lu
[LIV.
I.]
33
jours fastes et dtermine le crmonial des jeux publics. 11 prend les mesures ncessaires pour prvenir les dsordres qui rsulteraient de l'abandon des rites nationaux et de l'introduction de
rites
trangers
7
(1).
Le mot
plus
e.r
ne
fait
pas allusion d'une manire spciale au poutait
nanmoins, que le roi, comme du commandement militaire (2). Le roi prsidait l'arme un double titre, soit comme magistrat charg de maintenir l'ordre, soit comme prtre autoris h faire le ncessaire pour attirer sur les troupes la protection des dieux. Chez les peuples antiques, la guerre n'tait pas seulement un conllit entre les habitants de deux cits leurs dieux prenaient part la lutte. Il tait essentiel de se concilier leur faveur pour assurer la victoire. Le roi, magistrat et prtre, tait, par voie de consquence, chef de l'arme. Ce qui prouve que ce n'tait pas sa fonction principale, c'est que celui qui fut le modle des rois, Numa, ferma le temple de Janus et fit tous ses efforts pour refrner l'ardeur belliqueuse des Romains. Cette conception de la royaut conduit une consquence importante. Elle permet d'affirmer que les gentes et les tribus, en se confdraut, n'avaient pas entendu se donner un matre (3). Nous pouvons prciser davantage et indiquer ]a pense qui avait
voir militaire
du
roi. Il est certain,
tard
les
consuls,
investi
prsid l'institution des rois, l'objet de la mission qui leur tait confie. Salluste le caractrise en ces termes conservare lbertatem, auqere rem puhlicani ( 4).
:
Le premier devoir du roi est de conserver la libert. Chez les peuples de l'antiquit, la notion de l'autorit royale ne ressemble gure celle qui nous est aujourd'hui familire. La libert individuelle tait inconnue, la libert de conscience aussi Jjien que la libert de la vie prive n'existait pas. A Rome, sous la Rpublique,
20; Denys, II, 14. 14. Les auteurs latins emploient plus volontiers le mot dux pour indiquer le roi conduisant l'arme la ffuerre. Liv., I, 53. (3) On est en f|nral d'accord pour considrer l'Etat connue une fdration des gentes campes sur les sept monts, et l'on a compar le roi au pre dans la famille patriarcale. (Lange, Rdiu. Altertk., I, 265 Mommskn, Rinische Geschichte, '^tl., I, 61; S. Maink, L'ancien droit, 121; Fustel de Goulanges, La cit antique, liv. III, c. et IX.) Il faut cependant ne pas perdre de vue que le rgime patriarcal ne subsiste plus dans son intgrit l'origine de Rome on ne s'tonnera pas ds lors que les pouvoirs du roi ne soient plus identiques avec ceux d'un patriarche. Cette observation est ncessaire pour rpondre aux objections qui ont t prsentes, notaunnent par Ieering, I, 260, Pour lui, le roi est avant tout un chef militaire; le principe de la subordination des gentes au roi se serait introduit l o il tait indispensable, dans la constitution militaire. Ce point de vue trop exclusif n'a pas trouv faveur. Cf. Carle, Le oviqini, p. 214. Kuntze, 11,66.
(1) Liv., I,
(2)
Dknys,
II,
(4) Sall., Catil., 6.
40

d'aprs Gicron
(1),
la libert se rduit,
voter dans les comices,
un mot, exercer les droits politiques; elle n'existe, dit-il, que l o la souverainet appartient au peuple. Sous la royaut, o l'organisation sociale tait diffrente, la libert tait conue autrement. La cit se composait d'un certain nombre de groupes distincts formant des familles et des gentes. La libert, pour chacun de ces groupes, consistait dans l'tat nortre protg contre les empitements des autres
confrer des magistratures, en
;
mal,
ils
taient tous sur le pied de l'galit.

profit de l'un d'entre eux,
Si l'quilibre tait
rompu au
il n'y avait plus de libert. reprocha au dernier roi de Rome Tarquin voulait que sa famille fut au-dessus des autres; c'est pour cela qu'on l'appela le Superbe. L'galit {quabilitas, qualejus) (:2),
C'est prcisment ce
que
l'on
voil l'idal des cits antiques.
maintenir l'quilibre entre
modle est celui qui sait des familles composant la cit (3). S'il favorise l'une au dtriment de l'autre, s'il laisse impuni un acte contraire au droit, c'est l'oppression du faible par le fort, c'est la ngation du droit, qui est le fondement sur lequel
roi
les droits
Le
repose la cit (4). Le second devoir du roi est de augere rem publicam. Cette locution n'exprime pas l'ide d'agrandir le territoire. Tarquin le Superbe, qui recula les frontires de l'tat (5), n'en fut pas moins accus de manquer ses devoirs et d'aspirer la domination. Tite-Live, comparant Romulus Numa, dit que tous deux, par des voies diffrentes, l'un par la guerre, l'autre par la paix, augmentrent la cit (6). Cet loge appliqu ^Numa ne peut s'entendre que des institutions religieuses dont il a dot sa patrie. Comment ont-elles eu pour effet d'augmenter la cit ? Parce qu'elles ont augment sa puissance en lui assurant la faveur des dieux (7). De mme Romulus accrut la puissance de Rome, en faisant la guerre ses ennemis et en cartant les dangers qui pouvaient la menacer de la part des trangers. Ancus en fit autant en incorporant la cit, suivant l'usage de ses prdcesseurs, les ennemis qu'il avait vaincus (8). Cet accroissement de population tait un lment de force pour la cit. Le roi qui, au lieu d'accrotre la puissance de
Cic, DeRep., I, 31. Cic, De Rep., II, 23; I, 32. Rex quus, Cic, De Rep., I, 26. Gic, De Rep., I, 32.
56. 22.
le
(1)
(2)
4)
(5) Liv., I,
(6) Liv., I,
(7) C'est
dans
I,
mme
sens que Plautefait dire l'un des personna^jes de ses com-
dies
Du
omnes me augent.
32.
(8)
Liv.,
[LIV.
I.]

travaille agrandir, fortifier son
lieu d'tre le
41
pouvoir personnel, le son de peuple, pre cherche en devenir roi qui, au plus le nom mrite ne de roi (1). l'asservir, le matre, Nous sommes maintenant eji mesure de dterminer la situation respective des rois et des gentes. Le caractre de la royaut, tel qu'il s'est prsent nous, se concilie trs bien avec l'indpendance des gnies. La fdration des tribus, la formation de la cit, ne leur ont pas fait perdre leur autonomie. Le roi n'a autorit sur 1 comme prtre de la cit, pour elles qu' trois points de vue leur faire connatre la volont des dieux dans les questions qui intressent les cultes dont il a la garde ou la surveillance 2" comme magistrat, pour trancher les diffrends qui peuvent s'lever entre elles; 3" comme chef militaire, pour imposer certaines charges dans l'intrt de l'tat. Il ne peut ni s'immiscer dans l'administration intrieure de la gens^ ni mme se substituer au chef de la famille, pour mettre fm aux conflits qui peuvent natre entre ses membres. S'il intervient, c'est sur une invitation formelle et titre d'arbitre (2). Il ne peut non plus imposer aux citoyens des charges que l'usage n'a pas consacres, par exemple des corves, mme pour des travaux d'utilit publique, tels que les gouts de la ville (3). Il ne doit employer pour ces travaux que des ouvriers trangers, qu'il payera avec le produit du butin fait sur les ennemis. Le pouvoir du roi s'exerce dans les limites fixes par la loi tel est le sens de l'expression imperium legitimum dans Salluste. Ce n'est pas dire que ds l'origine de Rome le peuple se soit runi pour dterminer ces limites. Il n'est gure conforme aux donnes de l'histoire qu'on ait, ce moment, l'ide d'imposer des restrictions c'est la longue que l'exprience en fait sentir la arbitraires ncessit. Le legitimum jus, dont parle Salluste, drive de la coutume. De toutes les coutumes, la premire et la plus importante obligeait le roi prendre en toute matire l'avis du snat. Celui qui ne s'y conformait pas faisait un acte contraire au droit c'tait un rex injusLus (4). Une autre coutume non moins importante faisait au roi un devoir de conserver intacte la libert des nous savons en quoi les Romains faisaient consister citoyens (5)
Home,
(Gic, De Rep., II, 26 ) Dans le texte prcit de Salantithse aurjere rem publicatn, de mme que superbia est l'oppos de conservare libertatem. (2) Liv., I, 30. Tarquin le Superbe, pour s'excuser du retard qu'il avait mis se
(1)
De
luste, le
rege dominus mot dominatio
exstitit.
fait
trouver
sumptum
inter
un rendez-vous donn par patrem et filium

.
lui
aux chefs des Latins,
disceptatorem
ait se
(3) Liv., I, (4) Liv., I,

(5)
57, 54. 49, 53; Gic, De Rep., II, 26, 28. Sall., Gat., 6; Gic, De Rep., II, 26.
42
la libert.
Le
roi est
donc tenu d'observer
les lois
s'il
les viole,
tout citoyen a qualit pour proposer au peuple de l'expulser de

la cit (1).
II.
Le
roi
doit en toute matire consulter les chefs
des
en un conseil qui porte le nom de snat (2). Les membres du snat sont appels patres ou senior es, ce qui nous fait connatre les deux conditions requises pour tre snateur il faut tre chef d'une famille patricienne, et d'un ge avanc (3). Ce conseil des anciens comprit d'abord tous les patres seniores. Le nombre primitif des snateurs doit correspondre celui des gentes : il y en avait 100. Lorsque le chiffre des gentes se fut accru, par suite de l'admission dans la cit de nouvelles familles patriciennes, le nombre des snateurs aurait du s'accrotre en mme temps. Pourtant il ne parait pas que ces gentes nouvelles aient eu, de plein droit, un reprsentant au snat. Les auteurs anciens s'accordent dire que le choix des snateurs appartenait au roi. Il est probable que son pouvoir, limit d'abord en ce sens que chaque gens devait avoir un reprsentant au snat, put ensuite s'exercer sans restriction. Le roi usa de son droit pour porter le chiffre des snateurs 200, puis 300. En prsence des rcits contradictoires qui nous sont parvenus, il est difficile de dire quand et dans quelles circonstances s'est produite cette double augmentation. Elle a vraisemblablement concid avec l'incorporation la cit, d'abord de la tribu des Tities et de celle des Luceres, puis d'un certain nombre de familles patriciennes appartenant aux cits soumises par les Romains. Ce sont vraisemblablement les chefs de ces dernires qui furent admis au snat sous Tarquin l'Ancien. Pour les distinguer des autres, on les appela patres minorum qenthun^ par opposition aux patres majoruni gentium. Certains auteurs (4) prsentent, il est vrai, les minores gentes comme des familles plbiennes leves au patriciat. Mais la seule gens qui, notre connaissance, ait appartenu aux minores gentes, est une gens patricienne originaire de la cit latine de Mugilla (5). Il est donc probable que les plbiens n'entrrent au snat que plus tard (6). III. A ct, mais au-dessous du snat, on trouve dans la
gentes.
Il
les runit
(1) (2)
Liv.,
Gic, De Kep., II, 25. I, 49; Denys, II, 14.

:
v" Senatoiêa
Salluste, Cat., 6 ei vel aetatc vel curae siiuilitudine patres appellabant. Festus, : Senatorcs a senectute dici satis constat. (4) Denys, III, 67; Liv., I, 35. (5) Cic, Ad fam., IX, 21. III, 31. (6) Whj.eims, Le Snat de la Rpublique romaine, I, 22; Mommsen Contra, Bouch-Leglergq, Manuel, 23; Blogh, 207.
(3)
,
[lTV.
I.]
ORIGINES DE LA PLBE.
43
Rome primitive une autre assemble, celle des curies. Elle comprenait tous les citoyens qui participaient au culte des curies, les membres passifs aussi bien que les membres actifs des gentes (1). Le roi, son dfaut Finterroi, avait seul qualit pour convoquer
les curies (2).
Dans ces comices, les suffra(]es taient-ils compts par tte ou par gens? Les tmoignages des auteurs ne sont pas concordants. Il est probable qu'on votai tpar tte dans cliaque curie, puis par curies (3). Les curies taient consultes sur la collation de V imper ium au roi, sur la paix ou sur la guerre, sur la collation du droit de cit, sur le testament et Tadrogation, sur les projets
de
loi.
4.
La
plbe
a.
et
les
rformes de Servius.
Orijjincs de la plbe.
En dehors des ê7e5 patriciennes, on trouve de bonne heure, dans la cit, une classe de personnes qui a jou dans l'histoire de Rome un rle considrable c'est la plbe. Quelle est l'origine de la plbe? Il est difficile de la dterminer avec certitude; tantt les plbiens semblent se confondre avec les clients, tantt on les oppose les uns aux autres. Les rcits des historiens sont remplis des dtails de la lutte plusieurs fois sculaire soutenue par la plbe contre les patriciens et leurs clients. Parmi les nombreuses conjectures qui ont t proposes, voici celle qui nous parat le mieux rendre compte des faits qui nous sont connus (4). La plbe a eu, suivant les poques, des origines diffrentes. Au dbut, les plbiens sont des clients qui n'ont plus de patron. Les liens qui unissaient le client son patron taient dans bien des cas extrmement faibles. Dans les grandes familles qui comptaient beaucoup de clients, les rapports personnels qu'ils avaient avec leur patron devaient se rduire fort peu de chose. Il en tait surtout ainsi des clients du roi. Le jour ou les ncessits de la guerre les firent admettre dans les rangs de l'arme, mme titre temporaire, il n'tait gure possible de leur faire sentir leur
:
(1)
La question
(2)
Les plbiens furent d'abord exclus des curies. En a-t-il toujours t ainsi? est discute. Cf. en sens divers, Mommsen, 111,92 (102); Blocii, 291;
II, 14.
Rouciik-Leci>ercq, 21.
Denys,
Liv.,
(3)
I,
43: viritim; Denys,
II,
14; IV, 20.
Gell.,
XV,
27,
dit
que l'on
votait ex generibus
par tte? Voy. 12^ d., 1884,

(4)
Faut-il en conclure que l'on votait par gens, et non Labb sur Ortolan, Explication historiqne des Instituts de Justinien,
hominum.
I,
766.
III,
MoMMSE>,
66 (73); Willems, Le snat,
I,
1.
Contra Bloch, 256
44
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAIKS.
tat de
dpendance
vis--vis
de leurs compagnons d'armes d'ori-
gine patricienne. On les considra comme dlis de leurs obligations envers la gens laquelle ils avaient appartenu. En mme temps, un certain nombre de clients taient devenus libres, par
suite de l'extinction de la gens laquelle ils taient attachs. Il y eut ds lors Rome une masse d'individus qui restaient en dehors de l'organisation primitive en gentes. Le mot qui servit les dsigner montre bien qu'ils se distinguaient des autres membres
de la cit, en ce qu'ils ne formaient pas des groupes analogues aux gentes : plebs, TrKOo, veut ive foule.
Cette foule, qui s'accroissait tous les jours, devait tt ou tard devenir une entrave pour le fonctionnement rgulier de l'organisme social. L'tat se composait de plusieurs centaines de groupes naturels, dont les membres taient unis entre eux par des liens de famille, et qui avaient conserv, aprs leur confdration, Une autonomie presque complte. La tche du chef de l'tat se rduisait maintenir l'quilibre entre les groupes; il n'avait pas intervenir pour fixer les droits respectifs de leurs membres. Quiconque n'appartenait aucun de ces groupes tait dans une situation fort prcaire. On n'avait pas encore conu l'ide d'un droit particulier aux individus, ni d'un tat form autrement que par la runion d'un certain nombre de groupes. La plbe comprend ensuite une partie des trangers conduits Rome aprs la conqute de leur cit. On a prtendu qu'en transfrant Rome les habitants des cits soumises, les rois leur enlevaient leur organisation gentilice pour en faire des plbiens. Mais la qualit de patricien n'tait pas un privilge qu'on fut libre c'tait la consquence d'une organid'accorder ou de refuser sation sociale laquelle l'tat ne pouvait rien changer, de mme qu'il ne pouvait la crer. Certes Rome aurait eu le droit de laisser les vaincus hors de la cit mais ce fut la moins exclusive des cits antiques. Tite-Live prsente comme un usage constant de la royaut le systme d'accrotre la puissance de l'tat, ên donnant aux vaincus une place dans la cit (1). Lorsque le peuple romain jugea utile ses intrts de les accueillir, il les incorpora avec la condition qu'ils avaient dans leur patrie. Il avait tout avantage leur conserver une organisation laquelle ils taient accoutums, et qui pour lui tait une garantie. On ne comprendrait pas que l'tat et admis dans son sein, de propos dlibr, une foule sans ordre, qui ne pouvait tre qu'une cause de trouble pour la socit. Si le maintien des gentes trangres se justifie ce point de vue,
:
(1) Liv., I,
33.
[LIV.
ii
I.]
OHIGINES DE LA PLBE.
qu' d'autres gards
patriciat
il
45
seiible
devait prsenter des inconv-
nients.
romain pouvait-il recevoir sur le pied de l'galit les chel's des gentes qui avaient succomb? Gomment croire, a-t-on dit, qu'on les ait invits prendre place au snat, ou
Le
jection n'est
se prsenter dans les comices, soutenus par leurs clients ? L'obpas sans rponse. Les cbefs des gentes vaincues n'eurent pas ncessairement accs au snat, dont le recrutement fut de bonne heure une prrogative royale. Dans les comices, leurs suffrages n'auraient pu contre-balancer celui des patriciens romains que s'ils avaient t plus nombreux, ce qui n'est pas
dmontr. Les conqutes de Rome, dans les trois premiers sicles, se rduisent quelques cits latines, sabines ou trusques. D'ailleurs, on peut s'assurer que l'admission dans le patriciat d'un bon nombre de gnies trangres n'est pas une simple hypothse c'est ce que l'on fit pour Albe la Longue aprs sa destruction (1). Bien des gentes patriciennes ont des surnoms qui prouvent leur origine trusque (2). Sans doute quelques-uns de ces surnoms
:
sont des titres honorifiques, accords certaines gentes aprs
un
triomphe remporl sur la ville dont elles ont emprunt le nom (3). Mais beaucoup d'autres gentes ont port leur surnom local, avant qu'aucun de leurs membres ait pu triompher de la ville dont le
nom
les caractrise.
n'ont fait entrer dans la plbe qu'une dans leur patrie n'appartenaient pas des gentes. Peut-tre aussi ont-elles contribu briser plus vite les liens qui unissaient les clients aux patriciens d'origine
Les conqutes de
Rome
partie des vaincus, ceux qui
trangre.
devenir la foule sans cesse grandissante des pldtachant de la gens dont il faisait partie, le client se privait du seul moyen qu'il avait de participer la vie sociale. Membre d une gens., il avait un patron pour le dfendre en jusclient hier, plbien tice. Gomme individu, il n'tait rien aujourd'hui, il restait sans droit comme il tait sans dieux. Destitu de la protection des dieux et des hommes, ce n'tait plus qu'un paria. Gette situation tait aussi fcheuse pour les plbiens que dangereuse pour la cit. Pour l'amliorer, il fallait, ou reconnatre des droits de simples individus, c'est--dire changer la notion
Qu'allait
biens?
En
se
I, 30; De>ys, III, 29. en Irouvc de Medullum, de Cameriurn, de Mujjilla, de Gorcoli, de Vitellia, de Fidnes, etc. (3) Ainsi les Postumii ont substitu le surnom de Rejjillenses celui de Tuberti
(1)
Liv.,
(2)
On
qu'ils avaient
prcdemment.
46
mme du
droit, ou constituer la plbe Ftat de groupe, lui donner une organisation artificielle, qui lui permt de se maintenir en face des groupes naturels qui primitivement composaient seuls la cit. C'est ce dernier parti que Ton s'arrta dans les premires annes de la Rpublique; il tait plus conforme l'tat
des
murs
et des usages
b.
de cette poque.
Rformes de Servius.
Les rois ne virent dans la plbe qu'un instrument susceptible de servir accrotre la puissance de la cit. Ils cherchrent en tirer parti ce point de vue et, pour se la concilier, lui firent distribuer des terres enleves l'ennemi (1). En retour, ils songrent lui imposer le service militaire et le payement de l'impt. Jusqu'alors, ces charges taient rparties exclusivement entre les les plbiens en taient rgulirement curies et les tribus exempts. Pour les y soumettre, il aurait fallu crer de nouvelles tribus, de nouvelles curies. Tarquin l'Ancien en eut la pense (2); mais son projet vint se heurter des raisons d'ordre religieux qui le firent chouer. Servius procda autrement; sans toucher aux divisions primitives de la cit, il modifia la rpartition du service militaire et de l'impt de manire y comprendre les
:
plbiens.
La division en curies et en tribus cessa de servir de base au recrutement des lgions. On prit dsormais pour point de dpart une division nouvelle de la ville; on partagea le territoire en quatre quartiers ou tribus, dont voici les noms Succusana, Palatina, Esquilina, Gollina(3). Ce qui prouve bien que les tribus taient essentiellement des circonscriptions urbaines, c'est que la division de Servius ne comprend que les parties de la ville qui taient habites. Les auteurs anciens sont sur ce point unanimes. Tous les citoyens eurent leur domicile lgal dans une de ces tribus (4). Ceux qui n'avaient ni feu ni lieu reurent des rois un emplacement pour se btir une maison. Le fait est attest pour Tullus et pour Servius d'aprs la tradition, pour que tout citoyen et son domicile Rome, le premier annexa le Gaelius le second l'Esquilin et le Viminal, qui furent ds lors compris dans l'enceinte de la ville (5). Le domicile lgal fut ainsi rattach la pos:
(1) Liv., I, (2) Liv., I,

(3)
46. 36. Fesus, vO Urbanas; Pline, XVIII, 3;

:
Liv.,
I,
43; Varr., L. L, V, 56;
Denys, IV, 14. (4) Denys, V, 40; Liv., II, 16 l'quivalent de civitatem dare IV, 13. (5) Denys, III, 1
;
Urbis partem ad aedificandum concedere
est
[LIV.
I.]
ORIGINES DE LA PLBE.
4'
du sol de la cit [heredium)^ et par suite devint Pour assurer la fixit de ce domicile, Servius dfendit d'en changer (1). Tout citoyen fut tenu de dclarer au cens, sous la foi du serment, la situation de son domicile et la valeur de sa fortune. Ceux qui ne se conformaient pas cette obli(jation taient vendus comme esclaves (:2),etleurs biens taient confisqus. Pour contrler les dclarations et pour dcouvrir ceux qui n(jligeaient de se prsenter, le roi s'adressait aux curateurs de chaque tribu [trihuni vavu\ qui taient tenus de s'informer du domicile de chaque citoyen. Bien que tous les citoyens eussent en ville leur domicile lgal, en c'taient les plus fait un grand nombre rsidaient la campagne
session d'une portion
hrditaire.
:
riches, les descendants des gentes patriciennes. Se trouvant trop
l'troit sur V heredium de deux jugres qu'ils tenaient de leurs anctres, ils taient pour la plupart fixs sur les terres gentilices
dont ils avaient la jouissance. Ils taient rpartis en vingt-six bourgs ou pogi^ la tte desquels taient un ou plusieurs magistri, chargs de prsider au culte. Pour hiciliter le recensement des citoyens qui ne rsidaient pas en ville, Servius chargea les magistri pagorum de prendre les noms de ceux qui taient tablis dans les bourgs, avec l'indication des terres d'o ils tiraient leurs moyens d'existence. Denys assure qu'ils taient galement chargs de convoquer ceux qui taient en tat de porter les armes, et de percevoir le montant de l'impt (3). Les charges du service militaire et de l'impt furent rparties entre les citoyens inscrits dans les tribus, en proportion de leur fortune (4). Toutefois, il y a des diffrences importantes entre ces deux charges, soit quant aux personnes qui en sont tenues, soit quant au mode de rpartition. V Le service militaire est du en principe par tous les citoyens; mais ceux qui ont une fortune de 1 1,000 as et au-dessus font seuls partie de l'arme rgulire [armati). Les autres sont placs la suite de l'arme [inermes)^ pour servir comme ouvriers ou pour combler, en cas de besoin, les vides des lgions. Dans ce dernier cas, ils sont, comme tous les adsidni, tenus de s'quiper leurs frais, s'ils ont au moins 1,500 as. Au-dessous de 1,500 as jusqu' 375 as, ils sont arms aux frais de l'tat. Enfin, au-dessous de 375 as, il n'tait pas d'usage de faire appel leurs services (5). Les
Denys, IV, 14.
Gaius,
I,
(1)
(2)
(3)
160.
III,
Denys, IV, 15. Cf. Mommsen,

42.
118, 194 (132,
218\
(4) Liv., I, (5)
Festus, \ Adsiduus; Gell., XVI, 10.
48

:
citoyens des deux dernires catgories sont appels

proletarii; les seconds, capite censi.
les
premiers,
L'impt, la diffrence du service militaire, n'est du que par dont la fortune est de 1,500 as et au-dessus on les appelle adsidui. Il y a, comme on le voit, des citoyens qui payent l'impt sans faire partie de l'arme rgulire ce sont ceux qui ont une fortune de 1,500 11,000 as; pour les distinguer des autres adsidui, on les appelle rarii. Quant aux citoyens qui ont moins de 1,500 as, ils sont exempts de l'impt ce sont les proltaires ou capite censi (1). On ne fait plus ici la distinction que nous avons signale au point de vue du service militaire. ^1" Le mode de rpartition de l'impt n'est pas le mme que celui du service militaire. L'impt se paye raison de tant par I, 000 as. Le service militaire donne lieu, suivant les besoins de l'tat, des appels successifs. En premire ligne, on appelle les citoyens dont la fortune est de 100,000 as et au-dessus (2); en deuxime ligne, ceux qui ont au moins 75,000 as; en troisime ligne, ceux qui ont au moins 50,000 as; en quatrime ligne, ceux qui ont au moins 25,000 as; en cinquime ligne, ceux qui ont
les citoyens
:
II, 000 as (3).
La premire
classis; les
ligne de l'arme portait

i?ifra
anciennement
le
nom
de
autres lignes taient
classem[A).
On
les distinguait
sans doute par des dnominations particulires faisant allusion aux personnes qui les composaient (5). Dans la suite, le mot classis ds lors, on put fut appliqu indistinctement a tous les appels dire que l'arme tait divise en cinq classes. Chaque classe comprenait un certain nombre de compagnies ou centuries, les unes
:
(quarante-six soixante ans) (6) active, et les seconds la rserve.
de juniores (dix-sept quarante-six ans), les autres de seniores Les premiers formaient l'arme Il y avait en tout 193 centuries. Ainsi fut carte, quant au service militaire et l'impt, la distinction des plbiens et des patriciens. La rforme admi.
Kep., II, 22; Festus, v" Proletarium. Cf. Mommsen, III, 297, (1) Cic, De 231, 238 (338, 261, 268). (2) Liv., I, 43; PoLYBE, YI, 23. 110,000 d'aprs Pli>e, M. n. XXXIII, 3, Festus, y" Infra classem. (3) Liv., I, 43; Denys, IV, 16, donne le chiffre de 12 mines et demie, soit 12,500 as. PoLYBE, YI, 19, dit 4,000. (4) Gell., YI [VII], 13, d'aprs Caton. (5) CicROK, Orat., 46, parle d'une centuria procian, et Festus, v Pt'ocum patricium, expli(pie le premier de ces mots employs par Yarron propos de la descriptio centuriarum c'tait une centurie compose des principaux patriciens. Equits, 18; P dites : i'^ classe, 40; 2" classe, 10; (6) En voici le dtail 3" classe, 10; classe, 10; 5*^ classe, 15 centuries de Juniores (pour chaque classe et autant de seniores)^ en tout 170; 1 centurie /(:/6/'um tignariorum, 1 rariorum, 1 tubicinum, 1 cornicinum, 1 adcensorum velatorum.
:
.
[LIV.
I.]
LES CORPORATIONS.
49
iistrative
la
de Servius ouvrit pour la plbe une re nouvelle. Pour premire fois, l'tat s'occupe des citoyens, non plus comme membres d'un groupe, mais comme individus il leur impose des devoirs, en attendant que la logique le force leur recon:
natre des droits.
c.
Cration d'un culte
d'Etat.
Un autre fait qui n'a pas peu contribu favoriser l'assimilation des plbiens et des patriciens, c'est la cration par les Tarquins d'un culte nouveau, celui de Jupiter Gapitolin.
trois
Sur l'un des sommets du Gapitole fut bti un temple contenant sanctuaires, celui de Jupiter au milieu; gauche, celui de Junon droite, celui de Minerve (I). Le dieu est qualifi optumus maxumus c'est le dieu par excellence, celui dont le pouvoir ne souffre aucune restriction; de mme qu'on appelle optumus maxumus le champ libre de toute servitude. Ce dieu, qui est suprieur aux anciennes divinits de la cit, mme Janus, n'est pas seulement le dieu du Palatin ou de l'Esquilin, ni mme des sept monts; c'est le dieu de la cit tout entire. Son culte, organis en dehors des traditions religieuses des premiers habitants de Rome, et probablement d'origine trusque, devint un
;
vritable culte d'tat.
5.
Les corporations.
ct
des groupes
naturels forms
par
les
gnies patri-
ciennes, on trouve de bonne heure Rome des groupes artificiels, comprenant un certain nombre de citoyens ce sont les
:
confrries religieuses [sodalitates), les corporations ouvrires {collegia) et les associations
de quartier. Les confrries religieuses au temps des rois telles sont celles des Salii, des Luperci, des Sodales Titii, des frres Arvales. Les corporations ouvrires ne sont pas moins anciennes. Plutarque dit que Numa, pour mler les Latins et les Sabins qui persistaient rester spars, divisa tout le peuple en neuf corps de mtiers (2). Les corporations de charpentiers {fabri tignarii), d'armuriers [rarii)^ de musiciens [tibicines, cornicines), figurent dans la constitution de Servius et forment des centuries supplmentaires. Tite-Live parle d'un collge {mercatorum fru-
remontent, d'aprs
la tradition,
(1) (2)
D/VREMBERG et Saglio, Dictionnaire des Antiquits, I, 903. Plut., Num., 17. Cf. Mommse:*, De collegiisy 1843.
I.
50
mentariorum) fond en !259, qui s'occupait du transport du bl achet par l'Etat l'tranger, et honorait d'un culte particulier
Mercure
(1).
Entre habitants d'un mme quartier, il existait galement des associations fondes sur la communaut de culte. Les plus anciennes taient celles des curies, dont les ftes des Fordicidia et des Fornacalia taient encore clbres sous l'empire les patriciens et leurs clients en faisaient seuls partie. Des associations plus larges comprenaient tous les habitants d'un mme quartier de la ville {vicus) ou d'une mme bourgade rustique {pagus). Ces associations, nes de la libre volont des parties contractantes, ont reu, comme on le voit, un dveloppement assez considrable. Il semble que le groupement des individus soit la seule forme de socit que les Romains aient su concevoir. Qu'il y ait un but religieux atteindre ou un but social, l'indipartout on rencontre des associavidu n'apparat jamais isol la gens, des associations forme sur le type de constitues tions
: :
gentilice.
du
Cette observation a une importance capitale pour l'histoire droit. Dans une socit compose exclusivement d'un ensemble
de petites corporations indpendantes, un petit nombre de rgles de droit suffisent. Les rapports entre individus, qui forment aujourd'hui l'objet principal des dispositions de nos Godes, sont pour la plupart trangers la sphre du droit entre individus appartenant un mme groupe, ils sont rgls par les coutumes qui lui sont propres ou par l'autorit du matre de ce groupe. Entre membres de groupes diffrents, ils sont soumis des rgles semblables celles qu'on applique aux rapports internationaux (2). Toutes ces associations ont une organisation analogue, modele sur celle de la cit elles ont une assemble gnrale (3) correspondant celle des comices, un prsident [magister) (4). Les sodalits ont mme une sorte de snat [ordo) comprenant les principaux membres de la confrrie (5). La loi des Douze Tables consacre la libert d'association toute latitude est laisse aux associs pour la rdaction de leurs statuts pourvu toutefois qu'ils ne portent pas atteinte aux lois de la cit (6). La libert
:
:
(1) Liv., II,

(2)
27.
servait confirmer les traits internationaux aussi bien que les conventions entre particuliers. Gaius, III, 94. (3) Conventio (Se. de Baccli. de 568; Varr., L. 1., VI, 9, 87), plus i^rAconcio; (TuvoSot, Plut., Nuni., 17 De:sys, IV, 43. \^ Magisterare. (4) P. DiAC. (5) Orelli, 4054, 4104, 4947, 7191. (6) Gaius, 4 ad XII Tab., D., XLVII, 22, 4.
;
:
La sponsio
[lIV.
(le
l
I.]
LES GORPORxVTIONS.
51
uiiion est (j;alement
reconnue par
(1).
les
dcemvirs
les
assem-
bles nocturnes sont interdites
corporation rsultant du simple accord fondateurs (2), aucune solennit n'tait requise, mais il tait d'usage de confirmer l'adhsion donne par les associs au moyen d'un serment, d'un vu ou d'une stipulation. Bien que cet usage ne soit attest, notre connaissance, que par un document du sixime sicle, il ne nous parait pas douteux que la pratique du serment {conjuâtio), en pareil cas, ne remonte une haute antiquit.
la
La formation de
de
des volonts
ses
B.
La
vie sociale.
Les premiers habitants de Rome appartiennent cette phase la vie des peuples que caractrise le rgime agricole ce sont en majeure partie des cultivateurs. Tout le dmontre, les croyances, les coutumes, le droit. La plus ancienne confrrie de Rome, celle des frres Arvales, tait voue au culte de la Terre nourricire; elle offrait des sacrifices pour obtenir la fcondit des champs (3). De trs anciens rglements pontificaux, cits par Caton et Golumelle (4), dterminent les travaux auxquels il est permis de se livrer les jours des fris; tous ces travaux sont relatifs l'agricvdture. Est-il besoin de rappeler que, d'aprs la lgende, Romulus se servit del charrue pour tracer l'enceinte sacre de la ville (5), et qu'au tmoignage des auteurs anciens, les principaux citoyens passaient la plus grande partie de leur vie sur leurs terres (6) ? L'un des traits distinctifs de l'organisation de la famille, la soumission des enfants au chef pendant toute sa vie, s'explique par les exigences de la culture des terres. Pour tirer parti d'un sol peu fertile comme celui de la campagne de Rome, le matre de la maison avait besoin d'hommes jeunes et vigoureux. Si les enfants, arrivs l'ge d homme, avaient pu se sparer de lui, il lui eut t difficile de suffire aux besoins de sa femme et de ses enfants en bas ge. D'ailleurs, l'unit de direction assurait un meilleur rendement qui profitait tous les membres de la famille. L'exprience acquise par le matre de maison lui faisait viter les ttonnements. Qu'on lise les traits des agronomes
de
:
(1)
Porc. Latr., Decl. in Cal., 19. Pactio, fidem inter se dure : ('. f. L., I, 196. (3) Varr., L. 1., Y, 85; Gkll., VI, 7, 8. (4) Ga., R. r., 2, 38; Col., 11. i., II, 21. (5) Varr., L. 1., V, 32; Ali-. Varls, In Pomp. Enchir., D., L, 16, 239, 6. [Q) Varr., H. r., II, 1; Col., R. r., pr., 13.
(2)
52
que rien n'tait laiss au hasard, que tout pour obtenir un rsultat utile. Cet esprit de suite, qu'on s'accorde reconnatre aux Romains et qui fut le secret de leur force, ne vient-il pas de ce que le gouvernement de chaque maison demeurait de longues annes entre les mains du mme chef, et lui tait ordinairement confi un ge o il avait perdu le got des innovations hasardeuses ? L'organisation primitive de la proprit dnote galement une population principalement adonne l'agriculture. Les biens que l'on considre comme les plus prcieux sont, en dehors de la terre, ceux qui servent la culture et l'exploitation des champs les esclaves, les btes de trait ou de somme, les servitudes rurales de passage, d'aqueduc et de puisage. Les crimes et dlits, que Ton tient pour les plus graves, ne sont pas seulement ceux qui portent atteinte la vie ou l'honneur d'un citoyen; c'est le meurtre d'un buf de labour, ce sont les sortilges qui font prir la moisson. Couper les branches d'un arbre, c'est le dshonorer, et la peine est la mme que pour
latins, et l'on verra
tait calcul
:
l'injure adresse
un
citoyen.
Chez un peuple de cultivateurs, les rapports sociaux sont ncessairement trs restreints. Lorsque les auteurs anciens vantent la simplicit des murs antiques ce n'est pas seulement pour tablir un contraste avec le luxe et le raffinement des derniers sicles de la Rpublique et du temps des Csars. Les Romains des premiers sicles n'avaient pas mme l'ide de ces besoins plus ou moins factices qui sont la marque d'une civilisation plus avance. Chaque famille se suffisait elle-mme meubles, vtements, ustensiles de mnage ou de travail, armes de chasse ou de guerre, tout se faisait la maison. On n achetait rien, ou
,
:
peu
s'en faut.
ct de la classe des
cultivateurs, qui formait l'lment

il
principal
de
la
population,
y avait
la
classe
des
le
ouvriers,
notamment ceux qui

march
les
(2)
travaillaient le
bois, l'or
ou
Ouvriers et cultivateurs se rencontraient
Rome
cuivre (1). les jours de
pour changer leurs produits. Les uns achetaient objets qu'ils ne pouvaient fabriquer eux-mmes les faux,
:
haches, les socs de charrue, les tuiles, les jougs, les pressoirs, les ornements et parures en mtal. En change ils donnaient du vin, de l'huile, du bois, de la laine, des bestiaux. Le plus souvent ces objets passaient directement des mains du producteur en celles du consommateur. D'ailleurs en raison
les pieux, les
,
m
(2)
Plut., Num., 17; Pline, H. n.,
XXXIV,
1, 1
XXXV,
v"
12, 159.
Le march
se tenait
chaque neuvime jour. Festus,
Nundinas,
[LIV.
I.]
MODES DE FORMATION DU DROIT.

de leur nature,
ils
53
donnaient lieu des transactions que de loin en loin (1). Les relations commerciales avec les cits trangres taient galement fort limites, si ce n'est avec les cits voisines du Latium. Les Romains se procuraient les quelques produits exotiques dont ils faisaient usage, dans les marchs internationaux, qui se tenaient gnralement prs d'un temple. Les plus clbres taient ceux de Feronia, prs de Gapne en trurie, de Fregelles chez les Volsques, ainsi que celui du temple de Diane sur l' Aventin. En change, les Romains donnaient du btail ou l'excdent de leurs rcoltes. Dans toutes ces transactions l'argent jouait un rle trs restreint. Les lingots de cuivre dont on se servait parfois pour les payements taient d'un maniement et d'un transport difficiles. Pour peu qu'on et une somme un peu forte payer, il fallait la mettre sur un chariot (2). La richesse consistait surtout en troupeaux. Mais c'tait un capital qui ne pouvait s'accrotre indfiniment il tait sujet des variations de valeur et au dprissement. Il n'en avait pas moins son importance, et l'on aurait tort d'exagrer la pauvret des Romains l'poque
restreintes et qui ne se renouvelaient
;
mme
royale.
pas d'argent, pas de commerce, pas d'inles produits et, par suite, de former des rapports sociaux. Dans une socit ainsi organise le droit priv ne saurait avoir qu'une application peu tendue. Il se rduit un petit nombre de rgles, destines protger la terre et les instruments de travail. Tel est en effet le caractre des dispositions du droit romain au temps des rois et mme
dustrie,
En rsum, peu ou
peu d'occasions d'changer
aux premiers
sicles
de
la
Rpublique.
CHAPITRE
II
Des modes de formation du

Si
la
droit.
cration des
cits
a motiv l'tablissement de rgles
purement
civiles destines
maintenir l'ordre social,
il
ne fau-
(1) Voy. sur les visajres des Romains cette poque, Voig, Die XII Tafehi, I, 24, o l'on trouvera cits tous les textes, et Privataltertmer und Kulturgeschrichte, dans Handbuch der Klassichen Altertums-Wissenschaft d'Ivvan Miiller, 1887, IV, 767.
(2) Liv.,
IV, 60.
54
que la sparation du droit et de la reliopre d'un seul coup, par une raction violente contre le droit thocratique. Le droit civil n'a eu d'abord qu'une porte fort restreinte. Peu peu il a gagn du terrain, il a entrepris de rglementer des rapports qui autrefois taient du domaine de la religion. Pendant longtemps, Rome, le droit thocratique a coexist avec le droit civil (1). Les Romains ont un mot pour dsigner chacune de ces deux sortes de droit. Le droit suggr par les dieux, le droit thocratique, est appel fas; le droit tabli par les hommes porte le nom de jus (2) Les Romains font v'wev fas de fari (3), qui veut dire parler (4). Le moi fari a pris le sens spcial de parler par inspiration religieuse (5). C'est dans cette acception qu'on emploie fas et
drait pas en conclure
s'est
gion
fatum (6). Le mot jus
(7) parat
venir du sanscrit
ji/,
qui exprime l'ide
d'unir, de lier. C'est la
juguin Qijungere, qui lien ce lien rsulte toujours d'un accord soit entre deux ou plusieurs personnes, soit entre tous les membres de la cit. Dans le premier cas, le droit ne prend naissance qu'entre les parties contractantes dans le second cas, il nat au profit et la charge de tous les citoyens, il peut tre invoqu par ou contre chacun d'eux.
:
mme ide qu'on retrouve dans les mots ont la mme origine (8). Le droit est un
Ihering, I, 266; EsMKncu, Ruinische Rechts(1) Cf. Kr>iTZE, I, 42; VoioT, I, iOi geschichte, 2^^ d., 1880, 7 ; Sghui-in, Lehb., 80 Garle, Le origini ciel diritto romano, 93; Muirhead, Introd., 19; Leist, Gr.-ital. R. G., 235. Il y a mme une institution appartenant au droit thocratique qui a conserv sa valeur aprs la scularisation complte du droit, et qui aujourd'hui encore fi({urc dans nos codes, l'insti; ;
tution
du serment.
Or., V, 2, 2
:
269
Fas lex divlna, jus lex humana est. Serv.^ in Georg., I, homines jura pertinent. Fata sunt f[u;c divi fantur. (3) Gaecilius Statius ap. Serv. in ^'En., II, 777 (4) La racine sanscrite bha signifie paratre, d'o le mot bhaoh, montrer en paroles, c'est--dire parler. Pott, Etymologische Forschungen, I, 195, 271, cit par
(2) IsiDOR.,
:
Ad
relijjionem fas, ad
Ihering,
(5)
I,
268.
ap. Prob. ad Virg.
Enn.
Ed.. VI, 31
Atque Ancliises doctu' Venus quem pulcra dearum

Fari donavit, divinurn pectus liabere.
forme antique du participe pass fatum. On trouve une forme analogue dans damnas, sanas, dilapidas. Gf. Voigt, Uebei' den Bedeutungswechsel gewisser die Zurechnung und den oconomischen Erfolg einer T/iat bezeichnender iechnischer lateinischer Ausdrucke (Abh. der philol. histor. Cl. der K. Sachs. Ges. d. Viss., 1872, p. 144). Voy. cep. Bral et Railly, Dict. tym., 101, qui pensent que fas vient de 6[ji,i, le 6 s'tant chang en f. Ce qui est certain, c'est que'/<25 et themis expriment la mme ide. Festes Tkemin deam putahant esse quJB praeciperet hominibus id petere quod fas esset, eamque id esse cxistimabant quod et fas est. (7) On crivait anciennementyoM,?, C. I. L., I, 198. (8) Ihering, I, 219. Voy. cep. Bral et Bailly, Dict. tym., 144, Mommsen, III,
(6)
Fas parat
:
tre la
310
(352).
[LIV.
I.]
LOIS ROYALES.
55
Dans
les
deux
roi
cas, la simple manifestation des volonts

le
ne
suffit
pas pour faire natre
droit
il
faut
Quant au
ou au magistrat,
il
une dclaration spciale (1). ne cre pas le droit; il se borne

les
le montrer {jus dicere)
Nous avons dterminer quels furent, l'poque royale, modes de formation du droit, en distinguant celui qui a
inspir par les dieux
(jus).
{
f(is),
et celui qui a t tabli
par
les
hommes
la
Nous aurons ensuite
rechercher dans quelle
mesure
cou-
tume
a continu rgir les
membres de
la cit.
LES LOIS ROYALES.
Plac d'une manire permanente en communication avec dieux de la cit, le roi tait l'interprte de leur volont. Il dictait en leur nom des rgles obligatoires pour tous ceux qui participaient au culte de la cit. Telle est 1 origine des dispositions qui nous ont t conserves sous le nom de lois royales. Il suffit, pour s'en convaincre, d'en examiner le contenu. Les unes sont relatives l'exercice du culte (2). D'autres ont pour but d'assurer le respect des hommes et des choses consacrs par les dieux, et plus forte raison des dieux eux-mmes (3). L'outrage, commis par un enfant l'gard de ses pre et mre est considr comme un outrage aux dieux du foyer dont ils sont les prtres. Le client qui manque au devoir de fidlit envers son patron, c'est--dire envers le chef du culte auquel il a t admis participer est vou aux dieux des enfers (4) Rciproquement le patron qui trahit son client encourt la mme peine le client devait tre sacr pour son
I.
les
patron. D'autres punissent les actes attentatoires la vie d'un citoyen,
ou
mme
d'un client, ou d'un buf de labour
(5).
(1) Lorsqu'il s'agit d'iinr loi, cette dclaration est caractrise
Le prsident
borne pas
des
comices,
:
rpii
lui
jubeatis. Gell.,
demander V, 19.
pas le moi jubere. consulte le peuple sur un projet de loi, ne se Velitis, Quirites ; la formule consacre est Velitis,
:
(2) Plink, h. n., XIV, 12; XXXII, 2; Yarr. dans Festus, v" Opima; Gell., IV, 3; Plut., ûm., 12; Fest., v" Occisum ; Lyd., De mens., I, 31. (3) Plut., Num., 17; Denys, II, 27; I, 78. P. Duc, v" Termina. (4) Festus, v" Plorare; Denys, II, 10. (5) P. Duc, v" Parricidii; Varr., R. r., II, 5, 4.
50
D'autres, enfin, rpriment les abus de pouvoir commis par le pre l'gard des membres de sa famille (1). De ces quatre sries de dispositions, les deux premires se rattacbent au droit religieux la troisime rentre au fond dans la deuxime le meurtre d'un citoyen est considr, non pas comme un crime d'Etat, mais comme un crime contre les dieux protecteurs de la cit. La nature de la peine dicte en est la preuve le meurtrier doit tre sacrifi aux dieux. En cas d'bomicide par imprudence, on se contente de sacrifier un bouc (2). La disposition relative au meurtre du buf de labour est trs remarquable. Elle s'explique aisment une poque o les animaux servant l'exploitation de la terre faisaient partie de la famille, o le pre sacrifiait aux dieux pour attirer la protection divine sur eux aussi bien que sur ses enfants. Entre tous les ani;
:
maux
attachs la culture, le
le
buf
tait celui
il
dont
les services
taient
plus apprcis, puisque sans lui
aurait t difficile de
l'ali-
labourer
le
champ
qui devait produire le grain ncessaire
mentation de la femille. Aussi le considre-t-on comme le compagnon de l'homme dans les travaux des champs (3). Les dispositions tendant rprimer ou prvenir l'abus de pouvoir des chefs de famille sont celles qui semblent s'carter le plus du caractre des autres rgles. On y a vu une ingrence de l'tat dans l'administration de la famille. Ce point de vue ne nous parait pas exact. Le roi, comme plus tard le grand pontife, avait la surveillance des cultes privs ce titre, il lui appartenait de poser des rgles pour rprimer les actes par lesquels un chef de famille aurait compromis la perptuit de son culte tels taient le meurtre ou l'exposition des enfants en bas ge, la rpudiation de la femme, l'inhumation d'une femme enceinte avant d'avoir
;
:
extrait le part.
Les lois royales ne sont donc pas, comme on Ta cru sur la foi de Pomponius (4) des lois curiates. Elles ont un objet tout spcial, qui ne rentre pas dans les matires sur lesquelles le peuple pouvait tre appel dlibrer. Si, au point de vue de nos ides modernes, quelques-unes d'entre elles sont destines maintenir l'ordre dans la cit, prvenir des causes de trouble, par exemple celles qui punissent le meurtre, elles avaient un tout autre caractre aux veux des hommes de cette poque l'intrt social s'effaait devant l'intrt des dieux, ou, si l'on veut, se confondait avec lui.
,
:
II, 15, 25, 10. Serv. in Yirg. Ed., IV, 43. (3y Cf. S. Maine, Eludes sur l'histoire des institutions primitives, 184. (4) Enchir., D., I, 2, 22.
(1)
Denys,
(2)
[lIV.
I.]
LOIS ROYALES.
57
Les lois royales ne sont pas non plus de simples rgles coutumires (1). Tite-Live atteste qu'elles taient consignes sur des tables. Si les rois ont, dans certains cas, confirm une coutume on ne peut antrieure, en lui donnant une sanction nouvelle
,
attribuer
les
une origine coutumire aux dispositions qui
dfinissent
crimes punis d'une peine capitale.
On
a conjectur que les lois royales laient des actes de la
juridiction des rois, des dcisions rendues par eux en qualit de
juges et par application de trs anciennes coutumes (2). Cette opinion se heurte aux mmes objections que la prcdente; elle est, de plus, incompatible avec certaines dispositions des lois royales. Le roi ne peut avoir statu comme juge sur les offenses commises par un enfant envers ses parents le chef de famille, en tant que magistrat domestique, tait en cette matire seul com:
ptent.
Les
sant
lois
royales sont vraisemblablement l'uvre des rois, agisprtres de la cit et sous l'inspiration des dieux
,
comme
(3).
exprime par la lgende qui attribue les rglements introduits par Numa ses entretiens mystrieux avec la
C'est bien l l'ide
nymphe
Le
grie.
tait assist
dans ses fonctions sacerdotales par un des pontifes. On ne peut dire avec certitude quel tait le nombre de ses membres; il varie, suivant les auteurs, de quatre six. On ignore galement comment il tait compos, notamment si les trois flamines de Jupiter, de Mars et de Quirinus, en faisaient partie (4) En l'absence du roi, le conseil tait prsid par l'un des pontifes. C'est ce collge qui, avec le roi, tait charg de l'interprtation de toutes les rgles relatives au culte priv et public. C'est dans les livres des pontifes que les lois royales paraissent avoir t conserves (5). IL Le roi n'tait pas seulement l'interprte autoris de la volont des dieux dans son rcit du procs intent Horace, Tite-Live prsente le roi comme l'interprte de la loi. Cicron dit galement que l'interprtation du droit tait l'un des privilges de la royaut. Cicron caractrise le rle du roi ce point de vue, en disant qu'il a pour but explanatio sequitatis (6). Le rle du roi
roi
collge permanent, celui
(1) ScuAVEOLKR, Rm. Geschicklc, I, 25; Rubino, Unterschungen iiber j^mische Verfassung und Geschichte, 1839, p. 418. (2) KuNTZE, II, 96; Lance, Bmische Alterthiimer, I, 47. (3) Voy. cep. MoMMSEN, II, 41; KnuEGEn, Gesch. dev Quellen, 6. (4) Voy. cop. Boucii-Leclercq, Manuel, 511; Mommsen, II, 20; Marquardt, VI,
230,319
(6)
(5) Liv., I,
(286). 20.
Gic, Orat.,
I,
43.
Le sens de
cette expression ressort de son
rapprochement avec un
passajje bien
58
mesures ncessaires pour rendre clairs, les droits de chacun, de manire qu'ils demeurassent gaux les uns aux autres. Il ne s'agit pas simplement ici de l'exercice du pouvoir judiciaire du roi, du cas o le roi interprte la loi pour en faire l'application une espce particulire. La pense exprime par Cicron est beaucoup plus
consistait prendre les
vidents tous les
hommes
mme de l'interprtation qui cre le droit, celle qu'on appelle aujourd hui l'interprtation lgislative. Le roi tait donc, non pas un vritable lgislateur, mais seulement l'interprte autoris de la loi. Les rgles par lesquelles le roi ou le magistrat interprtaient les lois votes par le peuple
large et s'entend
taient qualifies leges.

obligatoire,
et
Le mot
pas
lex dsignait toute disposition
ncessairement l'ide d'une (1). Cicron appelle lex l'dit du prteur; il se borne ajouter annua, pour la distinguer des lois du peuple, qui conservaient leur valeur jusqu ce qu'elles eussent t abroges expressment ou tacitement. La lex peut maner mme d'un simple particulier c'est la lex pinvata, par opposition
n'impliquait
disposition tablie par le peuple
:
la lex puhlica.
dfinir, ressort
le roi
Le caractre du pouvoir royal, tel que nous venons de le galement du rcit de Denys. 11 nous prsente
des coutumes nationales. born traduire en grec, a chez les Romains une signification particulire. Lorsque Cicron appelle le prteur urbain le gardien du droit civil il n'entend pas dire seulement qu'il doit veiller ce que le droit civil ne soit
le
comme
gardien des
lois et
Cette locution, que
Denys
s'est
pas viol le prteur tait autoris seconder, complter, corriger le droit civil (2). C'est le pouvoir d'interprtation dans son sens le plus large. Quant aux coutumes nationales, le rle du
:
roi consiste
en constater l'existence
et
en assurer l'obser-
vation.
Indpendamment de ce pouvoir, il en est un autre que Denys indique d'une faon assez obscure Le roi, dit-il, doit prendre soin du droit fond sur un tat de fait ou sur un contrat. De quelle
:
connu de
ainsi
Tacite, qui vante Yqucditas qui rfjnait primitivement entre les hommes, que Vqiium jus consacr par les Douze Tables. Tacite oppose l'ambition de ses contemporains la retenue des anciens, qui ne dsiraient rien de contraire la coutume, l'envie de dominer, de s'lever au-dessus des autres l'esprit d'galit qui rgnait alors; il affirme qu'aprs les Douze Tal)les c'en a t fait de l'galit de droit entre les hommes; les lois postrieures n'ont t le plus souvent, d'aprs lui, que des actes de force. GC, de Rep., V, 2; Tac, Ann., III, 26. (1) MoMMSEN, III, 310 (351), rapproche 7ex de legcn-e, donner mandat. Suivant Brkal, I)ict. tjm., 159, lex, c'est la loi crite. Lex serait avec lgre, lire, dans le mme rapport que rex avec regere. (2) De>ys, II, 14. Gic, De Rep., III, 3. Pap., 2 Dfinit., D., I, 1, 7. 1.
[LIV.
I.]
LOIS CURIATES.
doit-il
59
manire
en prendre soin
Est-ce en veillant Texcution
des obligations? Mais c'est l'affaire des intresss. Il s'agit ici vraisemblablement de la forme des actes juridiques. Nous savons,
d'une part, que le roi tait charg de dterminer les moyens propres assurer l'observation des lois d'autre part, que l'ancien droit romain exige l'accomplissement de certaines solennits pour on est port en conclure que la formation des actes juridiques le roi tait charg de fixer les formes requises pour la naissance des droits. On ne voit pas quel autre point de vue le roi pourrait intervenir et exercer un pouvoir spcial. Ce qui confirme cette conjecture, c'est que, dans la suite du texte, Denvs dit que le roi avait rgl les formes de la procdure cela donne penser qu'il a galement fix les formes des actes juridiques. Il est d'ailleurs probable qu'il ne les a pas inventes, et qu'il s'est content de rgulariser des formes introduites par l'usage, en dterminant peut-tre les paroles prononcer (1).
;
:
:
II
LES LOLS CURIATES.
En dehors
comme
interprte de
des rgles dictes sous l'inspiration des dieux, ou la loi, le roi n'avait pas qualit pour tablir
des dispositions ayant force de loi. Le pouvoir lgislatif, dans le sens moderne, appartenait aux comices par curies. Le roi convoquait le peuple dans ses comices et lui soumettait, sur l'avis conforme du snat, les projets de loi. C'est l toutefois un point trs contest. Beaucoup d'auteurs pensent qu' l'poque royale il n'y a pas eu de lois soumises au vote des comices. Le droit
(jus)
aurait t exclusivement coutumier.

socit organise
le
Dans une
qu'une place
d'hui,
comme
l'tait la socit
il
l'poque primitive,
droit civil n'a pu,
est vrai,
romaine occuper
trs restreinte. Bon nombre de rapports qui, aujoursont rgls par la loi taient alors fixs par les rois sous l'inspiration des dieux, ou par les coutumes propres chaque gens. Est-ce dire que la loi ne soit pas intervenue dans des cas exceptionnels, soit pour dicter une peine contre celui qui se rendait coupable d'un crime contre la sret de l'tat, soit pour
rgler certains gards les rapports des cliei^ de famille les uns
(1) Cf.
Civilrechts der
Denys, IV, 25. Cf. Pu>TSCnART, Die Entwickelung des grundgesetzlichen Rmer, 1872, p. 25.
6'1
LES INSTITUTIONS
URIDIQUES DES ROMAINS.
avec les autres? Le tmoignage des auteurs anciens semble confirmer cette hypothse. Nous n'invoquerons ni celui de Pomponius (1), qui affirme
aux curies par les rois, mais qui confond avec les lois royales recueillies par Papirius; ni celui de Denys, qui mentionne cinquante lois sur les contrats et sur les dlits, proposes par Servius aux comices par curies. Il n'y a Denys a, suivant pas, dit-on, tenir compte de cette assertion son usage, reproduit le rcit de certains annalistes qui se plaisaient embellir l'uvre des rois (2). Mais voici un passage de Tite-Live qui est caractristique. Dans son rcit du procs d'Horace, meurtrier de sa sur, fiance l'un des Guriaces, Tite-Live dit que le roi dsigna des duumvirs pour juger 1 accus. L'acte par lequel le roi nomma ces duumvirs et spcifia la nature du crime imput Horace, est qualifi loi. Cette loi est bien l'uvre personnelle du roi, et fut rdige pour la circonstance on peut s'en convaincre en lisant dans Tite-Live les dispositions qu'elle contenait. Mais aussitt aprs, lorsque la condamnation fut prononce, Horace, dit Tite-Live, en appela au peuple en invoquant l'autorit du roi qui avait fait preuve d'indulgence dans l'interprtation de la loi (3). Quelle est la loi dont Tullus fut ici l'interprte? Ce n'est pas celle par laquelle il avait institu les duumvirs elle n'avait pas besoin d'interprtation, puisqu'elle rservait expressment la facult d'appel. La loi, interprte par Tullus, contenait une rgle obligatoire pour tous, mme pour le roi. Elle manait par consquent d'une autorit suprieure celle du roi les comices curiates. Le rcit de Tite-Live nous parait prouver l'existence d'une loi curiate en matire criminelle. Y a-t-il en matire civile quelque trace de dispositions tablies par les curies? L'une des expressions que l'on rencontre le plus frquemment dans les textes est celle de " droit des Quirites
l'existence de lois proposes
les
: : :
{jus Qiiiritium)
Cette expression est significative.

civile.
On
s'attendrait
plutt
Mais la notion d'un droit civil, c'est--dire d'un droit tabli en faveur de tous les citoyens,
celle de jus
(1)
(2)
Enchir., D.,
Liv.,
I,
I, 2,
Gesch. d. Quellen, 8. , 26. Le crime coiiimis par Horace pouvait tre envisajj plusieurs points de vue et tomber sous le coup de lois diffrentes. On pouvait y voir, soit un meurtre, soit un acte attentatoire la scurit publique, l'acte d'un ennemi de l'Etat.
(3)
Bermioft, Staat
2, 2; Denys, IV, 13. u. Recht, 17; Krueger
adoptant cette seconde qualification, le roi donna l'accus la chance d'chapper la peine prononce contre les meurtriers. Il tait difficile de traiter en ennemi de l'Etat celui qui venait de sauver la patrie. Puis, en vitant de statuer lui-mme, en se dcharjjeant de ce soin sur des duumvirs nomms par le peuple, il rservait , Horace la ressource d'un appel au peuple qui ne pouvait manquer de lui tre favorable. Cf. PUNTSCHAR, op. cit., 15.
En
[LIV.
I.]
COUTUMES DES ANCTRES.
61
une poque ultrieure. Il n'en est question c'est le droit cr par les Prudents, qu'aprs les Douze Tables par interprtation de la loi dcemvirale. Le droit des Quirites est autre chose que le droit civil. Nous verrons bientt que, selon toute vraisemblance, ce droit a t tabli par une loi
n'apparat qu'
:
curiate.
III
LES COUTUMES DES ANCTRES.
Si les lois royales et les
spcial
ou
trs restreint, c'est
les rapports entre les gentes
curiates n'ont eu qu'un objet que les coutumes suffisaient rgler ou entre les membres des familles qui
lois
composaient ces gentes. C'est le mrite des chefs de l'cole historique dans la premire moiti de ce sicle, et en particulier de Savigny, d'avoir tabli que la coutume est le mode primitif et normal de la formation du droit (1). D'aprs la thorie qui avait cours au sicle dernier, le droit tait considr comme le produit de la lgislation; par suite, c'tait une cration artificielle de l'esprit humain. On reconnat aujourd'hui que, dans l'enfance des peuples, le droit se forme insensiblement et se compose d'usages, rsultant la fois des besoins et des croyances de chaque peuple. Ce que Savigny n'avait pas aperu, ce que des recherches nouvelles ont dmontr, c'est que la notion de la coutume a subi une transformation analogue celle que nous venons d'exposer pour la loi (2). Dans l'opinion des jurisconsultes classiques, la coutume a pour fondement une sorte de convention tacite, elle exprime une rgle reconnue et approuve depuis un temps immmorial par tous les citoyens. Elle quivaut la loi (3). Elle forme le jus non scripturn, par opposition au jus scriptum. Cette conception de la coutume n'est pas la conception primitive.
(1) Savigny, vom Berufunserer Zeit fia' Gesetzgebuufj und Rechtsxvissenschaft,i^\.k System des heutigen romischen Redits, 1840, p. 18, 34. (2) (3)
;
Leist, Grco-italische Rechtsgeschichte, 596. JuL., 94Dig., D., I, 3, 32, 1 Merito et ea quae sine ullo scripto populus probavit , tenebunt oinnes. Paul, 7 ad Sab., D., eod., 36. Hermogen., 1 Jur. epitom., D., eod., 35 Sed et ea quae, longa consuetudine comprobata sunt, ac per annos pluriinos observata, velut tac'ita civium conventio, non minus quam ea qu scripta sunt jura servantur. Ulp., 1 De off. proc, D., eod., 33 Diuturna consuetudo pro jure et lege in his quae non ex scripto descendant, observari solet. Cf.
: : :
Inst.,
I,
2, 9.
62

n'a t assimile au droit {jus)
,
La coutume
dre
elle n'a
pu
tre consi-
qu' une poque postrieure celle o l'on a admis le jus scriptum. Antrieurement, alors qu'il n'y avait pas de droit promulgu par les hommes, la coutume se rattachait aux croyances religieuses, et avait pour fondement la volont prsume des dieux. De mme qu'il y a eu des lois inspires par les dieux et sanctionnes par des peines religieuses et des lois tablies et sanctionnes par les hommes, de mme la coutume a t considre comme puisant sa force dans la volont des dieux, avant d'tre fonde sur l'approbation tacite du peuple. Festus a conserv le souvenir de cette conception premire dans sa dfinition de la coutume (1) et il subsiste l'poque historique plusieurs institutions qui n'ont d'autre fondement que cette sorte de coutume il suffira de citer la famille et le mariage. Les cri, ;
:
comme jus non scriptum,
vains latins invoquent frquemment ces coutumes, qui remontent une poque antrieure la fondation de la cit. Ils les appellent
coutumes des anctres, mores majorum (2). Cette conception de la coutume n'a rien de particulier aux Romains on la retrouve chez les peuples grco-italiques (3) et, chez eux comme Rome, elle s est transforme pour devenir l'quivalent des lois tablies par les hommes. C'est du moins ce qui eut lieu Sparte; Athnes, la coutume a t de bonne heure carte comme mode de formation du droit (4).
les
:
CHAPITRE
III
Les institutions juridiques.
Le dualisme, que nous avons constat dans

Elles ont,
(1)
les
sources du droit
l'poque royale, se retrouve dans les institutions juridiques.
en gnral, un caractre mixte

:
et sont rgies, partie
par
maxime ad
est institutuiu patrium, id est memoria veterum pertinens caerimoniasque antiquorutn. Mos populi romani; Liv., XXXVII, 36 Mos romanus. (2) Gell., V, 13 (3) Ce sont les ypaa v6[X'.[jLa sur lesquelles Dmosthine (Aristocr., 70) fonde le droit la ven^reance prive. Il ne faut pas de lois crites (4) C'est l'inverse qui eut lieu Sparte. Lycurgue dit (Plut., Lyc, 13). A Rome, au contraire, la coutume a coexist avec la loi. Les Romains du temps de l'empire ont eu conscience de l'analogie qui existait entre les modes de formation du droit admis Rome, et ceux qui taient usits Sparte et Athnes. (Inst., I, 2, 10,) Mais, Rome, la coutume quivaut la loi, tandis qu' Sparte elle tient lieu de la loi.
P. DiAG.
Mos
:
relijiiones
[LIV.
I.]
LA FAMILLE PATIII ARCALE.
63
le droit
thocratique, partie par le droit des curies. Ces insti-
tutions sont d'ailleurs dans
un
tat presque rudimentaire. Elles
n'ont pas encore cette physionomie particulire sous laquelle elles sont connues depuis prs de vingt sicles. La distinction la plus lmentaire, celle du droit de la famille et du droit des biens, n'apparat pas encore plus forte raison celle des droits rels et
;
des droits de crance, des contrats et des dlits. Aussi ne faut-il pas s'tonner que Ton soit parfois oblig, pour traduire la pense des Romains, d'associer des mots qui, notre point de vue moderne, expriment des ides trs diffrentes, d'appliquer par
exemple la notion de la proprit aux membres de aux biens patrimoniaux.

Il
la famille et
serait d'ailleurs tmraire
de prtendre exposer en dtail
les
institutions juridiques d'une poque sur laquelle nous n'avons pas
de renseignements directs. Nous nous contenterons de prsenter la constitution de la famille et de la proprit, en y joignant quelques indications sur la capacit juridique des citoyens et des prgrins. Pour les autres institutions, telles que l'hrdit et l'obligation, sur lesquelles on n'a gure de donnes prcises que depuis les Douze Tables, il nous parat prfrable d'en renvoyer l'examen au moment o nous tudierons le droit consacr par les dcemvirs.
une vue d'ensemble de
LA FAMILLE.
F''.
La famille
patriarcale.
Aussi haut que l'on remonte dans l'histoire de Rome, on trouve la famille dj constitue. Elle se compose en principe du pre, de la mre et des enfants ns de leur mariage. Elle prsente dans son organisation les traits caractristiques du rgime patriarcal elle est gouverne par un chef, le pre ou l'ascendant paternel mle le plus g. Ce chef est investi d'un pouvoir absolu il est roi dans sa famille il a sur tous les siens le pouvoir de vie et de mort. Mais en mme temps, il les couvre de sa protection, et pourvoit leurs besoins avec le produit des biens qu'il possde dans l'intrt de la famille. Dans la famille patriarcale, telle que nous la trouvons Rome, les enfants ne sont pas toujours, ni de plein droit, membres de la famille. La composition de la famille n'est fixe ni par la loi, ni
I.
: :
M
mm
sa
par le chef de famille prpondrant. En droit franais, l'enfant, n en lgitime mariage, fait de plein droit partie de la famille. A Rome, le mariage ne produit lui seul aucun effet juridique. C'est le chef qui dcide si l'enfant, qui vient de natre de sa femme ou de la femme d'un de ses fds, ou petits-fils issus d'un fils, doit tre admis dans la famille. Lui seul aussi a le droit d'exclure de la famille ceux qui en font partie le fils peut en sortir par une ahdicatio, la fille par un mariage, la femme par une rpudiation. Son consentement est ncessaire pour le mariage de ses enfants, quel que soit leur ge; il peut leur imposer le divorce. En un mot, on n'entre ou l'on ne sort de la famille que par sa volont. Il suit de l que la notion de la parent diffre profondment de celle du droit moderne. A vrai dire, la notion de parent n'existe pas, ou du moins elle n'est prise en considration qu'entre personnes appartenant la mme maison, par consquent soumises un mme matre. Il n'est pas d'ailleurs indispensable qu'elles soient unies par les liens du sang. A Rome, l'poque antique, la parent est, en gnral, confondue avec la soumission au droit du matre de maison elle porte le nom d'agnation (1). Nous aurons plus tard marquer la diffrence qui spare la maison de la famille nous expliquerons cette occasion ce qu'est l'agnation. Nous verrons alors que l'enfant n'a de rapport d'agnation qu'avec ses ascendants paternels et leurs descendants par les mles, parfois avec sa mre, si elle est in manu. Il n'en est pas comme dans la famille moderne, o l'enfant a des rapports de parent avec ses pre et mre et avec les parents de l'un et de l'autre. II. La famille patriarcale et la famille moderne ont ceci de commun qu'elles reposent toutes deux sur le mariage. Mais le mariage dans la premire, chez les peuples de race aryenne, a une raison d'tre spciale la procration des enfants est un moyen d'assurer la perptuit du culte des anctres. Ce culte s'adresse particulirement aux ascendants, qui ont gouvern la famille avant le chef actuel et dont le souvenir est encore prsent le pre, le grand-pre, l'arrire-grand-pre (2). Les anctres d'un degr plus loign sont honors ensemble et indistincte-
par
la
volont joue
coutume ici un
elle
est rgle
rle
(1)
S.
Maine, tudes sur V histoire des institutions primitives,
trad. fr.,
1880,
p. 86.
Leist, Altarisches jus gentium, 193; S. Maixe, Vancien droit, 77; Fusel de cite' anticjue, liv. I, c. i; Tylor , La civilisation primitive, 1878, p. 147.
(2)
GouLANGES, La
[LIV.
LA FAMILLE PATRIARCALE.
65
ment.
C'tait
une croyance
trs
ancienne que
le
chef d'une famille
continuait aprs sa mort la protger. Il devenait la divinit tutlaire, le (}nie protecteur, pourvu qu'on eut soin de se le rendre
propice par des sacrifices et des libations. Les Romains, comme les Grecs et les Hindous, pensaient que les morts avaient des besoins analogues ceux des vivants. C'est pour cela qu on enterrait avec eux leurs vtements et leurs armes, qu on faisait sur leurs tombes des libations de lait et de vin, qu on v dposait 1 homme des gteaux et des fruits. Dans Topinion des anciens ne jouissait, aprs la mort, d une existence bienheureuse, et ne devenait un dieu que si les vivants lui offraient rgulirement ce repas funbre. Les morts, dit Lucien [De luctu), se nourrissent des mets que nous plaons sur leur tombeau et boivent le vin que nous versons, en sorte qu'un mort qui l'on n'offre rien est condamn une iaim perptuelle. Si I on ngligeait d'accomplir ce devoir, l'me du dfunt sortait du tombeau pour tourmenter les vivants (1), jusqu' ce c[u'on lui et apport sa nourriture. Le chef de famille avait le devoir d assurer le main,
tien
du culte; il y tait mme personnellement intress, puisqu aprs sa mort il aurait besoin son tour qu on accomplit sur sa tombe les crmonies funbres. Pour atteindre ce but, le mariage s'imposait comme une ncessit. Denvs dit que, parmi les anciennes lois de Rome, il en tait une qui interdisait le clibat (2). Les fils taient les continuateurs naturels du culte, domestique. Il n en tait pas de mme
des filles, (jui, par leur mariage, changeaient de culte et de famille. Aussi tait-il de rgle que le culte de la famille ne se continuait que par les mles. Celui qui n'avait pas de fils ni de petit-fils avait le devoir de choisir, par testament, un hritier continuateur
de son culte et de sa maison mais son choix tait soumis au collge des pontifes et aux comices curiates. Que s'il tait le dernier survivant de sa gens et que, en raison de son ge, il ne pt esprer des enfants il avait la ressource d'adroger un de ses concitoyens, avec l'agrment des pontifes et du peuple. On obviait ainsi l'extinction du culte et du nom de la r/ens. III. Dans la famille patriarcale le pre seul a la puissance paternelle. Tous les membres de la famille sont soumis son autorit, il a sur eux un pouvoir de vie et de mort. Ce pouvoir n'est pas, comme on le croit gnralement, une cration de la loi civile. Les auteurs anciens en attribuent l'institution une loi
,
,
66
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMxiINS.

(1)
;
royale
il
aurait par consquent pour
fondement
le
droit
drive de coutumes antrieures la fondation de la cit, et se retrouve chez bien d'autres peuples, particulirement chez les peuples de race aryenne. Gains prinspir par les dieux.
ralit,
il
En
dans aucune autre nation, si ce n'est chez une puissance paternelle organise comme Home. Cette assertion n'est pas entirement exacte. Nous avons aujourd'hui des sources d'information qui faisaient dfaut Gains. Nous connaissons l'organisation sociale de certains peuples avec lesquels les Romains avaient peu ou point de relations (2). Nous savons que, chez les Hindous, la puissance paternelle tait, comme Rome, dans un rapport troit avec le culte des anctres, et qu'elle y tait constitue de la mme manire. Nous n'irions pas cependant jusqu' dire que le culte des anctres il est probal)le que la puisa engendr la puissance paternelle sance paternelle est antrieure l'tablissement de ce culte. Dans la province de Pendschab, o se fixrent pour la premire fois les Aryens lorsqu'ils vinrent de leur patrie d'origine dans les plaines de l'Inde, le culte des anctres, dit S. Maine, n'est qu'une superstition comparativement obscure, et cependant la constitution de la famille y est analogue celle de Rome (3). Si la puissance paternelle, chez les Romains, n'est pas une cration de la loi civile, ce n'est pas dire qu'elle ne prsentt dans son organisation un caractre distinctif qui, au temps des Antonins, n'existait pas chez les autres- peuples. A Rome, le pre de famille conserve la puissance paternelle toute sa vie, quels que soient l'ge et le rang social de ses enfants, et alors mme qu'il n'aurait plus la vigueur d'esprit et de corps ncessaire au bon gouvernement de la famille. En Grce, au contraire, la puissance paternelle prend fin lorsque l'enfant atteint l'ge de la majorit. Les Grecs ont cru devoir abandonner ici les rgles, propres au rgime patriarcal les Romains y sont rests fidles. Le trait caractristique de la puissance paternelle, Rome, loin d'tre une cration originale, n'est que le rsultat de l'observation scrupuleuse de la tradition. Mais cette tradition elle-mme, comment s'est-elle tablie? Gomment les hommes des premiers ges ont-ils pu admettre que le pre gardt, sa vie durant, la
tend,
il
est vrai, cpie

il
les Galates,
n'existe
(1) Denys, II, 26; Pap., Ad lejj. Jul. de adult., Coll. leg. Mos., IV, 8; Ulp., 26 ad Sab., D., I, 6, 8 pr. (2) S. Maine, L'ancien droit, 128; Etudes sur l histoire du droit, 451. Cf. pour l'ancien droit germanique, Heusler, Institutionen des deutschen Redits, 1885, II,
431.
p.
Maine, tudes sur l'ancien droit et la coutume primitive, trad. 105; Leist, Altar.^ns gentium, 45; Kohler, Z. f. Vg. Rw., VII, 201.
(3) S.
fr.,
1884,
[LIV.
I.j
67
puissance sur tous les siens? L'ide de puissance n'impliquaitelle pas leurs yeux l'ide de force physique? Assurment, mais des tmoignages, qui ne semblent pas contestables, prouvent que, dans les socits primitives, on n'hsitait pas tuer les vieillards hors d'tat d'exercer leur pouvoir (1). Un revirement d'opinion se produisit de bonne heure l'gard des hommes gs. A dfaut de la force physique, ils avaient la sagesse, l'exprience de la vie, qualits prcieuses dont il tait bien imprudent de se priver. Dj, dans Homre, les vieillards sont entours de respect. A Rome, ds l'origine, les hommes gs [seniores) composent le snat. Mais autre chose est prendre conseil des vieillards, autre chose leur conserver le gouvernement de la famille. Pourquoi les Romains n'ont-ils pas, l'exemple des Grecs, limit la dure de la puissance paternelle ? A un certain degr de civilisation, le maintien de ce pouvoir sur les enfants, quels que soient leur ge et la maturit de leur esprit, est difficile admettre. Les Romains l'ont si bien compris eux-mmes qu'ils ont admis, en droit public, la capacit des fils de famille. S'il en fut autrement dans le droit priv, cela tient aux mmes causes qui firent maintenir le groupement des membres de la famille. Chez un peuple de cultivateurs, comme l'taiei^t les Romains des premiers sicles, la runion des efforts de tous les membres de la famille tait indispensable pour mener bien la culture des terres. Chez des peuples adonns au commerce, l'industrie, la chasse ou la pche, il n'en est plus de mme. Chaque membre de la famille peut, lorsqu'il se sent la force et f exprience ncessaires, agir isolment suivant son inspiration, et trouver de quoi suffire ses besoins. C'est pour cela que le principe de l'incapacit civile des fils de famille a t de bonne heure abandonn par les Grecs, parce que chez eux les conditions de Va
vie taient toutes diffrentes.
Mais du jour o le commerce prit une certaine extension le fils de famille fut rput capable de s'obliger, et, sous l'Empire, il put avoir en propre certains biens, notamment ceux qu'il avait acquis au service militaire. En mme temps, l'usage se rpandait de confier aux fils l'administration d'un pcule, comprenant une portion plus ou moins grande du patrimoine paternel. Ils acquirent ainsi peu peu une indpendance de fait, qui rendit tolrable le gouvernement patriarcal de la famille. IV. A la mort de son chef, la famille se dmembre. Les
Rome,
(1)
S.
Maine, Etudes sur l'ancien droit
et
la
coutume primitive, 36.
68
enfants deviennent, leur tour, les chefs de familles nouvelles, indpendantes les unes des autres. Ils restent cependant toujours unis par les liens de Fagnation et mme, dans l'tat patricien, par mais ces liens sont trs lches il n'y a les liens de la gentilit pas d'autorit commune qui commande aux chefs de la famille. C'est une question aujourd'hui trs dbattue que celle V. de savoir si la famille patriarcale peut tre considre comme prsentant les caractres primitifs de la famille dans l'humanit. D'aprs une opinion qui compte hon noml)re de partisans (l), il y aurait trois types de familles distincts la famille
;
;
primitive, la famille patriarcale, la famille
moderne. La famille
primitive diffrerait de la famille patriarcale par sa composition, par son fondement, par ses effets quanta la formation des rapports de parent, par son gouvernement. La famille primitive comprend uniquement la mre, ses enfants le pre y demeure tranger. Elle repose uniet petits-enfants quement sur le fait de la maternit. La paternit est un fait qui ne se rvle pas extrieurement et qui, dit-on, n'a pas du tre considr comme gnrateur d'un droit par des peuples encore grossiers. La maternit, au contraire, rsulte d'un fait facile tablir le fait de l'accouchement. Elle seule a d crer un droit entre l'enfant et sa mre. Dans la famille primitive, l'enfant n'a de rapports de parent qu'avec sa mre et avec les parents de sa mre la seule parent que l'on connaisse est la parent par les femmes. C'est le rgime
:
du matriarcat
(2)
lit, elle tait
l'aeule; mais, en rade l'une ou de l'autre. Ordinairement le frre an remplissait la fonction de pre, c'est--dire de protecteur, dans une organisation sociale o le devoir de protection n'tait pas une consquence de la paternit. En marquant les diffrences qui sparent la famille primitive de la famille romaine, nous n'avons pas l'intention de prendre parti sur le point de savoir si l'existence de ce type de famille est
La
famille avait sa tte la
mre ou
gouverne par
le frre
>
(1) Bacuofe'S, Bas Mutterrecht, 1861; Antiriuai-ische Briefe, 1880-1886; J. MacLennan, Pinrnitive Marriage, 1865; Lewis-Morc.vk, System of consan g uinity und affl-' nity in the human family^ 1876, p. 486; PosT, Die Geschlechtxgenossemchaft der Urzeit, 1875; Dargux, Mutterrecht und Raiibehe, 1883 Lippert, Die Geschichte der Familie, 1884. Cf. Esmein, note sur Gide, tude sur la condition prive de la femmCy 1885, p. 30; BouRCART, note sur Muirliead, Introd. histor., 575. Giraud-Teulox, Les origines de la famille, 1874. Cette opinion a t combattue notairunent par S. Maine, Etudes sur V histoire du di'oit, 435, et par Leist, ^/fa?-. jus {jentiuui, 586. (2) L'tablissement du matriarcat a t prcd d'une priode pendant biquelle la notion de la famille tait inconnue dans cliaque tribu hounnes et femmes vivaient dans une complte prouuscuit. \ oy. Hellnvald, Die menschliche Familie, 1889, p. 121.
;
:
[lIV.
1.]
GO
certaine. C'est Bachofen qui, le premier,
que
la famille
.
primitive
tait caractrise
en 1861, a soutenu par le droit de la
mre A Tappui de cette opinion, on a cit un certain nombre d'observations faites par les voyageurs qui ont dcrit les coutumes de peuplades vivant aujourd'hui encore l'tat sauvage mais les partisans les plus dcids de cette manire de voir recon;
naissent que ces documents ne sont ni complets,
ni suffisam-
ment srs (1). On

mots dont admettant
doit cependant
remarquer que l'tude compare
des langues indo-europennes rvle l'existence d'une srie de la signification originaire ne s'explique bien qu'en
l'ide de la parent par les femmes (2) En supposant dmontr que le pre n'et pas sa place marque dans la famille primitive, comment expliquer l'avnement du
rgime patriarcal (3) ? L'introduction du mariage, c'est--dire de l'union durable entre l'homme et la femme, a d concider avec l'tablissement du rgime agricole. En s'attachant la terre,
l'homme
teur la
a senti le besoin d'avoir des enfants qui
il
pourrait
dit
laisser le fruit de son labeur.
Les
liens qui unissaient le cultiva-
mre de
ses enfants se sont resserrs.
Hsiode
que
(1) PoST pense toutefois que bientt l'antriorit du systme du droit de la mre pourra tre prouve d'une faon irrfutable (^Studien zur Entwickelunsyeschic/ite des Familienrechts, 1890, p. 7.) Berxhoft ne partage pas cet espoir Le pur droit de la mre ou le pur droit du pre n'a pas t dmontr, et je doute fort (pi'il le soit jamais. (Z. f. vgl. Rw., 1890, VIII, 401.) ce mot dsigne (2) Filius veut dire nourrisson (Bral et Bailly, Dict. tym., 93) par consquent le rapport de l'enfant avec sa mre. Consobrinus signifie fils d'une sur, (Breal, 356.) Frater, 9pTrip, signifiait primitivement protecteur; les Grecs dsignaient plus ordinairement le frre par le mot eX;, qui veut dire frre utrin. Avuncidus, oncle maternel, est le diminutif de avus, masculin de avia. N'est-ce pas une indication de la nature du rapport ([ui existe entre le frre de l'aeul et ses neveux et nices? L'oncle et l'aeule doivent veiller sur les enfants et petits-enfants. La sur de la mre s'appelle mae/'êra. Ce mot, ainsi que le mot avunculus, n'aurait pas eu de raison d'tre sous le rgime patriarcal, qui ne tenait aucun compte del parent par les femmes. Voici maintenant des mots qui appartiennent une priode de transition, o le mari entrait parfois dans la famille de la femme, o la femme entrait parfois dans la famille du mari. Le mot gendre [gner, yafxpo) caractrise la situation du mari vis--vis du pre de la femme c'est l'iiomme qui entre dans une famille pour procrer des enfants. Ce mot n'aurait pas eu de raison d'tre dans le rgime patriarcal, o le mari n'est jamais de la famille de sa femme. En sens inverse, le mot leviri (aepe:) fait allusion aux rapports de la femme avec les frres de son mari. Il suppose donc que la femme peut entrer dans la famille de son mari, sans doute la suite d'un rapt ou d'une vente. (Gf, Sghulin, Le/irb.^ 167.) Lorsque le rgime patriarcal s'est gnralis, la signification de ces mots a t tendue la parent par les mles, et par l mme dnature. On trouve cependant un mot spcial pour dsigner l'oncle paternel [patruus) et la tante paternelle {amitaj, mais on a fini par appeler avunculus le frre du pre aussi bien que celui de la mre. Gf, Bernhoft, Sprachvercjleichung und Urgeschichte (Z. f. vgl. Rw,, 1890, IX, 210.) (3) La difficult est supprime par certains auteurs qui soutiennent que, dans un grand nombre de socits, on ne retrouve avicune trace de la famille patriarcale Cette opinion a t rfute par S. Maine, Etudes sur l'histoire du droit, 443.
.
:
:
70
la premire famille fut compose cle la femme et du buf de labour (I). La mre et les enfants sont rests sur la terre o le pre avait fix sa demeure, et ont form avec lui un groupe dont il tait le souverain et le protecteur. Au surplus, la notion de la famille primitive ne se retrouve pas ncessairement chez tous les peuples. Les Juifs, tout au moins, ont, ds Torigine, fait reposer la famille sur le mariage. La Gense prsente le mariage comme une institution divine, comme un iît primordial, antrieur
toute socit.
2.
La gens.
famille. Elle
gens est une association plus large et plus durable que la comprend, nous l'avons vu, l'ensemble des personnes qui se rattachent un anctre commun. D'autre part, l'existence
La
de la gens n'est pas limite celle de son fondateur la gens peut se renouveler tout entire sans cesser d'exister. La communaut d'origine n'est pas le seul lien qui unisse entreeux les membres de chaque gens. Un lien plus puissant les retient les uns auprs des autres la communaut d'intrts. C'est l ce qui donne la gens le caractre d'un groupe, d'une corporation. La communaut d'intrts des membres de la gens se manifeste divers points de vue V D'abord par la communaut de culte, de sanctuaire, d'autel, de ftes. Ce culte consistait honorer les mnes des anctres. La mmoire des fondateurs des geiites ne s'est pas conserve chez les Romains comme chez les Grecs. Dans la plupart des gentes, le culte s'adressait une divinit, laquelle elles essayent de se rattacher par une gnalogie fictive c'est, par exemple, Diane, Vnus, Minerve ou Hercule. Le culte gentilice avait, aux yeux des Romains, une importance qui ressort des quelques renseignements qui nous sont parvenus. Dans la discussion de la loi Ganuleia, l'argument principal des patriciens c'est qu'en autorisant le mariage des plbiens avec les patriciens on ne saura plus quel culte appartiennent les enfants. Tout acte qui doit entraner la confusion des cultes doit tre proscrit, moins d'une autorisation de l'tat. Ngliger le culte gentilice, c'tait commettre un crime capital (2). Les cultes gentilices avaient un caractre purement priv (3) Il ne faut pas les confondre avec les cultes publics dont cer: : : :
(1) (2) (3)
Arist., Pol.y I, 3, 6. Gat. Ap. Fest., v" Stata. Dexys,
XX,
13, 2. Cf. Mommse>', III, 20.
Festus,
Publica sacra.
[LIV.
I.]
taines gentes s'taient charges au lieu et place et sur la
demande
de l'tat. C'est ainsi que la gens Pinaria et la gens Potitia taient charges des cultes publics en l'honneur d'Hercule, la gens Fabia et la gens Quinctilia de ceux de Faunus Lupercus. Quant au culte des cits soumises par les Romains il se conservait comme un culte priv dans certaines familles, ou il tait consacr par l'tat comme culte public ( I ) 2" Il existe entre les membres de chaque gens une solidarit qui se manifeste surtout par des devoirs d'assistance et de surveillance mutuelles. Si l'un des gentiles est captif chez l'ennemi et hors d'tat de payer sa ranon, s'il ne peut acquitter une amende qui lui a t inflige (2), ni subvenir aux dpenses que lui occasionne l'exercice d'une magistrature ou d'un sacerdoce s'il a besoin de publics, la gens viendra son secours (3) protection, par exemple, s'il est fou ou impLibre, les autres doivent le dfendre [cura furiosi, tutela) s'il est tu par imprudence, ses agnats ont, en vertu d'une loi attribue Numa, le droit d'exiger un blier qu'ils immoleront la place du coupable (4). Le gentilis dont la conduite tait rprhensible, ou qui ne se conformait pas aux usages de la gens, encourait le blme du conseil de la gens (5). Un dcret de la gens Manlia dfendit emploi du prnom Marcus, qui avait t port par M. Manlius Gapitolinus, condamn pour haute trahison en 370 ((>). Cette dcision, prise contre un mort, permet de croire que si le gentilis eut vcu, on l'aurait chass de la gens. L'exclusion de la gens et, dans les cas moins graves, l'exclusion du culte, tels devaient tre les moyens de contrainte indirects, dont la gens disposait l'gard de ceux de ses membres qui manquaient leurs devoirs. Cette surveillance mutuelle des membres de chaque gens eut pour effet de maintenir parmi les patriciens la simplicit et la puret des
,
murs
3"
(7).
L'unit de la gens ressort galement de l'existence de certaines coutumes propres chaque gens (8). C'est un souvenir de
CiNGirs in Arnob., III, 38. Appien, Hann., 28. Denys, XIII, 5; Dion., Fr., XXIV, 6. (3) Denys, II, 10. Liv., X, 32, 38, 60. \V] Serv., ad Yir{T. Ed., IV, 43. nota (jentilicia. (5) Liv., VI, 20 (6) Cf. Val. Max., III, 5, 1. En 587, on interdit au fils du premier Scipion l'Africain l'exercice de la censure, et on lui retira du doijjt l'anneau de famille. cum honore lonjje antecellerent ceteris, voluptatihus (7) Cic, De Rep., II, 34 erant inferiores. XII, 25; Suet., Claud., 39; Plix., II. n., (8) Denys, IX, 22; Tac, Ann. VIII, 5; XIX, 1.
(1) (2)
: :
72
r poque o les g entes vivaient isoles et indpendantes. Elles avaient pour but soit d'assurer la perptuit de la gens en proscrivant le clibat, en dfendant d'exposer les enfants, soit de conserver son influence et ses droits sur les clients, en sou-
mettant une autorisation pralable le mariage des femmes appartenant la clientle de la gens avec un membre d'une autre gens
[ecnuptio)
4
mme
Unis pendant leur vie, spars par la mort

:
les
ils
membres de la gens ne sont pas sont tous enterrs dans le mme
tombeau
geis.
Il
(1).
concourent dmontrer l'unit primitive de la un groupe se suffisant lui-mme, ayant son administration particulire, son patrimoine propre; en un mot, qu'on peut concevoir une poque o les gentes taient indpendantes. Les chefs des familles qui composent les gentes romaines nous apparaissent, ds l'origine, comme indpendants les uns des autres. La gens n'a pas de chef c'est un corps sans tte. Il n'en a pas toujours t ainsi. Si, au point de vue du droit priv, le chef de la gens a disparu, il subsiste encore au point de vue religieux, aussi bien qu'au point de vue politique. C'est lui qui est le prtre de la gens et qui esl charg d'accomplir les crmonies sacres dans la chapelle ou sur les autels particuliers de la gens. Il doit le faire mme au pril de sa vie. Lors du sige de Rome par les Gaulois, G. Fabius Dorsa n'hsita pas sortir de la ville, traverser les postes ennemis, pour aller sur le Quirinal offrir le sacrifice institu par la gens Fabia (2). C'est aussi le chef de la gens qui devait tre son reprsentant au snat jusqu'au jour o, par suite de l'accroissement du nombre des gentes, on confia au roi le droit de choisir les membres du snat. Le chiffre primitif des snateurs nous donne en mme
Tous ces
faits
reste tablir cpi'elle formait
temps
celui des gentes
il
eni
avait cent.
Le nom
qu'ils portaient
de la gens appartenait au plus g de ses membres (3). Lorsque, dans une circonstance critique, on vit une gens se charger de soutenir, par ses propres forces et ses frais, la guerre contre Vies, c'est l'un de ses principaux membres, le consul Fabius, qui, parlant au nom de tous, vint
[seniores)
indique que
la direction
Cic, De Icg., II, 22; Tusc, I, 7; Denys, II, 14; Val. Max., IX, 2, 1. V, 46, 52; Val. Max., I, 1, 11. Cf. Liv., XXII, 18 Val. Max., II, 14, 5. 3) Serv., Ad iEn., VIII, 105; Quint., I, 6, 33. D'aprs Mommsen, III, 18, le reprsentant de la gens au snat fut toujoiu's choisi par le roi niais le pouvoir du roi, d'abord limit, parce que chaque gens devait avoir un reprsentant, s'exera par
(1)
2) Liv.,
sans restriction. Willems [Le snat, tous les chefs de famille seniores patriciens.
la suite
I,
26) pense que
le
snat comprit d'abord
[LIV.
I.J
la
73
offrir au snat les services de {\). De mme, lorsque la gens Claudia vint de la Sabine s'tablir Rome, nous la voyons dirige par l'un de ses membres, Atta Glausus, que Sutone appelle
gens
pr inceps g ends (2). A ct du chef de
la gens tait un conseil de famille, compos vraisemblablement de tous les patres. Le chef prenait son avis sur les questions importantes qui intressaient la communaut (3). Ce conseil a conserv quelques-unes de ses attributions, mme en droit priv. C'est lui qui dcide s'il y a lieu de nommer un curateur un membre de la gens atteint de dmence, ou de provoquer l'interdiction d'un prodigue c'est galement lui qui sur;
veille la gestion des tuteurs et des curateurs (4).
La gens
avait
un patrimoine qui appartenait en commun

:
tous ses membres. Il subsiste des traces assez notables de cet la contigut des terres appartenant tat l'poque historique
aux membres d'une mme gens en est une preuve incontestable. Il en est de mme du droit de succession ah intestat attribu par la loi des Douze Tables aux gendles (5).
Telle tait l'organisation primitive des gnies italiques, ant-
rieurement la constitution des cits (G). Si l'on en trouve dans la Rome antique des traces reconnaissables, elle a subi dj des modifications profondes. Au dbut de l'poque historique, la gens romaine a commenc se dmembrer (7). Si elle a encore un chef pour prsider au culte ou pour la reprsenter au snat, on ne voit pas qu'elle en ait un pour maintenir l'ordre dans son sein. A l'autorit d'un seul on a substitu l'autorit collective de l'assemble des gentiles {S) Cette autorit se manifeste, comme autrefois soit par des mesures de protection soit par des mesures
.
disciplinaires.
Ce qui a favoris
famille
le
tion de V hei edinm chacun des
dmembrement des gnies, c'est l'attribuhommes, c'est--dire des pres de
composant la gens (9). Tous les citoyens eurent dsormais, dans l'enceinte de la ville, un domicile distinct, consacr par la religion. Dans chacvme de ces maisons on alluma un foyer nou-
48; Denys, IX, 15. SuET., Tib., i Denys, V, 40. (3) Denys, IX, 15. (4) Cf. VoiGT, II, 758.
(1) Liv., II,
(2)
;
III, 27 (29). Blogh, op. cit., 105. (7') Cf. FUSTEL DE GOULANCES, op. cit., Hv. IV, C. V. (8) IiiERiNG, I, 260, pense que la gens n'a jamais eu une constitution monarchique son organisation aurait toujours t rpublicaine. Contra Voigt, II, 773. (9) Viritim, dit Varron, R. r., I, 10.
rS) (6) Cf.
;
MoMMSEN,
74

:
veau
ce fut l l'origine des cultes domestiques.
brement des
gentes s'accentua partir de la seconde moiti
troisime sicle, lors de l'appropriation des terres principe de l'indpendance des chefs de famille, bien que restreint plusieurs points de vue, fut pour la gens un lment dissolvant, le point de dpart de l'volution qui substitua au droit
gentilice le droit individuel.
Le dmemdu gentilices. Le
pu conserver son unit, si on l'avait traite personne juridique mais la notion de personne juridique est trangre au droit ancien (1). Les sodalitates offraient quelque chose d'quivalent; mais elles reposaient sur un fondement diffrent de celui de la gens : ce sont des associations artificielles consacres par la loi, et formes par la volont des membres qui les composent. La soamission un niagister tait ici sans danger, puisqu'elle tait la consquence d'une dtermination qu'ils avaient prise en toute libert. Il en tait tout autrement dans une association naturelle. La gens, prive de la facult d'agir, est un corps inerte qui la vie juridique est refuse. Le dfaut de personnalit de la gens eut pour consquence de rendre ses biens juridiquement inalinables. Aucun membre de la gens n'ayant qualit pour agir au nom de tous, la translation rgulire de la proprit ne pouvait s'effectuer. Malgr ces causes d'affaiblissement, la gens est reste un rouage important de l'organisme social, mme aprs la formation de la cit. Il importait d'en connatre la nature primitive, pour comprendre la place considrable qu'elle occupe dans l'Etat l'poque royale. Les progrs du droit ont t en raison inverse de la puissance des gentes ; sa sphre d'application, d'abord trs limite, s'est tendue mesure que l'on a vu s'accentuer la dcadence des gentes patriciennes.
aurait
La gens
comme une
II
LA PROPRIT.
1".
Notion
antique de la proprit Rome.
La proprit prsente Rome une physionomie diffrente vant l'poque o on l'envisage. Gomme les autres institutions,
(1)
suielle
Yoy. KuM'ZE,
II,
166.
[LIV.
I.]
LA PROPRIT.
75
n'a pas chapp l'influence des l'organisation sociale. Cependant,

dire
changements survenus
il
clans
n'est pas rare d'entendre
que la proprit eut, ds l'origine, les caractres qui la distinguent la fin de l'poque classique et dans le droit de
Justinien. Par
un
singulier privilge, dont l'histoire n'offre pas
d'autre exemple, les
Romains
se seraient
ride de la proprit individuelle,
mobiliers, mais aussi, ce qui est

terre.
du premier coup levs non seulement pour les ohjets bien autrement grave, pour la
La proprit foncire n'aurait pas revtu chez eux ces formes multiples que l'on remarque chez d'autres peuples. Sans avoir eu traverser la phase de la communaut agraire et de la proprit familiale, ils auraient, de tout temps, conu la proprit comme un droit exclusif, absolu, perptuel (I). L'tude des textes ne nous semble pas confirmer cette assertion. Pour apprcier l'importance de la question, jetons un coup d'il sur les formes varies sous lesquelles la proprit foncire apparat dans l'histoire. On peut les ramener trois types principaux la communaut agraire, la proprit familiale, la pro:
1 homme ne cherche pas s'approprier la terre. Le sol sur lequel s'est fixe une tribu reste la disposition de tous les membres de la tribu. Tantt ils l'exploitent en commun dans ce cas les fruits se partagent suivant une quotit dtermine. Tantt on donne chaque famille, par la voie du sort, une portion du sol pour le cultiver
:
prit individuelle (2). Dans les socits primitives,
pendant un temps
tribu.
Ici,
limite,
au bout duquel
elle fait
retour la
la
quotit
des fruits qui
revient chaque famille
Doininiuiu ordinairement de la proprit la dfinition suivante fruendi, abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur. Il n'est pas inutile de noter que cette dfinition ne se trouve ni dans les crits des jurisconsultes, elle a t imajjine par les commentateurs ni dans les compilations de Justinien
(1)
On donne
est jus utendi,
modernes. On se tromperait tranjêment en attachant au mot abuti le sens que lui donnent les jurisconsultes, c'est--dire celui de consouuner par l'usa^fje. (Cf. Ulp., 18 ad Sab., D., VII, 5, 5.) Ici, il signifie faire de la chose un usage dfinitif, et cela d'une manire quelconque, non seulement en la consommant, mais aussi en la dtruisant ou en la transmettant un autre. C'est du latin de convention qui n'a de sens que pour les initis. Les Germains (2) Cf. FusEL DE CouLANGES, Recherches sur cette question connaissaient-ils la proprit des terres? Cp'^' R. Acad. des se. morales, 1885, t. 123, p. 757. Ce mmoire a donn lieu une importante discussion laquelle ont pris part M5I. Geffrov, Glassox, Aucog et Ravaisson. Au cours de cette discussion, dont on trouvera le conqite rendu au t. 124, on a trait incidemment la question de la proprit foncire Rome. Cf. de Laveleye, De la proprit et de ses formes primitives^ 1874; La propi'il collective du sol, 1886. Garsonet, Histoire des locations perptuelles, 1875, p. 59 Viollet, Prcis de l'histoire du droit franais, 1886, p. 471; IiiERl>G, I, 205; S. Maixe, L'ancien droit, p. 230; Dargux, Ursprung und ntxvickelungs(jeschichte des Eigenlhums ^Z. f. vgl. Rw., V, 84).
:
:
76

travail,
culture.
dpend de son Dans ce
des soins qu'elle aura apports
la
r^jime, les
membres de
ils
;
qu'un droit de jouissance temporaire;

vendre, ni
le
n'ont ne peuvent en disposer

la
ils
communaut
ni par acte entre vifs, ni par testament
ne peuvent
ni le
transmettre leurs enfants ou tout autre hritier. Le droit est essentiellement attach la perle
donner, ni
sonne il est inalinable et intransmissible. Il en est autrement dans le rgime de la proprit familiale chacun des chefs de famille reoit une portion du sol pour une dure indfinie il la conservera toute sa vie, et, sa mort, elle passera ses enfants. La terre restera ainsi dans la famille en se transmettant de gfnration en gnration. Dans un seul cas elle fera retour la tribu lorsque le chef de famille ou ses descendants mourront sans postrit. La proprit tant ici attribue non un individu, mais une famille, tous les enfants ns ou natre, il en rsulte que le chef actuel de cette famille ne peut disposer de la terre au prjudice de ses enfants il ne peut ni la vendre, ni la donner, ni la transmettre par testament. La proprit familiale est donc inalinable, tout aussi bien que le mais droit de jouissance du rgime de la commuaaut agraire
: :
son caractre distinctif. Toutefois le principe de l'hrdit n'est pas admis ici d'une manire absolue. La proprit familiale se transmet de mle en mle les femmes sont exclues. Cette restriction tait ncessaire pour conserver les biens dans la famille; la femme, par son mariage, aurait pu transporter dans la famille de son mari la proprit qui avait t attribue exclusivement sa famille d'origine. Dans le rgime de la proprit individuelle, toutes ces entraves disparaissent. Le propritaire peut librement disposer de sa chose il peut l'aliner, il peut la transmettre par testament qui bon lui semble. C'est le rgime qui prvaut dans nos socits modernes on dit que les Romains n'en ont pas connu d'autre c'est le point qu'il s'agit d'lucider. Beaucoup d'auteurs ont cru trouver la solution de ce problme dans une phrase insre aux Institutes de Justinien (l). Il y est fait allusion une double thorie de la proprit, selon le droit naturel et selon le droit civil celle-ci daterait de l'poque de la fondation des cits, celle-l serait plus ancienne. D'aprs le droit naturel, la proprit s'acquerrait par voie d'occupation, c'est--dire en prenant possession d'une chose qui n'appartient personne (re5 nulliiis), avec l'intention de faire sur cette chose
elle est hrditaire,
et c'est l
(1)
Inst., II, 1, 11 et 12.
[LIV.
I.]
LA PROPRIT.
77
des actes de matre. L'occupation serait donc le mode primitif d'acqurir la proprit. Cette simple assertion a eu dans le monde moderne un reten-
tissement considrable. A une poque o les affirmations de Justinien taient acceptes sans contrle, o l'on ne songeait pas examiner si elles avaient dans sa pense une porte gnrale,
on n'a pas hsit difier toute une thorie de la proprit sur ce paragraphe des Institutes, et l'on en a tir des consquences pratiques extrmement importantes. Aujourd'hui encore on l'applique, en droit international, aux terres nouvellement dcouvertes elles sont la proprit du premier Etat qui y a plant son drapeau. Pourtant, l'explication qu'on a donne des Institutes ne parait conforme ni aux rgles d'une saine interprtation, ni ce que l'on sait sur l'tat des socits primitives.
:
En
citant l'occupation
le droit
comme un mode
a-t-il
d'acqurir les res nullius

lui attribuer le
d'aprs
le
naturel, Justinien
entendu
caractre d'un
tion
mode gnral d'acqurir la proprit? Qu'on lise commencement de la phrase o est mentionne l'occupa(
12), et l'on verra
quelle a t sa pense.
l'on
Il
s'agit
uni:
chasse ou la pche voil des res nullius. Restreinte ces choses, la thorie des Institutes est irrprochable; elle est vraie de nos jours, aussi bien qu au temps de Justinien. Quant la proprit foncire, il n'en est pas (|uestion; il n'est pas dit qu'elle ait t primitivement res nullius, ni qu'elle se soit jamais acquise par occupation. Sans doute, premire vue, cette gnralisation a quelque chose de sduisant. Lorsqu'on se demande comment la proprit a commenc, il semble bien que ce soit le jour o un
la
fit servir son profit exclusif une de ces choses que la nature offre tous sans les approprier personne. Mais rien ne prouve que l'apprhension matrielle ait t considre, ds l'origine, comme confrant un droit; cette poque, on jouit de ce que Ton dtient et tant qu'on le dtient. Est-ce que les nomades se soucient de conserver la terre sur laquelle ils font patre leurs troupeaux? Si plus tard, dans la priode agricole, l'homme s'attache la terre, c'est cause des efforts qu'il a faits pour la cultiver. C'est par une raison analogue qu' l'poque primitive il s'attache aux animaux qu'il a capturs l'appropriation exige un effort qui trouve sa rcompense dans l'acquisition de la chose. La question d'appropriation prsente d'ailleurs pour la terre un intrt particulier. La terre rentre dans la catgorie des choses qui existent dans la nature en quantit limite. De l, la possi;
quement des animaux que
prend
homme
78
de la lutte pour 1" appropriation. Je ne songerai pas disputer mon voisin des oiseaux, des poissons, si je puis en prendre aussi facilement que lui. De mme les nomades ne songent pas se disputer la possession d'une terre. La lutte ne se conoit qu' dater du jour o la terre commence tre cultive; mais alors ce n'est pas Tapprliension seule qui nous attache cette terre, c'est le travail que nous y avons fait, la peine qu'elle nous a cot pour tre mise en tat de produire des fruits industriels (1). Le texte des Institutes ne peut donc tre invoqu pour prouver que la terre a t dans l'origine, aux yeux des Romains, une res nullius, et qu'elle tait acquise par voie d'occupation. Nous croyons, au contraire, que les Romains ont travers, comme les autres peuples de l'antiquit, les deux phases de la communaut agraire et de la proprit familiale et que la proprit individuelle du sol s'est dgage trs lentement des restrictions introduites par l'usage dans l'intrt de la famille, et dont on trouve la trace jusque chez les jurisconsultes du troisime sicle de notre re. Recherchons tout d'abord quelle tait, l'poque royale, la notion de la proprit et quelles choses on l'a applique. Il y a dans la langue latine deux mots pour dsigner le propritaire, le matre d'une chose doniinus, Jierus. Quel est le sens de ces deux mots? Dominus ne vient pas dedomus (maison), comme pourrait le donner penser un fragment d'Upien, qui indique l'acception que le mot dominus avait reue de son temps (2). Dominus vient de domare, dompter, de mme que domitus et domitor (3). Est propritaire celui qui, par son adresse, a russi dompter un animal. La proprit s'applique donc en premier lieu aux animaux susceptibles d'tre dompts. Cette notion de la proprit se justifie par la manire dont Ulpien (4) caractrise les animaux qui, de tout temps, furent l'objet de la proprit quiritaire et qui rentraient seuls dans la catgorie des res mancipi : les bufs, les mulets, les chevaux, les nes. Ce sont, dit-il, les quadrupdes que I on dompte par le cou ou par le dos, c'est--dire les btes de trait ou de somme. On trouve encore, au deuxime
bilit
,
:
(1) Lors de la transfonnation des coiiiumnauts agraires en proprits prives, 1 occupation ne fut pas juge suffisante pour faire acqurir la proprit on exigea une possession prolonge pendant deux ans. De plus, l'occupation tait rserve aux uienxbres de la gens. (2) Ulp., 46 ad Ed., D., L, 16, 195, 2. (3) GuRTirs, Gi undzge der griechieschen Etjinolocjie^ 5* d., 1879, p. 260. Leist, Die realen Grundlagen iind die Stoffe des Rechts, 1877, p. 78. (4) Ulp., XIX, 1.
:
[lIY.
I.]
LA PROPRIT.
79
de notre re, un souvenir de cette conception de la proune controverse entre Sabiniens et Proculiens, sur de quel moment ces animaux le point de savoir partir deviennent es mancipi. D'aprs les Sabiniens, c'est le jour mme de leur naissance les Proculiens, fidles la notion antique de la proprit, soutenaient qu'il fallait attendre qu'ils fussent
sicle
prit dans
dompts
(1).
comprise s'applique en deuxime lieu aux esclaves. L'esclave fut dans le principe un ennemi vaincu. Les Romains considraient la guerre comme la source la plus noble de la proprit (2). Ilerus a pour racine hir (qui correspond au grec êtp, au sanscrit hararnari) et dsigne la main. Herus est celui qui prend, qui saisit une chose avec la main (3). Cette dnomination concorde avec celle de dominus. L'une et l'autre s'appliquent exclusivement des objets mobiliers mais la premire indique la manire dont on acquiert la proprit, la seconde, le signe auquel on
La proprit
ainsi
reconnat le propritaire. Cette notion de la proprit, qui est commune aux Romains et aux peuples de race aryenne, reut ds la fondation de Rome une premire et importante extension on l'appliqua la terre dans une mesure que nous allons essayer de dterminer.
;
2.
Origine de
la
proprit foncire.
L'origine de la proprit foncire est une question trs complexe. Les tmoignages des auteurs anciens ne sont ni
cites, ni
expli-
entirement concordants;
il
n'est pas surprenant
qu'on
soit divis sur l'interprtation qu'ils
comportent.
dit que Romulus partagea le territoire en trente lots, en assigna, par voie de tirage au sort, un chaque curie, aprs avoir rserv une part des terres pour l'exercice du culte et une autre pour le domaine public. Denys ne dit pas s'il y eut une nouvelle division entre les membres des curies mais cela rsulte d'un autre passage o il raconte que, pour viter des contestations, Numa obligea chaque matre de maison borner sa proprit. et qu'il
,
Denys
Gails, II, 15. Gaius, II, 69; IV, 16. Inst., I, 3, 2 Servitus... qua quis doininio alieno contra naturain subjicilur. " D'aprs Guutius, op. cit. y 518, scrvus vient de serere, qui veut dire eiicliarer (par une srie de liens), et qui exprime la soumission de l'esclave son matre. Suivant BnAL, servus correspond au grec oupo; et veut dire gardien Gp"^' R. Acad. des inscr., 1887, p. 326. (3) GuRTius, op. cit., 189.
(1)
(2)
: .
80
Gicron explique tout autrement le rle de Numa, et par suite Romulus. D'aprs lui, la division des terres n'est pas antrieure Numa; elle eut pour objet non pas le territoire de Rome, mais celui des cits conquises par Romulus. D'o il suit que la proprit prive n'aurait exist que pour les terres situes hors de Rome, et que le territoire primitif de la ville serait rest indivis entre les trente curies. La contradiction est flagrante entre Denys et Gicron (1). Varron et Pline attestent que Romulus attribua chaque citoyen deux arpents de terre qui constiturent YJierediiun (2). Ce renseignement, s'ajoutant celui que fournit Denys, nous fait connatre l'tendue de terrain concd chaque matre de maison, lors du partage du sol entre les membres de la curie: ils reurent chacun deux arpents. Les textes de Varron et de Denys se compltent cet gard l'un par l'autre. Mais celui de Varron contient une indication d'une importance bien autrement grande il nous permet de dterminer la nature et la situation du terrain concd. Tandis que Denys s'exprime en termes gnraux, qui ont donn penser que le territoire rparti entre les trente curies comprenait la totalit de Vager Rotnanus ^ le mot he) edium, employ par Varron, prouve que le partage n'eut pour objet qu'une portion du territoire de la cit. Pline dit en effet (3) que, dans la loi des Douze Tables, il n'est jamais question de villa, mais qu' la place on trouve le mot hortus, qui a la mme signification que heredium. herediiun consiste donc en un jardin potager avec maison d'habitation. Il ne faut pas le confondre avec la terre arable [ager) (4). La distinction de la maison de ville et de Vager ressort nettement du rcit concordant des auteurs anciens sur l'tablissement de la gens Claudia : le snat autorisa Glaudius prendre en ville autant de terrain qu'il voudrait pour y btir des maisons pour lui et les siens;
celui de
:
en
mme
temps
il
lui
concda une terre dpendant du domaine

est, croyons-nous, de Romulus d'une
public et situe au del de l'Anio (5). Gette distinction de Vager et de Y heredium
fondamentale. Elle permet d'expliquer
l'acte
Denys, II, T; Gic.,De Rep., 11,14. Varr., R. r., I, 10: Bina jujjera, quod a Romulo primuin divisa viritini, qua? lieredem sequcrentur, heredium appellarunt. Pli>'e, XVllI, 2, 7 J3ina tune ju{)(>ra populo Romano satis erunt nullique majorem modum adtribuit (Roinidus).
(1)
(2)
:
Plin.,
(3J (4)
XIX,
Ief[.
25 ager qui arari aut coli possit. Denys, V, 40; Liv., II, 16. Cf. Tac, Gennan. Domus, ager; familia, pnates; Val. Max., IV, 4, 8 Domuncula, fundus ; Liv., II, 3, 5, distingue bona rrgia, qu'on apporte sur un cliariot, et ager Tarquiniorum.
:
Gic, De
4, 50. agr., II,
(5)
[LIV.
I.]
LA PROPRIi
r:-
81
faon naturelle, sans faire intervenir aucune fiction potique. Si, comme on le dit gnralement, Romulus a divis le territoire tout entier entre les curies, il faut qu'il ait commenc par dpossder les qentes qui y taient tablies, ce qui est en contradiction avec le mode de formation de la cit. C'est la runion successive des gentes^ fixes autour du Palatin et des collines environnantes, qui a donn naissance Rome. Gomment croire qu'elles aient renonc leurs possessions respectives? D'ailleurs, si l'on refuse de distinguer V hei-ediiim des terres genti lices, on est fort embarrass pour expliquer la dfinition que Varron donne de Yherec?n^m. Pourquoi faire observer que Vheredium est hrditaire? N'en est-il pas de mme de tout autre objet de proprit? Le texte
de Varron n'a pas de sens, s'il n'a pour objet d'tablir une antithse entre la terre qui est hrditaire et celle qui ne l'est pas. Les terres cultives par les gnies dont la runion a form la
cit,
sont restes en dehors du partage opr par Romulus. Le sol
qu'il a divis entre les trente curies, c'est le sol
de
la ville,
le
de
Il
la
Roma
quadrata. Lors de la fondation de
Rome,
il
sommet du
ne
Palatin devait tre inoccup, ou
s'il l'tait,
fut conquis.
parat pas avoir jamais appartenu aucune des gnies, pas plus
rois
les les autres parties comprises dans l'enceinte de la ville en disposent librement au profit des habitants des cits voisines toutes les fois que, de gr ou de force, ils viennent se fixer Rome. La concession du droit de cit tait toujours accompagne de la concession d'un lot de terre dans un des quartiers de
que
la ville
c'tait
un emplacement pour
(1).
btir.
Tout citoyen devait
avoir une maison en ville
Les membres des gnies qui, jusqu'alors, vivaient sur leurs terres, eurent dsormais une habitation en ville. Rome devint le lieu de rassemblement de tous les citoyens ils se runissaient dans la curie laquelle ils appartenaient d'aprs la situation de leur domicile en ville {lieredium). Quand les travaux des champs les appelaient la campagne, ils passaient la nuit dans des lieux fortifis, btis sur les collines et appels pagi (2). Au temps de Servius, ces pagi taient au nombre de vingt-six. Quelle tait la nature du droit appartenant aux citoyens, soit
;
sur Vherediiim, soit sur les terres gentilices? En constituant Vheredhim, Romulus a fond la proprit foncire (3). Est-ce la proprit individuelle ou la proprit familiale (4) ?
Liv., VI, 5; II, 16; cbn. Denys, V, 40. Denvs, IV, 15. (3) Heredium vient de herus et rvle la nature du droit accord. Le concessionnaire est matre de la terre comme de l'animal qu'il a dompt. [Revue des questions historiques, 1889, XLV, 409) (4) FusTEL DE GouLANGES
(1)
xVr^;.
(2)
I.
8-2
LES INSTITUTIOINS JURIDIQUES DES ROMAINS.
Ia'
heredium prsente l'un des caractres

:
distinctifs
de
la
pro-
prit familiale
tiers siens,
il
est hrditaire.
la
mort du matre de maison,
Y heredium appartient de plein droit ceux qu'on appelle hriparce que, la diffrence des autres classes d'hritiers, ils prennent en main l'administration d'un bien qui leur appartenait dj. Gaius (1) dsigne clairement la nature primitive de ce bien, lorsqu'il qualifie les hritiers siens, d'hritiers domestiques ce sont les hritiers de la maison. 2" La proprit familiale est inalinable en est-il de mme de Y heredium? Aucune loi n'a dict l'inalinabilit de V herediutn. Mais divers faits donnent penser qu'il n'tait pas d'usage de 1 d'abord, il n'existe pas de mode patricien d'aliner l'aliner entre vifs la proprit foncire, sans doute parce qu'elle est
:
la distinction entre patriciens 2" le mode primitif d'acplbiens tait presque efface qurir la proprit, la mancipation, ne s'applique rigoureusement qu'aux choses que l'on peut saisir avec la main; l'tymologie du mot le prouve manu capere. De plus, il rsulte d'un passage de Gaius (2) que l'application de la mancipation aux fonds de terre est le rsultat d'une extension. Pour les meubles, la mancipation ne peut avoir lieu que si l'objet est prsent pour les fonds de terre, on a coutume de se dispenser de cette condition. Cette diffrence n'aurait pas de raison d'tre si la manciet
;
:
devenue alinable une poque o
pation avait t cre simultanment pour les immeubles et pour

les
meubles. Elle s'explique, au contraire, si l'on admet qu'on a pour les fonds de terre, un mode d'acqurir tabli pour les meubles on a cherch l'approprier sa fonction nouvelle, en cartant une condition difficile raliser dans la pratique (3). Jusqu' la fin de la Rpublique, on a considr comme un dshonneur de vendre Vheredium[A). En 68 4, les censeurs excluutilis,
:
affiniic
l'existence de deux partages successifs sur Yager Romanus, c'est--dire sur cette partie
le
premier, sous Rouiulus, porta
du
territoire qui tait priuiitivernent
le second, sous Nunia, porta sur les terres nouvellement con; premier partage la proprit tait encore familiale, dans le second elle fut individuelle. Gicron (De Rep., II, 14) dit en effet que le partage opr par Numa se fit par tte (viritim). Mais Fustel de Goulanges oublie que Varron en dit autant du partage opr par Ronuilus. Si le mot viritim suffit pour prouver l'existence de la proprit individuelle, on ne saurait admettre l'existence Rome de la proprit familiale, mme pour les terres comprises dans l'enceinte de la ville. Gonunent d'ailleurs croire que, dans l'tat de civilisation o taient les premiers habitants de Rome, ils aient constitu, quarante ans d'intervalle, ces deux sortes de proprit que l'antiquit a successivement connues?
rattache Vurba
quises.
Dans
le
(1) (2)
Gaius, Gaius,
II,
I,
157. 121.
III,
II,
(3) Gf.
MoMMSEx,
(4)
Gic, de Orat.,
23 (24); R. G., I, 151. 55; p. Sulla, 20.
[LIV.
I-]
LA PROPRIT.
83
rent du snat Antoine, qui avait du vendre ses biens pour satisfaire ses cranciers. D'autre part, il est remarquer que dans tous les cas o l'tat confisque les biens d'un citoyen et les fait vendre elle sub hasta, la maison n'est jamais comprise dans la vente
:
l'emplacement, consacr aux dieux, doit demeurer vacant, moins qu'on n'y lve un temple (1). La destruction de la maison tait considre comme une aggravation de la peine elle entranait l'anantissement des pnates (:2). Lorsque le crime qui donnait lieu la confiscation des biens avait une moindre gravit, on respectait la maison de famille. C'est ce qui eut lieu en :271 l'gard des soldats qui refusrent de rpondre l'appel des consuls (3). Le dbiteur, press par son crancier, vendait ses rcoltes, ses bestiaux, son cbamp; il gardait sa maison (4). Lorsqu'en 293 L. Quinctius Gincinnatus est mis en demeure de libest dtruite, et
:
tion de son
pour 30,000 as la comparuau tribunal du peuple, il fait vendre tous ses biens et va se rfugier au del du Tibre dans une chaumire carte. Cependant sa terre lui reste, ainsi que sa maison, car, lorsque trois ans plus tard on va lui offrir la dictature, on le trouve, la bche la main, cultivant un petit domaine de quatre arpents qu'il avait
rer les cautions, qui avaient garanti
fils
conserv entre
le
Vatican et
le
Tibre.
Ramen
Rome,
il
se dirige
vers sa maison, en compagnie de ses fils venus au-devant de lui (5) Il fallait tre bout de ressources pour se rsigner abandonner
le consul Servilius dclare sa maison son crancier. En 259 que tout citoyen qui viendra s'enrler pour marcher contre les Volsques n'aura rien craindre de ses cranciers dfense leur est faite de se mettre en possession de la maison de leur dbi,
:
teur (6).
heredium est donc inalinable en ce sens que l'alination volontaire entre vifs est rprouve par les murs, sinon par la loi. On sait que, pendant plusieurs sicles, grce l'intervention
1j'
du censeur,
loi.
les murs furent Rome aussi puissantes que la h'herediuni ne pouvait tre enlev au matre de maison que
lorsqu'il s'tait rendu coupable de certains crimes, ou encore lorsque, se trouvant hors d'tat de satisiâire son crancier, il lui tait attribu corps et biens.
en 269, pour la maison de Sp. Cassius (1) II y en a de nombreux exemples Viscellinus (Denvs, VIII, 79; Gic, P. domo, 38); en 315, pour la maison de vSp. Ma'lius Flix (Varr., L, 1., V, 32 Gic, lac. cit.) ; en 370, pour la maison de M. Manlius Capitolinus.
:
(2) (3) (4)
Val. Max., VI, 3, 1. Denys, VIII, 87; Liv., XL, 41. Val. Max., IV, 4, 7.
26.
(5) Liv., III. 13, (6)
Denys, VI, 29.
84
La
un
constitution de V herediinn, qui d'aprs la tradition semble
rsulter d'un acte lgislatif de
Romulus,
se rattache peut-tre
produit dans les usages des Romains et qui leur est commun avec d'autres peuples. La cration de la proprit familiale, chez un peuple jusqu'alors soumis au rgime de la communaut agraire, concide habituellement avec une certaine dislocation des gentes. C'est un fait bien connu que, partout o existe la communaut du sol, les membres de la tribu ou du village habitent tous ensemble dans une immense maison commune. Il arrive un moment o la vie en commun leur est charge les familles se sparent, chacune se btit une maison distincte, autour de laquelle on mnage un terrain suffisant pour un jardin potager. C'est prcisment ce qui doit tre arriv Rome, mais avec cette particularit que, pour constituer la proprit familiale, on n'a pas dmembr les possessions des
s'est
;
changement qui
gnies; la terre
sol
attribue chaque famille a t prise sur le nouvellement occup et compris dans l'enceinte de la ville. Au fur et mesure de l'annexion des hauteurs voisines du Palatin, le primtre de Vurhs s'tendit jusqu'au moment o, sous les Taquins, on en fixa le centre au Capitole. La proprit ainsi constitue fut place sous la protection de la
vraisemblablement,
droit des Quirites plus tard, parce que les membres des curies se sont engags, par une loi, se garantir respectivement la proprit des biens qu'ils considraient comme les plus prcieux. D'autre part, toutes les proprits furent solennellement limites, suivant le rite trusque (l), et spares par des bornes consacres Jupiter Terminalis. La tradition rapporte en effet
loi.
On
la
qualifie
proprit d'aprs
le
comme nous
l'tablirons
soit
au
roi sabin Tatius, soit
Numa
(2), l'introduction
du culte
e Yagri-
du dieu Terme. La conscration

plissait les
tait faite
par
les soins
le champ limiter et accomcrmonies prescrites. Comme les auspices ne pouvaient se prendre que dans un temple, chaque proprit devenait par ce fait un temple et celui qui elle appartenait possdait dsormais le droit d'auspices. La conscration avait pour effet de placer le terrain solennellement limit sous la protection du dieu Terme. Quiconque se serait permis d'empiter sur les limites, en enlevant les bornes avec la charrue, aurait commis un sacrilge et encouru la maldiction divine. Une loi de Numa le dclarait
mensor, qui prenait les auspices sur
Varr., L. L, V, 143. Varr., L. 1., V, 74. Denys, II, 74; Plut., Numa, 16. Cf. Ch. Giraud, Recherches sur le droit de proprit chez les Romains, 1838, p. 80.
(1)
(2)
[LIV,
1.]
LA PHOPRIT.
lui et ses
85
le
sacer ,
bufs, c'est--dire que tout citoyen avait

;
droit de les tuer
V heredium tait cas de violation des limites la loi de Numa donnait propritaire la facult de se faire justice lui-mme publique n'avait pas intervenir.
,
impunment (1). L'tablissement des limites de donc un moyen de prvenir les contestations en
cliaque
la justice
terres rparties entre les curies fondation de la ville et appartenant ceux que Gic'ron appelait plus tard les plus anciens bourgeois de Rome. Il en fut de mme, sans aucun doute, de celles qui furent concdes par le snat des gnies trangres, comme la gens Claudia. Mais les concessions faites par les rois aux plbiens n'taient vraisemblablement garanties que par l'autorit du roi aussi eurent-elles dans le principe un caractre prcaire ce qu'un roi avait donn, un autre roi pouvait l'oter. Les plbiens purent
lors
Telle fut la condition des
de
la
s'en convaincre, lorsque Tarquin le

qu'ils tenaient
Superbe leur reprit

Il
les terres
de
la
gnrosit de Servius.
;
de trouble pour l'ordre social il proprit des plbiens, de la mettre l'abri de toute atteinte, comme celle des patriciens.
herediiun, inalinable entre vifs tait-il
n'est pas
ici
y avait l une cause tait ncessaire de consolider la
galement inalinable, mort? Ce de rechercher si la libert de tester fut admise dans l'ancien droit romain. Il nous suffira de rappeler un fait bien connu c'est que les Romains n'admettent pas facilement les actes qui ont pour effet de faire passer les biens d'une famille dans une autre (2). C'est ainsi que l'adrogation d'un matre de maison tait subordonne un avis favorable du collge des pontifes et l'approbation du peuple. Il est bien difficile de croire que le testament n'ait pas t soumis un contrle aussi srieux, et que la volont d'un chef de maison, subordonne l'autorisation des pontifes et du peuple tant qu'il est vivant, soit souveraine aprs sa mort. Si nous avons des renseignements moins prcis sur les solennits du testament comitial que sur celles de l'adrogation, c'est que, les premires tant tombes de bonne heure en dsutude, les crivains postrieurs se sont borns conserver le nom de la forme primitive du testament. H y a donc lieu de penser que le matre de maison qui sans motif, aurait voulu par testament dpouiller ses
cause de
le lieu
:
(1) p.
DiAC, \ Termino.
il
Cf. sur
(2) h' herediuin tait dsign
par
le
homo sacer, Iiiering, I, 280. nom de son premier propritaire. Alin au profit
d'un tranger,
l'enfant qui entrait dans
520
conservait son nom primitif, modifi par la dsinence anus, connue une famille trangre par une adoption. Fromo., De diff. Pompeii porticus, ...si possidet; Pompeiana, si in alterius dominationem venit.
86
enfants de Wheredium^ se serait expos une fin de non-recevoir
ou du peuple. nous apprennent ce que devient Vherediuni au dcs du matre de maison. Il y a un mot pour caractriser cette situation c'est un consoi-tiiim parce que le lot de terre chu par le sort au matre de maison portait le nom de soi^s (1). h hereditaii ou sors restait indivis entre les enfants; Taction en partage n'est pas antrieure aux Douze Tables. La maison de ville serait devenue bientt insuffisante pour abriter
de
la part des pontifes
D'ailleurs, plusieurs textes
tous les membres de la famille, si l'usage ne s'tait tabli d'en envoyer une partie sur les terres gentilices (2). Pour eux, heredium n'tait plus qu'un pied--terre, o ils rsidaient momentanment lorsqu'ils venaient en ville.
3 h'heiêdium,
hrditaire et inalinable, prsente-t-il le troi-
sime caractre distinctif de la proprit familiale? Les femmes sont-elles dchues du droit de le recueillir au dcs du matre de maison? Il s'est produit ici un changement qui pourrait surprendre, si l'on ne savait comment procdent les lgislations encore peu dveloppes. INi les lois royales, ni les Douze Tables n'ont song exclure les femmes de l'hrdit domestique ni de la succession ab intestat. La jurisprudence postrieure, au contraire, refuse la succession ab intestat aux femmes au del du degr de surs consanguines. Elle s'est inspire d'une raison analogue celle qui fit dicter en 585 la loi Voconia d'aprs cette
;
tout testateur, inscrit sur les registres du cens et possdant une fortune dtermine, d'instituer une femme pour hritire. Dans les deux cas on a voulu assurer la conservation des biens dans les familles. Donc, s'en tenir aux apparences,
loi,
il
tait interdit
l'ancien droit aurait t favorable, le droit de la fin de la Rpublique hostile la vocation des femmes la succession ab intestat. On conviendra qu'il y a l quelque chose d'trange. La conservation des biens dans les familles, l'exclusion des femmes de la succession ab intestat ne sont pas des rgles qu'on introduise arbi-
trairement, ni sous forme de loi lorsqu'on doit obtenir l'approbadu peuple runi dans ses comices, ni par l'intermdiaire de la jurisprudence, lorsque cette jurisprudence est, comme Rome,
tion
l'organe de la coutume. On peut donc affirmer que la rgle qui a exclu les femmes de la succession ab intestat aux derniers sicles
de
la
et qu'elle
(1)
Rpublique, tait prcdemment consacre par l'usage, a t formule par les jurisconsultes une poque
L.
1.,
(2)
Fesus, v" SoiS : sors et patriinoniuin si^^nificat unde consortes diciinus. VARRO^", VI, 7, 65 consortes ad quos eadein sors. Cic, De off. I, 17 in alias douios tanquam in colonias exeunt.
:
[LIV.
I.]
LA PROPRIT.
87
les
murs
avaient besoin d'tre
soutenues par
la
loi
(1).
En
fait,
l'poque antique on n'avait pas craindre de voir
Vherediiim sortir de la famille par les femmes. Elles n'auraient
pu le faire passer dans une autre maison que par mariage ou par testament. Mais la femme suijuris avait besoin de l'autorisation de son tuteur pour se marier. Le devoir de ce tuteur tait de rappeler la femme qu'elle devait conserver sa maison le patrimoine de ses anctres, et par suite de s'opposer au mariage cum
manu
qui aurait fait acqurir au mari les biens de la
femme.
par testament, car le testament se faisait alors dans les comices, et la femme n'y pouvait pntrer. Si donc l'ancien droit ne contient pas de disposition expresse pour exclure les femmes de la succession, c'est que l'intrt de la famille tait garanti, d'une manire tout aussi efficace, par l'application des principes gnraux du droit. Le droit sur Y hcrediiun prsente ainsi tous les caractres de la proprit familiale; il n'en est pas de mme du droit sur les
Elle ne pouvait
ses biens
non plus disposer de
terres gentilices.
3.
Les
terres
qentilices.
qui appartenaient les
champs
situs
il
en dehors du pome-
rium? Les textes sont muets; mais

alternative
l'Etat (2).
:
n'y a de possible qu'une
ces terres ont continu appartenir
taient dj tablies,
ou
elles sont
La question n'en est drent les premiers habitants de Rome comme des bandits, qui seraient venus un jour se fixer sur une terre conquise le territoire situ en dedans ou en dehors de l'enceinte appartiendrait galement l'tat. Mais les faits protestent contre l'ide que Rome aurait t fonde par un ramas de brigands l'organisation religieuse et politique de la cit ne convient pas aux murs d'une troupe d'aventuriers que le hasard aurait runis autour d'un mme chef (3). Rome s'est forme, nous l'avons vu, par la runion de trois tribus distinctes, depuis longtemps tablies aux environs du Palatin. Que l'une de ces tribus ait acquis la prpondrance ou qu'elle l'ait de bonne heure partage avec l'une des deux autres, il n'importe la fdration des trois tribus n'en est pas moins
: : :
aux gentes qui y tombes dans le domaine de pas une pour ceux qui consi-
remonte .m temps de Solon, attribue aux fils, l'exclumaisons de ville, les habitations rurales, ainsi que les moutons et le {;ros btail. (Ed. Dareste, c, 23.) C'est, peu de chose ])rs, la familia des Romains. (2) MoMMSEN, III, 25 (26). (3) Cf. DuRUY, Histoire romaine, d. 1870, I, 106.
(1) loi tic
La
Gortyiie, qui
sion des
filles, les
88

fait certain.
un
les gentes qui
Ds lors on ne voit pas pourquoi l'on aurait forc contriburent constituer la cit, dont les membres
formaient le conseil du roi et tout au moins participaient Texercice du pouvoir lgislatif dans les comices, abandonner l'tat
les terres qu'elles
avaient jusqu'alors possdes.
Les terres gentilices appartenaient-elles
comme une
des membres membres de
la gens considre corporation, ou taient-elles la proprit indivise de chaque gens? La question est importante si les
:
la
gens
sont
copropritaires par indivis,
chacun
d'eux a sur la terre gentilice un droit individuel dont il peut disposer librement, la seule condition de ne pas porter atteinte au droit des autres; que si la terre appartient la gens, les gentles n'ont plus qu'un droit de jouissance personnel temporaire et limit une parcelle de la terre. La proprit n'appartient ici aucun des gentiles individuellement, pas mme pour elle est tout entire la gens. Mais, comme la plus petite part la gens n'existe pas en dehors des membres qui la composent, ce sont en dfinitive les gentiles, considrs collectivement, qui sont propritaires. Cette sorte de proprit diffre profondment de la proprit individuelle. On ne se figure pas les gentiles se mettant d'accord pour l'aliner les actes de disposition que Ton conoit portent sur le mode d'exploitation ou de jouissance de la terre sur la rpartition des fruits. La question rsoudre
,
:
:
revient donc savoir
si
les gentiles
taient propritaires indivi-
sment ou collectivement des terres gentilices (1). Une disposition des Douze Tables attribue le patrimoine d'un citoyen mort sans hritier sien et intestat son agnat le
plus proche
et,
dfaut, ses gentiles
collectivement. Divers
textes dclarent qu'il y avait ici une sorte de droit de retour (2). L'existence de ce droit prouve qu' une certaine poque, il y a eu
une communaut de biens entre les membres d'une mme gens. Lorsque plus tard ces biens sont devenus la proprit individuelle des gentiles, il est cependant rest une trace de la com,
munaut primitive, et l'on a trouv quitable d'attribuer les biens vacants la gens plutt qu' l'tat. C'est le contraire qu'il aurait fallu admettre, si la proprit avait eu son origine dans
une concession de
l'tat.
Voici, d'autre part,

terres situes dans la
(1) IlIERING, I,
(2^
un fait qui prouve que, dans l'origine, les campagne romaine n'appartenaient ni aux
203.
:
39 Claudii... ejnsdein liominis hereditatem {jente ad se redire dieehant. Cf. Ter., Hec., I, 2, 97; And., IV, 34; 1>ap., 19 Quaest., D., XXXVIII, 10, 69; 8 Resp., D., eod., 77, 7; 1>aul, De jjrad. D., XXXVIII, 10, 10 pr.
or., I,
Gic, De
[LIV.
I.]
LA PROPP.IT.
89
particuliers individuellement, ni l'tat (sauf, bien entendu, les
un certain nombre de gentes. On qu'une des rformes de Servius consista crer quatre tribus urbaines, et que plus tard, sous la Rpublique, une poque dont on ignore la date prcise (259?), mais qui est antrieure aux
terres prises l'ennemi), mais
sait
Douze Tables, on cra dix-sept tribus rustiques, comprenant une partie de Vager Romamis situ dans le voisinage de la ville (1). De ces dix-sept tribus, il en est seize qui prsentent une particularit caractristique
que
elles ont toutes des noms gentilices, tandis dix-septime, ainsi que celles qui furent institues par la suite, portent uniformment des noms de lieux. N'est-on pas en
:
la
droit
comprenaient
d'en conclure que les seize premires tribus rustiques les terres des gentes dont elles portent le nom?
Cette conclusion se trouve confirme pour l'une de ces tribus.
Lorsque Atta Glausus migra Rome avec ses gentiles et ses parmi lesquels cinq mille taient en tat de porter les armes, le snat lui concda en ville autant de terrain qu'il en voudrait et, de plus, un ager dpendant du domaine public et situ entre Fidnes et Picentia (?) telle fut l'origine de la tribu
clients,
:
Claudia (2). La cration des tribus rustiques devint ncessaire lorsque par suite du dveloppement des familles le domicile en ville ne fut pour la plupart qu'une fiction. Si aprs Servius on n'a plus agrandi l'enceinte de la ville, c'est que la proprit prive ne tarda pas s'tendre au reste du territoire, et qu'on put tre citoyen sans loger en ville (3). Ce premier point acquis il reste tablir que les terres n'taient pas, dans le principe, la proprit individuelle des membres de la gens. On a remarqu que la cration d'une tribu suit d'assez prs l'poque o une portion du territoire devient proprit prive la cration des quatre tribus Stellatina Tromentina, Sabatina, Arniensis, fut la consquence de la conqute de Vies en 358 et de l'assignation, en 361, du territoire aux
, , ,
:
Viatores... initie ouiniuiu trihuum. i^l) Festi'S a{>ri in pi opin(|uo erant urbis atque adsidue homines rusticabantur. " La i ibu Lciuonia est a porta Gapena via Latina (Festus, v" Leinonia.) La tiilju lloiniHa tirait son nom de ce qu'elle tait sub Roma et comprenait les terres que Romulus avait prises Vies. (Varr., 1. 1., V, 56; Festus, v" Roniilia.) La tribu Pupinia tait forme par aêr Pupinius, situ entre Rome et Tusculum (Festus, h. v"). (2) Liv., II, 16; Denys, V, 40. (3) Les tribus rustiques comprenaient-elles exclusivement les terres des gentes dont elles portent le nom? ou bien les a-t-on dnommes d'aprs la gens la plus importante de la circonscription? Les deux hypothses peuvent s'tre ralises d'une part, le pagus Lenionius est devenu la tribu Lemonia (Festus, v" Lemonia), Vager Pupinius s'est transform en tribu Pupinia; d'autre part, le nombre des tribus rustiques est de l)eaucoup infrieur celui des gentes que nous connaissons.
:
.
90
transfuges qui avalent reu le droit de cit (1). La tribu ne comprend que les terres qui sont appropries par les particuc'est pour cela que les quatre tribus urbaines ne s'tenliers
;
ville o se trouvaient des habitadonc les seize tribus rustiques n'ont t cres que dans la seconde moiti du troisime sicle, et si elles ont t formes en grande partie de terres gentilices, on peut dire que
daient qu'aux parties de la

Si
tions (2).
ces terres sont restes jusqu' ce

la
moment en communaut
s'est
(3).
Nous aurons rechercher ultrieurement comment

transformation de
la foi
la
opre
communaut
agraire en proprit prive.

;
mais on peut affirde Denys, qu'en 271 elle n'tait pas entirement effectue. Au moment de la guerre contre les Volsques, bon nombre de citoyens refusrent de rpondre l'appel des consuls; ceux-ci rsolurent de leur appliquer la peine dicte par la loi (4). Toutefois, comme ils ne pouvaient les saisir pour les charger de chanes et les faire vendre (5), ils se bornrent leur infliger une peine pcuniaire. Or il est remarquer que cette peine, qui consiste dans la confiscation de tous les biens appartenant au soldat rfractaire, ne s'applique pas la terre qu'il possde; on se contente de dtruire les rcoltes et de dmolir c'est bien la preuve que le fonds n'aples maisons de ferme partient pas celui qui le cultive pour son propre compte. Le passage de Denys est d'autant plus formel qu'il indique sparment la peine applicable celui qui cultive sa terre et celui qui
La date ne peut en
mer, sur
tre fixe avec certitude
cultive la terre d'autrui.
Les terres gentilices ne furent pas, de tout temps, exclusivement composes de champs appartenant aux gentes antrieurement la fondation de la cit. Elles comprirent aussi des champs pris l'ennemi et concds telle ou telle rjens. Il y avait mme des comme la gens Claudia, qui devaient une concession g entes
^
gracieuse de l'Etat la totalit de leurs possessions.

(1)
La condition
Liv., VI, 5. Cf.
MoMMSEx,
III,
165 (185).
:
quadrifariam urbe divisa regionibusque collibusque, quae habitabantur partes, tribus eas appellavit. Plixe, II. n., XVIII, 3 urban... quatuor erant a partibus urbis iu quibus habitabant. (3) Les coiiimunauts gentiHees ne sont pas sans analogie avee les communauts de villages que l'on rencontre en lUissie dans l'Inde, chez les Slaves du Sud, et mme en Grce. Cf. Viollet, Du caractre collectif d en premires proprits immobilires (Bibl. de l'Ecole des chartes, 1872) Garsonnet. Histoire des locations perptuelles, 18 DE Laveleye, op. cit.; S. Maine, L'ancien droit, 249; Eludes d'hist. du droit, 88; Dareste, tudes d'hist. du droit, 246; Leist, Altarisches jus gentium, 24. Yov. cep. pour la Grce, Claudio Jannet, Les institutions sociales et le droit civil a Sparte, 2-^ d., 1880, p. 68. (4) Denys, VIII, 87; X, 33. (5) Liv., XL, 41.
(2) Liv., I,
:
,
43
[LIV.
I.]
LA PROPRIT.
91
de ces terres ne parat pas avoir t diffrente de celle des autres

terres
gentilices
:
elles
duellement, ni
mme indivisment,
appartenaient la gens, et non indiviaux gentiles.
4.
La fortune
individuelle.
tabli que la notion de la proprit animaux qui servent d'auxiliaires l'homme dans la culture de la terre, aux esclaves, la maison d'habitation avec son jardin potager; en un mot, aux choses ncessaires aux besoins de la famille. C'tait la res familiaris, ou plus simplement \'d fatnilia. Le moi Jajnilia dsigne en effet non pas seulement les personnes qui composent la famille, mais aussi les
Nous avons
jusqu'ici
s'appliquait aux
choses qui forment le patrimoine de la famille, parce qu'elles sont indispensables son existence matrielle (1). Quant aux choses qui n'taient pas ncessaires aux besoins de la famille, on leur donnait le nom de pecunia (2). Ces choses formaient le superflu, la richesse. C'tait, comme l'tymologie l'indique, le btail qu'on levait dans les pturages, les bufs, les brebis et les porcs (3). Les textes distinguent soigneusement les animaux qui servent la culture et ceux qui paissent en troupeaux (4). Par consquent les bufs, les chevaux, les nes, les mulets, faisaient partie de \a faniilia ou de la pecunia^ suivant qu'ils servaient ou non de btes de trait ou de somme. On tendit la signification du mot pecunia aux fruits et aux rcoltes, qui, avec les troupeaux, constituaient la richesse une poque o les terres taient, pour la plupart, en communaut. Le sens du mot pecunia a t largi bien plus encore. Comme le btail servait primitivement de moyen de payement, on donna le nom de pecunia la monnaie, qui remplaa le btail comme instrument d'change. On sait d'ailleurs que la monnaie romaine consistait en des lingots de cuivre en forme de brique, et qui portaient l'empreinte d'un buf; c'tait la pecunia numerata
Fainiliae appellatio Ulp., 46 ad Ed., D., L, 16, 195, i varie accepta nain et in res et in personas diducitur. Gaton emploie le mot familia pour dsiffner les btes de somme aussi Lien cpie les esclaves. [De re r., 138, 143.) 2*^ dit., 1877, (2) PicTKT, Les origines indo-europennes ou les Aryas primitifs, III, 105, fait observer que les termes en usa{{e clans les diffrentes lanjjues aryennes pour distinjijucr la proprit mobilire et la proprit immobilire, sont presque tous d'une orijjine postrieure la dispersion de la race aryenne. \ Adgre(3) Festus, v" Peculatus : inductum est a pecore ut pecunia quoque ipsa gare : cum apud antiquos opes et patrimonia ex liis (pecoribus) praecipue consti-
(1)
est,
terint.
(4)
Varr.,
11. r., II,
bos arator. Caton, R.
r.,
138
Asinis feri nulla, nisi
si
in familia sunt.
92
la familia sont, pour partie, les dsignent sous le nom de res mancipi {!). Les res mancipi comprennent, en outre, les fonds italiques et les servitudes rurales, dont il ne pouvait tre question Tpoque royale, puisque ces fonds taient encore soumis au rgime de la communaut agraire. De mme les choses comprises sous la dnomination de pecunia sont les mmes que les jurisconsultes classiques appellent res nec mancipi (2). L'expression familia pecuniaque, que Ton trouve souvent dans les textes, comprend rensemble des biens que l'on dsigne galement par res mancipi et nec mancipi. La diffrence dans la dnomination vient de la diffrence du point de vue auquel on se place. Dans l'expression res mancipi, nec mancipi, on envisage les choses suivant qu'elles peuvent ou non s'acqurir par mancipation (3). L'intrt pratique de cette distinction est considrable. Gomme la mancipation tait dans les premiers sicles, selon toute apparence, le seul mode de placer une acquisition sous la garantie de l'Etat, dire qu'une chose n'est pas susceptible de mancipation revient dire qu'elle n'est pas susceptible de proprit quiritaire. On tait propritaire quiritaire, ou l'on n'tait pas propritaire du tout. Les choses composant la pecunia, les res nec mancipi, n'taient donc pas considres, aux premiers sicles de Rome, comme un objet de proprit (4). Cette consquence n'a rien qui doive nous surprendre on la retrouve chez divers peuples de race aryenne. Ils distinguent deux lments dans la fortune d un chef de famille le ncessaire et le superflu. La notion de proprit est restreinte au premier de ces lments. Cette conception si troite du droit de proprit vient de ce que la proprit impliquait aux yeux des hommes de cet ge le droit de se faire justice soi-mme, en prenant les dieux tmoin de la lgitimit de son droit on estimait que la protection des dieux n'tait assure que pour les biens ncessaires aux besoins de la famille. Pour les Romains, la proprit quiritaire tait la seule qui mritt le nom de proprit. Ce n'est pas dire qu'il n'y eut une autre manire d'avoir une chose soi, mais on n'en tait pas vraiment propritaire on n'avait plus le droit de se faire justice en invoquant le tmoignage des dieux,
Les choses qui composent

les jurisconsultes
mmes que
t.
Ulp., XIX, 1. Gaius, II, 81, en fait la remarque pour l'arjjent comptant. (3) Ku>iTZK, II, i06; LoxGO, ves mancipii e nec mancipii (Archiv. {jirid., 1886, XXXVI, p. 306) Boxfantp:, Bes mancipi e nec mancipi, 1889, p. 150. (4) Ihkri^g, IV, 203; Karlowa, CivUprozess, 37.
(1) (2)
;
[LIV.
I.J
LA PROPRIT.
la facult
93
on avait seulement
de
solliciter,
en cas de vol, Tinter-
vention du ma(>istrat de la cit. On avait mme le droit d'agir contre tout tiers dtenteur, grce Vixciion funi concepti (1). Cette distinction du ncessaire et du superflu, du patrimoine
de
la famille et
de
la
richesse individuelle, est trs nettement

Il
comme conformes la nature dans la limite des besoins de la famille, comme blmable et odieux le gain illimit qu'on retire du commerce et de l'usure (2). Le ncessaire constitue la proprit, qu'il faut conserver intacte pour en faire jouir tous les membres de la famille le superflu forme la richesse qui tend s'accrotre indfiniment et qu'on acquiert pour soi-mme. Si certains peuples, comme les Spartiates, ont interdit la possession de l'or et de
indicpie par Aristote.
considre
les accpiisitions qui restent
l'argent, c'est qu'ils sont rests fidles l'ide d'aprs laquelle
matre de maison doit se procurer tout ce qui est ncessaire siens, sans dpasser la limite des besoins raisonnables de la famille (3). Il n'en fut pas de mme chez les Romains. De tout temps on trouve, ct des biens formant la proprit quiritaire et le patrimoine de la famille, d'autres biens que le matre de maison peut accrotre sans limites, qui constituent la richesse proprement dite ce sont principalement des troupeaux, qu'il tait d'usage de faire patre dans les pturages publics (4). Les produits des rcoltes avaient galement une certaine importance pour la fortune des citoyens, bien que la culture extensive fut loin de donner les rsultats qu'on obtint plus tard, lorsque les procds d'exploitation se furent perfectionns. Ces rcoltes provenaient de terres dont on avait la jouissance sans en avoir la
le
aux
p. 46; ScHULix, Lehrbuch, p. 284.
Gaius, III, 186. Cf. InERi>G, Actio injuriarum, trad. de Meuleuacre, 1888, Il y avait cependant deux cas o il tait exceptionnellement permis de faire valoir, au moyen de l'action en revendication, l'acquisition de choses qui, d'ordinaire, n'taient pas considres connue un objet de proprit pour les choses vendues au protit du Trsor sub hasta et pour celles qui taient lf[ues. L'acheteur et le lgataire taient autoriss revendicpier la chose vendue ou ljûe contre tout dtenteur. Gela rsulte pour le premier de Gaius, IV, 16 cbn. De>'ys, VII, 63; VIII, 30, oii l'on voit que le hnn comprenait le btail, les provisions de bl; et pour le second de Gaius, II, 194. Cette sanction nerjijique tait motive par la cause particulirement favorable de l'acquisition. On ne pouvait refuser la facult de se faire justice soi-mme, celui qui tenait son droit de l'Etat ou de la volont d'un mort contiruie par la loi. D'ailleurs, les modes ordinaires de protection l'action ad exhibendum, qui tait alors des res nec rnancipi auraient ici fait dfaut une action en restitution, supposait que le demandeur avait eu antrieurement la possession (Ihering, op. cit., p. 45); il en tait de mme de l'action /u?fi. (2) Polit., I, 3, 20, 23. (3) Cf. Claudio JA^'ÊT, Les institutions sociales et le droit civil Sparte, p. 84, 81, 132. Athnes, au contraire, proclamait dj ce grand principe conomique " Aucune borne n'est pose la richesse provenant du travail. (Solon ap. Aristote, Fol., 1,3, 9.) (4) Gell., XI, 1; HiERON., conam. ad eccles., 5; Ovide, Fast., V, 281.
(1)
:
94
proprit. C'taient les bois et pturages publics, les terres arables appartenant l'Etat, et qu'on pouvait occuper moyennant une
faible redevance.
La richesse n'tait pas concentre tout entire dans les mains des patriciens. Sans doute ils se sont efforcs d'exclure les plbiens de la jouissance des terres du domaine public; mais ceux-ci
en ont plus d'une fois profit, grce la protection des rois, et particulirement de Servius (l). Les rformes de Servius supposent qu'un nombre plus ou moins grand de plbiens taient assez riches pour supporter les charges de l'impt et du service
militaire.
la princi])ale richesse
que la proprit territoriale constituait des Romains, et l'on a allgu l'usage de deux mots qui, dit-on, expriment cette ide les mots ad s ?'diu( s et
a souvent prtendu
:
On
Les Douze Tables tablissent une antithse entre adsiduus et proletarius ; or le proltaire est celui qui ne figure au cens que par une mention relative sa personne [capite census) donc Vadsidtius est celui qui fait partie d'une des cinq classes. Mais adsiduus vient de adsidere et dsigne l'homme tabli demeure dans un lieu, celui qui, par exemple, vit sur sa proprit (2). Par suite, le caractre principal du citoyen qui est compris dans les classes, ce qui le distingue du proltaire, c'est qu'il est prolocuples.
;
pritaire foncier.
La signification qu'on attribue au mot adsiduus d'aprs son tymologie n'est pas douteuse; mais la question est de savoir si les Romains l'ont maintenue dans le cas o ils opposent V adsiduus au proltaire (3). S'il tait vrai que, pour tre inscrit dans les classes, il fallut avoir une proprit foncire d'une certaine tendue, et si les Romains avaient entendu exprimer cette ide par le mot adsiduus, on devrait trouver l'ide inverse exprime par le mot qui dsigne celui qui est exclu des classes. Le mot proltaire n'y fait pas la moindre allusion. D'o l'on peut conclure que les Romains n'ont pas attribu au mot adsiduus le sens qu'on lui prte. Cette conclusion est d'ailleurs confirme par le tmoignage unanime des auteurs anciens (4) V adsiduus, c'est le contribuable (în' dat) le proltaire, celui qui n'est pas contribuable.
:
(1) De>'ys. II,
62. Liv.,
I,
46
ex
liostiljus viritiiu diviso...

(2) Cf.
f3)
Cic, Pr.
III,
De agro plebis adversa patruin Rose. Am., 7 Adsiduus in praediis.

:
Servius conciliata prius voluntate plebis, af;ro capto voluntate (ef[it).

I,
Cf.
Relot, Histoire des chevaliers romains, 1869,
293; Kuntze,
II,
85;
MoMMSEN,
(4)
237 (268).
Cic, Top., 2; Adsiduus.
De Rep.,
II,
22; Quintil., V, 10; Gell., XVI, 10; P. Diac,
[LIV.
I.]
LA PROPRIT.
1)5
locuples n'est pas plus probant. Pline dit (1) que locus est l'quivalent 'ager : le locuples serait celui qui possde beau-
Le mot
coup de
il
synonyme
terres. D'autre part, Gicron (2) prsente ce mot comme ' adsiduus. Donc, dit-on, pour faire partie des classes
faut possder
et 'ager n'est rien
beaucoup de terres. Mais l'quivalence de locus moins que certaine. Gicron et Varron (3)
prsentent le mot locuples comme synonyme de pecuniosus ; il dsigne celui qui possde une fortune mobilire importante. Gette contradiction affaiblit tout au moins l'autorit du tmoignage de Pline. Si maintenant on remar(jue qu'il est assez incorrect de dire d'un homme qu'il est plein de fonds de terre, on sera port se demander si le mot locus a rellement le sens 'ager
dans l'expression locuples (4). En dterminant la nature des lments qui entrent dans la composition de la fortune prive, nous avons rsolu par avance une question qui est l'objet d'une assez vive controverse. On s'est demand si la rpartition des citoyens en cinq classes tait faite d'aprs leur fortune territoriale. G'est l'opinion de beaucoup d'auelle conduit des consquences difficiles admettre. teurs (5) Supposons, avec ces auteurs, que le partage des terres se soit appliqu dans l'origine la totalit de Vager Ronianus ; on a distribu tous les citoyens, par la voie du sort, des lots d'gale tendue. Gomment, dans un espace de temps relativement court, a-t-il pu se produire dans la rpartition de la proprit foncire des ingalits suffisantes pour motiver la cration de cinq classes de citoyens? En vain a-t-on dit qu'il fallait joindre heredum la
;
valeur des animaux et des esclaves attachs la culture (6). Le nombre de ces animaux et de ces esclaves tant sans aucun doute proportionn l'tendue de la culture, il n'y a pas l une cause d'ingalit. La seule cause apprciable d'accroissement de la proprit foncire rsulterait de l'achat de terres prises l'ennemi nous ne parlons pas des concessions gratuites, car, sauf les assi;
locupletes tlicebant loci, id est ajjri, plenos. Plin., XVIII, 3 Gic, Top., 2. ^3) Gic, De Rep., II, 9; Yarr,, De ritu p. R. ap. Non., \ Proletarii. (4) MoMMSKX, III, 237, conjecture que le mot locus a peut-tre ici un sens analogue celui de loculus. Loculus, c'est une cassette on l'on met l'argent de poche; /oci/> serait le coffre-fort. Gette signification concorde avec celle que Gicron et Varron donnent au mot locuplex.
(1)
:
(2j
IIlschkk, die Vei-fas.<tun(j des Servius Tullius, 1838, p. 122; Mommskn, III, I, 20; Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, I, 69; RorcH-LECLERCQ, McDiuel, 28. En sens contraire, x\.gcarias, I, 27; Humbert, Dict. des Antiquits, 1, 1003 Landucci, Storia del diritto romano dalle origini jno a Constantiniano, 1886, p. 285. (6) Lange, Boni. Alt., I, 491. Kuntze, II, 85, y joint toutes les res mancipi mobi(5j
245; VoiGT,
;
lires sans distinction.
96
LES INSTITLTIOISS JURIDIQUES DES ROMAINS.
gnations faites aux citoyens qui allaient s'tablir dans les cits conquises titre de colons, rien ne prouve qu'on les ait rserves quelques citoyens l'exclusion des autres. L'importance des achats, au contraire, dpendait de la quantit de btail qu'on pouvait donner en payement. Mais cette cause est tout fait hypothtique qui pourrait dire si les ventes faites par l'tat ont t nombreuses avant Servius? D'autre part, il ne faut pas oublier que la rforme a t introduite en vue des plbiens. Gomment se sont-ils procur les ressources ncessaires pour se rendre acqureurs, concurremment avec les patriciens? S'ils y ont russi, peut-on affirmer qu'ils aient eu ds cette poque un vritable droit de proprit ? On voit combien d'objections on se heurte si l'on prend pour base de la classification des citoyens la proprit foncire. Ces objections disparaissent si l'on tient compte de la distinction que nous avons tablie entre les biens patrimoniaux et la richesse individuelle, et si l'on admet par suite que, dans l'ori^jine, la richesse des citoyens fut l'lment peut-tre exclusif, tout au moins principal, qui servait les classer (1). Cette hypothse est confirme par un texte prcis de Tite-Live auquel on n'a pas attribu l'importance qu'il mrite, parce qu'on n'a pas donn au mot pecunia son acception propre et originaire (2). Un fragment de Festus prouve que trs anciennement on dclarait au cens les lingots de cuivre que l'on possdait (3). Il est bon d'ailleurs de remarquer que l'opinion contraire, qui fait dpendre la classification des citoyens de leur fortune territoriale, ne repose sur aucun texte (4), et qu'elle est en opposition avec tous les documents qui nous ont t conservs. Les auteurs anciens sont unanimes exprimer les chiffres du cens en numraire. Il y a l un fait inexplicable lorsqu'on n'accepte pas notre point de dpart. Aussi est-on forc de rcuser ces tmoignages, et de soutenir que les auteurs anciens indiquent le mode de classification des citoyens, non pas au temps de Servius, mais une poque relativement rcente. Au temps de Servius, dit-on, les citoyens taient classs d'aprs le nombre d'arpents dont ils taient propritaires. La proportion entre les cinq classes devait tre analogue celle
:
(1)
MoMMSEN,
II,
impt foncier. Mais
378, n. 5, admet que il le fait porter sur
le
tribut ne fut pas, dans le principe,
un
les
esclaves et sur les btes de trait et de
somme.
Gensum eniui instituit... ex cpio belli pacisque munia, non viritim (2) Liv., I, 42 ut ante, sed pro habitu pecuniarum, firent. (3) P. DiAC, \^ Rodus : In stiinatione censoria aes infectum rudus appellatur.
:
(4)
MoMMSEN,
III,
247 (279), en
fait l'aveu.
[LIV.
1.]
LA PROPRIT.
97
trois quarts
qui exista plus tard; par consquent la seconde classe avait les la troisime, la moiti la quade la premire trime, le quart, et la cinquime, la moiti environ de la quatrime. Pour prciser davantage, il faudrait connatre le maximum ou le minimum. On a conjectur que le minimum devait tre le lot de deux jugres, Vheredium; le maximum serait alors 16. Mais ce chiffre, qui semble trop faible, est port 20 ou 25 (1). Pour
;
\
de remarquer qu'elles conduisent sait en effet que Servius annexa FEsquilin etle Viminal pour donner aux citoyens les plus pauvres
carter ces hypothses,
il
suffit
supprimer les cajnte censi.
On
le terrain
vant l'usage,
ncessaire pour se btir une maison (2), c'est--dire, suile lot minimum de deux jugres. Les citoyens les
c'est-
moins favoriss avaient donc tout au moins un heredium,
-dire le cens de la cinquime classe, ce qui est inadmissible.

arrive un rsultat aussi peu satisfaisant pour l'poque cens fut calcul en as. On a conjectur que cette poque devait tre celle de la censure d'Appius GUmdius (442 et 450). Mais comme on faisait alors usage de l'as d'une livre, et que les chiffres donns par Pline seraient trop levs pour correspondre la valeur approximative de V heredium, on a imagin un mode
On
le
de classification des citoyens, dont les textes ne parlent pas plus que du prcdent. Les chiffres du cens auraient t, suivant les uns, de 40,000, 30,000, 20,000, 1 0,000 et4, 400 as, en supposant au jngre une valeur de 2,200 as; suivant les autres, 20,000, 15,000, 10,000, 5,000, 2,000 as, ou mme 10,000, 7,500, 5,000, 2,500, 1,250 as (3). Les as dont parle Pline sont, dit-on, les as de deux onces, introduits peu de temps avant le commencement de la premire guerre punique, vers 480. Denys value les 100,000 as de la premire classe 100 mines ou 10,000 drachmes. Tit-Live semble galement prsenter le chiffre de 30,000 sesterces 75,000 as comme tant le chiHre du cens de l'une des classes en 585 (4). Ces deux textes ne sont rien moins que probants. Denys est si peu au courant des changements survenus dans les monnaies romaines qu'il n'hsite pas faire remonter au temps des rois l'usage de la monnaie d'argent, introduite Rome la fin seulement du cinquime sicle (5). S'il a confondu les as d'une livre avec les as de deux onces, c'est que, de son temps, la
(1) Ar{r. (2)

(3^
(4)
(5)
Plut., Popl., 21. Cf. Mommsen, III, 248 (281); L.^xge, Denys, IV, 13. VoiGT, l, 20; ZuMP, cit(i par Belot, l, 259. Denys, IV, 16; Liv., XLY, 15. Cf. Denys, VII, 71.
I.
I,
492.
98

attique tait considre
drachme
;
croyons mais le texte prcit ne nous parat pas avoir le sens pas qu'on lui prte. Si, pour maintenir un affranchi dans les tribus rurales, on exige qu'il soit propritaire d'un fonds de terre d'une valeur suprieure 75,000 as, cela suppose qu'il aune fortune beaucoup plus considrable. Pour exploiter un fonds de plus de
Tite-Live aurait-il
la
commis
comme quivalant mme erreur? Nous ne le
dix as.
douze hectares, il faut des capitaux, il faut aussi des animaux et des esclaves. Le privilge accord par les censeurs n'aurait pu tre invoqu que par les affranchis dont la fortune atteignait, dpassait mme le cens de la premire classe. Est-ce admissible,
alors qu'on voit la mme faveur attribue l'affranchi qui a tout simplement un enfant de cinq ans ? La pense des censeurs a t de ne pas modifier la situation des affranchis qui prsentaient
des garanties suffisantes, ceux qui taient maris et pres de ou qui avaient une proprit rurale d'une valeur un peu suprieure la moiti du cens de la cinquime classe (125,000 as
famille,
de deux onces)
On a object que les chiffres du cens donns par Pline reprsentent une valeur trop forte pour le temps de Servius, et ne sont pas en rapport avec la fortune trs modeste des Romains des premiers sicles. Tite-Live dit qu'en 338 on tait riche avec
10,000
as
(1).
On
a, croyons-nous, exagr
la
pauvret des
Romains au temps des rois. Il ne faut pas perdre de vue que TiteLive parle de deux esclaves qui reurent du snat la libert et 10,000 as. Cette somme qui, au sicle d'Auguste, aurait t peu de chose pour un affranchi, pouvait bien constituer pour lui une fortune au quatrime sicle. Tite-Live ne dit pas qu il en aurait t de mme pour un ingnu. Ce qui permet de croire que les Romains n'taient pas si pauvres qu'on le dit souvent, ce sont les
chiffres des
sommes
qu'ils devaient
:
dposer entre
le
les
mains des
pontifes pour engager
ou de 50
as,
un procs suivant que l'objet du

1,000 as
(2).
montant
litige
de 500 as avait une valeur suptait
rieure ou infrieure
Le maximum des amendes
prononces par les magistrats tait, d'aprs la loi Mnenia Sestia de l'an 302, de trente bufs et deux brebis (3), soit 3,020 as. En 35(3, le peuple condamna deux tribuns militaires une amende de 10,000 as (4). Si cette amende avait t gale la fortune d'un citoyen de la troisime ou de la quatrime classe,
(1) Liv.,
(3)
(4)
IV, 45. Gaius, IV, 14. La rgle est spciale la procdure par serinent. Gell., XI, 1. Liv V, 12. Cf. Belot, Hist. des chevaliers, I, 260.
,
[LIV.
l.J
LA PROPRIT.
99
une vritable confiscation de tous les biens de l'accus. Les chiffres du cens indiqus par Pline peuvent donc trs bien s'entendre d'as d'une livre. En les prenant pour des as de deux onces, ils exprimeraient des sommes beaucoup trop faibles. Les censeurs de l'an 510, parmi lesquels tait Gaton, ordonnent de dclarer au cens la valeur des voitures et de la toilette des femmes, lorsqu'elle dpasserait 15,000 as. Une somme de 15,000 as consacre des objets de luxe n'tait pas considre comme excdant les limites raisonnables, et cependant ce serait presque le septime du cens de la premire classe. Les mmes censeurs dclarent que les esclaves mineurs de vingt ans, achets 10,000 as et plus, seront taxs dix fois leur valeur, c'est--dire 100,000 as. Ainsi, tant que subsista le rgime de la communaut agraire, la proprit foncire fut un lment peu apprciable de la fortune des citoyens. Sans doute, au bout de quelques gnrations, plusieurs Jieredia pouvaient tre runis dans les mains d'un seul matre, par suite du dcs sans enfants des propritaires mais, d'un autre ct, un seul heredhnn pouvait appartenir un nombre plus ou moins grand de citoyens, et ds lors ne compter dans la fortune de chacun que pour une part trs minime. Lorsque, dans la seconde moiti du troisime sicle, la proprit prive des
c'et t
;
terres gentilices
commena
s'introduire, la richesse mobilire
ne cessa pas d'avoir une assez grande importance; l'histoire de Gincinnatus en fournit la preuve. Avec une proprit territoriale de sept arpents, qui furent mme rduits quatre, il fut en tat de payer 30,000 as pour librer les cautions qui avaient garanti la comparution de son hls devant l'assemble dupeuple(l). En rsum, la notion de la proprit l'poque royale diffre un peu de celle que l'on trouve l'origine des peuples de race aryenne (2). Elle n'est plus restreinte aux btes de trait
20, pense que Tite-Live, III, 13, 26, parle d'as d'une once, ce trois mille as d'une livre. Mais conuuent aurait-on pu reprocher avix tribuns le taux exa{>r d'une caution dont le montant aurait t infrieur au chiffre des plus fortes amendes {multa. suprema) , qui tait de trois mille vingt as? VoiGT est conduit cette hypothse pour donner une base son opinion, d'aprs la(]uelle le ju{re vaudrait mille as ; il fait remarquer que Gincinnatus vendit trois ju{>res pour payer les trois mille as (Val. Max., IV, 4, 7). Il y a l une confusion entre deux faits bien distincts. Val. Maxime dit d'abord que Gincinnatus avait engag au trsor public, pour un ami, trois arpents, et qu'il les perdit il ne s'agit pas d'une vente volontaire, mais d'une saisie sviivie sans doute d'une vente au profit de l'Etat. Valre Maxime dit ensuite que, sur le revenu de ce qui lui restait, il trouva de quoi
(1)
VoiGT,
II,
qui rduirait la
somme
payer l'amende encourue par son fils. (2) Nous n'avons pas examiner ici une question trs dbattue depuis quelques annes, celle de savoir si la proprit collective est la forme primitive de la proprit foncire. Gontraireinent l'opinion commune, Dargun a soutenu que la proprit
100
OU de somme et aux esclaves; elle s'tend la maison d'habitation et au jardin potager (1). Elle est encore bien loigne de la notion de la proprit telle que la conoit le droit moderne.
Elle 'en diffre par son fondement, sa sanction, son objet et son
proprit repose exclusivement sur l'intrt sur l'intrt d'une famille tout entire. Aujourd'hui, la proprit est garantie par l'tat, mais tout propritaire doit s'adresser aux tribunaux pour faire respecter
la
tendue. Aujourd'hui,
individuel;
Rome,
la proprit confre le droit de se mais celui qui en use doit soumettre au juge l'examen de la lgalit de son acte. Aujourd'hui, la proprit s'applicjue toute chose corporelle,, mobilire et immobilire Rome, uniquement certaines choses celles auxquelles le chef de famille doit tenir autant qu' sa vie, parce qu'elles sont ncessaires l'existence de sa
son droit contest.
A Rome,
;
faire justice
soi-mme
famille.
On voit le chemin qui reste parcourir pour arriver la notion moderne de la proprit. Nous suivrons, en tudiant les^ priodes suivantes, les transformations progressives de la notion premire de la proprit chez les Romains.
III
LA CAPACIT JURIDIQUE.
L'ancienne langue latine n'a aucun mot pour exprimer les ides de capacit et de personnalit. Les questions touchant la capacit se prsentent, dans la Rome antique, sous un aspect trs diffrent de celui qu'elles ont de nos jours. Dans un ouvrage consacr au droit moderne, le chapitre sur la capacit juridique aurait pour objet de dterminer les personnes qui ont l'aptitude devenir les sujets de droits ou d'obligations. Cette conception suppose que le droit existe d'une manire abstraite, qu'il a pour
transition entre la proprit individuelle des premiers ges et celle des temps modernes. (Ûrsprung und Entwickliiagsgeschichte des Eigenthums, dans Z. f. vgl. Rw., 1884, t. v, 3 et 177.) (1) La distinction cpie nous avons prsente de V heredium, de \ ager qentilicius et de Vager publicus, se retrouve dans les anciennes communauts agricoles des Teutons. Elles se composaient, d'aprs S. Maine [Etudes d'hist. du droit, 106), d'un certain nombre de familles occupant, titre de proprit, un district divis en trois parties la Marke du township ou village, la Marke commune, la Marke arable
:
collective n'est qu'une forue de
ou
terre cultive.
[LIV.
I.]
CAPACIT JURIDIQUE.
101
but la ralisation plus ou moins parfaite de l'ide de justice. Aujourd'hui, il suffit riiomme de natre pour avoir la capacit juridique; il en jouit tout naturellement, comme de l'air qu'il le droit lui vient, sinon du ciel, du moins de la prrespire voyance de l'tat. Aussi est-il tent de considrer le droit comme une cration de l'tat. Historiquement, rien n'est moins exact, et, pour s'en convaincre, il suffit d'observer comment l'tat est intervenu dans la formation du droit priv. Au dbut, son rle se rduit accorder son appui au propritaire qui, aprs avoir fait reconnatre la justesse de sa prtention, veut se faire justice lui-mme. Nul ne peut, pas mme le roi, s'opposer la contrainte prive exerce par le propritaire quiritaire. C'est l une force trs [jrande pour celui qui agit avec l'approbation tacite des curies. L'avantage que trouvrent les particuliers dans cette protection accorde par l'tat les engagea la solliciter pour des intrts de jour en jour plus nombreux. L'tat fit ses conditions il dit dans quels cas il promettait, dans quels cas il refusait sa
;
:
comme les droits tiraient leur efficacit de de l'tat, on en vint penser qu'ils n'existaient que par la volont de l'Etat. On finit par regarder l'tat comme la source de tout droit.
garantie. Ds lors,
la garantie
1".
Les
patriciens et
le
droit des Quirites.
Au temps
des rois,
il
n'existe, notre
connaissance, qu'un
sous la garantie de l'tat, en vertu d'une disposition gnrale c'est celui du chef de famille sur les personnes et sur les choses qui composent sa maison. On remarquera d'ailleurs qu' cette poque l'tat n'tait pas
seul droit directement plac
:
considr comme un tre intellectuel comme une personne morale. L'tat ne fut, dans l'origine, que Fensemble des curies, la runion des paroisses qui composaient la cit. La garantie de l'tat n'tait autre chose que la garantie des cmês. H y a lieu ds lors de penser que les patriciens furent d'abord seuls capables de placer leurs intrts sous la protection des curies. Cette conjecture parait confirme par la dnomination donne ce
,
droit
on l'appelle droit des Quirites [jus Quiritium), Quel est le sens du mot Quirites? Sur la foi de Varron, on a souvent rpt que Quirites vient de Cures et dsignait primitivement les habitants de cette cit sabine. Cette assertion est difficile admettre les habitants de Cures s'appellent Curenses. Puis, mme en supposant qu'ils aient port le nom de Qui:
102
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS,
on ne Yoit pas pourquoi l'on aurait tendu cette dnomination aux habitants des sept monts. Enfin l'expression populus Romanus Quirites ne serait pas correcte il faudrait po^jz^/w^ Roma nus et Quirites. L'tymoloîe propose par Varron n'est donc
rites
:
rien moins que satisfaisante
(1).
passage de Festus conduit une explication plus acceptable. Les Romains, dit-il, ont t appels Quirites aprs la conclusion du trait entre Romulus et Tatius. Le nom de Quirites fait allusion la communaut civile tablie entre les tribus (2). Quel est donc le caractre nouveau qui, depuis la fdration des tribus, distingue les Romains? C'est, a-t-on dit, qu'ils sont tous arms de la lance sabine. Quiris, d'aprs Varron (3), signifie lance Sabine. Cette tymologie n'est pas plus sre que la prcdente. Il y a deux raisons pour l'carter la lance des Romains ne porte jamais le nom de quiris, mais celui de hasta ; puis le mot Quirites dsigne toujours le citoyen romain l'tat de paix c'est l'antithse du mot milites [î) Quirites doit venir de curia : c'est la qualit de membres des curies qui, depuis la fdration des tribus, forme le trait commun tous les habitants de la cit. Cette tymologie est en harmonie avec l'explication donne par Festus; puis le rapport de Quiris et de curie ressort de la dnomination donne Junon, desse des curies on l'appelle Juno Curis
: : .
:
Un
ou
Quiritis (5).
Les Quirites ne sont donc autre chose que

curies, c'est--dire les patriciens.
les
membres
des
Le jus Quiritium,
c'est le droit
les patriciens seuls peuvent invoquer. Telle est, du moins notre avis, l'acception primitive de cette expression. Le droit des Quirites s'applique spcialement aux droits du matre sur les personnes et sur les choses qui composent sa maison. Ce sont les biens les plus prcieux que les curies ont voulu garantir d'une faon particulirement nergique. L'effet de ce
que
en est investi a la facult de sa chose injustement retenue par un tiers, aprs avoir toutefois fait reconnatre par le roi, reprsentant les curies, ou par un de ses dlgus, le bien
droit est
remarquable
celui qui
recourir la force pour se faire rendre
Varr., L. 1., VI, 68. Cf. MoMMSEN, III, 5. P. DiAC, v" Quirites : Quirites autem dicti post fdus a Romulo et Tatio percussum communioneiii et societatem populi factain indicant. Cf. Belot, I, 312. (3) De^ys, II, 48.
(1)
(2)
(4) Liv.,
XLV,
37.
Denys, II, 50. La seule objection qu'on pourrait adresser cette tymologie, mais l'objecc'est que, dans ciaîa, u est long, tandis que, dans Quirites, i est bref tion n'est pas dcisive, car, dans decuria, u est bref, ainsi que le fait remarquer MoMMSEK, III, 5, n. 2. Cf. La^ge, I, 91; Boucii-Leclergq, 4.
(5)
;
[LIV.
I.]
CAPACIT JURIDIQUE.
103
fond de sa prtention. Il y a l un avanta(>e important pour le propritaire qui peut se prvaloir de sa qualit de membre des curies. C'est cet avantage qui distingue la proprit que nous appelons quiritaire , bien que ce mot ne traduise pas exactement Fide que les Romains exprimaient par la locution dominium ex jure Quiritium. D'o vient cette sanction rserve la proprit des membres des curies, et comment s'est tabli ce droit des Quirites? La nature de la sanction fournit cet gard une indication caractristique la sanction est purement civile; il n'est aucunement question d'une peine religieuse. Il est donc permis de croire que le droit des Quirites n'a pas t institu par le roi, interprte de la volont des dieux. On a dit cependant que la proprit quiritaire eut, dans le principe, un caractre religieux. Une loi royale dclarait sacer celui qui dplaait les bornes d'un champ consacres au dieu Terme. Mais la protection des limites est distincte de la protection de la proprit l'une a pour but de prvenir des contestations entre propritaires voisins, qui se disputent la possession de quelques pieds de terrain; l'autre, une usurpation totale ou partielle du fonds d'autrui. Dans le premier cas, le propritaire peut tuer impunment son voisin dans le second, il n'a que le droit de reprendre sa chose, aprs avoir fait reconnatre par le magistrat la lgitimit de sa demande. D'autre part, le droit des Quirites n'est pas un privilge de la proprit foncire il s'applique galement des choses qui ne sont pas consacres au dieu Terme, la proprit d'un esclave, d'une bte de trait ou de somme. La notion premire de la proprit quiritaire s'est forme, il est vrai, sous l'influence d'ides religieuses elle a t restreinte aux choses que l'on considrait comme places sous la protection des dieux, en raison de leur affectation aux besoins de la famille. Mais cela se bornent les rapports qui existent entre la religion et la proprit. Envisag au point de vue de sa sanction, le droit des Quirites nous apparat comme une institution purement civile; il doit avoir t tabli par les membres des curies, par une loi curiate. Les membres des curies se sont engags se garantir respectivement la proprit de leur familia. C'est la dfinition mme de la loi, d'aprs Papinien(l). Le roi, charg d'assurer l'excution de cet engagement, tait tenu de prter son appui qui le rclamait juste titre. Deux faits viennent confirmer cette con: :
jecture
(1)
Pap., 1 Defin.,
D.,
I,
3, 1
lex est
communis
rei
public sponsio.
104
1 Le jus Quiritium, portant sur une maison tout entire, ne peut tre transmis par testament ou par adrogation sans le concours des curies appeles dans leurs comices. N'est-ce pas la preuve qu'il a son fondement dans la volont de ces mmes
curies?
Le jus Quiritium, portant sur une personne ou sur une chose faisant partie de la maison, s'acquiert par un mode purement laque la mancipation. Mais, au lieu de convoquer les curies pour un acte d'aussi minime importance, on se contente de cinq tmoins citoyens romains et pubres. S'il est vrai que le droit des Quirites soit rserv aux patriciens, quelle tait la situation des plbiens, en supposant qu'ils fussent l'poque royale exclus des curies? N'avaient-ils pas, au moins, depuis Servius, la capacit juridique titre de citoyens? Au point de vue de nos ides modernes, nous ne comprendrions pas qu'il ait exist une diffrence cet gard entre les membres d'une mme cit. Il en fut pourtant ainsi Rome au temps des rois.
2
:
2.
Les
plbiens.
Tant que la cit se composa exclusivement des patriciens et de leurs clients, on put dire que tout citoyen, pourvu qu'il ft matre de maison, tait recevable invoquer le droit des Quirites. Mais lorsque, aprs les rformes de Servius, la plbe fut appele participer aux charges du service militaire et de l'impt, c'est l'inscription sur les registres du cens qui, aux yeux de l'tat, distingua les citoyens de ceux qui ne l'taient pas. L'acquisition du droit de cit n'eut pas cependant pour effet d'assimiler les plbiens aux patriciens. Dans quelle mesure furent-ils admis participer la vie juridique? Les renseignements directs font dfaut, mais il est vraisemblable que les plbiens eurent une situation analogue celle
que les traits accordaient certains prgrins. Ils avaient le conubium entre eux, sinon avec les patriciens, puis le commercium. Comme citoyens, ils avaient, de plus, sans aucun doute, le droit de rclamer la protection du roi, dans le cas o un tiers avait soustrait ou retenait injustement un de leurs biens. Mais en intervenant en leur faveur, le roi agissait non plus en excution d'une loi, mais en vertu de son pouvoir discrtionnaire,
comme
le
magistrat charg de maintenir l'ordre dans la cit. De l caractre arbitraire de ses dcisions, de l les plaintes que firent entendre si souvent les plbiens. Ce qu'un roi leur avait
[LIY.
I.]
CAPACIT JURIDIQUE.
105
donn, un autre le leur retirait. Ce fut bien pis lorsque les rois eurent t remplacs par des consuls annuels, suspects de partialit pour les patriciens. La plbe rclama avec insistance la promulgation d'un droit gal pour tous les citoyens.
3.
Les prgrins.
L'existence de rapports juridiques entre les Romains et les peuples trangers semble, premire vue, difficile concilier avec le caractre exclusif du droit aux premiers sicles de Rome. La diffrence de culte parat opposer un obstacle infranchissable toute communaut de droit. Des causes diverses, les unes politiques, les autres conomiques, ont rapproch les habitants des cits voisines; ils ont conclu des traits soit pour se dfendre contre un ennemi commun, soit pour faciliter l'change de leurs produits, ou pour favoriser le dveloppement de la population. Bien avant la fondation de Rome, l'usage s'tait introduit chez les peuples grco-italiques de concder aux trangers la facult de participer dans une certaine mesure la vie juridique d'une cit. En Italie, on voit aussi de bonne heure les cits se grouper suivant leurs affinits et former des confdrations (1), non pas seulement dans un but politique ou religieux, mais aussi en vue de faciliter les rapports d'afaires entre les membres de ces cits. L'existence de ces traits prouve que les peuples de l'Italie centrale taient arrivs, dans les premiers sicles de Rome, un degr de civilisation relativement assez avanc. L'change ne leur suffisait plus les besoins du commerce tablissaient des rapports permanents entre les habitants des cits voisines ces rapports devaient tre rglements. Chez un peuple encore dans l'enfance, o les transactions se bornent l'change des produits, cette rglementation n'et pas t ncessaire. Rome ne jouit pas ds l'origine de ces privilges. Tite-Live dclare que les Romains n'avaient pas le conubium avec leurs voisins (2). Vraie ou fausse, la lgende du rapt des Sabines prouve tout au moins que les Sabins ne se souciaient pas de traiter avec eux. Cette disposition d'esprit ne tarda pas se modifier. Au temps de Tullus Hostilius, le combat des Horaces contre les Guriaces suppose l'existence du conubium entre Albe et Rome (3). Servius conclut avec les cits latines un trait qu'il fit graver sur
;
(1)
On
les
appelait nomina. Telles furent celles des Latins, des Samnites, des
Lucaniens, des Herniques.

(2) (3)
Liv.,
I, 9.
Denys,
III,
13, DioD. Sic, VIII, 22.
106
une colonne de bronze et qui subsistait encore au huitime sicle. Denys nous fait connatre sinon les dtails, du moins le sens des clauses de ce trait (1). Il consacrait, selon toute probabilit, pour chacun des tats contractants, la facult de conclure des mariages,
d'entrer en relations d'affaires avec les autres, et de se faire rendre justice (2). Les facults dont l'exercice tait autoris par ces traits sont dsignes par les mots conubium et commercium Ces deux mots ont reu, suivant les poques des significations diffrentes il importe de prciser le sens que nous leur donnons ici. Le conubium est la facult pour les citoyens de deux tats diffrents de contracter ensemble des mariages rguliers (3). Il ne faut pas s'tonner que la facult de conclure un acte religieux, tel que le mariage, fasse l'objet d'un trait entre deux nations. A Rome, et sans doute aussi dans les cits italiques, la religion tait subordonne l'tat. Il appartenait l'tat de dclarer s'il ne voyait pas d'inconvnients admettre le mlange des cultes de
.
deux cits diffrentes. Le commercium est la facult pour les membres d'une cit de conclure avec ceux d'une autre cit des actes tendant l'alination ou l'acquisition d'une chose, en accomplissant les solennits requises pour rendre certaine l'existence de ces actes (4). Ces solennits sont celles de la mancipation. Le commercium confrait galement la facult de prendre part un nexum. Le nexum tait considr comme un acte par lequel on disposait ventuellement de ses services au profit du prteur
d'argent.
le commercium confrait \ejus nexi mancipiique que Douze Tables accordent aux Sanates. Le commercium n'a pas t restreint au nexum et la mancipation on l'a tendu l'usucapion. L'usage paisible et prolong
En somme,
les
De>vs, IV, 26, 30. La cration par Servius du niarcli international sur l'Aventin, prs du temple de Diane, implirpie la facult de conclure des actes juridiques valables. On peut affirmer que, peu de temps aprs, Rome avait le conubium avec Tusculum, puisque Tarquin le Superbe maria sa fille avec un Tusculan. (Liv., I, 49; Denys, IV, 45.) Le trait que Tarquin conclut avec Gabies confirme les habitants dans la possession de
(1)
(2)
tous leurs biens. (3) Liv., I, 9; Ctc,

(4)
Ulpien
dit
que
le
De or., I, 9; De Rep., Il, 37. commercium est emendi vendendique invicem jus (XIX,
5).
dans son acception la plus larjje, et dsigne tout acte tendant l'alination ou l'acquisition d'une chose. C'est seulement en droit classique qu'il a reu une signification plus troite, et qu'il sert dsigner le contrat consensuel de vente. Le mot emere comprenait anciennement aime les acquisitions titre gratuit, jusqu' ce que la loi Gincia et soumis ces sortes d'actes des rgles partiest pris ici
Le mot emere
culires.
[LIV.
I.]
CAPACIT JURIDIQUE.
107
pour mettre
d'une chose est considr comme quivalent la mancipation l'acte de prise de possession l'abri de toute contes-
tation (1). Les actes conclus par
un prgrin jouissant du commerciuni
confraient pas le droit des Quirites avec ses consquences. Le commercium n'a trait qu' la forme et non au fond du droit. Un passage de Tite-Live en fournit la preuve en 5G1 on accorda aux allis, investis dj du commerciiun, la facult d'invoquer les
ne
lui
lois relatives
au droit de dettes
comme
s'ils
taient citoyens
effet
romains
(2).
La concession du coinmercimn n'a d'autre
que
d'autoriser le prgrin se faire rendre les choses qu'il a acquises
d'un citoyen romain, en s'adressant des juges spciaux appels

recuperatores
Indpendamment du conuhium
et
du commercium,
les traits
conclus entre Rome et les cits italiques consacraient le droit pour les habitants des deux cits d'ester en justice. C'est ce qu'/Elius Gallus appelle reciperaiio. Il y a, dit-il, reciperatio, lorsque entre le peuple romain, d'une part, un royaume ou une cit libre, d'autre
part, est conclu
un
trait
dterminant
le
mode
suivant lequel les

,
citoyens de chacun des tats contractants se feront rendre et recouvreront par le moyen de recuperatores ce qui leur appartient,
traits
feront respecter leurs intrts privs (3). Il suit de l que les de ce genre placent les intrts privs des membres des
;
tats contractants sous la garantie de la loi
ils
permettent aux
citoyens de l'un de ces tats d'agir devant les tribunaux de l'autre tat (4)
Yarr., R. r., II, 10. La notion du conuhium cl du commercium ne doit pas aux rapports entre citoyens romains et prgrins. Le conubium et le commercium peuvent exister soit entre les gentes d'une mme curie, soit entre les gantes de curies ou mme de tril)us diffrentes d'une mme cit. La concession du conubium et du commercium devait tre l'une des clauses de la fdration des gentes. Cf. Lange, Rom. Altert/i., l, 70, 147; Garle, Le oriqini del diritto romano, 460. Landucci, Storia del diritto romano, 690, va un peu loin eu disant que le conubium et le commerciuni ont la mme signification entre les familles de la gens (pi'entre les gentes de la cit. Entre mendjres d'une mme gens, la concession du conubium proprement dit ne se conoit gure, tant que les familles conqôsant la gens sont restes unies par la conununaut de culte. (2) Liv., XXXV, 7. YoiG (I, 275; J. N., II, 111) pense qu'un prgrin jouissant du commercium ne peut, sans une concession spciale (commercium agrorum), acqurir la proprit d'une terre situe sur le territoire de Rome. Reciperatio est, cum inter populum et reges nationesque et civitates (3) Festus peregrinas lex convenit quomodo per reciperatores reddantur res reciperenturquc resque privatas inter se persequantur. (4) Dans le plbiscite de Thermessibus du septime sicle, le mot recuperatio est pris dans le sens de judicium recuperatorium.
(1)
tre restreinte
LIVRE
II
DE LA LOI DES DOUZE TABLES A LA DIVULGATION DES ARCHIVES PONTIFICALES
CHAPITRE PREMIER
Des changements survenus dans
l'tat social
aprs la chute de la royaut.
SPARATION DES POUVOIRS CIVILS ET RELIGIEUX.

le pouvoir royal fut dmembr. L'autospare de l'autorit civile celle-l fut confie au grand pontife, celle-ci deux magistrats patriciens, appels d'abord judices (1), ou prtoi-es^ et partir du quatrime sicle consuls. Pour prvenir le retour des abus du rgime monarchique, on limita de deux manires les pouvoirs des nouveaux magistrats au lieu d'tre viagers, ils devinrent annuels au lieu d'tre concentrs sur la tte d'un seul, ils eurent deux titulaires. Chacun des consuls fut investi de pouvoirs identiques. Par suite, si l'un d'eux abusait de son pouvoir, l'autre tait en mesure de parialyser une dcision qu'il jugeait mauvaise par une dcision
A la chute
de
la
royaut,
rit religieuse fut
contraire.
Le principe de
la collgialit eut
pour consquence
les
le
droit d'intercession (2)
Les pouvoirs des consuls sont rsums dans

potestas et imper ium.
;
deux mots
un vote des centuries Vimperium, par une loi curiate. Quelle est la porte respective de chacun de ces pouvoirs? On est d'accord pour reconLa
potestas leur tait confre par
natre que Vimperium

l
comprend
le
commandement militaire.
la
C'est
une indication qui permet, croyons-nous, de rsoudre

ii] Liv., III, (2)
ques-
55; Cic, De
l'intercession,
le^r.,
III, 3.
I,
Voy. sur
Mommsen,
253 (300).
[LIV.
11.]
LE CONSULAT.
10>
militaire a un droit absolu Tobissance de ses peut en user pour le bien de Ttat d'une manire discrtionnaire. Ce qui distingue ce droit, c'est son caractre arbitel est aussi le caractre de Vimperium. Celui qui en est traire investi a le droit d'imposer sa volont ses concitoyens en temps de paix comme en temps de guerre. C'est V imperium qui fait le magistrat, c'est--dire, d'aprs l'tymologie, le matre (1). Bien diffrente est la potestas. Ce mot fait allusion la situation du chef dans la famille patriarcale; il veille l'ide d'un pouvoir qui s'exerce d'ordinaire avec l'assistance d'un conseil et qui consiste administrer la famille. Pareillement, en droit public, la ôZe5Z, est le pouvoir d'administrer l'tat, d'agir au nom et la place des membres de la cit. La potestas fait du magistrat le mandataire du peuple (2). La potestas correspond peu prs ce que nous appelons aujourd'hui le pouvoir administratif V i)tiperium, au pouvoir excutif. Quant au pouvoir judiciaire, il rentre par certains cts dans la potestas, par d'autres dans Virnperiiun. Sous ce dernier rapport, la notion du pouvoir judiciaire Rome diffre essentiellement de celle du droit moderne. Les Romains reconnaissent aux magistrats jouissant de V imperium le droit de paralyser l'application de la loi, lorsque le bien public le commande. Nous verrons plus tard comment les prteurs ont utilis cette prrogative pour introduire dans le droit priv d'heureuses amliorations. Les consuls exeraient alternativement, pendant un mois, les pouvoirs administratif et judiciaire. Durant cette priode, ils avaient leur disposition douze licteurs portant des faisceaux. C'est le plus g des consuls qui entrait le premier en fonction. Avant l'expiration de l'anne, les consuls devaient runir les comices
tion.
Le chef
il
soldats, et
centuriates pour faire lire leurs successeurs
(3).
Le pouvoir consulaire
qu'il
est
suspendu lorsque
dictateur.
.
le
snat dcide
y a lieu de
nommer un
Il
faut des circonstances
Festus, v" Matjisterare : rna'>istri. dicuntur (|uia... ina{|is ceteris possunt ; per iiiiperia potentiores sunt (juaui privali. cum iinperio est dicebatur apad antifjuos cui noininatiin a populo (2) Festus dabatur imperium. Cum potestate est dicebatur de eo cpii a populo alicui nejjotio prficiebatur. Cf. Lange, Rom. Altertii., I, 46; Kunze, II, 71; Karlowa, iiom. Rechtsgeschichte, I, 128. Voy. cep. Rubino, Untersuchungen, 360 Mommsen, I, 22 (24). Garle, Le or/ini, 236. (3) Si, dans le cours de l'anne, l'un des consuls meurt ou abdique, son colljjue doit aussitt le faire remplacer par un suffectus, lu {{alement par les centuries. En cas de dcs ou d'abdication des deux consuls, les patres nomment un interroi, choisi parmi les snateurs curules patriciens, pour convorpier les comices et faire lire de nouveaux consuls. Au bout de cinq jours, l'interroi transmet son pouvoir un autre snateur qu'il dsi^ffne lui-mme. Les interrois se succdent, de cinq jours en cin(f jours, jusqu' ce que l'lection ait eu lieu. Willems, Le snat, II, 13; Mgmmsex, I, 630.
(1)
.
unde
et ina{{islratus, (|ui
:
'
110
graves pour qu'on autorise la concentration de tous les pouvoirs entre les mains d'un seul homme, comme au temps des rois. On ignore, dit Tite-Live (1), quand fut cre la dictature. Le premier patricien qui ait t lev cette dignit parat avoir t T. Larcins Flavus, le consul des annes 253 et 256. Le dictateur [magister populi, prtor maximus) est nomm par l'un des consuls et gnralement sur la dsignation du snat. Il doit se faire confrer Vimperium par une loi curiate, et ne peut rester en fonction plus de six mois (2).
II
LE TRIBUNAT DE LA PLBE.
L'organisation sociale de Rome a subi, peu d'annes aprs l'tablissement de la Rpublique, une modification profonde.
modification fut le rsultat de deux causes distinctes d'une part la transformation des communauts agraires en proet par suite le relchement des liens qui unisprits prives
Cette
: ,
,
saient entre elles les maisons

la constitution
composant
les gentes patriciennes;
d'autre part, en face de ces groupes naturels qui se dsagrgent,
d'un groupe factice, puissant par le nombre de ses la masse des plbiens. Examinons de prs cette seconde cause; nous retrouverons la premire en tudiant le rgime de la proprit. Les premires annes de la Rpublique furent peu fqivorables la plbe. La dfaite de la royaut avait assur le triomphe du patriciat. La plbe se vit retirer les terres que Servius lui avait donnes (3). On lui permit, il est vrai, de mettre au pillage les biens des Tarquins; mais c'tait pour lui ter l'espoir de se rconcilier jamais avec les rois. Prive de ses protecteurs naturels, la plbe resta sans ressource et sans dfense au milieu d'une socit jalouse, dont l'esprit troit ne sut pas lui faire une place dans la cit. Cependant, tant que vcut Tarquin, le patriciat n'abusa pas de son pouvoir; il fit mme quelques concessions la plbe. Le consul Valerius Putitus (4) fit voter une loi qui donnait tout citoyen le droit
membres
et
comprenant
(1) Liv., II, 18. (2) PoAiP., Enchir., (3)
D.,
I,
2, 2, 18.
Memiâ, ap. Non. Maucell., v Plehitatem ; Salluse, Hist., I, 9. (4) Le surnom Je ce consul, qu'on appelle {gnralement Pultlicola, a t rvl par une inscription publie par J. B. de Rossi {Ephemeris epi(jrapliica, II, 95). C. /, i., XIV, 2236.
[LIV.
II.]
111
d'appel au peuple [provocatio] contre les peines capitales prononces par les magistrats Rome et dans le rayon d'un mille. Quelques annes aprs, lorsque Porsenna, l'instigation des Tarquins, vint assiger Rome, on n'oublia rien pour se concilier la plbe et l'empcher d'ouvrir les portes de la ville on fit des achats de bl pour le mettre prix rduit la disposition des habitants. Le monopole du sel, dont le prix tait fort lev, fut t aux particuliers et donn l'Etat; on affranchit la plbe des droits de douane et des impts, dont le poids retomba sur les riches, qui pouvaient plus aisment le supporter. Lorsque les Volsques vinrent assiger Rome, le consul dfendit de retenir en prison ou dans les fers un citoyen romain et de l'empcher de se faire inscrire comme soldat, de saisir ou de vendre les biens d'un soldat pendant qu'il serait l'arme, d'arrter ses fils ou ses petits-fils 1 Mais, la guerre termine, le snat ne tint pas les engagements du consul il fit plus il essaya d'enlever aux plbiens le bnfice de l'appel au peuple, en crant une magistrature temporaire investie de pouvoirs absolus, la dictature. La plbe quitta Rome, et alla s'tablir hors de l'enceinte de la ville, sur le mont Sacr. Pour la premire fois en 260, elle apparat l'tat de groupe obissant une direction commune. Ce n'est plus ce ramas d'individus isols les uns des autres et qui taient sans force en face des groupes qui composaient la cit depuis son origine. Pour se dfondre efficacement, les plbiens formrent entre eux une ligue. Ils eurent leurs assembles, leurs caisses, leurs archives. Les assembles de la plbe portaient le nom de conciles et jouaient un rle analogue celui des comices. Elles prenaient des dcisions obligatoires pour les membres de la plbe; elles exeraient sur eux un pouvoir de juridiction pour toute contravention aux plbiscites. On ne peut pas dire cependant que la plbe format un tat dans l'tat elle n'avait ni arme, ni tribunaux proprement dits, ni prtres, ni
:
pontifes (2). Les chefs de la plbe furent appels

qu'ils
tribuns, non pas parce
taient
nomms
par
les tribus,
mais parce que
les pre-
miers qu'on choisit taient des tribuns militaires qui se trouvaient tre des plbiens. Ils furent d'abord au nombre de deux, sans doute parce que les autres tribuns militaires taient patriciens (3). Gomment taient lus les tribuns de la plbe? C'est
(1)
Liv., II, 3, 8, 9, 24.
(2) Cf.
(3)
MoMMSEN,
I.,
Yarr., L.
III, 147 (166). V, 81. Cf. MoMMSEN,
II,
179, 263. Voy. cep. Sciimidt, Hernies,
1886.
112
Les institutions juridiques des romains.
une des questions les plus obscures du droit public romain. Le seul fait que Ton connaisse avec certitude, c'est que les tribuns furent d'abord lus par les curies (1), et depuis 283 par les tribus. Tout le reste est douteux, non pas que les textes fassent dfaut; mais cause des contradictions ou des impossibilits qu'ils renferment (2). Le mode de composition des assembles par curies o taient lus les tribuns, aussi bien que la cause de la substitution des tribus aux curies, nous cbappent. Si les plbiens, en formant un groupe compact, avaient born leur ambition poursuivre en commun la ralisation d'intrts privs, l'tat n'aurait pas eu s'en proccuper, pas plus
qu'il ne s'inquitait des collges de marchands ou d'artisans. Tout autre tait leur but victimes de l'arbitraire des magistrats patriciens, ils taient dcids ne plus souflrir d'injustices. C'est l'organisation mme des magistratures qu'ils mirent en question. Le pouvoir des consuls, tempr l'gard des patriciens par la prsence et l'intervention du snat, tait sans limites vis--vis des plbiens. Les restrictions que la constitution n'avait
:
pas su tablir, la plbe, pousse bout, rsolut de les imposer. Elle eut recours, il faut bien le dire, des procds rvolutionnaires. Le signal fut donn par les plbiens qui faisaient au moment o les consuls les convoquaient partie des lgions pour marcher contre les Eques, ils abandonnrent leurs chefs et se retirrent trois mille pas de la ville, sur le mont Sacr (3). Cette dsertion en masse mut vivement les patriciens; ils jugrent qu'il tait de leur intrt de cder. La plbe fit ses conditions; elle stipula le droit d'avoir des reprsentants chargs de la protger contre les consuls. L'intervention des tribuns devait avoir pour effet d'arrter l'excution des actes des magistrats de la cit toutes les fois que les intrts des plbiens seraient en jeu. C'tait l une facult exorbitante et qui le devint bien plus encore par la suite. On conoit aisment quelle extension des hommes audacieux, entreprenants, purent donner une prrogative aussi mal dfinie. Rgulirement la mission des tribuns consistait faire respecter l'autonomie du groupe plbien, peu prs comme le matre de maison faisait respecter l'indpendance de sa famille. Mais
:
institutions politiques des Romains, soutient I, 111, (1) MisPOULE, Les que, malgr le tmoignage contraire des historiens, on doit admettre que les tribuns furent, ds le dbut, lus par les tribus. Denys, VI, 89; Liv., II, 56, 60; Dio Gass., ap. (2) Cic, P. Gornel., ap. Ascon. Zonar., VII, 47. Cf. Labbk, sur Ortolan, I, 764; Mommsen, III, 151 (169);
;
WiLLEMS, Le snat,
(3)
I,
287; Bouch-Leglercq, Manuel, 69.
Liv., II, 32.
'[LIV. II.]
LE
THIBUNAT DE LA PLBE.
113
chef de famille tait justiciable des magistrats de la cit, le tribun ne l'tait pas. L'autorit de Ttat, qui expirait au seuil de la maison, devait pareillement cder devant la volont du tribun qui se portait au secours d'un plbien. Voil pourquoi les tribuns doivent le pouvoir des tribuns est surtout ngatif
le
:
dfendre leur groupe contre les empitements de l'Etat. Ils ne s'en tinrent pas l; ils se servirent de leur prrogative pour contraindre les patriciens adopter certains projets de loi, qui leur paraissaient utiles aux intrts de la plbe. Sans doute ils n'avaient pas qualit pour les proposer au Snat, ni pour convoquer les comices centuriates; mais, indirectement, ils pouvaient en s'opposant systmatiquement aux actes arriver leurs fins qui touchaient aux intrts gnraux de la cit. C'est ainsi que dans les luttes qui prcdrent la nomination des dcemvirs, les tribuns encouragrent les plbiens refuser le service militaire, jusqu' ce que satisfaction leur et t donne. En vain
,
les consuls
envoyaient-ils leurs licteurs pour saisir les rcalci-
trants, les tribuns intervenaient aussitt et les faisaient relaxer (1). Dans les conflits entre tribuns et consuls les tribuns avaient le
,
dernier mot.
Le consul, qui pouvait donner

,
l'ordre ses licteurs

:
d'arrter tout citoyen

ils
devait respecter les tribuns de la plbe
taient inviolables. L'inviolabilit tribunitienne tait garantie

et .
loi sacre par une Quel tait le caractre de cette loi? Les auteurs sont trs diviss (2). Les uns y voient une loi proprement dite, une loi centuriate qui aurait consacr les clauses de l'accord intervenu entre patriciens et plbiens. Mais on n'explique pas, dans cette opinion, pourquoi cette loi est qualifie sacrata. Une loi centuriate, pour tre obligatoire, n'a nul besoin d'tre confirme par le serment des citoyens qui prennent part au vote. D'autres ont dit La loi sacre est le pacte qui a rgl les conditions de l'accord entre patriciens et plbiens. Ce pacte est un trait international conclu entre les reprsentants des deux groupes, et qui puise sa force dans le serment par lequel les membres de ces groupes ont jur de le respecter (3). Cette explication souffre il est difficile de croire plusieurs objections que les Romains
: :
(1) Liv., (2)
III, 11.
Her/og, Die lex sacrata unddas sacrosanctum (lalirb. f. PhiloL, 1876, p. 139); Lange, ôm. Alterth., I, 592; Schwegler, Bm. Gesch,, II, 249; Mommsek, II, 261; Karlowa, Rom. Jiecht.\^g., I, 99; Botjch-Leclercq, Manuel, 68. (3) Cette manire cl'envisajjer la loi sacre s'appuie sur divers passafos de De>ys, VI, 84, 89; VII, 40; XI, 55. Cf. Voigt, I, 260, II, 823, qui prsente la loi sacre comme un trait conclu entre patriciens et plbiens avec le concours des ftiaux, et confirm par le serment de tous les Romains.
I.
114
aient vu
entre les
un yritable trait international dans un pacte conclu membres d'une mme cit il ne peut tre question ici
;
de trait {fdus) que par mtaphore. D'autre part, Tite-Live affirme que le serment, qui garantit la loi sacre, fut prt par la les patriciens sont demeurs tranplbe sur le mont Sacr gers cet acte. L'acte auquel ils ont pris part, par l'intermdiaire de leurs dlgus, est donc entirement distinct de celui qui a reu le nom de loi sacre La loi sacre est l'uvre exclusive des plbiens c'est un plbiscite contenant l'engagement solennel, confirm par un serment, de vouer aux dieux la tte et les biens de quiconque porterait atteinte la personne et la dignit d un tribun. C'est l'application d'un usage qui a longtemps persist chez les Romains les membres d'une corporation s'engageaient en observer les statuts par un serment solennel {conjurare), suivi d'un vu adress une divinit [convovere] (1). Cette dclaration avaitelle force obligatoire? Celui qui tait vou aux dieux par la plbe pouvait-il tre tu impunment comme un hoino sacer (2)? Dpendait-il d'un groupe de citoyens d'dicter, sans un vote des comices, une pnalit aussi grave? Directement ce n'tait pas possible mais indirectement on aboutit au mme rsultat celui qui n'tait pas rgulirement vou aux dieux ne pouvait tre tu sans qu'il y et meurtre. La plbe prtendit qu'il manquait ici l'un des lments constitutifs du crime. Une loi de Numa exigeait, pour qu il y eut meurtre, la volont coupable, le dol (3). On ne pouvait considrer comme un meurtrier celui qui s'tait born accomplir son serment. Tel fut l'objet du plbiscite d'Icilius en 262 (4). La loi sacre est donc un plbiscite que la plbe s'est engage observer sous la foi du serment et qui dclare sacer tout contrevenant, mme patricien (5). Ce plbiscite n'a pas force de loi gnrale le serment qui le confirme n'a d'autre but que de colorer d'un prtexte religieux la prtention de la plbe se faire justice. L'inviolabilit des tribuns reposait uniquement sur la religio. Plus tard seulement, aprs le rtablissement du tribunat, en 305, elle fut consacre
:
5)
(1) (2)
Yoy. C.
Festus,
V.
I.
L.,
I,
:
196; Girard, 111.

:
lionio sacer is est queiii populus judicavit ob maleficium. DiAC, v*^ Parricidii : ...Lex Nuniae tôiiipilii rgis his coinposita verbis Si quis homineui liberuiii dolo sciens inorti duit paricidas esto. (4) Festus, v Sacer : Lege tribunicia prima cavetur, Si quis eum cpii eo pleljci
Sacer
(3)
scito sacer
(5)
sit,
occiderit, parricida ne
:
sit.
Sacrat leges sunt qviibus sanctuiii est, qui quid adversus eas fecerit, sacer abcui deoruin sit cuin famiHa pecuniaque. Sunt qui esse dicant sacratas quas plbes juraa ia monte Sacro sciverit.
Festus
[LIV. II.]
115
par la loi (1). Ds lors il exista des restrictions lgales aux pouvoirs des magistrats de la cit. La plbe ne se contenta pas d'affirmer l'inviolabilit de ses il tait non moins important pour elle de pouvoir se tribuns
;
runir. librement, soit
pour
lire ses tribuns,
soit
pour prendre
telle dcision qu'elle jugerait utile
ses intrts, sans avoir
craindre que l'assemble ne fut dissoute par les consuls. Un second plbiscite, rendu en 26^, assura aux tribuns la libert de la parole, en dfendant d'interrompre ou de troubler d'une
faon quelconque un tribun, pendant qu'il haranguait la plbe (2) En rsum les tribuns jouissaient du pouvoir de convoquer les concdes de la plbe et de s'opposer l'excution de tout acte de l'autorit rgulire (dcret des consuls, proposition soumise
,
au peuple ou au snat), mais seulement Rome et dans le rayon d'un mille autour (^). Ils avaient aussi le droit de coercition, non seulement contre les membres de leur groupe, mais
contre les patriciens. Le condamn avait la ressource d'en appeler aux conciles de la plbe, ce qui tait une bien faible garantie lorsqu'il tait patricien (4). La loi des Douze Tables rserva aux comices centuriates le jugement des causes capitales. Gomme compensation, la loi Yaleria Horatia de 305 confra aux tribuns le droit de se porter accusateurs devant ces comices (5). Mais les tribuns prfrrent souvent user du droit d'infliger des amendes {jus niult dicend), que la loi Aternia Tarpeia leur avait concd ainsi qu'aux magistrats. Ils prononaient des amendes normes, dont l'appel tait port devant les conciles de la plbe. Les tribuns avaient pour auxiliaires deux diles plbiens, qui taient notamment chargs de garder dans le temple de Grs [des Cereris) les archives de la plbe. Glioisis d'abord par les tribuns, les diles furent, depuis la loi Publilia Voleronis (283), lus par les conciles plbiens. La loi Aternia Tarpeia leur confra comme aux tribuns le droit de prononcer des amendes, et la loi Valeria Horatia les dclara inviolables. En diverses circonstances, le snat leur confra titre temporaire la police de la ville ou la surveillance des jeux puljlics (6). Telle fut l'organisation de la plbe pendant sa lutte sculaire contre le patriciat. Il est bon de remarquer que depuis
(1) Liv., III,
mme
55.
II,
II,
2^
3)
(4) (5)
(6)
Cic, P.
Sest., 37.
MOMMSEX, MOMMSEN,
VoiGT,
I,
281. 290.
II,
684; MoMMSEx,
291.
Liv., III, 6; IV. 31; VI, 42.
116
l'tablissement de la Rpublique, elle s'tait grossie, d'une part, des esclaves affranchis, d'autre part, des trangers qui avaient obtenu le droit de cit. Le patriciat tait devenu une caste
ferme il avait cess d'ouvrir ses rangs aux familles trangres qui demandaient leur admission dans la cit. Le dernier exemple connu de collation du patriciat des trangers est celui de la gens Claudia, qui vint s'tablir Rome six ans aprs la chute de la royaut (1). Cependant certaines familles plbiennes paraissent s'tre donn, probablement avec le concours des pontifes et des curies, une organisation analogue celle des gentes patriciennes. Nous
:
voyons dans divers textes que les membres d'une famille plbienne, autres que les agnats, sont admis invoquer, sur la tutelle et la succession ah intestat, des droits analogues ceux des gentiles (2) Lorsque la plbe eut successivement acquis les droits civils et
rservs aux patriciens, elle cessa de former un groupe distinct en face des gentes patriciennes. Ce jour-l, on reconnut aux individus des droits qui, antrieurement, n'avaient appartenu qu'aux membres d'un groupe. La victoire de la plbe assura le triomphe de l'individualisme.
politiques jusqu'alors
III
pp:ntration de la plbe dans l'tat.
1".
Les
magistratures
Au dbut du quatrime
prirent
sicle, les revendications
de
la
plbe
un caractre nouveau. Jusqu'alors, elle s'tait borne rclamer une protection efficace contre les magistrats patriciens elle l'avait obtenue par la cration du tribunat. Mais le tribunat n'tait pas une magistrature. La plbe, aprs avoir conquis l'galit civile par la promulgation des Douze Tables, aspira l'galit politique elle voulut avoir accs aux magistratures. La prtention tait audacieuse ce n'tait pas seulement une question politique qui tait en jeu, mais une question religieuse. Les magistratures supposaient la possession du droit d'auspices, qui
: : :
(1) Liv., II, 16. Voy. cep. Suet., Tib., 1, et Mommsen, ôm. Foj.yc/iM/iên, I, 72, 173/294; Staatsrecht, III, 32, 132 (35, 148); Wii.LEMS, Le snat, \, 14; Blogu, Les origines du Snat, 261. (2) Gic, In Veri ., 1,45; Deorat., I, 39; C. L 1., VI, 1527. Cf. Mommsen, III, 74.
[LIV. II.]
PNTRATION DE LA PLBE DANS L'TAT.

du
patriciat.
Il
117
tait le privilge
fallait sculariser les

le droit.
:
magistra-
tures,
comme on
venait de sculariser
pourrait
En 310, une transaction intervint il fut convenu que l'on nommer, la place des consuls, des tribuns militaires
Ces
tribuns,
qui l'on donnerait la puissance consulaire.

taient rgulirement au
qui
nombre de
six,
comme
dans
les lgions,
devaient tre choisis indiffremment parmi

plbiens.
les patriciens
;
et les
fait,
La
possibilit d'tre lu suffit
aux pllîens
en
on ne trouve de plbiens parmi les tribuns militaires investis du pouvoir consulaire qu'en 354. On rserva d'ailleurs au snat le droit de dcider, chaque anne, si l'on lirait l anne suivante des consuls patriciens ou des tribuns puissance consulaire. En trois quarts de sicle, le snat autorisa cinquante et une fois la substitution des tribuns militaires aux consuls. Cette substitution offrait un avantage rel dans le cas o les consuls auraient t dans l'impossibilit matrielle de suffire aux besoins de leur tche au lieu de les mettre dans la ncessit de dsigner eux-mmes des dlgus tels que le prfet de la ville, on prfrait faire nommer directement par le peuple un nombre suffisant de magistrats. En 387, la loi Licinia ouvrit dfinitivement le consulat aux plbiens, et ds lors on cessa de confrer aux tribuns militaires
:
la
puissance consulaire.
l'organisation
En mme temps que se produisaient ces variations dans du pouvoir suprme, on restreignait peu peu les
du quatrime
sicle,
attributions des consuls. Quatre nouvelles magistratures furent
cres dans le cours

sulat
:
aux dpens du con-
questure, en 307; la censure, en 311; la prture, en 387; l'dilit curule, en 388. Les questeurs furent chargs de l'administration du trsor
la
D'abord fonctionnaires subalternes, nomms par les ils devinrent en 307 de vritables magistrats lus dans les comices par tribus. Leur nombre fut port de deux quatre en 333, et Ton dcida qu'ils pourraient tre choisis parmi les plbiens (l) En fait, ce n'est qu'en 345 que les plbiens arrivrent la questure. Les questeurs, en qualit de trsorierspayeurs, devaient conserver toutes les pices de comptabilit, constatant les payements des dpenses ordonnances par les magistrats suprieurs. On leur donna successivement la garde des lois et des snatus-consultes, qui se trouvaient ainsi dposs ad rarhim (2) En 311, on confia deux magistrats patriciens, lus par les
public.
consuls,
m
(2)
Liv., IV, 43.

Liv.,
XXXIX,
4, en 567.
118

,
comices centuriates le soin de procder aux oprations du recensement (1). Les censeurs furent d'abord nomms pour cinq ans. En 320, la loi iEmilia limita un an et demi la dure de leurs fonctions. Par suite, comme le recensement n'avait lieu en gnral que tous les cinq ans, il y avait rgulirement une priode de trois ans et demi pendant laquelle il n'y avait pas de censeurs en exercice. Depuis l'an 364, il est d'usage que si l'un des censeurs vient mourir avant la clture du lustre, le survivant doit abdiquer, et l'on procde de nouvelles lections. Les attributions des censeurs, peu tendues dans l'origine, se dvelopprent avec le temps, surtout depuis que la loi Ovinia (de 436 442) leur eut confr le droit de dresser la liste des snateurs. Dj chargs de passer en revue les chevaliers [recognitio eqiiituni) et de dcider ceux qui devaient tre maintenus au corps, ils se trouvrent investis du pouvoir de juger la conduite morale des citoyens ils avaient en effet le devoir de n'inscrire parmi les snateurs ou les chevaliers que ceux qui taient dignes de cet honneur. Telle fut l'origine de la police des murs [regimen nwriim), qui a jou un si grand rle dans l'histoire de Rome, surtout au temps de la Rpublique, et qui, en bien des cas, donna force obligatoire des rgles que le droit avait laisses dpourvues de sanction. Nous aurons frquemment l'occasion de montrer comment l'institution de la censure a servi combler les lacunes de la loi. Les censeurs reurent galement des attributions financires importantes. Ils furent chargs de dresser le budget des recettes [vectigalia) et des dpenses (z^/^ro tributa), de rdiger les cahiers des charges des adjudications conclues au nom de l'tat, de juger les diffrends auxquels pouvaient donner lieu les contrats conclus dans l'intrt de l'Etat. En 387, lors de l'admission de la plbe au consulat, on cra la prture et l'dilit curule, deux nouvelles magistratures l'une et l'autre rserves aux patriciens. Le haut personnel administratif de la Rpublique se trouva ainsi augment. Dj, depuis
;
:
310, l'institution des tribuns militaires puissance consulaire permettait au snat d'accrotre, lorsqu'il le jugeait utile, le nombre des magistrats investis du pouvoir suprme. L'exprience avait montr que cette multiplicit des magistrats rpondait un besoin rel on en fit une rgle gnrale pour l'avenir; mais au
:
lieu de rendre
maintenir
et
le
permanents les six tribuns militaires, on prfra consulat et adjoindre aux deux consuls un prteur
Voy. cep. Mommsex,
323.
deux
diles curules.
IV,
8.
II,
(1) Liv.,
[LIV.
II.]
LE SNAT.
119
Le prteur fut charg de la juridiction civile au lieu et place des consuls. De plus, en leur absence, il avait la garde de la ville, la prsidence du snat et des jeux publics. Gomme eux, il tait lu par les centuries. Seul de tous les magistrats nouvellement crs, il reut Vimperium joint Les diles curules taient lus dans
la potestas.
les
comices par tribus.
Gomme
les diles de la plbe
ils
taient chargs de la police
municipale, de l'approvisionnement de la ville et de la police des marchs, de l'organisation et de la police des jeux publics (1). La cration de trois nouveaux magistrats patriciens parut aux tribuns de la plbe bien faiblement compense par la concession aux plbiens de l'un des consulats. Sur leur rclamation on dcida que les diles curules seraient pris, tous les deux ans, parmi les plbiens (2), et, dans la suite, qu'on pourrait lire indistinctement des plbiens ou des patriciens. En 417, la prture elle-mme devint accessible aux plbiens. Ainsi tombrent peu peu les barrires qui sparaient, au point de vue de l'exercice des magistratures, la plbe du patriciat.
,
2.
Le
snat.
Au premier
le
sicle
de
la
Rpublique,
comme
au temps des
rois,
snat parait tre rest presque exclusivement patricien. Le premier plbien qui Tite-Live donne le titre de snateur est un tribun militaire puissance consulaire de l'an 354, P. Licinius Galvus
fut la
Le nombre des snateurs est galement rest fix 300 membres; mais on n'exige plus qu'ils soient seniores. Ge
(3).
consquence d'un changement introduit dans le mode de recrutement du snat. Indpendamment des citoyens dsigns chaque anne par les consuls, il y eut dsormais des membres de droit taient snateurs tous ceux qui avaient rempli une magistrature curule. Il y eut djeunes snateurs comme il y avait de
:
jeunes magistrats. La loi Ovinia, rendue entre 43G et 442, confra aux censeurs
Bouch(1) Ils eurent aussi la surveillance des archives. Cf. Mommsen, II, 479 Leclercq, Manuel, 13. (2) Liv., VII, 1. (3) Liv., V, 12. Les auteurs sont trs diviss sur le point de savoir (juand les plbiens sont entrs au snat. Suivant l'opinion la plus gnrale, ce serait ds l'tablissement de la Rpublique. (Cf. Mommsex, III, 871.) Mais comment les plbiens auraient-ils t admis au snat, alors qu'ils ont d attendre plus d'un demisicle pour obtenir l'galit de droit avec les patriciens, et qu'on leur a si longtemps refus l'accs des magistratures? Cf. Schwegler, Rom. Gexch., II, 144; Willems, Le snat, I, 45; Bolch-Leclercq, Manuel, 93.
;
120
le droit
LES INSTITLTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
de choisir
les snateurs.
La
lectio
n'eut lieu ds lors
que
aux censeurs tait assez restreinte leur choix devait s'exercer, en premire ligne, entre les anciens magistrats de tout ordre ayant t en charge depuis la dernire lectio; subsidiairement, il pouvait porter sur de simples citoyens. Le snat devint une assemble d'anciens magistrats, dans laquelle la plbe occupa une place de plus en plus grande. Les magistrats plbiens tant plus nombreux que les magistrats patriciens, les plbiens finirent par avoir la majorit au snat (l). Outre les snateurs, avaient le droit d'entrer au snat les magistrats en fonction, les anciens magistrats depuis leur sortie de charge jusqu'au moment o les censeurs dressaient leur liste, le flamine de Jupiter. Le snat tait prsid dans chaque sance par le magistrat qui l'avait convoqu, ou mme par un tribun de la plbe (2). Le
tous les cinq
ans.
plus,
la
De
:
latitude laisse
nombre des membres prsents

lui-mme un temple ou
ciait
s'il
n'tait pas fix
le
snat appr-
tait suffisant.
lieu
Le vote devait avoir lieu dansinaugur, dsign au gr du magistrat (3).

3.
Les comices.
le
Les Romains distinguent trois sortes d'assembles populaires: concilium^ qui ne comprend qu'une partie des citoyens, la contio et le comhium, qui s'adressent au peuple tout entier, mais avec cette diffrence que, dans la contio, il est convoqu pour entendre une communication d'intrt gnral, dans le coniitium pour voter sur une proposition qui est soumise par le prsident de l'assemble. Nous n'avons nous occuper ici que des comices. Dans les comices la dcision appartient, non pas aux individus, mais aux groupes c'est l un trait distinctif des assembles populaires des Romains. L tat ne connat que les groupes, curies,, centuries ou tribus. La volont des individus n'est prise ên considration que dans l'intrieur du groupe dont ils font partie Le suffrage n'est pas universel et direct comme de nos jours il est collectif. Chaque groupe ne dispose que d'une voix par suite l'opinion de chaque individu a d'autant moins de valeur que le groupe compte un plus grand nombre de membres. Les comices se distinguent par la dsignation des groupes qui
:
I, 168. ignore partir de quelle poque ce droit fut reconnu MoMMSEN, II, 312; WiLLEMS, Le snat, II, 137. (3) Varr., ap. Gell., XIV, 7. Cf. Mommsen, III, 926.
yl)
WiLLEMS, Le snat,
(2)
On
aux tribuns. Cf.
[lIV.
II.]
LES COMICES.
:
121
les comices par y ont droit de suffrage. Il y en a trois sortes curies, par centuries, par tribus. Les comices curiates n'ont plus, aux premiers sicles de la Rpublique, qu'un rle trs secondaire pour se conformer on continua les convoquer quand il s'agissait la tradition de confrer Vimperium certains magistrats, de changer de gens (adrogation, detestatio sacrorum y enuptio)^ ou d'instituer un hritier. Ces comices ne rpondaient plus aux exigences nouvelles de l'tat social. Depuis les rformes de Servius, la plbe faisait partie de la cit elle supportait les charges du service militaire et de l'impt. Comme soldat, le plbien tait l'gal du patricien. Il sembla juste de le consulter ce titre sur les questions d'intrt gnral. L'arme, runie au Champ de Mars, sous la prsidence d'un magistrat investi du commandement militaire, devint ds lors la principale assemble populaire [cotnidatus maximus) le plbien y avait le droit de vote, et son suffrage valait celui du patricien. Dans ces comices, le peuple tait rparti en classes et en centuries, suivant la division tablie par Servius. La prpondrance tait assure aux riches, qui disposaient de quatre-vingt-dixhuit centuries sur cent quatre-vingt-treize. On votait par centurie et dans chaque centurie par tte. A ct des comices centuiiates, on trouve de trs bonne heure les comices par tribus. Il est assez difficile de dire quelle poque l'usage s'en est introduit. Le groupement par tribus a t appliqu par les tribuns aux conciles de la plbe, en 283. A-t-il t aussitt tendu l'assemble du peuple? Il semble que les comices par tribus soient antrieurs aux Douze Tables les dcemvirs attribuent le jugement des affaires capitales au coinitiatus maximus, c'est--dire aux comices par centuries, ce qui suppose l'existence de comices infrieurs chargs des causes de moindre importance. Quels taient ces comices? Les comices curiates n'ont pas eu, que nous sachions, d'attributions judiciaires on peut donc conjecturer qu'il s'agit ici de comices par tribus (1). Ce qui est certain, c'est que du jour o les questeurs ont t lus par le peuple, l'lection a t l'uvre des comices par tribus. L'institution de cette magistrature remontant, d'aprs Tacite, 307, on peut affirmer, tout au moins cette date, l'existence de ces comices. Quel motif dterminait les magistrats patriciens convoquer le peuple par tribus plutt que par centuries? Trs proba:
(1)
MoMMSEN,
III,
323 (367). Contra, Voigt,
I,
674.
122

se
biement une raison de commodit. Les comices par tribus

:
il tait bien plus simple de runir les tenaient sur le Forum citoyens sur la place publique que de leur donner rendez-vous hors de la ville, comme cela tait ncessaire pour les comices centuriates. Mais on ne soumettait aux comices par tribus que aussi les appelle-t-on comitia les affaires de moindre importance leviora (1). Seuls les magistrats infrieurs, diles cmûles et ques:
teurs, taient lus dans ces comices (2) En matire criminelle, les causes capitales, lorsqu'elles n'taient pas soumises aux consuls,
.
jugement des cenLes tribus jugeaient les affaires qui entranaient simplement une peine pcuniaire [multa). Le droit de cit ne pouvait tre enlev titre de peine que par une dcision des centuries. La dclaration de guerre devait tre ratifie par les centaient dfres par les qustores parricidii au
turies.
turies (3).
dans les comices par on finit par le lui accorder dans les comices par curies. Depuis qu'elle tait consulte sur les affaires les plus importantes, il n'y avait pas de raison pour lui refuser de prendre part des comices o s'agiles
Dans
comices par tribus
comme
centuries, la plbe
avait le droit de vote
taient surtout
des questions
d'ordre
priv.
Ces questions,
il
grand intrt pour la plbe, et cela explique pourquoi, pendant un certain temps encore, les patriciens votrent seuls dans les curies. Mais il y avait pour les plbiens une question d'amour-propre ils ne pouvaient voir d'un il indiffrent le maintien d'une rgle qui rappelait une poque o les patriciens taient les seuls membres de la cit. On ne sait pas au juste quand les plbiens ont t autoriss voter dans les curies; mais cette date est certainement antrieure l'anne 545, o un plbien fut lu curio maximus (4). Au temps de
est vrai, n'avaient pas
:
Gicron,
la
loi curiate
second vote du peuple sur une lection ve dans les centuries.

(1) (2)
de imperio tait considre comme un qu'il avait dj approu-
Cic, P. Plane,
3.
Gell., XIII, 15. (3) Liv., IV, 30 pour l'anne 327. Nec obst. Liv., VI, 21 pour 371, qui n'est pas suffisamment explicite. Mme au sixime sicle, ce sont les centuries qui sont
consultes.
(4) Liv.,
I, 146, pensent que les comices curiates ont toujours t composs exclusivement de patriciens.
GLER, tutions politiques,
Liv., XXXI, 6; XLII, 30. Cf. Mommsen, III, 343 (390.) SciiweXXVII, 8; Mommsen, III, 94; Bouch-Leclercq, Manuel, Homische Gescliichte, II, 169, Laxge, Rom. Alt., I, 407, Mispoulet, Les insti-
[LIV.
II.]
LES DOUZE TABLES.
123
CHAPITRE
La
loi
II
des Douze Tables.
DES CAUSES QUI ONT MOTIV LA RDACTION DE LA LOI.
Deux causes
principales ont
donn
lieu la loi des
Douze
la
Tables. Les plbiens se plaignaient de ne pas avoir des droits
gaux ceux des patriciens, bien
qu'ils fussent
membres de
le
mme
cit.
Cette infriorit tait surtout sensible pour

les
droit
de proprit. Certes,
plbiens pouvaient possder des terres,
des esclaves, des btes de trait ou de somme; mais cette possession ne leur confrait pas le droit d'invoquer les privilges rservs aux Quirites.
D'autre part, les rgles fondes sur la coutume manquaient de prcision. Les magistrats profitaient de cette incertitude pour statuer d'une manire arbitraire l'gard des plbiens. " Lorsque les rois, dit Pomponius, eurent t expulss en vertu de la loi propose par le tribun des Clres, J. Brutus(l), toutes les formes antrieures de la lgislation, les lois royales et les lois curiates, sortirent d'usage. On eut de nouveau recours, soit au droit arbitrairement tabli par les consuls ou par les pontifes {jus incertum)^ soit la coutume, bien plus qu' des lois soumises aux comices. Le peuple souffrit de cet tat de choses pendant vingt ans (c'est--dire jusqu' la cration des tribuns de la plbe c'est alors que les plbiens commencrent protester contre l'abus de pouvoir des consuls). Plus tard, pour mettre fin cette
:
L'expression lege ti ibunicia n'est pas sans difficults. D'ordinaire elle dsif[ne (Cic, De leg. agr., II, 8; Festt\s, v" Sacer mons) mais, au premier sicle de la Rpublique, on ne peut admettre qu'un plbiscite ait pu abro{>er des lois curiates. Le rapprochement des mots exactis re gibus lege tribuiîcia donne lieu de croire qu'il s'a^jit de la loi qui a dcid l'expulsion des rois. Cette loi fut en effet rendue sur la proposition du tribun des Clres, J. Brutus. (Pomp., eod., 2, 15.) On a sans doute peine croire qu'un simple officier ait jamais eu lfjalement le pouvoir de convo(|uer le peuple pour lui soumettre des projets de loi, mais les auteurs anciens l'affirment pour J. Brutus. (Denys, IV, 11.) Cf. Samo, Varroniana, 53, dont l'opinion a t adopte par Momaisex, R. G., I, 246; Staatsrec/it, I, 189; II, 301. Contra, ZrMPT, das Criminalrecht dei- Rmer zur Zeit der Republik, I, 144;
(1) lin
plbiscite
AccARUs,
I,
66.
124
situation,
on
dcida
l'institution
de
dcemvirs
qui
furent
dment autoriss rdiger des lois, destines devenir le fondement de la cit (1) " A ces griefs se joignait un sujet de plaintes non moins graves
.
quant l'interprtation des lois criminelles. Il s'agissait sans doute de celles qui avaient un caractre politique, et que les
consuls taient chargs
difficile
d'interprter et d'appliquer.
Il
serait
d'admettre qu'on et subordonn ici la poursuite des coupables l'avis des pontifes comme pour les crimes dont la sanction tait une peine religieuse. Mais, pour faire contrepoids au pouvoir absolu des consuls, une loi rendue ds la premire anne de la Rpublique, sur la proposition de Valerius Publicola, accorda tout citoyen condamn une peine capitale le droit d'appel au peuple {provocatio) (2). C'tait l une garantie prcieuse; elle ne fut pas cependant suffisante. La loi sur l'appel au peuple ne s'appliquait pas aux citoyens jugs hors de Rome ou du premier mille; elle ne les empchait pas d'tre jets en prison et chargs de chanes elle ne les mettait pas l'abri d'une saisie {pignoris capio) ni d'une amende. Dans tous ces cas, la plbe tait sans dfense contre l'abus d'autorit des consuls. Trop souvent, elle put leur reprocher de ne pas se servir de leur pouvoir avec modration. Les consuls ne trouvaient pas de peine assez svre pour frapper qui n'tait pas patricien. La cration du tribunat de la plbe permit aux plbiens de se soustraire des pnalits injustes. elle n'eut pas d'influence sur la faon de procder des consuls (3). Il n'y avait ni fixit dans leurs jugements, ni justice gale pour tous, et, comme leurs dci, ;
:
(1) Enchir., D., I, 2, 2, 4. De ce rcit de Pomponius on a conclu que les lois royales avaient t abroges au commencement de la Rpublique, et que le droit tait presque exclusivement coutumier. Mais Pomponius ne dit pas que la coutume il la distingue du jus incertum et lui attribue ait t la source principale du droit mme une porte mdiocre {jure marjis incerto et consuetudine aliqua uti). Il ne dit pas non plus que les dispositions des lois de l'poque royale aient cess d'tre en vigueur, mais que ces modes de formation du droit ont disparu la chute de la royaut. 11 pouvait d'autant moins le dire que certaines lois royales subsistaient encore de son temps et avaient conserv leur application. Lui-mme caractrise la mission des dcemvirs en disant qu'ils reurent le pouvoir de corriger, s'il y avait
:
de les interprter. la juridiction criminelle qu'en qualit de juge d'appel. VoiGT, I, 658, 660, 674, pense qu'il tait, dans certains cas, juge de premire instance concurremment avec les consuls, en cas de complot pour restauration de la royaut d'aprs la loi de Valerius Publicola de 245, en cas de violation de la loi sacre de 262. Les qustores parricidii, chargs de l'accusation d'aspirer la royaut, prirent peu peu l'habitude de dfrer aux centuries toute espce de crimes, sauf le criuie de haute trahison, qui tait rserv aux duoviri perduellionis. En sens contraire,
lieu, les lois existantes et
(2)
Le peuple n'exerce
MoMMSEN,
(3)
III,
354
(405).
Liv., III, 9.
[LIV.
II.]
LES DOUZE TABLES.
125
sions n'taient pas appuyes sur l'autorit morale
du collge des
pontifes, leur pouvoir ne tarda pas devenir odieux la plbe.
De toutes parts s'levrent des protestations contre l'inpâlit qui existait au point de vue du droit entre membres d'une mme
cit.
En
le
tribun Terentilius Harsa se

la
dolances, et
demanda
fit l'interprte de ces nomination d'une commission de cinq
membres, charge de
fixer des limites l'autorit consulaire.
Le
Renouvel en 293 et dans les annes suivantes, il n'eut pas plus de succs. En 299, les tribuns modifirent leur demande primitive, qui avait quelque chose de blessant pour les magistrats patriciens. Ils proposrent au snat d'agir d'un commun accord, pour mettre fin aux dissensions qui troublaient la cit, et d'autoriser la cration d'une commission mixte charge de rdiger des lois applicables aux membres des deux ordres, afin de les mettre dsormais sur le pied de
projet choua devant l'opposition
snat.
l'galit civile.
lois,
du
Le snat accepta
l'ide
mais prtendit que

ils
les patriciens seuls
Sur ce point,
furent intraitables, et les
de la rdaction de ces pouvaient les donner. tribuns durent accepter
cette condition.
II
ENVOI EN GRCE d'uNE DPUTATION.
Le premier
de
la
rsultat de l'accord intervenu

le
entre les tribuns
plbe et
snat fut l'envoi en Grce d'une dputation de
membres. Les historiens sont unanimes quant au fait en lui-mme (1); ils diffrent sur le lieu o se rendirent les dputs. Les uns parlent d'Athnes, les autres de la Grande-Grce; d'autres, de la Grande-Grce et d'Athnes. Le voyage Athnes est douteux jusqu'au commencement du quatrime sicle, on ne
trois
:
trouve la trace d'aucun commerce entre Rome et Athnes. Il est plus vraisemblable, en tout cas, que les dputs visitrent plusieurs cits (2) et furent tout d'abord attirs vers celles de la Grande-Grce, qui taient clbres par la sagesse de leurs lois, modeles sur les lois de la Crte et de Sparte. Les Romains devaient avoir entendu parler de ce mouvement de lgislation et de rforme sociale qui se produisit la fin du septime et au commencement du sixime sicle avant notre re, la suite de
(1) Liv., III,
(2)
31, cite les

i.
noms des dputs; Denys, X,
52.
Gell.,
XX,
126
LES INSTITUTIOISS JURIDIQUES DES ROMAINS.

analo(j,ues
circonstances
celles o
Rome
se
trouvait en
ce
:
moment
(1),
C'est l ce qui explique l'envoi d'une dputation
on voulait savoir d'une faon prcise comment on avait procde. Dans bien des cits antiques, et particulirement en Grce, la prsence dans une mme ville de citoyens de classes diffrentes avait t une cause de discordes. Pour y mettre fin, on n'avait pas trouv de meilleur moyen que de rformer la lgislation. C'est ce qu'avait fait Zaleucus Locres, Charondas Thurii, Lycurgue Sparte, Solon Athnes. J'ai crit, dit Solon, des lois gales pour le misrable et pour l'honnte homme, rglant pour chacun une justice bien droite (2) Les dputs, partis de Rome en 301, revinrent l'anne suivante. Ils furent tous les trois lus dans le premier collge des
.
15
dcemvirs.
III
LES DCEMVIRS.
retour des dlgus l'organisation du pouvoir suprme une modification assez profonde. Les patriciens consentirent la suppression du consulat, sous la condition que le tribunat de la plbe serait galement supprim. Les comices centuriates lurent un comit de dix membres patriciens qui furent investis d'un pouvoir analogue celui des consuls, mais sans appel [X viri co[n)s{i-dari) pot[estate) legibus scrihendis) ce furent
,
Au
subit
dcemvirs. Quelle fut la porte de ce changement introduit dans la constitution? Les avis sont partags. Les uns voient dans le dcemvirat une institution permanente, qui, pour des causes diverses, ne Les autres estiment que cette russit pas se maintenir (3) magistrature fut cre avec une mission dtermine, celle de donner la cit un corps de lois, et qu'elle devait rgulirement prendre fin aprs l'accomplissement de cette mission. Les textes favorisent cette seconde manire de voir (4) Quelle est donc la
les
. .
(1)
Tac, x\nn.,
tle
III,
26.
La question
peuples
l'antiquit ont essay de la rsoudre de diverses manires,

partajje des terres,
un nouveau
Les en procdant ou en faisant remise des dettes. Cf. Leist, Graecosociale existait
dj cette poque.
italische RechtsgescJiichte, 580.

(2) Cf. les vers de Solon dans Aristide (Quixtil., II, 525) et dans le papyrus de Fayoum. (Hernies, XV, 366.) tat romain, trad. Morel, II, 227; Soltau, Die Giiltigkeit der Pl(3) Madvig, biscite, 1884, p. 161.
(4) Liv., III, 39.
[lIV.
II.]
LES DOUZE TABLES.
127
On a prtendu que le dcemvirat ainsi envisag qu'une simple commission lgislative, et que ds lors on ne comprenait pas pourquoi on lui aurait attribu le pouvoir suprme et notamment le commandement militaire, ni pourquoi les plbiens auraient renonc au tribunat de la plbe. L'objection n'est pas dcisive. Dans un tat politique peu dvelopp, comme l'tait celui du peuple romain au dbut du quatrime sicle, on ne pouvait concevoir le fonctionnement d'une commission, charge d'laborer un recueil de lois, en dehors des magistrats investis du pouvoir suprme. Ceux-l seuls ont l'initiative des projets de loi qui ont qualit pour convoquer le peuple dans ses comices, pour prendre les auspices, pour commander l'arme. A cette poque, les pouvoirs civils etmilitaires ne sont pas encore distincts on ne les conoit pas les uns sans les autres. Quant la suppression du tribunat de la plbe, ce fut une condition de l'accord intervenu entre patriciens et plbiens. Si, pour donner satisfaction la plbe, les patriciens consentirent la suppression du consulat, il tait juste que la plbe en ft autant pour le tribunat. C'eut t compromettre le succs de la mission confie aux dcemvirs que de ne pas leur confrer des pouvoirs souverains. Il ne fallait les laisser exposs ni au veto des tribuns, ni l'appel au peuple. De la sorte, on tait sr qu'ils ne seraient pas entravs dans l'accomplissement de leur mandat.
raison de douter?
n'tait plus
;
D'ailleurs, la suppression
du tribunat n'eut peut-tre pas lieu sans
compensation pour les plbiens. Il semble bien qu'ils aient t ligibles au dcemvirat, et si dans le premier collge on ne trouve que des patriciens, dans le second, Denys cite les noms de trois plbiens (1). Le rcit de Tite-Live confirme cette manire de concevoir le dcemvirat. On tait si loign d'y voir une institution permanente qu'aprs l'approbation des Douze Tables par le peuple, on attendait de jour en jour la convocation des comices pour l'lection des consuls (2).
La nouvelle magistrature n'avait pas t, il est vrai, limite dans sa dure. Mais ce serait bien mal connatre les socits antiques que de croire qu'elles prenaient soin de renfermer dans le texte prcis d'une constitution solennellement promulgue les
Denys, X, 58. \Vill?;ms, Le snat ^ I, 50, soutient qu'il n'y a pas eu de dcemII lui seinlde impossible que des plbiens aient laiss passer, sans par opposer leur veto, des lois qui devaient tre des plus dsajjrables la plbe exemple celle (pii refuse aux plbiens leconubium avec les patriciens. Cette considration ne saurait suffire pour carter le tmoijjna^ê de Denys. Nous verrons que la loi, qui prohibe le conubium entre plbiens et patriciens, s'est borne consacrer une
(1)
virs plbiens.
coutume antrieure. (2) Liv., IIL 37.
J28
LES INSTITUTIONS JUKIDlQUES DES ROMAINS.
pouvoirs qu'elles confraient leurs magistrats. On s'en rapporde l naissaient des contestations pour savoir tait aux usages s'ils taient ou non applicables. Les premiers dcemvirs avaient t, comme les consuls, soumis la rlection aprs la premire anne de leurs fonctions. Mais ceux qui furent lus en 304, et qui taient en partie les mmes qu'en 303, levrent la prtention de garder le pouvoir. Le snat, tout en les considrant comme des usurpateurs, ne se souciait pas de recourir la force pour leur ter le pouvoir. Il prfrait attendre que les dcemvirs sortissent volontairement de charge, pour rtablir sans bruit les consuls. Il esprait qu'en usant avec douceur de l'autorit consulaire, la plbe oublierait ses tribuns (1). Le meurtre de Virginie djoua tous ces projets. Les dcemvirs furent contraints d'abdiquer, et d'un commun accord, on rtablit le consulat et le tribunat de la
;
plbe.
IV
BUT DE LA LOI.
Le but de la loi des Douze Tables ressort des termes de l'accord 1 de prointervenu entre les tribuns et le snat. Il s'agissait poser des lois applicables aux plbiens aussi bien qu'aux patriciens, d'tablir entre eux l'galit de droit; 2 en mme temps, d'assurer la protection de la loi aux plus humbles citoyens; 3" de poser des limites au pouvoir arbitraire des magistrats (2). Il sufft de parcourir les dispositions qui nous ont t conserves pour reconnatre qu'elles tendent, pour la plupart, donner satisfaction aux griefs des plbiens. On peut, en effet, les ranger sous les trois chefs qui viennent d'tre indiqus (3)
:
(1) Liv., III,

(2) Liv., III,
41.
:
31 Goinmuniter lejjuiu latores et ex plbe et ex patribus, qui utrisque 34 Se... omnibus, utilia ferrent quaeque aequandse libertatis essent, sinerent creari. 9 Is... maxime in consulare imperium, tanquam sunnnis infiuiisque jura aequasse. niinium nec tolerabile liberse civitati, invehebatur. (3) Il serait intressant de savoir dans quel ordre ces dispositions avaient t ranges par les dcemvirs. Malheureusement nous n'avons que bien peu de donnes pour le trois ou quatre textes y font une allusion plus ou moins directe. (Gic, dterminer Festtjs, v Meus; Ulp., 46 ad Ed., D., XXXVIII, 6, 1 pr. de leg., II, 4, 9 Denys, II, 27.) Une liypothse, mise par J. Godefroy, a servi de point de dpart la restitution propose par Dirksen, et reproduite depuis par tous les diteurs. L'ordre des matires, a dit Godefroy, doit tre celui-l mme que Gaius a suivi dans son commentaire des Douze Tables. Pour retrouver l'objet des diverses tables de la loi, il suffit de recbercher, dans les fragments qui nous restent de ce commentaire, l'objet de chacun des six livres de Gaius, chaque livre devant correspondre deux
[lIV.
Il
LES DOUZE TABLES-
129
V
a)
suffit
Dispositions ayant pour objet de consacrer Tgalit entre
patriciens et plbiens.
La dclaration pour crer un
solennelle, jointe au
droit
:
uexum
et
on n'exige pas
la qualit
au manciphmi de membre
des curies.
en est de mme des legs, sous certaines conditions. droit de recueillir ah intestat les biens patrimoniaux, le droit la tutelle et la curatelle sont dsormais indpendants de la qualit de membre d'une fjens. Ces droits sont attribus aux agnats, par prfrence aux gentiles. d) Une srie de dispositions protgent la proprit foncire,
h) Il
(')
Le
sans distinguer
e)
^l''
si le
propritaire est ou
abolis.
non membre des
curies.
Tous privilges sont
divers, sont sous la
Dispositions tendant protger les citoyens qui, des titres dpendance d'autrai les fds de famille, les
:
femmes maries,
3"
les clients, les sanates^ les dbiteurs,

le
mme
les
citoyens qui sont sous

magistrats.
a)
coup d'une citation en justice. Dispositions tendant restreindre le pouvoir arbitraire des
Facult pour un proltaire d'offrir pour vindex un autre ncessit pour V adsduus de fournir un vindex qui soit
;
proltaire
galement adsduus. b) Droit de lgitime dfense, en cas de vol nocturne ou de vol en plein jour main arme. c) La peine pcuniaire, dicte pour le vol non manifeste et pour quelques autres dlits, est fixe forfait au double de la valeur de la cbose. d) La loi fixe galement d'une manire invariable la peine
tables. On est ainsi parvenu classer les frajjinents des Douze Tables dans l'ordre suivant 1 et 2, Procdvire civile 4, Puis3, Procdure contre le dbiteur insolvable sance paternelle; 5 et 6, Tutelle, hrdit, proprit; 7 et 8, Oblijjations 9 et 10, Droit puljlic et droit sacr; 11 et 12, Tables supplmentaires dont le contenu est indiqu par divers textes (Liv., III, 56; Cic. De llcp. II, 37; Dknvs, X, 60; MvcR., Sat., I, l3, 21). VoiGT (I, 51), dans sa restitution des Douze Tables, a conserv le point de dpart de Godefroy et de Dirksen, niais il a modifi en bien des cas la distribution des dispositions de la loi, en tenant compte de l'ordre suivi soit dans les conunentaires sur Sabinus, soit dans l'dit du prteur. D'aprs lui, cet ordre concorde pour partie avec celui des Douze Tables. iSous ne croyons pas que l'on puiss(> s'attacher aucune de ces restitutions. Deux observations suffiront pour montrer ce 1 On suppose qu.e chaque table formait un tout qu'elles renferment d'arbitraire complet. Mais cette hypothse est contraire ce que nous savons sur les habitudes des Romains. Mme au premier sicle de l'empire, les graveurs ne se proccupaient nullement, en commenant un chapitre, de savoir s'ils auraient assez de place pour 1 insrer en entier dans une mme table ils ne se faisaient aucun scrupule de reporter sur une autre table ce qui n'avait pu entrer dans la prcdente les tal)les de Salpensa et de Malaga en offrent plusieurs exenqiles. 2 Il ne faudrait pas croire non plus que les dispositions taient rparties suivant un ordre logique il sufft de lire la loi de
:
Gortyne pour s'assurer que
c'tait le
moindre souci des
lgislateurs antiques.
130
encourue en cas de sortilge, incendie, vol manileste, parjure, homicide, corruption d'un juge ou d'un arbitre. e) Libert est laisse aux citoyens de former entre eux des associations et d'en fixer les statuts, pourvu qu'on n'y trouve rien de contraire aux lois de l'tat. f) Le montant de la somme dposer, dans la procdure par serment, est fix uniformment 500 as ou 50 as, suivant l'importance du litige, et quelle que soit la qualit des plaideurs. g) La loi limite deux ans ou un an, suivant les cas, la dure de l'usucapion. h) Elle prend des mesures pour sauvegarder les droits du demandeur el du dfendeur en justice. tant donn le but de la loi des Douze Tables, on peut dterminer les limites dans lesquelles les dcemvirs ont du se renfermer. Ils ont eu s'occuper, non pas de rensemble des rapports compris plus tard dans le droit public et priv, mais seulement de ceux qu'il tait utile de rgler pour maintenir le bon ordre dans la cit. Les autres sont demeurs soumis aux coutumes et aux lois royales. Les rapports des poux entre eux, par exemple, sont rests, longtemps encore, en dehors du domaine
du
droit.
Les dcemvirs se sont galement abstenus de reviser les rgles du droit sacr. Dpourvus de tout caractre sacerdotal, ils n'avaient pas qualit cet effet. Ils ont reproduit sans changement quelques dispositions du droit sacr dont l'observation leur a paru prsenter un intrt social ils leur ont simplement donn une force nouvelle, en confiant aux magistrats de la cit le soin d'en assurer l'excution. C'est ainsi qu'ils ont t amens insrer dans les Douze Tables la prohibition du conuhium entre plbiens et patriciens. On s'est tonn qu'une semblable rgle ait t inscrite dans une loi qui avait pour but de pacifier les esprits, de supprimer les causes de discorde qui existaient dans la cit. Mais on oublie que le mariage tait, cette poque, un acte exclusivement rgi par la religion. Si l'on admettait difficilement le mariage entre patriciens appartenant des gentes diffrentes, plus forte raison devait-on regarder comme impossible le mariage entre patriciens et plbiens. Arrts par des scrupules fonds sur des motifs religieux, les dcemvirs se contentrent de consacrer la coutume et ne songrent pas faire du mariage un acte civil ( I )
;
On a cependant mis l'opinion (pie les dcemvirs ont empit sur les attributions collge des pontifes et rform certaines rgles du droit sacr, et l'on a cit l'appui la dixime table, relative aux funrailles et aux spultures, et la loi sur l'inter[V)
du
calation.
Mais
la
dixime table
est plutt
une
loi
somptuaire
on trouve des dispo-
[LIV.
II.]
LES DOUZE TABLES.
131
V
EMPRUNTS FAITS AUX LOIS GRECQUES.
D'aprs une opinion autrefois trs rpandue, les dcemvirs auraient emprunt aux Athniens les dispositions contenues dans ils se seraient borns reproduire les lois de les Douze Tables Solon. Cette opinion s'appuyait sur plusieurs textes qui sont cet gard trs explicites. A une poque o les rgles de la critique historique taient peu en honneur, on acceptait de confiance ces tmoignages sans en discuter la valeur. En les examinant de prs, on n'a pas de peine se convaincre que la majeure partie mane d'crivains d'une poque assez basse, Eusbe, Aurlius Victor, Servius, saint Augustin, et ne repose pas sur des documents authentiques. Leur opinion est contredite par Gicron. L'tude du droit des Douze Tables, dit-il, permet d'apprcier combien nos anctres l'ont emport en sagesse et en prvoyance sur les autres nations. Compares aux ntres, les lois de Lycurgue, de Dracon, de Solon sont informes et presque ridicules (1). Admettons, si l'on veut, que le patriotisme de l'orateur le porte quelque exagration, il n'en est pas moins certain qu'il ne se serait pas exprim comme il l'a fait, s'il et t avr que les lois romaines n'taient que la copie des lois grecques. Plusieurs faits confirment l'assertion de Cicron. D'abord, il y a quelques institutions qui, notre connaissance, remontent une poque antrieure aux Douze Tables telle est la curatelle des prodigues. Puis, le style des Douze Tables prsente un contraste frappant avec celui des lois grecques. C'est comme un recueil de maximes populaires conues dans une forme brve, rapide, la plus
:
:
sitions anal<){;ues
dans les lois le Solon (Gic, De leg., II, 25), et dans une loi de l'le de Gos (Nouv, Rev. Iiistor., 1878, p. 365). Quant l'intercalation, le seul texte qui en parle est un passajje de Macrobe (Sa., I, 13). Il se borne rapjorter, d'aprs Tuditanus et Gassius, que les dcemvirs soumirent au peuple un projet sur l'intercalation; niais on ijjnore quel en tait l'ol^jet. VoiG (I, 135) a prtendu que cette table attril)uait aux pontifes toute latitude pour rformer le calendrier c'est une il pense que la dixime pure conjecture. Mo.mjisen Rm. C/iron., 31) va plus loin tal)le contenait le calendrier tout entier. Gicron parle bien, dans une de ses lettres Atticus (VI, 1), d'une table des fastes, mais rien ne prouve que ce soit prcisment une des Douze Tables. Il est d'autant plus difHcile de le croire que, d'aprs Gicron, elle serait reste ijjnore du public jusqu' sa publication par Gu. Flavius, vers 450. ôus savons au contraire que les Douze Tables furent livres la publicit, et rien n'autorise penser que l'une quelconque d'entre elles ait t soustraite la connaissance des citoyens. Gf. Kumze, II, 152. (1) Gic, De orat., I, 44.
:
132
propre se graver aisment dans la mmoire. Aucun de ces dtails minutieux, de ces distinctions qu'on remarque dans les lois grecques. Qu'on lise la loi de Gortyne, par exemple, et l'on verra la diffrence de rdaction (1). D'un ct, une loi crite, rdige avec complaisance; de l'autre, quelques courtes rgles qui devaient se transmettre de gnration en gnration par la tradition
orale
admettre qu'on ait pu imposer aux coutumes? C'est bien mal connatre la nature des lois que de croire qu'on puisse les transporter d'un peuple un autre. De telles lois seraient bientt abandonnes il en fut ainsi des dispositions des Douze Tables sur
d'ailleurs,
Gomment, Romains des
rgles trangres leurs
les funrailles.
Si
les
Douze Tables, considres dans leur ensemble, sont
d'origine romaine, ce n'est pas dire que les dcemvirs n'aient,
certains gards, subi l'influence de la Grce (2). Dans les dlibrations o fut prpar le projet de loi, ils mirent profit les connaissances qu'ils avaient acquises dans leur voyage. Essayons
de dterminer sur quels points ils durent les utiliser. L'influence grecque a t, croyons-nous, prpondrante quant aux moyens employs pour rtablir la paix entre patriciens et plbiens, et quant au systme pnal consacr par les dcemvirs. Nous savons, en effet, qu'ils furent aids dans leur tclie par l'phsien Hermodore; puis, nous pouvons indiquer quelques-unes des dispositions qu'ils ont empruntes aux lois de Solon. Le rle d'Hermodore a du tre assez important dans la confection des Douze Tables. Sa collaboration fut si apprcie des Romains qu'ils lui levrent une statue sur le Comitium C'est un tmoignage de reconnaissance qui ne fut accord aucun des dcemvirs. Hermodore tait l'ami d'Hraclite. Comme lui membre de l'aristocratie, il fut expuls d'Ephse lors d'un soulvement de la dmocratie, qui eut lieu vraisemblablement en 276, lorsque Epbse fut dlivre de la domination des Perses (3). S'il faut en croire Pomponius, c'est en Italie que les dcemvirs eurent l'occasion de le rencontrer (4) Les dputs de Rome avaient reu
. .
(1)
Le
texte
de
cette
loi
t publi
en France par Dareste, Nouv. Rev.
histor., 1886.
(2) Hoffmann, Beitrdqe zur Geschichte des griecldschen und rmichen Redits^ 1870; VoiGT, I, 10; Padeletti-Gogliolo, Sto7na del diritto romano ; 104. KarLOWA, Rom. R. G., I, 112. (3) Strabon, XIV, 1, 25; Gic., Tusc, V, 36. (4) Pomponius (Enchir., D., I, 2, 2, 4) prend ici sans doute le mot Italie dans le sens troit qu'il a reu jusqu'au quatrime sicle avant notre re; il dsignait exclusivement la partie de l'Italie moderne qu'on appelle Galabre et qui, au temps d'Hermodore, avait t colonise par les Doriens; elle comprenait les cits de Tarente,
[LIV. II.]
LES
DOUZE TABLES.
133
la mission d'aller dans les villes grecques situes en Italie et Athnes. Or, Heraclite tait connu et fort estim soit Athnes (1 soit dans la Grande-Grce. Rien d'tonnant que son ami Hermodore ait particip sa notorit, et que les dputs de Rome aient t mis en relation avec lui. Ses opinions durent plaire des patriciens. Tout en mprisant la dmocratie, il exhortait les hommes la concorde qui, seule, soutient les tats (2). Ce sentiment tait celui des dputs ils durent aisment se trouver en communaut d'ides avec lui. Hermodore leur apprit connatre les lois des cits de la Grande-Grce, ainsi que celles des Athniens. Les renseignements que nous possdons sur ces lois sont trop incomplets, pour qu'on puisse dire dans quelle mesure les dcemvirs s'en sont inspirs. Cependant., on peut, croyons-nous, affirmer qu'ils ont procd d'une faon clectique (3). Parmi les dispositions des Douze Tahles, nous pouvons en citer qui furent empruntes aux lois de Solon d'autres refltent les ides d'Heraclite d'autres, enfin, rappellent les traits essentiels du caractre dorien, que l'on retrouve galement, soit dans les lois de Zaleucus et de Gharondas, soit dans la doctrine de Pythagore. Aux lois de Solon, on a emprunt les rgles tendant restreinla rgle sur la libert d'assodre les frais des funrailles (4) la disposition qui fixe la distance et les ouvrages ciation (5) intermdiaires requis pour certaines constructions ou planta) ;
; ; ;
tions (6). Les dispositions relatives aux spultures paraissent inspires
par
les ides d'Hraclite (7). La dfense d'inhumer ou de brler un cadavre en ville, ou de recueillir les os d'un mort pour les enterrer, est une consquence de la doctrine physique d'Hraclite sur la nature de l'homme. Pour Hraclite un cadavre n'est qu'un tas de pourriture qu'on doit jeter dehors comme du fumier (8).
Cicron attribue,
il
est vrai,
cette interdiction la crainte des
Bruttiuiii). Cette conjecture est
de Brindisi, d'Hracle. (V. cep. Strabox, VI, ]). 254, d'aprs lequel ce serait le confirme par le rcit de De>ys, X, 51, 52, 54, 56. (1) iJiOG. Laer., IX, 15. Le pote Epichamie, qui passa Syracuse une partie de sa vie et mourut peu de temps aprs 287, fait allusion dans ses comdies la doctrine
d'Hraclite.
(2)
Telle tait la doctrine
d'Hraclite.
Cf.
Zeller, Histoire de la philosophie
grec(jue, trad.
Boutroux, II, 183, 190, 192; I, 472. (3) Tac, Ann., III, 27. (4) Cic, De leg., II, 25. Cf. sur la loi de l'ile de Cos du sixime sicle avant notre re, Dareste, Nouv. Rev. histor., 1878, p. 365. (5) Gaius, 4 ad XII Tab., D., XLVII, 22, 4. (6) Gaius, eod., D., X, 1, 13. (7) Cic, De le{.,., II, 23. Cf. Ceiiapelli, Arehiv. giuridico, 1885, t. XXXV, p. 111. (8) SRAB., XVI, 26; Bywater, Heracl. reliq., fr. 95 (Mullacii, frg. philos, graec.,
;
fr.
53).
134
incendies, mais c'est une raison ima(jine aprs coup, une poque o l'on ne voulait plus admettre la raison primitive, et o Ton conserva la prohibition pour une cause diffrente. Dans la Rome antique, les maisons taient isoles les unes des autres; les chances d'incendie taient bien moins redouter que par la suite. De toutes les dispositions des Douze Tables sur les funrailles et les spultures, c'est la seule qui ait t maintenue. Les autres taient trop contraires aux usages des Romains pour tre conserves on les laissa tomber en dsutude.
;
A
aux
ct de ces quelques dispositions inspires par la lgislation
de Solon ou par Hermodore, il en est d'autres qui furent empruntes lois de Zaleucus et de Gharondas. Il y a un fait qui met hors de doute l'influence exerce par ces lgislations sur l'ancien droit romain. Ce sont les relations supposes par les auteurs anciens entre Zaleucus ou Gharondas et Pythagore. Zaleucus et Gharondas apprirent le droit, dit Snque (l), non sur le Forum ni dans la demeure des jurisconsultes, mais dans la retraite auguste et silencieuse de Pythagore. G'est par l'influence de Pythagore que furent rtablis Grotone et dans la Grande-Grce l'ordre, la libert, les coutumes et les lois (:2). Gomment cette lgende, qui fait de ces lgislateurs les disciples de Pythagore, a-t-elle pu s'accrditer? Zaleucus vivait un sicle avant Pythagore, et il en est sans doute de mme de Gharondas (3). G'est que la doctrine de Pythagore contient des prceptes qui existaient dj dans les lgislations de Zaleucus et de Gliarondas, et o l'on reconnat le caractre svre et religieux de la race dorienne (4). Une autre lgende, dont Gicron montre l'inanit, faisait de Numa le disciple de Pythagore. Ghronologiquement c'tait impossible, car Pythagore vint en Italie sous le rgne de Servius Tullius, d'aprs Tite-Live, ou de Tarquin le Superbe, d'aprs Gicron (5). Mais aux derniers sicles de la
(1)
(2)
Sex., Ep. 90.
Cic, Tusc, Y,
4.
Zeu.ku, I, 314, n. 1. Cf. IIermaxn, Griecli, Alt., I, 89. (4) Epiiohe dans Strabon, VI, 260. Cf. Polybe, XII, 5, 8, 9; Pausan., III, 3, 1. Zeller (I, 459), dans ses reclierclies sur les orijjines {jrecqucs du pythnjjorisme Le {ernie des qualits propres au pytliajiorisnie se trouv( dans les rapports qui l'unissent au caractre et auv institutions doriennes... Le culte de l'Apollon dorien, la politique aristocratique, les syssities (repas en commun), la {>ymnasti(]ue, la musique ('llii(pie, les sentences morales nij^matiques les pytliaj^joricicns, la participation des f<Mnmes l'ducation et la socit des liomines, la morale svre et tout empreinte de mesure (|ui ne connat rien de plus noble (pie la subordination de l'individu au tout, l'observation des murs traditionnelles et des lois, le respect des parents, de tout cela montre clairement la part considrable qu'a l'autorit et de la vieillesse eue l'esprit dorien dans la formation et le dveloppement du py tliajjorisme. Cf. Leist, Grco-italische G., 589 (5) Liv., I, 18; Cic, DeRcp., II, 15; Tusc, I, 16; IV, 1; Geij,., XVII, 21.
(3)
:
:
[lIV.
II.]
LKS noi /K TAI5LES..

faire
et
135
Rpublique, on avait coutume de

certain
nombre d'institutions juridiques,
remonter Numa un on les regardait comme
procdant des doctrines de Pytliagore. D'aprs Gicron (1), il est hors de doute que l'on rencontre des traces nombreuses du pythales institutions romaines. Ce que nous savons sur les des Romains des premiers sicles concorde entirement avec la morale pytha^ôricienne respect des dieux et des parents, observation sincre des lois de la patrie, lesquelles ne doivent pas tre changes la lgre contre les lois des autres pays fidlit envers les amis justice et douceur envers tous les hommes dfense de violer un serment, de nuire aux plantes et aux ani-
gorisme dans
murs
utiles (2). Les Romains comprenaient si bien ce qu'ils devaient Pythagore qu'ils lui levrent une statue ct de celle d'Hermodore, l'extrmit du Coniithini (3). Pour prouver l'influence du pythagorisme sur les institutions romaines, Gicron donne quelques exemples dont l'un nous ramne aux Douze Tables. Les pythagoriciens, dit-il, avaient l'habitude d'exprimer quelques-unes de leurs rgles d'une manire cache au moyen de camiina, c'est--dire de formules solennelles dont le sens chappait qui n'tait pas initi, puis de reposer leur esprit, fatigu par la mditation, au moyen du chant et de la musique. L'usage de ces camniia se rpandit Rome, et les dcemvirs dictrent une peine contre ceux qui composaient niabiin carnien, c'est--dire une formule magique de nature porter prjudice
maux
autrui (4)
A l'exemple rapport par Gicron, nous pouvons en joindre deux autres. Les dcemvirs fixrent dix mois la dure maximum de la grossesse, le minimum tant sept mois ou cent quatre-vingtdeux jours telle tait aussi l'opinion de.Pythagore (5). La peine du talion, admise par les dcemvirs en cas de fracture d'un membre, l'tait aussi par les lois de Zaleucus (6) elle est conforme la doctrine de Pythagore. D'aprs les pythagoriciens, la justice consistait en une proportion directe entre l'offens, l'offenseur et le juge. C'tait la justice commutative substitue la
:
:
justice distributive (7).
;n Tnsc, IV,
(2) Cf.
(3)
1.
1, 439. Pli>e, h. n., XXXI Y, 6. (V) Cf. svir les miracles attribus Vvtliajjorc, Zkller, I, 307, 311. (5) Gell., III, J6; Gen\sor.,Dc die nat., IX, 3; XI, 2; Pall., IV, 9, 5. Voy. cep. ACCARIAS, I, 227. (6) Demostii., Timorr., 744. (7) Les pytha{joriciens appelaient la justice vTiTTE'KOvo. Arist., Etli. Xic, V, 8. Cf. Zeller, I, 376.
Zkllkh,
136

Faut-il conclure de la concidence
la loi
que nous venons de constater des Douze Tables et celle de Zaleucus, au point de vue du talion, que les dcemvirs s'inspirrent du systme des pnalits tabli par les lois grecques? La conclusion serait tmraire, car le talion se retrouve chez bien d'autres peuples, et il peut avoir t usit Rome sans avoir t directement emprunt aux lois de la Grande-Grce. Tout ce que Ton peut admettre, c'est que le systme des pnalits, qui avait reu de grands dveloppements dans les lois de la Grande- Grce, a d attirer l'attention des dputs de Rome, et que selon toute vraisemblance ils en ont tir parti. On en a la preuve sur un point d'une importance capitale suivant l'exemple donn par Zaleucus(l), les dcemvirs n'ont pas voulu abandonner la fixation de la peine l'arbitraire du juge. Dans tous les cas la peine est dtermine par la loi. Du reste, mme en ces matires, les dcemvirs n'ont pas reproduit servilement les dispositions des lois grecques. Ils n'ont pas hsit, le cas chant, s'en carter, par exemple en faisant une distinction entre l'homme libre et l'esclave, quant la ranon payer pour fracture d'un os (2). Les faits que nous venons de rapporter, joints au tmoignage des auteurs anciens, ne permettent pas de douter que les dcemvirs se soient inspirs dans une mesure assez large des lois d'origine grecque. Ils ont d aussi emprunter aux Grecs l'ide de confier, en cas de discorde civile, des magistrats suprieurs investis du pouvoir lgislatif, le soin de rtablir la paix entre
entre
:
les partis.
l'avaient fait les Grecs,
Seulement, au lieu d'en nommer un seul, comme ils en nommrent dix (3). Ce changement est plus important qu'il ne le semble au premier abord. Il imphque une conception diffrente de la loi. En confiant un seul homme le soin de la rdiger, on la considre comme manant d'un tre suprieur inspir par les dieux. Au contraire, le fait de choisir dix citoyens donne la loi le caractre d'une uvre humaine; c'est le rsultat des dlibrations d'un conseil o les opinions contraires ont t examines et discutes, avant de se
fondre dans le sentiment de la majorit. Le caractre humain des Douze Tables se manifeste dans tous les dtails de sa rdaction dans l'envoi d'une dputation, qui rvle la volont de profiter de l'exprience des autres cits dans l'lection de nouveaux dcemvirs, chargs de corriger et de complter l'uvre de leurs prd:
Strab., VI, p. 260. Gails, III, 223. L'auteur de la Grande Morale, probablement Aristote (I, 34, 1194, 135}, combat sur ce point le pytbagorisme, qui n'admet pas cette distinction. (3) Cf. Caillemer, v Aitymntes, Vict. des Antiq., I, 172.
(1) (2)
[LIV.
Il
LES DOUZE TABLES.
'
137
cesseurs; enfin et surtout dans la disposition qui affirme la souve-
du peuple pour faire la loi (l). Ce qui n'est pas moins remarquable, c'est l'absence complte de prceptes de reli^jion ou de morale comme dans les lois de Zaleucus et de Gharondas (2).
rainet
VI
CARACTRE DE LA LOI DES DOUZE TABLES.
La loi des Douze Tables se distingue des lois antrieures par un caractre qu'on a souvent mconnu (3). L'ide qui s'affirme
tous les
dans l'uvre des dcemvirs, c'est celle d'un droit applicable membres de la cit sans distinction de classe et qui doit tre immuable comme la constitution mme de la cit. C'est une conception nouvelle du droit qui se fait jour Rome. Les Romains, suivant en cela l'exemple des Grecs, avaient senti
,
la ncessit d'approprier les lois l'tat politique et social ( 4). Jusqu'alors les lois avaient t faites pour les patriciens, quelques-
unes pour
les
plbiens
dsormais
il
existe
un
droit de la cit,
un
droit qui protge tous les citoyens.
biens, ne saurait en principe tre modifi
de l'accord intervenu entre patriciens et plon ne peut y toucher sans branlerl'un des fondementsles plus solides de l'ordre social. Sans doute plusieurs dispositions sont tombes en dsutude, quelques rgles restrictives ont t supprimes, mais on a toujours respect, au moins en thorie, les droits fonds sur les Douze Tables. Il ne faut pas ds lors s'tonner que cette loi soit reste pendant tant de sicles la source de tout droit public et priv. La pense qui l'avait inspire, celle de l'galit de droit de tous les citoyens, n'avait pas cess d'tre vraie; on en a seulement largi la formule. Elle excluait les trangers et les esclaves le progrs des ides fit tomber peu peu les barrires qui sparaient les trangers des citoyens. Le droit moderne a fait un pas de plus en abolissant l'esclavage, il a fait disparatre la dernire exception au principe de l'galit de droit de tous les hommes.
droit, rsultat
;
:
:
Ce
fi) (2)
Liv., VII, IT.
25; XLIY, 40; Gic, De lejr., II, 7. 44; S. Maixe, L'ancien droit, 13; Puntsciiar, Varrouiana, 19; Karlowa, Bm. R. G., I, 113; Ckixj.e, Le ori(/ini del diritto romano^ 399; Bruns et Permce, Encyclopddie der Rechlawissenschaft \on Iloltzendorff, 5'' d., 1889, p. 117; Kuntze, I, 63. (4) Aristote, Polit., IV, 1; III, 11; Sex. G.tciLius, ap. Gell., XX, 1.
(3)
I,
Stob., Senn., XLIV, 204; Voy. en sens divers, Voigt, Civilrecht (1er Borner, 52; Sa>'IO,
XLV,
138
LES 'institutions JURIDIQUES DES ROMAINS.
Ce n'est pas ainsi que l'on caractrise d'ordinaire la loi dcemDepuis les Douze Tables, a-t-on dit, la nature de la loi la mme qu'auparavant plus les dcemvirs tiennent leur n'est pouvoir du peuple, ils ne parlent plus au nom des dieux. La loi n'est plus un prcepte divin c'est une uvre humaine. Mais on oublie qu'avant les Douze Tables, il y eut des lois votes par le peuple; il y en a eu mme au temps des rois. Ces lois sont une uvre humaine, comme la loi dcemvirale; elles n'en diffrent que par leur objet. Les premiers habitants de Rome appartenaient une phase de la civilisation o la loi n'tait plus exclusivement considre comme un arrt de la volont des dieux. Sans doute, il reste des traces de la conception primitive; le droit n'est pas entirement soustrait l'influence de la religion le peuple devait tre assembl dans un lieu inaugur, et l'on devait prendre les auspices pour savoir si les dieux taient favorables (1) La loi curiate ou centuriate n'en tait pas moins l'expression de la volont du peuple. La confusion du droit et de la religion est plus marque encore dans les lois royales l'interprtation de la loi tait confie au roi, qui tait la fois le magistrat et le grand prtre de la cit. Cette confusion n'a pas cess avec les dcemvirs plus d'un sicle aprs les Douze Tables, l'interprtation de la loi est reste aux mains des pontifes. C'est galement une opinion trs rpandue que la loi des Douze Tables est, avant tout, une codification du droit coutumier. On en a fait le point de dpart d'une poque de l'histoire de la jurisprudence c'est le moment o l're des codes succde au droit coutumier. Cette manire de voir ne nous parat pas tout fait exacte. La rdaction d'un code implique, chez ceux qui le font, la facult de distribuer systmatiquement l'ensemble des matires, une puissance de conception qu'on ne remarque mme pas une poque postrieure aux Douze Tables. Nulle part on ne trouve la dfinition d'un rapport de droit. On ne s'occupe de ces rapports qu'incidemment pour les rgler tel ou tel point de vue partivirale.
;
:
culier.
D'un autre ct, on suppose que le droit antrieur aux Douze Tables tait exclusivement coutumier et confi au souvenir d'une oligarchie privilgie. Ce serait la dcouverte et la diffusion de l'art d'crire qui auraient suggr l'ide de codifier les coutumes. Pendant longtemps on a cru que les premiers Romains ne savaient ils ne l'auraient gure appris que vers le temps des pas crire dcemvirs. On tait tellement imbu de cette ide qu'on ne voulait
;
(i) Cf. sur le
pouvoir des auijures, Gic, De
leg., II, 13.
[LIV. 11.]
I
LES DOUZE TABLES.
139
:
en
aucun compte des rcits des historiens affirmant le contraire Denys d'Halicarnasse dclarait-il avoir lu les traits conclus par Tullus Hostilius avec les Sabins, et par Tarquin avec les habieilir
Aâin
tants de Gabies (1). Aujourd'hui le doute n'est plus permis, depuis

(|u'on a retrouv des preuves matrielles de l'usage de l'criture
Les fouilles entreprises depuis 1870 ont importants des murs de la ville l'poque mis jour des fragments pierre encore debout, on a pu dchiffrer blocs de Sur les royale. des lettres graves appartenant l'ancien alphabet latin {2). Si les entrepreneurs de travaux publics, et peut-tre mme les ouvriers, connaissaient l'criture au temps des rois, il n'y a rien d'tonnant qu'il soit rest des monuments crits de cette poque. Aussi est-on moins dispos rcuser le tmoignage de Sutone, qui affirme que parmi les trois mille tables dtruites dans l incendie du Capitole, sous Vitellius, il y en avait qui contenaient des lois remontant presque la fondation de la ville (3). Quel est donc le vritable caractre des Douze Tables ? Un fragment de Pomponius va nous permettre de le dterminer. " Les dcemvirs, dit ce jurisconsulte, furent chargs de civitatenifundare legibus (4). Gela ne signifie pas qu'ils eurent donner des lois une cit qui jusqu'alors en avait t prive Pomponius vient de mentionner les lois royales. Sa pense est bien diffrente ses yeux, une cit n'est rellement fonde que si elle est pourvue de lois qui assurent le fonctionnement rgulier du corps social (5). Telle n'tait pas la situation de Rome avant les Douze Tables. Ses lois ne visaient pour la plupart que les patriciens elles ne formaient pas un ensemble de nature rpondre aux besoins de tous les citoyens. Les lacunes de la lgislation taient une cause de faiblesse, un germe de dissolution pour la cit. A chaque instant, on pouvait craindre de voir les lments divers qui la composaient se dsagrger les scessions de la plbe prouvent que cette crainte n'tait pas chimrique. Les Douze Tables ont t rdiges en vue de poser les bases du droit de la cit. Depuis leur promulgation, il y a eu un droit commun tous les citoyens, tandis qu'auparavant on ne connaissait que la coutume et le droit des Quirites. L'expression droit civil n'a pas cependant t aussitt substitue celle de droit des Quirites on Ta rserve pour dsigner le droit rsulrois.
^5
: :
Rome, au temps des
ce
(1) IIoR., pit., II, 1, (2)
24.
Bruzza, Ann. del Inst. di corresp. arch. di Roma, 1876, p. 106. Boissieh, Promenades archologujues, 60; Mommskn, Romische Geschiclite, I, 216. (3) SuET., Vespas., 8.
(4)
Encl.ir., D.,
2, 2, 4.
II,
(5) Cf.
Gic, De
lejT.,
5;
De
div., I, 38.
140
LES INSTITLTIO^S JURIDIQUES DES ROMAINS.

(l).
tant de rinterprtation des pontifes
Mais dj, au temps de
Gicron, on comprend sous le nom de droit civil, aussi bien le droit consacr par les Douze Tables que celui qui tait contenu dans les livres des pontifes. A T poque classique, le droit civil
mme
dsigne d une manire gnrale constitu (2).
le
droit que le peuple s'est lui-
Taljles
pouvons maintenant dfinir le caractre des Douze c'est moins une loi, au sens moderne du mot, qu un acte constitutionnel destin fixer d'une manire uniforme les
:
Nous
droits des citoyens.
Le caractre constitutionnel de la loi dcemvirale ressort de la qualification que lui donne Tite-Live "C'est, dit-il, la Cette assertion prouve source de tout droit public et priv (3). qu'au sicle d'Auguste les droits consacrs par les Douze Tables n'avaient rien perdu de leur valeur, et il en fut ainsi jusqu'au temps o Justinien procda une refonte gnrale de la lgislation. Le caractre constitutionnel des Douze Tables se manifeste galement par les consquences qu'on en a dduites, et qui toutes confirment l'assertion de Tite-Live. L Les droits acquis un citoven conformment aux Douze Tables, ne peuvent lui tre enlevs par la volont d'aucun magistrat. On a seulement admis que ces droits pourraient tre paralyss dans leur exercice, pour des motifs d'quit ou d'utilit
:
pratique. Telle est la raison d'tre et l'effet des exceptions prtoriennes. Si, par exemple,
res tnancipi et
un propritaire quiritaire vend une simplement tradition l'acheteur, il n'en conserve pas moins la proprit. Mais comme il serait inique qu'il piit continuer en jouir au dtriment de l'acheteur, le prteur promet celui-ci une exception [rei vendit et tradit) pour repousser la revendication du propritaire. Le vendeur conserve le droit des Quirites [nudum jus Quiritium) , l'acheteur a la chose
en
fait
bonis jusqu' ce
que,
le dlai
puisse,
son tour, invoquer les
de l'usucapion tant coul, il Douze Tables et se dire pro-
pritaire quiritaire.
IL Les Romains n'ont jamais os supprimer par une loi un fond sur les Douze Tables c'eut t violer le pacte conclu entre les membres des deux groupes. Le dlai de l'usucapion, fix par les dcemvirs, est rest le mme jusqu' Justinien, bien que les raisons qui les avaient dtermins en limiter la
droit
:
(1) (2)
PoMP.,
loc. cit., 2,
Cic, De
orat., I,
5 et 6. 38; Gaius,
I,
1.
(3) Liv., III,
toiius,
Fons omnis publici privatique est juris. Tite-Live ne mais omnis. Ce n'est pas la soiirce de tout le droit mais de tout 34
: ,
dit
pas
droit
[lIV. II
LES DOUZE TABLES-
141
dure eussent, depuis des sicles, cess d'tre vraies. Mais ici, dans le cas prcdent on a admis qu'on pourrait paralyser l'exercice d'un droit pour des raisons d'ordre public. Lorsque Auguste, pour favoriser le dveloppement de la population, fit voter ses fameuses lois caducaires, il se garda bien d'enlever aux citovens qui ne se conformaient pas la loi la il leur retira seulement, capacit d tre institus hritiers titre de peine, tout ou partie de l'molument de l'hrdit. Ce respect des droits fonds sur les Douze Tables nous parat tre la cause la plus vraisemblable d'une particularit que prl'acte fait au mpris de la loi n'est sentent les lois prohibitives pas frapp de nullit. Ce n est pas dire que la prohibition on lui donne effet par des moyens demeure lettre morte qui, dans la plupart des cas, suffisent assurer une dtourns sanction la loi. Mais ce que la loi n'a pas os faire, la coutume il V a des droits que l'usage a retirs certaines perl'a fait sonnes, par exemple la facult de faire une donation entre poux. La coutume, plus forte que la loi, les a frapps de nullit (1). III. Les lois postrieures aux Douze Tables n'ont fait, pour la plupart, que dvelopper les principes poss par les dcemvirs. C'est pour cela que Gicron a pu dire que les Douze Tables taient la source et le fondement de toutes les lois, et que Tite-Live prsente la loi comme la source de tout droit public et priv (2). Parmi les autres lois, il en est qui ont supprim des restrictions admises par les dcemvirs telle est la loi Ganuleia qui, ds l'an 309, a lev la prohibition du mariage entre plbiens et patriciens. D'autres ont consacr la suppression de droits fonds sur les Douze Tables mais tombs en dsutude telle est la loi Claudia, qui a supprim la tutelle agnatique des femmes (3). D autres enfin ont combl les lacunes des Douze Tables on remarquera que, pour autoriser la nomination d'un tuteur datif au cas o les tuteurs lgitimes font dfaut, la loi Atilia exige l'accord du prteur urbain et de la majorit des tribuns de la plbe (4) il y a ici comme un nouveau trait conclu entre les
comme
deux ordres sur un point
particulier.
Le
(1)
lgislateur a t
moins rserv pour
les
droits
fonds
Ulp., 32 ad Sab., D., XXIV, 1, i. Gic, De or., I, 44; Liv., loc. oit. Ulpiex, 18 ad Ed., D., IX, 2, 1 pr., dit que Aquilia a drog toutes les lois antrieures, mme aux Douze Tables c'est une exagration. La loi Aquilia s'est borne rglementer nouveau certains cas de noxia nocita ; pour les autres, les Douze Tables ont conserv toute leur application. Marcem.us, 8 Dig., D., XLVII, 6, 5 pr. Cf. Voigt, II, 528. (3) Gaius, I, 157. (4) Gaius, I, 185.
(2) la loi
:
142

sur la
loi,
non plus
mais sur
loi.
les dispositions prises
par
les inter-
prtes en excution de la
La
loi
lEbutia et les lois judiciaires
d'Auguste ont presque entirement supprim les actions de la loi composes par les pontifes. Les lois Yoconia et Falcidia ont modifi l'interprtation de la rgle des Douze Tables sur la
facult de lguer.
les droits d'action
:
Tables les lois fond sur la loi Silia (1). IV. Jja jurisprudence s'efforce de rattacher aux Douze Tables toutes ses innovations pour leur imprimer la stabilit du pacte fondamental. On a fait un mrite aux jurisconsultes romains, on a mis sur le compte de leur gnie pour le droit l'application qu ils ont faite, de trs bonne lieure, de la loi de l'conomie qui est une des lois fondamentales de la technique logique juridique (i2). Leur constante proccupation est de suffire, l'aide des moyens existants, aux besoins nouveaux de la socit. Pour atteindre ce but, ils n'ont pas craint de dtourner les principes et les institutions de leur destination normale. Voil pourquoi la mancipation, par exemple, a reu tant d'applications trangres sa fonction primitive. On l'emploie pour raliser la vente, la donation, le dpt, le gage, l'adoption, l'mancipation, le mariage, le testament. Ce fait n'a-t-il pas son explication toute naturelle dans le dsir de communiquer aux rgles ou aux institutions nouvelles le caractre constitutionnel qui appartient aux Douze Tables?
,
raison n'a-t-on pas hsit modifier consacrs par des lois postrieures aux Douze Furia, Gicereia, ont restreint le droit du crancier
A plus forte
CHAPITRE
III
droit aprs les
Douze
Tables.
L'abdication force des dceinvirs mit fin cette source du sont consigns sur les Douze Tables. Encore n'est-il pas certain que les deux dernires aient t acheves par les dcemvirs. Gicron l'affirme ainsi que Macrobe (3) mais Diodore prtend qu'elles sont des consuls Valerius et Horatius. Quelles furent ds lors, et pendant le quadroit dont les rsultats
,
;
(1)
(2) IlIERlNG,
(3)
Gaius, IV, 30; II, 225-227; III, 121, 123. IV, 234. Gic, De Rep., IL 27; Magr., Sat., I, 13, 21.
[lIV.
II.]
LOIS CEISTXJRIATES.
143
trime sicle, les sources du droit priv ? Pomponius eu signale rinterprtation des pontifes. C'est cette source qu'il rapporte la formation du droit civil. Il faut y joindre les lois cen-
une seule
turiates.
LES LOIS CENTURIATES.
L'assemble des centuries eut d'abord un caractre purement elle ne tarda pas devenir une assemble politique (1). Elle partagea avec les curies le droit de participer l'lection des
militaire
;
magistrats et la confection des
lois.
confection d'une loi, il y a deux phases distinla proposition de la loi [legem ferre) et le vote de la loi guer [legem rogare). Le projet de loi, prpar par l'un des consuls avec l'assentiment du snat, tait rendu public [promulgare) aux
Dans
:
la
trois jours
de march qui prcdaient
les
comices. Dans
l'inter-
valle se tenaient des runions prparatoires [conciones)

:
o chacun
pouvait parler pour ou contre le projet aucun amendement Le jour du vote arriv, on consultait d'abord les comices par centuries, puis les comices par curies. Ce double vote avait t primitivement exig pour permettre au peuple de revenir sur sa dcision, s'il avait lieu de se repentir de son premier mouvement (2). C'tait l une mesure fort sage tant qu'il n'y eut que des comices par curies, les deux dlibrations eurent lieu dans ces comices il en fut autrement lorsqu'il y eut des comices par centuries. Cette innovation n'entrana, pour le moment, aucun dplacement d'influence. Sans doute, dans les centuries, plbiens et patriciens taient confondus mais comme la loi n'tait parfaite qu'aprs ratification des curies, la dcision tait entre les mains de ceux qui, dans les curies, avaient la prpondrance. Par suite, tant que les gentes patriciennes formrent la majorit, les patriciens furent matres du vote. Certes il pouvait y avoir conflit entre le vote des centuries et celui des curies en fait, ce n'tait gure redouter la volont des curies tait connue d'avance, car dans les comices par centuries, c'taient les six centuries de chevaliers patriciens qui taient les premires appen'tait admis.
:
les voter.
Ce
mode
de confection des
lois fut usit

la
de l'an 260
loi
l'an
414.
loi
(1) GicRON (De llep., II, 31) affirnu; que Valeria sur l'appel au peuple, rendue en 260. (2) Gic, De leg. agr., II, 11.
premire
,
centuriatc fut la
144
A cette date, une loi Publilia,

:
vote sur la proposition du dictateur Publilius Philo, dcida que la patrum auctoritas prcderait le vote des centuries c'tait amoindrir l'autorit des patriciens (1) ils
;
d'avance un vote dont ils ignoraient les rsultats. \jR patrum auctoritas n'tait plus qu'une formalit. Les patriciens cessrent de se rendre aux comices par curies, qui furent bientt rduits aux trente licteurs chargs de les convoquer. Du jour ou les centuries n'eurent plus se proccuper de l'avis des patriciens, la prpondrance appartint aux citoyens de la premire classe, c'est--dire aux plus riches. Ils disposaient de quatre-vingtil n'en fallait que quatre-vingt-dix-sept pour leur dix-huit voix assurer la majorit. Aussi Tite-Live dit-il que l'on consultait rarement les citoyens de la deuxime classe, bien moins encore ceux des classes infrieures. Telle fut l'organisation du pouvoir lgislatif Rome, aux deux premiers sicles de la Rpublique. Nous pouvons maintenant dterminer dans quelle mesure les lois, soumises l'approbation du peuple, ont contribu la formation du droit priv. La rglementation des rapports de droit, si varis et si complexes, qui peuvent natre entre citoyens, exige une connaissance approfondie des prcdents, une grande exprience del pratique judiciaire, un travail prparatoire long et minutieux toutes choses qu'on ne peut demander une assemble populaire. Aussi Athnes le peuple n'tait-il consult que pour statuer sur la paix ou sur la guerre (vp/;cpta//Ta) le soin de rdiger les lois de fond (voiuLot) tait l'uvre des nomothtes. A Pvome, on eut recours un systme mixte, qui comportait dans une mesure restreinte l'intervention du peuple dans la confection de la loi. Les Douze Tables furent rdiges par une commission d'hommes au courant des usages de leurs pays et des lois des pays trangers, puis soumises l'approbation des comices. Le peuple eut se prononcer moiiis sur les dtails que sur les ides gnrales dont s'taient inspirs les dcemvirs. On ne pouvait procder de la sorte que pour un travail d'ensemble. Les lois postrieures aux Douze Tables, statuant sur des questions spciales, sont plutt des consultations demandes au peuple sur une direction nouvelle imprimer la jurisprudence. La mise en application et l'interprtation de la loi taient abandevaient
ratifier
;
:
(1) \J auctoritas patrum mane-t-elle des patriciens, ou du snat, ou seulement des snateurs patriciens? La question est l'objet d'une vive controverse. Voy. infra, liv. III. J. E. Labb, Dissertation sur /'auctoritas patrum et la force lgale des plbiscites (^K^Tp. au t. P"" d'Ortolan), p. 763; Willems, Le snat, II, 33; Mommsn,
III,
1037.
[LIV. II.]
L'INTERPnTATIOiN DES PONTITES.

.
145
donnes au collge des pontifes Ils avaient toute latitude pour rgler en s'inspirant de la volont exprime par le peuple. Si les lois curiates relatives au droit priv sont rares, l'poque royale, ce point qu'on en a ni Texistence, il en est peu prs de mme des lois centuriates, depuis les Douze Tables jusqu'au milieu du cinquime sicle. Pomponius les passe compltement sous silence. On ne peut gure citer que la loi qui supprima l'interdiction du mariage entre patriciens et plbiens la loi Pinaria, qui accorda un sursis aux dfendeurs en justice, en dcidant que les instances ne seraient organises que trente jours aprs la
les dtails,
;
demande;
par
loi
la loi
clief
de famille
;
Licinia Sextia, qui limita cinq cents arpents la facult d'occuper des terres dpendant du
la loi Duilia, qui limita le taux de l'intrt, et la Genucia, qui dfendit de prter intrt. il n'est pas inutile d'en Ces lois sont en bien petit nombre faire la remarque. On a souvent attribu aux Romains cette ide que la volont du peuple est la loi suprme (l). Cette assertion n'est pas conforme aux donnes de l'histoire. Dans la confection des lois, le rle du peuple, nul Athnes, fut Rome trs secon:
domaine public
daire.
II
l'interprtation des PONTIFES^
I.
lois
se
Les lois antiques prsentent une diffrence notable avec les modernes, au point de vue de leur rdaction, et cette diffrence traduit par des consquences pratiques importantes. De nos
l'attention
jours, lorsqu'une question s'impose
des pouvoirs
publics, le lgislateur l'envisage sous ses aspects divers et s'ef-
force de la rglementer dans ses dtails, tout au
moins de donner
sa dcision une formule assez large pour comprendre les cas imprvus. Le lgislateur antique procde autrement; il se borne faire connatre son sentiment sur le point qui a le plus fortement attir son attention, en laissant aux interprtes le soin d'en dduire les consquences. Cette faon de procder vient de ce que la loi, tant soumise l'approbation du peuple, devait tre condense dans une brve formule, pour tre facilement comprise par tous. La distinction entre l'uvre du lgislateur et celle de l'interprte ressort d'un passage de Gicron. En prsentant dans son
Rousseau, Contrat social,
I.
(1)
III, 2.
10
U6
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS-
son plan idal de lgislation, il dclare qu'il se contentera de proposer Legiun Icges, et, un instant aprs, il dveloppe sa pense en opposant entre elles deux sortes de lois les unes [leges non perfect) qui expriment la pense du lgislateur sous une forme substantielle, et qui se distinguent parleur extrme concision (2) les autres, qui ont pour objet de parfaire sa pense (leges perfect), descendent aux plus minutieux dtails. Gicron donne un exemple, qui nous permet de saisir sur le vif l'antithse qui existe entre ces deux sortes de lois, et nous apprend en mme temps de qui manent les secondes. La lex legum en matire reli gieuse contient ce simple prcepte One les cultes privs demeurent perptuit, v Les pontifes en ont dduit cette rgle de droit A la mort du chef de famille, le culte sera mis la charge de celui qui recueillera les biens. Cette rgle a donn lieu elle-mme une foule de dcisions qui remplissent les livres des jurisconsultes (3) Le rle de l'interprte consiste donc, cette poque, parfaire la loi. Parfaire la loi, c'est tout d'abord examiner toutes les questions auxquelles elle peut donner lieu et les rsoudre conformment l'esprit de la loi (4). Sur ce point le rle de l'interprte antique se confond avec celui de l'interprte moderne, avec cette diffrence que la dcision du premier a une autorit plus grande en raison du caractre sacerdotal dont il est revtu, et que la mission qui lui incombait tait d'autant plus tendue que la loi tait plus brve. Parfaire la loi, c'est ensuite dterminer les rites observer, soit pour procurer aux droits qu'elle consacre la garantie de l'Etat, soit pour faire valoir ces droits en justice. Aujourd'hui, la sanction de la puissance publique est assure toute convention qui n'est
trait des lois (1)
:
contraire ni la loi ni aux bonnes murs. A Rome, elle n'existe que pour les droits qu'on a solennellement placs sous la garantie de l'Etat. Aujourd'hui, lorsqu'un droit fond sur la loi est mconnu, nous pouvons saisir directement le tribunal de la contestation. A Rome, le droit, comme la religion, consiste dans l'observance scrupuleuse de certains rites le magistrat ne peut con;
(1)
Cic, De
leg.,
II,
Lejjes auteru a
me
eJentur non perfecta,
nam
esset infi-
nitum, sed
(2)
ipsae suuiiua reruin
atque sententiae.
;
Sex. Gaecilius louait l'aô/ufa Z>rey/fa^ fe/'6o;-um des Douze Tables. Gell.,XX, 1. criminelles taient, par la force des choses, plus prcises que les lois civiles elles fixaient les lments constitutifs des dlits et la nature des peines elles laissaient cependant beaucoup faire l'interprte. Cf. la lex horrendi carminis de Tullus Hostilius, supra, p. 60. (3) Gic, De le{j., II, 19. Cf. PiTNTscHART, op. cit., 54. (4) Cf. JuL., 59 Dig., D., I, 3, 10.
Les
lois
[lIV. Jl.]
L'IISTERPHTATION DES PONTIFES.
147
du dbat motiv par la violation d'un droit que s'il en est dans les formes et avec les solennits prescrites. C'est l'interprte de r(ler les solennits accomplir dans tous les cas qui peuvent se prsenter dans la pratique ces solennits portent, dans
natre
saisi
:
l'un et
II.
A qui appartenait l'interprtation de

^
autre cas,
?
le
nom
' actiones.
la loi
au dbut de
la
prsente d'ordinaire les consuls comme les hritiers de l'autorit royale cela est vrai en ce sens qu ils ont reu Vimperium du roi dans on s'est born lire deux consuls et toute son tendue (1) limiter un an la dure de leurs fonctions. Mais les pouvoirs religieux du roi furent attribus au prsident du collge des ponil est remarquer (|u on n'osa pas limiter les pouvoirs du tifes (^rand pontife, comme on limita ceux des consuls. Il n'y eut qu'un
: ;
:
Rpublique
La question
n'est pas sans difficults.
On
seul
fut
grand pontife,
nomm
vie
comme il y comme le roi
avait eu
;
il
jouit
un seul roi. Ce pontife du privilge d'tre log
dans le palais des rois. Le collge des pontifes, la diffrence des autres collges sacerdotaux qui formaient de petites rpubliques, conserva une constitution monarchique. Il faut tenir compte de ce ddoublement des pouvoirs royaux pour rsoudre la question de savoir qui fut dvolue 1 interprtation des lois.
Est-ce
aux consuls ou au grand pontife

civile, la juridiction
appartient certainement aux consuls. Tite-Live et Varron les appellent ///r/zce.. Mais Festus quafaut-il en conclure lifie de la mme manire le grand pontife (2)
:
En matire
que les pontifes ont un droit de juridiction en matire civile comme en matire religieuse ? Cette dualit de juridiction n'est gure vraisemblable, si l'on doit l'entendre en ce sens que les plaideurs auraient eu le droit d'opter entre elles. On concevrait plutt un partage de comptence mais la gnralit des textes ne se prte pas cette hypothse. Si les pontifes n'ont pas eu de juridiction concurremment avec les consuls, comment expliquer le fragment de Festus? Le mot judex est pris ici dans un seiis spcial que Cicron nous fait connatre (3) on considrait les pontifes comme
;
:
desjudices, parce qu'ils avaient, titre d'interprtes de la loi,
un
pouvoir gal celui des juges. Le rle de l'interprte n'est pas sans analogie avec celui du juge il consiste dterminer les cas qui tombent sous l'application de la loi, de mme que le juge
:
II, 32; III, 3. VI, 88; Fkstus, v Ordo : judex et arbiter rerum divinarum et hunianarum. Cf. IuElNC, I, 300; Deglareuil, La justice dans les coutumes primitives (Nouv. Rev. hist., 188^}, p. 372.
(1) (2)
1.,
Liv., II, 1; IV, 3; Gic, Liv., III, 55; Varr., L.
De Rep.,
(3)
Cic, De harusp.,
7.
148
LES INSTITUTIONS JL15IDIQUES DES ROMAINSloi
lui sont soumises. Les pontifes consuls l'appliquaient. C'est en qualit d'interprtes que les pontifes ont exerc leur influence sur le droit civil. Pomponius l'affirme pour l'poque postrieure aux Douze Tables. Mais s'il en a t ainsi dans un temps o le droit se d(ja-
applique la montraient
aux espces qui
le droit; les
geait de plus en plus de la religion, plus forte raison les pontifes

ont-ils
du avoir
le
pouvoir d'interprter
la loi
dans
la
priode
antrieure.
Nous pouvons maintenant dterminer la situation respective des consuls et des pontifes quant l'administration de la justice. Pomponius dit que, chaque anne, le collge des pontifes dlguait un de ses membres pour presse privatis. Quelle est la mission ainsi dsigne? 11 est difficile de rien affirmer. Nous croyons cependant que le dlgu des pontifes tait charg de donner son avis au magistrat. Il jouait cet gard le rle d'un assesseur, mais avec un caractre bien diffrent l'avis d'un assesseur ne lie pas le juge, le dlgu des pontifes dcidait souverainement comment la loi devait tre interprte. L'avis d'un assesseur peut porter aussi bien sur la question de fait que sur la question de droit le dlgu des pontifes n'avait pas apprcier le fait soumis aux magistrats. L'expression presse privatis ne signifie pas que le
;
dlgu des pontifes avait

relatives
la
:
prsidence effective des instances
aux intrts privs elle caractrise la situation prpondrante qu'il occupait dans l'administration de la justice en qualit
d'interprte de la
loi.
La sparation des pouvoirs civils et religieux, lors de l'tablissement de la Rpublique, eut son contre-coup dans l'administration de la justice civile le pouvoir d'interprter la loi fut spar du
;
pouvoir de juger. Les dcisions judiciaires conservaient aux yeux du peuple le caractre qu'elles avaient eu au temps des rois; elles semblaient une manifestation de la volont des dieux, rvle aux consuls par le dlgu des pontifes. La permanence du collge des pontifes tait d'ailleurs une garantie pour la bonne administration de la justice elle assurait l'unit de vues et le maintien des traditions, et supprimait ainsi les inconvnients qui seraient rsults du changement annuel des magistrats. Dans la priode postrieure aux Douze Tables, les ponIIL tifes ont contribu la formation du droit trois points de vue ils ont dtermin les forils ont t les interprtes de la loi mules servant faire valoir en justice les droits rconnus par ils ont fix les formes des actes juridiques la loi [legis actiones)
:
{actiones).
De
ces trois propositions la premire ressort d'un passage de
[LIV.
11.]
L'INTEllPIiTATION DES PONTIFES-
149
Pompoilius. Il affirme, d'uiie pari, que le droit civ il commena dcouler des Douze Tables presque aussitt aprs leur promulgation d'autre part, que l'interprtation de la loi appartenait aux pontifes; ils avaient la fois la science de l'interprtation et le
;
pouvoir d'interprter la loi (l). Les dcisions des pontifes, interprtes des Douze Tables, taientelles obligatoires l'gal de la loi ? Il faut se garder ici d'exprimer une opinion trancbe, qui ne serait pas conforme aux habitudes des Romains au premier sicle de la Rpublique (2). Ce serait, notre avis, une erreur de croire que les pontifes aient jamais t officiellement investis du pouvoir d'interprter les lois. Il n'y a pas trace dans les textes d'une concession de ce genre, et nous verrons que, mme une poque ultrieure, le pouvoir reconnu au prteur en matire lgislative ne lui a pas t spcialement confr c'tait une consquence de son imperium. Mais si les pontifes n'ont pas reu la mission d'interprter le droit (jus)^ ils tiennent de la coutume des anctres le pouvoir d'interprter la volont des dieux. A ce titre, leurs dcisions avaient force de loi dans les questions qui se rattachaient au droit thocratique {fas). Est-il surprenant qu ils aient cliercli tendre leur influence sur l'interprtation des Douze Tables, alors qu ils possdaient seuls l'art d'appliquer le droit? Leur prtention parut d'autant plus lgitime que, sur bien des points, le droit continuait tre uni
:
la religion.
La
surveillance qu
ils
exeraient sur les cultes privs
leur donnait le pouvoir de rglementer les questions de tutelle,

Vcteros illi qui liuic POMP., Encliir., D. I, 2, 2, 6. Cf. Gic, De or., I, 41 prfpfucrunt. " I*. Mur., 11 erant in uiagna potentia qui coiisulebantur. Il y a, est vrai, un autre passajê de Pouiponius qui pourrait faire natre un doute. Aprs la
(1)
scieiitise
il
publication des Douze Tables, dit le . 5, l'interprtation couuuena avoir besoin, connue il arrive d'ordinaire, de l'autorit des prudents et des discussions du forum. Ici Pouiponius interrompt son rcit pour faire remarquer que ces discussions et ce droit, uvre des prudents, ne sont pas designs par un nom spcial, mais reoivent la dnomination gnrale de droit civil. Si cette assertion tait exacte, il en rsulterait que les pontifes, interprtes des Douze Tables, n'avaient pas plus d'autorit que de simples lgistes, sans quoi il y aurait certainement un mot pour dsigner le pouvoir ({ui leur tait dvolu. Mais cette dnomination que Poiuponius sendjle ignorer au 5, il nous la fait connatre dans son sixime livre sur Q. Mucius (^D., L, 16, 120) et dans un autre passage de son Enchiridion (38) c tait interpi-etatio. Gomment expliquer l'inexactitude qui s'est glisse la fin du 5? Nous ne serions pas loign de croire que la deuxime phrase de ce paragraphe est une addition maladroite des compilateurs du Digeste. Constatant qu'une partie notable des rgles de l'ancien droit ne provenaient d'aucune des sources du droit dont le souvenir s'tait conserv jusqu' eux, ils en attriburent l'introduction la jurisprudence. Ces rgles n'auraient eu d'abord que la valeur morale qui s'attache l'avis d'un jurisconsulte puis, consacres par l'usage, elles auraient hni par acqurir force de loi. (2) Cf. Krukcer, Geschiclite der Qiiellen, 27; Jdns, Rom. Rechtsxvlssenschaft, 41. Roucn-LEf:LEHCQ, Lex pontifes de C ancienne Rome, 1871, p. 220 Faure, Hiatoire de la prture, 1878, p. 17; Marquardt, VI, 304 (381). Puntschart, Civilrecht der Rmer, 40, voit dans le pouvoir d'interprter la loi une institution consacre par le droit public.
: ;
150
LES INSTlTUTIOiNS JURIDIQUES DES ROMAINS.
de succession, et bien d'autres non moins importantes (l). Gains en donne une preuve dcisive la tutelle des patrons sur leurs affranchis impubres fut, dit-il, appele lgitime, non pas que la loi s'en ft spcialement occupe, mais parce que, admise par voie d'interprtation, on la considra comme comprise dans les termes de la loi (2) IV. Indpendamment de l'interprtation de la loi, les pontifes avaient le pouvoir de dterminer les solennits des actes [actioies form agendi). Gela s'applique d'abord aux actions de la loi Pomponius atteste qu'elles sont l'uvre des pontifes. Il ne faut pas se laisser induire en erreur par la dnomination donne ces actions, et les tenir pour une cration du lgislateur. Ce sont les interprtes qui ont cr les actions de la loi, en excution non seulement des Douze Tables, mais de toutes les lois rendues antrieurement au systme de procdure formulaire (3). Si l'on s'en tenait aux premiers mots du 6, on pourrait croire qu'il ne s'agit ici que des actions de la loi mais le 7 prouve que Pomponius prend le mot actiones dans son acception la plus large. Dans rancien droit, ce mot dsignait les solennits des actes juridiques aussi bien que celles des actions de la loi (4).
:
Mme
(1)
l'poque classique,
le
mot
actio est
parfois
emplov
Leist, Versuch eiiier Geschichte (1er rmischen Bechtssysteme^ 1850, p. 12; I, 136. (2^1 Gaius, I, 165. Ce n'est pas l un fait isol. Gaius, II, 42, dclare que les Douze Tal>les avaient fix deux ans la dure de l'usucapiou pour les fonds de terre et pour les maisons. Gicron (p. Goec., 19) nous apprend que la loi visait uniquement les fonds de terre, et qu'elle fut tendue aux maisons. Gette extension, due aux interprtes, tait considre par tous comme ayant la mme force que si elle tait crite dans la loi. De mme Ulpien (XII, 2) dit que les Douze Tables avaient mis en curatelle le fou et le prodigue, alors que Gicron (Tusc, III, 15; De inv., II, 50j dit qu'elles ne par-
VOIGT,
laient
les textes mentionnent une action de la loi Aquilia, il ne faut pas en conclure qu'elle a t introduite par cette loi on veut simplement la distinguer, par celle dnomination, de celles qui ont t composes en excution des Douze Tables.
(3) Si,
;
que du fou. par exemple,
les actions de la loi Furia, Ollinia (Publilia?), Apuleia (Gaius, IV, 109; III, 122. Gf. le prjndicium ex leqe Cicereia, Gaius, III, 1231, peut-tre aussi pour l'action de la loi Gornelia, bien que rien ne nous autorise affirmer que ce soit une action de la loi. Gaius, III, 124. Gf. Lenel, E. P., 168, 170. (4) Varron (R. r., II, 5, II) cite les formules usites pour les ventes d'animaux en les comparant aux tt('fio??e^ de Manilius Gicron (De or., I, 57) dsigne un recueil de formules de testaments sous le nom ' actiones d'IIostilius on trouve galement mentionnes des actiones de Gosconius relatives au droit public (Varr., L. 1., VI, 9, 89) \c% lihri actionum d'Ofilius (Ulp., 22 ad Sab., D. XXXIII, 9, 3, 5, .8, 9); le libetactionum d'xVppius Claudius relatif aux usurpationes (Pomp., L. c, 2,36). Mommsex, Rom. Forschungen, I, 302, et Kruecer, Geschichte der Quellen, 53, n. 6, pensent qu'au 36 actionum est une glose; ils le suppriment. Ge mot est en effet trs embarrassant ds qu'on prend actiones pour synonyme de legis actiones : il ne l'est pas dans notre manire de voir. On s'explique d'autant mieux un livre sur les solennits requises pour interrompre l'usucapiou, que quelques-unes d'entre elles nous sont connues.
; ; ;
De uime pour
[LIV.
II.]
L'INTERPRTATION DES PONTIFES.
151
pour dsi^pier un acte juridique solennel remontant Tancien droit (1). Gela pos, lorsque Poniponius affirme que les actiones taient au pouvoir du collge des pontifes, cela ne peut s'entendre exclusivement des actions de la loi dont il vient de parler, car immdiatement aprs il ajoute que Flavius les divulgua. Or, tous les tmoignages concourent prouver que le scribe d'Ap. Glaudius rendit accessibles au public non pas seulement les actions de la loi, maisley^<5 civile en gnral (2). Les formes des actes juridiques de l'ancien droit prsentent d'ailleurs les mmes caractres que celles des actions de la loi. Les unes et les autres ont t tablies par des rglements qui avaient par eux-mmes ou qui ont acquis force de loi {legibus prodit) (3). De mme que Pomponius appelle legitim actiones les actions de la loi, de mme Papinien qualifie la mancipaactus legitinii les actes juridiques de Fancien droit tion, Tacceptilation, l'option d'un esclave, la nomination d un
:
tuteur testamentaire, l'adition d'hrdit
(4).
de la loi, comportent des paroles solennelles [certa verha) (5). Les solennits fixes par les rglements des pontifes sont immuables. On n'y peut rien changer, peine de nullit. Gela est vrai non seulement des actions de la loi (6), mais aussi des actes juridiques (7), des actes du droit sacr (8), et plus tard des stipulations prtoriennes (9). Il ne faut pas s'tonner ds lors que les formes de la mancipation, de Vin jure cessio, de l'adoption et de l'manci-
Les actes juridiques,
comme
les actions
pation aient subsist jusqu' Justinien
c'est qu'elles avaient t
Paul (Vat., fr. 47) apjcllc civilis actio Vin jure cessio et l'adjudication. Gaii s 112, 115) dsigne la mancipation sous le noindc per s et libram acjere. Cf. Gell., II, 6 in actionii)us civilil)us auctores laudari dicilur. On rencontre pour la premire fois le mot actiones, pris dans le sens spcial d'action en justice, dans les Tripei^tita, composes ])ar Sex. Êlius au milieu du sixiujc sicle l'une des trois parties de son ouvrage tait consacre aux actions quibus inter se homines disceptarent. (Pomp., Encliir., D., I, 2, 2, 6.) (2) Liv., IX, 46; Val. Max., II, 5, 2. Crassus, qui d'aprs Cicron (De or., I, 41) se plaint de ce que personne n'ait mis en ordre les matriaux contenus dans les Actiones de Flavius, annonce (c. 42) son intention de classer mtliodiquement toutes les rgles du droit civil omne jus civile in qenera diqerere. (3) Gaius, IV, 11. (4) Pap., 28 Oua^st., D., L, 17, 77. (5) Cf. pour la mancipation, Ulp., XIX, 3; pour les legs, Ixst., II, 20, 2; pour la confai-rcatioy'GMVS, I, 112; pour le divorc(>, Cic, De or., I, 40; pour l'institution d'hritier, Gaius, II, 117; pour \sl cretio, Gaius, II, 166; pour la nomination d'un tuteur, Gaius, I, 149 Rectissime. (6) Gaius, IV, 21; Cic, De inv., II, 19; Pomp., 14 ad Sab., D., L, 17, 2, 7. (7) Gaius, II, 218.
(1)
(I,
:
(8) Liv., (9)
XXII,
9.
Ulp., 7 Disp., D.,
XLV,
l,52pr.
II,
dans la solennit prescrite. Gaius, 5, 32 pr.
On appelle vitium toute irrgularit conunise 218. Cf. Gaius, Ad Ed. pra;t. urb,, D., XXVIII,
152
tablies par des rglements
que Ton considrait
comme
ayant
force de
loi.
CHAPITRE
La maison
Dans
les textes
IV
et la famille.
de
la fin
de
la
Rpublique
et de
Tpoque impseuleaussi,
riale, les
mots maison
et famille
[donius , familia) n'expriment
pas deux ides distinctes. Le
ment
riiabitation, la
mot maison dsigne non pas demeure du clief de famille, mais
par extension, les personnes qui rsident avec lui, les membres de sa famille (1). La maison et la famille se composent des mmes personnes, Le pre de famille, dit Ulpien (2), est celui qui est matre dans sa maison, celui qui est investi du droit de
ce
proprit.
dans Tancien droit? Nous ne le croyons d'admettre qu' une poque o la langue tait pauvre, on ait eu deux mots pour exprimer la mme ide. Le doute se change en certitude lorsqu'on voit dans les formules sacres, qui remontent une haute antiquit, les mots dormis et familia opposs l'un l autre (3). Ces deux mots dsignent un groupe de personnes, mais en envisageant ces personnes ici au point de vue du culte, l au des points de vue diffrents point de vue du droit. La famille comprend les personnes associes un mme culte et places sous la protection d'un mme pre. La maison comprend les personnes places sous la dpendance d'un mme matre, et sur lesquelles ce matre a un droit garanti par l'tat. La composition de ces deux groupes n'est pas tout fait identique. Dans l'un et l'autre on trouve bien, outre le chef, les enfants et les descendants par les mles, ainsi que les esclaves. Mais les femmes, qui sont entres dans la famille par leur mariage, ne font partie de la maison que si elles sont in manu.
tait-il
En
de
mme
pas.
Il
est difficile
act Att., IV, 2 te doinus nostra tota salutat. Patcrfamilias appellatur qui in domo Ulp., 46 ad Ed., D., L, 16, 195, 2 dominiuiii liabet. (3) Gatox, R. r., 132, 134, 139, 142. Cf. la formule du serinent dans Liv., XXII, 53 Si sciens fallo, tuni nie, Jupiter optuine niaxiine, doinuin familiamque remque nieain pessimo leto adficias.
(1) (2)
Cic,
[lit.
II.]
LE PRE DE FAMILLE.
I3
clients et les affrancliis se rattachent la famille; ils ne pas de la maison de lenr patron. En sens inverse, il y a des sont personnes qui sont de la maison sans tre de la famille les serviteurs de naissance libre et les prisonniers pour dettes. La distinction de la maison et de la famille prsente un intrt capital pour Tintelligence de l'ancien droit, et particulirement pour apprcier la situation des membres de la maison et de la famille dans leurs rapports avec le chef considr comme
Les
matre ou
comme
pre.
la famille, le pre a les pouvoirs d'un ma^jistrat; mais il a surtout des devoirs. Vis--vis des membres de la maison, le matre a des droits. Le pre exerce son pouvoir, il remplit ses devoirs sous le contrle du censeur. Le matre exerce librement ses droits sous les restrictions tablies par la loi. Au point de vue du culte, les membres de la famille ont une individualit propre. Les membres de la maison ne comptent pas au point de vue du droit la loi ne les considre que comme un objet de proprit. La reli[}ion connat et protge les individus associs son culte. Le droit ne connat que les groupes, et n'accorde sa protection qu'aux matres de maison.
Vis--vis des
membres de
LE CHEF DE FAMILLE CONSIDR COMME PRE.
l".
Le
pre.
A la tte de la famille se trouve un chef qui porte le nom de pre [paterfannlias). Le mot pater n'implique nullement l'ide de paternit; il se dit tout aussi bien d'un homme qui n'a pas d'enfants, par exemple d'un impubre. D'aprs son tymologie, il dsigne celui qui veille l'entretien et la conservation de la
fomille (I)
:
c'est le protecteur naturel
de
le
la famille.
un sens analogue qu'on donne aux dieux
nom
En
sa qualit de protecteur de la famille, le

Il
C'est dans de Pres (:2). pre a plusieurs
devoirs remplir.
doit
V
(1)
Pourvoir
la
nourriture et l'entretien des
membres de
{% Lagt., Div.
Clrtius, Gr. etym., 25, 3; Bral et Bailly, Dict. tym., 351. Inst., IV, 3. Cf. Pater patratus.
154

suivant sa fortune et
;
la famille
le
rang
qu'il
occupe dans
la
socit (1)
2" Assurer la perptuit de la famille en contractant un mariage en vue de procrer des enfants {liheroriim qureiidorum causa). A diverses poques, les censeurs infligrent des peines aux clibataires 3" Accomplir les crmonies du culte domestique pour attirer
;
sur la famille la faveur des dieux

4"
Maintenir Tordre dans la famille. Sous ces deux derniers points de vue, la mission du pre de famille Rome prsente un caractre original, compltement tranger nos usages modernes. Le pre est la fois le prtre et le magistrat de la famille. Envisageons-le sous ce double aspect. I. Prtre, le pre est investi d'un pouvoir analogue celui du chef de la gens. Gomme lui, il doit, aux poques fixes par l'usage, accomplir les crmonies religieuses pour attirer sur la famille la protection des dieux (3). C'est pour lui un devoir si imprieux que la loi mme dispense les soldats de rpondre l'appel, si le jour de la convocation concide avec un sacrifice anniversaire qui ne peut tre ajoiun (4). Le pre a seul qualit pour prsider aux crmonies destines consacrer les principaux vnements qui se produisent dans la famille naissances, fianailles et mariages. De sa volont dpend l'entre dans la famille du nouveau-n ou de la jeime pouse. Il n'en tait pas de mme pour les funrailles dans les familles patriciennes elles runissaient les membres de la gens autour du spulcre gentilice. On avait pu conserver ici, sans inconvnient, un antique usage, parce qu il s'agissait d'un acte qui ne pouvait porter atteinte l'autorit du chef de la famille laquelle appartenait le dfunt. IL Magistrat domestique, le chef de la famille a seul autorit sur tous les membres qui la composent. La puisance paternelle et la puissance maritale sont inconnues Rome en ce sens que l'une n'est pas la consquence de la paternit, ni l'autre de la qualit de mari. A plus forte raison la mre n'a-t-elle aucun pouvoir sur ses enfants. L'autorit du chef sur les membres de la famille ne consiste pas simplement, comme de nos jours, en un droit de correc: :
Arg. Liv., VII, 4. Val. Max., II, 9, 1, cite un exemple Je l'an 351. Frstus, v" Uxorium. Cf. QUARDT, Rom. Privatalterthmer, p. 71. (3) Cic, p. (lonio, 41. (4) Gell., XVI, 4.
(1)
(2)
>I.\n-
[LIV.
II.]
LE PRE DE FAMILLE.
155
Elle est absolue et exclusive, mais non arbitraire. En vertu de coutumes antrieures la londation de la cit et confirmes par les lois royales, le chef a sur les membres de la famille le pouvoir de vie et de mort (1), et il Texerce l'exclusion de l'autorit publique. Il a seul qualit pour punir tout
tion.
acte rprhensible
famille.
chapperait la juridiction des magistrats est un asile inviolal)le; nul n'y peut pntrer, mme pour y saisir un coupable (2). Ce respect de l'autorit du pre de famille n'est pas un signe de faiblesse c'est la preuve que l'tat a confiance en sa justice. Les exemples que l'on trouve chaque page de I histoire des premiers sicles montrent que cette confiance tait mrite. Le pouvoir du pre est celui d'un magistrat et non d'un despote (3) il doit tre exerc avec conscience. L'opinion pul)lique, dfaut
lois
aux
Lors de la
mme
cit,
ou dlictueux, commis par les membres de la que cet acte constituerait une infraction
il
publics.
La maison romaine
de la loi, se chargeait de le contenir dans de justes limites. Lu excs d'indulgence ou de svrit motivait, sous la Rpublique, rintervention du censeur, et vraisemblablement, au temps des rois, un l)lme de l'assemble de la gens. Grce au pouvoir souverain attribu son chef, la famille romaine forme une espce de corporation dont la forte organisation contraste singulirement avec le relchement de la famille moderne. Cette organisation n'est pas une cration arbitraire de la loi elle est antrieure la formation de la cit. On ne rencontre dans 1 ancien droit aucune disposition relative la composition et l'administration de la famille la loi s est
: :
(1) C<>st tort qu'on aUiil)uc {oiirraleiiient au prie un droit " de vie et de nior. Les textes enrploient le mot potestas, et non le mot jus. La remarque a son importan< e pour dterminer l'orijjine du pouvoir du pre ce n'est pas une cration de la loi. Dans la fornude de l'adrofjatio)!, qui remonte au trs ancien droit, le magistrat dit au peuple Yelitis, jubeatis... utique ei vita* n(>cisque in eum potestas siet, uli patri endo filioest. (Gell., V, 19.) Cf. Cic, P. dom., 29 Te esse interrogatum auctorne esses, ut in te 1\ Fonteius vita; necisque potestatem liaheret ut in filio. Vers la fin de la Rpublique, le caraclre primitif de la potestas a t altr. La loi, n'ayant plus confiance en ceux qui taient investis de la puissance paternelle, en a rglement l'exercice. La loi .Tulia de adulteriis a retir au inari le pouvoir i\v. vie et de mort sur sa fennne in manu pour le confrer, dans certains cas, au pre de la femme, he Jus occidendi fut, pour celui-ci, une concession de la loi. Pap., 1 de adult., D., XLVilI, 5, 22, i; Paul., De adult., Coll. leg. Mos., IV, 2, 3. Au temps d'Hadrien, la puissance paternelle tait considre comme un privilge que l'empereur pouvait accorder ou refuser. (Gaius, I, 93.) Il ne faut pas ds lors s'tonner de voir les jurisconsultes classiques parler d'un jus potestatis. (Gails, I, 55; Inst., I, 9, 2.) On trouve nanmoins cliez quelques-inis d'entre eux des vestiges de la distinction primitive de Jus et de potestas dans la locution jus ac potestas. Ulp., 3 disp., D., L, 17, 59.
: : :
(2)
(3)
Gic, P. domo, 41. Sen., Debenef., III, 11.
156
borne relier les rapports du chef et des membres de la famille avec les tiers. On a cependant l'habitude d'tablir une opposition entre la situation faite au chef de famille par la loi et celle qu'il tient des coutumes gentilices. Cette antithse s'explique aisment le droit a de bonne heure pntr au sein de la fiimille le lgislateur a restreint de plus en plus les pouvoirs du chef, de sorte que ceux qu'il lui a conservs semblent tre une concession de la loi. Il n'est pas inutile de constater que l'antithse est plus apparente que relle on pourrait sans cela considrer la coutume comme le correctif de la loi, et tre tent de rechercher quel tat de civilisation appartient une loi confrant au chef de la famille un pouvoir aussi despotique. La vrit, c'est que la loi antique est reste trangre l'organisation de la famille romaine, et que les pouvoirs du chef ont toujours eu un contrepoids dans les rgles consacres par les coutumes gentilices. Loin de driver de deux sources diffrentes, le pouvoir et les devoirs du pre sont des vestiges de l'organisation patriarcale de la famille. Entrons dans les dtails et recherchons comment le chef exerait son pouvoir sur les membres de la famille. Ce pouvoir, nous l'avons dit, n'est pas arbitraire. Le chef a une latitude d'apprciation plus ou moins tendue, suivant la gravit de la faute commise. Si la faute est lgre, le chef dcide seul et souverainement de la correction infliger. Si elle est grave, l'affiiire doit tre soumise au tribunal domestique {judicium doniesticiim), sauf deux cas en cas de flagrant dlit d'adultre, et lorsque le coupable est un esclave (l). Pour toute autre faute grave, le chef ne peut statuer qu'aprs avoir pris l'avis d'une sorte de conseil de
:
La faute est rpute grave lorsqu'elle constitue un crime prvu par la loi publique, ou bien encore lorsqu'elle consiste en un acte rprouv par la coutume et qui doit entraner la peine de mort, la perte de la libert ou une peine corporelle
famille.
rigoureuse.
La composition du conseil de
et
famille,
non par
(4). Si
la loi, n'tait pas fixe

le
impos par la coutume (2) d'une manire prcise on

:
y trouve des parents dans amis
sens
le
plus large
du mot
(3) et des
une femme marie

De>ys,
:
est traduite
en jugement, ses plus

Quimil.,
(1)
Liv., II, 21;
II,
26; Gatox, De dote, ap. Gell., X, 23;
VII, 3, 27.
Tac, Ann. XIII, 32 prisco nsdtuto. Necessarii, (JuyjzveXz, Val. Max., VI, 1, 1; Denys, II, 25. siu- la condition prive de la (4) Denys, IV, 66; Liv., I, 58. Cf. Gide, tude
(2) (3)
[LIV. II. j
le PIIE DE FAMILLE,
157
proches cognats doivent tre appels au conseil (1). Convoqus spcialement par le chef de famille, les parents et amis sigent ses cts et font, sous sa prsidence, une enqute sur les faits incrimins {2). Aprs avoir entendu l'accus, ils mettent chacun leur avis (3) ils font entendre au pre de famille la voix de la raison pour modrer sa colre ou pour l'empcher de commettre un acte de faihlesse. Le pre prononce la sentence. En cas de condamnation, il constate la faute commise et, dans certains cas, motive son jugement puis il procde l'excution de la sentence (4). Cicron fait ressortir la diffrence qui spare les trihunaux domestiques des trihunaux puhlics devant les tribunaux pubhcs on ne peut que nier le crime, l'intention coupable, dire que les tmoins sont faux, que le crime est suppos; devant le tribunal domestique, on plaide les circonstances attnuantes, on cherche excuser les coupables (5). Les peines que peut infliger le chef de famille aux personnes libres soumises son pouvoir sont V La peine de mort (6) 2 La vente titre d esclave. Cicron (7) atteste que le pre pouvait vendre son hls, et que cette vente faisait perdre l'enfant le droit de cit et en mme temps dtruisait la puissance paternelle. Depuis les Douze Tables, la vente devait avoir lieu l'tranger itrans Tiherim), comme pour le dbiteur attribu son crancier [addictus), car Cicron dit que le fils ne pouvait invoquer le postliminium. Elle constituait une peine prononce par le pre en qualit de magistrat de la famille; on la rapproche toujours du pouvoir de vie et de mort qui appartient au pre sur ses enfants (8)
;
3
4"
les travaux forcs de la famille, qui porte le nom de rpudiation, s'il s'agit d'une femme marie d'abdicatio, s'il s'agit d'un fils de famille.
;
La flagellation (9) L'emprisonnement ou

; ;
5" L'exclusion
femme,
et
S*" d., 1885, p. 116; Voigt, II, 276 Esmeix, Mlanges d'histoire du droit de critique, 1886, p. 76. (1) Denys, II, 25. Sen., De clem., I, 15. (2) Phdre, III, 10, 47 (3) Ter., Hec, II, 2, 11; Val. Max., V, 9, 1. (4) Val. Max., V, 8, 3; Dekys, VIII, 79. (5) Ignoscite, judices, erravit, lapsus est, non putavit, si umquayn posthac. Ad })arentein sic ajji solet ad judices Non fecit, non cogitavit ; falsi testes, Jictum cri; ; ;
:
rnen.
Gic, P.
Li{ar., 10.
:
\xL. Max., V, 8, 5 ; 9, 1 ; VI, 1, 5; 3, 10; (6) II y en a plusieurs exemples SuE., Auf;.,65; Plut., Publ., 67 Flor., I, 3, 5. Dio Gass., XXXVII, 36. (r) Gic, P. Gc., 34; de Or., I, 40. (8) Simplic. ap. Epict., Encli., c. 17; G. Tu., IV, 8, 6 pr. Gf. Voigt, II, 266. (9) Denys, II, 26.
;
158
LES lNSnTUTIOiNS JURIDIQUES DES ROMAINS.
Des lois royales permirent au pre de i'aniille de faire prononcer la peine de Vexsea'atio contre l'enfant qui avait frapp
Tun de
ses parents (1).

faife
le
1a
exsecratio rsultait
la
par famille. Le coupable

solennelle
grand pontife,
de la dclaration requte du chef de
tait
qu'il avait outrage, c'est--dire
dclar sacer et vou la divinit aux mnes des anctres (2).
coutume impose au pre de famille n'ont en le blme du censeur. Dans certains cas cependant o l'intrt public tait en jeu, il existe une sanction lgale; le devoir s'est chang en une obligation. Une loi, attribue Romulus, oblige le pre de famille lever
Les devoirs que
la
gnral d'autre sanction que
tous ses enfants mles et l'ane de ses fdles. Elle lui dfend de
tuer aucun enfant avant l'ge de trois ans, moins qu'il ne soit monstrueux ou difforme, et que le fait n'ait t constat par
cinq personnes du voisinage (3). Cette loi fut inspire par une raison politique bien plus peut-tre que par une raison d'humanit l'Etat tait intress avoir le plus possible de citoyens, pour imposer aux peuples voisins son autorit par la force des armes. L'exception relative aux enfants monstrueux tait moti:
ve par des raisons d'ordre religieux. En cas de contravention, la peine encourue consistait dans la confiscation de la moiti des biens au profit du trsor, ce qui prouve qu'elle avait t dicte dans un intrt public. Indpendamment de cette peine, il y en avait d'autres dont Denys ne fait pas connatre la nature, mais qui taient sans doute des peines sacres, destines apaiser les dieux protecteurs de la vie humaine. La loi des Douze Tables dfend au pre, d'une manire gnrale, de tuer ses enfants en bas ge (4), mais elle l'autorise faire disparatre les enfants monstrueux (5) On ignore la peine dicte par les dcemvirs, lorsque l'infanticide a pour auteur le pre de
.
(1)
Festus,
C.
1. L.,
v"
Plorare
Si
parentciu puer verberit, ast olle plorassit parens, puer
divis pirL'lituiu sacer csto.

(2)
X, 4255.
lit., I,
(3) t)ESYS, II, 15.
enesont sans aucun doute les D(JU7,e Tables les Romains disent volontiers les lois pour dsigner l'uvre des dcenvirs. (Gat., R. r., pr., 1; Varr., L, 1., VI, 7, 10; Gic, De Rep., III, 33. Cf. VoiGT, I, 73; II, 797.) C'est une tout autre question de savoir si l'on a, toute poque, tenu la main l'excution de la loi. Tcrtullien affirme que, de son temps, au troisime sicle de notre re, il n'y avait pas de loi qui ft plus impunment lude. C'est l ce qui explique comment les conciles durent, plusieurs reprises, intervenir pour condamner ce crime, dj rprouv par des lois que les magistrats taient impuissants faire observer, Cito ablegatus tanquam ex XII Tabulis insignis ad defor(5) Gic, De leg., III, 8 mitatem puer. Sur le sens de ableqare, voy. Sen., De ira, I, 15; Se>., Gontrov., X, 4, 16. Cf. Pernice, Labeo, I, 205; Voigt, I, 253; II, 300.
(4)
:
TRtULL., Adv.
15
Vos quoque
iiifanticida qui infantes editos
cantes, legibus quideiu proliibeniini.

:
Les leges, dont parle
Tertullieii,
[lIV.
11.]
LE PHE DE FAMILLE.
159
famille. Gomniis par
meurtre
(1).
un tran^jer, il devait tre trait comme un Quant Texposition des enfants, les Douze Tables
n'ont pas du reproduire la prohibition des lois royales, car Tusage d'exposer les enfants existait sous la Rpublique (2). La loi intervint ^jalement d'assez bonne heure pour restreindre le pouvoir du pre considr comme magistrat domestique. Elle
1 Lorsque enleva dans certains cas le droit de ju(]er son fils s'tait rendu coupable du crime de haute trahison, en exerant des actes de violence contre un tribun de la plbe, la loi sacre de Tan 260 autorisait les tribuns le citer, comme tout autre citoven, devant les comices par tribus, et le faire condamner une peine arbitraire. Pour un crime r])ut aussi (^rave, les droits du pre s'effaaient devant ceux de l'tat. C'est ainsi qu'en 293 Ka'so Quintius Gincinnatus fut accus par le tribun Aul. Virginius, et n chappa une condamnation que par un exil volontaire (3). 2" Lorsque le fils a commis un vol manifeste, il n'est pas permis son pre d'offrir une indemnit la victime du dlit; il ne peut pas non plus faire purement et simplement l'abandon iioxal de son fils. Il est tenu de le livrer aux magistrats pour tre battu de verges, aprs quoi le coupable est attribu [addictus) la victime du dlit (4). La loi des Douze Tables excluait ainsi, en cas de vol manifeste, la facult de composition; elle sul)stituait la vengeance prive la vengeance publique, et en confiait l'exer-
lui
le
fils
cas o un enfant osait frapper un de ses parents (5), L'enfant qui manquait ce point aux devoirs de la pit filiale encourait un double chtiment celui que le chef de sa famille pouvait lui infliger aprs l'avoir
le
:
aux magistrats. pouvoir du pre de famille sur gards limit, il tait renforc dans
cice
Si le
ses enfants tait certains
fait
comparatre devant
le
tribunal domestique
puis une peine
religieuse qui consistait le vouer aux dieux de la maison. Cette
peine s'appliquait
mme
au cas o l'enfant avait frapp sa
(1) Parricidiiun. Ce mot, d'aprs sou tvniologio (patri-cidiian), dsigne le meurtre d'un pater, c'est--dire d'un patricien. On lui donna la signification gnrale de meurtre liomicidium), lorsqu'on eut tendu la protection de la loi tout citoyen. D'aprs Plutarque (Rom., 22), il en aurait t ainsi ds le temps de I\omulus. Festus, v" Pan icidii, attribue cette rgle Numa. Voigt, II, 795, prtend que parricidiuui vient de paris cdes. Voy. en sens contraire Bral et Bailly, Dict. tjm., 29; Garle, Le origini, 337. Lactaria columna in foro olitorio dicta, quod ibi infantes lact alendos (2) Fesus
:
deferebant. (3) Liv., III, 13; Dexys, X, 8; Val. Max., IV, 4, 7. (4) Gell., XI, 18; Gaius, III, 189; Plaut., As., III, 2, 23, 17; (5) Festus, v" Plorare. Cf. Plaut., Pseud., I, 3, 133.
Amph.,
I,
1, 7.
ICO
mre. Il y a l une disposition fort remarquable chez un peuple o l'autorit tait concentre entre les mains du pre. La religion entendait assurer le respect d par les enfants leurs ascendants quels qu'ils fussent, la mre aussi bien qu'au pre de
famille.
2.
La mre de
famille.
Dans l'organisation patriarcale de la famille, la femme occupe une situation subalterne et assez efface. Elle est toute sa vie soumise l'autorit du chef de sa famille ou de la famille de son mari, ou l autorit d un tuteur. Dans un cas cependant,
de la femme grandissait et devenait certains gards presque gale celle de son mari lorsqu'elle tait la femme du familias) (1). C'est l un des traits propres chef de la famille {mater la famille patriarcale; on le retrouve aujourd'hui encore chez une peuplade du Caucase, les Osstes. L'autorit, dit M. Dareste, appartient un ancien et les femmes en particulier sont souC'est aussi la mre de famille mises une d'entre elles (!2). qui offrait les sacrifices aux dieux lares et qui dirigeait l'ducation des enfants (3). Elle secondait son mari dans l'administration de la maison et s'occupait particulirement des travaux intrieurs. Comme signe de son pouvoir, elle recevait de son mari les clefs de sa demeure, l'exception de la clef du cellier (4). A la mort du chef de la famille, sa veuve restait ordinairement dans la maison, qui, dsormais, appartenait son fils elle veillait l'ducation de ses petits-enfants (5). Ce n'est pas seulement la femme du chef qui fait partie de la famille il en est de mme des femmes des fils et des petits-fils issus des fils. La femme est toujours dans la famille de son mari c'est la consquence des crmonies religieuses qui accompagnent le mariage et qui ont pour effet de l'associer au culte domestique (6). Il n'est pas ncessaire que la femme soit
la situation
:
15
Materfamili non ante dicebatnr, quam vir ejus paterfauiilia dichoc noinine plures in una faaiilia praeter unani appellari. Le mot materfamilias a perdu de bonne heure sa valeur technique. Dans les textes de la fin de la Rpublique et de l'empire, il est employ dans les sens les plus divers. Voy. Labb, Du mariage romain et de la manus. (JSouv. Rev hist.., 1887, p. 14.) (2) Etudes d'histoire du droit, p. 135. (3) Macrob., Sat. I, 15, 22; Tac, Dial., 28. (4) PoL., VI, 2. Cf. Cic, Phil., II, 28. (5) Tac, loc. cit. (6) AccARiAS, I, 192, fait trs justement observer que la participation au. culte. du pourtant il n'admet pas que la femme entre dans tnari ne suppose point la manus la famille du mari en dehors de la manus. IN'y a-t-il pas l une contradiction? Acca(1)
P. Di.\c.
tus esset; nec possunt
[LIV. 11.]
in
LE FILS DE FAMILLE.
qu'elle soit de la ianiille de son
.
161
manu pour
mari
et qu'elle
puisse devenir niaterjamilias Bien diffrente est la question de savoir si elle fait partie de la maison de son mari, si elle est soumise son droit de matre il faut pour cela l'accomplissement
;
de certaines solennits, ou plus simplement une cohabitation
non interrompue pendant un an. La femme, qui entre dans la famille de son mari par la volont du chef de cette famille, peut en tre exclue, mme contre le gr de son mari, par un acte de cette volont, par une rpudiation.
En entrant dans la famille de son mari, la femme est, comme son mari lui-mme, soumise au pouvoir du chef de la famille. Le mari n'a, en cette qualit, aucun pouvoir sur sa femme la puissance maritale n'existe pas Rome; les Romains n'en ont pas eu l'ide. Lors mme que le mari se trouve tre le chef de la famille, sa femme lui doit obissance, non parce qu'il est son mari, mais parce qu'il est chef de la famille. Les rapports entre poux n'ont pas t conus par l'ancien droit romain comme des rapports particuliers. La puissance maritale a t absorbe par la puissance du chef de la famille. De mme que la paternit ne confre au pre aucun pouvoir sur ses enfants, ainsi le mariage ne confre aucun pouvoir au mari. La femme et ses enfants sont soumis un pouvoir unique celui du chef de la famille. C'est l'organisation spciale de la famille romaine qui l'a voulu ainsi mais la pratique a su attnuer ce qu'il y avait d'imparfait dans cette conception uniforme de rapports trs
:
distincts.
3.
Le
fils
de famille.
ne font pas de plein droit en lgitime mariage. Il faut de plus qu'ils soient accueillis dans sa maison et associs son culte. Il y a l deux conditions distinctes, produisant chacune un effet particulier. Aussitt aprs sa naissance, l'enfant tait dpos aux pieds du matre de la maison. Si le matre le prenait dans ses bras {liberum tollere, suscipere) (1), il manifestait par l sa volont de considrer
et petits-enfants
Les enfants
partie de la famille de leur pre, encore qu'ils soient ns
rias parat
il met l'avis que la femme serait associe en fait, et au culte priv de son mari. Cette distinction du fait et du droit nous parat ici difficile admettre. Les crmonies religieuses qui consacraient l'association de la femme au culte du mari taient, sauf le cas de coiifar7'eatio^ identiques, que le mariage et lieu avec ou sans manus. (1) DoNAT. in Ter., And., III, 1, 6; Plaut., Amph., I, 3, 3; Juv., IX, 84; Virg., iEn., IX, 203.
l'avoir senti, car
non en
droit,
I.
11
162
comme tant de la maison. S'il le laissait terre, c'est dsavouait et entendait le traiter comme un tranger [Jiheruni repudiare , negar) (1). L'apprhension de l'entant par le matre de maison lui en faisait acqurir la proprit. Pour faire entrer l'enfant dans la famille, il fallait, suivant associer au culte domestique l'usage, tel tait l'objet de la lustâtio. On offrait un sacrifice aux dieux de la famille (2), et l'on donnait un nom l'enfant le huitime jour aprs la naissance pour les filles, le neuvime pour les garons (3). Ds ce moment le chef de la famille devenait le protecteur [pater) Je renfant, et acqurait sur lui le pouvoir du magistrat domestique. L'enfant posthume, c'est--dire qui nat aprs la mort de son pre, peut tre admis dans la maison et dans la famille deux conditions que le chef de la famille, par exemple son grandpre, soit encore vivant; que le posthume soit n moins de dix mois aprs la mort du mari de sa mre (4). Si l'enfant posthume a pour pre le chef de la famille, comme il n'y a personne qui puisse le recevoir dans la maison et dans la famille, il ne pourra acqurir la qualit d'hritier sien. C'est ainsi que l'enfant posthume de Dmarate ne put recueillir aucune part de la fortune de son pre; elle revint tout entire son frre an (5). Cette consquence fut de bonne heure carte par les interprtes des Douze Tables (6). On admit que l'enfant simplement conu au dcs de son pre jouirait nanmoins, au cas o il natrait vivant, des avantages attachs la qualit d'hritier sien (7). Cette rgle fut vraisemblablement introduite l'poque o l'on prit des mesures pour empclier l'extinction des cultes domestiques; elle avait pour effet d'carter les agnats (8). Ce n'est pas la seule drogation aux principes du droit admise en faveur des posthumes. Les prudents autorisrent le chef de
renfant
qu'il le
1
:
Pacuv. Teuc. ap. No>., 306, 32; Ulp.,34 ad Ea.,D., XXV, 3, i, It. Une couanalopjUe existait chez les Germains. Giumm, Deutsche Rechtsalterthmer, 3^ d., 1881, p. 455. Pour les Grecs, voy. IIermann, Gi'. Privatalterthmer, 11, 6, (2) Tertull., De idol., 16. (3) Magrob., Sat., I, 16, 36. (4) Gell., III, 16. Ce posthume, qui nat sous hi puissance de son f[rand-pre, est appel opiter (jponr avi piter) AuCT. De nom., 12; Plac, Gloss.,73, 12; Fesus, h. v". Cf. Bral et Bailly, Dict. e'tym.^ 251. (5) Denys, III, 50. (6) Antjfui, dit Paitl., loc. infra cit. Ulpien, 14 ad. Sab., D., XXXVIII, 16, 3, 9, n'est pas en contradiction il ne dit pas lex XII admittity mais ex lege XII admittit, on a admis en se fondant sur les Douze Tables, donc par interprtation. (7) Ulpien, XXII, 15; Gaius, III, 4. Cf. Permce, Labeo, I, 196. Antiqui libero ventri ita prospexerunt, (8) Paul., 17 ad Plaut., D., V, 4, 3 pr. ut in tempus nascendi omnia ei jura inteyra reservarent, sicut apparet in jure hereditatim, in quibus qui post eumgradum sunt ajijnationis, quo est id quod in utero est, non admittuntur, dum incertum est, an nasci possit.
(1)
tume
[LIY.
11.]
LE FILS DE FAMILLE.
163
famille instituer hritier son enfant posthume, bien que cet
enfant fut radicalement incapable d'tre sujet d'un droit, tant pas n (1). S il dpend d'un chef de famille d'accueillir comme membres de la famille les enfants issus de son mariage ou du mariage de ses fils, il dpend galement de lui de les garder ou de les exclure. En principe, l'enfant reste dans la famille, soumis au pouvoir du chef, jusqu' la mort de son pre. Les Romains n'admettent pas que l'enfant chappe, partir d'un certain ge, la puissance paternelle. Tant que vit son pre, l'enfant n'estjamais majeur. II. L'enfant peut tre exclu de la famille soit par un acte de la volont du chef, soit sans son assentiment. V Par un acte de la volont du chef a) G' est abord Y abdicatio (:2). L'enfant est chass de la famille titre de peine, soit lorsqu'il a commis un crime, soit pour
qu'il n'tait
cause de dsobissance ou d'insoumission (3). h' abdicatio ne produit par elle-mme aucun effet juridique le pre conserve sur l'enfant son droit de matre, de mme que l'enfant garde sa qualit d'hritier sien. C'tait l un rsultat choquant. Nous verrons plus tard comment la loi et la jurisprudence l'ont fait disparatre. b) L'enfant sort galement de la famille, d'aprs les Douze Tables, lorsque son pre l'a mancip pour la troisime fois. Jusque-l il continue faire partie de la famille, sinon de la maison de son pre. Gains dit en effet que l'enfant conu pendant que luancipio pour la premire ou la deuxime fois, est son pre est sous la puissance de son grand-pre (4).
:
(1)
G.uus,
I,
de patris facto potest tlici quocl est farnilia lapporte la formule du ju{*euient prononc par Manlius Torcpiatus contre son fils en 612 Cum Silanus filiuiu nieuui pecunias a sociis accepisse niihi pro])atum est, et republica eum et donio niea indi^jnuni judico, protinusque a conspectu nieo abire jubeo. (3) QriNTiL., VII, 4, 27. On sait peu de chose sur Vabdicatio. Les indications contenues dans les Dclamations de Quintilien et dans les Controverses de Snqvie le rhteur sont sujettes caution. Il arrive plus d'une fois l uu ou l'autre de substituer aux noms techniques des actes juridiques des dnominations trangres, dont l'usage avait t rpandu dans les coles par les rhteurs grecs. Prcisment Quintilien nous avertit (VII, 4, 17) que, dans les exercices de rhtorique, on appelait abdicatio l'exhrdation. Gf. Dirksen, iiber die, durch griechische und lateinische Bhetorenanqewendete, Mthode dei' Auswahl und Benutzung von Beispielen romischrccktlichen Inlialts (Hinterl. Schr., p. 259). Gluegk, II, 418; Meier et ScHbMA>N, Der Atthche Prozess, 2 d., 1883-1887, p. 432. Schulin, Lehrbuch, 184, conjecture que V abdicatio est identique avec la sacrorum alienatio et devait avoir lieu dans les comices caltes. Il ne faut pas confondre \ abdicatio avec l'TioxripuEi; qui tait, Athnes, un mode d'extinction de la puissance paternelle. Plato, Lois, IX, 9; Herod., I, 59; G. J., VIII, 47, 6. Cf. Telfy, Corp. jur. Attici, p. 343: Dareste, La loi de Gortyne, 60. (4) Gars, I, 135.
(2) INox.
:
Marc,
147. 450, 22
Alxlicare...
8, 3, qui
abjicere. Gf. Yal.
Max., V,
'>
164
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS. L'enfant sort encore de esclave Ftranger.
Il
c)
la famille
lorsque son pre
le
vend
comme
"2
y a deux cas o l'enfant sort de la famille autrement la volont de son pre lorsque le grand pontife se saisit de lui pour en faire un flamine de Jupiter ou une vestale (1) Le caractre et les effets de cet acte ont t souvent mconnus. On a dit que le grand pontife acqurait l'enfant par mancipation. Mais la mancipation suppose un accord de volonts entre l'acqureur et l'alinateur. Ici, au contraire, l'enfant est enlev son pre par la force comme un soldat fait prisonnier la guerre (2). Les effets de la prise de corps effectue par le grand pontife ressemblent par un ct ceux de la captivit le flamine de Jupiter et la vestale cessent d'tre soumis au pouvoir de leur pre. A un autre point de vue, ils en diffrent le grand pontife acquiert sur eux un pouvoir qui a pour fondement l act de force dont ils ont t victimes, mais ce pouvoir est celui d'un pre et non d'un maitre. Le flamine de Jupiter et la vestale restent dans la maison de leur pre, qui a toujours sur eux son droit de proprit ce droit est seulement paralys tant que l enfant reste consacr aux dieux, jusqu' l'exauguration. Le pre ne pouvait songer entrer en lutte avec le grand pontife son action en revendication et infailliblement chou un intrt priv ne pouvait prvaloir sur l'intrt public. Le flamine de Jupiter et la vestale continuaient donc faire ils restaient inscrits ct partie de la maison de leur pre de lui sur les registres du cens. Aussi sortent-ils de la famille
que par
sans capitis deminutio (3). Il n'y a capids deniinutio que si le caput est perdu pour une cause fonde sur le droit priv {jus), et non
sur le droit sacr {fas) ou sur le droit prgrin. Le citoyen captif, qui l'tranger est considr comme esclave, ne subit
aucune
de
capitis
deminutio d'aprs la
^
loi
romaine.
Il
en
est
de
mme
la vestale et
du flamine de Jupiter. Mais
s'ils
restent dans la
maison de leur pre, si les liens d'agnation subsistent, pourquoi ne peut-elle hriter ah intestat, ni transmettre ses biens ses agnats (4) ? Il est vraisemblable que le droit sacr avait tabli cet gard une prohibition analogue celle que la loi
la vestale
avait dicte contre Vabdicatus.
par son travail accrotre

(1) Capere flaminem (Liv., Permgk, Labeo, I, 180; Voigt,
:
le
La vestale ne contribuait plus patrimoine paternel il n'eut pas
Vestalem (Gell., I, 12). 8), Vircjinem 315. capi autein virjjo propterea dici videtur quia pontificis M. manu (2) Gell., I, 12 prensa al) co parente, in cujus potestate est veluti bello capta abducitur. (3) Gell., I, 12; Gaius, III, 114. (4) Lab. ap. Gell., I, 12. Les textes manquent pour le flamine de Jupiter,
II,
XXVII,
[LIV. II.]
LE FILS DE FAMILLE.
165
en donner une part. Rciproquement, ses agnats ne pouvaient invoquer un droit de retour sur des biens acquis dans l'exercice des fonctions sacerdotales ce droit aurait ici manqu de base on n'hsita pas exclure les agnats. Ce n'est pas la seule anomalie qu'on ait h relever dans la condition juridique des vestales. Elles font partie de la famille religieuse du grand pontife. Il remplit leur gard les devoirs d'un pre de famille, c'est--dire d'un protecteur il en a aussi le pouvoir. C'est pour cela qu'elles ne sont pas en tutelle, pas plus que les fdles de famille (1). C'est aussi pour cela que le grand pontife a sur elles le pouvoir d'un magistrat domestique. Il les punit lorsqu'elles laissent teindre le feu sacr. Il les juge avec l'assistance des membres du collge, lorsqu'elles violent le vu de chastet (2). Les pontifes jouent ici le rle de conseil, comme les agnats dans le tribunal domestique. La situation du flamine de Jupiter tait analogue celle des vestales vis--vis du grand pontife. La prise de corps dont il tait l'objet avait pour effet de le soumettre au pouvoir du grand pontife. Tite-Live rapporte qu'en 545, le grand pontife fora un flamine de Jupiter, C. Valei'ius Flaccus, se laisser inaugurer (3). Mais si les vestales sont, l'gard du grand pontife, considres comme des fdles de famille, pourquoi leur reconnaton la capacit d'avoir un patrimoine, le droit de disposer de leurs biens par testament ? N'y a-t-il pas contradiction? Voici, croyons-nous, comment on peut expliquer cette anomalie l'incapacit d'avoir un patrimoine et, d'une manire plus gnrale, d'tre le sujet d un droit, est, pour le fils de famille, la consquence de ce qu'il fait partie d'un groupe que l'Etat ne connat que par son chef. Les vestales, au contraire, ont une individualit propre au point de vue du culte elles ont une existence reconnue par l'Etat, qui ne peut se passer d'elles pour l'entretien du feu sacr. Il n'est pas tonnant qu'elles soient autorises placer leurs biens sous la garantie de l'tat, et qu'elles puissent en disposer avec son autorisation. A dfaut de testament, le patrimoine de la vestale qui mourait dans l'exercice de ses fonct juste de lui
:
tions retournait l'tat (4). Si la vestale obtenait d'tre releve de ses fonctions {exaugurata) au bout de trente ans (5), aussitt
(1) (2)
Gaius,
Liv.,
Liv.,
I,
t45.
II,
XXVIII, 11; IV, 44; VIII, 15; Dknys,

Les pontifes, 297.
:
07; Cic, De harusp. rcsp.,
7, 13. Rouciip>Leclp:rcq,
(3)
XXVII,
8.
I,
(4)
Lab. ap. Gell.,
12
bona
ejus in publicuin
ro(li{;i
aiun.
Id, (\\w jure
Hat,
qiiaeritur.
(5)
Gell., VI, 7.
166

elle
son pre recouvrait sur de postliniiniuni
son droit de proprit par une sorte
4.
L'esclave.
une opinion aujourd'hui encore trs rpandue que la Romains, tait misrable. La loi aurait donn au matre le droit de le tuer impunment et suivant son caprice. Ce serait seulement sous l'empire que des sentiments plus humains se seraient fait jour dans la lgislation, et
C'est
situation de l'esclave, chez les
qu'on aurait limit le pouvoir arbitraire qui jusqu'alors aurait appartenu au matre. Rien n'est moins exact que cette manire de
voir.
Aux premiers sicles de Rome, la condition de l'esclave tait semblable celle des autres membres de la famille. Si, la fin de la Rpublique, on la dpeint sous les couleurs les plus noires, s'il y a des exemples d'actes de cruaut commis par certains chefs de famille sur leurs esclaves, il ne faut pas en rendre responsable la barbarie de la loi. Ces excs sont devenus possibles parce que, par respect pour l'autorit du pre, la loi s'tait abstenue de rglementer ses rapports avec les membres de la famille. Le chef qui abusait de son pouvoir en tait puni par le censeur. Tant que les murs restrent pures, cette sanction fut suffisante. Mais lorsque, aux derniers sicles de la Rpublique, la moralit publique s'affaiblit de plus en plus, la crainte d'un blme du censeur n'eut plus d'action sur un trop grand nombre de citoyens. C'est alors que la loi intervint et posa des limites au pouvoir du pre de famille. Nous n'avons tudier en ce moment que la condition de l'esclave aux premiers sicles de la Rpublique, et spcialement sa situation dans la famille. D'ordinaire, on se borne envisager l'esclave comme un objet de proprit, et c'est de l que viennent les ides fausses que l'on s'est faites sur l'esclavage. On oublie que l'esclave est trait par les Romains comme un homme, soit au point de vue religieux, soit au point de vue social (1). Il sacrifiait aux dieux dans les carrefours. Les prtres offraient des sacrifices ses mnes, et le lieu o il tait inhum tait considr comme religieux (2). L'esclave faisait partie de la famille il tait compt au nombre
;
Cf. Aristote, Polit., I, 4, 8, 14, 16; Leist, Altar isches l\\?> ênmn, 515. Cato, R. r., 5; Vaiir., L. ]., YI, 3; Arisio., ap. Ulp., 25 ad Ed., D., XI, 7, 2 pr. Cf. IlIERING, II, 167.
(1) (2)
[lIV. II.]
L'ESCLAVE.
(\).
167
Les jours de fte, il faisait une prire au lare pour lui demander de rpandre l'abondance dans les dieux la maison. Il en tait de mme chez les Grecs (2) voulaient qu'il n'y eut rien d'impur dans la maison aussi l'esclave devait-il se purifier avec l'eau sacre. Le chef de famille sacrifiait aux dieux pour son esclave, aussi bien que pour ses enfants. Parfois l'esclave remplaait son matre dans l'exercice du culte (3). Si l'union de deux esclaves de sexe diffrent ne constituait pas un vritable mariage, du moins ne refusait-on pas la parent qui en rsultait le nom de cognatio (4), ni la femme le titre 'uxor. Aulu-Gelle (5) prtend mme qu'on pou\ ait adopter un esclave, c'est--dire faire de lui un fils de famille, un hritier du
des fa))nlia?'es
de
la famille,
nom
et des biens. Bien des causes contribuaient rendre affectueux
les
rapports
qui existaient entre l'esclave et ses mai trs.

tait la principale (6).
La
vie en
commun
mre de
et
Partageant les travaux du pre ou de la admis leur table, l'esclave prenait leurs intrts contribuait, dans la mesure de ses forces, la prosprit de la
famille,
le
maison. De son ct,
chef de famille apprenait apprcier et
mnager un
serviteur fidle,
mieux que
cela,
un compagnon
de travail. Les rapports qui se formaient entre matre et esclave

taient d'autant plus troits que les esclaves taient peu nombreux Rome, dans les premiers sicles. On n'en trouvait que dans les familles riches, et, s'il fallait en croire Pline, il n'y en avait pas plus d'un de chaque sexe (7). A titre de membre de la famille, l'esclave avait pour pre, c'est--dire pour protecteur, le chef de la famille; il tait, par l mme, soumis son pouvoir.
Gat., ap. 14.
Pli>-.,
(1)
h.
n.,
XXIX,
8; Plaute, Anipli.,
I,
1,
203;
Sex., Ep.,
Cf.
XLVII,
(2)
altarisches
(3)
(4)
(5)
(6)
r,, 143; Eschyle, Agam.y 409. Ga., II. r., 143, 83. Yarr., II. r., I, 17; Gat., R. r., 143. Gell., V, 19.
Cato, R.
]. y.,
1035,
xotvcovot;
yspvi'wv.
Leist,
Pn>.,Ii. n., XXXIII, 1. Gf. IiiERiNG, II, 171; YoiGT, J. N., IV, 5. Voy. cop. MoMMSEX, III, 201 (227). On l'appelait por ou puer, en faisant preder ce mot du prnom de son matre. Par (>xemple, l'esclave de Marcus s'appelait MarcipOi-.Wwj.oy, Hist. de Tesclavage (la)is l'antif/ulte\ II, 14, 72, se fondant sur Denys, IX, 25, vakie le nombre des esclaves, en 278, un huitime au plus, peuttre un seizime seulement de la population libre. Un demi-sicle plus tard, en 336, Tite-Live (IV, 45) raconte qu'une conjuration d'esclaves fit courir la cit un {jrand pril. En 398, alors que le trsor tait vide, une loi propose par le consul Manlius Gapitolinus tablit un impt d'un vinj>time sur la valeur des esclaves affrancliis. (Liv., VII, 16.) Un sicle et demi plus tard, en 543, le produit de cet impt, (pii formait un fonds de rserve, permit au snat de disposer de quatre nulle livres d'or.
(7)
(Liv.,
XXVII,
10.)
168
chef de famille avait Tesclave le nature qu'envers ses enfants (1). Il devait pourvoir sa nourriture et son entretien (2) il le faisait en gnral d'une manire assez lar^^je pour que l'esclave pt
,
Gomme
lui
protecteur
de
envers
des devoirs de
mme
raliser quelques
conomies
il
(3)
Il
donner
les
soins ncessaires
s'il
devait pareillement lui faire tombait malade (4). S'il man-
encourait le blme du censeur. le chef de famille ne devait faire usage de son pouvoir de vie et de mort que dans la mesure commande par la justice. Sans doute son pouvoir ne parat pas avoir t ici contenu par rintervention d'un conseil l'usage n'imposait pas au chef cette obligation vis--vis de ses esclaves. Cependant Caton ne jugeait jamais un esclave, accus d'un crime entranant une peine capitale, sans prendre conseil des autres
quait ses devoirs,
Gomme
magistrat
esclaves. Si le chef de famille abusait de son pouvoir

traiter son esclave, le censeur lui
pour maldemandait compte de a con-
duite (5)
L'entre de l'esclave dans la famille tait-elle marque par une crmonie particulire, comme cela avait lieu pour la femme lors de son mariage, pour l'enfant lors de sa naissance? Il en tait ainsi Athnes on faisait approcher l'esclave du foyer, et on le purifiait avec de l'eau lustrale (6). On ignore s'il en tait de mme Rome. En tout cas, l'entre dans la famille tait la consquence de l'entre de l'esclave dans la maison (7). L'esclave sort de la famille lorsqu'il cesse de faire partie de la maison de son matre pour entrer dans une maison nouvelle par l'effet d'un acte emportant alination.
:
5.
Les
clients.
Les clients
(1)
se
rattachent la famille, ou plus prcisment
Orelli, 2808 loco filii habitus. Gat., R. r., 56, 57, indiquo la ration do pain et de vin allouer aux esclaves affects aux travaux des champs. tJLP., 18 ad Sab., D., VII, 1, 15, 2. (3) Ter., Phonn., 43. (h) Caton faisait soijrner ses esclaves malades par sa femme. Plut,, Cat., II, 20. (5) Dekys, VII, 73; XX, 3; Plut., Goriol., 25. (6) Demostii., in Stephan., I, 74; Aristoph., Plut., 768. Gf. Fustel de GorLANGES, La cit antique, liv. II, c. x (7) S'il en tait autrement pour le nexus et le mancipatus , c'est rpi'ils n'entraient dans la maison que temporairement, et que l'on ne pouvait tre dans la famille titre temporaire. Sans doute on pouvait cesser de faire partie d'une famille; mais comme c'tait la consquen,ce d'une sorte de dchance, on ne voulait pas prvoir cette ventualit en principe, lorsqu'on entrait dans une famille, c'tait pour toujours. Le 7iexus el le mancipatus continuaient d'ailleurs faire partie de leur famille d'origine, et il tait de rgle qu'on ne pouvait appartenir la fois deux familles.
:
(2)
[LIV.
II.]
LES CLIENTS.
169
ils portent le nom de la gens et son culte gentilice (1). Morts, ils sont inhums dans le tombeau des gentiles. La clientle remonte une poque o la gens avait encore conserv son unit. Le patron est vis--vis de ses clients dans la situation d'un pre l'gard de ses enfants il est leur protecteur. Par suite, il '.mes devoirs, et notamment il doit pourvoir leur a les entretien. C'est l, selon toute vraisemblance, l'origine des concessions titre prcaire (2). Les clients devaient obir leur patron, comme leur nom l'indique: cluere signifie couter (3). Mais, dfaut de textes, on ne saurait affirmer que le patron ait eu sur ses clients le pouvoir de vie et de mort. Ce qui rend cependant vraisemblable cette nouvelle analogie avec la situation des autres membres de la famille, c est que, mme une poque ultrieure, le patron avait ce pouvoir sur les affranchis, dont la situation ressemblait celle des clients. Nous savons aussi que les tribunaux publics taient incomptents pour connatre des diffrends entre patrons
la gens de leur patron. Vivants,
participent
et clients (4)
Les devoirs du patron envers ses clients taient sanctionns par une peine religieuse, en vertu d'une disposition des lois royales, confirme par les dceinvirs (5). Si la loi ne s'est pas contente ici du contrle de la gens, c'est qu'elle a craint qu'il ne fut illusoire. L'assemble des gentiles se composait de chefs de famille patriciens, qui taient intresss se soutenir les uns les autres vis--vis de leurs clients. Les clients faisaient-ils partie de la maison de leur patron? Le patron avait-il sur eux un droit garanti par l'tat ? Pouvait-il les manciper, les revendiquer, en faire abandon noxal? Il ne reste dans les textes aucune trace d'un droit de ce genre, et il est probable qu'il n'a jamais exist. On nous dit bien que le client devait venir en aide son patron dans le besoin mais c'tait pour lui un devoir plutt qu une obligation. Ce qui le prouve, c'est qu'on parle de dons, de prsents faits au patron, et non de dettes acquittes par les clients.
;
Lact., Div. inst., IV, 3; Denys, II, 10. Festus Patres senatores ideo appellati snnt, quia a{;Toruin partes altribuerant tenuioribus ac si liberis propriis. Cf. Iiikring, I, 241. (3) Cf. Brkal et Bailly, Dict. tym., 45; Mommskn, III, 55, 83 (60, 92\
(1) (2)
:
(4)
Denys,
II, 10.
:
Serv. in Ên., YI, 609 Patroniis si cHenti fraudem fecerit (diti patri) sacer osto. Voy. cep. Voigt, ber die Clientel und Libertin itt. (Ber. der philol. hist. Cl. der Sachs. Ges. der Wiss., 1878), p. 173. A la diffrence de la loi royale, les Douze Tables exigent que la vi(dation du devoir qui incombe au patron ait entraino un prjudice [fraus) pour le client.
(5)
170
6.
Les affranchis.
les
De mme que
mais non de
la
les
clients,
affranchis
sont de la famille,
maison de leur
patron.
comme
sio),
Il
l'indique le
mot
latin qui sert le
L'affranchissement, dsigner [niamams-
manus de son matre. dans quelques inscriptions antrieures au milieu du sixime sicle, on lit ct des noms de l'affranchi le sigle s{ervus) ou le mot /jor, prcd du prnom de son patron (1). Faut-il en conclure que l'affranchi reste soumis au droit de proprit de son ancien matre? Cette conclusion est inadmissible, en prsence du nom trs significatif donn l'acte d'affranchissement [manu einitterc). Si, dans la pratique, on continuait appeler servus ou puer raffranchi qui, pendant trente ou quarante ans peuttre, avait t ainsi dsign, cela s'explique suffisamment par un effet de l'habitude. L'affranchissement ne le rendait pas assez indpendant de son patron pour rendre vidente l inexactitude de cette dnomination (2). Les affranchis taient vis--vis de leur patron dans une situation analogue celle des esclaves, sauf qu'ils n'taient plus considrs comme sa proprit (3). Gomme eux, ils faisaient partie de la famille (i) comme eux, ils taient soumis la juridiction du patron, qui conservait sur eux le pouvoir de vie et de mort. Il en tait ainsi au temps de Jules Csar (5) mais le patron tait corrlativement tenu envers l'affranchi de devoirs analogues ceux qu'il avait envers ses clients. Les droits de patronat ne s'teignaient pas au dcs du patron ils taient dvolus ses hritiers siens du sexe masculin. Les femmes taient exclues, ce qui donne penser que Ton considrait les droits de patronat comme une charge plutt que comme un droit pcuniaire. A cet gard, la succession aux droits de
a pour effet de soustraire l'esclave la
est vrai que,
; ;
:
(1)
C.
I.
L.
I,
1034;
Ephm.
,
epigr.,
I,
20;
IV,
246;
C.
I.
L.,
X,
8054,
8057, 8058.
lification ljjale
428 (10-) pense que le mot servus a t pendant lon{,tenips la quade 1 affranchi ce serait vers la fin du sixime sicle qu'on lui aurait donn le nom de Hbertus. A l'appui de cette assertion, il invoque un passage de Paul (Vat. fr., 307) o, d'aprs lui, le mot servus aurait le sens de libertus. Mais Paul affirme que (;'est par voie d'interprtation ({u'on a tendu aux affranchis {liberti) la rgle pose par la loi pour les esclaves [servi). Nous verrons au surplus, en expliquant ce fragment de la loi Gincia, qu'on ne saurait l'entendre des affranchis sans mconnatre le but tle la loi. Majores nostri... in liheris suis... non nudlo secus (3) Gic, Ad Quint, fr., I, 1
(2)
:
MoMMSEN,
m,
ac servis imperabant. Cf. Platox, Lcg., XI, 2. (4) Ulp., 38 ad Sab., D., XXVI, 4, 3, 3. (5) Val. Max., YI, I, 4; Suet., Oes., 48.
[LIV.
II.]
LE MAITRE DE LA MAISON.
171
patronat tait rgie autrement que la succession l'hrdit du patron. Cette diffrence n'tait pas la seule ces deux successions sont entirement indpendantes l'une de l'autre. La succession aux droits de patronat ne passe jamais aux hritiers externes (1) elle est rserve aux fils du patron, qui ne peut les en dpouiller mme en les exhrdant. A dfaut d hritiers siens, ce sont les agnats ou les gentils qui en profitent. Pourquoi le patron tait-il priv de la facult de disposer par testament de ses droits sur ses affranchis? Sans doute parce qu'aux yeux des Romains, les droits de patronat avaient un caractre plutt politique et social que pcuniaire. Les affranchis contribuaient la puissance et l'clat d'une famille, de mme que les clients. Il ne pouvait dpendre de la volont du chef de la famille d'en diminuer l'influence, en lui enlevant un de ses affranchis. Mme les femmes affranchies ne pouvaient sortir de la gens par un mariage sans un dcret des gentiles {2) Les droits de patronat appartenaient la famille le patron ne les exerait que dans l'intrt de la famille II avait sans doute la facult d'en priver la famille en faisant usage de son pouvoir de vie et de mort; mais ce n'tait pas arbitrairement: c'tait titre de magistrat charg de maintenir l'ordre dans la famille. Cette manire de concevoir les droits de patronat per;
:
sista mme sous l'Empire, alors que le patronat avait cess d'tre hrditaire et que les droits de patronat s'taient transforms
en un droit
la
succession ab intestat de l'affranchi
(3).
II
LE CHEF DE FAMILLE CONSIDR COMME MAITRE.
Xe matre de
la
maison.
La maison comprend les personnes et les choses sur lesquelles le matre a un droit garanti par l'tat [dominium ex jure Quiritium) On peut s'tonner de voir la femme et les enfants
.
Gaius, III, 48. cas d'affianchisseinent testamentaire, l'affranclii a pour patron le dfunt (Ulp., 38 ad Sa]., D., XXYI, 4, 3, 3), et non l'hritier institu. La question n'est pas sans intrt la succession aux droits de patronat tant indpendante de la succession aux biens du de cuj'us, le liberlus orcinus avira pour patron effectif un
(V) (2)
En
hritier sien,
un
ajjnat
ou un
jentil
du de cujus, niuje
si
l'hritier sien a
t exh-
rd, et cpx'un
(3)
tiers ait t institu hritier.
Gails, III, 48, 58, 64.
172
LES INSTILITIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
placs sur la
mme
ligne que les
assimilation s'explique chez

et les enfants sont des
animaux domestiques. Cette un peuple de cultivateurs. La femme
instruments de travail, tout
comme
les
animaux attachs la culture. La puissance d'un matre de maison dpend du nombre de bras dont il dispose.
C'est ce seul titre,
comme
instruments d'acquisition, que l'an-
cien droit s'est occup des personnes qui font partie de la maison, et il s'en est occup uniquement pour protger le matre
contre quiconque essayerait de se les approprier pour les faire travailler son profit. Il n'a pas distingu le droit du matre sur les personnes de celui qu'il a sur les choses, parce que, dans les deux cas, le rapport de droit est de mme nature c'est la proprit [dominium). Les membres de la famille taient considrs comme un objet de proprit, soit quant aux droits que le matre avait sur eux, soit quant la sanction de ces droits. Pour caractriser la situation des personnes et des choses qui composent la maison vis--vis du matre, les Romains emploient un mot bien
:
" dans sa main [in manu). La dans l'homme l'organe de la force, symbolise le droit du matre (1). On voit combien le point de vue des Romains diffre du ntre en ce qui touche les membres de la famille. Tandis que le droit moderne fixe la situation lgale de la femme et des enfants, leurs droits et leurs devoirs vis--vis du jhef de la famille, la loi romaine est reste longtemps trangre cette rglementation. Elle a respect une organisation de la famille reposant sur des coutumes antrieures la fondation de la cit. En se fdrant, les premiers habitants de Rome n'ont abdiqu aucune de leurs prrogatives. La mission de l'tat s'est borne protger le faible contre le fort, prter son appui celui qui, empitant sur le droit des autres, tait une cause de trouble pour l'ordre social.
expressif
ils
disent qu'elles sont
main, qui leurs yeux
est
XXXIV,
le droit du matre sur ses enfants (Liv., III, 45; 2; Plin., Ep., VIII, 18 I>s.,I, 12, 6), sur sa femme (Liv., XXXIX, 18), sur ses esclaves (Plaut., Cure, IV, 2, 10 ; Ulp., 1 Inst., D., I, 1, 4), sur ses biens (Platjt., Merc., II, 3, 117). Cette acception trs large du mot manus se retrouve dans le mot maucipation, qui exprime l'acquisition du droit de niatre sur les personnes et les clioses composant la familia ; dans le mot mancipation, qui indiquait pri-
(i)
Le mot manus dsigne
mitivement un acte d'alination; enfin dans les mots inanciphan et manumissio. A mesure que les Ronjains ont eu une conception plus nette des diffrences qui sparent les droits du matre sur les personnes et sur les clioses, ils ont distingu chacun de ces droits par des dnominations particulires. Le moi manus a t rserv pour dsigner le droit du mari ou du pre du mari sur la feunne, lorsqu'il y avait usus^ confarreatio ou coemtio. Cf. Rossiach, Die rmische Ehe. 10; Iiierinc, II, 157; KuMZE, II, 62; VoiGT, II, 83; GRRDI^, La tutelle et la curatelle dans L'ancien droit romain (Nouv. Rev. liistor., 1889, p. 4).
[LIV.
II.]
LA
FEMME
IN MANU.
173
Les droits du matre sur les persounes de sa maison taient analogues ceux qu'il avait sur les btes de trait ou de somme. Il pouvait les faire travailler son profit ou mettre leurs services la disposition d'un tiers. Lorsqu'il les mancipait autrui, elles sortaient de la maison de l'alinateur d'une manire dfinitive, s'il s'agissait d'une fille ou d'une femme in manu; si c'tait un fils, il rentrait de plein droit dans la maison de son pre lorsqu'il cessait d'tre en service chez autrui mais aprs trois mancipations, le pre perdait tout droit sur lui. Gomme consquence de son droit de proprit, le matre tait responsable des torts causs par les membres de sa maison, comme de ceux commis par ses bufs ou ses mulets. Dans Fun et l'autre cas, il pouvait s'exonrer de toute indemnit par un abandon noxal. Le droit du matre sur les personnes de sa maison tait de mme nature, il tait garanti de la mme manire que son droit sur les animaux de labour (bufs, chevaux, nes ou mulets) c tait la proprit quiritaire sanctionne par la revendication (I).
, ;
:
2.
La femme in manu.
L La femme marie est toujours dans la famille de son mari; elle ne fait partie de sa maison que si elle est in manu. Par le seul fait du mariage, le chef de famille du mari acquiert sur elle le pouvoir de vie et de mort, mais il n'a un droit proprement dit que si elle tombe sous sa manus. La manus s'acquiert de trois manires, que nous tudierons en traitant du mariage (iisu farreo, coemptione). Les textes s'accordent prsenter le mariage comme entranant d'oixlinaire la manus (2) Il en est de mme des monuments pigraphiques. Dans trois inscriptions de Prneste (3) le rapport qui existe entre la femme et son mari est caractris de la mme manire que celui qui existe entre l'esclave et son matre, par le gnitif de proprit. La seule diffrence, c'est que le matre de l'esclave est dsign par son prnom, le matre Quintipor, c'est de maison de la femme par son nom gentilice
^ . ,
:
Gaius, I, 134; POMP. ap. Ulp., 16 ad Ed., D., VI, 1, 1, 2. Le matre pougalement exercer l'action de vol contre celui rpii retenait frauduleusement son fils ou sa femme in manu. Gaius, III, 199. (2) Denys, II, 25. (3) C. 1. L., XIV, 2863, 3115, 3252.
(1)
vait
174
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS;
l'esclave de Quintiis
Curtia Rosci , c'est la femme qui est sous la nianus de Roscius. La nianus n'est pas la consquence ncessaire du mariage (1).
Dans un seul cas, l'poque royale, elle nat au moment mme o il se forme, dans le mariage clbr farreo. Partout ailleurs,
soumise au droit de proprit de son pre. qualit de matre de maison, n'tait pas teint par le seul fait du consentement au mariage. Ce n'tait pas un droit que l'on perdt -par une simple manifestation de volont. Dans la pratique, cependant, il fallait bien admettre que le pre qui, aprs avoir permis sa fille d'aller demeurer avec son mari, renonait faire acte de matre sur son enfant, tait au bout d'un certain temps dchu de son droit. Mais il y avait l une situation indcise qui fut rglemente par les Douze Tables. Les dcemvirs dcidrent qu'au bout d'un an la femme serait dfinitivement soumise au droit du matre de maison de son mari la maiius tait acquise par l'usage (2). \j'usus nous apparat ainsi comme le mode primitif et normal d'acqurir la nianus (3). L'opinion commune y voit au contraire le mode le plus rcent d'acquisition de la nianus (4) Mais elle est en contradiction avec tous les textes qui numrent les modes d'acqurir la nmnus et qui invariablement placent en tte Vusus (5) On a prtendu que si, dans ces textes, Vusus est cit en premire ligne, c'est qu'il a disparu le premier (6). Cette raison serait tout au plus acceptable pour le texte de Gains mais Gicron ne pouvait prvoir que Vusus tomberait en dsutude. IL Le matre de maison a sur la femme in manu un droit analogue celui qu'il a sur ses filles la femme in manu est fili loco (7). Il peut la manciper, except dans le cas o la manus avait t acquise farreo. La mancipation de la femme in manu n'empchait pas le mariage de subsister, mais la femme cessait de faire partie de la maison de son mari. Pouvait- elle tre l'objet d'un abandon noxal? Le texte de
la
femme
restait
Le
droit qu'il avait sur elle, en
(1) Labb, Du mariage i-omain et de la inanus (Noiiv. Rev. liistor., 1887, p. 7). Suivant Koiileu (Z. f. vgl, lw., 1885, t. YI, p. 321), le umriage avec et sans maniis se retrouve cliez tous les peuples le mariage sans ma/i<5 aurait t, clans l'origine, le mariage d'aprs le droit de la mre. (2) Les anciennes lois danoises contenaient une rgle analogue. Voy. Dareste, Etudes d'histov e du droit , 309. (3) Bernhoft, Staat u. Recht der rm. Kiinigszeit, 187. Sciiulin, 212. (4) RossBACii, Die rm. Ehe,^^^; Voigt, II, 202. (5) Gaius, I, 110; Servius, Ad Georg., I, 30; Cic, P. Flacc, 34. KxKLOWA, Die For7ne)i der 7-om. Ehe. und Ma7ius, (6) RossBACii, 63, n. '2,7 p. 65; Marquardt, VII, 36. (7) Gaius, I, 118.
:
[LIV.
11.]
LES ENFANTS.
tel qii
il
175
Gains (1),
ressort de la recensioii de
(2).
Siudemund, ne
permet pas d'en donter
Si la femme in manu pent tre mancipe rellement, elle ne la femme ne pent tre ni donne en adoption, ni mancipe peut sortir de la maison de son mari que par une remancipation, sauf le cas o elle est marie farrco; il faut aloi s recourir une
:
crmonie particulire
[diffarreatio)
3.
Les
enfants.
Les enfants ns en lgitime mariage n'entrent pas dans maison de leur pre par le seul fait de leur naissance. Ils ne deviennent pour lui un objet de proprit que par un acte distinct et postrieur. Cet acte, qui fait acqurir au matre de la maison du pre le dominium sur l'enfant qui vient de natre, consiste
I.
la
prendre dans ses bras l'enfant qu'on a dpos ses pieds. A dfaut de cet acte d'apprhension, l'enfant demeure tranger son pre. Pourrait-il du moins entrer dans la maison de sa mre, au cas o elle serait marie sine manu? La question revient savoir si le matre de la mre devient matre de son enfant, comme le propritaire de la chose principale devient propritaire de 1 accessoire. La rponse n'est pas douteuse les Romains
:
n'ont pas considr l enfant comme un fruit (3). Le propritaire acquiert les fruits de sa chose par la sparation; or nous venons de voir que la naissance de Tenfant n'en fait pas acqurir la proprit son pre plus forte raison sera-t-elle insuffisante pour en faire acqurir la proprit au pre de sa mre. Celui-ci
;
ne peut acqurir de droit sur l'enfant, ni a titre de fils de famille, puisque la mre ne fait plus partie de sa famille, ni titre d'esclave, car l'enfant n d'une mre libre est libre. Les enfants rpudis par leur pre, ceux dont le pre est inconnu, ou bien les enfants ns hors mariage des relations de
(1) (2)
Gaius, IV, 80.
Gaius commence par dire que les rgles qu'il vient d'exposer d'aprs les Douze Tables, sur les actions noxales, s'appliquent toutes les personnes en })uissance. Il signale ensuite une rgle spciale aux obligations contractes par des personnes tombes ultrieurement in manu on in inancipio : les cranciers sont autoriss procder la vente des biens, mais c'est l une innovation du droit prtorien. Cf. Girard, Les actions noxales, 1888, p. 14. Gide, Etude sur la condition prive de la femmCy p. 120, a soutenu le .contraire en s'appuyant sur une restitution conjecturale de ce passage, antrieure la recension du manuscrit de Vrone par Studemund. Iiierinc, II, 183, avait rserv son jugement. (3) Mamlius et Q. Mrcius soutenaient le contraire pour le part des femmes esclaves. (Cic, De fin., I, 4.) Brutus fit prvaloir l'opinion qui refusait de traiter l'enfant comme le crot d'un animal. (Ulp., 17 ad Sab., D., VII, 1, 68 pr.)
176
la mme gens, naissent sui juris. Lorsqu'ils exposs, ils taient sans doute placs par leur mre sous la protection du chef de sa maison ou de son tuteur, titre de clients. C'est pour cela qu'ils portent le nom gentilice de leur mre, bien qu'ils ne soient pas membres de sa gens. Ce nom est suivi de la qualification de spiirius (1). On peut galement acqurir sur un enfant le droit d'un matre par une adoption. L'enfant entre en mme temps dans la famille et dans la maison de l'adoptant. IL Le fds de famille cesse de faire partie delamaison paternelle, soit titre temporaire lorsqu'il est mancip un tiers, soit
deux personnes de
n'taient pas
titre dfinitif lorsqu'il est mancip trois fois bu mancip. Aprs
mancipations, le fils est dfinitivement tranger la maison de son pre. Cette rgle rsulte de la loi des Douze Tables (2). Comment le pre peut-il vendre trois fois son fds? Et s'il peut le vendre, pourquoi la premire vente ne suffit-elle pas pour anantir le droit qu il a sur son enfant? Pour rpondre ces questions, il faut dterminer le sens du mot venunidare dans la disposition des Douze Tables. Il ne s'agit pas d'une vente impliquant la transmission de la proprit du fils l'ancien droit autorisait le pre disposer ainsi de son fils, et Cicron atteste que cette vente avait pour effet immdiat de dtruire la puissance paternelle. Il ne s'agit pas non plus du cas o le pre faisait abandon noxal de son fils. Dans ce cas, il est vrai, on comprendrait plusieurs ventes successives, en supposant que le fils, aprs avoir une premire fois indemnis par son travail la victime du dlit et obtenu son affranchissement, et commis un second dlit. Mais Gains (3) dit que la disposition des Douze Tables ne s'appliquait pas, d'aprs certains auteurs, l'abandon noxal, tandis que tous les jurisconsultes s'accordaient l'appliquer aux mancipations volontaires. Telle tait donc, selon toute vraisemblance, l'hypothse que les dcemvirs avaient en vue. La mancipation pouvait se renouveler trois fois. Il faut, pour expliquer cette rgle, dterminer l'influence de la mancipation sur la situation du fils de famille. Libre d'aprs le droit public, le fils de famille mancip ne l'tait pas en droit priv. Cet tat complexe devait se reflter dans la dnomination lgale du fils
trois
:
mancip:
(1)
il
devait s'appeler L. iEmilius, Lurifilius, Puhliiservus.

64
:
Gaius,
I,
tjuasi sine
nom
et
de
la condition
:
ptre filii. Cf. Mommsen, III, 64, 72; Mispoulet, Du de V enfant naturel romain (Nouv. Rev. histor., 1885, p. 15).
si pater filiuiii (ter) venuinduit (a) ptre filius liber esto. D'aprs (2) Gail'S, I, 132 Denys, II, 27, cette rgle remonterait Romulus. Mais Denys a peut-tre confondu le cas prvu par les dcemvirs et le cas o le pre vend son fds titre de peine. (3) Gaitjs, IV, 79.
[lIV.
11. J
il
les enfants.
devait tre inscrit sur les listes
177
Par suite, son pre

citoyen,
filiation,
il
du cens ct de
et
non
ct de son matre, car restant ingnu et
devait .^jarder son
nom
gentilice et l'indication de sa
cependant il fallait indiquer sa relation avec son matre (1). Voil pourquoi la puissance paternelle tait suspendue et non dtruite par la mancipation. Le fils mancip restait L. iEmilius, L.J\, et ds qu'il cessait ( tre Publn seivus il retombait sous la puissance de son pre. Cette explication suppose que le fils tait mancip pour un temps limit. N'est-ce pas contraire la rgle qui dclare nulle la mancipation laite ad tempus? Oui, si le terme tait exprs. On est donc forc d'admettre qu'il y avait un terme tacite, et ce terme n'est pas difficile dterminer c'tait la fin de chaque lustre. Le pre pouvait manciper son fils pour une priode de cinq ans; il pouvait, sans perdre son droit de proprit, le manciper pour une seconde priode de cinq ans. Mais s'il usait pour la troisime fois de sa prrogative, le fils tait dsormais tranger la maison de son pre, et la fin du lustre il pouvait rclamer
et
,
:
son affranchissement par le cens. On voit maintenant quel but se proposait le pre en mancipant son fils il confrait un tiers, moyennant un prix en argent, le droit de disposer des services de son fils pendant cinq ans (2). la victime du Il en tait de mme en cas d'abandon noxal dlit faisait travailler son profit le nox datus pour s'indemniser du prjudice qu'elle avait subi. Mais ici sans doute il n'y avait pas de terme prfix pour la libration de l'enfant celuici ne pouvait rclamer son affranchissement qu'aprs avoir indemnis intgralement la victime du dlit. La mancipation d'un fils de famille tait la forme primitive du louage de services pour les personnes libres en puissance d'autrui. Lorsque, dans la suite, on tendit ces personnes l'application du louage la mancipation volontaire tomba en dsutude (3) Aussi lorsqu'un pre pouss par une extrme misre, disposait de son fils, l'acte tait trait, non comme une vente, mais comme un louage de services (4). La loi des Douze Tables ne voulut pas que le fils travaillt toute sa vie comme un esclave pour subvenir aux besoins de son pre aprs trois mancipations, c'est--dire au bout de quinze ans, au plus, il tait
: :
Beseler, 1885, p. 259. Ihering, II, 179. Contra, ScHMiDT, Zâ^ âit5/:t(i in mancipio, 1879, p. 15. Cf. Pernice, Labeo, I, 169. (3) Gaius, I, 141. (4) Paul, V, J, 1.
(1) (2)
I.
MoMMSEN, Festgabe fur
12
178
On peut conjecturer que le pre avait recours ce moyen extrme pour se procurer des ressources destines satisfaire ses cranciers. Les dcemvirs permirent au fils de recouvrer son indpendance et d'chapper la cliar^je des dettes paternelles, aprs avoir travaill quinze ans au profit de son crancier. Au lieude manciper son fils, le pre pouvait le donner en gage. Au troisime sicle de notre re, cet acte tait interdit, et le crancier qui acceptait en connaissance de cause le fils de son dbiteur titre de gage, tait puni de la dportation (1). La loi des Douze Tables avait prvu le cas d'une mancipation du fils elle ne s'tait occupe ni de la fille, ni du petit-fils. Gaius dclare qu'une seule mancipation suffisait pour les faire sortir de Si l'on n'a jamais appliqu la fille la puissance paternelle (2) et au petit-fils la rgle des trois mancipations, c'est sans doute qu'il n'tait pas d'usage de louer leurs services, comme cela se faisait pour le fils. On mancipait le petit-fils titre d'abandon noxal ou pour le donner en adoption; les descendants du sexe fminin taient mancips dans les mmes circonstances, ou la suite d'un mariage. Le pre qui aimait mieux abandonner son enfant que dsintresser la victime du dlit, reconnaissait par l mme que son fils ne pourrait gure arriver par son travail l'indemniser il renonait un droit qu'il ne pouvait plus exercer son profit. Dans la mancipation cause de mariage, le pre renonait son droit de proprit sur sa fille en faveur de son gendre ou du matre de la maison de son gendre. On s'est tonn que le chef de famille, qui a le pouvoir de vie et de mort sur ses enfants, ne soit pas libre de les manciper son qui peut le plus peut le moins. Cette anomalie apparente gr s'explique par la distinction que nous avons tablie entre le pouvoir du chef de famille considr comme pre et le droit qui lui est attribu comme matre. Le pouvoir de tuer n'a pas le mme fondement que le droit de vendre l'un rsulte de coutumes antrieures la fondation de la cit, l'autre est une concession de la
libre.
:
loi.
La
distinction Jentre le pouvoir

les textes,
n'est pas contredite par

tinction, trs nette
du pre et le droit du matre qui prsentent comme quiva-
lentes les expressions suijuris et su potestatis esse (3). Cette disdans le principe, s'est peu peu efface. A
mesure que
,
l'tat empitait sur la
puissance paternelle pour
Paul, V, 2, 1. Gaius, I, 132, 135; IV, 79. C'est fils en cas d'abandon noxal. (3) Gaius, II, 147.
(i)
(2)
la r^\e
que
les
Sabiniens appliquaient aux
[LIV.
II.]
L'MANCIPATION.
IT^
restreindre
notamment
le
tume, ce pouvoir sembla d'un droit reconnu par Ttat. 2" Le fils de famille cesse galement de faire partie de la maison lorsqu'il est mancip. Anciennement, l'mancipation se confondait avec la mancipation. Sous la Rpublique et encore au premier sicle de Tempire, manciper signifie aliner par mancipation. Ce mot s'emploie pour exprimer l'alination d'un fonds de terre aussi bien que l'acte ncessaire pour raliser la coenitio d'une femme ou une adoption (1). Mais, de bonne heure, le mot mancipation reut une acception plus troite il dsigna un expdient servant exclure un fils de famille de la maison de son pre et le rendre sui juris. h' abdicatio d'un fils de famille, pas plus que la rpudiation d'une femme m mrt?7?/, n'avait aucun effet juridique. Le fils continuait faire partie de la maison de son pre, comme la femme restait, sous la manus de son mari, h' abdicatus aurait eu le droit de recueillir quand mme l'hrdit de son pre, s'il n'avait t l'mancipation exhrd. Il y avait l une situation fausse fournit un moyen commode d'y mettre fhi pour le fils de famille, la remancipation pour la femme in manu. L'mancipation contient une application dtourne de la rgle des Douze Tables qui dclare le fils tranger la maison de son pre aprs une triple mancipation, et du droit qui lui tait reconnu d'obtenir son affranchissement par le cens lorsqu'il avait achev son service. Les interprtes imaginrent d'utiliser la triple mancipation suivie d'affranchissement, pour rgulariser la situation de renfaiitque son pre avait exclu de la famille. L'mancipation avait lieu de deux manires 1" Le pre mancipe trois fois son fils un ami qui, en vertu d'un accord pralable, sous forme de pacte de fiducie (2), s'empresse de l'affranchir aprs chacune des deux premires mancipations. Aprs la troisime mancipation, l'enfant est libr de la puissance paternelle; il passe sous le mancipium de l'acqureur, qui, par un troisime affranchissement, lui donne la libert. La mancipation n'a lieu ici que pour la forme elle n'a pas pour but, d'aprs Tintention des parties, de confrer au tiers acqureur le droit d'utiliser les services du fils. x\ussi ne donne-t-il rien en
tre
:
:
pouvoir que le pre tenait de la couune concession de la loi, Texercice
(1)
PLmE,Ep.X,
Arf[.
I,
4; Qui>T., VI, 3, 44. C.
T.
VI, 1527,
lin.
15.
Gic, De
fin.,
1,7,24.
(2)
(Gaius,
Gaius, Ep., I, 6, 3, qui donne l'acqureur le nom de pater fiduciarius 115, 166, 195 a.), et la qualit de tuteur fiduciaire, si l'mancip est impu-
bre. Cf. Liv.,
XLI,
8.
180
:
change la mancipation est faite pour un prix fictif [nuimno inw). 2" Avant de manciper son fils, le pre convient avec l'acqureur, par un pacte de fiducie (1), que l'enfant lui sera remancip aprs la troisime mancipation. Cette remancipation aura pour effet de placer sous le mancipium du pre, titre d'esclave, l'enfant qui a cess d'tre soumis son droit de proprit en qualit de fils. Elle a pour but de mettre le pre en mesure d'affranchir lui-mme son fils, et de conserver sur lui les droits de patronat. On voit la diffrence qui spare les deux procds dans les deux cas, il y a un pacte de fiducie; mais, dans le premier, l'acte a simplement pour objet de forcer l'acqureur affranchir l'enfant; dans le second, de le remanciper son pre aprs l'avoir affranchi deux fois. Si les textes font mention, dans ce second cas, de la fiducie, tandis que dans le premier ils la supposent accomplie, c'est que le second procd tait sans doute le plus usit. Il est probable aussi que la clause de remancipation fut de bonne heure sanctionne par l'action de fiducie, tandis que cette sanction tait moins ncessaire dans la clause d'affranchissement on avait ici la ressource de s'adresser au censeur pour obtenir la libert de l'enfant. Du jour o l'on admit cette application de la mancipation des fils de famille, le mot mancipation reut une acception nouvelle. Il servit dsigner non plus seulement l'alination par mancipation, mais l'ensemble des actes ncessaires pour exclure un enfant de la maison paternelle et le rendre suijuris. Cette mancipation d'un nouveau caractre fut imagine postrieurement aux Douze Tables, puisqu'elle contient une application force d'une disposition introduite par cette loi. Le plus ancien exemple que l'on connaisse est de l'an 398. C. Licinius Stolo, qui possdait mille arpents de terre du domaine public, en donna la moiti son fils, aprs l'avoir mancip pour luder la loi dont il tait Fauteur et qui dfendait de possder plus de cinq cents arpents (2). Cet exemple prouve qu' cette poque Tinancipation ne pouvait rgulirement servir qu' consacrer une abdicatio prononce par le pre comme magistrat domestique elle n'tait pas encore admise dans l'intrt des enfants. L'mancip, juridiquement exclu de la maison de son pre, est dchu de tous les droits attachs au titre d'agnat. Il est galement dchu des droits de gentilit c'est la consquence de la capitis
:
deniinutio qu'il a subie (3).

(1) Inst., III, 2, (2] 11 fut
Il
cesse ds lors d'tre patricien
s'il
condamn de
:
(3)
Gic, Top., 6
4; Gaius, I, 172, 175. ce chef une amende de dix mille as, Liv., YII, 16. gentiles sunt inter se... qui capite non sunt deminuti.
;
9,
[LIV,
II ]
LES ESCLAVES.
;
181
il devient le client de celui appartenait une gens patricienne qui Ta affranchi (1). L'mancipation tait donc une mesure grave par ses consquences, et il en fut ainsi tant que le patriciat con-
serva son organisation et son prestige.
4-.
Les esclaves.
deux principales sources un usage commun aux peuples italiques, l'tat faisait vendre tout ou partie des prisonniers qui n'taient pas mis mort (2). La vente avait lieu, sous la Rpublique, par les soins du questeur. On procdait de deux manires ou bien, comme dans toutes les ventes publiques, en tendant une pique sur l'objet vendu {suh hasta)^ ce qui tait le signe de la proprit (3), ou bien [suh corona) en plaant sur la tte du captif une couronne, symbole de la victoire remporte par le peuple romain (4) La seconde source de l'esclavage, c'est la naissance de parents esclaves, ou tout au moins d'une mre esclave. On appelait l'enfant
les
Aux premiers sicles de Rome,

:
de l'esclavage sont
la
guerre et
la
naissance. Suivant
qui naissait la maison, venia, c'est--dire printanier, sans doute parce que les Romains comptaient sur ce produit de leurs esclaves chaque printemps (5). La fcondit des femmes esclaves
tait
une source de
profits
pour
le
matre, surtout lorsqu'il avait
soin de confier l'une d'elles le soin d'lever les enfants des

il tait moins longtemps priv de leurs services. Elevs maison ct des enfants de leurs matres, les vem avaient parmi les esclaves une situation privilgie. Ils en profitaient parfois pour prendre des liberts qu on n'aurait pas
autres (6);
dans
la
tolres chez
les autres.
D'ordinaire, c'taient les
hommes
de
confiance du matre.
Dans certains cas, un citoyen romain devenait esclave titre de 1** lorsqu'il peine ne s'tait pas fait inscrire sur les registres du cens 2 lorsqu'il avait refus le service militaire (7) 3" lorsqu'il avait t attribu par le magistrat son crancier ou la personne
:
III, 61 (67). Plaut., Gapt., prol., 34. Tullus Hostilius avait dj beaucoup d'esclaves, et Tarquin l'Ancien fit vendre, entre autres, tous les habitants de Gorniculum (Denys, III, 50). Cf. Wallon, Hist. de V esclavaqe, II, 34. (3) Liv., VI, 4; XXIII, 37; Denys, iV, 24; Festus, v" Hast. (4) Gell,, VII, 4, d'aprs Gaelius Sabinus. Gf. Festus, v" Sub corona. (5) Festus, v Vem. (6) GoLUM., I, 8, 19; HoR., Epod., II, 65; Plaut., Mil., III, 1, 698. Gic, P. Gc, 34. (7) Ulp., XI, 11
(1)
MOMMSEN,
(2)
182

;
au prjudice de laquelle
4" lorsqu'il tait livr
il avait commis un vol manifeste (1) par le patcr patratiis un peuple tranger, en cas de violation d'un trait (i2). L'esclave cesse de faire partie de la maison par une II. alination entre vifs, ou cause de mort, ou par l'affranchissemeiit. Il put tre mancip, mais non lgu, tant que la libert de lguer fut restreinte aux choses composant la fortune individuelle. L'affranchissement peut avoir lieu soit entre vifs par la vindicte, soit cause de mort par testament. Par l'affranchissement l'esclave cesse d'tre en la proprit de son matre. En mme temps il devient libre et citoyen romain. De ces trois effets de l'affranchissement, le premier seul dpend de la volont du matre il n'est pas en son pouvoir de lui donner ni la libert ni la cit. Les qualits d'homme libre et de citoyen sont du ressort du droit public la volont d'un particulier n'y peut rien changer (3). Le chef de maison ne peut faire de son esclave un homme libre, pas plus qu'il ne peut faire de son fils un esclave sur le territoire de la cit. Aussi n'y a-t-il pas de forme directe d'affranchissement entre vifs. 1" Pour affranchir entre vifs, on a recours une fiction on soutient en justice que l'esclave est un homme libre. D'accord avec son matre, un citoyen [ndsertor lihertatis) affirmait, devant le magistrat, que l'esclave tait injustement retenu en servitude le matre ne contestait pas, ou reconnaissait le bien fond de cette affirmation le prteur donnait acte de cet aveu dsormais l'esclave passait pour un homme libre. Ce mode d'affranchissement consiste donc simuler un procs. Le prteur faisait acte de juridiction gracieuse; aussi n'avait-il pas besoin d'tre son tribunal. On donnait ce mode d'affranchir le nom de vidicta, parce que Vad.êrtor et le matre plaaient, chacun leur tour, sur la tte de l'esclave une baguette {vidicta) ou un brin de paille {festuca), comme dans les procs relatifs la proprit (4). 2" Dans l'affranchissement testamentaire, la libert tait directement confre l'esclave. Il devenait libre ds l'instant o le testament produisait son effet. Si la volont du matre avait ici une efficacit qui lui faisait dfaut dans tout autre cas, c'est qu'elle tait confirme par les comices curiates Ce qu'un simple particulier ne pouvait faire, le peuple runi dans ses comices pouvait l'accomplir. Cependant, mme ici, l'acquisition de la cit ne fut pas la
(1) (2) (3) (4)
Gell., Non.,
XX,
i; Gaius, III, 189. Fetiale. Liv., IX, 10;

III,
Cic, P. Csec, 34; De
orat.,
I,
40;
II,
32.
MoMMSEN,
58 (64).
Gaius, IV, 16; Boce in Top., 288.
[LIV.
11.]
AFFRAMCHISSEMENT.
la libert,
183
consquence de l'acquisition de
"
du moins tant
qu'il fut
ncessaire d'appartenir une gens pour tre membre de la cit. 3 Gains indique un troisime mode d'affranchissement par le
:
cens (1). S'appliqua-t-il ds l'origine aux esclaves? Il est permis d'en douter. L'affranchissement par le cens a d vraisemblablement tre employ, tout d'abord, pour rendre la libert au fds
de famille mancip par son pre titre d'abandon noxal. C'tait un droit pour le fils de se prsenter devant le censeur, mme contre la volont de celui qui avait acquis sur lui le mancipium, et de faire constater sa libration sur les registres (2), lorsque par son travail il avait dsintress la victime du dlit. Dans ce cas, l'affranchissement rsultait, non pas d'une inscription sur les registres du cens, l'enfant mancip y figurant dj ct de son pre, mais de la radiation de la mention A' servus^ inscrite la suite. Ce qui donne penser que ce mode d'affranchissement ne s'appliqua pas tout d'abord d'autre hypothse, c'est que Gains ne parle que de l'affranchissement par la vindicte pour l'mancipation et pour la remancipation (3). Plus tard on tendit l'application de l'affranchissement par le cens. Gomme tout citoyen devait se faire inscrire sur les registres, l'esclave affranchi par la vindicte devait, lui aussi, remplir cette formalit. Lorsque l'affranchissement avait lieu pendant les oprations du cens, on jugea inutile de recourir la vindicte, et l'on admit que le matre pourrait de piano faire inscrire son esclave sur la liste des citoyens (4). IIL L'tat ne vendait pas tous les prisonniers de guerre. Il en conservait un certain nombre qui taient affects des travaux d'utilit publique, ou au service des magistrats ou des prtres de la cit. Il n'est pas ais de dterminer avec prcision la situation de ces esclaves, sur lesquels on n'a que des renseignements incomplets. Nous savons seulement que les devoirs de protection dont le chef de famille est tenu envers ses esclaves taient ici remplis, quant la nourriture et l'entretien de l'esclave public, aux frais de l'tat. Les documents que nous avons sont, il est vrai, de la fin de la Rpublique et du premier sicle de l'empire, mais il n'est pas douteux qu'il n'en fut de mme l'poque antrieure. Les esclaves publics, chargs de la garde d'un difice public {dui), y avaient leur logement (5). Les autres recevaient par les soins du censeur un emplacement sur le domaine public pour en
1) Gaius, I, 17. 2) Gaius, I, 140.

(3) (4)
Gaius, I, 132, 115. Frag. d'ULP., ad lib.
IX Resp. ?xp.,Nouv. Rev.
hst.,
1883, p. 361
Girard, 294;
MiSPOULET, 670.
(5)
Tac,
Hist.,
I.
43.
184
annuellement une indempour leur nourriture (2). Cette somme tait, au premier sicle, peu prs le double de celle qui tait alloue un esclave priv.
aire leur habitation (l). Ils recevaient
nit
L'esclave public, la diffrence de l'esclave priv, jouit d'une certaine capacit juridique il peut disposer par testament de la moiti de ses biens (3). Il porte ordinairement deux noms son
: :
nom
d'esclave, auquel
il
il
joint celui
tait
de son ancien possesseur.

les
Enfin,
est
probable qu'il
les
admis ester en justice pour

fait
actes juridiques qu'il avait conclus et qui profitaient l'tat, par
exemple pour
choses qu'il s'tait
manciper ou pour
les
sommes
qu'il avait stipules.
Il n'y a pas d'exemple qu'une femme ait eu la qualit d'esclave publique. Aussi les esclaves publics pousaient-ils ordinairement des femmes de condition libre. L'enfant portait le nom de sa
mre
(4)
Les esclaves publics pouvaient tre affranchis comnie les esclaves privs. Anciennement, dit Varron (5), ils portaient le nom de la cit laquelle ils avaient appartenu. Plus tard ils
prirent le
nom du
magistrat qui
les avait affranchis. Ils
avaient
pour patron
la cit (6).
5.
Les serviteurs d'origine

esclaves, le
libre.
Indpendamment des
matre de
maison
peut
avoir chez lui des serviteurs d origine libre. Ce ne sont pas des
mercenaires, c'est--dire des citoyens louant leurs services moyenjiant un salaire, mais des fils de famille, des filles, mme des femmes maries, que leur matre a mancips dans deux cas bien 1" moyennant un prix dtermin pour faire argent de distincts leurs services; 2" titre d'abandon noxal, lorsqu'ils ont commis un dlit dont il ne veut pas supporter les consquences pcuniaires. Ces personnes doivent l'acqureur des services analogues ceux qu'on exige des esclaves (7). Elles sont, ce point de vue, servorumloco (8), bien qu'elles conservent leur qualit de citoyen
:
(1) (2)
(3)
(4)
Lex Julia municip., lin. 82 (Bruns, 106; Girard, 75). Frontik., De acjuis, 100. Ulp., XX, 16. C. I. Z., YI, 2311. Dans C. I. L. YI, 2310, on le dsigne
'
comme
spurli
jilius.
(5)
I, 301 (362); Wallox, II, 402. Cagxat, op. cit., 84. Plut., Artax., 26, 27, signale chez les Perses un usage qui parat ressembler celui du mancipium. Yoy aussi Gassiodor., Yar., 8, 33. (8) Au temps de Gains, il n'y avait pas de terme technique pour les dsigner.
Yarr., L.
Cf.
1.,
YIII, 83
MoMMSEN,
(7)
[LIV.
II ]
LES SERVITEURS D'ORIGINE LIBRE.
185
et d'ingnu.
Mais
si
elles font partie
de
la
maison de racqiireur,
elles n'en restent pas moins dans la famille de leur pre. Ce qui
le prouve, c'est la manire dont on inscrit sur le registre du cens ceux qui ont t l'objet d'un abandon noxal. Ils continuent figurer ct de leur chef de famille, avec une mention indiquant qu ils sont actuellenient au service d'un tiers. Leur pre conserve donc le pouvoir qu'il a sur eux en qualit de chef de famille, et en tant qu'il n'est pas incompatible avec le droit qu'il a confr l'acqureur. Gains indique une consquence de ce principe l'enfant qui nat pendant que son pre est en service chez autrui est dans la famille et sous la puissance de son grandpre (1). L'individu mancip n'tait plus sous la protection immdiate de son chef de famille, qui n'aurait pu pntrer dans le domicile de l'acqureur pour garantir son (ils contre de mauvais traitements; il tait sous la protection des consuls (2). Si le matre refusait de pourvoir sa nourritme, il pouvait sans aucun doute y tre contraint. La situation du mancip ne pouvait tre pire que celle du iiexiis,' qui, d'aprs les Douze Tables, avait droit chaque jour une certaine quantit de farine. Qui tait juge des mfaits commis par l'individu mancip? Son matre ou son chef de famille ? Il nous semble difficile d'accorder au matre le pouvoir de vie et de mort sur un citoyen qui n'est pas de sa famille. Ce pouvoir ne lui appartient ni en vertu des coutumes qui ont rgl l'organisation de la famille, ni en vertu de la loi qui garantit son droit de proprit. Nous croyons donc qu il devait porter plainte au chef de famille, qui seul avait qualit pour infliger un chtiment. Le matre n'avait, titre de propritaire, que le droit d'employer l'individu mancip aux travaux les plus pnibles, ou bien encore de l'incarcrer ou de le tenir enchan comme un animal malfaisant (3). C'tait l l'extrme limite de son droit de proprit. On ne lui permettait pas de la dpasser, et l'on ne tolrait pas de sa part des actes qui, venant d'un chef de famille, chappaient toute rpression. Le matre qui outrage l individu plac sous son manci:
piiun fait
un acte qui ne rentre pas dans l'exercice normal de son droit de propritaire il agit contrairement au droit aussi
;
:
Gaius, III, 104

ost ; II,
160 pour exprimer

(1)
(2) ArjT.
(3)
Gaius, I, Val. Max., VI, 1, 9. Dekvs, II, 26.
Is qui in causa mancipii Is qui in mancipio est I, 138 niancipatus. Les auteurs niodeiiies emploient le mot mancipium le droit du matre sur le tils de famille qui lui a t mancip. 135.
:
186
est-il
passible de l'action d'injures (1). Jamais au contraire un chef de famille ne sera tenu de cette action, quelle que soit la gravit de l'outrage dont ses enfants aient se plaindre (:2). Le pre de famille ne peut agir contrairement au droit (injuiîa) en faisant usage d'un pouvoir qu'il ne tient pas de la loi. Cette distinction, que nous font connatre les jurisconsultes classiques, remonte, notre avis, l'ancien droit (3). C'est une consquence de la diffrence qui existe entre le pouvoir du chef de famille et le droit du
,
propritaire.
la fin
L'individu mancip reste, en principe, dans la maison jusqu' du lustre pendant lequel il a t mis en service (4) en cas d'abandon noxal, jusqu' ce qu'il ait par son travail indemnis la victime du dlit. Si son matre veut le retenir au del du terme qui vient d'tre indiqu, il a le droit de se pourvoir devant le censeur et de rclamer son affranchissement par le cens. Mais le matre a toujours le droit de l'affranchir, avant cette poque, parla vindicte ou par testament (5). Les effets de cet affranchissement ne sont pas tous gards les mmes que ceux de l'affranchissement d'un esclave. La diffrence vient de ce que l'individu mancip fait partie de la maison, mais non de la famille de son matre. Par suite, l'affranchissement n'impose au matre aucun devoir envers celui qu'il a mancip. Il ne lui confre non plus aucun pouvoir sur lui, ni sur ses enfants, qui sont rests dans la famille et dans la maison de leur grand-pre. Mais il a droit la succession de l'individu qu'il il a en mme temps droit la tutelle en vertu de la a libr
; ;
rgle
L o
est
l'molument de
la succession, l est aussi le droit
la tutelle
(6).
:
droit de succession diffre de celui d'un patron tandis que patron ne vient la succession qu' dfaut d'hritier testamentaire ou d'hritier sien, celui qui a libr un individu mancip est prfr aux hritiers siens de cet affranchi (7), plus forte raison au pre qui a fait la mancipation. D'o lui vient cette situation privilgie que Ulpien fait remonter aux Douze Tables ? C'est vraisemblablement une consquence de ce que le mancip
le
Gails, I, 141. Ulp., 57 aJ., Ed., D., XLVII, 10, 7, 3. (3) En sens contraire, Voigt, II, 270. celui qui s'tait vendu comme (4) II V avait cliez les Hbreux un usage analogue domestique devenait liljre au Lout de sept ans, si mme il n'tait lihr plus tt par l'effet de l'anne du jubil, qui revenait tous les cinquante ans. Cf. Iiiering, II, 179, Dareste, t. d'histoire du droit, 26. (5) Gaius, I, 138, 140. (6) Gaius, I, 115, 166, 195; Ulp., XI, 5. (7) Ulp., Coll., XVI, 9, 2; Gai. Ep., I, 6, 3.
(1)
Le
(2)
[lIV. II.]
LES PRISONNIERS POUR DETTES.
187
a cess d'appartenir la mme maison que ses enfants. Le lien d'a(]nation, qui existait entre eux et lui, a t bris par le fait de la mancipation, et, pour ceux qui ont t conus postrieurement la premire mancipation, il n'a jamais exist; ils n'ont jamais appartenu la maison de leur pre (1). La mancipation d'un fils de famille produit un effet qui mrite
perdre la qualit d'hritier {"2), Recouaprs son affranchissement? Non, puisqu'il devenait sinjuris, et qu'il cessait alors de faire partie de la famille de son pre. Mais s'il retombait sous la puissance paternelle l'expiration de son service, peut-tre reprenait-il ses droits d'hritier sien. Gains n'a pas eu s'occuper de ce cas, parce que de son temps l mancipation volontaire n'avait lieu que pour la
d'tre signal
:
elle lui fait
vrait-il cette qualit
forme.
On voit que les Romains, tout en faisant rentrer sous une conception commune la proprit des personnes et celle des choses, surent trs bien tenir conq^te des diffrences rsultant de la qualit des personnes soumises au dominiuni. Le citoyen soumis au droit de proprit d'autrui pouvait rclamer l'intervention du magistrat (consul, prteur ou censeur, suivant les cas) pour le protger contre l'exercice abusif du droit de proprit.
6.
Les prisonniers pour
dettes.
personnes que nous venons y a parfois dans la maison romaine des hommes libres qui, tout en conservant leur indpendance comme citoyens, sont cependant dans une situation pire que celle des esclaves ce sont les prisonniers pour dettes. Dans le droit antrieur aux Douze Tables, la cause prinL cipale pour laquelle un citoyen pouvait tre emprisonn pour dettes tait le nexiun. Les emprunteurs hors d'tat de rembourser le capital et les intrts taient apprhends au corps et conduits
ct des diverses classes de
il
d'numrer,
(1) En serait-il de uiine des enfants conus aprs la troisime mancipation ? Il est permis d'en douter, au moins pour l'poque o l'on admettait (pie l'enfant naissait in mancipio, comme son pre (Lab. ap.GAi. I, 135). Ulpien ne parle que de l'enfant mancip sans fiducie, c'est--dire d'un cas o d'ordinaire les trois mancipations taient conscutives. Le prteur, s'inspirant d'ides diffrentes, modifia plus tard cette rgle. Il dclara qu'il donnerait la possession des biens de cet affranclii dix personnes, unies lui par les liens du sang, de prfrence au manumissoi-. Inst.,
III, 9, 4.
(2)
Gaius,
II,
diteurs lisent ematicipatos restreindre l'mancipation
135. Le manuscrit de Vrone porte mancipatos ; la plupart des : c'est une correction inutile. Il n'y a pas de raison pour un effet que Gains attribue toute mancipation d'un fils
de famille.
188

(l)
.
Ceux-ci avaient le droit de les retenir (2) (3), sans doute jusqu' ce qu'ils eussent, par leur travail, rachet leur dette. Le crancier avait le droit de charger de chanes son dbiteur, de l'incarcrer mme, pour l'empcher de fuir. En mme temps, il tait autoris saisir et vendre ses biens, arrter ses enfants
et d'utiliser
chez leurs cranciers

leurs
services
et petits-enfants (4).
dans une situation analogue, plusieurs gards, de famille mancip comme lui, il conservait la comme lui aussi il devait ses services au qualit de citoyen matre de la maison. Mais entre eux il y avait cette diffrence capitale que le fils de famille, en travaillant pour l'acqureur au lieu de travailler pour son pre, ne faisait que changer de matre, tandis que le nexus, tant chef de famille, tait en ralit un condamn aux travaux forcs. Gomme les condamns de nos jours, il tait employ aux travaux les plus pnibles; il pouvait tre enchan ou assujetti traner au pied le boulet, titre de punition ou par mesure de sret (5). D'autre part, le droit du crancier s'tendait tous les biens du nexus et toutes les personnes faisant partie de sa maison. II. Le nexum tait-il la seule cause pour laquelle un citoyen pt tre emprisonn pour dettes? Il est vraisemLdable qu'on traitait de mme celui qui, ayant t condamn payer une somme d''argent, ne voulait ou ne pouvait la payer. Le crancier le conduisait devant le magistrat et se le faisait attribuer [addiceiê) Au cas o le dbiteur refusait de le suivre, le magistrait donnait l'ordre de l'emmener dans la maison du crancier. Cette conjecture s'appuie sur un texte de Denys. Dans son rcit des discussions qui s'levrent au snat en !259, lorsque les plbiens refusrent de s'enrler pour faire la guerre aux Volsques, il indique deux causes qui autorisent les cranciers user de contrainte un contrat ou un jugement. Il faut, envers leurs dbiteurs dit Appius, accorder aux prteurs la facult d'agir aux termes de leur contrat, quelles qu'en soient les clauses; puis, celui des consuls qui restera Rome organisera des instances suivant
celle
Le nexus du
tait
fils
(1) Liv., II, (2) Liv., II, (3) Liv., II,
23 24 23
Fremebant.
domi
"
a civiJjus captos oppressosqe esse.
Retmendi
Ductuin
jus.
se
ab creditore non in servitiuui sed in erjjastulum...
esse.
(4) En 259, au moment o les Volsques se prparaient faire le sifê de Rome, le consul jugea utile de suspendre, par mesure de salut public, le droit des cranciers. Liv., II, 24: Ne quis civem Komanum vinctum aut clausum teneret, quo minus ei nominis edendi apud consules potestas faceret. Ne quis militis, donec in castris esset, bona possideret aut venderet, liberos nepotesque moraretur. (5) G. pn. 15; 1. 30 mai 1854, a. 2, 3.
>
[lIV.
la
II. J
les prisonniers pour dettes.

et
189
prononcera les peines prvues par la loi contre en retard (1). La ri(]ueur, avec laquelle certains cranciers usrent de leur droit provoqua plusieurs reprises des soulvements populaires (2). Les dcemvirs prirent des mesures pour en prvenir le retour. La loi des Douze Tables contient un rglement spcial aux dbiteurs condamns par un jugement rgulirement rendu et ceux qui, tenus d'une dette d'argent, taisaient l'aveu de leur dette devant le magistrat. Dans l'un et l'autre cas, le dbiteur ne pouvait tre apprhend au corps avant l'expiration d'un dlai de trente jours, compter du jugement ou de l'aveu judiciaire. Pass ce dlai il tait conduit devant le magistrat s'il persistait ne pas donner satisfaction au crancier, ou si personne ne prenait son fait et cause titre de videx, le crancier l'emmenait chez lui et pouvait le charger de chanes, ou lui mettre des entraves d'un poids dont le maximum fut fix par la loi. Le dbiteur restait ainsi chez son crancier pendant soixante jours. Dans l'intervalle, il lui tait permis d entrer en arrangement avec son crancier; sinon, celui-ci devait le conduire, trois jours de march conscutifs, devant le prteur, en faisant connatre haute voix le montant de la dette. Aprs la troisime publication reste sans rsultat, le crancier avait le droit de tuer le dbiteur ou de le vendre comme esclave l'tranger (3). La rgle introduite par les dcemvirs s'appliquait-elle indistinctement tous les dbiteurs d'une somme d'argent, mme aux nexi? Si la disposition des Douze Tables avait eu une porte gnrale, les cranciers auraient perdu le droit d'utiliser les services de leurs dbiteurs. Or les textes prouvent qu'au commencement du cinquime sicle on occupait les dbiteurs ex nexii aux travaux des champs. Il n'y eut donc rien de chang leur gard (4).
les dbiteurs
,
:
coutume
(1) De>'ys, VI, 24. Ce texte ne laisserait place aucun doute, si les diteurs talent d'accord sur la leon du manuscrit. Nous l'avons traduit t(>l qu'on le trouve dans l'dition de lleiske. Dans celle de F. Didot, on a dplac le mot xal, qui se lit avant x; TifAcopta, pour le reporter avant tov vi^ tcXsi. Ds lors, ce seraient les prteurs qui feraient demander des jnfjes pour faire valoir leurs droits. Voig, I, 631, reproduit sans observation le texte de Didot. Dexys, Y, 53, 64 VI, 23, 26, 37, 58. Cf. Liv., (2) En 254, 256, 259, 260, 261 II, 23; YI, 7; XXYII, 1. Tertiis autem nundinis capite pnas dabant, aut trans (3) Gell., XX, 1 Tiberim peregre venumibant. " Le sens de ce texte est trs discut. Certains auteurs hsitent prendre caput dans son acception ordinaire et attribuer au crancier le droit de tuer le dbiteur. Cf. Kunze, II, 139. (4) Denys, Xyi, 5. Enprsence de ce texte, Voigt, Ueberdie Geschic/ite des rmisc/ien Executionsrechts (Ber. der K. Sachs. Ges. der Wiss., philol. histor. Classe), 1882, le plus souvent les cranciers se dispensaient de demander Vaddictio, )>. 85, dit que et qu'ils se contentaient de retenir chez eux leurs dbiteurs, de leur propre autorit.
:
190

s'explique d'ailleurs aisment la distinction faite par les le nexus et V addictus mme dans le cas o
^
On
Douze Tables entre
Vaddictio a t prononce pour
une dette rsultant du nexum. Les dcemvirs ont pens que le dbiteur qui a ni sa dette ou qui ne s'est dcid l'avouer qu'en prsence du magistrat, ne pouvait compter sur l'indulgence de son crancier. Irrit de sa rsistance, celui-ci n'aura pour lui aucun mnagement la loi l'a pris sous sa protection. Elle ne s'est pas occupe du dbiteur qui se mettait spontanment la disposition du crancier, dans le cas o il tait hors d'tat de remplir ses engagements. Il suit de l que le nexus ne pouvait invoquer la disposition des Douze Tables qui accordait nu judicatus trente jours pour se librer. Cette consquence a paru choquante certains auteurs. Tel n'est pas notre sentiment. Le dlai de trente jours est une faveur que la loi accorde au dbiteur qui s'est expos la colre du crancier en niant sa dette ou en attendant, pour l'avouer, d'tre en pr:
sence des magistrats. En somme, depuis les Douze Tables, il y a lieu de distinguer le nexus, Yahductus et Yaddictus. Seul, le nexus fait partie de la maison du crancier et lui doit ses services comme un esclave il est soumis au droit du matre jusqu' ce qu'il ait, par son travail, acquitt sa dette. Alors seulement il obtiendra sa libra;
tion (1). h'abductus, au contraire, n'est pas tenu de travailler au profit
de son crancier. Si, en fait, il est dans sa maison, en droit il il n'en fait pas partie il n'est soumis au droit de personne les reste suijuris. A ce titre, il peut disposer de son patrimoine Douze Tables le supposent, car il y est dit que Yahductus peut se nourrir ses frais. S'il n'en a pas les moyens, la loi impose au crancier l'obligation de subvenir sa nourriture elle fixe la quantit de farine qu'il doit fournir pour chaque jour de dten:
tion prventive (2).

Yi'addictus, bien que dpouill de sa qualit de citoyen, ne fait pas non plus partie de la maison du crancier, qui n'a pas mme le droit de le garder chez lui s'il n'est pas mis mort, il doit tre vendu l'tranger. On a craint que la prsence Rome d'un trop grand nombre cYaddicti ne fut une cause de trouble
;
pour
la cit.
(1)
(2)
Gaius, III, 104. Cf. Gh. GiRAUD, Z)ev Nexi, 1847, p. 70 et 93. Gell., XX, 1, 45. Cf. Gaius, 2 ad XII lab., D., L, 16, 234, 2.
[LIV. II.]
INCAPACIT DU FILS DE FAMILLE.
191
7.
Condition juridicjue des membres de la maison.
Nous avons rechercher les consquences du point de vue sous lequel Tancien droit envisage les personnes faisant partie de la
maison ce sont des instruments de travail et d'acquisition. Toute acquisition ralise par elles profite leur matre. Elles ne sauraient donc rien avoir en propre; elles sont incapables d'avoir un patrimoine. Par suite, elles ne peuvent pas s'obliger; elles ne peuvent pas non plus ester en justice, car aucun droit ne peut reposer sur leur tte. C'est l un vestige de l'organisation primitive de la famille chez les Romains, une consquence du rgime patriarcal.
:
Cette triple
incapacit d'avoir
un patrimoine, de
les
s'obliger,
d'ester en justice, est
auteurs lorsqu'il s'agit des esclaves. Nous essayerons d'tablir qu'il en tait de mme du fils de famille.
a.
admise par tous
Incapacit du
fils
de famille,
1"
La
difficult
vient de la situation qui lui est faite par le

droit public,
droit public.
En
on
[a
cart cette consquence
du rgime
chef de
patriarcal qui concentre tous les droits sur la tte
du
la famille;
le
on a admis que
le fils est
pleinement capable.
Pourquoi
droit priv n'aurait-il pas subi l'influence
du droit
public et reconnu la capacit au fils de famille? Comment un fils de famille, qui peut exercer les plus hautes fonctions publiques,
serait-il incapable d'tre propritaire d'un cheval ou d'un esclave ? Ce rsultat n'avait rien de choquant une poque o l'on admettait la proprit fiimiliale, et o le pre de famille n'tait pas seulement le matre de la maison, mais avant tout le protecteur des membres de la famille, charg de subvenir leurs besoins, suivant sa fortune et d'aprs le rang qu'ils occupaient dans la socit. Rien ne prouve mieux que le droit priv est rest indpendant du droit public chez les Romains. Si le fils de famille est incapable, ce n'est donc pas parce qu'on le suppose, en raison de son jeune ge, hors d'tat d'admi-
nistrer son patrimoine. Aussi n'a-t-on pas,
comme
chez nous,
fix
un ge pour la majorit. A Rome, la capacit du fils de famille ne dpend nullement de son ge. Quelle que soit la maturit de son esprit, tant que son pre est vivant, le fils ne saurait prtendre
devenir matre de maison. 2" Le fils de famille, incapable d'avoir un patrimoine, est-il galement incapable de s'obliger? En droit classique, le fils de famille
192
s'oblige aussi valablement qu'un chef de maison, bien qu'il ne puisse rien avoir en propre (1). Il peut tre cit en justice par son crancier (2) et condamn. Mais peut-on poursuivre contre lui l'excution du jugement? On devra, notre avis, surseoir jusqu'
ce qu'il soit devenu matre de maison (3). Lors, en effet, que le fds de famille devenait siii jiiris par une mancipation, ou qu'il
exhrd par son pre, il n'tait tenu que dans la mesure de ses facults. A plus forte raison lorsqu'il n'avait rien, tant fils de famille, ne pouvait-on excuter contre lui le jugement on n'aurait abouti qu' le faire attribuer au crancier, ce qui et t une atteinte au droit de son pre. Sous cette restriction, le fils de famille tait, l'poque classique, capable de s'obliger, bien qu'incapable d'avoir un patrimoine. En tait-il de mme dans l'ancien droit? Nous ne le croyons pas. La notion de l'obligation n'tait pas la mme qu'en droit classique. Contracter une obligation, c'tait confrer ventuellement au crancier le droit d'utiliser les services du dbiteur. Ce rsultat ne pouvait se produire contre la volont du matre du dbiteur. Le fils de famille ne pouvait disposer de ses services au prjudice de son pre, lui en enlever, mme temporairement, le profit. En droit classique, au contraire, l'obligation consiste en un pouvoir sur la volont du dbiteur; elle a pour objet un acte de sa volont. C'est pour cela que le fils de famille a t rput capable de s'obliger. Ainsi entendue, la notion de l'obligation put s'appliquer mme l'esclave qui, lui aussi, tait capable de volont. Mais ici la porte de l'obligation fut moins large, car l'esclave, la diffrence du fils de famille, ne pouvait ester en justice. Par suite, l'obligation qu'il contractait ne fut pas munie d'action; elle manquait du caractre distinctif de l'obligation civile; elle n'eut de valeur qu' titre d'obligation naturelle. Telle fut la doctrine qui finit par prvaloir dans la jurisprudence classique. Elle n'tait pas admise par Gains, qui refuse l'esclave la capacit de s'obliger; il en dit autant du fils de famille mancip (4). Quant la fille de famille et la femme in manu, elles sont restes incapables de s'obliger, mme en droit classique. On ne pouvait leur attribuer la capacit de s'obliger librement, alors que
tait
:
(1) (2J (3) (4)
Gaius, 3 ad Ed. prov., D., Ulp., 41 ad Sab., D., V,
XLIV,
1,
7, 39 Gaius, II, 87. 57; Paul, 30 ad Ed,, D., XIV,

;
5,
5 pr.
Machelard, Des obligations naturelles^ 1860, p. 204.

Gaius, III, 104; Pap., 9 Quast., D.,
5, 19, 4; 7 Disp., D.,
XLIV,
Naturalobligation, 1861, p. I, 149.
Ulp., 76 ad Ed., D., XXXIX, System^ II, 424; uSchwaneut, t/ie 260; Machelard, op. cit., p. 158; Pernice, Labeo,
XV,
1,
50, 2
7, 14. Cf. Savigay,
[LIV.
les
Il
INCAPACIT DU FILS DE FAMILLE.
193
femmes pubres
Il
sui juris avaient besoin de Vauctoritas d'un
tuteur (1).
subsiste en droit classique des vestiges d'une poque o les les dettes conde famille taient incapables de s'obliger tractes par un chef de maison s'teignent de plein droit, ds l'instant o il se soumet au droit d'un tiers par l'effet d'une adrogation ou d'un mariage cum manu (2). Les fds de famille sont galement rests incapables de s'obliger par leurs vux (3) 3" Le fils de famille est-il capable d'ester en justice? Sur ce point encore, sa situation ne diffrait pas, notre avis, de celle de l'esclave. Il ne pouvait figurer en justice, ni comme demandeur puisqu'il n'avait rien en propre, ni comme dfendeur s'il est vrai qu'il ft incapable de s'obliger, ni pour le compte d'autrui, car sous le systme des actions de la loi nul ne pouvait plaider pour autrui. Il y a d'ailleurs, en droit classique, quelques le fds de famille, qui cas o la rgle ancienne a t conserve joue le rle cVadstipulator, ne peut exercer de poursuites contre le promettant, moins qu'il ne sorte de la puissance paternelle sans capitis deminuiio (4) dans le seul cas o une obligation peut rsulter d'un acte du fus de famille, en cas de dlit, l'action est dirige contre le pre et non contre le fils (5).
fils
: :
b.
Acquisitions faites par l'intermdiaire d'un esclave ou d'un fds de famille.
Le matre de maison ne
profite pas
seulement des produits du

:
travail matriel de ses enfants
ou de
ses esclaves
il
profite galeils
ment des
acquisitions rsultant des actes juridiques auxquels
ont pris part. En principe, le matre de maison a seul qualit pour figurer dans ces actes qui tendent procurer ou retirer un droit la garantie de l'Etat. On serait tent d'accorder la mme facult au fils de famille qui est membre de la cit, et de la refuser l'esclave, qui n'a aucun titre pour rclamer la protection de l'tat. Tel ne parat pas avoir t le point de vue des Romains aux premiers sicles. Ils considrent le fils et l'esclave comme ayant une capacit d'emprunt; ce sont les porte-voix du matre (6).
(1) Gaius, I, 192. VoiGT, II, 264, pense que la capacit des fds de famille fut admise d'abord pour ceux qui avaient un pcule militaire, puis tendue tous les fils de famille. C'est une pure hypothse. Elle conduit reporter une poque tardive cette innovation, alors que l'dit (pii permet de poursuivre l'mancip dans la mesure de ses facilits est sans doute de la fin de la llpuljlique. Cf. Pernice, Labeo, I, 103.
2) Gaius, III, 84. 3) Ulp., 1 Disput., D.,

(4)
L, 12, 2,
1.
Permce,
Zum
rum. Sacrairechte, 1886.

I,
Gaius, III, 124.
(5) Cf.
(6) Inst., III, 19,

I.
Mandrv, Dus qemeine Familiengiiterrechi, 1876, 4; JuL., 58 Dig., D., XXXIX, 2, 42.
185.
13
194

ils
prsentent la rgle qui attribue au matre l'acquipar un fils de famille ou par un esclave, comme une consquence de leur incapacit d'avoir un patrimoine (1). Les actes T occasion desquels le matre de maison ralise une acquisition par l'intermdiaire de son fils ou de son esclave sont les actes purement acquisitifs telle est la mancipation; on y a joint plus tard la tradition, la stipulation (2). Ces actes profitent au matre alors mme qu'ils ont eu lieu son insu ou contre son gr (3). S'il avait fallu rechercher dans chaque cas si l'esclave avait agi ou non suivant les instructions de son matre, on et enlev ces actes l'avantage principal que procure leur emploi (4) Mais le fils de famille pas plus que l'esclave ne peut acqurir par
sition faite
:
De mme,
une injure
cessio (5).
un acte juridique a-t-elle de tout temps admise pour l'esclave et pour le fils de famille ? Il n'y a aucun indice qui permette d'affirmer qu'elle leur ait jamais fait dfaut. On ne peut se fonder sur l'application qui en est faite en matire de testament, et que Pomponius et Gains (6) rattachent une rgle introduite par le droit civil. S'il est vrai que la libert de tester a t graduellement admise par la jurisprudence, il n'est pas tonnant que les conditions de capacit aient t galement tablies par les jurisconsultes.
facult de participer
t
(1) Gaius, II, 87. A l'poque classique o le fils de famille possde certains gards une personnalit juridique propre, on vite de dire, comme on le fait pour l'esclave, qu'il ayit ex persona domini ; mais dans l'ancien droit, o les matres de maison avaient seuls la capacit juridi(pie, le fils ûssi hien que l'esclave n'avait qu'une capacit d'emprunt. Cf. Permce, Labeo, I, 110, Contra, Voigt, I, 273, qui pense que le fils a le commercium ex sua persona. (2) Gaius, II, 87; Gat., R. r.. 5; Gic, Ad Att., XIII, 50; Plaut., Truc, III, 1, 3; Baccli., II, 3, 15, 29 Rud., V, 3, 28. (3) Inst., II, 9, 3; JiL., 16 D.,D.,XXIII,3,46pr.;2exMiMcio,D.,XLV, 1, 62. etiam invitis nobis per servos acqui(4) Gaius, 11 ad Ed. prov., D., XLI, 1, 32 ritur paene ex omnibus causis. Voigt, II, 260, considre connue de droit nouveau la rgle d'aprs laquelle l'acquisition faite par un fils ou par un esclave profite son pre, mme quand elle a eu lieu son insu ou contre son gr. Mais 1^ seul texte qui semble favorable cette opinion n'a pas le sens que Voigt lui prte. Ulp., 48 ad Sab., D., XLV, 1, 1 pr., dit ce que le muet, le sourd, l'enfant, l'absent doivent faire lorsqu'ils veulent stipuler ils doivent recourir l'intermdiaire d'un esclave, qui sera prsent l'acte, prononcera les paroles ncessaires et coutera la rponse du promettant. Mais le texte ne dit pas que la stipulation, faite par cet esclave de son propre mouvement, sera subordonne l'approbation du matre. Voigt, I, 305, invoque aussi
;
:
La
Q. Mue., ap. Gic, De leg., II, 20, o il voit une donation faite au fils il s'agit au contraire d'une donation faite par le fils. Cf. Burckhard, Z. Sav. St., 1888, p. 324; KuEBLER, eod., 1890, p. 37. (5) Gaius, II, 96, Il en est ainsi mme en droit classique. Sans doute le fils de famille
:
peut cette poque ester en justice; mais, incapable d'tre propritaire, il ne peut pas se poser en propritaire revendiquant il ne peut pas non plus affirmer la proprit de son pre, parce que plaider sur le droit d'autrui, c'est le compromettre. (6) PoMP., 3 ad Sab., D., XXX, 12, 2; Gaius, 17 ad Ed. prov., D,, XXVIII, 5, 31 pr.
;
[LIV. II.]
LE PCULE.
195
peut tenir pour vraisemblable que Temploi des fils de famille dans les actes juridiques a du tre trs rare aux premiers sicles de Rome. Le gouvernement et l'administration du patrimoine taient concentres dans les mains du matre de
et des esclaves
On
maison.
A une poque o les transactions

au-dessus
taient
peu nombreuses,
seul
la tche n'tait pas
des forces d'un
homme.
Mais lorsque le commerce se dveloppa et que chaque groupe cessa de se suffire lui-mme, le matre dut employer des auxiliaires pour faire face aux exigences d'une administration souvent complique. Il en avait surtout besoin pour les actes qui impliquaient la prsence des parties, comme la mancipation et la stipulation. Lorsque les ncessits de son administration le foraient tre simultanment en des lieux diffrents pour conclure des actes juridiques, il se faisait remplacer par son fils ou par un de ses esclaves. Enfin, si le matre tait un enfant, un impubre, l'emploi d'un esclave tait indispensable pour tous les actes que le tuteur ne pouvait faire, parce qu'ils exigent l'intervention personnelle de l'intress ou d'une personne en sa puissance.
c.
Le pcule.
de famille et les esclaves fussent incapables de il tait d'usage de leur concder certains objets qui, en fait sinon en droit, taient considrs comme leur appartenant exclusivement. Ces objets formaient le pcule et consistaient primitivement en quelques ttes de petit btail {pecu),
les fils
Bien que
rien avoir en propre,
comme
l'indique l'tymologie.
C'taient ordinairement des brebis, que le matre leur permettait

parfois de faire patre sur son propre fonds
(1).
Dans
la suite,
on
comprit galement, sous le nom de pcule, les parures que l'on donnait aux femmes, la pension qu'on leur servait par mois ou par an (2) ainsi qu'aux fils et aux filles {^^) les gratifications accordes un esclave titre de rcompense. Bien souvent le pcule tait le fruit de l'pargne de l'esclave; il le formait, sou par sou, des conomies qu'il pouvait faire sur sa nourriture (4). On tenait pour un mauvais esclave celui qui ne savait pas se crer un petit pcule c'tait littralement un vaurien (5). Le possesseur du pcule en avait la libre disposition et le con^
,
(1)
(2) (3)
(4) (5)
Yarr., R. r., I, 17; L. 1., V, 19. Paul., 7 ad Sab., D., eod., 28, 6. Ulp., 32 ad Sab., D., XXIV, 1, 15 pr. Sen., De clem., I, 15; Atilig. ap. Ulp., 25 ad Sab., D., XXXIII, 8, 6, 4. Ter., Phorm., I, 1, 9. Nihili, Plaft., Cas., 133. Cf. Wallon. II, 212.
;
196

s'il
mancip ou affranchi. En diverses 359 et 364, les dames romaines livrrent au trsor public For et les ornements qu'on leur avait donns (1); en 537 et en 547, elles remirent une cotisation prleve sur leur pcule ou sur leur dot {2). L'esclave prlevait aussi sur son pcule la somme ncessaire pour payer le
servait d'ordinaire
tait
circonstances et particulirement en
prix de sa libert (3).

ainsi entendu remonte une poque trs ancienne. au temps des Douze Tables? C'est possible, mais nous ne croyons pas qu'on puisse se fonder, pour le soutenir, sur les textes relatifs la vente du statuliber (4). L'usage d'affranchir un esclave par testament, sous la condition de remettre une certaine somme l'hritier, ne doit gure tre antrieur l'poque o l'on a admis la libert de tester, tout en obligeant le testateur instituer un hritier. On retrouve ici cette proccupation d'indemniser l'hritier, acqureur de l'universalit des biens, du prjudice que lui fait subir l'affranchissement de l'esclave. Tant que le pcule n'a compris que les biens acquis par les membres de la maison dans les cas que nous venons d'indiquer, la loi romaine ne s'en il n'a eu qu'une mdiocre importance est pas occupe. Il en fut autrement lorsque l'usage s'introduisit de confier des esclaves la gestion de portions plus ou moins considrables du patrimoine du matre. L'institution de ces pcules fut le point de dpart d'un changement profond dans la condition juridique de l'esclave et mme du fils de famille. Tandis qu'anciennement le droit ne les considrait que comme objets de proprit, dsormais on leur reconnut une personnalit juridique
Existait-il
; ;
Le pcule
(1) Liv., (2) Liv., (3) (4)
V, 25, 50. XXII, 1; XXVII, 37. Aes pro capite, Plaut., Pn.,
III, 1, 16.
MoDEST., 9 Differ., D., XL, 7, 25; Ulp., II, 4. Cf. Voigt, II, 81. Ces textes ne prouvent pas que les dcemvirs se soient occups, dans un article spcial, du statuliber : il en rsulte seulement cpie la vente dvi statuliber a t tenue pour valable par application d'une disposition des Douze Tables. Cette disposition tout fait gnrale cum nexum faciet mancipiumque, etc. L'application de cette rgle au sta-est la rgle
:
tuliber pouvait tre conteste. Devait-on traiter provisoirement le statuliber
comme
un homme libre et, par suite, dclarer la mancipation impossible ? Les interprtes des Douze Tables dcidrent qu'on le traiterait comme un esclave et, partant, ([ue la vente
en serait permise. D'autre part, il est difficile de croire qu'on ait admis ds le temps des dcemvirs la possibilit de subordonner un acte juridique une modalit telle qu'une condition suspensive. Les actes juridiques de l'ancien droit ne comportent aucune modalit, et cette rgle a subsist jusque dans le droit classique. S'il en est autrement du testament, c'est qu'il a subi une transformation essentielle aux derniers sicles de la Rpublique, tandis (pie la mancipation, par exemple, a toujours conserv son caractre primitif. Enfin, le mot ^Êû^ exprime une ide relativement rcente dans l'acception qu'il reoit ici, on ne le trouve pas employ avant le sixime sicle.
;
(Liv.,
XXI, 62; XXVII,
33.)
[LIV.
ils
II.]
L'AGNATION.
197
purent, dans de certaines limites, devenir des sujets de droit. ici cette transformation, qui s'est la Rpublique et sous l'Empire. Il nous suffira de constater qu'au sixime sicle de Rome, le pcule
Nous n'avons pas dcrire opre aux derniers sicles de
des esclaves est plus souvent mentionn que celui des

famille
(1).
fils
de
III
l'agnation.
que nous venons d'tablir entre la maison et la famille entrane une consquence importante, quant la notion de l'agnation elle permet de donner toute sa valeur la dfinition
I.
La
distinction
L'agnation existe entre personnes appartenant la mme maison et la mme gens. D'o il suit que deux personnes appartenant la mme maison, c'est--dire soumises l'une et l'autre au droit de proprit d'un mme chef, ne seront pas agnates entre elles si elles ne sont pas de la mme gens. Tel sera le cas du fils de famille mancip, du prisonnier pour dettes. De mme deux personnes de la mme gens, sans tre soumises au droit d'un
d'Ulpien
(2).
leurs
matre de maison. sont agnats tous les gentiles qui appartiennent la mme maison, ou qui y appartiendraient si le matre de cette maison tait encore vivant. Cette rgle, applicable aux membres des gentes, c'est--dire pendant longtemps aux seuls patriciens, fut trs facilement adapte la situation des plbiens. L'identit de gens implique en gnral l'identit d'origine; elle existe rgulirement entre personnes se rattachant par leur naissance un auteur commun. Il ne s'agit, bien entendu, que de naissances lgitimes (3). Voici donc quelle sera la rgle pour les plbiens sont agnats tous ceux qu'une filiation lgitime rattache un auteur commun et qui appartiennent la maison dont il est le matre, ou qui y appartiendraient, s'il tait encore vivant.
mme matre, ne seront pas mme aprs le dcs du

La
rgle est
agnates. L'agnation subsiste d'ail-
donc
celle-ci
(1) Cf. (2)
Pernice, Labeo, I, 121. Ulp., 46 ad Ed., D., L, 16, 195, 2
Gommuni
jure familiam dicimus
omnium
afjnatoruui;
habent, tamen omncs qui sub unius potestate fuerunt, recte ejusdem familia) appellaljunlur qui ex
et
si
nam
patrefamilias
mortuo
sinjjuli sin^;ulas familias
oadem domo
(3)
et {>cnte proditi sunt.
tait la situation des enfants ill{>itiiuf'S ? Anciennement, ils n'taient pas in^jnus; l'in^jnuit exijjeait nnv filiation dtermine. Plus tard on les rangea
Quelle
les
parmi
inf;nus
en transformant
la
qualification spiurius)
fiilius)
en
sp{uri)
f[ilius). Cf. supra, p. 176.
198
LES INSTlTUTIOîS JURIDIQUES DES ROMAINS.
mme ide que la prcdente. cependant un peu plus troite; l'identit de gens ne suppose pas ncessairement l'identit d'origine. Il y a deux sortes de personnes qui entrent dans la gens autrement que par la naissance l'adrog et vraisemblablement la femme marie farreo. La loi donne l'adrog la mme situation que s'il tait n du lgitime mariage du chef de la famille. On a tendu pareillement la notion de l'agnation applicable aux plbiens la qualit d'agnat est attribue la femme in manu; elle est cense tre la fille du matre de la maison. D'autre part, on remarquera que la dfinition de l'agnation exclut les descendants par les femmes (1); c'est qu'ils n'appartiennent pas la maison de l'auteur commun. Si l'on tient compte de ces rserves, on peut dire que la condition premire et essentielle pour que deux ou plusieurs personnes soient agnates, c'est qu'elles appartiennent la mme maison. La condition de communaut d'origine n'est pas toujours exige; elle ne suffit pas non plus maintenir le lien rsultant de l'agnation celui qui sort de la maison, du vivant du matre, perd sa qualit d'agnat. Si l'agnation subsiste, aprs le dcs du chef de maison, entre ceux que sa mort a rendus sui juins, c'est sans doute qu'anciennement ils continuaient vivre ensemble. Lorsqu'une femme sui juris se marie sine manu, elle reste matresse de maison, mais cette maison est destine s'teindre son dcs, car les enfants qui natront de son mariage seront dans la maison de leur pre. La maison disparatra galement si la femme ne se marie pas. Voil pourquoi Llpien dit, d'une manire gnrale, que la femme est le commencement et la fin de sa famille (2). IL La notion d'agnation n'a qu'un rapport assez loign avec l'ide moderne de parent. La parent, telle que nous l'entendons, celle que les Romains appelaient cognation, n'existe pas ncessaideux agnats peuvent ne pas tre parents, rement entre agnats et deux parents peuvent n'tre pas agnats. La cognation n'eut pendant longtemps aucune valeur juridique l'agnation seule conCette rgle exprime au fond la
Elle est
:
: :
frait des droits.
L'agnation est galement diffrente de la gentilit (3) Bien qu'en gnral elles rsultent l'une et l'autre de la filiation lgi.
Gaius, I, 156. Mulier faiiiili sua ot caput et finis est. Ulp., 46 ad Sa])., D., L. 16, 195, 4 (3) Fllstkl Dii CouLAiNGES, La cit antique , liv. II, c. x, et Mommsein, III, 16, pensent que les ajjnats sont des jjentils qui peuvent prouver quel dej^r ils sont parents. VoiGT, J. iV., III, 1163, a fait remarquer que jamais, Iiome, la preuve d'un fait c'est uniquement la condition requise pour n'est un<; cause d'acquisition d'un droit
(1) (2)
:
:
faire valoir
un
droit.
[lIV.
II.]
LES REGISTRES DU CENS.
199
:
time, Tagnation exprime une ide qui est trangre la gentilit elle dsigne le rapport qui existe soit entre les enfants soumis au droit du mme matre, soit entre le matre et ces enfants. La gentilit suppose des personnes unies par la communaut de culte,
mme nom, et qui, nes de personnes ingnues, ne parmi leurs anctres que des ingnus (l). Ces percomptent ncessairement agnates entre elles, si rapsont pas sonnes ne proch que soit le degr de leur parent (2). Pour qu'il y ait agnation, il faut appartenir la mme maison, tre soumis au droit du mme matre. Quel que soit le nombre de degrs qui spare du matre de maison une personne dtermine, Tagnation existera pourvu que cette personne soit sous le dominiiim de ce matre. cela dpend Il n'y a pas de rgle fixe pour le nombre de degrs de la dure plus ou moins longue de la vie du matre, de l'intervalle plus ou moins grand qui spare les gnrations de ses enfants et petits-enfants. S'il n'y a pas dans la langue latine de dnomination particulire pour les agnats au del du sixime degr, c'est que, ordinairement, en tenant compte de la dure moyenne de
portant
le
;
la vie,
il
n'y avait pas d'agnats
un degr
plus loign.
Pour tre l'agnat d'un matre de maison, il faut avoir fait partie de sa maison durant sa vie et jusqu' son dcs on n'a fait qu'une exception cette rgle en faveur des posthumes (3).
:
IV
LES REGISTRES
DU CENS ET l'TAT
CIVIL DES
MEMBRES DE LA MAISON.
le relev de avec l'indication de la situation pcuniaire des matres de maison. Ces inscriptions se faisaient par tte, d'o la dnomination donne au citoyen considr dans ses rapports avec la cit on dit qu'il a un caput (4)
I.
Les
registres
du cens contiennent en principe
tous les
membres de
la cit,
Gentilcs sunt inter se qui eodem nomine sunt, qui ab ingeniiis (1) Gic, Top., 6 oriundi sunt, quorum majorum nemo servituteui servivit, qui capite non sunt
:
deininuti.
gens et passe sous sa manus : elle cependant elle est leur cognate au premier ou au second degr. Il est vrai qu'elle a subi une capitis deminutio en passant sous la manus de son mari, mais nous verrons bientt qu'il ne faut pas attribuer une valeur absolue cette condition, et qu'elle n'entrane pas dans tous les cas la perte
(2)
fille
Une
se
marie avec un
membre de
sa
;
cesse d'tre l'agnate de son pre et de ses frres
de
la gentilit.
(3)
:
Infans conceptus pro jam nato liabetur, C'est une application de la rgle quoties de commodis ejus agitur. " Paul, 7 de portion., D., I, 5, 7; JuL., 69 Dig., D., eod., 26.
(4) MoMMSEN, III, 7. Cf. pour l'tat civil les registres du dme, Haussoulher, La vie
des i\.tliniens et pour l'inscription sur municipale en Attique, 1884, p. il.
200
Cette signification du font connatre

rations
le
mot caput rsulte des textes qui nous dnombrement des citoyens lorsque les op:
du recensement taient termines, on publiait le chiffre des capita civium (1). Cette signification du mot caput rsulte galement de diverses locutions qu'il n'est pas rare de rencontrer chez les auteurs latins. Lorsque Plante dit qu'un esclave remet son matre une somme d'argent pro cape{2), il s'agit, sans aucun doute, de la somme paye pour obtenir son affranchissement par le cens. Le capite census est le citoyen qui, n'ayant aucune fortune, n'est inscrit que par mesure d'ordre. Le judicium capitis est l'instance qui a pour rsultat de faire rayer un citoyen de la liste du cens. La capitis exsecratio tait l'une des peines les plus svres qu'on put infliger un citoyen elle tait prononce par plusieurs lois royales, par les Douze Tables et par quelques autres lois du
la Rpublique. Celui qui encourait cette peine pouvait tre mis mort impunment. IL Cette acception du mot cayow permet aussi de comprendre une expression que l'on retrouve chez les jurisconsultes classiques, et jusque dans les compilations de Justinien, la capitis deminutio. La capitis deminutio est la perte du caput, la radiation des listes du cens, par consquent la perte du droit de cit. N'est-ce pas aussi, dans certains cas, soit la perte des droits de famille, soit la perte de la libert ? Certains textes distinguent en effet trois sortes de capitis deminutio ['^)\ mais d'autres n'en distinguent que deux, en laissant de ct celle qui rsulte de la perte de la libert (4). Dans l'ancienne Rome, celui qui avait perdu le droit
commencement de
tait hors la loi et
(1) Un passage de Liv., I, 44, pourrait faire croire que ce chiffre ne s'appliquait qu'aux lioiiiines appartenant l'anne il prouve simplement que les soldats taient compts part, sans prjudice du dnombrement gnral de tous les membres de la cit. S'il en tait autrennent, on ne comprendrait pas un passage du mme historien (XIII, 3), qui donne le chiffre des citoyens, en exceptant les enfants et les femmes sui ju?-is ; si l'on ne compte qtie les honmies appartenant l'aruie, il serait bien inutile de retrancher du total le chiffre des enfants et des femmes. Il y avait, en
:
une liste gnrale; 2" une liste spciale comprenant les milique fait allusion Dekys, IX, 36, lorsqu'il dit que les censeurs comptrent cent trente-trois raille citoyens, y compris toO v rr) Trata 3" une autre liste gnrale comprenant les enfants et les femmes sui juris. Voyez cependant VoiGT, I, 320. D'aprs lui, les hommes pubres taient seuls inscrits sur les listes des tribus et des citoyens. Il se fonde sur P. Diac. Improlus qui nondum esset adscriptus in civitate. Mais s'il n'y avait pas une liste spciale pour les impubres et les orb, comment aurait-on pu dterminer les personnes tenues de Vs liordcarium? Le fragment de P. Diacre doit s'entendre de la liste des militaires. Poen.,prol., 24. (2) Pseud., 225; Pers., 36 (3) La maxima c. d. a lieu lorsqu'on perd la fois la cit et la libert; la incdia c. d., lorsqu'on perd la cit tout en conservant la libert; la minima c. J., lorsque, en restant libre et citoyen, on subit un changement dans son tat civil. Gaius, I,
ralit, trois listes
:
1**
taires
c'est cette liste
159-162. (4) Ulp., 12 ad Sab., D.,
XXXVIII,
16, 1, 4.
[LIV.
II.]
LA CAPiriS DEMINUTIO.
;
201
pas plus de droits qu'un esclave ds lors il n'y distinguer la perte de la cit de la perte de la libert. Lorsque, plus tard, le droit romain cessa d'avoir un caractre exclusivement national, la perte de la cit cessa d'en-
de
cit n'avait
avait
aucun
inte'rt
traner ncessairement la perte de la libert.
Reste expliquer comment la capitis deminutio peut tre considre comme rsultant de la perte des droits de famille si, dans la ralit, le caput ne dsigne que la qualit de citoyen (1). Il y a eu ici une extension admise par une raison facile indiquer. L'inscription sur les registres du cens faisait connatre la situation civile [status) en mme temps que la situation pcuniaire des membres de la cit. Tout chef de maison devait dclarer sous serment 1 la nature de ses biens; 2 leur valeur 3 ses anctres 5 le nom de la femme qu'il avait pouse liherorum 4 son ge qurendoruni causa; 6 les noms et l'ge de ses enfants; 7" la tribu et le pagus o tait sa maison (2). Tout changement survenu dans la situation civile de l'une des personnes composant la maison entranait une modification de l'inscription qui le concernait, et par suite une capitis deminutio. Mais tout changement dans la situation de la personne au point de vue de la famille n'avait pas pour consquence une modification de sa situation civile dans
:
ce cas
il
n'y avait plus capitis deminutio.
Si la capitis deminutio applique aux droits de famille avait t indpendante de la c. d. portant sur la situation de la personne au point de vue du cens, la capitis deminutio ninima aurait du se produire toutes les fois que la situation de cette personne dans la famille aurait t modifie. Cette conclusion est dmentie par les textes le fils qui, la mort de son pre, devient chef de maison, ne subit pas de capitis deminutio. Il en est de mme du fils ou de la fille
:
qui cessent d'tre sous la puissance paternelle, lorsqu'ils ont t

choisis
effet,
pour
il
tre flamine
ou vestale. Dans aucun de ces

Il
cas,
en
n'y a rien changer l'inscription qui les concerne n'y a pas, pour employer l'expression
sur les registres du cens.
de Gains, d'Ulpien et de Justinien (3), status commutatio. Au contraire, si un fils de famille est donn en adoption, son nom, qui jusqu'alors tait inscrit ct de celui de son pre, sera ray, puis report ct de celui de l'adoptant ici il y aura capitis deminutio. De mme pour la femme qui passe sous la manus
:
(1) On n'est pas d'accord sur la solution donner cette question. V oy. Savicny, System, 11, 443; Soueurl, Beitrd<je zur Bearbeituncj des rm. R., 1852, t. I, Pkhmck, Lobco, 1, 170; Mo'iaise^, 111, 8, n. 3 (7, n. 4). p. 235; Ki NT/i:, 11, 101 (2) Denvs, IV, 25; V, 75; IV, 15; Gell., IV, 3; XVII, 21, (3) Gaius, I, 162; Ulp., XI, 13; Inst., I, 16 pr., 3.
;
202

le
de son mari, pour
chef de maison qui se
laisse adro^^jer et
pour
les enfants qu'il avait sous sa puissance.
Quant au
fils,
qui tait seulement mancip par son pre, sa

:
situation tait en suspens
provisoirement
il
tait trait
comme
un esclave, par consquent il perdait le droit de cit et subissait une capitis demimitio (I), Mais s'il venait tre affranchi, il recouvrait immdiatement tous ses droits (2). Nous avons vu que l'enfant mancip demeurait inscrit ct de son pre, avec une mention indiquant la personne qui avait sur lui le mancipium, par exemple Publii servus. Cette mention tait raye le jour o
l'enfant se faisait affranchir par le cens.
Si
En
cas d'mancipation,
l'enfant tait inscrit ct de celui qui lui avait
donn
la libert.
acqureur l'avait, suivant l'usage, remancip son pre, l'enfant tait de nouveau inscrit ct de son pre, non plus comme fds, mais comme affranchi. La conclusion qui ressort de ce qui prcde, c'est que le caput ne dsigne nullement, comme on l'a prtendu, la capacit juridique. Le caput n'est que l'un des lments de la capacit. Depuis les rformes de Servius, pour tre capable, il ne suffit pas de figurer sur les listes du cens, il faut encore tre chef de maison (3) in. Le citoyen qui vient de subir une capitis deminutio est considr comme un homme nouveau(4). Aux yeux de l'tat, ce n'est plus la mme personne qui figurait prcdemment sur les listes du cens. La capitis deminutio entrane une espce de mort civile elle en produit les effets. Ces effets sont identiques, quelle que soit la cause de la capitis deminutio. Il n'y a pas distinguer entre les
le tiers
mme
trois capitis deminutiones (5).
V La
mort
capitis
deminutio avait pour effet de briser les Hens d'agna-
tion, et par suite de faire perdre tous les droits fonds sur la
qualit d'agnat, c'est--dire la vocation la j'amilia d'un agnat

intestat, ainsi
lgitimes. Subie par
que la vocation la tutelle une personne sui juris, elle
et la curatelle
lui faisait
perdre
tous les droits qui appartiennent

(1) P. (2)
:
un matre de maison
.
.
(6).
DiAC. Deminutus capite appellabatur. qui liber alteri mancipio datus est. Gaius, I, 135. cependant il avait un caput., il tait inscrit (3) Le fils de famille tait incapable sur les listes du cens ct de son pre. Il y avait mme un mot spcial pour caractriser cette double inscription c'est le mot duicensus. P. Diac. Duicensus dicebatur cum altero, id est cum filio, census. (k^ Cf. Labb, Appendice aux Instituts d'Ortolan, II, 701. (5) La capitis deminutio produit, en droit classique, plusieurs autres effets que nous nous contenterons en ce moment d'indiquer elle teint les droits d'usufruit et d'usage, ceux qui rsultent d'une adstipulatio ou d'un judicium legitimum (Gaius, III, 83, 114; IV, 104); elle infirme le testament (Gaius, II, 145); elle dissout le contrat de socit (Gaius, III, 153). (6) Gaius, I, 158.
:
[LIV.
2"
II.]
LA CAPITIS DEMIISUTIO.
capiiis
203
La
deminutio brise galement les liens de gentilit.
Cicron prsente comme l'un des traits. distinctifs de la gentilit Tabsence de toute capitis deminutio; mais il est impossible d'attribuer une valeur absolue cette condition (1). Il est certain, par exemple, que l'adrog entre dans la gens de l'adrogeant, et qu'on ne pourra lui opposer, lorsqu'il rclamera l'brdit de celui-ci, la capitis deminutio qu'il a subie en cessant d'tre suijuris. Cette capitis deminutio l'empchera seulement de faire valoir son droit I hrdit des membres de la gens dont il faisait primitivement partie. Il en serait de mme de la femme qui serait marie hors de sa gens et serait passe sous la manus de son mari. Il ne parait
pas moins certain que la rgle ne s'applique ni l'enfant adopt par un membre de sa gens, ni la femme qui s'est marie avec un de ses gentiles et qui est passe sous la tnanus de son
mari Quel est donc le sens de la rgle rapporte par Cicron? Il est probable qu'elle s'appliquait, en principe, ceux qui sortaient de la gens sans perdre, comme l'adrog, leur nom gentilice, aux enfants qui avaient t l'objet d'une mancipation ou d'un abandon noxal. Si, plus tard, un de leurs descendants s'avisait de rclamer la succession d un membre de la gens dont il portait le nom, on tait en droit de lui opposer la capitis deminutio subie par son anctre et dont les registres du cens gardaient la trace. 3" Les droits de patronat s'teignent par la capitis deminutio subie par le patron ou par l'affranchi (2). 4" La capitis deminutio produisait encore un effet assez singulier que nous avons dj signal le citoyen sui juris qui se donne en adrogation, la femme suijuris qui passe sous la manus de son mari, ne sont pas tenus des dettes qu'ils ont contractes avant la capitis deminutio. C'est la consquence rigoureuse de ce que l'un et l'autre sont actuellement incapables d'avoir un patrimoine. Il est d'ailleurs probable qu'avant d'approuver l'adrogation, les pontifes exigeaient que l'adrog et pralablement acquitt ses dettes (3) Le prteur est venu au secours des cranciers d'une manire plus gnrale, en les autorisant agir contre leur dbiteur comme s'il n'avait pas subi de capitis deminutio (4). Du reste, mme dans l'ancien droit, la rgle ne s'appliquait pas aux obliga:
(1)
Gic, Top.,
6.
Cf.
MoMMSEX,
III,
61 (67); H.
Michkl,
Le droit de cit
romaine, 1885,
(2)
p. 168.
Gaius, III, 51, 83.
(3) Cf. J.-E.
Labb
Du mariage romain
et
de
la
manus (Nouv. Rev.
histor.,
1887, p. 6). (4) Gaius, IV, 38.
204
tiens rsultant des dlits
commis par Fadrog ou par
la
femme
avant
la cajjitis deininutio (1).
CHAPITRE V
Le mariage.
NOTION DU MARIAGE.
romaines celle qui n'en est pas cependant qui ait donn lieu plus de controverses. Le caractre, le mode de formation, les conditions de validit, les effets du mariage, tout est matire discussion. On n'est gure d'accord que sur un point, mais qui a son importance, sur la notion mme du mariage. Pourtant les difficults du sujet sont de mme ordre que celles que prsentent les autres institutions qui se rattachent au droit de la famille, la puissance paternelle par exemple. Le lgislateur a, pendant longtemps, respect l'autonomie des gnies en ce qui touche les rapports du chef de famille avec les personnes qui demeurent auprs de lui. Il a vit de s'immiscer dans l'administration intrieure de la famille il n'est intervenu que rarement, non pour rglementer des rapports d'une nature trop dlicate pour sa main encore un peu lourde, mais pour autoriser le chef faire certains actes qui dpassent le cercle de la famille, ou pour garantir ses droits en leur donnant une prcision qu'on ne
est
Le mariage
de toutes
les institutions
Il
devrait tre le
mieux connue.
saurait
la coutume. ne s'est pas plus occupe de poser des rgles sur la formation du mariage que sur la formation de la puissance paterdans les deux cas, le chef de famille est souverain. De sa nelle volont dpend l'entre de la femme dans la famille titre d'pouse, tout aussi bien que l'entre de son enfant titre de fils. La loi n'a t ici que le complment de la coutume. Vouloir
demander
La
loi
(1) Ulp., 12 ad Ed., ])., TV, 5, 2, 3. Loisf[uo la capitis deminutio rsulte de la perte de la libert ou de la eit, les cranciers ont, en droit classi(|ue, une action contre celui qui est devenu le matre de l'esclave ou contre le fisc. Ulp., cod., 2pr.; JuL. ap. Paul, 11 ad Ed., D., eod., 7, 2; Jav., 9 Epist., D., XLIX, 14, 11.
[LIV.
II.]
LE MARIAGE.
205
retracer la physionomie d'une institution, sans tenir

traits qu'elle doit la
compte des
coutume,
c'est s'exposer la dfi^jurer.
n'est pas
n'ait pas
Cette observation, cpie l'on a faite pour la puissance paternelle, moins vraie pour le mariage. Pourtant il semble qu'on
appliqu l'tude de cette institution une mthode qu'on aheureusement suiviepour les institutions similaires c'est l, sans aucun doute, la cause principale des difficults qu'on a rencontres. Voyons d'abord quelle tait, dans la Rome antique, la notion du mariage. Le mariage avait pour but la procration des enfants (1). Pour les Romains des premiers sicles, c'tait l une question bien autrement importante que pour leurs descendants dgnrs du temps des empereurs. Alors que l'tat se composait d une agrgation de gentes et de maisons, il tait d'un intrt majeur pour le chef de chaque groupe d'en assurer la perptuit et, si foire se
:
De l le respect dont la entoure durant le mariage, la dfrence qu'avaient pour elle tous les membres de la maison, la considration dont elle jouissait dans la cit. C'est grce elle que le foyer ne restait pas dsert, que les mnes des anctres reposaient en paix, certains qu il y aurait toujours des enfants pour leur rendre les devoirs aux poques accoutumes. Cette conception du mariage entranait plusieurs consquences 1" le mariage tablissait entre les poux une entire communaut d'existence il impliquait la participation de la femme au culte et la famille du mari (2) 2" la polygamie tait interdite. L'homme ne pouvait avoir en mme temps deux femmes lgitimes. On fltrissait du nom de pellex la femme qui consentait vivre avec un homme mari. Une loi attribue Numa lui dfendait de toucher l'autel de Junon (Lucina) en cas de contravention, elle T le mariage tait devait la desse un sacrifice expiatoire (^^) en principe contract pour toute la vie mais, si l'pouse tait strile, le mari avait le devoir de la rpudier.
pouvait, d'en accrotre la puissance.
tait
femme
(1)
Il tait
contract liber um
qusundum
gratia. Les textes

v
abondent
;
3, 2;
XVII, 21, 44; ExMUS A>dron., dans Festus,
Quso
109; Aul., II, 1, 25; Val. Max., VII, 7, 4; Hor., Ep., I, 52; PnoB., G. J., V, 4, 9. Nupti... consortium totiusvitoe, divini et (2) Modestin, 1 Re{T., D., XXIII, 2, 1 huniani juris couiniunicatio. IxST., I, 9, 1 Individuani vita; consuetudineui continens. Gordiex, G. J., IX, 32, 4 Uxor... socia rei humana? at<[ue divina^, domum suscipitur. Ce sont l, il est vrai, des penses empruntes aux philosophes {{recs. Gf. Platon, De IV, p. 364, 14; Aristote, In Stob., Fel., II, 7, p. 322; mais chez les Grecs comme chez les Romains le mariajje tait contract Tiaiocov ett' pOTO) yvrio-iwv. Menainder, fr., 185, Did. Eschyle, Agam., 1166. (3) RossBAGH, Die rom. Ehe, 288.
2,
:
:
Gell., IV, Plaut., Gapt., IV, 2, 44; Sle., Gaes.,

:
206
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS
II
FORMATION DU MARIAGE.
I.
Le mariage
La
loi
exige-t-il,
l'tat?
a-t-elle
pour sa formation, Fintervention de pos des rgles pour la clbration du
mariage? Est-ce, au contraire, un acte d'ordre purement priv, qui s'accomplit tout entier dans le cercle de la famille? Les documents juridiques sont muets sur les conditions requises pour la formation du mariage dans l'ancien droit ils se bornent dire
;
comment
s'acquiert la ?iianus sur la
femme
marie. Que doit-on
en conclure? Que par ce ct seulement le mariage touchait la sphre du droit, et qu' tous autres gards la loi ne s'en tait pas
occupe. La plupart des interprtes arrivent une conclusion diffrente. Ils affirment que le mariage avait toujours pour consquence la manu s ; par suite, les trois modes d'acqurir la manus, Yusus, le farreus, la coemtio, seraient en mme temps les trois modes de formation du mariage. L'assertion qui sert de point de dpart ce raisonnement ne repose sur aucun texte. On est mme forc de reconnatre que, de trs bonne heure, elle a cess d'tre vraie, car les Douze Tables, rglementant une coutume certainement antrieure, indiquent de quelle manire la femme pourra empcher son mari d'acqurir la manus par l'usage. Le mariage, au temps des dcemvirs, et mme auparavant, pouvait donc avoir lieu sine manu. D'autre part, il parat assez trange de trouver dans une lgislation encore rudimentaire des formes multiples
du droit tout entire proromain primitif est d'une pauvret qu'on a maintes fois signale, quant aux formes des actes juridiques. Nous aurons l'occasion de montrer comment la jurisprudence s'est ingnie tirer parti du nombre extrmement limit de formes qu'elle avait sa disposition. On a essay de rpondre cette objection. Les trois formes du mariage, a-t-on dit, ont chacune leur raison d'tre le fan-eus la coemtio pour les plbiens est pour les patriciens quant il remdier Vusus, sert aux irrgularits de la coemtio. Ce sont l
seul et
acte. L'histoire
:
pour un
mme
teste contre cette supposition
le droit
de pures hypothses qui,

faisantes.
mme
ce titre, sont loin d'tre satis-
Si le farreus est rserv aux patriciens, et que Vusus ne serve qu' couvrir les irrgularits d'un mariage plbien, le farreus
[HV.
II.]
LE MARIAGE.
207
serait la seule
forme de mariagê usite

la cit taient patriciens.
l'origine, alors
que tous
Mais le mariage ârreo les suppose l'intervention de l'Etat; il a lieu en prsence de dix tmoins, et avec la coopration du grand pontie et du flamine de Jupiter, qui doivent prononcer des formules de prires dont la teneur a t fixe par les lois royales. Ce n'est plus un acte domestique, c'est un acte public plac sous la protection des dieux de Ftat. Est-il croyable que les chefs des gentes qui fondrent la cit aient abdiqu ici leurs pouvoirs entre les mains du roi, alors qu'en toute autre circonstance ils se montrent si jaloux de leur autonomie? Gela est-il croyable, surtout pour un acte d'un caractre aussi intime que le mariage ? Quant la coemtio, si elle est spciale aux plbiens, elle a d s'introduire l'poque o ils ont t admis dans la cit, c'est--dire tout au moins sous Scrvuis. Mais le caractre de la coemtio ne se prte gure cette hypothse. La coemtio est un acte imaginaire par lequel le mari achte sa femme en prsence de cinq tmoins, citoyens romains et pubres, et d'un porte-balances (1) C'est une application de la mancipation, mais une application force, car la mancipation est dtourne de son but normal, qui est l'acquisition de certaines catgories de choses comprises dans le patrimoine. Ici, la mancipation sert teindre le droit du pre de la femme et faire acqurir au mari la manus. A quelle poque la loi a-t-elle autoris cet emploi arbitraire de la mancipation? Les Douze Tables dclarent dchu de son droit le pre qui mancipe trois fois son fils. Nous avons vu que cette rgle fut utilise par les interprtes pour teindre le droit du pre sur son fils dans tous les cas o c'tait ncessaire. u lieu de faire une mancipation relle, on la faisait pour la forme et pour un prix fictif. Mais comme cette triple mancipation n'tait exige, par la lettre de la loi, que pour les fils, les lgistes se contentrent d'une seule mancipation pour les filles. C'est ainsi que la coemtio servit acqurir la manus dans le mariage. Quoi d'tonnant que cette mancipation dnature produise un effet tout autre que la mancipation ordinaire, et fasse natre les rapports d'agnation? Mais, en mme temps, on conviendra que cette extension de la rgle consacre par les Douze Tables n'a pu tre admise qu'un certain temps aprs la promulgation de la loi. Si donc la coemtio n'est pas antrieure au quatrime sicle de Rome, quelle a t la forme du mariage applicable aux plbiens depuis le rgne de Servius? On a t ainsi conduit dire que la coemtio n'eut pas, l'ori.
membres de
(1)
Gaius,
I,
113.
208
gine,
un caractre symbolique. Les Romains auraient connu

on trouve dans conserve dans un tat de
i
cette
forme grossire de mariage que

:
les socits pri-
civilisation plus mtives et qui se serait avanc le mari aurait acquis sa femme comme une esclave, en l'achetant son pre pour un prix dtermin (1). Les textes, il est vrai, ne font pas la moindre allusion cet usage, mais, dit-on, cette conjecture trouve sa justification dans la facult reconnue au pre de manciper ses enfants. Pourquoi le mari n'aurait-il pu acheter sa femme, alors que le pre pouvait vendre sa fille ? La facult qu'on attribue au pre n'est nullement dmontre. La mancipation d'un enfant tait si peu une vente, qu'elle pouvait tre renouvele plusieurs fois. Il a fallu une disposition des Douze Tables pour limiter l'exercice de ce droit une triple mancipation. Auparavant le matre de maison ne pouvait faire une vente vri l'tranger [trans table de son enfant que dans un seul cas Tiberim), et au profit d'un tranger. L'achat rel de la femme par son mari est donc trs problmatique. Mme en admettant l'existence de cet usage Rome, on arrive une conclusion inacceptable. Si la coemtio a coexist avec la confarreatio ds la fondation de Rome, comment croire qu'elle ait t abandonne pendant plus d'un sicle par la volont des rois, puis rtablie l'usage des plbiens ? On ne change pas un usage profondment enracin dans les murs du peuple aussi facilement qu'une rgle arbitraire introduite par un lgislateur. Mais alors, qui s'appliquait cette forme de mariage tant que les patriciens furent les seuls membres de la cit? On voit combien d'objections on rencontre en confondant les modes d'acqurir la rnanus avec les modes de formation du mariage. Il faut reconnatre que la loi s'est abstenue de poser des rgles sur la formation du mariage. Elle a respect cet gard l'autonomie des matres de maison. Le mariage est rest un acte d'ordre purement priv, qui n'est soumis pour sa formation d'autres rgles que celles qui rsultent des usages domestiques
:
et de la religion. La loi s'est borne tablir certaines solennits qui peuvent s'ajouter aux crmonies ordinaires du mariage et qui lui font produire des effets particuliers. Voyons d'abord quelles taient, d'aprs les usages, les IL conditions requises, dans la Rome antique, pour la formation du
mariage.
Il
y en avait deux
.
siu^ la condition prive de la femme, 24; (1) I{ossi?A.cii, Rom Ehe, 88; Gide, tude BornCART, sur Muirlioad, Introd. histor., 579. Cf. Koiiler, Studien ber Fraucngemeinschaft, Frauenraub iind Frauenkaiif [7j. f. vgl. Rw., 1884, V, 335); IIellWALD, Die menschliche Familie, 314. Voy. en sens contraire, Esmein, Mlanges, 5.
[lIV. II.]
LE MARIAGE.
209
r L'accord des volonts des chefs de famille des deux futurs poux, si, comme il arrivait d'ordinaire, ils taient alieni juris. Dans le cas contraire, l'accord des volonts du futur niari et du tuteur de la jeune fdle. On remarquera qu'on n'exige dans aucun cas le consentement de la jeune fille, ni mme celui du futur mari s'il est fils de famille. Pour l'un comme pour l autre, la volont du pre est un ordre {jussus) (1). Cette rgle s'explique une poque o le chef de famille a le devoir d'assurer la perptuit de sa race il doit pouvoir contraindre au mariage le fds qui vou:
drait s'y refuser (2).

2 L'accomplissement de certaines crmonies. L'accord des volonts des chefs de famille rsultait des fianailles {sponsalia). Gomme le mariage lui-mme, les fianailles taient un acte dpourvu de tout caractre juridique, un simple pacte. L'inobservation de ce pacte ne donnait lieu aucun recours en justice. Les fianailles sont toujours demeures, Rome, en dehors de la sphre du droit cela est conforme l'esprit du droit romain, qui est de rglementer le moins possible la matire du mariage (3) Les crmonies qui accompagnent le mariage sont au nombre de trois principales l" La premire consiste prendre la main droite de la jeune fdle et la mettre dans la main droite du mari [dexlrarum junctio) ( 4). Il est de bon augure de choisir pour cet office une femme (pii n'a t marie qu'une fois (5) Lajeune filh^ est dsormais confie au mari, qui sera son protecteur et qui deviendra son matre, si elle n'a soin, chaque anne, d'interrompre l'usucapion (6).
: :
.
in cjnsinodi ouninni rcniiii <>on('ril)ns pafri parenduiii esse (1) Gell., II, 7, 18 consent, veluti si uxoreni duccrc iinpcret. Skx., Contr., II, 3, 2 duxi nxorein (|uain pater jusserat. Ulp., 6 ad Ed., D., III, 2, 11, 4. (2) Cf. VoiG, II, 685. AccARiAS, I, 194, n'admet pas que le pre ait pu contraindre son fils au niaria^je ce serait, dit-il, contraire la ryle neiiio invitas heredes suos
:
:
habere potest. En bonne loj^jitpie il devrait en tre ainsi, mais les textes prcits paraissent prouver que les Romains des premiers sicles ne s'taient pas laiss arrter par cette oljjection. Cf. Marquaud, VII, 32. (3) VoiGT, II, 682, pense que les tianailles taient Rome un acte unilatral, comme en Grce (Meier et Schom.\xn, Att. pr,, 411); il en tait autrement chez les les fianailles y donnaient lieu une doul)le stipulation sancpeuples du Latium tionne par l'action de sponsu. Servius SuLPicirs, De dotibus, dans Gell., IV, 4. Cf. le texte rectifi ])ar Mommsex, in syinbol Rctlimanno llollvvej'io oblat, p. 99; Marquardt, VII, 40; IiiERiMG, II, 219. Divers passajjes de Plaute permettent d(; reconstituer la formule traditionnelle de la sponsio usite pour les fianailles. Sjiondesne Seiam liliam tuam Lu(-io filio meo uxorem dari? I)ii bene vortant! Spondeo. (Aulul., II, 2, 208; Trin., II, 4, 98.) Cf. RossRAcii, 394. (4) Glauo., Epilh., 124. Cette scne est Jejjrseiite sur divers sarcophajjcs et sur des monnaies antiipies. Rossbach, 308, 376, 386. (5) Festus, v" Fronub. L'expression in nianum conuenire a sans aucun doute son origine dans la crmonie qui vient d'tre indique.
:
I.
14
210
LES INSTITUTIOISS JURIDIQUES DES ROMAINS-
Les fiancs ofFraient ensuite un sacrifice pour ol)tenir de la faveur des dieux la fcondit du mariage et pour assurer ainsi la perptuit de la famille ( l ) 3" A Feutre de la nuit, trois jeunes gârons (2) allaient chercher la fiance et, aprs un rapt simul, la conduisaient dans la
deductio). Elle y tait reue, l'entre de y atrium, avec l'eau et le feu (3). En offrant son pouse ces deux lments indispensables la vie aussi bien qu' F entretien du culte, le mari manifestait sa volont d'admettre la jeune fille dans la famille et de l'associer son culte domestique. Ds le lendemain du mariage, la jeune femme offrait un sacrifice au lare et aux pnates de la maison, en prsence de tous les invits. Les crmonies que nous venons de dcrire sont communes tous les mariages patriciens ou plbiejis i). Bien que les auteurs qui nous les font connatre aient vcu longtemps aprs l'poque royale, il n'est pas contraire la vraisemblance historique de penser que ces coutumes remontent une haute antiquit (5). Il y a d'autant plus de raison de le croire qu'au temps o ils crivaient, la loi avait commenc rglementer les rapports de famille, et que l'existence du mariage dpendait de l'accord des volonts des futurs poux. Les crmonies religieuses s'taient maintenues cependant par la force de l'habitude les murs, plus fortes que la loi, en imposaient l'accomplissement alors qu'elles
(
;
maison de son mari [domiim
avaient cess d'tre obligatoires.

II
DES CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDIT DU MARIAGE.
Ces conditions rsultent,

(1)
les
unes de
la
coutume des anctres,
r., II, 4, 9, atteste
Serv. in ViRG., iEn., III, 136. D'ordinairr, on immolait une truie. Varr., R. que cet usage remonte une haute anliquit, et qu'il tait coimiiun aux Latins et aux Grecs tablis en Italie.
(2)
(3)
Festus, \ Patrimi et matrimi. Serv. in iEn., IV, 103; Scaev., 9 Dig., D., XXJV, 1, 66. C'est devant la IJbi tu porte (Auctor de prgenom., 7) que la femme prononait la formule consacre Gains, ibi ego Gaia, ce qui signifie, d'aprs Plut., Qua\st. Rom., 30 L o tu es le matre, moi je suis la matresse. Un passage de Cicron, ^. Mur., 12, a donn penser que cette fornuile tait particulire la coemtio. Cette opinion est aujourd'hui abandonne. Cf. Karlowa, Rom. Ehe, 27; KuxrzE, II, 585; VoiCT, II, 692; Leist, Altarisch es j. g., 161. D'aprs Moi\iMSE?i, III, 35 (38), cette formule s'appliquerait c'est en effet le seul exclusivement au cas o la feimne entre dans la gens du mari
: :
prenne le nom du mari. (4) Bi.oCH, Les origines du Snat, p. 269, dit trs justement que les crovances taient le patrimoine d( la race, et non le lot exclusif d'une lite. Cf. Kart-GWA^ Rom. Ehe, 44. (5VDn en trouve d'analojjues chez les Hindous. Leist, Altarisclies y g., 150.
cas
elle
[LIV. 11.]
les autres
LE MARIAGE.
211
Elles sont relatives, soit au moment de duquel le mariage est possible, soit aux personnes entre lesquelles le mariage ne peut avoir lieu. L'ancien droit romain ne s'est pas occup de fixer l'ge I. partir duquel l'homme ou la femme peuvent se marier. G est au chef de famille de dcider si et quand son enfant doit se marier. Dans la prati(|ue, on autorisait le mariage dater de la pubert, par consquent une poque variable suivant les individus. Les termes usits pour dsigner le moment o le mariage devenait possible [puhes, viripotens) prouvent que l'on tenait compte exclusivenient de l'tat physique de la personne. L'ge moyen tait douze ans pour les filles, quatorze ans pour les garons (l). IL Les rgles relatives aux personnes entre lesquelles le mariage ne peut avoir Ueu sont ou gnrales ou particulires, les unes aux plbiens, les autres aux patriciens. 1" Rgles gnrales. Les rgles gnrales concernent les empchements rsultant de la parent ou de la qualit d'affranchi. 7) Le mariage entre parents est interdit jusques et y compris le sixime degr (:2) Cette rgle ne comporte d'application qu'en ligne collatrale, c'est--dire entre personnes qui descendent d'un auteur commun, mais qui ne descendent pas l'une de l'autre; en ligne directe, c'est--dire entre personnes qui descendent l'une de l'autre, l'intervalle qui sparerait un ascendant de son descendant au sixime degr dpasserait les limites de la vie humaine. En ligne directe, les degrs de parent se dterminent par le nombre de gnrations le fils est au premier degr par rapport son pre, au deuxime degr par rapport son grand-pre. En ligne collatrale, on compte le nombre de gnrations qui sparent chacune des personnes de l'auteur commun, et l'on fait l'addition le neveu est au troisime degr par rapport son oncle, les cousins germains sont entre eux au quatrime degr. Les empchements rsultant de la parent, dans laRome antique, sont plus tendus que dans le droit classique et dans les lgislations modernes; ils sont mme plus tendus qu'ils ne Ttaient chez les Grecs la mme poque. La raison en est sans doute qu'on les a dtermins en se plaant au point de vue de la famille agnatique et en tenant compte de son organisation patriarcale. Le
de
lois royales.
la vie partir
(1)
(2)
Festus, v Piihes.
Liv.,
iêferem
XX, fr., in Mermes, 1870, p. 372 P. Colins piitriciiis morem intra soptiiiuim cojnatiouis .jjradiiiu duxit uxorern. 01)
:
prinuis advcnsus
lioc
M.
llnlilius
sponsaia sibi prripi novo exemple) nviptiaruin dicens, seditioneni populi concitavit adco ut pa-res territi in Gapitoliuin perfu^jerent. (Entre 513 et 535.) tJn demi-sicle plus tard, l'usage avait chang l^Jt mariages entre cousins taient pernws, (Liv., XLII, 34.) Cf. Tac, Ann., XII, 6.
|)lebeius,
:
212
fils restaient, aprs leur mariage, groups autour de leur pre, habitant en commun avec lui. Le mariage a d tre interdit entre personnes vivant ensemble sous le mme toit. En tenant compte de la dure de la vie humaine et de l'ge o Ton pouvait se marier, on s'explique aisment qu'on n'ait pas admis le mariage jusques et y compris le degr de cousin issu de germain. S'il en fut autrement chez les Grecs, c'est que le rgime patriarcal s'y est conserv moins longtemps que chez les Romains. Les Hens de la famille taient moins troits les enfants abandonnaient la maison paternelle aprs leur mariage, pour fonder une famille nouvelle. C'est pour la mme raison que la puissance paternelle prenait fin lors(p]ele fils arrivait l'ge de sa majorit. La raison qui a fait interdire le mariage entre agnats n'implique pas l'existence des liens du sang l'enfant qui est entr dans la famille par une adoption sera trait, tant qu'il restera dans la famille, comme les enfants issus du mariage du chef. S'il vient tre mancip, l'empchement disparatra, moins qu'il ne s'agisse d'une fille (1). Les Jlomains ne se sont pas borns interdire le mariage entre agnats ils l'ont prohib galement entre cognats en cette matire, ils prennent en considration les liens du sang, sans rechercher si les futurs poux appartiennent la mme maison. Dans tous les cas, la rgle est la mme il y a empchement jusqu'au sixime degr. Sans doute, les enfants et petits-enfants issus du mariage d'une fille appartiennent une autre maison que les descendants issus du mariage d'un frre de leur mre ou de leur grand'mre il n'importe. Entre les deux maisons il existe des rapports d'intimit assez grands pour qu'on ne fasse pas de diffrence, quant au mariage, entre agnats et cognats. Ces rapports d'intimit se manifestaient extrieurement par la fte de caristia, o personne n'tait admis en dehors des cognats et des allis (2). Ils motivaient les devoirs dont les cognats taient tenus les uns envers les autres devoirs (Je fidlit (3), de secours, d'assistance en cas de besoin (4), ainsi que le devoir de pleurer les morts (5). Les cognats taient appels au tribunal domestique, lorsque le chef de liimille avait juger sa femme ou la femme d'un de ses enfants. Enfin, et c'est l une des causes qui ont du particulirement contribuer faire tablir la prohibition du mariage, les cognats avaient vis--vis de
;
:
plus souvent les
(1) Paul, 35 ad Ed., D., I, 7, 23; Gaixjs, I, 59. H) Val. Max., II, 1, 8. Elle 6tait clbre le 22
fvrier.
3 jur. civ., ap. Gell., V, 13. 4) Plut., Cam., 12; Liv., XXXVIII, 60. (5) Paul, I, 21, 13; Plut., Num., 12.
f3) Sab.,
[LIV.
Il
LE MARIAGE.
213
moins qu'elles ne s'en fussent rendues indignes par leur conduite drgle (I). Une autre cause d'empchement mariage rsulte de l'alliance. L'alliance est le rapport qui existe entre chacun des poux et les parents de l'autre. Dans l'ancien droit, l'inverse de ce que nous venons de constater pour la cognation, les empchements rsultant de l'alliance sont moins tendus qu'ils ne le lurent par la suite; ils
leurs cogntes \ejus osculi, h
Le beau-pre ne peut pouser sa bru, qui est entre comme une fille dans sa famille. La belle-mre ne peut non plus pouser son gendre. Mais ces empchements rsultent de la loi religieuse, et non du droit
n'existent qu'entre allis en ligne directe.
civil (2).
Il
en est de
la
parent.
mme, d'ailleurs, des empchements provenant de On ne trouve la trace d'aucune sanction civile jusqu'
de la Rpublique. C'est une nouvelle preuve que le mariage dans le principe, tranger la sphre du droit (3). b) Entre ingnus et affranchis, le mariage fut interdit jusqu' Auguste. Une exception fut faite en 5G8, par un snatus-consulte, en faveur de l'affranchie Hispalla Fecenia, pour la rcompenser d'avoir dnonc l'association des Bacchanales (4). Les termes du snatus-consulte donnent penser que cette prohibition n'avait d'autre sanction que le blme du censeur; et cette conclusion parait confirme par ce fait que, ds le temps de Gicron, alors que l'opinion publique tait plus tolrante, on ne considrait pas comme illgale l'union d'un ingnu avec une affranchie (5). 2 Rgles particulires aux plbiens. En admettant les plbiens dans la cit, on leur reconimt par cela mme le droit de fonder des familles et de transmettre leurs enfants les privilges attachs la qualit de citoyen (6). Ils avaient d'ailleurs, en vertu d'une coutume commune aux peuples grco-italiques, la potestas sur leur femme et leurs enfants. Mais jusqu'au dbut du quatrime sicle, le droit qu'ils avaient sur eux n'tait garanti que par le roi ou les consuls. Les Douze Tables leur assurrent la protection
la fin
fut,
De Rep., IV, 6, 6 si qna erat famosa ei co{i[nati osciilum Ce texte permet de dterminer le caractre du jus osculi que. n'a pas compris Klenze, Das Familienrecht der Coqnaten und Affinen nach rbmischen und
(1)
Festus, v" Osculo. Gic,
non
forel)ant.
verivandten Rechten, 1828, p. 18. Cf. Voigt, J. JS., III, IITO. (2) Gic, P. Clnent., 5, dit que l'union entre une Ijelle-mre et son gendre est un
acte contraire ^nfas,
(3) Cf.
un
:
scelus.
RossBACH, 444. uti (4) Liv., XXXIX, 19 id fraudi ignominifeve esset.

(5)
ci
in{>enuo nubere liceret
neu quid
ei
qui eani duxisset ob
duxit uxoreui.
(6)
52 non lil)idinis causa, sed ut plclucoba Mommsen, III, 430 (13'2). Karlowa, Fwm. Ehe, 43; Mommsen, III, 79 (87).
Gic,
P.
Sest.,
vidcretur, bberlinam
Gl".
214
de la loi, et ds lors ils purent invoquer le droit des Ouirites. Il sembla inutile et mme impossible d'aller plus loin et de leur accorder la facult de contracter mariage avec des patriciens.
Plbiens et patriciens appartenaient
t
comme
des races diff-
rentes. Les enfants qui seraient ns de pareilles unions auraient
de sang ml, ce qui paraissait une monstruosit (1). En Douze Tables une rgle consacre par la coutume, les dcemvirs voulurent sans doute exprimer que l'galit des citoyens au point de vue du droit priv n'impliquait pas l'galit au point de vue du droit sacr. C'tait bien mal connatre le cur humain. L'insertion dans la loi de cette prohibition sembla injurieuse pour la plbe. Ceux qui n'avaient pas song se plaindre d'une exclusion consacre par l'usage ne se rsignrent pas la subir, ds qu elle constitua, d'aprs la loi, un signe d'infriorit. Le tribun de la plbe Ganuleius mena une campagne vigoureuse contre l'ostracisme dont on avait frapp les plbiens. Il obtint gain de cause en ;^()9, une loi supprima Fempchement mariage entre patriciens et pll)iens (2). 3" Rgles particulires aux patriciens Jusqu' la loi Ganuleia, les patriciens ne purent se marier qu'entre eux. Ils se mariaient de prfrence entre voisins, par consquent entre membres de la mme gens, sous rserve des empchements rsultant de la parent (3). Le mariage tait-il permis entre patriciens de gentes diffrentes? L'tude d'un mode d'acqurir la tnanus, qu'on s'accorde considrer comme propre aux patriciens, fournira la rponse la question. La confarreatio est une solennit rgle par les lois royales et qui, dans certains cas, vient s'ajouter aux conditions ordinaires requises pour la formation du mariage. Cette solennit s'accomplit, non plus dans l'intimit, mais en prsence du grand pontife, du flamine de Jupiter et de dix tmoins. Elle tire son nom d'une particularit qui la distingue avant d'offrir aux dieux, suivant l'usage, le sacrifice d'une victime, les futurs poux faisaient le tour de l'autel prcds d'un enfant portant un pain d'peautre (4). Ce pain, consacr Jupiter Farinscrivant dans les
.
IV, 2. IV, 6. Fuit autem antiquis patribiis reli.jjios curie, ne (3) Augustin., De civit. Dei, 15 Ipsa propinquitas se panlatiiu pi opa^jinuiu oiclinibus dii iinens longius abiret et pro(1) Liv., (2) Liv.,
:
pinquitas esse desisteiet, eani nonduui lonjje positaui rursus inatrimonii vinculo colligare et quodauiuodo i evocare fuf>ientein. " (4) Pline, H. n., XVIII, 3. Les dtails de la solennit de la confartêatio sont peu prs inconnus. Gaius, I, 112, se borne dire qu'on prononait des paroles sacramentelles, comme dans tous les actes juridiques.
[lIV. II.]
LE MARIAGE.
215
reus, tait ensuite jet dans le feu prpar
pour
le sacrifice (1).
[jnralement que la confarreatio est la plus ancienne forme de mariage observe par les Romains. Cette affirmation est trs contestable. Ce qui caractrise cette solennit, c'est l'offrande Jupiter du (jteau d'peautre [farreinn lihnni). Or, la premiie fois que Jupiter apparat Rome, c'est lors de l'annexion de l'Esquilin au Palatin; le pacte fdral fut plac sous la protection de Jupiter Stator, et le flamine de Dianus ou de Jupiter
dit
On
fut
reatio, telle
vraisemblablement institu cette occasion (2). La confarque nous la connaissons, n'tait donc pas la forme de
:
maria^je usite chez les habitants du Palatin elle doit se rattacher la fdration des bourgs de l'Esquilin et du Palatin; elle doit avoir t introduite comme une consquence de l'annexion.
Il est remarquer, en effet, que le grand pontife intervient seulement dans les sacrifices qui intressent l'tat; le flamine de Jupiter, pour le culte public officiel [sacra pro populo, par opposition au culte public obligatoire pour tout citoyen, sacra popu-
laria).
La
confarreatio
devait ds lors
s'appliquer
certains
mariages qui mettaient en jeu un intrt public. L'tat intervenait comme dans l'adrogation et dans le testament, mais sous une forme diffrente et approprie la nature de l'acte (3). Quels taient les mariages pour lesquels la solennit de la confarreatio tait obligatoire? La question ne peut tre rsolue d'une faon certaine. Dans la conjecture que nous allons proposer, nous nous sommes attach donner toute sa valeur l'un des lments du problme qu'on a jusqu'ici nglig la prsence des reprsentants du dieu protecteur du pacte conclu entre le Palatin et l'Escpiilin. Gains (i) dit que, de son temps, les flamines majeurs et les ois des sacrifices devaient tre choisis parmi les personnes nes d'un mariage contract farreo, et tre eux-mmes maris de cette manire. La co)\farrcaiio avait une application pbis gnrale la discussion laquelle donna lieu en 309 la loi Ganuleia en est la preuve (5). Si cette solennit n'avait t primitivement exige
:
(t) llossBACii, 109. D'aprs Pigtet, Les orxtjines ido-europonies , I, 334, le mot far dsignerait toute espce de crales. (2) Bough-Lkclercq, Manuel, 488. (3) On a prtf.'ndu que le grand pontife, comme de nos jours le prtre, venait (consacrer le mariage. Il n'y a aucune trace d'un pareil usage. S'il et rellement exist, i les Romains avaient exig pour la formation du mariage un acte de clbration par le grand pontife, Gains n'aurait pas pass sous silence une condition aussi importante. Quant an flamine de Jupiter, (pu est un sacrificateur de profession, il avait peut-tre offrir en sacrifice une brebis. Serv., in iEn., IV, 374, dit (|ue lors(|u'un flamine se mariait, on le faisait asseoir avec son pouse sur un sige recouvert d'une peau de brebis sacrifie. (4) Gaius, I, 112; Tac, Ann., IV, 10; Seiiv., in .En., IV, 374; .Suet., Cacs., 1. (5) Liv.,
IV, 2,
6.
216

les
que pour
n'auraient
flamines, les mariages entre patriciens et plbiens
aucune difficull. Pourtant la lutte entre les deux ordres a t des plus vives sur cette question. L'obstacle, au dire des patriciens, venait de ce que la pll)e Ji'avait pas le droit d'auspices; c tait un privilge du patriciat ( l) De l une double
fait
.
conclusion les auspices

:
V
;
les patriciens
ne pouvaient
se
marier sans prendre
2 le
mariage des plbiens

il
n'tait pas assujetti
cette formalit.
est inadmissible.
Autrement
les
faudrait refuser toute valeur aux

la loi
unions contractes par
plbiens avant
Ganuleia, ce qui
deux conclusions, la premire n'est pas exacte dans sa gnralit. Lorsqu'un patricien voulait pouser une trangre jouissant du conuhium, sa situation tait, au point de vue des auspices, identique avec celle o il se trouvait lorsqu'il voulait pouser une plbienne si les plbiens, qui faisaient partie de la cit, n'avaient pas le droit d'auspices, les trangers ne l'avaient pas davantage. Il n'est pas douteux cependant que le patricien romain pouvait pouser une femme appartenant une cit jouissant avec Rome du conuhitun. Le mariage d'un patricien n'tait donc pas soumis ncessairement la formalit de la prise d'ausces
:
De
pices
(2).
Quand
tait-il
ncessaire de prendre les auspices? Lorsqu'on
voulait, en obtenant l'assentiment des dieux, prvenir des incon-
vnients analogues ceux qui seraient rsults des mariages entre plbiens et patriciens. Ces inconvients, Tite-Live les indique c'est la confusion des cultes et la confusion du sang (3) Ce que l'on redoute, c'est le mariage entre personnes qui ne descendent pas d'un anctre commun, qui n'ont pas le mme culte gentilice, qui
:
n'appartiennent pas
la
mme
gens
c'est,
en un mot,
la gentis
enuptio (4). L'obstacle tait plus grand encore lorsque les futurs poux appartenaient une curie ou une tribu diffrente. C'est
pour de tels mariages que les crmonies tablies par les usages domestiques taient insuffisantes. L'autonomie des chefs de famille ne pouvait s'exercer que dans l'intrieur de la famille;
(1^ Cf. MOMMSEN, I, 85, n. 4 (101, n. 1). (2) C'est ce qui faisait la force de rarjjunientation des plbiens et ce qui assura levir trioinplie. Dans le discours que lui prte Tite-Live (IV, 4), le tribun Canuieius
Nous ne demandons pas, dit-il, (pie la plbienne qui povisera un patricien devienne patricienne; nous savons qu'il n'y aura ricn.de chan'^ sa condition les poux seront dans la situation de deux personnes de condition diffinsiste sur ce point
:
mme quartier, dans le voisina^je l'une de l'autre. Cf. J.-E. Labb (Nouv. Rev. histo?\, 1887, p. 18). Il en tait de n)me lorsqu'une tranpjre elle n'acqurait pas la cit romaine. jouissant du conubium pousait un Romain MOMMSEN, III, 36 (39). ut qui natus sit ijjnoret cujus sanjûinis, quorum sacrorum sit. (3) Liv., IV, 2 (4) Le mot enubere est dans Liv., IV, 4.
rente qui habitent le
: :
[LIV.
J
II.]
LE MARIAGE.
217
accord de volonts des pres des futurs poux ne pouvait avoir un effet utile que dans l'intrieur de la cjens. Hors de l, l'intervention de Flat tait ncessaire. L'acte qui devait avoir pour rsultat de faire passer vme personne d'une gens dans une autre, ne se pouvait raliser que sur l'avis conforme des pontifes et sous l'approbation du peuple. Il en tait du mariage comme de l'adrogation et du testament. Toutefois, comme le mariage hors de la gens n'entranait pas l'extinction d'une maison et d'un culte, on put simplifier les solennits requises pour ces sortes d'actes. On en permit l'accomplissement en tout temps, sauf les empchements rsultant de la religion. Puis, comme les femmes n'avaient pas accs dans les comices, au lieu d'une loi curiate, on se contenta de l'assistance de tmoins (1). Il est difficile de croire que les Romains, qui, de trs bonne heure, ont cherch contracter des mariages avec les habitants des cits voisines (la lgende de l'enlvement des Sabines en est la preuve), aient prouv plus de rpugnance se marier hors de leur gens. Aussi l intervention des comices fut-elle remplace par celle de dix tmoins. On ignore comment taient choisies ces dix personnes; pn peut seulement conjecturer que le choix variait suivant que les poux appartenaient des gnies de la mme curie, ou des curies diffrentes de la mme tribu, ou des tribus diffrentes de la cit (2). La femme qui se mariait hors de sa gens devait tre dtache du groupe dont elle faisait partie et rattache la gens de son mari. Il fallait pour cela, une sacrorum dctestatio, comme dans l'adrogation (3). G est l ce qui explique la prsence du grand pontife, les paroles solennelles (4) que l'on avait prononcer; c'est aussi pour ce motif qu'il tait question de la confarreatio dans les commentaires des pontifes (5). Gomme dans l'adrogation, le grand pontife ne devait concourir l'acte que s'il tait assur de ne pas compromettre, en con(1) MoMMSEN, III, 21, pense que l'exojjainie (gentis enuptio) tait une exception qui devait tre autorise par un vote des comices. S'il en fut ainsi dans l'orijiine, ce qui est possible, la rp,le n'a pas t longtemps maintenue. (2) Le nondre des tmoins n'est pas un minimum comme celui qui est requis pour les actes êr aes et libram : c'est un noml)re fixe. Cette prescription doit avoir sa raison d'tre on ne tient pas seulement la prsence des tmoins, on veut qu'il y en ait dix. Marquardt, VII, 36, pense que ces dix personnes reprsentent dix gentes de la curie mais les futurs peuvent ne pas tre de la mme curie! Rossbach, 117, et
: :
VoiGT, I, 167, reconnaissent que les conjectures proposes ne sont pas satisfaisantes. En Grce, la nouvelle marie tait prsente aux membres de la phratrie de son mari. DMOSH., c. Eubolis; IsE, De her. Pyrrli. Cf. Rossbach, 119. Gonsuetudo apud antiques fuit ut qui in familiam vel (3) Serv., in Ên., II, 156 gentem transiret, prius se abdicaret ab ea, in qua fuerat, et sic ab alia reciperetur. (4) Certa et solemnia verba. Gaius, I, 112. (5) Serv., in ^n., IV, 103.
:
218

le
sacrant
mariage,
Il
les
intrts
du
culte et ceux des

si,
membres
cela
de
la gens.
n'avait gure de crainte avoir
comme
devait arriver le plus souvent, la fiance tait alieni juris ; mais dans le cas contraire la question tait dlicate. La coufarreatio
avait
pour
efit
de mettre
la
femme
sous la ninniis de son mari
tous ses biens propres allaient passer dans la maison

situation politique et sociale [dignitas) de
du mari. La
se
chacune des gentes
trouvait modifie
tandis que la gens du mari y gagnait en puissance et en fortune, pour la gens de la femme, c'tait un amoin:
drissement sa force, son clat, ses lments d'influence taient diminus. La confarreatio devait tre rarement permise en pareille occurrence. Il n'y avait pas que le grand pontife pour avant d'arriver jusqu' lui, il fallait obtenir l'autoris'y opposer sation des tuteurs de la femme, qui, dans l'intrt de la gens, parfois dans leur intrt personnel, devaient tre peu disposs donner leur assentiment (1). En rsum, l'exogamie n'tait permise chez les Romains que sous l'une de ces deux conditions a) Si les futurs poux appartenaient des gentes patriciennes de Rome, il fallait ol^tenir un signe favorable en prenant les auspices, puis recourir la confarreatio b) Dans tout autre cas, l'exogamie n'tait pas possible, moins qu'un trait international ou une loi n'eut accord le conuhium la classe de personnes dont faisait partie celle qu'on voulait pouser. C'est une loi de ce genre qui, en 309, vint concder aux plbiens le conuhium avec les patriciens. Quant aux traits internationaux stipulant la rciprocit du conubiuin, on en rencontre assez frquemment ds l'poque royale, ce qui nous autorise penser que, dans les cits voisines de Rome, l'exogamie tait soumise des conditions analogues celles que nous venons d'indiquer. On trouve encore Antium, la fin du deuxime sicle de notre re, un sacerdos conjarrealionuin et diffarreationum dont l'institution remonte une poque antrieure celle o Rome fonda dans cette localit une colonie de citoyens (2)
;
: :
inanus qui dcoulait de la confarreatio on dcida que la femrne ne serait rpide in manu qu'au point de vue du culte priv (ad sacra piivata). Gaius, I, 136; Tac, Ann., IV, 16. Il s'a{>it ici du culte ycntilice, et non du culte douiesti({ue des dieax^ lares et pnates. (Mauquap.dt, VII, 35.) Si la fenune avait, avant son mariage, le mme culte {{entilice (jue son mari, la confarreatio serait sans
(1)
la
Au
dbut de rEuipir(>, .dors que
tait
une cause de dfaveur pour
l'euqloi de cette solennit,
utilit.
(2) C. I. L.,
X, 6662.
Cf.
Edouard Cno, Etudes
cV pi<jraphie juridhjue,
1881,
p. 110.
[lIV. II.]
LE MARIAGE.
219
Nous pouvons maintenant apprcier la porte de la rgle qui imposait aux trois grands flamines et au roi des sacrifices Tobligation de se marier farreOj et qui ne permettait de les choisir que parmi les personnes issues d'un mariage yrreo. Cette rgle on v oulut enq)cher que fut tablie dans une pense politique le culte fdral ne devint le mono])ole de ccri aines qentes ou de l'une des trois tribus. En vertu de la rgle qui fait de la femme l'auxiliaire de son mari dans l'exercice du culte la tribu laquelle appartenait la femme du flamine de. Jupiter avait un reprsentant autoris auprs du dieu de la cit. C'est pour un motif inverse que le flamine devait donner sa dmission s'il venait perdre sa femme (1). L'exogamie ne servait pas seulement resserrer les liens qui unissaient les (jentes des trois tribus elle fournissait aussi le moyen d'viter la dgnrescence des gentes. Les peuples antiques paraissent avoir eu conscience, une certaine poque, des inconvnients graves qui rsultent des mariages entre personnes du mme sang. Ils conq)rirent que ces unions ont pour consquence fatale la dgradation physique et intellectuelle de la race.
:
IV
CONSQUENCES DE LA CONCESSION AUX PLBIENS DU AVEC LES PATRICIENS.
1"
CONUBIUM
Gnralisation de l'usage de consulter
les
auspices.
le
Dans
la
discussion de la proposition prsente par

l'un
tribun Canuleius,
terdiction
des principaux aiguments invoqus pour maintenir l'indu mariage entre patriciens et plbiens, c'est que
les patriciens seuls av aient le droit d'auspices (:2). Nous en avons conclu que les plbiens se mariaient sans consulter les auspices. Ils ne pouvaient, en effet, ni les consulter eux-mmes, ni par l'intermdiaire d'un augure priv qui n'tait qu im dlgu (3). Cependant les crivains des derniers sicles de la Rpublique affirment que cette formalit tait commune tous les mariages. Le matin du jour o la crmonie devait avoir lieu, le premier soin du fianc ou de son pre tait de s'assurer que les auspices taient favorables sinon le mariage tait ajourn (4).
;
Gell., X, 15. Liv., IV, 0; VI, 41; X, 8. (3) MoMMSK>i, I, 85 (101); VoiGT, /. iV., III, 177. JNihil fere quondain niajoris rei, nisi avxspicato, ne privatim (4) Cic, De (liv., I, 10 tjiiidein, ycrebatur (juod etiam nunc nuptiaruin auspices dclarant. Seuv., ad Mn.,
(1) (2)
:
220
Gomment a-t-on tendu aux plbiens un usage qui tait la consquence d'un privilge des patriciens? Il est vraisemblable que Tobligation de prendre les auspices fut impose sous Tinfluence des patriciens, comme une attnuation du vote de la loi rendue l'instigation de Ganulcius. Jusqu'alors il tait de principe que les mariages entre personnes appartenant des gentes diffrentes fussent soumis cette formalit. On crut devoir appliquer ce principe aux mariages entre patriciens et plbiens il n'tait pas moins utile ici de s'enqurir de la volont des dieux. Les plbiens devaient s'adresser un patricien vers dans l'art d'interprter le vol des oiseaux. Il y avait l pour les patriciens un moyen indirect d'empcher un mariage qui n'tait pas leur convenance. C'est ainsi que le droit d'auspices fut accord aux magistrats plbiens, bien moins pour partager avec eux un privilge que pour avoir la facult de dnoncer la prsence de signes fcheux et par suite d'interdire, au. moins pendant un jour, les actes garantis par les auspices (l). Ce n'est pas seulement pour les mariages entre plbiens et patriciens qu'il devint de rgle de consulter un augure, mais pour tout autre mariage, par consquent pour les mariages entre plbiens. Cette extension de l'usage des auspices est d'autant plus singulire que d'assez bonne heure les Romains devinrent leur gard trs sceptiques. Caton (2) trouvait tonnant que deux haruspices pussent se regarder sans rire. On continua nanmoins consulter les auspices pour les mariages, alors qu'on y avait renonc pour le reste des actes de la vie sociale. Mais le contrle exerc par les augures patriciens ne resta pas longtemps effectif au temps de Cicron, on n'appelait plus les augures que pour la forme (3). 2" Coemtio. Si l'on tendit aux plbiens l'usage des auspices, on n'en fit pas autant de la confarreatio L'intervention des prtres de la cit n'avait pas de raison d'tre, ds l'instant qu'il ne s'agissait plus de dtacher la femme du culte de sa gens pour la rattacher au culte de la gens de son mari. Pour une plbienne qui n'avait ni gens ni culte gentilice, il tait inutile de sacrifier au dieu protecteur du pacte conclu entre les gentes tablies sur le Palatin et celles de l'Esquilin. Mais si l'on ne pouvait songer appliquer ici la confarreatio on chercha du moins con;
:
rV, 45; 1,344; Val. Max., II, 1,1; Plaut., Cas., prol., 84; Stage, Silv., 1,2, 229. Cf. KossBAGii, 294. (1) Boucii-Leclerco, Dict. des Antiq., I, 581.
(2)
(3)
Gic, De
div., II, 24.

II, 11.
Val. Max.,
[LIV. II.]
LE MARIAGE.
221
server Fun de ses effets. A mesure que les mariages entre patriciens et plbiens se multiplirent, on constata qu'il y avait dans la lgislation une lacune regrettable il n'existait aucune
:
forme d'acte qui, l'exemple de la confarreatio, ft entrer la femme dans la maison de son mari ds le jour de son mariage. Le mme inconvnient se fit sentir dans les mariages entre plbiens. Pendant un an la femme restait soumise au droit de proelle pouvait recevoir l'ordre de rentrer prit de son pre dans la maison paternelle contre son gr et contre celui de son mari. Le lien conjugal manquait de solidit. Pour prvenir les conflits qui tendaient s'accrotre h mesure que les murs perdaient de leur gravit, on jugea utile d'enchaner les parties, ds le jour du mariage, par un lien de droit. Le procd imagin par les lgistes reut le nom de coemtio. C'tait une application de la mancipation des filles de famille, mais une application dnature. Au lieu d'entrer dans la maison de son mari titre d'esclave, la femme y entrait titre de fille. Elle tait assimile aux enfants issus du mariage du chef de famille du mari. Pour marquer la situation qu'elle allait prendre dans la maison de son mari, on employait une formule spciale, distincte de celle qui servait une mancipation ordinaire (I). C'est l d'ailleurs la seule diffrence que Gains signale entre a coemtio et la mancipation (:2). 3** Abandon inse?isihle de la confarreatio. L'autorisation des mariages entre patriciens et plbiens devait avoir pour effet d'enlever la confarrêatio une partie de sa raison d'tre. Ce n'tait plus qu'une question de temps. A quoi bon tant de formalits pour unir des patriciens appartenant des gentes diffrentes, quand on pouvait s'en passer pour les mariages entre
;
(1) (2)
Gaius,
I,
123.
figure-t-elle
comme partie contractante ou comme Rossbagh, 72, Voigt, II, 699, considrent la fenune comme l'objet de la mancipation. Mitihhead, Introd. Histor., 358, pense que les poux s'achetaient rciproquement. Certains textes sendjlent en effet favoriser cette manire de voir. Skkv., in Georj., I, 31; IsiDOii., Or., V, 24, 26, L'opinion la plus gnrale est (^nv la fennne fait elle-mme la coemtio. Gic, De or., I, 56; Gaius, I, 114, 115, 162, 195. Voigt objecte que ces textes font allusion d'une faon ellij)li(pie un(> [)articularit de la coemtio que d'autres textes nous font connatre elh; consistait en une interrogation que les deux poux s'adressaient rciproquement, mais qui tait distincte de la mancipation conclue entre le matre de maison du mari et celui de la femme. RoCE, in op., III, 14; Serv., in iEn., IV, 214. La raison principale, invoque par Voigt, est qu'on ne peut se manciper soimme. Mais il ne faut pas oublier que la coemtio est un acte dnatur. Les textes affirment que le pre, si la femme est alicni jui is, le tuteur, si elle est sni j'iiris, figure ct d'elle comme auctor (Paul, Coll., IV, 2, 3 Pap., eod., IV^, 7, 1). K.vrxowA, Boni. Elle, 53 Khini/e, II, 586; Es.aiei> Mlanges, 5 May, Elments de droit romain j 1889, I, 120.
La femme
mancip
?
dans
la
coemtio
objet
La question
est discute.
222
patriciens et plbiens? Lorsque le sentiment religieux s'affaiblit
dans l'esprit des Romains et que, les mariages entre patriciens et plbiens devenus plus frquents, il y eut du sang ml dans la plupart des familles patriciennes, on prit l'habitude de se dispenser de la confarreatio pour les mariages entre patriciens. Les pontifes ne songrent pas contester la validit de ces mariages ils se contentrent de maintenir la ncessit de la confarreatio pour les flamines de Jupiter, de Mars, de Quirinus, et pom^ le roi des sacrifices. L'usage de la confarreatio fut peu peu abandonn peut-tre fut-il uniquement conserv par les familles qui, de tout temps, avaient su se garder de toute msalliance.
:
V
EFFETS DU MAIIIAGE.
par lui-mme un acte tranger la sphre ne saurait produire, ce point de vue, aucun effet juridique. Il en est autrement en droit public. Depuis l'institution du cens, l'tat admet qu'un mariage, conclu conformment la coutume des anctres, confre aux enfants qui en sont issus la qualit de citoyens. Dans la discussion de la loi Ganuleia,
Le mariage du droit priv
est
il
l'auteur du projet prsente comme inconteste la rgle qui attribue aux enfants ns en lgitime mariage la condition de leur pre (1). Dans leurs rapports avec le chef de famille, considr
pre, la situation de la femme et des enfants est rgle exclusivement par les lois royales et par les coutumes des anctres. Le chef de la famille o est entre la femme n'acquiert sur elle un droit garanti par l'tat que sous les conditions qui font natre la manus. Nous connaissons dj Ja situation de la femme in manu, et nous savons que le mariage cuni manu tait le plus frquent dans la pratique. Nous avons rechercher dans quels cas le mariage sine manu devait tre usit, et quelle tait alors la situation de la femme. L Le mariage sans manus devait tre suffisamment rpandu, puisque les dcemvirs jugrent utile de fixer les conditions sous lesquelles la femme chapperait la manus en l'absence de confarreatio. Le mariage sine manu s'imposait presque la femme lorsqu'elle tait sui juris (2). Place toute sa vie en tutelle elle ne
comme
(1) Liv., (2)
IV, 4: jNrmpe
et
Cette .ippliealioii du
Du mariage romain
V, 8. mise eu lumire par J.-E. Labb, de la mauus. (Nouv. Rev. histor., 1887, p. 6 et suiv.)
liberi patreui seqavintur. Cf. Jhi'.,
iiiaria};<;
sine
manu
a t
[LIV.
II.]
LE MARIAGE.
223
pouvait disposer de ses biens pati imoniaux sans rautorisation de son tuteur, ni par consquent passer sous la manus de son mari contre le gr de ce tuteur. Or, le tuteur avait veiller la conservation des biens patrimoniaux dans la maison et, s'il y avait lieu, dans la gens; il ne devait pas facilement consentir un mariage cum manu avec un citoyen d'une autre gens, mariage qui aurait entran la confusion des biens de la femme avec ceux du mari, et qui par suite aurait diminu la puissance de la
gens de la
femme pour
il
accrotre celle
la
du mari
gens
(1).
Le mariage
cum manu avec un citoyen de

inconvnient, mais
mme
n'offrait pas cet
portait atteinte au droit ventuel des agnats d'eux tait son tuteur, par exemple celui-l mme qui avait vocation ab intestat ses biens patrimoniaux, ici encore le mariage cum manu devait tre rarement permis par le tuteur. Le mariage sans manus prvenait toute difficult. Lorsque la femme tait alieni juris le manage sans manas devait tre peu usit, le pre de la femme n'ayant pas intrt s'opposer ce qu'elle passt sous la manus de son mari. Il renonait simplement au prolit qu'il aurail pu retirer du travail de la
del femme.
Si l'un
femme.
IL
mariage sine manu au mariage de comme nous l'avons montr, que la main gauche t jamais la consquence manus n'a ncessaire du mariage, la cette comparaison ne saurait tre accepte. Il n'y a pas de raison pour qu'on ait vu avec dfaveur, pour qu'on ait considr comme moins honorable un mariage contract dans la mme forme, avec les mmes crmonies religieuses, et qui dans la pratique tait en quelque sorte impos aux patriciennes sui juris. Que le mariage eut lieu avec ou sans manus, la femme tait toujours assoc'tait la consquence cie au culte domestique de son mari (3) du sacrifice offert par la femme aux dieux de la famille et de la crmonie de l'eau et du feu. Il n'y a pas corrlation force entre le culte et la manus. La participation au culte domestique
le
On a parfois compar
(^). S'il est vrai,
(1) La confarreatio tait ncessaire pour associer la fcMiine au culte gentilice. La plbienne qui pousait un patricien et passait sous sa manua devenait son agnate elle n'entrait pas dans sa gem. (2) VoiGT, II, 707. Cf. E.SM^:I^, Mclutujes^ 21. (3) La manus ne pouvait s'acqurir ici contre le gr du tuteur par l'effet dt; Vmus. On est d'accord sur la rgle, mais non sur son application. Jê tuteui" doit-il avoir soin d'interroinj)re l'usucapion conforinineit aux Douze Tables ? C'est l'opinion de Karlowa, 7o/n. Ehe, 75, et de Voigt, II, 226. Accarus, I, 310, pense que celte Vnsus x\v serait pas possiJle, parce que aiictoritas, ncessaire formalit est inutile pour acqurir la mr/nu., ne se conoit que pour un acte positif, et ne peut valitlcr les rsultats d'une inaction piolong(>. Cickro.n, P. Flac, 34, en donne une autre raison qui, vraie en elle-mcine, parait invoque ici pour les besoins de la cause.
:
224
que
de
n'entrane pas plus la soumission de la femme la manus du mari la participation au culte gentilice ne met les chefs de maison
gens sous la dpendance du princeps de cette gens. sans manus restait soumise au droit de son pre; elle continuait faire partie de sa maison. Son pre conservait sur elle les droits d'un matre et pouvait les exercer
la
La femme marie
dans toute leur tendue. Gela rsulte de deux faits qui prouvent que les Romains n'avaient pas recul devant les consquences
de leur principe. ) Jusqu'au temps d'Antonin le Pieux, le chef de maison de la femme eut le droit de la revendiquer l'encontre de son mari, et par suite de la faire rentrer dans la "maison paternelle en brisant le lien conjugal. Ce droit tait indpendant de l'assentiment des poux et mme de l'existence d'enfants issus du mariage (1). h) Le pre de la femme tait responsable des torts qu'elle commettait, mais il avait la facult de recourir l'abandon noxal (2) Corrlativement, il devait profiter du travail de la femme ou des acquisitions qu'elle pouvait raliser. Si la femme marie sans manus tait suijuris, elle restait sous la protection de son tuteur, et demeurait soumise son auctoritas
.
pour tous les actes juridiques qu'elle avait conclure. Mais le mariage sans manus faisait sortir la femme de la famille de son pre pour la faire entrer dans celle de son mari (3).
Le chef de sa nouvelle famille avait envers elle les mmes devoirs qu'envers son mari. De son ct, elle lui devait obissance (4) et respect (5). Elle tait tenue pareillement du devoir de fidlit le mari qui surprend sa femme en flagrant dlit d'adultre peut la tuer impunment (6) Le mariage sine manu ne pouvait avoir lieu, dans la Rome patricienne, qu'entre personnes appartenant la mme gens. Ds lors les conflits qui s'levaient entre le
: .
Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 30, 1, 5; Paul, V, 6, 15. Gaius, IV, 80. (3) Cette proposition, dont la formule parat en contradiction avec l'opinion commune, est la consquence de la distinction que faisaient, notre avis, les Romains des premiers sicles entre la maison et la famille, entre le droit les Quirites et la coutume des anctres. Les auteurs qui, transportant dans l'ancien droit les ides et la terminolojTie des jurisconsultes classiques, confondent les pouvoirs du chef de famille et les droits du matre tle maison, ne peuvent expliquer d'une manire satisfaisante ni les devoirs du mari envers sa femme ainsi que les pouvoirs qu'on ne saurait lui refuser, ni les devoirs de fidlit, de respect et d'obissance dont la femnu; tait certainement tenue envers son mai'i. Voy. Gidk, op. cit., 115. Le sens de ce mot ressort de rauEiliise rl,d)li(- par 'lAcirE (4) Ohse(/uiiiin. la (Ilist., IV, 74) av( ( contuniacia : c'est le eoiitJairc de riiiduciliiLc, par eoii^cruicii soumission, Obissance. Ulp., 36 ad Sab., XXIV, 3, 14, 1, dit que (5) Reuercntia. Col., 1\. r., pr., 7. respect est d au mari il ne parat pas douteux qu'il en ait t ainsi de tout temps. sine judicio (dotnestico) (6) Caton, in Gell., X, 23
(1)
(2)
[lIV. Il
LE MARIAGE.
225
pre ou le tuteur Je la femme et son mari taient de la comptence de rassemble des gcntUes. Cette assemble avait qualit pour
coutumes gentilices. mariage sans manus avait lieu entre personnes n'appartenant pas une gens, entre plbiens, il arriva plus d'une fois que le pre de la femme usa de son droit de matre pour la faire rentrer chez lui malgr son mari et pour dissoudre le mariage. Il fallut un rescrit d'Antonin le Pieux pour faire prvaloir l'intrt des poux et des enfants issus du mariage sur le droit du matre de la femme. Dans le mariage cum manu, on n'eut jamais redouter des difficults de ce genre, puisque, la femme tant la fois de la famille et de la maison du mari, le chef de famille du mari exerait en mme temps sur la femme les droits de matre.
rj)rimer toute infraction aux
Lorsque
le
VI
DISSOLUTION DU MARIAGE.
Le mariage se dissout de deux manires par le prdcs de poux ou par la rpudiation. I. Prdcs de l'un des poux. Le mariage, tant 1 union de deux vies, ne se dissout, en principe, que par' la mort de l'un des poux. Le survivant peut-il se remarier? Les secondes noces, du moins pour les femmes, taient vues avec dfaveur, mme une
,
l'un des
poque bien postrieure (1). On loue la femme qui est reste Mîw/rm (2) Les prtres et prtresses ne devaient avoir t maris qu'une fois (3). Peut-tre mme les secondes noces taient-elles interdites l'poque royale, lorsque le mariage avait eu lieu par confarreatio (4), et que la femme tait demande en mariage par un membre d'une autre gens. On ne devait pas admettre facilement que l'on pt deux fois changer de gens : la confusion des
.
cultes aurait t inextricable, et
il
aurait t tout au
moins
sin-
gulier de voir des frres utrins appartenant des gentes diffrentes. Une loi, attribue Numa, dfend aux femmes de se remarier avant l'expiration du dhii de dix mois, peudaiit lequel elles devaient porter le deuil de leur mari, sinon elles devaient offrir aux dieux un sacrihce expiatoire (5). Cette disposition ne
Plut., Qua-st. il., 103; Tac, Aim., 11, 80; Puopkrce, IV, 11, 30. L., VI, 3004, 12405. (3) Gell., X, 15. (4) Dknys, II, 25. (5) Tac, Ann., I, 10; Dio Cvss., XLVIII, 44; Plut., INuai., 12. Ce dlai, qui concide avec lo ruaxitimiu dv la dure de la {jrossesse, n'avait pas t tabli spciale(1)
(2) C. I.
I.
15
226
LES INSTITUTIONS JLIDIQllES DES ROMAINS.
concerne pas le mariage farreo : comme il ne peut avoir lieu que sous Tapprobation des pontifes, on n'avait pas prvoir la violation des rgles par eux tablies. Les secondes noces ne
En
prsentaient pas chez les hommes les mmes inconvnients. se remariant, l'homme ne sort pas de sa gens; ses enfants seront tous de la mme maison et de la mme gens. IL Rpudiation. Bien que le mariage soit contract pour
toute la vie, le mari, ou le chef de sa famille

juris, peut,
s'il
est rdieni
en qualit de magistrat domestique, chasser la femme coupable, comme il a le droit de chasser son enfant. La dissolution du mariage par voie de rpudiation est subordonne certaines conditions, soit d'aprs la coutume, soit en vertu de lois royales. D'une manire gnrale, on peut dire que le mari doit, pour rpudier sa femme, accomplir, en sens inverse, des crmonies analogues celles qu'il a suivies pour contracter mariage. La diffrence principale consiste en ce qu'il ne peut tre question d'un accord de volonts entre les chefs de famille des poux, si, comme c'est l'ordinaire, la femme est passe sous la manns du mari le mariage est dissous par la volont du celle de son mari ou par pre, s'il Q?>i alieni juris Trois conditions sont requises pour la validit de la rpu:
diation
1"
La femme ne peut
la famille.
tre rpudie arbitrairement et
par
caprice, mais seulement titre de peine, en vertu d'une dcision
du chef de
les
Le
conseil, dont
il
doit s'entourer suivant
l'usage, et qui constitue le tribunal domestique, doit ici
comprendre
cognats de la femme. Leur prsence sera pour elle une garantie contre la partialit du mari et des autres membres du conseil (l). Le magistrat domestique examine, avec l'assistance de ce conseil, si la faute dont la femme s'est rendue coupable prsente une gravit suffisante pour motiver la rpudiation. En cas d'affirTuas res tihi mative, il prononce une sentence en ces termes haheto btito foras (2) Lorsque la femme est in manu, le mari seul ou le chef de sa famille a la facult de rpudier la femme (^) il ne saurait tre question de rciprocit de droits pour la femme qui est fili loco. Il
:
ment pour
descendant
il rsl le iiiiiie pour le mari, pom* un ascendant, ou pour un d'au moins dix ans. La pense d'viter une confusion de part {turbatio saiiguinis) n'apparat qu' l'poque classique. Ulp., 6 ad Ed., D., lil, 2,
la feiniuc
j'
11,1.
(1)
Voy. supra,
p.
156.
(2) PLAITT., Aiiq)!.., III, 2,
47; Non., 77, 22: Gaius, Il ad Ed. prov., D.,
XXIV,
'
2. 2, 1. Cf.
(3)
Cic,
or., I, 40.
Plut., Rom., 22.
[LIV.
II.]
LE MARIAGE.
227
en est autrement lorsque le maria(]e a eu lieu sine manu : dans ce cas, le matre de maison de la femme ou son tuteur peut dissoudre le maria^je, en la faisant rentrer dans la maison paternelle. Le droit de rpudiation qui appartient au mari est plus ou moins tendu, suivant que le mariage a t contract dans la forme ordinaire ou par cottfarreatw. Denys d'Haicainasse dit que
le mariage /r/rreo tait indissoluble, moins que la femme ne ft convaincue par le tribunal domestique d'avoii' commis un adultre ou d'avoir bu du vin. On a contest l'exactitude de l'assertion de l historien elle est en opposition, a-t-on dit, avec un passage de Plutarque. D'aprs cet auteur, une loi de Romulus reconnat au mari le droit de rpudier sa femme, sous cette rserve qu'il est tenu de lui rendre sa dot toutes les fois qu'elle n'a pas t convaincue d'adultre, de soustraction des clefs du cellier, de sortilge, et une part de ses biens doit tre consacre Grs (1). Le rcit de Plutarque est-il rellement en contradiction avec celui de Denys? Nous ne le croyons pas l'un parle du mariage en gnral, l'autre du mariage farreo. 11 n'y a rien d'tonnant que la rpudiation soit plus facilement admise dans un cas que dans l'autre. Le mariage farreo a t plac par une solennit particulire sous la protection de l'tat; il est juste que le mari ne puisse le dissoudre son gr pour une faute lgre commise par la femme. Tout le monde admet que le mariage farreo ne peut tre dissous que par une solennit analogue celle qui a servi le former, par une diffarreatio (2). Si la confarreado exigeait une enqute pralable des pontifes, il devait en tre de mme de la diffarreatio. La dcision du mari tait soumise au contrle du grand pontife, qui procdait une sorte de revision de l'affaire. Est-il croire que les rois, qui primitivement remplissaient les fonctions de grand pontife, n'aient pas fix les cas o ils autoriseraient la diffarreatio? L'indissolubilit du mariage farreo est d'ailleurs certaine pour les llamines le jurisconsulte Sabinus dit que le mariage d'un flamine ne peut tre dissous que par la mort (3). Il y avait un intrt public ne pas admettre facilement la dissolution des mariages farreo : les candidats aux fonctions sacerdotales se recrutaient parmi les personnes issues d'un pareil mariage et ayant encore leurs pre et mre {patrimij matinmi).
:
(1)
(2)
Denys,
II,
25; Plut., Rom., 22.

dans l\ DiAC.
:
Cf. Rossu^cii, 128.
Le mot
se trouve
Diffarreatio {jcnus rrat sacriHcii
([iio
intcr
virum et muliernii (iehat dissolutio , ef dans l'inscription d'Antium, supra, p. 218. Les poux devaient prononeer des paroles tranfjcs et (pti faisaient frmir. (Plut., Quaest. Rom., 50.) (3) Gell., X, 15; Serv., Ad .En., IV, 29.
228
firent dlaisser le mariage farreo, alors divorce devint frquent. La libert pour le mari de rpudier sa femme, sans contrle de la part des pontifes, ne se conoit que dans le cas o le mariage a t form sans leur intervention. Alors seulement il peut exercer son pouvoir de magistrat domestique, avec l'assistance d'un con-
C'est
une des causes qui
que
le
seil et sans autre restriction que celle qui rsulte de l'autorit du censeur; sa dcision sera souveraine et sans appel. 2" Le mari qui rpudie sa femme doit consacrer une partie de ses biens Grs. Grs est l'une des principales divinits qui prsident au mariage. Gelui qui brise un lien form sous ses auspices lui doit une rparation. Cependant, il y a trois cas o cette rgle cesse de s'appliquer d'aprs une loi royale, lorsque la femme est reconnue coupable d'adultre, de sortilge (1), ou encore lorsqu'elle est convaincue d'avoir bu du vin, le mari ne doit Grs aucune rparation. Il est remarquer que les crimes prvus par la loi royale avaient aux yeux des Romains une gravit exceptionnelle, et qu'ils devaient le plus souvent entraner la peine de mort. Les cas qui viennent d'tre indiqus tant prcisment les seuls o le mariage contract farreo pouvait tre dissous par la rpudiation, on comprend pourquoi la rgle prcite ne reoit pas ici d'application. 3" Le mari qui rpudie sa femme doit offrir aux dieux mnes
:
un sacrifice expiatoire. G'est la crmonie religieuse qui correspond au sacrum nuptiale usit pour la formation du mariage (:2). Quelle tait la situation de la femme rpudie ? La question n'a d'intrt que si le mariage n'a pas eu lieu farreo, sans quoi la rpudiation n'est admise que pour des crimes qui d'ordinaire entraneront la mort de la femme. La femme chasse de la famille du mari reste, en principe, soumise sa manus. Lorsque la manus avait t acquise par coerntio, c'est--dire par mancipation, elle
(1)
(2)
Comme
La
l'a
dmontr Voigt, Leges regi , 32.
ncessit de ce sacrifice expiatoire est atteste par Plut.,
Rom., 22, que

mari
est tenu de rendre sa femme une partie de ses biens et de consacrer l'autre Grs, il indique un cas o le mari doit sacrifier aux dieux. Ce cas est caractris par les mots tov S'uoSoixsvov. Cette expression, rattache la phrase qui prcde, semble dsigner le mari qui rend sa femme sa famille, qui la rpudie. On a prtendu cependant qu'il elle ordonnait de y avait l une disposition entirement distincte de la prcdente sacrifier aux dieux le mari qui vendait sa femme. Mais le mot uooiocrat n'exprime pas par lui-mme l'ide de vendre une chose moyennant un quivalent il exprime tout aussi bien l'ide de donner spontanment et sans quivalent, de renoncer, par exemple dans Plut., Luc, 21 icooioaat Tr)V >vuOpi'av. Puis, la vente de la femme par le mari parait tout aussi trangre aux murs romaines que la vente de la femme par son pre. (Rossbach, 134; Voigt, Leges regi, 37; Buuns, Fontes, 7; Schlesinger, Z. Sav. St., VIII, 58.)
l'on a parfois interprt d'une autre manire.
Aprs avoir
dit
que
le
[lIV.
II.]
LA DOT.
229
une remancipation suivie d'un affranchissement ( l) ne dit comment s'teignait la manus acquise usu. Faut-il admettre qu'elle se perdait par le non-usage? Cette conn'est-ce pas de cette manire que jecture n'a rien d'impossible le pre de la femme est dpouill de la puissance paternelle qu'il avait lors du mariage? En tout cas, on pouvait ici encore recourir la remancipation suivie d'affranchissement. Remarquons d'ailleurs que si la femme cesse d'appartenir la maison de son mari, elle ne sort pas de la gens^ dans le cas o elle tait marie avec un membre de sa gens d'origine (2).
s'teignait par
Aucun
texte
VII
LA DOT.
l*"".
Notion de
la
dot.
Suivant un usage qui parait remonter l'origine de Rome, le mariage implique toujours une constitution de dot de la part de la femme. Il n'en tait pas de mme chez tous les autres peuples de race aryenne. En Armnie, jusqu'au temps de Justinien, la femme se mariait sans dot (3). Chez les Hindous, on avait coutume de donner la jeune fille, au moment du mariage, une parure. C'est l le point de dpart de l'usage qui s'introduisit par la suite de lui constituer une dot (4) i. La dot, comme le mot l'indique, n'est autre chose qu'une donation {idovoci, ddi) Elle consiste en un apport fait au mari par la femme ou en son nom. Sans tre une condition de validit du mariage, l'existence d'une dot est aux yeux des Romains tellement insparable de la formation du mariage, qu'elle sert le distinguer du concubinat (5). Cette conception de la dot est une consquence de l'organisation aristocratique de la socit romaine aux premiers sicles. Elle a, croyons-nous, une double signification l'absence de dot tient au
remancipatam esse, quae iiiancipata sit ab eo, cui in (1) /Elius Gallvis, ap. Fest. inanuni convenerit. Cf. Gaius, I, 195 a. (2) La loi des Douze Tables contenait-elle une disposition sur le divorce ? Voigt, I, 712, II, 711, le pense il se fonde sur Gic, Pbil., II, 28, et sur ce que Gaius en parlait dans son commentaire des Douze Tables. Mais il n'y a l qu'une conjecture. En sens contraire, Dirksen, Zwlf-Tafel-Fragmente, 298.
: :
rS) (4) (5)
Nov. 21, pr.

Leist, ^/farwc/ie^ jus fjentium, 499; Kohler, Z. Plaut., Trin., III, 2, 63.
f.
vgl.
Rw.,
III,
424.
230
refus du pre de la femme ou au manque de fortune. Dans le premier cas, si une fille appartenant une famille riche n'obtient pas de dot de son pre, on prsume qu'il n'a pas donn son consentement au mariage. On considre comme impossible qu'un pre mariant sa fdle lui refuse une dot. C'est pour lui un devoir de lui donner une dot en rapport avec sa fortune et avec le rang social du mari. Aussi les Romains tiennent-ils pour valable la promesse de dot faite d'une manire indtermine. Il est sousentendu que le quantum en sera fix d'aprs l'arbitrage d'un homme de bien (1). Dans le second cas, si une fdle pauvre s'unit un fils de famille riche, on prsume que le pre du jeune homme n'a pu consentir une msalliance et n'a pas autoris l'entre de cette femme dans sa famille. Dans ce cas, comme dans le prcdent, le mariage ne se forme pas, faute du consentement de l'un des chefs de famille, et l'on conoit ds lors le rapport tabli par les Romains entre la formation du mariage et la constitution de dot. Entre futurs conjoints appartenant l'un et l'autre une famille pauvre, la question n'a plus d'intrt, la dot pouvant se rduire un apport trs minime. II. La dot, avons-nous dit, est une donation; mais c'est une donation faite en vue du mariage. De l deux consquences 1"* la ralisation du mariage est une condition tacite de la constitution de dot si le mariage n'a pas lieu, l'apport fait au mari est considr comme ne lui ayant jamais appartenu 2" si le mariage a eu lieu, la dot est dfinitivement acquise au mari. Tel est le Doits causa perptua est (2). sens de la rgle Le caractre absolu de cette rgle semble cependant dmenti par deux faits d'une part, l'existence d'actions en restitution de la dot; d'autre part, l'affirmation contenue dans certains textes que la dot est donne au mari pour l'aider supporter les charges du mariage, d'o la conclusion qu'il doit la rendre lorsque ces charges viennent prendre fin. Mais, jusqu'au temps de Justinicn, l'action en restitution de la dot ne fut admise qu'en vertu d'une stipulation spciale quant l'action rei uxo7î, nous tablirons plus tard que ce n'est pas une action en restitution de la dot, et d'ailleurs Aulu-Gelle affirme qu'elle tait inconnue dans les cinq premiers sicles de Rome. Il s'est donc coul une priode assez longue pendant laquelle le mari gardait la dot, mme au cas ou les charges du mariage avaient cess de peser sur lui, par exemple
(1)
]AP.,
4 Resp., D., XXIII,
3,
69, 4.
1. Cf.
Cf.
Bkchmao,
cit.,
7J>^
rm. Dotalrecht,
1867, p. 66. (2) Paul, 14 ad 8ab., D., XXIII, 3,
Gide, op.
502.
[LIV.
II.]
LA DOT.
231
que ses enfants, ou sans laisser qui tablissent un rapport direct entre la constitution de dot et les charges du mariage, ils datent d'une poque o la dot avait reu le caractre d'une donation
lorsque sa
d'enfants.
tait
femme
morte
ainsi
Quant aux
textes
temporaire (1). Certes, de tout temps le mari s'est servi de la dot pour subvenir l'entretien de sa femme et de ses enfants, mais il ne faut pas en conclure que, dans l'ancien droit, les charges du mariage aient t la raison qui justifiait la constitution de dot. La conclusion du mariage suffisait motiver la dot, sans qu'on eiit se proccuper des vnements ultrieurs. En dotant sa fille, le pre voulait lui assurer dans la famille de son mari une situation digne et respecte. La femme tait considre comme l'associe de son mari pour toutes les choses divines et humaines. On l'appelait matresse {domina) lorsque son mari tait le matre de la maison. Cette galit de situation, qui d'ailleurs n'avait rien de juridique, et t un vain mot si la femme, entrant dans la maison les mains vides, avait d vivre aux dpens de son mari. Enfin, la constitution de dot tait le moyen le plus simple de faire parvenir aux enfants natre du mariage les biens de leur mre. Ces biens venaient accrotre le patrimoine de leur pre et, par suite, la portion qu'ils devaient recueillir un jour titre d'hritiers domestiques (2).
2.
Constitution de la dot.
La fixation de la dot tait gnralement l'objet d'une convention antrieure au mariage. Tantt le constituant se bornait faire une simple promesse qui n'acqurait de valeur juridique que par sa ralisation; tantt il s'obligeait par une doiis dictio. Nous savons bien peu de chose sur ce mode de contracter, qui parat remonter une haute antiquit. Le rapprochement que fait Gains (3) de la dotis dictio et de la stipulation nous autorise y voir un mode de confirmation d'un acte fiduciaire. L'engagement pris par la femme ou par son pre de constituer une dot tait vraisemblablement confirm par une dclaration solennelle faite en prsence du mari. Gela semble rsulter d'un passage de Trence
(1) (2)
Beciimax^, op.
cit.,
Bechmanx, 39,
coinnie
et
16,24. Contra Gzyiilarz, Bas rom. Dotalrecht, iSlO, p. 31. Voig, II, 717, pensent (|ue, dans le mariage cuin manu, la
il
fille perdait sur l'iirdit paternelle. n'y a pas l un trait caractristique de la dot, puis([u'il ne convient pas au niaria{;e sine manu. Le pre pouvait d'ailleurs lguer tout ou partie de sa pecunia sa tille et lui rendre ainsi, autrement (pie par la dot, l'cpivalent de ce (pi'eJle avait perdu. Cf. Czveilarz, 31.
(lot tait
un
([uivalent des droits (|ue la
En
fait,
cela est possible, mais
(3) Gai., Epit., II, 9, 3.
232
O on voit que la prsence des parties tait ncessaire pour rendre ferme la dotis dictio{\). L'emploi de termes sacramentels est prouv par Finterprtation d'une constitution de Thodose et Valentinien (2). Enfin Fpitom de Gains dit que, la diffrence de la
pralable.
n'y avait pas, dans la dotis dictio, d'interrogation solennit tait unilatrale, ce qui n'empchait pas l'acte auquel elle s'appliquait d'tre bilatral et, par suite, d'exi^êr
stipulation,
il
La
concours des volonts du constituant et du mari. La dotis dictio imprimait la promesse de dot une force obligamais, la diffrence de la stipulation, elle ne pouvait toire (3) maner que de la femme ou de son pre, c'est--dire des personnes pour lesquelles la constitution de dot tait un devoir ou une ncessit impose par l'usage (4). L'engagement, rgulirement confirm par la dotis dictio^ pouvait, sans doute, donner lieu une action en justice, mais ici les renseignements font dfaut. La dotis dictio tait-elle simplement un mode de confirmation des obligations ? On a prtendu qu'elle avait des effets multiples, et qu'elle servait galement teindre une obligation comme l'acceptilation, et mme transfrer la proprit. A l'appui de cette opinion, on a cit des textes o le constituant dclare que tel objet servira de dot [doti tihi erit) (5), et l'on a dit qu'ils contenaient des applications de la dotis dictio. Mais cette formule, qui se rapporte au futur, est sans exemple dans l'ancien droit dans tous
le
;
:
les
actes juridiques, celui qui

avi
s'exprime
prsent et la
prononce les paroles solennelles premire personne [aio, do, lego).

dotis dictio
Puis, elle ne contient pas le

et lui a valu son
moi dico, qui caractrise la nom. L'absence du mot technique

ici
doit nous
avertir que nous n'avons plus affaire

stipulation (6).
(1)
la dotis dictio, mais la
Ter.,
Ileaut.,
1049.
Eheni
!
Filiam,
Menedeme, cur non arcessi jubs et quod dotis dixi firmas ?
Le pote applique,
(2)
il
est vrai, la dotis dictio rebours,
pour doter un
fils.
G. Th., III, 13, 4. lgitime ohligari. (3) Gaius, loc. cit. (4) Ulp., VI, 2, ajoute le dbiteur de la femme dlgu par elle au mari; mais il y a l une extension relativement rcente, car la dljjation tait inconnue dans l'ancien
:
droit.
(5) Paul, 7 ad Sab., D., XXIII, 3, 25; Jul., 16 Dig., D., eod., 44, 1 Javol., 1 ex Plaut., eod., 57; Marcell., 7 Dig., D., eod., 59.
;
46, 1
Un fragment de Proculus (SEpist., (6) Deux textes justifient cette manire D., L. 16, 125) contient une variante de cette formule et permet d'en retrouver le sens. Le constitiiant dclare Les cent sous d'or de la dot de ma fille seront toi. Ici il n'y a plus, au moins dans la forme, promesse de dot, mais promesse de rendre le mari propritaire des cent sous d'or formant la dot. C'est une promesse de stipulation qui avait pour contre-partie une interrogation se terminant par les mots mihi erit. Un fragment de Marcellus (7 Dig,, D., XXIII, 3, 59) prouve que la formule tibi erit ne convienl pas la dotis dictio. Le jurisconsulte en fait l'application
de voir.
: :
;\
[LIV.
II.]
LA DOT.
233
la
La
dotis dictio, telle
que nous venons de
dpeindre, prsente
:
l'un des traits distinctifs des actes juridiques de l'ancien droit
une dclaration unilatrale, faite en prsence de certaines personnes, suffit pour faire natre un droit au profit du mari ou de
son
pre.
On
n'exiôc
pas l'acceptation
expresse
de l'ayant
droit (i). Mais la dniis dictio diffre des actes juridiques de l'an-
cien droit par la spcialit de sa cause

dotis dictio
tandis que les autres
actes peuvent servir raliser les causes les plus diverses, la
ne peut tre employe que pour constituer une dot.
Elle en diffre galement en ce qu'elle ne peut servir qu' certaines personnes dtermines, au lieu d'tre la disposition de
tout citoyen.
Lorsque
situation
la
constitution prcde le mariage et qu'elle a t
ralise par tradition, sans dotis dictio pralable,
quelle est la
mariage n'a pas lieu? En droit classique, la tradition transfre la proprit par cela seul que celui qui en est l'auteur a eu la volont de rendre l'acqureur propritaire, et sans qu'on ait examiner si le but qu'il se proposait est atteint. Les jurisconsultes lui accordent simplement une cotidictio sine causa contre Vaccipiens. Mais les condictiones sine causa sont de la fin de la Rpublique lorsqu'elles n'existaient pas encore, n'avait-on aucun moyen de se faire rendre la dot? Pouvait-on subordonner la tradition une condition? Cette modalit taitelle connue dans l'ancien droit ? Peut-tre la dotis dictio tait-elle la forme rgulire sous laquelle se prsentait toute promesse de constitution de dot c'en tait le prliminaire indispensable. Lorsqu' la suite d'une dotis dictio intervenait une tradition ou une mancipation ayant pour objet le contenu de la dotis dictio, cette tradition ou cette mancipation prenait le caractre particulier d'un acte fait dotis causa. Sans doute l'poque classique il en est autrement, parce que le juge peut rechercher l'intention des parties (2). Mais dans Fancien droit le juge n'avait pas ce
du constituant
si
le
une promesse de dot consentie un tiers sur la dlgation du mari. Or Ulpicn dclare que la dotis dictio ne ptut servir une dlgation que si elle mane du dlleur Av
femme et sur la dlgation de celle-ci. En sens contraire, Gzyiilarz, 114, Pellat, Textes sur la dot, 1859, p. 281, qui sont o])ligs d'admettre que la premire partie du texte a t interpole. Berxsteix, Festgabe fur Beseler, p. 85, a mis l'hypothse que la dotis dictio aurait eu un effet translatif de proprit les textes relatifs l'acceptilation faite titre de dot disent que le mari est cens avoir reu ce qu'on l'a dispens de payer. Cette hypothse manque de base, ds qu'il n'est pas prouv qu'il s'agit de dotis dictio. Dos, Pamphyle, est talenta. Accipio, il n'y a (1) Dans Ter., Andr., V, 4, 47 pas dotis dictio, mais une promesse non solennelle de remettre dix talents titre de dot. Cf. DoNAT., in h. 1. (2) ULP.,35ad Sab., D., XXIII, 3, 23. Cf. Bechmakn, 134; Czyhlarz, 95; Pella
: :
lat, 127.
234

:
pouvoir mule de
rintention des parties devait tre exprime dans la for-
l'acte (1)
CHAPITRE Ml
L'adoption.
Sous
la
dnomination (gnrale d'adoption
les jurisconsultes
:
classiques
(jation et
comprennent deux institutions bien distinctes l'adrol'adoption. Le seul trait qui leur soit commun, c'est
que l'une et l'autre ont pour effet d'attribuer la qualit de fils un citoyen tranger la famille de l'adrogeant ou de l'adoptarrt. Si l'adroâtion est, sous l'Empire, prsente comme une espce d'adoption, c'est qu'un changement profond s'est opr dans l'or^janisation sociale. Le patriciat n'tait plus qu'un souvenir;
aves mises l'alination de la proprit familiale avaient disparu; la libert de tester tait admise par la jurisprudence. A travers ces transformations, il n'est pas facile de retracer la phyles enti
sionomie de l'adrogation
Rome. Essayons,
l'aide des
servs, de d(]ager la de marquer le but qu'elles servaient raliser
de l'adoption aux j)remiers sicles de documents qui nous ont t conraison d'tre de chacune de ces institutions,
et
(2).
LADROGATION.
D'aprs Gicron,
gation
,
c'est
la premire condition requise pour Tadroque l'adrogeant n'ait pas d'enfants, et qu'il ne
(1) Il est peu de questions sur les(juellcs il rjjne une ptus {jrande divcrjjence de vues on ne s'en tonnera pas en prsence du petit nondjre de documents que nous possdons. ^t)us indiquerons seulement la conjecture qui a t propose rcenuuent par Bernstein, Fcstg. f. Beseler. Tandis (jue Bkghmaxn et Gzyiilarz voient dans la
;
dotis (lictio uint clause {lex) jointe
aux
fianailles,
d'aprs BEH>STKi>f, la dotis dictio
chose (|u'une clause adjointe la coemtio. Elle puiserait sa force oblijjatoire dans l act per s et libram auquel elle est annexe. Sans entrer dans la discussion des ar.;;!i!uents invoqus l'appui de cette opinion, nous ferons remarquer qu'elle restreint sinj|ulirement la porte de la dotis dictio : elle ne s'applique ni au mariajje farreo, ni au mariajje sine manu. On ne trouve dans les textes aucune trace d'une pareille restriction. (2) Il n'y a cliez les Grecs qu'une seule espce d'adoption. Par sa forme elle elle tait soumise l'approbation des se rapproclie de l'adrogation des Romains membres de la phratrie et du dme de l'adoptant, et prcde d'un sacritice offert
ne
serait autre
[LIV.
11.]
L'ADOPTION.
235
puisse, en raison de son ge, esprer en avoir (l).

lui
L'adrogation
procurait ce
que
le
mariage n'avait pu
et
lui
donner
un
de son culte geiitilices. Elle trouvait sa principale, et peut-tre, en pratique, son unique application, dans le cas o un citoyen tait le dernier chef de famille survivant de sa gens : Tadrogation tait ici ncessaire pour perptuer le nom et le culte gentilices. Si, au contraire, ce citoyen appartenait une (/eus comprenant d'autres chefs de famille, la conservation du nom et du culte de cette gens tait assure en dehors de celui des chefs de famille qui n'avait pas d'enfants. Celui-l n'avait plus se proccuper que de perptuer son culte domestique; il hii suffisait d'instituer un hritier. Tout projet d'adrogation doit, avant d'lre soumis au peuple, tre dfr aux pontifes. L adrogation, ayant pour but de faire passer un chef de maison sous la puissance d'un chef appartenant une autre gens, modifie gravement sa situation au point de vue religieux. Elle implique une transmission de son culte domestique l'adrogeant, puis elle a pour effet de l'exclure du culte de sa gens (2). Les pontifes, char(;s de veiller au maintien des cultes, av aient examiner s'il existait des raisons assez graves pour autosi l'adrogeant n'avait pas d'enfants riser l'adrogation et ne pouvait esprer en avoir; si l'adrog n'allait pas dchoir en entrant dans une gens moindre que la sienne; si l'adiogation n'tait pas dtermine par le dsir de profiter de la fortune de enfin et surtout ils avaient se proccuper du sort l adrog; du culte de l'adrog on avait echercher si l'adrogation n'aurait pas pour effet d'teindre le culte de sa gens. Si, aprs enqute, les pontifes rendaient un dcret favorable, le [)rojet d'adrogation tait soumis aux comices. Le magistrat qui prsidait rassend)le interro(>eait successivement l'adrogeant, l'adrog, le peuple (3). En cas de rponse affirmative, l'adrogation tait consomme au point de vue du droit public. Il restait une dernire formalit remplir pour consacrer le cliangemcnt de gens au point de vue du droit sacr l'adrog devait renoncer
continuateur de son
: :
nom
aux dieux de la pliratrie. Elle s'appliquait mme aux citoyens alieni juris. Voy. ScHULiN, Vas (jriechnche Testament vei-f/lichen mit dem rotnischen^ 1882, p. 17 Haussoi LLiKU, La vie municipale en Attique, 23. L'adoption est autorise de la manire la plus large par la loi de Gortyne (xiii, 56). (1) Cic, P. dom., J3. (2) Gic, loe. cit., dit (jue les pontifes doivent, dans leur enqute, tenir compte Ita adoptt ut ne quid aut de dijjnitate [jonerum generum et sacrorum. Cf. 14 aut de sacrorum rcligione minuatur. Gell., V, 19, a conserv la formule de cette dernire interro(3) Gaius, I, 99.
;
:
gation.
236

[detestatio
son culte gentilice

faisait
sacrorum).
La renonciation
se
comices caltes (l). Elle consistait en une dclaration solennelle faite en prenant le peuple tmoin (2). Aucun texte ne rattache explicitement la detestatio sacrorum Fadrogation; cependant on est d'accord aujourd'hui pour admettre qu'elle trouvait ici son application principale (3) L'adrogation ayant pour but d'empcher l'extinction d'un culte gentilice tait une institution exclusivement patricienne. Tout au plus a-t-elle t tendue ceux des plbiens qui se constiturent en gentes. Mais, pour la raliser, il fallait trouver un chef de famille patricien qui consentt tre trait comme le fds de l'adrogeant et, par suite, renoncer au nom et au culte de la gens laquelle il appartenait, son culte domestique, son indpendance comme chef de famille et matre de maison. Aprs quoi, sur la demande des deux parties, le projet d'adrogation tait soumis au collge des pontifes et aux comices curiates. Si l'on ne dcouvrait aucun chef de famille qui ft dispos changer son indpendance contre l'honneur de porter le nom d'une gens plus noble que la sienne et l'espoir de recueillir une hrdit plus ou moins avantageuse, n'y avait-il aucun moyen d'empcher l'extinction de la gens dont il ne restait plus qu'un chef encore vivant?
dans
les
II
l'adoption testamentaire.
Dans les auteurs non juridiques de la fin de la Rpublique et de l'Empire, on rencontre une institution dont il n'y a pas trace dans les crits des jurisconsultes c'est l'adoption testamentaire (4).
:
(1) 'Gell,,
XV, 27
Guriata (comitia) per lictorem curiatim calari, id est con-
vocari.
Ulp., 56 ad Ed., D., L, 16, 40, pr. MoMMSEN, qui avait mis un avis diffrent, s'est ralli l'opinion gnrale, III, 39 (42). Cf. Savigny, Fe? m. Schriften,l, i*d&. Aulu-Gelle, V, 19, dit, d'une part, qu'elle avait lieu dans les comices caltes qui se tenaient sous la direction des pontifes, et, d'autre part, que l'adrogation avait lieu dans les comices curiates dont les pontifes taient les arbitres. Ce qui prouve bien que la detestatio sacrorum se rapportait une matire ayant un caractre juridique, c'est que le jurisconsulte Servius Sulpicius, contemporain de Gicron, avait compos un ouvrage en plusieurs livres De sacris detestandis (Gell., VI, 12). C'est sans doute la detestatio sacrorum que fait allusion Gicron lorsqu'il parle des termes consacrs pour la sacroimm alienatio ; cette elle sert faire antithse au membre de expression n'a pas de valeur teclinique phrase suivant, o Gicron parle des moyens de sacra retinere (Gic, Or., 42). (4) L'adoption testamentaire existe aussi dans le droit grec. Voy. Schulin, op.
(2) (3)
;
cit.,
21.
[LIV.
Il
L'ADOPTION.
le
237
connu adopt par le testaDans cette adoption, on trouve runies toutes les conditions, saul une, qui auraient motiv une adrogation. Csar n'avait pas d'enfants il tait le dernier survivant mle de la gens Julia. Octave, petit-fils d'une sur de J. Csar, appartenait la gens Octavia il tait la mort de son grand-oncle
L'exemple
plus
est celui d'Octave,
ment de
J.
Csar.
maternel, chef de maison, son pre tant dcd au retour de son gouvernement de Macdoine (1). Mais Csar n'avait que cinquante-six ans il pouvait encore esprer des enfants il avait lui-mme prvu cette ventualit, et dsign dans son testament les tuteurs de son fils au cas o il en aurait un. Il est ds lors probable que Fadoption d'Octave tait subordonne la condition que Csar n'aurait pas d'enfant mle. L'adoption testamentaire, telle que nous la connaissons par cette application, et c'est la seule sur laquelle nous ayons des renseignements prcis, nous apparat comme le complment de l'adrogation (2). Elle tait usite dans le cas o l'adrogation n'aurait pas t admise, parce que l'adrogeant pouvait encore esprer des enfants. Le dcs du testateur supprimait l'obstacle qui aurait, de ce chef, empch l'adrogation. L'adoption testamentaire devait sans doute tre galement usite dans le cas o l'adrog n'tait pas dispos renoncer sa qualit de matre de maison et passer sous la puissance de l'adrogeant. Dans l'un et l'autre cas, le citoyen sans enfants se bornait faire connatre par testament sa volont d'adopter comme fils le citoyen qu'il avait choisi. Cette dclaration ne suffisait pas parfaire l'adoption elle n'tait que le point de dpart des solennits accompHr. Dion Cassius dit que l'adoption d'Octave fut soumise la ratification des comices curiates et son rcit est confirm par celui d'Appien (3) Il n'est pas douteux que le vote du peuple ne ft prcd de l'enqute des pontifes (4). L'adoptiontestameiitaire, demmequel'adrogation, faisaitconsidrer l'adopt comme le fils du testateur il en portait le nom (5)
;
SUET., Aug., 4. [Michel, Le droit de cite' romaine^ 243, admet l'existence de deux sortes l'une qu'il rapproche de l'adoption entre vifs, et qui aurait d'adoption testamentaire de tout temps conserv la mme physionomie et produit les mmes effets moins l'autre, qui aurait lieu par un acte du nergiques que ceux de rado]^)tion entre vifs pouvoir lgislatif. On verra par la suite de nos dveloppements que l'adoption testamentaire diffre essentiellement, notre avis, de l'adoption entre vifs, soit quant au but poursuivi, soit quant aux circonstances dans lesquelles elle intervient. C'est aussi l'opinion d' A(;(;auias, I, 265. App., III, 94. (3) Dio., XLVI, 47 (4) MoiMMSEN, III, 40 (43). (5) Gela est attest non seulement pour Auguste, mais aussi pour T. Ponipo(1)
(2)
238
A quelle poque cette sorte d'adoption a-t-elle t introduite dans Tusage? Est-ce aux derniers sicles de la Rpublique? 11 serait bien singulier, dans ce cas, qu elle n'eiit laiss aucune trace dans les crits des jurisconsultes. Ce silence s'explique plus aisment dans riiypothse contraire, c'est--dire si l'adoption testamentaire tait peu prs tombe en dsutude, ou, du moins, si elle avait, cette pocpie, subi une transformation. Un fragment de Gains confirme cette bypothse l'adoption testamentaire se rduit, au deuxime sicle de notre re, une clause par laquelle un testateur impose l'institu la condition de changer de nom pour pouvoir recueillir I hrdit (l). S'il n'tait plus ncessaire de recourir l'adoption testamentaire, c'est que l'institution d'hritier comportait alors une application plus tendue qu'autrefois. Depuis que la libert de tester avait t admise par la jurisprudence, tout matre de maison pubre, qu'il et ou non des enfants, pouvait instituer un sa volont, rgulirement exprime, avait force de hritier loi sans qu'on et besoin de la faire ratifier par les pontifes et par les curies. A la fin de la Rpublique, cette extension de la sphre d'application de l'institution d'hritier tait pleinement admise. Aussi l'adoption testamentaire avait-elle dj perdu sa raison d'tre. Elle ne confre pas, comme l'adrogation, un droit l'hrdit elle n'est plus qu'une clause inscrite la fin du testament (12) aprs l'institution d'hritier. Les effets qu'elle produit ne suffisent plus la justifier ils se rduisent deux l'adoption testamentaire sert transmettre le nom de l'adoptant; elle confre l'adopt le droit exclusif de recueillir les droits de l'adoptant sur ses affranchis. Il est difficile de croire qu'on ait imagin l'adoption testamentaire pour assurer la transmission des droits de patronat, et qu'on ne se soit pas proccup de la transmission de l'hrdit. Quant la transmission du nom, on a si bien reconnu que l'adoption tait inutile qu'on en a fait une simple clause du testament. L'adoption testamentaire n'a pu tre imagine qu' une poque o l'adoption tait la seule manire de transmettre un nom gentilice sur le point de s'teindre, et avec ce nom le culte
: :
nius Atticus.
les
le testament de son oncle maternel, Q. Gcilius, il porte Gcilius Q. f. Pomponius Atticus (INepos, Atticus, 5; Gic, Ad Att., .III, 20) ; il est par consquent dsifjn comme le fils de l'adoptant. (Cf. MommSEN, tude sur Pline le Jeune, trad. Motel, |). 36.) (1) Gaius, 2 Fideic.,D., XXXVI, 1,63, 10. Cf. Pecasi s, in lTi.p.,76 ad Ed., XXXIX,
Adopt par
noms de Q.
5, 19, 6.
(2^
SuET., Gs., 83.
[lIV.
II.]
L'ADOPTION.
239
et
d'hritier avait
sicles
hrdit de Tadoptant (1), o, par consquent, l'institution une application plus restreinte qu'aux derniers
mme but que l'adrogaselon toute vraisemblance, remonter aux premiers sicles de Rome. S il en est ainsi, dans quelle forme avait-elle lieu cette poque? Il y a l un problme que
tion;
de la Rpublique. L'adoption testamentaire tend au
comme
elle, elle doit,
nous ne sommes pas en tat de rsoudre. Suffisait- il que
le
projet d'adoption ft exprim devant tmoins, pour tre soumis
au peuple aprs la mort de l'adoptant ? ou bien le projet leur tait-il soumis par l'adoptant lui-mme, comme cela avait lieu pour l'institution d'hritier? Dans la premire alternative, le rejet de la pioposition avait des consquences plus graves que dans l'adrogation le nom et le culte
aux pontifes
et
dfinitivement teints; il n'y avait plus personne qui et qualit pour faire une nouvelle proposition. Dans la seconde alternative, peut-on admettre que la qualit de
gentilices auraient t
fils ft offerte l'adopt sous la condition de son acceptation au dcs de l'adoptant (2) ? Peut-tre ne s'est-on pas laiss arrter par cette objection. L'acquisition de la qualit de fils n'avait lieu ici que pour la forme, pour motiver la transmission du nom, du culte et de l'hrdit. Ce qui le prouve, c'est qu'on pouvait acqurir la qualit de fils l'gard d'une personne incapable d'avoir la puissance paternelle. L'adoption testamentaire tait, en effet, vue si favorablement
qu
elle tait
permise
le
mme
nom
survivant d'une
objecter,
gcnf; tait
aux femmes. Lorsque le dernier une femme, pourquoi ne pas lui peret le culte
mettre de perptuer
de sa gens?
On ne
pouvait
comme pour
l'adrogation, que la puissance paternelle

,
ne pouvait appartenir une femme puisque l'adoption testamentaire ne produisait son effet qu'au dcs de la femme. L'adoption testamentaire par les femmes tait admise au temps de Gicron (3). En l'absence de documents plus anciens, nous ne pouvons dire depuis quelle poque elle fut usite (i).
(1)
Cic, P.
(loin.,
13
Quas adoptiones,
siout alias
innmnerahiles, herrclitates
(ap.
noininis, pecunia?, sacroruiii secut sunt. (2) La raison de douter vient de la rgle
quaest., D., I, 7, 34)
(3)
:
mentionne par Labon
Paul, 11
Nec enim moribus
nostris convenit tiliuin teinporaleiii halxM-e.
Ad Au., YII, 8. L'adopt prenait le prnom du pre de la femme, comme cela avait lieu du reste pour les esclaves aflrauchis par nue l'eiuuu'. (Mom>[,skn, Etude su>- Pline le Jeune, p. 37.)
Cic,
(4)
240
III
l'adoption entre vifs.

fut pas cre pour servir, comme l'adroperptuer le nom et le culte d'une gens patricienne sur le point de s'teindre. Gela ressort d'une rgie consacre par la jurisprudence des pontifes en matire d'adrogation, et qu'on n'a jamais song appliquer l'adoption on ne peut pas adroger une femme, tandis qu'on peut trs bien adopter une fdle (1). L'adrogation d'une femme aurait t un moyen peu efficace d'atteindre le but propos. La femme ne pouvait perptuer le nouveau nom que pendant la dure de sa vie elle ne pouvait le transmettre ses enfants, qui taient dans la famille et dans la gens de leur pre. Voil pourquoi l'adrogation des femmes fut carte par la jurisprudence, et non pas seulement, comme le dit Aulu-Gelle, parce qu'elles n'avaient pas accs aux comices. Aussi Gaius ne fait-il pas la moindre allusion un empchement absolu les femmes ne peuvent tre adroges, parce que telle est l'opinion qui a prvalu dans la jurisprudence (2). Si la raison donne par Aulu-Gelle tait exacte, on ne voit pas pourquoi l'on aurait maintenu cette incapacit alors que, depuis des sicles, les comices n'taient plus convoqus. Si l'adoption des filles n'a jamais fait difficult, quel but servaitelle raliser, ainsi que l'adoption en gnral? Considrons d'abord l'effet de l'adoption vis--vis de l'adoptant l'adopt est trait comme le fils de l adoptant par suite, il porte son nom, il est associ son culte domestique, il a vis--vis de lui la qualit d'hritier sien. De ces trois effets de l'adoption, le premier, nous venons de le montrer, n'a ici qu'une importance secondaire. L'effet principal, celui qu'on a eu en vue lorsqu'on a cr l'adoption, c'est le troisime on a voulu tablir un nouveau moyen de se procurer des hritiers siens. A dfaut d'hritiers siens issus d un mariage lgitime on aura des hritiers siens issus de
(ation,
:
L'adoption ne
l'adoption.
L'adoption fait-elle double emploi avec le testament? N'avait-on pas dj la facult d'instituer des hritiers dont la situation tait presque entirement modele sur celle des hritiers siens ? Nous
(i) (2^
Gaius, Gatus,
I, ,
101, 102 Cli ., VllL 101 id iiiu(jis placuit.

;
:
5.
[LIV.
Il
L'ADOPTION.
241
croyons plutt que Tadoption fut imagine pour remdier Tinsuffisance des deux modes de tester primitivement usits. Le testament se faisait dans les comices ou au moment de marcher au combat. Les plbiens pouvaient sans doule tester in procinclu^ mais avaient-ils accs dans les comices caltes? C'est trs douteux, de sorte qu'en temps de paix, s'ils n'avaient pas d'enfants, ils taient dans l'impossibilit de choisir leur hritier. L'adoption vint combler cette lacune (1). L'adoption, cre dans l'intrt des plbiens, fut utilise par les patriciens. Elle leur servit perptuer leur nom dans des cas
o
c
ils
1"
n'auraient pu recourir l'adrogation. Le chef d'une maison patricienne peut adopter un enfant titre de fils en prvision du cas o son propre fds mourrait
,
avant
2"
il
lui
sans laisser d'enfants.

patricien qui a
Un
serait surpris par la
un fils en bas ge prvoit le cas o mort et o son fils mourrait encore impu-
bre.
dfaut de l'adoption, le nom de cette cjem s'teindrait Le pre ne pourrait prvenir cette extinction par une adrogation, parce qu'il a un fils, et ce fils ne le pourra pas non plus, parce qu'il est impubre. Ce rsultat sera conjur par l'adople chef de maison adoptera un enfant qui sera cens n de tion son fils [quasi ex Jlio natus) L'adoption produit ici un effet analogue celui de la substitution pupillaire, mais elle a l'avantage de perptuer le nom de l'adoptant, et non pas seulement de transmettre son hrdit. De plus, l'adoption subsiste mme aprs que le fils de l'adoptant est devenu pubre. Elle ne porte, du reste, aucune atteinte son droit de tester il pourra exhrder l'adopt comme si c'tait son propre enfant. r Un patricien, dernier survivant de sa gens, prvoit le cas o il viendrait mourir avant de s'tre mari, ou bien tant mari, mais ayant perdu ses enfants, il prvoit le cas o il mourrait sans en avoir eu d'autres. L'adoption lui offre un moyen d'assurer la continuit de son nom, tout en rservant les droits du fils qu'il pourra avoir dans la suite il adoptera un enfant qui sera cens n d'un fils qui n'existe pas encore {quasi ex Jlio incerto) (2). Dans ce cas comme dans le prcdent, l'enfant est adopt titre de petit-fils [quasi nepos) Mais dans le dernier cas, il a la qualit
fatalement.
(1) La mancipation de X^. familia tait un expdient d'une porte plus restreinte; elle n'assurait pas, croyons-nous, la continuation du culte et des dettes. Aussi n'y
avait-on recours que si l'on tait en danjjer de mort. (2) PoAiP., 20 ad Q. Mue, D., I, 7, 43. Cette adoption conduisait un rsultat sinjTulier l'adopt lait plus afj que celui dont il tait rput le fils. La rfjle d'aprs laquelle l'adoptant doit tre plus afj que l'adopt tait encore discute au temps de
:
Gaius
(I,
106).
I.
16
242
d'hritiei sien, qu'il perdra si l'adoptant a plus tard un fils issu de son marin.'je, tandis que, dans le premier, l'adopt n'aura la pialit d hritier sien que si le fils de l'adoptant vient mourir sans
enfants.
Cette extension de la sphre d'application de l'adoption n'allait pas sans difficults. Le chan(>ement de nom, consquence de l'adoption, n'avait pas (>rand intrt pour un plbien mais, pour un patricien, le nom tait le si^<}ne auquel on reconnaissait les membres d'une gens. Pouvait-on se servir de radoption en vue d'luder les rgles consacres par la coutume pour sanctionner le changement de ê?i5.^ L'adoptant aurait-il pu, de sa propre autorit, associer un tranger son culte geiitilice? Il est trs douteux qu'il en ait t ainsi dans le principe. Pour les Romains des premiers sicles, c'et t un acte aussi illicite que le mariage d'un patricien avec une plbienne. Il en serait rsult la confusion des familles et des cultes, ce qui tait considr comriie une
;
souillure
se dsagrger, et que charge impose celui qui recueillait la majeure partie des biens d'un chef de famille, il semble qu'on ait sur ce point attribu l'adoption l'effet de l'adrogation. L'adopt porte le nom gentilice et mme le prnom de l'adoptant, en y joignant un surnom rappelant le nom de son pre naturel (I). Gela explique comment l'adoption devint d'un usage frquent aux derniers sicles de la Rpublique. On en trouve d'assez nombreux exemples Rome et dans le Latium aux sixime et septime sicles (2). C'est la mme poque qu'on vit des patriciens adopter des plbiens (3) L'adrogation continua cependant tre interdite aux plbiens. Les contestations auxquelles donna lieu l'adrogation de Clodius par un plbien prouvent qu'il n'y avait pour les plbiens aucune forme lgale d'adrogation. Mais on comprend qu'on ait pu soutenir avec quelque fondement qu'il n'y avait pas lieu de maintenir l'interdiction de l'adrogation pour les plbiens, alors qu'on arrivait un rsultat analogue par l'adoption (4)
Mais lorsque
les gentes
commencrent
le culte fut considr
comme une
lils cteL. Paul-Emile, adopt par P. Cornlius Scipio, s'appelle P. Cornlius iEmilianus. Cf. Marquardt VII, 15; Cagnaiv, Cours d' pigraphie latine, 72. Gell., V, 19. (2) On ne connat pas d'exemple antrieur l'an 555 (3) MoMMSEN, Eph. Epigr., I, 155; Willems, Le snat de la Rpublique romaine, I, 315. L'exemple le plus ancien est celui de L. Manlius Acidinus Fulvianus, consul en 575 et frre de son coIl{;ue plbien Q. Fulvius Flaccus; il avait t adopt par L. Manlius Acidinus, qui fut prteur urbain en 544. (Liv., XXVI, 23.) (4) Lakge, Bm. Alterth., I, 134; Voigt, II, 306.
(1)
Le
Seipio
[LIV.
II,]
L'ADOPTION.
243
L'adoption, envisage dans son but et dans ses cas d'application, prsente tous les caractres d'un expdient.
Il
en est de
mme
II.
lorsqu'on la considre dans sa forme
c'est
une invention
des lgistes.
Les formes de l'adoption ont t combines de manire

;
donner cet acte un caractre exclusivement priv. Il ne touche directement ni au droit public, ni au droit sacr on a vit de la sorte l'intervention des pontifes et du peuple. On s'est
content de placer l'adoption sous la garantie du droit priv.
plication
rsultat, on a expressment restreint l'apde l'adoption aux fils et aux filles de famille. Le droit priv considre ces personnes comme un objet de proprit; d'o la facult de les faire passer d'une maison dans une autre. Le droit sacr ni le droit public n'ont pas s'inquiter de ce changement, puisque ces personnes n'ont pas la responsabilit du culte domestique ou gentilice, et que le maintien du nom et du culte gentilices est assur par le chef de leur
Pour atteindre ce
famille.
Les formalits de l'adoption sont assez compliques. Elles se deux phases distinctes la premire a pour but de faire sortir l'adopt de la famille et de la maison de son pre la seconde, de le faire entrer dans la famille et dans la maison de
divisent en
:
l'adoptant.
Pour atteindre
le
premier
rsultat,
on a
tir parti
de
la rgle
des Douze Tables qui libre de la puissance paternelle l'enfant trois fois mancip mais on a fait ici une application arbitraire
;
de cette rgle. Gomme dans la coemtio, la mancipation n'a lieu que pour la forme l'acqureur ne paye pas rellement le prix d'achat; il remet simplement une pice de monnaie l'alinateur, mais aussi n'a-t-il pas le droit d'utiliser les services de l'enfant il doit, en vertu d'un accord pralable, l'affranchir aussitt qu'il lui a t mancip. Il doit en faire autant aprs la deuxime mancipation, mais aprs la troisime, l'affranchissement est inutile l'enfant est dfinitivement tranger la maison paternelle. Ainsi se termine la premire partie des formalits de l'adoption. Pour une fille ou un petit-fils, tout se rduit une seule mancipation Pour faire entrer l'enfant dans la maison de l'adoptant, on a recours un procs fictif dans lequel l'adoptant revendique l'adopt comme son fils. Le procs n'a lieu que pour la forme, car les parties sont d'accord par avance. Le rle de dfendeur est rempli soit par la personne qui le pre a mancip son fils, soit plus ordinairement par le pre lui-mme, lorsqu'il a eu
: :
:
244
la
prcaution de se faire remanciper son

(1).
fils
aprs
la
troisime
mancipation
CHAPITRE
La
VI
proprit.
EXTENSION DE LA PROPIIT QUIKITARE.
V\
Transformation des communants agraires en proprits

prives.
L'appropriation des terres gentilices est nn fait que nous avons dj signal. Nous avons vu que la transformation des communauts agraires en proprits prives est antrieure aux Douze Tables, et qu'elle n'tait pas entirement acheve en 271. Gomment cette transformation s'est-elle produite? Il est vraisemblable qu'on a tendu aux terres gentilices un usage qui s'tait introduit
pour les dpendances du domaine public. Ds les premires annes de la Rpublique, on remarque un changement notable dans la faon dont l'tat dispose des terres prises l'ennemi. Jusqu'alors on en faisait d'ordinaire trois l'une tait rserve pour les services publics l'autre tait parts
:
attribue par le roi des

;
membres de
la cit,
souvent des pl-
biens la troisime formait Vager pnhlicus sur lequel tout citoyen pouvait faire patre son troupeau moyennant une redevance Aprs l'expulsion des rois, les assignations de terres [scriptiira) au profit des plbiens furent supprimes; les patriciens se rservrent la jouissance exclusive des terres du domaine public (2). Puisque l'tat n'tait autre chose que la fdration des gnies^ les membres de ces gentes avaient seuls qualit pour jouir des biens de l'tat (3) Mais cette jouissance ne pouvait tre collective
.
.
(1) (2)
Gaius,
I,
134.
;
III, SVfOS) VoiGT, Uebcr die staatsreelitliche possessio nnd den af[er coinpascuus der rniischen Republik (Abli. cl. pliilol. liistor. Cl. dcr K. Sclis. Gcs. der Wis.), 1887, p. 248. (3) La plbe protesta contre l'exclusion dont elle tait frappe. Pourquoi lui refusait-on la jouissance des terres prises l'ennemi? N'avait-elle pas, pour les conqurir, vers son sang sur les champs de bataille? La situation qui lui tait faite tait d'autant
MoMMSEN,
[LIV.
II.]
EXTENSION DE LA PROPRIT QUIRITAIRE.

celle
245
des terres gentilices. La possession en commun que dans le cercle restreint des familles d'une mme gens; tendue toutes les gnies de la cit, elle et t une source de contestations, un sujet de discorde. On ne pouvait songer, d'autre part, attribuer chaque famille la jouissance de parts distinctes; c'et t leur reconnatre une sorte de droit. Le parti auquel on s'arrta montre bien le sens pratique des Romains. On accorda tout chef de famille patricien la facult d'occuper autant de terres qu'il pourrait en cultiver par lui-mme ou par les siens. L'tendue de la jouissance fut proportionne au nombre de bras dont il disposait. De l l'intrt des patriciens conserver et mme augmenter leur clientle pour maintenir et pour accrotre leur prestige et leur puissance. La terre ainsi occupe portait le nom (ager occupatorius (1) ou nrcifinius (:2).
comme
n'tait possible
L'tat en conservait toujours la proprit l'occupant n'avait que Gomme signe de son droit de proprit, l'tat se rservait le droit de rvoquer l'dit autorisant l'occupation, et jusque-l de percevoir un impt.
;
la possession.
Dans ce nouveau mode de jouissance de Vage?^ pub lieu s il y une ide susceptible d'tre gnralise l'homme acquiert par son travail un droit la jouissance exclusive de la terre qu'il
,
avait
cultive. Applique Vager gentilicius cette ide conduisit transformer les communauts agraires en proprits prives. On tendit aux terres gentilices l'usage admis pour les terres du domaine public chacun des membres de la gens fut autoris garder la jouissance exclusive de la terre qu'il cultivait et
,
:
plus rvollante (juc, dans roccuipalion de ces terres, d'invitahles ahus s'taient produits. Des patriciens ne se faisaient aucun scrupule d'en prendre plus (pi'ils n'en pouvaient cultiver ; l'itnjxjt, qui aurait {>rossi le trsor public et diminu les charges de la plbe, n'tait pas rjjulireiueiit peru (Liv., IV, 51; VI, 5, 36). Les rclamations devinrent trs vives aprs l'institution du trilûnat de la plbe. Le consul Sp. Cassius rsolut de donner satisfaction aux plbiens. En 268, les Hcrniques venaient de faire leur soumission ; il proposa d'attrii>ucr la plbe les terres conquises et de parfaire ce qui manquait pour donner une ))art chacun, en retirant aux patriciens une portion des terres (pi'ils avaient occupes. L'opposition du patriciat fit chouer ce projet. L'occupation de Vager publicus demeura jusqu' la loi Licinia, de 387, un priviljje des patriciens. C'est seulement cette date (pie la qualit de citoyen suffit pour y donner droit. Voigt, op. cit., p. 252, pense que, dans l'intervalle, on donna dans une certaine mesure une corjipensation aux plbiens, en leur concdant un
droit
vici.
Vager compascuus Ce droit

.
n'existait d'ailleurs qu'au profit des colons sur des

et
terres attenant leur concession individuelle,
au profit des habitants
tle
certains
P.
DiAc,
v*^
Compascuus;
Sic.
Flacc, 152, 12; 157, 9; Hygin., 202, 1; 116,

:
23. Cf.
(1)
MoMMSKN, III, 88 (97). Gromatici vcteres, d. Lachmann, 138, 3 Occuj)atorii autem dicuntur a^jri ([uos quidam arcifinales vocant...; quibus ajjris victor populus occupando nomen (ledit... Deinde ut ([uisquc virtute colendi (piiil occupavit, arcendo vicinuui arcifinalcm
dixit.
(2)
(Bruns, 348.) Fronin, I, 5
5, 6; Balb., 99, 8.
246
transmettre sa jouissance ses enfants. Uager occupatorius eut son pendant dans Vager occupaticius (1). La premire fois qu'il est fait mention dans Fliistoire des occupations de Vager publiais, c'est en 268, l'occasion du projet de loi agraire prsent par le consul Sp. Gassius (2). C'est de la mme poque que date l'appropriation des terres gentilices. Mais tandis que l'occupation des parcelles dtaches de Vager puhlicus ne confrait qu'une possession rvocable, pour les terres gentilices on admit que la possession se convertirait en proprit quiritaire, lorsqu'elle se serait continue sans interruption
pendant un certain
le
dlai.
Aucune
solennit
ne
fut ici
:
requise pour placer
droit de proprit sous la garantie de l'Etat
on
matriel de la possession {usas) (3). L'usucapion n'a pas t cre, mais tout au plus rglemente, quant sa dure, parles Douze Tables. L'appropriation des terres gentilices tait, depuis un certain temps, reconnue par l'Etat c'est prcisment ce qui explique la cration des seize premires tribus rurales, qui portent toutes des noms gentilices. L'tat avait intrt favoriser la transformation des communauts agraires en proprits prives il trouvait dans le rgime nouveau une base plus solide pour l'assiette de l'impt. Ce changement dans le rgime des terres gentilices eut pour consquence de rendre moins frquents et moins troits les rapports entre les membres des gentes. Jusqu'alors, ils avaient eu des intrts pcuniaires communs; dsormais, ils vivront de plus en plus spars les uns des autres; ils n'auront plus de commun que des intrts religieux ou moraux et aussi des intrts politiques. En mme temps que les liens qui unissaient les gentils se relchaient, l'occupation de parcelles de Vager puhlicus avait pour effet d'accenfait
:
:
se contenta
du
tuer l'ingalit des richesses. L'intrt que les patriciens attachaient la conservation des biens patrimoniaux n'tait plus
aussi vif depuis
que
les possessiones
formaient une partie impor-
tante de leur fortune.
2.
Extension aux plbiens du droit des Quirites.
d'acqurir
(1)
Les Douze Tables avaient reconnu tout citoyen, soit la facult un droit sanctionn par l'tat en vertu d'un legs, d'un
ab
Occupaticius aîer dicitiir qui desertus a cultoriijus frequenturi prooccupt ur. Liv., II, 41 Adjiciebat... afjri alquantuui, (jueui pulilicuiu possideri a piivatis
P.
:
Duc.
priis
(2)
aliis
crin)inabantur,
(3)
Festus
Possessiones appellantur
a{*ri
late patentes, publici privatique, ({uia
non mancipatione sed usu tenebantur
et ut
quisque occupaverat colebat.
bi diff-
[lIV.
II.]
MODES D'ACQUinn LA PROPRIT.

soit
la facult
247
nexmn, d'un mancipiutn,

et patriciens perdit
d'invoquer
Vauctoritas
rsultant de Tusucapion. Ds lors, la distinction entre plbiens
son intrt pratique, du moins quant au droit il n'y avait plus de raison pour maintenir les plbiens en dehors des curies. S'il est vrai, comme l'affirme Gains, que les Romains n'aient connu dans le principe d'autre proprit que la proprit quiritaire, les plbiens ont d tre admis dans les curies vers le temps des Douze Tables. Le droit que les dcemvirs leur avaient reconnu mrita ds lors le nom de droit des Quirites. Les plbiens purent affirmer en justice qu'ils taient propritaires d'aprs le droit des Quirites. Jusqu' ce moment, s'ils ne pouvaient se dire propritaires quiritaires, ii 'avaient-ils pas tout au moins la facult d'invoquer la proprit de leur auteur lorsqu'ils avaient acquis une res i)iancipi d'un patricien? Nous nous bornons poser la question; les lments de solution font dfaut.
priv.
ce point de vue,
II
DES MODES d'acqurir LA PROPRIT.
Les jurisconsultes classiques rangênt les modes d'acqurir en qu'ils appartiennent au droit civil ou au droit des gens (l) la premire comprend la maiicipation. Vin
deux catgories, suivant

:
jure cessw, l'usucapion, l'adjudication, la loi
la seconde, l'ocLes modes du droit civil sont rservs aux citoyens romains et aux prgrins jouissant du commercium ; ceux du droit des gens sont accessibles tous les prgrins (2). Dans l'ancien droit, l'intrt pratique de la distinction est plus considrable les modes d'acqurir du droit civil confrent seuls la proprit quiritaire les modes du droit des gens offrent celui qui peut les invoquer le moyen de repousser toute rclamation de la part des tiers et, par suite, de conserver la possession de la chose. Nous tudierons en ce moment les deux modes principaux d'acqurir entre vifs la proprit quiritaire l'usucapion et la mancipation (3).
;
cupation et
la tradition.
rence des terres concdes par l'Etat et dont les limites taient fixes par des lifjnes rgnlirement ti-aces, Ya(jer occupatirim tait non limitatus. Qiiaruindain rerum dominiuin nan(1) Gahis, 2 rer. quot., D., XLI, 1, 1 pr. ciscimvir jure gentiuin, quod ratione naturali inter oinnes lioniines pei uMpie servatur, quaruuulain jure civili, id est jur(> proprio eivitatis nostra? et quia antii|uius jus .||entiuni cuui ipso jijenere liuinano prodituui est, opus est ut de hoc prius refercMuliun sit. (2) Ulp., XIX, 4. (3) Nous aurons plus tard dterminer le caractre de Yinjure cessio et l'extension
:
248
F".
L'usucapion.
En droit classique, la possession, quelle qu'en soit la dure, est impuissante faire acqurir la proprit, si elle n'est fonde sur un juste titre; elle doit en outre tre de bonne foi, si le possesseur tient sa chose d'un non-propritaire. L'usucapion comporte cette poque deux applications distinctes elle confre la proprit quiritaire, soit celui qui, en vertu d'un juste titre, a reu la chose d'une personne qu'elle croyait le vritable propritaire, soit celui qui, traitant avec le vritable propritaire, a reu par simple tradition une res mancipi (1). En tait-il de mme dans l'ancien droit? De ces deux applications, la seconde est motive par le dsir de dispenser les parties de recourir aux solennits de la mancipation, qui sont une entrave la clrit des oprations commerciales. Elle ne saurait remonter une poque comme celle des dcem:
virs,
les relations
d'affaires taient fort restreintes,
o l'on
venait de reconnatre tous les citoyens la facult d'invoquer la protection de la loi en faisant usage de la mancipation. Quant
premire application, il est bien difficile de lui assigner une date trop recule. H y a d'abord un cas o l'on peut affirmer qu'elle n'tait pas admise Gicron nous apprend que la disposition des Douze Tables ne visait que l'usucapion des fonds de terre, et non celle des maisons (2). Mme en exceptant les maisons, quel est le juste titre qui aurait pu fonder l'usucapion? Estce la mancipation? Mais nous verrons que ce mode d'acqurir la proprit ne s'appliquait, dans le principe, qu'aux objets mobijure cessio? Il est trs douteux qu'elle ait t usite liers, h'
la
:
poque pour acqurir la proprit. Quelle tait donc l'utilit de l'usucapion dans l'ancien droit? Les Douze Tables ne disent pas que l'usucapion confre un droit, comme le legs, le nexum, le mancipium; elles disent qu'elle procure une garantie [auctoritas) Si le propritaire au prjudice de qui a lieu l'usucapion s'avise de revendiquer la chose, celui qui l'a usucape triomphera en invoquant comme garantie l'usage qu'il a fait de la chose pendant le temps fix par la loi. Cette
cette
.
progressive de sa sphre d'application. Nous pouvons constater ds prsent que l'emploi de Vin jure cessio pour l'acquisition de la proprit tait considr coninie anormal. Gaius, II, 25 Plcruuique tamen, et fere seuiper, mancipationibus utiCf. Gaiisoninkt, Hist. des locations perptuelles, 59. mur.
: )
(1)
(2)
Gaius, 11,41, 43. Gic, Top., 4, 23; Boce, ad h.
1.
[LIV.
II.]
L'USUCAPION.
249
garantie tant absolue, celui qui a usucap n'a rien craindre; il est aussi fortement protg que s'il tait propritaire; on n'hsite
pas le traiter
comme
tel (1).
Dans quels cas l'usucapion faisait-elle acqurir la proprit? Remarquons tout d'abord qu'elle ne s'applique ni aux maisons, d'aprs le tmoignage de Gicron, ni aux res nec mancipi, s'il est
vrai, comme nous l'avons montr, qu'elles n'taient pas dans le principe susceptibles de proprit quiritaire (2) ni aux choses voles, d'aprs une disposition spciale des Douze Tables. Elle ne
,
se conoit pas non plus pour les fonds de terre dont on se serait empar par violence; on accorde au propritaire dpossd un
pour se faire rendre sa chose. L'usucapion faisait acqurir la proprit des fonds de terre et des 7'es mancipi mobilires, c'est--dire des esclaves et des btes de trait ou de somm abandonns par leur matre. Elle s'appliquait galement aux femmes qui taient entres dans la famille de leur mari sans confarreatio ni coemlio. Elle
dlai suffisant
acqurir les servitudes rurales. Dans ces divers qui s'emparait du fonds de terre, de l'esclave, de 1 il la femme, en acqurait la proprit deux conditions fallait d'abord qu'il fit usage de la chose. Ce qui fonde l'usucapion, ce n'est pas le fait matriel de la possession avec la
faisait enfin
cas,
celui
volont de se comporter en matre les questions d'intention sont trangres l'ancien droit; c'est Vusus, c'est--dire le fait
:
Usus auctoritas fundi bienniuin est... ceteiaruiu reruin... (1) Gic, Top., 4: annuususus est. Cf. Gic, P. Giec, 19 Lex usum et auctorilateiii fundi jubet esse biennium; at iitiinur eodem jure m diljus, qu in lege non appellantur. Le texte des Douze Tables, dans les termes o il est rapj)ort dans les Topicjues, a t interprt de deux manires. Cf. Dirksen, Zwolf-Tafel,Ui^; Outola>',I, 110; Cmkle, Le origini del diritto roinano, 498; Buhckaud, Z. f. 11. G., VII, 102. Les uns rattachent le mot usus (au {{nitif) au mot auctoritas et y voient une locution exprimant une ide uni(jue, celle de la (jarantie contre l'viction que procure l'usajje. Les autres prennent
:
usus et auctoritas disjonctivement et les rapportent, le premier l'usucapion, le second l'oblijjation de {garantie qui dcoule de la mancipation. (Voigt, II, 203; KuNTZE, II, 143; EsMEiN, Mlaiicj es , 174.) De ces deux interprtations, la seconde nous parat difficile ;\ admettre si V auctoritas dont il s'ajît ici est celle qui d(ôule de la mancipation, il faudrait dmontrer au pralable que la mancipation des fonds de terre tait usite au temps des Douze Tables. Quant la premire, elle est exacte au fond; mais dans la forme, nous la modifierons ainsi qu'il suit l'usage (considr comme garantie) d'un fonds est de deux ans. Usus est le sujet de la phrase, l'objet principal des dveloppenents qui suivent. Gicron ne parle plus ( auctoritas propos des ceter res, parce ([ue dans sa pense ce mot exprime une simple consquence de Vusus. Dans Gic, de har., 7, jus auctoritatis parait dsigner l'usucapion. (Gihard, Garantie, 4.) Gf. Huscuke, Z. f. g. liw., XIV, 147; Sciiirmeu, 7)/e Gruiulidee der
:
Usucapioii, 1857, p. 34. l'usucapion (2) Gettc opinion est confirme par une disposition des Douze Tables des res mancipi tl'ime fcmuie en tutelle est dfendue. Gette prohibition resta toujours renferme dans les limites fixes par les dccmvirs, bien que l'usucapion et t dans
:
la suite
tendue aux res nec mancipi.
250
LES INSTITUTIONS JDIUDIQUES DES ROMAINS.

:
de s servir de la chose conformment sa destination cultiver un champ, tailler la vigne, monder les arbres, voil les faits qui constituent Tusage de la chose, tel qu'on l'exige pour Fusucapion. '* Il faut ensuite que cet usage se prolonge pendant deux ans s'il s'agit d'un fonds de terre, pendant un an pour toute autre chose (1). La brivet du dlai de l'usucapion s'explique bien moins par le peu d'tendue du territoire de la cit que parce qu'il n'en fallait pas davantage pour s'assurer que la cliose n'tait plus ncessaire aux besoins de la famille. Ge dhii protgeait trs efficacement la proprit familiale. L'usucapion supposait le consentement tacite des fds du propritaire; il dpendait d'eux de l'empcher. Il y a deux manires d'interrompre l'usucapion la premire consiste enlever la chose au tiers qui s'en est empar, en l'empchant ainsi de s'en servir [iisiu^pare, de usui rapere) (2) c'est l'interruption naturelle. La seconde a t tablie par les interprtes des Douze Tables [jure civili). Elle consiste faire un acte qui dmontre qu'on entend continuer prendre soin de la chose par exemple, monder un arbre [surculum defringer) (3). Cet acte, qui, au temps de Gicron, est devenu un acte symbolique, fut, l'origine, vraisemblablement un acte rel, usit dans le cas spcial o il s'agissait d'une proprit plante d'arbres. G'tait l'interruption civile de l'usucapion. Les modes variaient suivant la nature de l'objet. Pour une femme marie, les Douze Tables dcident que la femme devra, chaque anne, quitter le domicile conjugal pendant trois nuits (4) En somme, l'usucapion faisait acqurir la proprit d'objets auxquels le propritaire tait prsum avoir renonc, par suite de sa ngligence en user. Rien d'tonnant, ds lors, qu'on
:
n'exiget ni
(1) (2)
le
juste titre, ni la
bonne
foi (5).
La proprit, aux
Gaius, II, 54; CiC, P. CBC., 19; Top., 4. Paul, 54 ad Ed., D., XLI, 3, 2 Usurpatio est usucapionis intei'ruptio, Paul ajoute oratores autem usurpationem frecjuenteni uxum vocant. De l l'tyinolofjie usu rapere, dans le sens de prendre possession, in(li((uce par Bhal et Bailly, Dict, tym., p. 416. Cf. Vqigt, II, 230. (3) Cic, De orat., III, 28. (4) Gaius, I, 111; 0. Mue, ap. Gell., III, 2; Macr., Sat., I, 3,9. Il est probable que le livre d'Appius Glaudius Gacus (cos. 447, 457) De usurpationibus contenait l'numration des divers modes d'interruption civile de l'usucapion. (5) Cette opinion prsente par Sti>'TZI?s'G, Dus Wesen von bona tides und titulus Pekinick, in der romischen Usucapionslchre, 1852, compte de nond>reux adhrents Labeo, II, 152 KnnKOKii, sur Puchta, II, 208; Go(.lioi,o, sur Padkletti, Storia, 230 VoiGT, II, 232; EsMEiN, Mlanfjes, I, 172. Gf. Ma\>7,, I, 761. Mais ces auteurs pensent que l'usucapion n'aurait pas pu vivre si l'on n'y avait vu avant tout une protection pour les acqureurs srieu.v et de bonne foi Si elle profitait parfois la mauvaise foi, c'tait une cons(juence force de la protection commode et sre dont jouissait le plus souvent la bonne foi . (Esmein, p. 179.) Gette observation, qui donne une
: :
:
[LIV.
II.]
L'USUCAPION.
251
yeux des Romains, tirait sa lgitimit de son affectation aux besoins de la famille. Si le propritaire cessait de cultiver son champ, pourquoi empcher son voisin d'en tirer profit? Pourquoi conserver quand mme au propritaire un droit qui lui est inutile? Si, pendant deux ans, il pouvait suffire aux besoins de sa famille sans avoir recours aux produits de ce champ, son droit ne mritait plus la .garantie des curies. La facult cfusucaper un fonds de terre tait une prime accorde celui qui cultivait le champ dlaiss par le propritaire (1 C'est pour le mme motif que le possesseur de mauvaise foi gagnait les fruits industriels qu'il
)
.
avait perus avant d'tre poursuivi en justice parle propritaire

c'tait
une compensation pour

et
la
peine qu'il avait prise de cul(:2).
tiver le chanq:) {pro cultura
cura)
De mme,
les servitudes
rurales, de passage, de puisage et
usucapion;
elles
d'aqueduc s'acquraient par taient au nombre des choses qui pouvaient tre
ncessaires aux besoins de la famille (3). L'usucapion des femmes, des esclaves, des btes de trait ou
s'explique par une raison analogue c'est un devoir chef de famille de pourvoir leurs besoins s'il cesse de le remplir pendant une anne entire, il n'est plus recevable invoquer le droit des Quirites. Ce droit sera attribu au citoyen qui aura recueilli chez lui la femme, l'esclave ou l'animal. La proprit lui sera acquise comme rcompense des soins qu'il leur
de
somme
le
pour
a donnes pendant une anne entire.
On conoit ds lors pourquoi les Douze Tables ont cart 1" d abord pour les l'usucapion dans un certain nombre de cas choses voles. La loi, consacrant sans doute une coutume ant:
rieure, n'avait pas voulu favoriser ceux qui s'taient mis en pos-
du propritaire (i). !2" L'usucapion n'est pas admise pour les res mancijn des femmes pubres places sous la tutelle de leurs agnats (5). 3" L'usucapion est galement interdite pour la bande de terre qui spare les proprits contigus et que
session contre le gr
ide juste des raisons qui ont fait maintenir l'nsueapion en droit classique, ne suffit
pas, notre avis, pour expliquer le rle de l'usucapion au temps des Douze Tables. (1) MoMMSEN, III, 28, n. 3 (30, n, 1), fait trs justement o])scrver (pie la disposition des
(2) Gf:
(3)
Douze Tables vise \efunclus et non V heredium. PoMP., 22 ad 0. Mue., D., XXII, 1, 45; Esmkis, Mlanrjes, 189. La loi Scrihonia supprima cette application de l'usucapion lorsqu'on
cnvisajiea
proprit et les servitudes d'aprs leur valeur pcuniaire, indpendanuiient de leur affectation aux besoins de la famille. (4) Cette disposition visait primitivement l'auteur du vol. Plus tard le vol fut conla
sidr
foi et le juste titre,
la clK)se. Lorsqu'on exigea pour usucapcr la bonne l'usucapion fut intei'dite au voleur en raison de sa mauvaise foi on appliqua alors la rgle des Douze Tables aux tiers acqureurs de bonne foi. Gaius, II, 45, 49. Gf. vStintzikg, op. cit., 10; Esmein, 181. (5) Gaii s, II, 47.
comine un vice inliient
252

.
la loi prescrit de laisser en friche (1) 4" Enfin, les dcemvirs prohibent Fusucapion de certaines parcelles de terre, telles que Fespace libre qu'on laisse devant un tombeau {forum) ou le terrain
,
sur lequel on a brl

culture, c'tait
un mort (2). Si le propritaire les laissait sans par un sentiment de respect que la loi ne pouvait
Elle n'a pas voulu qu'un tiers pt s'en
manquer d'approuver.
usucapion.
prvaloir pour chercher acqurir la proprit de ces terres par
On
celle
voit
combien
la
notion antique de l'usucapion diffre de
du
droit classique; elle n'a ni la
mme
raison d'tre, ni la
tendue. Elle n'a pas disparu entirement avec les causes qui lui avaient donn naissance on en trouve encore au temps de Gains des vestiges trs reconnaissables dans un cas o des raisons particulires l'ont fait maintenir, dans l'usucapion titre d'hritier. Anciennement, dit Gains, il tait permis au premier venu de s'emparer des biens d'une hrdit vacante et d'en acqurir la proprit au bout d'un an. L'inaction des hritiers faisait prsumer qu'ils ne voulaient pas de la succession; l'intrt du culte, aussi bien que celui des cranciers, commandait de ne pas laisser les biens l'abandon. La situation tait analogue pour le champ dlaiss par son matre. A dfaut de l'intrt du culte ou de celui des cranciers, il y avait une autre raison qui devait faire refuser au propritaire insouciant la protection des curies elles entendaient garantir la libre jouissance des biens ncessaires la famille la conduite du propritaire prouvait que ces biens lui taient dsormais inutiles. La proprit des choses susceptibles d'usucapion n'tait pas garantie par la loi d'une manire irrvocable, mais en tant qu'elles restaient affectes leur destination naturelle, c'est--dire aux besoins de la famille de celui qui elles appartenaient. Ce mode d'acqurir la proprit prsentait bien des dangers. On ne tarda pas s'en apercevoir, lorsque les circonstances qui avaient motiv l'application de l'usucapion aux fonds de terre se furent modifies. S'il n'y avait pas d'inconvnient admettre la transformation d'un droit collectif en un droit privatif, il n'en fut pas de mme lorsque le bnfice de l'usucapion fut rclam par des tiers qui n'avaient sur la chose aucun droit antrieur. On avait, sans le vouloir, ouvert la porte tous les usurpateurs. Nous aurons rechercher comment les prudents et les prteurs ont port remde cette situation, soit en subordonnant l'acquisition de la proprit la double condition du juste
;
;
:
mme
(1)
(2)
Voy. cep. VoiGT, II, 235. Gic, De lej}., II, 24. Cf. P. Diac,
v'^
Forum
et
Bustum.
[liV.
II.]
LA MANCIPATION.
la
253
la restitution
titre et
de
bonne
le
foi, soit
en accordant
ceux dont la proprit aurait t usucape pendant
en entier une absence
motive par
service de l'Etat.
2.
La man
ripa lion,
L'usucapion tait un mode d'acqurir peu compatil)le avec les besoins du commerce. Elle tait insuffisante pour les choses susceptibles de changer de
btes de trait ou de
somme. Lorsque
mains assez frquemment, comme dans une maison

,
les
,
le
nombre des animaux ou des
esclaves venait dpasser les exi-
gences de l'exploitation, le matre avait intrt s'en dfaire pour se procurer hi place d'autres objets qui lui fussent plus utiles. Il fallait pour cela un mode plus expditif qui permt de
transfrer et d'acqurir sans dlai la proprit quiri taire
fut la mancipation.
:
ce
prsente les deux l'apprhension d'une chose par l'acqureur du consentement de l'alinateur, le payement d'un prix. Mais la mancipation a une porte moins tendue c'est le mode d'alination propre aux res mancipi (1). Elle sert procurer les choses ncessaires aux besoins de la famille [familia, res mancipi) au moyen de choses comprises dans la fortune individuelle [pecunia, res nec mancipi). Tel est le but de la mancipation. Nous
est
La mancipation
un
acte solennel qui

:
traits essentiels
de
la
vente
avons en dterminer
droit.
la
forme
et
les
effets
dans l'ancien
est pas une cration originale des lgistes une simple application de l act pcr s et lihram. Pour rpondre aux besoins du commerce juridique, l'ancien droit ne connat qu une seule forme d'acte l'acte per a^s et lihram. Trois lments en composent la solennit une dclaration solen-
La mancipation n
;
de
Rome
c'est
nelle,
la
prsence de tmoins,
la
l'emploi de l'airain et
de
la
balance (2). a) Les termes de

l'acte raliser.
Il
nuncupatio variaient suivant la nature de
y avait trois formules distinctes, correspondant chacun des trois actes qui avaient lieu par l'airain et la
mancipation, le prt {iiexuni)., le payement ou plus de libration. L'emploi de la balance s'explique par la nature des actes pour lesquels il est ncessaire. La mancipation, le prt, le payement, supposent la remise d'une certaine
balance
:
la
exactement
l'acte
(1)
Ulp., XIX, 3.
L.
1.,
(2) Vaup..,
V, 105
Gaius, III, 173
per s
et
lihram acjere.
254
quantit de mtal qui dut tre pes tant que l'usage de la monnaie ne se fut pas gnralis (1). h) Tout acte par Tairain et la balance exige le concours de
sept personnes,
sont
non compris les parties intresses. Ces personnes porte-balance {libripens) V (uitestatiis et cinq tmoins. Le porte-balance (2) est charg d'effectuer la pese, probablement avec une balance et des poids qu'il apportait lui-mme. Il avait sans doute le caractre d'im expert qui, tant dsintress dans l'affaire, mritait toute confiance. Son intervention tait
le
,
une garantie pour

Li
les
deux
parties.
tmoins et le lihyîpens et de les inviter remplir leur rle (3). Lorsque tous les tmoins et le lihripens avaient accept de prter leur concours l'acte, la mission de V antestatus tait termine, h'antestatus
antestaius tait charg de
convoquer
les
(1) VoiGT, I, 197 ; II, 483, pense que l'expressloii per s et libram n'est pas celle qui fut usite dans l'origine ; l'poque oii les Romains n'employaient pas l'airain comme instrument d'cliange, on pouvait se servir de choses susceptibles d'tre peses, particulirement de denres. A l'appui de cette opinion il invoque trois faits : 1 le mutuum s'appliquait rgulirement ces sortes de choses 2 la libration par l'airain et la balance s'applique au legs yoer c/a/nnaioem ayant pour objet une quantit dtermine de choses qui se psent ou se comptent (Gaius, III, 175); 3" dans les Douze Tables, l'objet du nexum est appel non pas ce^, mais uuncupata pecunia. De ces trois arguments, le premier ne parat pas probant entre le mutuum, qui fut primitivement un acte fiduciaire, qui par essence tait gratuit, et le nexum, qui produisait de gros intrts et donnait lieu la manus injectio, il y a une diffrence telle qu'on ne saurait conclure de l'un l'autre. On conoit que des rapports de bon voisinage conduisent prter non seulement de l'argent, mais des denres, des poissons (Varr., K. r., III, 17; Pli>e, TI. n., IX, 55 Gat., II. r., 5,3; Gic, Deleg. agr.,\\, 30), tandis qae la loi rservait le droit exorbitant rsultant du ?iexMm au prt qui avait pour objet une chose plus difficile se procurer que des denres ou du poisson, c'est--dire de l'airain. Le troisime argument repose sur une simple conjecture. Voigt applique au nexum la locution uuncupata pecunia qu'on lit dans Festus; rien ne prouve l'exactitude de cette assertion. Pour le legs per damnationem, il est vrai qu'il est teint par la libration per s et libram, mme s'il a pour objet des choses quelconques susceptibles d'tre peses. Mais on remarquera qu'au temps de Gaius la libration par l'airain et la balance tait un acte imaginaire, et que du jour o elle a cess d'tre un acte rel comportant une pese effective, on a pu tendre cet acte un cas qui y tait d'aljord tranger. Une observation de Gaius permet de croire qu'on est ici en face d'une extension on se demandait si ce mode d'extinction du legs ne devait pas aussi s'appliquer aux choses susceptibles d'tre mesures. Nous verrons d'ailleurs que le legs,
;
:
comme
(2)
la stipulation, a d tre restreint d'abord aux dettes d'argent. Mentionn dans Gell., XV, 13, dans un diptyque de l'an 61, dcouvert Pompi en 1887 (Z. 8av. Stift., 1888, IX, 63; Girard, 705); dans Gaius, I, 119, etc. (3) h'antestatus demandait solennellement chacun des tmoins s'il consentait
prter son tmoignage (licet antestari?). En cas d'affirmative, il lui touchait l'oreille (âurem vellere) pour attirer son attention sur l'acte qui allait s'accomplir. Pline, H, Est in aure ima mmorise locus quem tangentes antestamur. Plau., Cure, n., XI, 45
:
V,
23; IIoR., Sat., I, 9, 76; PoRPH., in h. 1. Cf. un dyptique de Pompi de (Herms^ 1888, p. et diverses inscriptions, C. I. Z., YI, l'an 61 157), 10239, 10241, 10247; Girard, 705; Bruns, 252. Cf. Braun, Jahrb. des Vercins von Alterthumsfreunden ini Rheinlaude, XVII, 139; Le Blant, Mlanges de l'Ecole franaise de Rome, 1883. ]>. 36.
2,
[lIV.
II.]
LA MANCIPATION.
255
intervenait,
plutt dans les prparatifs de l'acte ne jouait qu'un rle secondaire (1). Celui qui consent servir de tmoiji doit assister l'acte c'est pour cela qu'on l'appelle s(ipe?\stes (2). Il est, de plus, tenu ventuellement prter son tmoijjnage en justice. A cet effet,
le voit,
;
comme on
que dans
l'acte
lui-mme
il
il
est interrog
par
la partie intresse.
Cette interrogation, qui

(3).
constitue la tesiatio, forme le dernier acte de la solennit
Cha([ue tmoin devait rpondre en termes solennels (4). C'est pour cela que les muets taient incapables d'tre tmoins (5). taient galement incapables,
les
les
femmes
(6),
les
impubres
(7),
prodigues (8), les castrats (9), ceux qui titre de peine ont t dchus de ce droit (10) tels sont les tmoins et porte-balance qui ainsi que les paront refus de rendre tmoignage en justice
:
jures.
ainsi
Les tmoins taient au nond)re de cinq au minimum. dans les actes par l'airain et la balance et dans
Il
en tait
nianus
la
reprsentaient les cinq classes du mais si les tmoins devaient appartenir aux peuple romain classes, pourquoi n'exige-t-on pas qu'ils soient adsidid, et pourinjectio.
On
a conjectur
;
(|u'ils
(1) C'est
les solennits
sans cloute pour cela qu( Gaius et Ulpieu n'(;u parlent pas. De leur temps des actes juridiques n'taient plus rigoureuseuient observes, h'antesta-
tus n'tait pas considr

I,
connue un tuioin, de luuie
(puj le
porte-balance. Gai. Ep.,
6, 3; GAirs, I, 172.
(2)
superstita testes priTsent(>s si|>uiHcat. IsiDOit., Or., XVIII, 15, 8. Gaius, II, 104, a conserv la formule de l'intc^rrogation usite dans 1(! testament par mancipation. (4) Paul, III, 4, 4. C'tait la teslii)ionii j)erhibitio. (5) Ulp., XX, 7. (6) Voy. cep. l'exception faite en 245 par la loi Uoralia poiu' Gaia Tarracia. Gell., VII, 7. (7) Gaius, I, 29. (8) Ulp., 1 ad Sab., D., XXVIII, 1, 18 pr. 9) Val. Max., VII, 76. Qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium (10) Gell., XV, 13 fariatur, improbus intestubiliscjue esta. Cf. Gell., VII, 7. Uimprobus est celui qui agit contraireuu'nt aux usages des hoinites gens. Cf. Cic, De Rep., III, 22 P. Scaur., II, 37. L'improbit entrane une fltrissure qui met celui qui l'a encourue au l)an de la socit. Nous n'avons pas ide aujourd'hui de ce genre de peine, et nous arrivons difficilement comprendre le sort misrable rserv au citoyen condamn par l'opinion publique. Liv., XXVII, 34 M. Livius erat multis annis ante ex consulatu populi judicio danniatus quam ignoininiaui adeo gre tulerat, ut rus migraret et per multos annos et url)e et omni ctu careret liominum. Octvo ferme post damnationcm anno, M. Claudius Marcellus et M. Valerius Laevinus consules reduxerant euui in urbem ; sed erat veste obsoleta capilloque et barba promissa, pr se ferens in vultu liabituque insignem memoriam ignominiix; accept;ie. Cf. Liv., XXII, 61. L'infe5tabil est dchu du droit de figurer comme tmoin dans un acte solennel. Gaius, 22 ad Ed. prov., D., XXVIII, 1, 26; Inst., II, 10, 6. Plus tard on refusa l'mtestabilis Va facult de convoquer des tmoins un acte ([ui l'intresse Gaius, eod.: eo amplius, ut quidam putant, ne... ipsi dicatur testimonium. Ulp., 1 ad Sab., D., XXVIII, 1, 18, 1. Cf. VoiGT, I, 268; Permce, Lubeo, I, 240.
IÊSTUS
:
(3)
256

le chiffre
Puis, on ne que chaque classe ft reprsente par un dlgu pour assister un acte qui intressait mdiocrement la cit, aune poque o la mancipation ne s'appliquait pas encore aux fonds de terre. Il est plus vraisemblable que les tmoins de la mancipation taient tout simplement des voisins, comme on le voit dans une loi attribue Romulus, qui exige l'approbation de cinq tmoins pour autoriser le chef de maison exposer son enfant (1). point de vue de sa forme, telle que les c) Envisage au la mancipation jurisconsultes classiques la dcrivent suppose l'usage de la monnaie, ou tout au moins d'un mtal qui puisse servir de commune mesure de la valeur; elle s'applique aux fonds de terre aussi bien qu'aux bufs et aux esclaves ce n'est qu'une vente imaginaire. En tait- il de mme dans l'ancien
quoi
de cinq ne
serait-il
qu'un
minimum ?
voit pas bien pourquoi l'on aurait exig
droit?
1"
La mancipation, au temps de Gains,

:
est
un
acte pej^ s
et
lihram
les
il
exige l'emploi de l'airain et de la balance. Les
Romains
ont-ils, ds l'origine, pratiqu cet
usage? ou bien
:
ont-ils,
comme
l'une o l'on ne Grecs, travers deux priodes distinctes connaissait que l'change, l'autre o l'change se rapprochait de la vente, le prix consistant en un certain nombre de ttes de
petit btail?
cependant que
La question ne peut tre rsolue avec certitude; nous croyons les Romains appartenaient une race qui avait
dj travers ces deux phases de la vie des peuples. Jamais l'change n'a eu chez eux de nom technique; puis l'usage du cuivre comme instrument d'change remonte, chez les peuples grco-italiques, une poque antrieure Rome; enfin, Pline qu'avant le rgne de Servius on se dclare, d'aprs Timus
,
ou de fragments de barres de cuivre [raudus, plus tard s rude) (2). On se servait aussi, comme l'ont dmontr les fouilles faites Orvieto, de toute espce de fragments d'armes ou d'ustensiles de cuivre travaill (3) Servius est le premier qui ait
servait de barres
.
Denys, II, 15. Il en tait de mme en Grce. Cf. l'inscription de Petilia dans Bruttimn. C. I. Gr., I, 4. (2) Pline, II. n., XXXIII, 3. (3) De Rossi, Bull, del Imtit., 1881, p. 81. On a prtendu nanmoins que le btail avait pendant un certain temps servi de moyen d'chanjje chez les Romains, et l'on a cit plusieurs faits l'appui. Jusqu'en l'an 300, on ne pouvait a^îr en justice, dans la forme n sacramentum, sans avoir au pralable consign 5 bufs ou 5 brebis, suivant l'importance du litif;e depuis la loi Aternia Tarpeia, la consignation est de 500 ou de 50 as. (Gic, De Rep., II, 36 Festus, y" P ecidatus ; Gell., XI, 1.) De mme jus([u'en 324, le citoyen condamn une amende devait remettre un certain nombre debufsou de brebis. (Festus, v" OyiZ>u^ ; Varr., L. 1., V, 19, 95; R. r., II, 1,9; Gic,
(1) le
; ;
[lIV
II.]
LA MANCIPATION.
257
marqu
{(es
le
sic/natuni nota
cuivre d'un signe reprsentant un bul ou une brebis pecudum) A ct du cuivre brut, il y eut ds
.
de cuivre portant une marque officielle qui en .jarantissait la puret, sinon le poids (1). La monnaie, d'abord assez rare, ne tarda pas devenir plus abondante les conqutes des Romains accrurent notablement l'encaisse mtallique du
lors des pices
:
trsor royal (2)
La mancipation fut-elle applique, dans le principe, aux immeul^les? Pour rsoudre cette question, il faut examiner en dtail les formes de la mancipation. 1 la prD'aprs Gains, cet acte exige pour sa formation sence de cinq tmoins citoyens romains et pubres; 2 la coopration d'un lihripcns; 3" l'apprhension par l'acqureur de la chose qui fait l'objet de la mancipation 4'' une dclaration faite verbalement (//n(7//>r//iV)) par l'acqureur; 5" enfin, ajoute Gains, l'acqureur frappe la balance avec une pice d'airain qu'il remet ensuite l'alinatenr en guise de prix d'achat. Parmi les conditions requises pour la validit de la mancipation, les unes, telles que ki dclaration de l'acqureur, la prsence de tmoins, sont faciles comprendre et concordent avec le rsultat que les parties se proposent d'atteindre. Les autres, celles qui concernent l'apprhension de la chose et le rle du h'hripens, si elles ont toujours t(' aj^pliques comme elles le sont au temps de Gains, ont un caractre artificiel et sont difficiles justifier. L'apprhension de la chose [tenere, adprehendere) n'est requise que pour les meubles, tels que les animaux, les esclaves, et avec une telle rigueur, qu'on ne peut par un seul acte acqu-, rir plus de choses qu'on n'en peut matriser avec la main. Pour
:
De Rep.,
([ui tait
11, 9.) La loi Julia Papiria tixa 3,020 as le montant (le la mnlta suprema, prcdemment de 30 Ixieufs et 2 Ijrehis. Mais si les pontifes ou les majjislrats acceptaient titre de payement des L(Pufs ou des brebis, c'est (|u une potpie o le mtal tait relativement rare, ou ne voulait pas ajjjjraver la peine infli{je ou rendre la consijjnation plus difficile, en forant celui qui en tait tenu se [)rocurer une (juanlit de mtal assez (considrable. La vente force se fait souvent des conditions plus ou
n'tait-il pas plus (|uitable de permettre au dbiteur de se libi er envers l'Etat en livrant directement un certain nond)re de ttes de btail? On a ('galement fait observer (pie le mot pecunia, qui en latin dsijpie l'arjjent, drive du mot pccKS : donc, a-t-on dit, le btail tenait lieu primitivement de l'arjênt. La raison n'est pas dcisive pecunia dsijjnait, dans le principe, la partie la plus importante de la fortune du citoyen. (t) C'taient des linj;ols aplatis de forme rcctan,j;ulaire |)esanL envii on 5 livres romaines (L()l V 1,088 jjrammes) Cf. (J. Viscomi, Sludi e dociiinenti di sLoria i; diritto, 1880, p. 6G. (2) Fabius l'ictor value 40 talents le produit du butin fait dans la seule îlle de Pometia. Cette sonune sufHt peine payer les fondations du temple de .lupiter Tarpien, et pourtant Tarquin le Superbe entreprit bien d'autres constructions. Liv., I, 55.
uuîns dsastreuses
I.
17
258 les
meubles qu'on ne peut ainsi maintenir, tels qu'un troupeau, navire, et pour les immeubles, cette condition, n'tant pas on peut en manciper plusieurs ralisable, n'est pas observe la fois, mme s'ils sont situs en des lieux diffrents. On n'exige mme pas un simulacre d'apprhension, comme pour la revendication (I). La mancipation est ici distincte de la tradition. D'o vient cette anomalie dans la structure de la mancipation? Faut-il voir dans Tapprhension la rgle gnrale ou l'exception? L'hsitation n'est pas permise en prsence de la dnomination de la mancipation est ainsi appele, dit Gains, parce que l'acte l'on prend la chose avec la main (2). Appliqu aux objets qu'on ne peut matriser avec la main, le mot mancipation n'a phis de sens. Que doit-on en conclure? C'est que la mancipation n a t tablie, dans l'origine, ipie pour les meubles, tels que les animaux, les esclaves, les j)ersonnes libres soumises au droit du matre de maison. C'taient les seules choses dont il put disposer (3). Lorsque, plus tard, on a reconnu au chef de maison la facult de disposer de ses immeubles, au lieu d'imaginer une
un
solennit
nouvelle
approprie
la
nature de cette classe de
choses, on s'est content d'tendre l'application de la mancipation en supprimant une condition qui tait ici irralisable (4)
3" La mancipation a-t-elle t, ds l'origine, un acte imaginaire? Ce que nous venons de dire sur l'extension de la mancipation
Ulp., XIX, 6. Cf. Gaius, IV, 17; I, 121; IV, 131. Bechmainn, Der Kauf, I, 41, 70, 145, carte cette tymologie coinine tant sans valeur. Mancipare, dit-il, n'est pas manu capere, puisque le mot manciper dsijjne l'acte de l'alinateur, tandis que manu capere dsifjne celui de l'acqureur. Cette objection ne nous scndjle pas dcisive. Le mot mancipation a t pris dans deux sens distincts. Manciper exprime r{>,ulirement le fait de l'acqureur qui consiste prendre avec la main telle est la sij>nitication (|ue Plaute (CuRC, IV, 2, 10) donne mancupare lorsqu'il l'oppose inaiiu eniitlcre. Par extension, manciper se dit galement de l'ensemble de l'acte et peut ds lors s'ap|)li({uer l'alinateur. On employait d'abord en ce sens le mot emancapare ou emancipare (Val. Max., VIII, 6, 3; QuiNTiL., VI, 3, 44; Plin., Ep., X, 4; Orelli, 4421, 6634; C. I. L., V, 890; VI, 1527), qui caractrise trs bien un acte devant faire sortir une chose de la manus de l'alinateur plus tard on dit mancipare. Cf. Vôigt, II, 126. Le mme phnomne s'est produit pour le mot obligation : rgulirement ce mot dsigne l'tat de la personne qui est enchane par un lien de droit; puis on l'a appliqu l'acte qui place le dbiteur dans cet tat, et alors il a pu servir exprimer le rapport de droit vu du ct actif, c'est--dire la crance. (3) Pourquoi la proprit d'un fonds de terre ne pouvait-elle s'acqurir par mancipation tout aussi bien qu'en vertu d'une usucapion ? C'est qu'on a voulu entourer de plus de garanties l'alination d'un fonds de terre que celle d'un esclave ou d'un cheval. En cas d'usucapion, on prend en juehpic soi te tmoin la cit tout entire en exigeant qu'on use de la chose, au vu de tous, pendant deux ans; dans la mancipation, on se contente <le la prsence de cinq tmoins. Dans le premier cas, l'alination ne pourra tre consomme sans l'assentiment tacite des enfants du propritaire. Dans le second, le pre a le droit de disposer librement de ses res mancipi mobilires, sous la rserve du droit de ses enfants le faire interdire pour prodigalit. (4) Cf. supra, p. 82. Dans le droit postrieur, l'effet de la mancipation a t rendu
(j)
(2)
:
[LIV.
II.]
LA MANCIPATION.
259"
aux immeubles prouve que cet acte eut primitivement le caractre d'une vente relle, du moins au point de vue de Tapprhension de la chose. En fut-il de mme quant au payement du prix? Au temps de Gains, il est incontestal)le que la mancipation n'exigeait plus la remise du prix d'achat. L'acqureur se contentait de toucher la balance avec une pice d'airain pour simuler le payement du prix cet gard, la mancipation tait bien une vente imaginaire. Mais pourquoi faut-il une balance de cuivre, s'il n'y a rien peser? Pourquoi faire intervenir un porte-balance, s'il n'y a pas de poids vrifier? N'y a-t-il pas dans cette double condition la preuve vidente que, primitivement, on pesait rellement le cuivre remis par l'acqureur? Un passage de Gains, relatif au payement, dmontre la ralit de la pese du mtal on comptait une par une, de la premire la dernire, les livres de cuivre places sur la bahince (l). La prsence du portebalance, requise comme un lment de la solennit, ne se justifie pas seulement par une raison d'utilit pratique elle atteste que
:
cuivre remis par l'une des parties l'autre n'est pas considr comme une marchandise, mais comme un prix d'achat (:2).
le
La mancipation prsentait donc,

tres de la vente relle
livrait
:
en payement
l'poque antique, les caracl'acqureur apprhendait la chose et une certaine quantit de cuivre. Ce qui plus
tard n'est qu'une image fut d'abord une ralit.

tait
La mancipation une solennit destine placer sous la garantie des curies, non pas une alination quelconque, mais uniquement l'alina-
tion titre de vente, et

ni la donation. Cette
mme
de vente au com])tant.
l
Cette solennit ne convenait ni la vcmte crdit, ni
change,
consquence a sembl inadmissible certains auteurs; ils en ont conclu que notre point de dpart tait faux, et que la mancipation a t de tout temps ce qu'elle est l'poque classique une vente imaginaire (3). Cependant, si l'on tient compte de l'tat social des premiers habitants de Rome, on peut s'expliquer comment on n'a pas, ds l'origine, senti la
:
indpendant de
la tradition mmo pour les choses mobilires on n'a plus exi{{ l'apprhension de la chose par l'accpireiir (1) Gaius, III, 174; I, 122; Liv., VI, 14. (2) On a dit ([ue le porte-balance tait un fonctionnaire |mblic, et l'on a invocpi en ce sens une inscription qui cite deux personna<;es, T. Vc(bus et T. Vitorius, nomms dcemvirs et /6/-/ê/j(/e5r par un dcret des dcurions. (7. /. L., X, 1277. Cf. J)A^y., Lehrbuch, II, 10. (>ela prouve simplen)ent (pi il y a eu les libripciides officiels, mais non que tous les Ubripendes ont rempli une fonction |)ul)li(|uc. (Voigt, I, 211 Kdntze, II, 172.) S il en eut t autrement, Gaius n'aui'ait pas eu besoin de dire (pie le porte-balance devait tre, comue les tmoins, (toyen romain et pubre. (3) Leist, Mancipation nnd Eifjenthunmtradition, 1865, |). K30; xVcc.vm.v.s, , 565. Eu sens contraire, Kuint/e, 11, 170; Voici, I, 207; Peiimck, Luheo, I, 32; BECHMA^x, Der Kauf^ I, 68.
:
260

la
ncessit de placer sous nous avons cits.
protection des curies les actes que
La vente
crdit n'tait pas admise par la plupart des lgisla-
(1). Quant Tchange, s'il a t de tout temps pratiqu, il n'a t que bien tard sanctionn par la loi. Sabiniens et Proculiens discutaient encore, sous l'Empire, sur
tions antiques de la Grce
l'action exercer.
La donation,
une personne trangre
la
gens^ d'une chose comprise dans les biens patrimoniaux ne se
conoit gure une poque o l'on attache tant d'importance conservation des biens dans les familles. Entre membres d'une mme gens, on pouvait se passer de la garantie de l'tat, alors que kl gens exerait sur la conduite de tous ses membres un contrle analogue celui qui plus tard fut attribu au censeur.
la
sous la Rpublique, ces donations se faisaient sans formaD'adleurs, les donations n'taient pas dans les habitudes des Romains (3). Il semble plus difficile de concevoir que la mancipation ne se soit pas applique primitivement la constilits (2).
Mme
tution de dot. Mais la difficult n'existerait rellement que s'il tait dmontre' que la dot consistait anciennement en des choses rentrant dans la catgorie des res mancipi. Il est pbis probable
que
le
pre de famille vitait d'aliner
les terres, les esclaves, les
troupeaux ou en argent. Les objets remis titre de dot devenaient la proprit du mari dans la mesure o l'on pouvait cette poque acqurir
btes de trait
et constituait la dot en
la
onde somme,
proprit des biens composant

4"
la
fortune individuelle.
poque la mancipation a-t-elle cess d'tre une vente relle pour devenir une vente imaginaire? Estce une consquence de l'introduction de Vs signatum au temps de Servius ? INous ne le croyons pas. Ij's signatum, de mme que Vs rude, est toujours du cuivre au poids [s grave) la marque appose par l'Etat sur certains lingots de cuivre garantissait la puret du mtal. L'emploi de la balance, le concours du libripens sont rests ncessaires pour vrifier le poids de Vs signatum. D'ailleurs, mme aprs Servius, Ys rude continua tre employ (4), surtout pour les poids suprieurs cinq livres. Il en
et quelle
;
Gomment
(1) Cf.
les
lois
(le
Gliai(jmliis, ('(liclcs poui- les liabilauts de Tliuiii (Tukoimjkaste,
ap. Stou., Floril., 44, 21), et les lois aUi(|ues.

(2)
(3)
VoiGT, J. iV., III, 215. Plaut., Truc, prol. 6

:
Ouid
si
En mehercle, in Ad denegandum
de vostro quidpiam oi em abnuunt. vcbis rsident mores pristini, ut cleri lingua utamini.
.'
(4) P. DiAC, y" Rodus;, dit <|iie lorsque les eeiiseurs estimaient la fortuiie des citoyens, s infectuni rudus appcllatur CI. I^knoiuviakt, IJict. des nt/., I, 455. Lkist, Mancipation, 56; Mommsein , Hist. de la monnaie, I, 177, 254.
.
[LIV.
II.]
LA MANCIPATION.
261
lorsque Ttat eut entrepris la fabrication de la un fait au premier abord bien singulier dans nos ides modernes, la monnaie prsente cet avantage de nous fixer immdiatement sur le poids et, par suite, sur la valeur
fut
de
mme'
(1).
monnaie
C'est l
d'une pice
de mtal. N'en
tait-il
pas
de
mme
cliez
les
Romains? Non pas l'poque o ils ne connaissaient que la monnaie de cuivre. Cette monnaie diffre de l'^'.s signalion par sa forme et par son poids c'est une lentille mtallicpie, bien plus facile manier que les lingots quadrilatres, et dont le poids descend jusqu' l|:24dc livre. Mais l'unit du systme montaire,
:
ne correspond pas exactement l'unit de poids, c'est--dire Quoi qu'en dise Varron (2) l'as libral ne pse pas 12 onces, c'est--dire 327 grammes 453, mais 10 onces en moyenne, soit environ 273 grammes. Cette rduction fut opre pour mettre la monnaie romaine en rapport avec le systme montaire des peuples qui entretenaient avec Rome des relations commerciales, particulirement les habitants de la Sicile. On voit ds lors comment l'usage de la balance resta indispensable la monnaie de compte tant distincte de la monnaie relle, il fallait peser les pices de monnaie au lieu de les compter (3). Dans la Rome antique toute remise d'argent aboutit
l'as,
la livre.
La question est trs discute. Beaucoup d'auteurs pensent que l'introduction de monnaie a rendu compltement inutile l'emploi de la balance. Cette opinion radicale a pour elle l'autorit de Mommsen, Histoire de la monnaie romaine, trad, de
(1)
la
Blacas, 1,209; elle a contre elle les textes

:
(pii
affirment cpi'on pesait

:
l'as libral.
Pline,
H. u., XXXIII, 3 libralis... adpcndcbatur assis. Gaiiis, I, 122 ideo... s et libra adliibetur, quia olim a^reis tantum nnmmis utebantur... eorumque nummorum vis et potestas non in numro erat, sed in pondre... Qui dabat... pecuuiam, non numcrabat cam sed appendebat. Cf. P. DiAC, v'" Pendere, Contrarium, Bodus Le tmoignage de ces auteurs est confirm par le rsultat de fouilles rcentes qui ont prouv que l'usage de s rude avait persist aprs l'introduction de la monnaie. On ne peut cependant s'empclier de reconnatre avec Mommsen que la fabrication de la monnaie aurait t sans objet, si elle n'avait dispens ceux qui l'employaient de recourir la balance. La vrit nous parat tre dans une opinion intermdiaire la monnaie a continu tre pese dans les actes solennels o l'emploi de la balance tait obligatoire, ainsi ([ue dans le conunerce international. Mais pour les transactions si nombreuses (pii se faisaient entre citoyens et sans solennits, on profitait des facilits que procurait l'usage de la monnaie. Cf. d'Ailly, Recherches sur la monnaie romaine depuis son orifjine jusijua la mort d'Auguste, 1864, I, 46; VoiGT, I, 202. (2) Varr., R. r., I, 10, 2; L. 1., V, 169, 174, 182. (3) Pline, XXXIII, 3; Gaius, I, 122. Cf. P. Dac, v" Pendere, Dispensatores. Gela novis dispense d'examiner une question trs discute entre les numismates, celle de savoir quelle poque commena Rome la fabrication de la monnaie. Il parat certain ({u'au temps des Douze Tables on comptait par livres et non par as cela rsulte d'un passage de Festus qui nous apprend que l'expression viginti quinque pn fut interprte dans le sens de 25 as. On ne saurait en conclure avec Voigt, I, 200, (jue la monnaie n'existait pas au temps des dceinvirs, puisqu'on a continu jusqu' la fin du ciiujuime sicle de conq)tcr par livres. Mme aprs l'introduction de la monnaie, Vs rude ne cessa pas d'tre employ; on en a trouv dans les tom.
262
une pese;
les mots latins qui expriment Tide d'une remise d'argent sont pour la plupart des drivs de pendere et supposent l'emploi de la balance (1). L'as libral, aussi ])ien ([ue l'^^^ signatum, tait du cuivre au poids et reut effectivement la dno-
mination 's grave. Cet tat de choses subsista jusqu'au jour o commena Rome la frappe de l'argent. Depuis l'an 486, pour tout payement de quelque importance on employa des pices d'argent appeles sesterces la place de la monnaie de cuivre. Ces pices ayant une valeur fixe, on les comptait sans les peser. Ds lors la balance devint inutile on la conserva cependant, ainsi que le lihripens, dans les actes per s etlihram, pour ne pas modifier une solennit qu'un long usage avait consacre; on continua galement toucher la balance avec une pice d'airain, en souvenir de l'poque o l'on pesait rellement le cuivre remis en payement (2). Est-ce dire que la inancipation soit reste jusqu' la fin du cinquime sicle une vente relle ? ou bien avait-elle dj, dans certains cas, le caractre d'une vente imaginaire? La transformation ne parat pas s'tre opre brusquement; il y eut une priode de transition pendant laquelle la vente relle a coexist avec la vente imaginaire. Lorsque la vente crdit devint une ncessit dans les relations commerciales, l'acheteur, au lieu de livrer comptant le prix convenu, engageait sans doute ses services dans la forme du neximi On admit que cet engagement quivaudrait au payement
,
: .
immdiat
et produirait le
mme
effet
tout se passait
comme
si
l'acheteur avait pay le vendeur avec l'argent que celui-ci lui prtait
sance tenante. En
le
pese du mtal tait inutile, puisque de prix d'achat, l'argent qu'il aurait d livrer comme prteur; on se bornait toucher la balance avec une pice de cuivre [quasi pi etii loco). Il est vraisemblable qu'on admit aussi comme quivalant au payement du prix Cette satisla remise d'une satisfaction l'alinateur (3). faction consistait sans doute fournir une caution [vadis datio).
fait, la
vendeur reprenait,
titre
beaux de Prneste
p. 81.
et
Yitcrbe. C.
I. L.,
l,
74; de Rossi, BulL del
Inslit.y
1881,
Be(;hma<n, I, (IJ Cf.

(2)
156.
:
et Varron, L. 1., V, f34, 163, ont conserv le souvenir d'une In inancipando cum dicitur locution qui a trait cette partie de la solennit rudusculo libram ferito, asse tanjîtur libra. Veteribus in mancipiis scriptum rudusculo libram ferito. Ces paroles taient sans doute prononces par le portebalance. Anciennement il devait inviter l'acqureur placer sur la balance la quantit iVs rude ncessaire pour accpiitter le prix d'achat. Cf. en sens divers, Ihering, III,
Festus,
v"
Bodus,
222; Rechmann, I, 91; Yoigt, (3) Cf. Bechmann, I, 160
I,
217.
[lIV.
5"
II.]
LA M ANCIPATION.
263
On
rencontre souvent, dans
les actes relatant
des mancipa-
tions,
une clause portant
(jue la mancîpation est faite

Il
pour un
sesterce [scsteriio nirnimo uno) (1).
faut bien se (jarder de croire
que le sesterce a remplac la pice de cuivre, lorsqu on a lait usage de la monnaie d'arjient. La pice de cuivre a toujours contiini faire partie; de la solennit de la mancipation, tandis (juc la clause mentionnant le sesterce en est indpendante (:2). Quel tait Tobjet de cette clause? On a conjectur qu'elle servait exonrer l'alinateur de la garantie contre l'viction. En rduisant le prix apparent de la mancipation un sesterce, on rendait insignifiante l'obligation qui lui incombait (i). Cette clause tait usite en matire de donation de constitution de gage par mancipation fiduciaire 4). Elle devait l'tre aussi dans les diverses applications que la mancipation a reues en cas d'adoption, de coemtio, de
,
testament.
II. La mancipation a t expressment confirme par les Douze Tables. Mais les dcemvirs se sont proccups de donner effet bien moins un acte qui tait consacr par l'usage qu' la dclaration qui l'accompagne. La teneur de la rgle mrite d'tre remarque Cum nexiun faciet mancipiunique uti lingua nuncupass, ita jus esta (5) La loi ne procde pas ici comme pour le legs
:
qu'elle valide directement
{itti
legassit..,
ita
jus
esto)
elle consi-
dre
des actes dont l'efficacit n'est pas douteuse. Son attention s'est porte sur l'un des lments de l solennit la dclaration faite par celui au profit de qui le droit va prendre naissance. C'est cette dclaration verbale {lingua nuncupare) qu'elle juge utile de confirmer en disant que, dans
le
nexum
et le mancijjium
comme
tous les cas, elle fera natre le droit. Cette disposition, qu'on a explique de bien des manires (G), avait probablement dans la
(1)
C.
I. L., II,
5042; VI, 10231, 10239, 10241, 10247; Hernies, 1888,
p.
157;
Bar M s, 251; Giiuud, 705. (2) Voy. HusciiKK, Flavii Syntrophi instrumentinn donationis, 1838,
(3)
p. 40. Iheuing, III, 229; Hkchmann, DerKauf, I, 222. Cf. Kttmze, II, 170; Leist, Mancipation, 159; F. Gihahij, L'action en garantie, 1883, p. 20. (4) Cf. Gide, Rev. de lgisl., I, 74; Degenkolb, Z. f. R. G., IX, 117; Krueger, Kistische Versuche, 1870, p. 41. (5) CiNCius, 2 de off. jurisc, ap. Fest., v" Nuncnpata. (6) On a cru d'aijord (pie notre rjjle eut pour but de consacrer toutes les clauses qu'il plaisait aux parties d'insrer dans les dclarations, et l'on a invoqu l'appui un frajîinent du commentaire de Gains sur les Douze Tables qui s'applifjuait, dit-on, dans le principe, la mancipation: In traditionibus rerum quodcunupie pactum sit id valere manifestissimum est. (3 ad XII Tab., D., II, 14, 48.) Padeletti, Storia del diritto Romano^ 227; Gogliolo, Saggi, 97 ; Carle. Le origini, 494. Cf. VoiGT, II, 148. Cette interprtation est contredite par les textes. Il est certain, comme l'a dmontr Accarias (II, n" 647), qu'il y a bien des clauses qu'il n'est pas possible de joindre une mancipation, par exemple, celles qui subordonnent le transfert de pro[)rit un terme ou une condition. (Pap., 28 qust., D., L, 17, 77. Cf. Iiierix;, III, 228.)
264
pense des dcemvirs une porte moins tendue que celle qu'on lui a attribue par la suite. Elle simplifiait peut-tre tout simplement que la dclaration d'un plbien vaudrait celle d'un patriEtat. cien et ferait natre son profit un droit garanti par Rappelons-nous qu'avant les Douze Tables les plbiens jouissaient, selon toute vraisenddance, de la facult de prendre part un nexum et un mancipium, mais qu'ils ne pouvaien t invoquer le droit des Quirites, ni, par suite, exercer la revendication; ils n'avaient d'autre ressource que de demander comme une faveur l'appui du ma(}istrat. Dsormais ils sont, au mme titre que les
l
patriciens, autoriss se faire justice, aprs avoir fait judiciaire-
ment reconnatre l'existence de leur droit. La mancipation confre l'acqureur une double
1" la facult
prro(ative
de vini dicere l'gard de quiconque essayerait de mconnatre son droit. Cette facult peut se manifester soit sous forme d'une rei vindicatio, lorsque l'acqureur rclame sa.cbose un tiers qui la possde titre de propritaire, soit sous forme d'une contra vindicatio, lorsqu'un tiers se disant propritaire de la chose la revendique contre lui. 2" La facult, en cas d'viction, d'exercer contre l'alinateur une action tendant lui faire obtenir le double du prix d'achat (1). Cette action, mentionne par un jurisconsulte du troisime sicle de notre re, existait-elle dans l'ancien droit? C'est d'autant plus vraisemblable que les conditions sous lesquelles elle est donne conviennent plutt au caractre primitif de la mancipation on exige la tradition et par consquent l'apprhension de la chose, puis le payement du prix. Quel est le f ondement de cette action ? Suppose-t-elle un engagement spcial rsultant d'une dclaration solennelle de l alinateur [nuncupatio addictio) (2) ? S'il en tait ainsi, le recours pour cause d'viction ne serait plus la consquence ncessaire de la mancipation, et la peine du double ne serait encourue qu'au cas o l'alinateur nierait son obligation (3). Mais il n'y a dans les textes aucune trace d'une pareille restriction (4)
:
D'autres ont dit que notre rr<;le a eu pour but de tranclier un doute qui s'leva aprs l'introductiou de l'usa^je de la monnaie, alors (|uc la pese du mtal cessa d'tre relle: on se demandait si l'acte serait valable, bien (ju'il n'y eut pas de pese vritable. Telle est l'explication propose par Behma>n, Dei^ Kauf, I, 198, et reproduite par F. GiiiARD, La (jarantic d' viction, p. 24. Mais on oublie que lonjjtenqjs aprs les Douze Tables, la monnaie de compte fut distincte de la monnaie relle, et que par suite on dut continuer peser la monnaie au lieu de la conjpter. Res emta, mancipatione et traditione perfecta, si eviucatur (1) Paijl, II, 17, 3 auctoritatis venditor duplotenus obli,<;atur. (2) HuscHKE, JJeber das Becht des jNexuru und das alte rom. Scfiuldrecht, 1846.
:
p. 76, 127;
(3)
RuDoiuF, Z. f. g. Rw., XI, 56; XIII, 183. Gic, De off., III, 16.
VoiGT,
II,
(4)
503.
[LIV.
II.]
LA MANCIPATION.
265
que la mancipation fait natre de plein droit une charge de 1 alinateur (1) ? Est-ce un acte la lois translatil de propri(*t et gnrateur d'obligation ? Ce double effet de la mancipation n'est gure conforme au caractre des actes ils ne produisent d'ordinaire qu'un juridiques de l'ancien droit seul effet. On a essay d'expliquer l'effet obHgatoire de deux manires on a dit que l'obligation rsultait d'un engagement tacitement contract par l'alinateur, lorsqu'il a donn son adhsion la dclaration de l'acqureur et accept le prix de vente. Mais cet engagement tacite ne saurait produire plus d'effet que l'engagement exprs; pourquoi alors la peine du double serait-elle, dans tous les cas d'viction, prononce contre l'alinateur? D'autres ont fait remarquer que la mancipation n'est qu'une varit du ncxum. Il est vrai que ces deux actes juridiques ncessitent l'emploi de la balance, mais, dans le nexum, ce qui donne naissance l'obligation, c'est une dclaration faite par le prteur sous la forme d'une damnatio; or, l'adjonction d'une danmatio la formule de la mancipation est d'autant plus difficile admettre que le droit qui en rsulterait, le recours pour cause d'viction, ne prendra peut-tre jamais naissance. L'action au double, donne contre l'alinateur en cas d'viction, est la sanction, non pas d'un engagement exprs ou tacite qu'il aurait contract, mais d'un dlit qu'il a commis. Son devoir tait de prendre le fait et cause de l'acqureur, de le mettre en tat de repousser la revendication dirige contre lui s'il ne remplit pas ce devoir, qu'il subisse la peine de sa faute(i^) Le mancipant est dgag de toute responsabilit lorsque l'acqureur a us de la chose pendant un an. A la garantie personnelle la loi substitue la garantie
Faut-il dire
obligation
la
relle qui rsulte de l'usucapion.
Toutefois,
gers (3).
cette rgle
souffre exception l'gard des tran-
La prsomption qui
rsulte de l'usage prolong de la
Reciimann, Der Kauf, I, 109; V>.kkya\, Die Aktionen des roniischen Privatrechts, I, 36; Pkrnige, Lahco. I, 476. (2) F. Girard, op. cit., 33. En sens contraire, Voigt, I, 219; II, 501, qui attribue cette olilijjation un caractre quasi contractuel. I, 12 Adversus hosteui alterna auctoritas. Le sens de ce (3) Gic, De off. texte est douteux. Gicron dit que le mot hostis dsigne ici l'tranger, celui qu'on app(lait de son temps prgrin. S'agit-il d'un tranger qui, ne jouissant pas du commercium possdait une chose appartenant un Romain? Il n'tait pas besoin de dire qu'on pouvait en tout teujps la lui rclamer. Il tait inutile d'tablir une rgle de droit ds lors qu'il n'y avait aucune juridiction comptente pour la faire observer. S'agit-il au contraire d'un tranger jouissant du commercium ? Il sendjle difficile de lui refuser le bnfice de l'usucapion, et l'on ne voit pas pourquoi l'on rendrait perptuel son gard le recours en cas d'viction. Les dcemvirs ont sans doute vis le cas du prgrin jouissant du commercium^ mais qui ne rside pas Rome. Cf. Mommskn, Ad leg. de serv. et viat., et de auctoritate, 1843, p. 18. Voigt, /. N., II, 161.
(1)
1871,
>'
266
chose manque de fondement ds Tinstant qu'il n'a pas lieu dans la cit o habitent les personnes qui pourraient l'interrompre. L'traufjer qui aura raancip une chose un citoyen romain, le citoyen lomain qui aura mancip une chose un tran<<ier, seront indfiniment tenus la (garantie contre l'viction. Il s'a^jit, bien entendu, dans l'un et l'autre cas, d'un tranger jouissant du comniercium. Si cet tranger a mancip la chose d'autrui un Romain, et qu'au bout d'un temps plus ou moins long le propritaire dpossd la retrouve aux mains d'un Romain, il pourra la revendiquer sans qu'on puisse lui opposer l'usucapion. Il est juste que, dans ce cas, le Romain conserve son recours contre le mancipant. De mme dans le cas inverse, o le Romain a jou le rle de mancipant (1).
III
DES MODES d'acqurir LA FORTUNE INDIVIDUELLE.
Les biens composant

mancipi) s'acquirent,
la
mme
de
fortune individuelle {pecuma, res nec en droit classique, par des modes
spciaux
distincts
(2).
ceux
qu'on emploie
pour
la
les
biens
Il
patrimoniaux
Ces
modes sont l'occupation
et la tradition.
y faut joindre, pour

fruits, la sparation.
,
les
choses qui rentrent dans
catgorie des
la sparation la tradition appartiennent L'occupation d'acqurir modes que l'on retrouve chez tous les classe cette de peuples, et qui par suite ont t usits Rome ds la fondation de la cit (3). La loi des Douze Tables n'a pas eu rglemenelle ter des actes qui ne confraient pas la proprit quiritaire ne s'en est occupe que pour prvenir des conflits dont le jugement aurait laiss place l'arbitraire des magistrats. L'occupation est un mode d'acqurir qui s'applique aux I. res nullius, et qui consiste apprhender une chose avec la volont de se l'approprier.
,
,
:
(1)
Le mot adversus
si{>nifie
l'^jord de
relativement
Cf. Gaius,
21 ad
Ed. prov., D., XLI, 3, 5. Voigt, 11,208. (2) Il existe, au moins en thorie, \\n mode d'acqurir qui s'applique aux res nec mancipi aussi bi(>n qu'aux ?e. mancipi: Vin jure cessio. Mais si, pour les choses considres comme les plus prcieuses, on se dispensait le plus souvent de recourir un procs fictif devant le magistrat, on devait s'en dispenser plus forte raison pour les
res nec mancipi.
(3)
Gaius,
II,
66; L^sl.,
II, 1,
35, 40.
LIV.
II.]
LA TRADITION.
26T
Les
res
comme
nuUius sont des choses qui n'appartiennent personne, l'animal qu'on prend la chasse ou la pche. Cet anis'il
celui qui l'a captur que tant qu'il reste en sa parvient s'chapper sans esprit de retour, il redevient res nuUius (I) et sera au premier occupant. Sont galement res nullius les choses qui sont rputes n'appartenir personne, comme les choses prises l'ennemi (2). Toutefois, il ne faut pas confondre le droit de prise, qui peut tre exerc par tout citoyen hors du temps de guerre, avec la conqute la conqute lait acqurir l'Etat, et non aux soldats. Le
mal n'appartient
possession
;
butin tait vendu au profit du trsor public. IL Les fruits des arbres ou de la terre, les petits des animaux, le lait, la laine, appartiennent rgulirement au propritaire du champ ou de l'animal. L'acquisition se ralise son profit au moment o ils ont t spars ou dtachs, mme sans
le fait
de l'homme. Les glands, que
le
vent dtache du chne et
projette sur le fonds voisin, sont au propritaire

l'arbre a pouss ses racines.
du champ o
Mais les fruits ne sont pas l'objet d'une proprit vritable, par suite ne peuvent tre revendiqus. Si donc la terre ou l'animal est entre les mains d'un tiers qui est en voie de l'usucaper, les fruits perus avant que le propritaire exerce l'action en revendication ne pourront tre rclams, que le possesseur soit de bonne ou de mauvaise foi. La loi des Douze Tables permet seulement d'agir pour les fruits perus depuis que le le dfendeur, qui succombe aprs avoir procs est engag obtenu la possession intrimaire, encourt une condamnation au double (3). Est-ce dire que le propritaire ne trouve dans les principes gnraux du droit aucun moyen de se faire tenir compte des fruits perus avant le dbut du procs? On trouve dans les textes la trace d'une distinction qui remonte sans doute l'ancien droit et qui permet de rsoudre la question c'est la distinction des fruits naturels et industriels. Les fruits industriels appartiennent au possesseur, sans distinguer s'il est de bonne ou de mauvaise foi, comme compensation de son travail et des soins qu'il a donns la chose {pro cullura et cura)['^). Quant aux fruits naturels, qu'il n'a aucun motif de conserver, il est tenu de les rendre, sous peine d'tre poursuivi comme un voleur. Tandis que l'occupation fait acqurir une chose qui 111.
et
:
(1) (2) (3) (4)
Gaius, II, 68. Gaius, II, 69. Gatus, IV, 167; Festus, v'' Vindici. Cf. Lenel, E. P., 411; Esmein, 192. Inst., II, 1, 35; PoMP., 22 ad Q. Mue, D., XXII, 1, 45.
268
n'esta personne, la tradition s'applique des choses qui ont dj t appropries. L'une est un mode d'acqurir originaire, l'autre
un mode d'acqurir driv. La tradition met en rapport deux personnes la chose livre sort des biens de Talinateur pour entrer dans ceux de l'acqureur. De l la possibilit de conflits qui prsenteront une importance particulire lorsque la tradition aura t faite et reue dans une pense intresse, en excution d'une vente. Si la mancipation fut d'abord une vente relle place sous la garantie de l'tat, ce n'est pas dire que chaque vente ait t revtue de cette solennit. On se dispensait d'y recourir pour bon nombre de choses, soit en raison du peu de valeur de l'objet, soit cause de la facilit qu'on avait de se le procurer. De l est ne une distinction clbre, qui s est forme insensiblement et qui plus tard a t fixe par la jurisprudence, entre les res niancipi et nec mancipi (1). Que la vente eut lieu par tradition ou par mancipation, elle avait toujours le mme caractre. A cette poque, la vente est l'acte par lequel on change une marchandise contre de l'argent. Dans la vente par mancipation, le payement du prix tait un lment de la solennit, l'acquisition de la chose ne se concevait pas en dehors de la remise du prix d'achat. Mais dans la vente par
est
:
tradition, qui n'exigeait
pour
sa perfection
la
aucune solennit,
l'ac-
chose livre sans fournir immdiatement la contre-prestation en argent? Les dcemvirs estimrent qu'on ne devait pas laisser la solution de cette question l'arbitraire des magistrats. Ils posrent en principe que l'acheteur ne serait autoris garder la chose qu'aprs en avoir pay le
(i) Res mancipi, ou mancipii, corrune le porte le manuscrit de Gaius, d'aprs la dernire recension de Studeiuund, si{nifie littralement chose de mancipation Gaius, II, 22, dit que les res mancipi sont ainsi nommes parce qu'on emploie la
.
qureur pouvait-il tre admis retenir
mancipation pour les transfrer autrui. Au 16, il dit que les lpliants et les chameaux ne sont pas mancipi, parce qu'on ne connaissait mme pas le nom de ces anitnaux l'poque o l'on tablit la distinction des res mancipi et nec mancipi. Le mot constituere, employ par Gaius, dsigne une rjjle introduite par la jurisprudence. Cette r{;le eut pour objet de constater que certaines choses s'alinaient par mancipation, tandis pie, pour d'autres, on se dispensait de recourir ;\ cette solennit. Les expressions res mancipi, nec mancipi, sont donc simplement la constatation d'un usa{e antrieur qui irirpli(pie l'existence de la mancipation. Cf. Lonco, Res mancipii e nec mancipii [Archiv. giurid., 1886, t. 36, p. 307). Bonfa?<te, JRes mancipi e nec mancipi, 1888, p. 79, et Carlk, Le origini, 439, donnent au mot mancipium le sens de proprit; les res mancipi seraient celles (pii, dans le principe, furent seules susceptibles de proprit quiritaire. Voigt, II, 127, reporte au commencement du septime sicle de Rome la distinction de ces deux sortes de choses. On a cherch de bien des manires expli([U(n' la distinctioi^ des res mancipi et nec mancipi; on trouvera l'indication des principaux systmes dons IIip.kreau, Thorie de /'in bonis Daisz, I, 207. Cf. supra, habere, ou de la proprit prtorienne, 1867, \^. 26
;
p. 92.
[LIV.
Il ]
LA TRADITION.
269
ils lui laissrent simplement la facult de fournir la place une satisfaction quivalente (1). Dans les ventes de peu d'importance, il n'est pas probable
prix
qu'on exiget de l'acheteur la remise d'une satisfaction lorsqu'il n'tait pas en mesure de payer le prix. On se contentait sans doute de lui permettre d'user de la chose, mais il ne pouvait en
disposer sans commettre
l'acheteur tait
un
vol. Si cette conjecture est exacte,
dans
la
situation d'un
commodataire jusqu'au
un passap,e cll)re des Institutes, dont Vendit vero res et traditae non 41) aliter emptori adquiruntur, quain si is venditori pretium solverit, vel alio modo ei satisfecerit, veluti exprouiissore aut pi^norc dato. Ouod cavetur (juidem etiarn lege XII Tabularuin; tanicn rccte dicitur et jure {jentiuiii, id est jure naturali, id effici. Sed, si is (pii vendidit, fideui eniptoris secutus fucrit, dicenduiri est statini reui euiptoris fieri. On s'accorde reconnatre que ce texte n'exprime pas exactement le droit des Douze Tables, et qu'il a t adapt au droit en vigueur sous Justinien. Cela n'est pas douteux pour la lin du texte, qui admet le transfert immdiat de la proprit dans le
(i)
Justinien rapporte cette disposition clans

i,,
l'explication n'est pas sans difHcults (II,
cas d'une tradition faite
prime Justinien prouve
est). Oiiaut la n'ont pas parl de V exproinissioy (;'cst--dire d'un acte qui imj)lique ujie novation par clian{i;emcnt de dbiteur et l'emploi de la stipulation de leur temps, la stipulation n'avait pas de valeur juridique, et l'acte couqilexe de la novation tait encore inconnu. Le pignus a pareillement t sanctionn par le prteur et par le droit civil une ])0(|ue bien postrieure. Il est probable (pie la satisfaction vise par les dcemvirs tait la vadis datio, qui, de mm< que Vexpromissio, suppose qu'un tiers s'oblige la place d'autrui mais la vadis datio avait un effet plus nergi(|ue que l'expromissio : elle valait arjjent conqjtant. Le point sur lequel la divergence entre les auteurs est plus profoiulc est celui de savoir si la disposition rapporte par Justinien fut rdige en vue de la mancipation ou de la tradition. On a soutenu que la rgle s'appliqua dans le principe la uiancipation ; Justinien n'avait plus en parler, puisqu'il l'avait supprime. Quant la tradition, il est, dit-on, difficile de croire cpi'on ait, au dbut du (juatrime sicle, consacr un n)odc d'acqurir la proprit dpourvu de toute solennit. Cf. Diuksen, Zwlf-Tafel-Fra<jmente, 499; Leist, Mancipation, 91-100; Beciimann, Der Kauf, I, 346; Voigt, II, 141. A notre avis, la rgle mentionne aux Institutes est spciale la tradition ; elle n'a pas de raison d'tre pour la mancipation. Certes, les dcemvirs, en parlant de la tradition, n'ont pas eu la pense de consacrer un mode non solennel d'acqurir la proprit nous le croyons d'autant plus fermement que, suivant nous, la tradition s'appli(|ue des choses qui n'taient pas, au temps des Douze Tables, susceptibles tle proprit quiritaire. Le but de la loi tait de dterminer (juelles condilicms l'accpireur d'une re^ nec mancipi serait autoris garder la chose livre, sans avoir redouter d'tre poursuivi en justice par l'action ad exhibcnduin. Entendue de la mancipation, la rgle n'a plus de sens il n'tait pas besoin d'une dcision des dccm\ irs j)Our dire que la proprit ne serait pas acquise avant le payement du prix, puis(pic c'est l un des lments essentiels de la solennit. Aussi a-t-on propos une autre interprtation on a dit que la mancipation tait, au temps des dcemvirs, un acte imaginaire, et que par suite le payement rel n'tait plus exig comme lment de la solennit ; la rgle signifierait que le transfert de proprit restera en suspens, malgr la mancipation, tant que le prix n'aura pas t pay. Mais nous avons vu qu'il est trs douteux qu'on ait renonc, ds le temps des T>ouze Tables, l'usage^ de peser le mtal dans les actes par l'airain et la l)alance. Il n'y a donc [)as de raison dcisive pour aftirmer, contrairement au texte des Institutes, (jue la rgle tablie par les dcemvirs s'appliquait la mancipation, et non la tradition.
:
dum
la manire dont s'exen excution d'une vente terme rapporte une rjjle introduite par la jurisprudence {clicenpr(>mirc partie du texte, il est vraisend)lal)le que les dcemvirs
:
qu'il
270

il
moment o
il
livrait
(1).
au vendeur
le prix d'achat.
Alors seulement
y avait vente
IV
DES RESTRICTIONS A LA PROPRIT FONCIRE.
1".
Restrictions
Il
tablies
par
le
fait de
V homme.
En
r(jle g^nrale, le
propritaire foncier a la jouissance exclu-
peut cependant arriver qu'un tiers ait le droit d'en retirer quelques avantages, par exemple, d'y puiser de l'eau, lorsque le fonds contient une source. Gomment les Romains ontils admis la possihiUt de restreindre le droit du matre ? Ils y ont ils ont voulu t dtermins par des raisons d'utilit publique surtout faciliter l'exploitation des fonds ruraux, soit en mna(jeant aux cultivateurs un passage sur le fonds voisin, soit en leur permettant de ])rendre dans ce fonds l'eau ncessaire la culture ou l'alimentation des hommes et des animaux. Pour la proprit urbaine, une seule restriction a t admise le propritaire d'une maison sise Rome a le droit de faire passer au travers du fonds voisin le conduit qui doit relier sa maison au grand gout collecteur de la ville. Ces restrictions ont reu, dans le droit postrieur, le nom de servitudes. Elles sont de deux sortes les unes sont tablies au profit d'une personne, ce sont les servitudes personnelles; les autres au profit d'un fonds, ce sont les servitudes prdiales ou relles (2) Ces dernires sont les plus anciennes. Les servitudes personnelles, notamment l'usufruit, ne paraissent pas antrieures la fin du sixime sicle, et n'ont t que beaucoup plus tard ranges parmi
sive de sa chose.
\
:
les servitudes.
I.
L'ancien droit a renferm dans d'troites limites

:
les restric-
tions la proprit foncire
on en trouve quatre pour
la
proprit
rurale, et
une seule pour
la
proprit urbaine. Ce sont les droits
l'aclietenr
chose tait ncessaire a animal destin tre offert en sacrifice. L'achat avait lieu crdit et sous une condition rsolutoire tacite la vente tait subordonne l'acceptation de la victime par les voil pour(|uoi le prix ne pouvait tre pay comptant. V'oiot, prtres (^probatio) I, 503; Marquakdt, VI, 172 (206). (2) On en trouve des exemples eliez les Giecs, particulirement pour la servitude dâqueduc. C. I. Gr., 1730, 2172, 2338, 3797.
(1) Il
y A cependant un cas o pour atteindre le but

:
le
pouvoir de disposer de
se proposait
:
la
lorsqu'il s'abaissait d'un
[liv. II.]
LES SERVITUDES.
271
de puisage {aqua) (1), d'aqueduc [rivus) (2), de passage [iter, d'gout [cloaca) (4). L'antiquit de ces restrictions ressort de ce fait que ce sont les seules que le prteur ait protges par des interdits spciaux (5). Les autres servitudes rurales ainsi que les servitudes personnelles, sont protges par des interdits utiles, ce qui dnote une extension d'interdits dj existants. Quant aux servitudes urbaines, elles sont protges d'une manire gnrale, et sauf la servitude d got, par l'interdit quod vi aut clam (6). Cette diffrence dans la protection des servitudes tient un changement survenu dans les usages des prteurs. A mesure que le nombre des faits qui mritaient protection s'accroissait, on comprit qu'on ne pouvait crer indfiniment des moyens nouveaux, et qu'il tait ])lus simj)lc d'tendre l'application des anciens ou d'en crer un d'une porte gnrale (7). Plusieurs texies confirment l inductioii que nous venons de prsenter pour tablir l'antiquit de ces servitudes. La servitude d'aqueduc est mentionne dans un passage de Festus qui parat bien se rapporter aux Douze Tables (8) elle tait galement cite dans les livres pontificaux (9). La servitude d got est plus rcente que les autres. Gicron ne la mentionne pas parmi les droits reconnus par l'ancienne jurisprudence il ne cite que les servitudes de passage, de puisage et d'aqueactus) (3) et
,
:
duc
(1)
(2)
(10).
Alf., 4 Diy. ep.,.D., VIII, 3, 30; XVIII, 1, 40, 1. Servius, ap. Ulp., 70 ad Ed., D., XLIII, 21, 3, 1. Il ne faut pas confoiulrc le rivus avec les canaux d'irrijjation, foss. (3) Cat., R. r., 149. Sc.tv., 2 qust., D., XXI, 2, 69,5. (4) Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 23, 1, 4. (5) Cic. P. Gc, 13; Trbat. ap. Ulp., 70 ad Ed., D., XLIII, 20, 1, 18; Ulp., 71 ad Ed., I)., XLIII, 22, 1, 2; Van. Fr., 90; Ulp., 70 ad Ed., D., XLIII, 17, 4; Pap., 29 Quast., D., XXXIX, 5, 27. (6) GiG., P. Tul., 53; PoiMP., 32 ad Q. Mue, D., XXXIX, 3, 21; Ulp., 17 ad Ed., D., VIII, 5, 6, 1. (7) Voigt, Veber den Bestand und die historisclie Entivickelung der Servitiiten und Servitutenklagen whrend der rotnischen Republik (lier. d. k. Siichs. Ges. d. Wîssenscli., hist. philol. Glasse, 1874), p. 165. (8) Si l'on admet la correction de Voigt, p. 168. Au lieu de Sed hi rivi, il lit
;
Sed
(in)
XII
rivi.
:
(9) Virg.,
Georg., 1,269
rivos deducere nulla relligio vetuit.
(10) Gic, P. Gaec, 26. Voici le fait ((ui donna lieu l'tablissement de cette restriction la proprit urbaine : aprs l 'incendie de Rome par les Gaulois, en 365, lorsque le snat eut renonc l'ide d'aller s tablir Veies, on se mit rel)tir la ville; on
le fit
avec tant de prci[)itati()n (pi'ou n'()l)sei'va aucun alignement. G'est pour cela que gouls, qui avaient t autrefois construits sous la voie publique, se trouvaient, en certains endroits, recouverts de maisons appartenant des particuliers. (Liv., V, 55.) De l, pour les maisons voisines, un obstacle l'coulement des eaux. Pour le
les
faire disparatre,
11
fallait
obtenir
le droit
de faire passer un conduit dans
la
maison
btie au-deoius de l'jout collecteur.
272
Ces diverses restrictions la proprit foncire devaient tre, dans le principe, peu nombreuses. Tant que le rgime de la communaut agraire fut en vigueur, les servitudes n'avaient gure de raison d'tre. Sur un ager gentilicius d'une superficie assez vaste pour suffire aux besoins d'un nombre plus ou moins grand de
familles qui se livraient surtout l'lve
les
du
btail, les sources et
faire dfaut. Mais aprs l'appropriation des terres gentilices, le morcellement des proprits rendit, dans certains cas, ncessaire la constitution de servitudes, ou, pour mieux dire, la transformation en servitudes de certains tats de fait consacrs par l'usage. Il est vraisemblable qu'on se borna maintenir aux propritaires des parcelles de Vager gentilicius la facult de se servir de l'eau ou des passages qui se trouvaient sur les fonds voisins, comme ils le faisaient prcdemment, avant d'avoir acquis la proprit exclusive de leur champ. En dehors de ces cas, les servitudes n'ont pas d recevoir, pendant un certain temps, un grand dveloppement. Les droits de puisage ou d'aqueduc ne pouvaient tre tablis que sur une source (1). Sur les agri litnitati^ les servitudes de passage en cas d'enclave devaient tre rares, par suite de la multiplicit des vi(r vicinales et des con firiia. II. Quelle tait la nature juridique de ces restrictions? Elles n'avaient pas, dans l'origine, une pliysionomie particulire qui permt de les distinguer du droit que l'on a sur sa propre chose. De mme que le droit de proprit, le droit qu'on a, dans la suite, appel droit de servitude tait, cette poque, identifi avec son objet. Au lieu de dire J'ai le droit de puiser de l'eau {jus aqu ducend) on disait L'eau est moi. C'est bien plus tard que les jurisconsultes ont parl e?> jura prdiorum
moyens de communication ne devaient pas
Les servitudes tant, dans l'ancien droit, des choses corpotaient susceptibles de mancipation et d'usucapion. Elles pouvaient tre donnes en gage (3), ce que l'on n'a jamais admis pour les servitudes urbaines, qui se sont rpandues dans l'usage une poque o la servitude tait devenue une chose incorporelle (4). Quant l'usufruit, on a bien admis qu'il pouvait tre hypothqu, mais non donn en gage (5). La constitution d'une servitude prdiale tait considre comme une dation, non comme un fait (6). Cette dation avait pour objet une chose cerrelles (2),
(1) (2)
(3)
Cic,
(V)
(5)
(6)
T()|>., 8; I. C.-el., 8; Paul, \ Sent., t)., VII, 3, 9. Pail, 70 ad Ed., D., XLTV, 1, 17. PoMP. ap. Paul, 08 ad Ed., L)., XX, 1, 12. Marc, ad lonn. l.yp., 1)., XX, 1,11,3. Gaius, de lonn. liyp., !>., eod., 15 pr, Paul, 6 ad 8ab., b., VUI, 3, 19.
[LTV. II.]
taille,
et,
LES SERVITUDES.
lorsqu'elle formait Tobjet d'une stipulation,
273
l'action
tendait dare oporterê.
Pour
les autres servitudes, l'action tenle droit
dait dare facere oportere.
De mme que
de proprit,
le
droit de servitude tait exclusif et opposable tout le
monde,
mme
pour
au propritaire du cbamp sur lequel il s'exerait. Etabli d'un fonds, il profite tous ceux qui, dans le prsent et dans l'avenir, en ont ou en auront la proprit c'est un avantage attacb la c[ualit de propritaire du fonds. Cependant, il n'tait pas identique avec le droit de proprit. Le titulaire de la servitude ne retirait de la chose sur laquelle portait son droit qu'une partie des avantages qu'elle confre au propritaire il pouvait en user dans la mesure ncessaire aux besoins de son propre fonds, il ne pouvait pas en disposer. Cette diffrence se manifestait dans la terminologie, non pas par une allusion au droit du titulaire de la servitude, mais par l'indication de la chose dont il avait le droit de se servir. Tandis que le propritaire disait Ce fonds est moi d'aprs le droit des Quirites, celui qui avait un droit d'aqueduc disait Cet aqueduc est moi d'aprs
l'utilit
;
:
le droit
III.
des Quirites.
La
servitude, tant confondue avec l'objet matriel sur
lequel porte le droit
du
titulaire
s'acquiert de
mme
,
que
la
proprit par usucapion ou par mancipation. Cicron (l) mentionne l'usucapion des servitudes
qui tait
en attribue Tintroduction im jus civile, c'est--dire aux interprtes qui avaient tendu la disposition des Douze Tables sur l'usucapion des fonds de terre. Cette usucapion se comprend fort bien l'poque o la servitude tait considre comme une chose corporelle susceptible de possession (!2) Lorsque la servitude fut construite comme un droit sur la chose d'autrui, et que par suite elle fut range parmi les choses incorporelles, l'usucapion des servitudes manqua de base. Elle fut supprime par une loi Scribonia, dont on ignore la date, mais qui est postrieure Cicron (3). Les servitudes prdiales s'tablissaient galement par mancipation. Ce mode d'acqurir s'explique, tout aussi bien que l'usucapion, l'poque o la servitude tait un coryiis. L'apprhension de la chose pouvait tre ralise, non pas sans doute selon la rigueur du droit primitif, mais au moins avec le temprament
Il
.
encore admise de son temps.
(1)
(2)
Gic, P. Cc, 26. L'dit du prteur caractrise
protfier la servitude de puisajje,
la situation de l'ayant droit l'interdit destin d'aqueduc ou de passa{i;e, par l'expression ah illo uli
Ulp., 70 ad Ed., D., XLIII, 22, i pr., 6. (3) Paul, 54 ad Ed., D., XLI, 3, 4, 29.
I.
18
274

:
fit admettre on saisissait une partie de l'objet qui cense reprsenter la totalit. Lorsque la servitude devint un droit sur la chose d'autrui, la mancipation aurait d disparatre comme l'usucapion il n'en fut rien; la mancipation avait reu une telle extension que l'on crut pouvoir la conserver dans un cas o elle avait t depuis longtemps admise (1).
que l'usage
tait
IV.
Gomment
s'teignent les servitudes?

il
Parmi les modes d'ex-
tinction admis parle droit postrieur,
n'y a gure que le non-
usage que l'on puisse faire remonter avec certitude cette poque. Lorsque les interprtes des Douze Tables dcidrent qu'un usage de deux ans suffirait pour constituer une servitude, ils durent corrlativement admettre que celui qui, pendant deux ans, s'abstiendrait d'user de son droit serait prsum y avoir renonc. Ce mode d'extinction remonte l'poque o la servitude tait confondue avec la partie du fonds sur laquelle elle s'exerait le nonusage est soumis, en effet, au dlai de l'usucapion des fonds de terre. La servitude n'tait donc pas comprise parmi les ceter res (2). Le non-usage entranait, d'ailleurs, l'extinction de la ser:
vitude,
mme
si
l'inaction
du
titulaire tait force.
La
rgle est
absolue (3), ce qui est tout fait conforme l'esprit de l'ancien droit, qui carte soigneusement de l'examen du juge les questions
d'intention.
Pour les autres modes d'extinction, tels que la renonciation sous forme d'i jure cessio, l'adjudication prononce par le juge de l'action en partage d'une hrdit, la confusion en cas de runion sur la mme tte des qualits de propritaire du fonds dominant et du fonds servant, on peut conjecturer qu'ils taient pareillement admis cette poque. Enfin, il est probable que les
servitudes rurales, qui s'tablissaient par mancipation, devaient
s'teindre par
V. A l'poque classique, les servitudes sont sanctionnes par les actions confessoire et ngatoire en tait-il de mme dans l'ancien droit? Un fragment d'Ulpien (5) ne permet pas de le penser il nous apprend que ces actions ont t appliques aux servitudes
;
:
une remancipation
(4).
prdiales,
l'exemple de ce qui avait lieu pour l'usufruit. Les

l'usufruit, puis
II,
actions confessoire et ngatoire furent donc cres primitivement
en vue de
(1)
tendues aux servitudes prdiales.
Gaius,
29, cite encore

l'affirmer.
jure
cessio. Etait-elle usite
un autre mode de constitution des servitudes, Viti dans l'ancien droit? On j)eut le supposer, mais aucun
texte ne
permet de
(2) VoiGT, II, (i) Javol., 10

(4) (5)
354, n. 22. ex Gassio, D., VIII, 6, 14 pr. KuNTZE, I, 369; AcGAiiiAs, I, 686. Ulp., 17 ad Ed., D., VIII, 5, 2 pr.
[liV.
II
I
LES SERVITUDES.
275
Quelle action sanctionnait les servitudes avant que cette extension et t admise (1)? Ce n'tait pas une action analogue celle qui protgea plus tard le droit d'usufruit, sans quoi l'on n'aurait pas eu la peine de crer pour ce droit une action nouvelle. Ce devait tre une action d une nature diffrente, ayant pour objet non pas le droit lui-mme, mais la chose qui, cette
poque,
tat
tait confondue avec le droit. Il y a un vestige de cet du droit dans la rubrique d'un titre du Digeste l'action qui
:
sanctionne les servitudes prdiales est appele vindicatio, tandis que celle qui protge l'usufruit est appele petitio (2). En droit classique, cette distinction n'a plus de raison d'tre, puisque, dans ces deux cas, il s'agit d'un droit qui a pour objet une chose incorporelle si l'on a conserv le mot vindicaiê pour les servitudes prdiales, c'est que, dans l'ancien droit, c'tait la dnomination technique de l'action qui protgeait ces servitudes. Il y avait une vindicatio aqu, rivi, ilineris, actus, de mme qu'il y avait une rei vindicatio. L'existence de cette action se concilie trs bien avec le caractre primitif des servitudes. Dans la revendication, chacune des parties doit saisir l'objet du droit, ou tout au moins une partie de cet objet qui est cense reprsenter la totalit. La revendication n'est possible que pour une chose corporelle tel devait tre le caractre primitif des servitudes. La vindicatio rivi, etc., pouvait tre exerce par le propritaire du fonds servant aussi bien que par le propritaire du fonds dominant; elle tenait lieu alors de l'action ngatoire (3). Ce qui confirme cette conjecture, c'est que les prudents appliqurent l'action qui sanctionnait les servitudes prdiales la rgle des Douze Tables, qui condamne au double de la valeur de la chose et des fruits celui qui vindiciam falsani tulit. Gains et Ulpien (4) parlent des fruits d'une servitude. Cette conception remonte l'poque o la servitude se confondait avec son objet matriel; alors seulement on pouvait parler des fruits de la chose. C'est encore l un vestige de l'ancien droit.
: :
Restrictions
la
tablies
par
la loi.
Les restrictions
proprit
foncire imposes par la loi
sont ce que nous appelons aujourd'hui des servitudes lgales.

VoiOT, op. cit., 172. VIII, 5, et VII, 6. 3) Q. Mue. et Sab., ap. Venul., 16 Stipnl., D., XXI, 2, 75. Lvn. et Pomp., ap. Ulp., 17 ad Ed. (4) Gauis, 6 ad XII tal)., D., XXII, 1, 19, J D., VIII, 5, 4, 2.
(i)
2) D.,
276
Elles ont pour but de faciliter l'exploitation des fonds, et aussi de prvenir les contestations qu'un contact immdiat aurait pu faire
natre entre voisins.

I.
Les Douze Tables prescrivent au propritaire d'un ager limi
de laisser en friche(] ) autour de son champ ou de sa maison une terre de deux pieds et demi. Cette bande de terre, jointe celle qui se trouve devant le fonds voisin, forme un espace libre de cinq pieds appel confiniiun lorsqu'il spare des fonds de terre, ambitus lorsqu'il spare des maisons (2). Le confinium correspond notre servitude d'alle et dtour de charrue (3). Il sert de passage aux propritaires voisins [confines)^ qui en ont la jouissance en commun; mais chacun d'eux conserve la proprit de la bande de terre qui est au devant de son champ. Cette proprit n'est pas susceptible d'usucapion (4). Les champs continus un chemin vicinal sont grevs d'une servitude plus onreuse. La largeur de la bande de terre qui doit rester en friche est porte quatre pieds en ligne droite et huit pieds aux tournants, ce qui donne au chemin vicinal une largeur de huit ou de seize pieds (5). De plus, chaque propritaire est tenu, pour sa part, d'entretenir la voie en bon tat en y portant des pierres (6). En cas de ngligence de l'un d'eux, les passants ont le droit de se frayer un chemin sur son champ, pour eux et
tatus
bande de
leurs chariots.
L'espace laiss libre autour des maisons [ambitus) oFfre une utilit de plus que le confinium : il assure la maison le jour qui lui est ncessaire. La maison est isole de toutes parts comme une le. D'un ct, elle touche la rue; du ct oppos, la cour et au jardin; droite et gauche, V ambitus la spare des maisons
voisines (7)
IL
D'aprs une disposition des Douze Tables, calque peu
(1) VoiGT, JJbei- (las rom. System der Weqe im alten Italien (Ber. der Sachs. Ges. der Wis., hist. pliil. CL), 1872, p. 38. Voy! cep. Rudori f, Grom. Listit., 435. (2) Paul, 23 ad Ed., D., X, 1, 4, 10; Varr., L. 1., V, 4, 22; P. Diac, v" Ambitus. (3) Hygin., p. 126. 251.' (4) Gic, De le,|T., I, 21. Voy. supra, p. (5) Varr., L. 1., VII, 2, 15; Gaius, 7 ad Ed.prov., D., VIII, 3, 8; Festus, v" Vi privatte. L'espace de 8 ou 16 pieds (|ui spare les champs porte ici le nom de limes. Les projiritaires ne sont plus appels confines, mais amsegctes, P. Diac, h. v". Voy. cep. VoiGT, Ueber die arjrimensorischen gnera controversiarniu und die actio finium regundorum. (Ber. der Siichs. Ges. der Wis., 1873, p. 71.) Vi. Cf. Cic., 1*. Gc, 19; Voigt, I, 89. Voy. cep. Mommsen dans (6) Festus, Bruns, 26. Insul. Lorsrpie la population devint plus dense et qu'on fut oblig (7) Festus, d'agrandir les maisons, insula dsigna un corps de btiment, un ensemble de constructions contigus, un Ilot de maisons. On y recevait des locataires. Ulp., 28 ad. Ed., D., XIII, 7, il, 5.
[lIV.
Il
LES SEI'vVITUDES.
,
277
une loi de Soloii (1) il tait dfendu d'lever un moins d'un pied du confinium une maison moins de deux pieds de creuser une fosse moins d'une distance gale sa profondeur, un puits moins d'une brasse; de planter des oliviers ou des figuiers moins de neuf pieds, tous autres arbres moins de cinq pieds. Mais on peut planter une haie sur la limite des deux fonds, la condition de ne pas dpasser la borne. Il est vraisemblable que ces restrictions au droit de proprit n'avaient pas un caractre aussi absolu que les prcprs, dit Gaius, sur
mur
dentes; elles ne touchaient qu' des intrts privs et, par suite, pouvaient tre attnues par la volont des parties intresses. III. Les Douze Tables autorisent le propritaire d'un chne
fonds voisin pour y ramasser les glands qui y ont (!2). Ce droit avait aux premiers sicles une grande importance. Lorsque le bl n'tait pas cultiv, ou que la culture en tait peu rpandue, les glands formaient la principale nourriture des Romains (3). Plus tard, on tendit cette disposition des Douze Tables toute espce d'arbres fruitiers (4). Les diverses restrictions que nous venons de mentionner diffrent essentiellement de celles que nous avons prcdemment indiques elles n'ont pas reu le caractre de droits rels. A aucune poque, l'ayant droit n'a pu exercer soit la revendication, soit l'action confessoire. Celui qui s'oppose l'exercice du droit commet un quasi-dlit dont la rpression est assure par une action personnelle; c'est du moms ce qui est attest pour le confinium. L'action portait ici le nom d'action finium regundorum. Y avait-il une action analogue dans les autres cas? Gela est vraisemblable, mais le souvenir n'en a pas t conserv. L'action finium regundorum avait pour but d'empcher l'un des propritaires voisins d'empiter sur le confinium. En cas de contestation, l'arbitre avait d'abord rectifier les limites des deux
pntrer sur
le
t projets
\V)
(2)
Gaius, 4 ad XII Tab., D., X,

Plin.,
1, 13.
Cette r{>le suppose que les Roiriains avaient l'habitude de planter des chnes proximit des fonds voisins, probablement pour tenir lieu de bornes. Cet usaj;e ressort jralcmcnt d'une autre (hsposition qui permet au propritaire voisin de faire couper jus(pi';i la hauteur de 15 pieds les branches qui s'tendent au-dessus de son champ. Ulp., 71 ad Ed., D., XLIIl, 27, 1, 8. Cf. G. civ.,
h.
n.,
XVI,
5,
15.
673.
apprcis.
une espce de chne sculus) dont les fruits taient particulirement en tait de mme chez les Grecs. Skrv., in Gcorjf., II, 2t)l (tKI.i,., V, 6. Cf. HoM., Od., XX, 242. (4) Gaius, 4 ad XII ab., D., L. 16, 236, 1. Le droit de pntr(>r dans le fonds d'autrui tait sans doute renferm dans certaines limites, de manire ne pas causer aux voisins une gne trop grande. Lorsque le prteur proposa un interdit de (/lande leyenda, il ne permit d'entrer chez le voisin que tertio cjiiOfjue die; il est probable que cette rgle fut emprunte au droit antrieur. Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 28. 1.
(3) II
avait
Il
278
champs, puis il ordonnait de rtablir les choses en l'tat antrieur et condamnait, s'il y avait lieu, le dlinquant payer une indemnit pour le prjudice caus. Il n'y avait pas, cette poque, d'adjudication (1). IV. Celui qui l'on a pris une pice de bois ou
un
clialas
ne peut l'enlever dans le cas o cet objet a t incorpor une construction ou une vigne. L'intrt particulier cde ici devant l'intrt gnral on n'a pas voulu forcer le constructeur dmolir sa maison pour rendre la pice de bois le vigneron enlever l'clialas ncessaire au soutien du cep de
:
vigne (2). Mais si le propritaire de la pice de bois ou de l'chalas ne peut la retirer, du moins peut -il exiger du constructeur et du vigneron qui en fait usage le double de la valeur de Tobjet. C'est une attnuation de la peine inflige d'ordinaire au cas de furtum
concepturn.
CHAPITRE
VllI
L'hrdit.
NOTION DE l'hrdit.
En droit moderne l'hrdit est une universalit juridique comprenant l'ensemble des biens d'une personne dcde c'est
,
:
s'appliquait dans le principe qu' Vager limidu confinium et du limes. Plus tard, elle fut tendue Vager arcifiiiius Cf. Voior, Ueber die actio finiuin regundorum, p. 36. (2) VoiGT, II, 642. Les textes relatifs cette matire ont fourni Muirhead, Inti'od. histor., 159, une objection contre l'opinion que nous avons prsente d'aprs Ilierinjj, et suivant laquelle les res nec mancipi n'taient pas, dans le principe,
(1)
L'action Jinium
regundorum ne
tatus et
pour
.
les limites
susceptibles de proprit quiritaire et, par suite,
tie
revendication. Ulpikn, 37 ad Ed.,
Lex XII Tabularum nequesolverepermittit tignum furtivum dibus vel vineis junctum, neque vindicarc. 11 est facile, croyons-nous, d'carter cette objection. La disposition des Douze Tables a t conserve par Festus, Est in XII tignum v** Tignuin ; elle ne fait aucune allusion la revendication Junctwn dibus vineave {sei?) cuncap[s)it, ne solvito. Si, au temps d'Ulpien, la revendication est interdite, c'est une consquence dduite par les interprtes de la
D.,
3, 1 pr., dit
XLVII,
en
effet
dfense de solvere tignum. Lors((ue

soluere contenue dans les
prcis que celui d'Ulpien
res nec mancipi, elle a t carte pour
revendication est devenue possible pour les le tignum junctum, cause de la dfense de J>ouze Tal)les. C'est ce (pie dit Paul dans un passage plus
lu
:
" Tignum alienum a^libus junctum nec vindicari potcst propter legem XII Tab. (21 ad Ed., D., VI, 1, 23, 6.) Cf. 14 ad 8ab., D., X, 4, 6, o Paul ne parle mme pas de la revendication, et 15 (Juiest., D., XL VI, 3, 98, 8.
[LIV.
le
II.]
L'HRDIT.
soit la
279
patrimoine d'un mort. Quelle que
nature corporelle ou
un uniquement d'aprs leur valeur pcuniaire. Elle se rsume elle-mme en une valeur pcuniaire qu'on dtermine en dduisant le passif de l'actif. Dans l'ancien droit romain l'hrdit prsente une physionomie toute diffrente elle a un caractre plutt moral que pcuniaire. L'hritier est bien moins un successeur aux biens qu'un continuateur du culte et de la maison d'un chef de famille dcd (1). Cette notion de l'hrdit ressort du rapprochement de plusieurs
incorporelle des biens dont elle se compose, l'hrdit forme
seul tout dont les lments s'apprcient
,
:
textes.
un successeur aux ne recueille aucune portion du patrimoine, lorsque le dfunt a fait un grand nombre de legs ou d'affranchissements (2). Dans ce cas, il ne lui reste qu un titre dpourvu de tous ses avantages [inane nonien) L'hritier est avant tout le continuateur du culte du dfunt. Lorsqu'un hritier institu tardait faire adition, les anciens, dit Gains, permettaient au premier venu de s'emparer des biens hrditaires et de les usucaper, pourvu qu'il se portt hritier. Cette facult d'usucaper prouve bien jusqu'o allait le dsir des Romains d'avoir un hritier. Parmi les raisons qui l'ont fait introduire. Gains cite en premire ligne la volont de trouver une personne qui se charget du
D'abord
:
hritier n'est pas ncessairement
biens
il
se peut, dit Gains,
que
l'hritier
culte
du dfunt
le dit
(3).
L'hritier est aussi le continuateur de la
maison du dfunt.
de tout autre hri-
Paul
tier.
de l'hritier sien
hres est
(4), et cela est vrai
synonyme de domiiius. L'hritier, c'est le matre de la maison (5). En disant que l'hritier est matre de la maison, comme l'tait le dfunt, les Romains n'entendent pas
Le mot
exprimer cette ide que l'hritier a la proprit de l'habitation. Le mot a ici, notre avis, une acception bien plus large il signifie que l'hritier est mis au lieu et place du dfunt considr
:
(1) Cf. Lassalle, Da<{ Syrtem der erworbenen Redite. Fine Vershnuntj des ven Rechts und der Reclitapli'dosophie, 2*^ d., 1880, II, 10.
(2)
(3)
poftiti-'
Gaius, II, Gaius, II, 55
m.
:
Voluerunt veteres matuiius h(eredita)tes

:
.
adi(r)i, ut essent
(|ui
sacra facerent, quorum illis temporihus summa observatio fuit. In suis lieredibus. a morte testatoris (4) Paul, Sent., IV, 8, 6
.
rerum heredita-
riarum dominium continuatur. (5) Festus -.Hres apud antiques pro domino ponebatur. Voigt, II, 86, 364, dit que ce texte est incorrect, et qu'il faut lire herus et non hres. Ces deux mots, tymolo.<;iquement diffrents, ne sauraient, dit-il, tre pris l'un pour l'autre. Cette critique ne nous parat pas fonde de ce que hres n'a pas la mme tymologie que lieras, il ne s'ensuit pas qu'il ait une sifjnification diffrente. Les auteurs anciens donnent souvent des tymolojjies fantaisistes; ils se tronquent rarement sur l'accxption des mots qu'ils Veteres... heredes pro dominis appellabant. expliquent. liNST., II, 19, 7
: :
280
LES IINSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
comme matre de maison. Par consquent, tous les droits qui appartenaient celui-ci sur les personnes et sur les choses, l'hritier peut les exercer; mais il supporte corrlativement toutes les dettes qui aHecient le donnni?n, c'est--dire celles qui donnent un
droit sur tout ce qui est sous la matrise
du dbiteur. En
autoriil
sant l'usucapion piô herede, les anciens ont voulu, dit Gains, qu
y et une personne charge de satisfaire les cranciers (1). Gains parle ici des cranciers en gnral, parce que, de son temps, on ne faisait plus de distinction entre les dettes impliquant une danmatio ou donnant lieu directement la manus injectio et celles qui rsultaient d'un acte fiduciaire confirm ou non. Nous verrons plus tard qu'il n'en tait pas de mme dans l'ancien droit. La notion de l'hrdit ainsi dfinie se rattache une proccupation bien connue des Romains, celle d'assurer la perptuit des cultes et des familles. Si loigne que soit cette notion de celle du droit classique et du droit moderne, elle n'en contient pas moins un lment fondamental qui subsiste encore de nos jours l'ide de la continuation du dfunt par l'hritier. Le dfunt se survit lui-mme dans la personne de son hritier.
:
II
LE DROIT DE TESTER.
il en testament est inconnu Germains au temps de Tacite, chez les Grecs l'poque de Lycurgue (2). A Rome, au contraire, la notion du testament remonte l'origine de la cit (3). Quelle tait, aux premiers sicles de Rome, la notion du testament? La question n'est pas sans difficults. Ces difficults tien-
Dans
les socits primitives le
tait ainsi chez les
nent
la multiplicit
des formes de tester et la diversit des
rgles qui leur sont applicables. Gains dit qu'il y eut d'abord deux modes de tester le testament comitial et le ieînmewi in procinctu,
:
qu'un troisime mode de tester vint s'y ajouter dans la suite le testament par mancipation. Le trait commun ces trois modes de tester, c'est qu'ils supposent tous une dclaration de volont devant tmoins. Mais, d'aprs la tradition, le testament implique
et
:
(1)
,
Gaius,
II,
55
...
(2) S.
MKma,
L ancien
ut creditorcs liaberent a quo suuiii consequerentui". droit, 187; Tac, Gerin., 20. Cf. Fustel de Coui.akoes,
Fiecherches sur c/uel(/ues prohlnwa d'histoire^ 1885, p. 233. Cl. JA^ÊT, op. cit., 83; Greikf, De l'origine du testament romain, 1888. (3) D'aprs la lgende, Acca Laurentia fit testament en faveur deRomulus, suivant les uns; du peuple romain, suivant les autres. Gell., VI, 7.
[liv.
II.]
L'HRDIT.
:
281
quelque chose de plus les Romains ne donnent pas le nom de testament une dclaration quelconque de dernire volont; ils distinguent le legs du testament. Le testament contient avant tout une institution d'hritier. C'est ici que les difficults apparaissent.
Cette condition d'une institution d'hritier ne ressort pas de la dnomination donne l'acte qui la renferme. Le jurisconsulte Servius Sulpicius dans son second livre De sacris detestandis, dit que testament v est un mot double compos de mentis contestatio (1). Le sens de cette expression n'est pas douteux elle dsigne un acte par lequel on prend des personnes tmoin de sa pense, de mme que la litis contestatio est l'acte par lequel on prend des personnes tmoin d'un procs. La prsence de tmoins est essentielle au testament et justifie sa dnomination. Il y a l une remarque d'autant plus importante, que les Romains ont l'habitude de dsigner les actes juridiques par le trait qui, dans l'origine, leur a paru le plus caractristique. La condition d'une institution d'hritier fait galement dfaut dans le testament par mancipation c'est un acte par lequel on dispose simplement des biens patrimoniaux [faniilia). Cette difficult n'est pas la seule. La dclaration de volont, suffisante dans le testament in procinctu et dans le testament par mancipation, est, dans le testament comitial, subordonne la prsence, peut-tre mme au concours des pontifes et du peuple assembl dans ses comices. Comment ramener une notion unique des formes aussi dissemblables ? Essayons de reconstituer la suite des ides par lesquelles les Romains ont pass (2). On peut conjecturer que le testament fut, dans le principe, peu usit, sinon en temps de guerre. C'est surtout dans ce cas qu'un chef de famille tait
,
;
:
(1) Gell., VI, 12, fait remarquer qu'au point de vue tymologique il est iuqjossiljle d'admettre que testament vienne de testatio mentis, pas plus que veslimentum ne vient de vestis et de mens. Mais il reconnat qu'il n'est pas inexact de dire que le mot testament implique une dclaration de volont. Cette dfinition est reproduite au troisime sicle de notre re par Ulpien (XX, 1), au sixime par Justinien (II, 10 pr.) et par Thophile. (2) L'unit de conception du testament dans l'ancienne Rome s'impose. La question est de savoir s'il faut chercher dans le testament comitial ou dans le testament militaire la conception normale du testament romain. Beaucoup d'auteurs se prononcent pour le testament comitial, et s'efforcent de montrer qu'entre ce testament et le testament militaire il n'y avait pas de diffrence essentielle. Rubino, Untersuchungen, 252, et IToLDER, op. cit., 45, supposent d'abord que le testament militaire impliquait la coopration des pontifes, bien que les textes n'en disent rien, et qu'on ne voie gure conunont les pontifes pouvaient intervenir et assister chacun des testateurs, au moment o l'arme allait livrer bataille. Puis Holder pense que l'on testait devant l'arme entire; mais Mommsen, dont il invoquait l'autorit, s'est rtract dans son
Rom,
Staatsrecht, III,
307 (350).
282
expos mourir sans avoir d'hritiers siens. Lorsqu'il se rencontra des citoyens qui voulurent, en temps de paix, se donner un hritier par testament, on eut dterminer la forme de cet acte. Elle fut combine de manire sauvegarder le double intrt qui tait en jeu celui du culte, et celui de l tat qui avait concd V heredium au chef de la famille du testateur et sa postrit. On ne crut pas devoir tendre au testament fait en temps de (]uerre une forme qui avait pour rsultat de restreindre la libert du testateur. Ce n'est pas une faveur qu'on accorda aux militaires c'est une rgle nouvelle qu'on n'osa pas leur appliquer. Le testament fut toujours, dans l'esprit des Romains, une dclaration de volont devant tmoins mais cette dclaration n'tait usite que pour instituer un hritier. Dans le testament par mancipation, cet usage ne fut pas observ mais cette forme de tester n'est qu'un expdient imagin par les lgistes pour attnuer, dans la mesure du possible, les inconvnients du testament
: :
comitial.
La libert de tester existait-elle ds cette poque, ou, tout au moins, au dbut du quatrime sicle? La loi des Douze Tables reconnat tout chef de famille le droit de disposer son gr, sous forme de legs, de sa pecunia et de la tutelle de son patrimoine (1). Un jurisconsulte du second sicle nous apprend que cette rgle fut considre comme attribuant au testateur le pouvoir le plus large d'instituer des hritiers, de faire des legs ou des affranchissements, de nommer des tuteurs (2). En tait-il ainsi au temps des dcemvirs? C'est un point sur lequel on est
trs divis.
Deux systmes sont en prsence l'un admet l'omnipotence du chef de famille quant la disposition de ses biens par testament. L'autre distingue deux sortes de biens les biens patrimo:
niaux et la fortune individuelle [familia, pecunia) (3). Les premiers sont plus particulirement affects aux besoins de la famille et doivent tre laisss aux enfants du de cujus , ceux qu'on appelle les hritiers siens; on ne peut ni les leur enlever, ni en disposer au profit de tiers sans l'approbation des pontifes et du peuple. Il n'en est pas de mme pour les biens composant la jfortune individuelle le de cujus peut en disposer librement sous forme de legs, sans tre oblig de faire un testament. Entre ces deux systmes, le dsaccord porte sur le fond et sur la
:
TJti legassit super pecunia tutelave suce rei, ita Jus esto. Ulp., XI, 14 5, ad 0. Mue, JJ., L, 16, 120. (3) Une distinction analojjue existait chez les Germains. Voy. S. Maine, op. 188; FUSTEL DE GOULANOES, Op. cit., 237,
(1)
hS PoMP.,
cit.,
[LIV.
II.]
L'HRDIT.
283
forme la libert de disposer cause de mort, absolue d'aprs le premier systme, est partielle d'aprs le second; la ncessit de recourir un testament, admise par le premier pour tout acte de disposition, n'existe, d'aprs le second, que pour les biens patrimoniaux. Les partisans de la libert de tester invoquent le tmoignage de Pomponius, qu'ils considrent comme l'expression du droit tabli par les Douze Tables. Ils font valoir ensuite l'nergie de la puissance paternelle le chef de famille, qui a le droit de vie et de mort sur ses enfants, peut, plus forte raison, les exhrder. Ceux qui restreignent aux biens compris sous la dnomination de pecnnia la libert de disposer cause de mort, se fondent, d'une part, sur le texte mme de la loi des Douze Tables, et, d autre part sur le caractre de la proprit aux premiers sicles de
:
:
Rome.
L'opinion la plus gnrale est que les dcemvirs ont consacr de tester. Cette opinion se rattache aux ides qui avaient cours au sicle dernier sur le droit de la nature. On soutenait comme un axiome que le droit de tester tait un droit naturel, et qu'il n'avait t dni, certaines poques, que par une disposition arbitraire de la loi. Il est vrai que le texte des Douze Tables, invoqu l'appui, est interprt par les jurisconsultes du deuxime sicle dans le sens de la libert de tester; mais comme, cette poque, cette libert existait depuis longtemps, rien ne prouve qu'ils n'ont pas tendu la porte primitive de la loi, comme ils l'ont fait en bien d'autres cas o ils attribuent aux Douze Tables une extension due la jurisprudence postrieure. On ne peut donc se fonder sur les commentaires des jurisconsultes classiques pour rsoudre le problme; il faut s'en tenir au texte, qui parle uniquement de pecunia, et qui est muet sur la domus faniiliacjue. La libert de tester n'existait que pour cette partie de la fortune qui constituait la pecunia : on pouvait en disposer son gr, sous forme de legs. L'omnipotence du pre de famille, au temps des Douze Tables, est galement trs contestable. Si le pre a le pouvoir de vie et de mort sur ses enfants, il ne peut en user d'une manire arbitraire. Pourquoi le pouvoir d'exhrder chapperait-il tout contrle, alors que le pouvoir du pre, comme magistrat domestique, est contenu dans de justes limites par les agnats qui composent le tribunal de famille? La libert de tester nous semble incompatible avec le rgime de la proprit au temps des Douze Tables, avec le principe de la conservation de certains biens dans les familles. S'il y a des
la libert
284
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES liOMAINS.
biens frapps d'indisponibilit entre vifs, ou, du moins, s'ils ne peuvent tre alins que pour une cause grave, permettre d'en disposer librement cause de mort serait rendre la dfense d'aliner illusoire. S'il y a des biens affects la famille il ne peut dpendre du chef d'en frustrer les enfants qui n'ont pas dmrit. Mais dfaut d'hritier sien, c'est un devoir pour lui de se proccuper de ce que deviendront, aprs sa mort, la terre de ses anctres, Vheredium qu'ils lui ont transmis, leur culte
,
,
domestique. C'est lui de choisir, parmi ses gentiles ou en dehors de sa gens le citoyen qui recueillera ses biens patrimoniaux et prendra soin de son culte, et de soumettre son choix approbation des pontifes et du peuple. Il ne faut pas, d'ailleurs, exagrer l'importance du dsaccord qui existe entre les partisans des deux systmes c'est surtout une question de date. Les uns font remonter plus haut que les autres le moment o la libert de tester a t admise par les Romains. Lorsque les comices curiates ont cess de se runir, et que les biens patrimoniaux ont t estims, non plus d'aprs leur affectation aux besoins de la famille, mais d'aprs leur valeur pcuniaire, le pouvoir du chef de famille a grandi, la libert de tester a t consacre par l'usage. Mais l'exercice du droit de tester, peine dbarrass des entraves rsultant de l'intervention des pontifes et du peuple, a t limit d'une autre manire par l'introduction de la plainte d'inofficiosit. A l'indisponibilit de certains biens, on a substitu l'indisponibilit d'une quotit; au contrle des pontifes et du peuple, on a substitu celui des ceiitumvirs on a largi en mme temps le cercle des personnes admises le rclamer. Dans notre manire de voir, la plainte d'inofficiosit n'est pas la consquence d'une ide nouvelle que le droit antrieur n'avait pas connue. On retrouve dans cette institution la pense qui avait fait tablir l'usage du testament comitial celle de garantir les droits de certaines personnes l'hritage d'un chef de famille.
,
III
DLATION DE l'hRDIT.
I.
En droit moderne, l'hrdit

la loi.
:
est dfre
parla volont de
l'homme ou par
trois
La
dlation de l'hrdit est soumise

l'hritier
rgles gnrales
;
testamentaire passe avant
l'hritier lgitime
2" l'hrdit
lgitime est, en principe, attribue
[LIV.
II.]
L'HRDIT.
;
285
aux personnes unies au de cujus par les liens du sang 3 la loi ne considre ni la nature, ni Torigine des biens, pour en r/jler la
succession.
Dans Tancien droit romain, l'hritier testamentaire est prfr au successeur ah intestat mais il est exclu par une classe d'hritiers particulirement favorise, celle des hritiers domestiques. La loi ne tient pas compte des liens du sang elle s'attache, avant tout, au fait de la soumission au droit d'un mme matre. La parent naturelle ne suffit pas pour motiver un droit de succession (I). La loi n'attribue aux agnats ou aux gentils d'un citoyen mort sans hritier sien ou testamentaire que les biens elle permet au de cujus de disposer librement, patrimoniaux sous forme de legs, de sa fortune individuelle, mme au prjudice de ses hritiers domestiques. S'il n'a pas us de ce droit, les biens composant la pecunia appai tiennent, sans doute par droit d'occupation, I hritier ou au plus proche agnat. IL A qui appartient la qualit d'hritier ? Dans les fragments qui nous ont t conservs de la loi des Douze Tables, la qualit d'hritier est reconnue aux hritiers siens, tels que les enfants ns du mariage et placs sous la puissance immdiate du de cujus au jour de sa mort. A ct de cette classe d'hritiers, il en est une autre qui puise sa vocation dans la volont du de cujus exprime par testament. Il y avait donc dans l'ancien droit deux sortes d'Jirdits l'hrdit domestique et l'hrdit testal'hritier sien et l'hritier mentaire deux classes d'hritiers
;
: :
institu.
En droit classique, ce ne sont pas seulement les hritiers siens qu'on oppose aux hritiers testamentaires, ce sont tous les hritiers
ah intestat, c'est--dire
mme
les agnats.
En
tait-il
ainsi
dans l'ancien droit? les agnats avaient-ils la qualit d'hritiers? Gela nous parat trs douteux. Le texte des Douze Tables nous semble significatif il vite de leur donner ce titre il se borne leur attribuer la proprit de \a. Janiilia du dfunt (2). C'est dans les mmes termes que les gentils taient appels dfaut
:
la famille civile et de la famille naturelle. (Appendice (1) Voy. J. E. Labb, De au t. III d'Ortolan, p. 797.) Si le droit de succession se rattache historiquement la coruinunaat familiale, on peut conjecturer y!;;7'o/-t qu' une certaiiu^ poque de l'volution juridique, le droit successoral a d se confondre avec le fait de la C()hal)itati()u ou du sjour commun sur le domaine partag(>r. (Viollet, Prcis de l'Iiist. du droit franais, 1886, p. 703.) Bernhoft, Akindisclie Fa)nilieiiorganisation (Z. f. vgl. R\v., 1890, IX, 2), signale chez les Dravidiens l'existence d'une parent artificielle qui pr-
sente plusieurs des traits dv. l'agnation. Si intestato moritin\ cui suus hres nec escit, adgnatus proxi(2) Ulp., XXVI, 1 mus familiam habeto. Cf. Ulp,, 46 ad Sal)., D., L, 16, 195. 1.
:
286
d'agnats (1). Les agnats et les gentils taient de simples successeurs aux biens ils n'taient pas appels continuer le culte domestique et la maison du dlunt ce n'taient pas des hritiers.
, ;
De
dfaveur des Romains pour la succession ah intestat, et leur prfrence bien marque pour l'hrdit testamentaire, surtout depuis le jour o l'hritier sien fut rang parmi les successeurs ab intestat. Nous aurons rechercher plus tard comment on a tendu aux agnats et aux gentils la qualit d'hritier. Pour le moment, nous ne nous occuperons que de l'hrdit domestique et de l'hrdit testamentaire, et nous examinerons les moyens imagins par les Romains pour attnuer dans une certaine mesure les inconvnients attachs la succession ah intestat.
l la
1"'.
Hrdit
domestique.
la
mort du chef de maison,

la
l'hrdit reste la proprit des
membres de
saires.
I.
famille qu'on appelle hritiers siens et nces-
Les hritiers siens et ncessaires sont d'abord les enfants ou descendants ns en lgitime mariage et placs, la mort du de cujus, sous sa puissance immdiate. Ils recueillent les biens du
pre sans distinction de sexe ni de primogniture, encore qu'ils soient issus de diffrents mariages. Le sexe n'est pas une cause de prfrence, ni d exclusion; les filles ont les mmes droits que
les fils (2).
Le
droit d'anesse est inconnu

laisse plusieurs
(3).
descendants des degrs ingaux, par exemple un fils et un petit-fds issu d'un enfant prdcd, le petit-fils prend sa part dans l'hrdit de son grand-pre, non pas comme reprsentant son pre, mais en vertu d'un droit propre que le prdcs de son pre lui permet d'exercer. La qualit d'hritier sien appartient galement l'enfant qui est entr dans la maison du de cujus par adrogation, la femme
Si le de
cz//<f5
(1)
Ulp., Coll.
leg.
Mos,, XVl, 4, 2
Si agnatus nec
escit , gentiles
farniliam
(habento).
(2) Il en tait autrement chez les Germains (Fusel de (/uelcjues problmes d'histoire, 241 ; Glasson, Histoire
,
Coula>ges, Recherches sur du droit et des institutions de la France, 1889, III, 143); dans l'ancien droit Scandinave (Dareste, tudes d'histoire du droit, 291); dans la coutume de Normandie (A. Le Poitteviin, Des droits de la fille ou du mariac/e avenant dans la coutume de Normandie, 1889, p. 1). Cf. ViOLLET, Prcis de l'histoire du droit franais, 707. (3) Il en tait de mme Sparte, suivant JA^NE, op. cit., 83.
[LIV.
Il
L'HRDIT.
287
pourvu qu'elle soit passe sous la manus de son aux femmes des fds du de cujus, toujours sous la condition qu'elles soient in manu. Toutes ces personnes sont des hritiers siens et ncessaires. D'o leur vient cette dnomination? On les appelle hritiers siens, dit Gains, parce que ce sont des hritiers domestiques et que, du vivant de leur pre, on les considre en quelque sorte comme matres de la maison {cloniini) (2). A parler exactement, il
du de
cujus
mari
(1),
n'y a pas succession

est
les hritiers siens recueillent
des biens qui
leur appartenaient dj. Cette ide d'une coproprit de famille
exprime mme par les jurisconsultes classiques (3). L'hrdit domestique repose, non pas sur la loi, mais sur une trs ancienne coutume antrieure aux Douze Tables. Les dcemvirs se bornent rgler le sort de la faniilia du de cujus, lorsqu'il
n'a ni hritier sien ni hritier testamentaire.
Dans
les
plus anciens
exemples que nous possdions de testaments faits par un pre, on suppose toujours qu'il croit ses enfants prdcds (4) Il ne faut pas confondre l'hrdit domestique avec la vocation ah intestat des agnats. La premire ne suppose aucune transmission des biens il en est autrement de la seconde. Les hritiers domestiques prennent l'administration de biens dont ils taient dj propritaires; les agnats acquirent les biens par la volont de la loi. Il reste encore une trace de cette distinction dans le jus civile de Q. Mucius Scvola ce jurisconsulte traite de la vocation ah intestat
.
(1)
Gaius,
II,
139, 159
cjuasi sua.
Danscfi cas seulement elle

qu'elle est la
fait partie
de
la
maison
du mari,
(2)
(3)
et c'est ce titre, et
non parce
femme du de
cujus, qu'elle a droit
l'hrdit.
Gaius, II, 157. Ulp., 49 ad Ed., D., XXXVIII, 9, 1, 12 Pne ad propria bona vcniunt. Paul, 2 ad Sab., D., XXVIII, 2, 11 In suis lieredibus evidentius apparet continuationem dominii eo reiii perducerc, ut nulla vidcatur liereditas fuisse, quasi olim lii domini cssent qui etiam vivo ptre quodammodo doiuini existimantur. " L'ide d'une coproprit familiale a rencontr des adversaires. Elle est combattue par ceux qui pensent que la proprit individuelle tait admise avec toutes ses consquences au temps des dcemvirs. Cette ide leur parat se rapporter un tat social qui n'tait pas celui des Romains au dbut tlu fjuatrime sicle. Cf. Muehlekbruch, continuation de Gliick, t. 36, p. 145; HoLDER, Beitrage zur Geschichte des rom, Erbrechts, 1881, p. 93; GoGLiOLO, Sagcji sopra V evoluzione del diritto pi ivato, 1885, p. 108. V"oy. dans le sens de notre opinion, <|ui est celle de Cujas (ad tit. de lib. et post.), Danz, Lehrh., II, 88; EsMkixcii, Boni. Rec/ilsf/eschichte, i Qi; Kunze, II, 628; Permge, Labeo., I, 107; Carle, Le origini, 542; ScHULi^, Lehrh., 439 ; ScuiRMER, Das Familienvermqen und die Entwickelung des Notherbrechts bei den Bomern Z. Sav. St., 1881, p. 166). Dareste, tudes d'Iiist. du droit, 246. La transition de la communaut primitive^ la proprit du pre de famille s'accuse trs nettement, dit M. Dareste, dans la loi crtoise de Gortyne (IV, bj^nes 23-31). (4) Val. Max., VII, 7, 1. A Athnes, le droit de tester tait refus au citoyen qui avait des enfants vivants. Voy. Caillemer, Le droit de tester Athnes, 1870, p. 31; ScuuLiN, op. cit., p. 15. Il en tait vraisendjlablement de mme Sparte. Voy. Cl. Jannet, op. cit., 134,
: :
288
des agnats dans son livre
domestique dans
III, De hereditatibus , et de Thrdit XII De dominiis. La qualit d'hritier domestique tant une consquence de la situation de l'enfant ou de la femme dans la maison du de cujus, elle se perd par suite de tous les vnements qui ont pour effet de les exclure de la maison l'mancipation pour les enfants; la diffarreatio ou la remancipation pour les femmes in manu rpudies par leur mari. La simple rpudiation de la femme marie, ou Vabdicaiio du fils de famille, n'avaient d'autre effet que de les exclure de la famille. Cette proposition, admise pour le cas de rpudiation, nous parait galement vraie pour V abdicatio Elle est confirme par le tmoignage de Nonius Marcellus. Un passage de Quintilien prouve que l'enfant gardait la qualit de suus; il cite une loi qui avait retir au fds abdicatus le droit de recueillir aucune part des biens du pre; cette loi, dit-il, eut t inutile, si le fils entt, aprs son exclusion, considr comme tranger la maison {alienus) (1). L'enfant conservait donc, malgr V abdicatio, la qualit d'hritier sien, avec tous ses avantages. Pour la lui enlever, le pre devait l'exhrder (2). Sa dcision tait, comme toute autre disposition testamentaire, soumise l'approbation des pontifes et du peuple. Il en fut sans doute autrement sous l'empire de la loi mentionne par Quintilien. Cette loi avait frapp V abdicatus de l'incapacit de recueillir aucune part des biens du pre, sans distinguer si le pre tait mort testt ou intestat. La loi tait surtout il avait paru choquant de voir l'hrdit utile dans ce dernier cas passer aux mains d'un enfant que son pre avait chass comme indigne. Ds lors, la clause d'exhrdation devint une simple formalit; elle servait enlever k Y abdicatus le titre d'hritier. La jurisprudence imagina un moyen plus radical, qui permit au pre d'exclure l'enfant de la maison et, par suite, de lui faire perdre ce fut l'mancipation (3). la qualit d'hritier sien et d'agnat II. Lorsque le matre de maison laissait son dcs plu-
le livre
(1^ (2)
Non. Marc, supra,
pour enlever son fils sa vocation hrditaire, le pre devait l'exclure de la famille de son vivant. Cf. Schulin, op. cit., p. 22; Gaillemer, Le droit de succession lgitime a Athnes, p. 24. SghikMER, op. cit., 166, pense qu' Rome le pre ne pouvait pas non plus, dans l'origine, exlirder ses enfants. Mais Paul affirme que la facult d'exhrder n'est pas incompatible avec le droit des enfants sur les biens patrimoniaux (2 ab Sab., D., XXVIII, Itaque post mortem patris non bereditatem percipere videntur, sed magis 2, 11) liberam bonoruin adniinistrationem consequuntur hac ex causa, licet non sint beredes instituti, domini sunt, nec obstat quod licet eos exberedare quos et occidere
:
En
p. 163; Ouintil., III, 6. droit attique, l'exhrdation n'tait pas permise;
licebat.
(3) Cf. sur la situation des enfants forsfamilis
dans notre ancien droit franais.
ViOLLE, Prcis de
lliist,
du
droit franais, 703.
[lIV.
II.]
L'HRDIT.
289
sieurs hritiers siens et ncessaires,
que devenaient ses biens patrimoniaux? Nous avons dj vu qu'aux premiers sicles de Rome, ils demeuraient indivis entre les consories{l). Lorsque, dans la seconde moiti du troisime sicle, les terres gentilices commencrent se morceler, et que chaque chef de famille en eut occup sa part, on dut songer autoriser le partage des biens qui jusqu'alors avaient compos la J'amilia. Gains dit que l'action en partage [famili erciscund) drive des Douze Tables (2). Elle tait soumise une solennit particulire dont le trait caractristique n'tait pas seulement l'emploi de paroles sacramentelles (3), mais surtout un appel adress tous les consortes. De l, la dnomination donne la demande en partage herctum ciere[A). On ignore quels taient les rites observer pour procder au partage. On peut toutefois supposer qu'il y avait ici quelque crmonie religieuse pour briser le lien qui avait uni jusqu'alors les personnes groupes autour du mme foyer. La crmonie du partage s'appelait deserctio (5). Les membres de la famille dsormais spars taient dissortes (6). Quant au partage lui-mme, par qui tait-il effectu? Nous n'avons cet gard de renseignements que pour les derniers sicles de la Rpublique. Gicron nous apprend que l'action en partage constituait un arbitriani (7). Ln jurisconsulte du deuxime sicle de notre re, Q. Gervidius Scevola, parle de plusieurs arbitres chargs de procder un partage, ce qui donne lieu de croire qu'ils taient peuttre trois, comme dans l'action finium regundormn et dans l'action liti stimand On ignore galement dans quels cas le partage pouvait tre demand. En pratique, le maintien de l'indivision tait le cas le plus frquent {inercta familia) (8). On en trouve des exemples jusqu' la fin de la Rpublique (9), Mme sous l'empire, le con:
Rev.
PoiSNEL, Recherches sur les socits universelles chez les Romains (Nouv. 1879), p. 443. Pernice, Z. Sav. St., 1882, p. 67. (2) Gaius, 7 ad Ed. prov., D., X, 2, 1 pr. D'aprs Karlowa, Civil progress, 143, le partage de Vherediuni resta dfendu par les Douze Tables. (jui, quil)us verhis hcrctuin ciere oporteat, neseiat, idem (3) Gic, De orat., I, 56 herciscund familicE causam a{>ere non possit. Othntil., VII, 3, 13: opus est aliquando obscurioribus et ijjnotioribus verbis ut quid sit olarijjatio ercti citi. u Erctum citumcpie <[u[od] fit iiiter eonsortes ut in bl)i"is Icjjuiu rotna(4) P. DiAG. naruu legitur. Erctum a coereendo dictuni, unde et erciscund et ercisci. dituni auteui est vocatum a ciendo. Cet appel tenait li(!u sans doute de Vin jus vocatio, qui et t difficile raliser ici, si l'on avait d se conformer aux rgles ordinaires. desertiones divisiones patrimoniorum inter consortes. (5) P. DiAC. dissortes, iaxV/ipcovTE. (6) Philox. Gloss., 75, 34 (7) Gic, De or., 1,56. inercta : indivisa. (8) P. DiAC. (9) Aprs la mort d'Appius Claudius Pulcher en 678, ses trois fils et ses deux filles non maries continurent vivre en commun. Varh., K. r., III, 16. 2; Val. Max., IV,
(1) Cf.
liistor.,
:
:
19
290
sortim entre frres n'a pas disparu, mais il n'a plus alors qu'une porte restreinte, comme on pourrait le retrouver encore dans
nos socits modernes
(1).
2.
Droit de retour intestat du plus proche agnat

la
et
des gentils.
notion de l'hrdit, nous avons montr qu'il les agnats et les gentils aient eu, dans le principe, la qualit d'hritiers. Nous avons rechercher quelle tait la nature et le fondement de leur droit, et quels taient ceux qui
En
expliquant
est fort
douteux que
pouvaient l'invoquer.
droit des gentils est hien moins un droit de succession qu'un droit de retour; c'est ainsi qu'il est caractris dans les textes (2). Les gentils reprennent des hiens qui leur avaient t concds en bloc lors de leur admission dans la cit ou qui autrefois
I.
,
Le
taient la proprit collective de leurs anctres.
Gomme
les
il
comtait
munauts agraires n'avaient pas
supprimes par
la loi,
naturel d'admettre le retour l'tat antrieur, lorsque celui qui, par une possession prolonge, s'tait rendu matre d\me parcelle de
mourait sans hritier sien et sans en avoir dispos. Cependant cette consquence a t carte dans une certaine mesure par les Douze Tables. Les dcemvirs accordent au plus proche agnat, quelque soit son degr, un droit de prfrence qui lui permet de recueillir la familia l'exclusion de toute autre personne. C'tait un moyen de diminuer les chances de morcellement entre tous les gentils et d'viter la reconstitution d une communaut agraire pour une terre de mdiocre tendue.
terre gentilice,
La vocation ah intestat des gentiles n'est pas reste le privilge des patriciens. Certaines familles plbiennes se sont donn une organisation analogue celle des gentes patriciennes et ont form des souches [stirpes). L'usage a admis un jus stirpis confrant, au point de vue de la succession ah intestat et de la tutelle, les mmes avantages que le droit gentilice (3).
4, 8, cite l'exemple de la famille des iElii, qui comprenait seize citoyens habitant ensemble une petite maison; ils possdaient eux tous une terre situe du ct de
Vies et dont la culture rclamait moins de personnes qu'elle n'avait de maties. Ce cas tait exceptionnel Gicron, De off., I, 17, cite, parmi les causes qui ont dtermin la sparation des membres des familles, l'impossibilit matrielle o ils taient de trouver place sous le mme toit.
:
Pap., 3 lUs|.. ap. Ur,p., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 52, 8. iJc or., I, 39. Le drc)it des agnats est caractris de la mme manire. Ter., Andr., IV, 5, 4 cjus morte ca ad me lege rcdiciutit Ixjna. Cf. Don., iii h. 1. Ter., Hec, I, 2, 97; Paei,, D( -grad., D., XXXVIII, 10, 10 pr.; Pap., 19 qucest., D., XXXI, 69 pr. Voy. supra, p. 88.
(1)
(2)
Gic,
(3)
Gic, De
or., I,
39
(Juid? qua de rc inUu' MarccUos et Glaudios patricios cen-
[LIV. II.]
L'HRDIT.
291
II. Le droit attribu au plus proche agnat par les Douze Tables peut tre qualifi de retour lgal {legitimum. jus) il est distinct de celui qui appartient aux gentils en vertu de la coutume. Il appartient non pas la masse des agnats, mais celui ou ceux d'entre eux qui sont au degr le plus proclie le jour ou il est certain qu'il n'y aura pas d'hritier testamentaire. Aucun autre agnat ne saurait invoquer un droit de prlerence, mme si l'agnat du degr le plus proche renonce s'en prvaloir. C'est ce que les textes expriment en disant Il n'y a pas de dvolution dans l'ordre des
;
:
agnats (1). L'agnat le plus proche acquiert la proprit des biens composant la fannlia en vertu de la loi, donc indpendamment de toute adition. L'adition ne se conoit mme pas de sa part, puisqu'il n'a pas la charge du culte et des dettes du de cujus. Lorsque, plus tard, on lui confra le titre d'hritier avec les charges qui en
imposer; comme tout autre Mais mme cette poque, Tadition, ncessaire pour le rendre responsable des dettes (2), ne l'tait pas pour lui faire acqurir les biens; il avait le droit de disposer de ces biens avant d'avoir fait adition il en tait autrement de l'hritier testamentaire, qui n'acqurait l'hrdit que par l'acte qui l'enjjageait envers les cranciers, par l'adition. Il y a l une singidarit ce n'est pas la seule. La cession de l'hrdit faite par l'agnat lui eidve la quaht d'hritier pour la transporter au cessionnaire, contrairement la rgle senie I hres, semper hres. Cette double anomalie s'explique aisment si l'on y voit un vestige de l'poque o l'agnat, appel par la loi recueillir la fatnilia, n'avait pas encore la qualit d'h(>ritier.
rsultent,
on
n'alla pas jus([u' le lui
hritier,
il
eut faire
adition.
Ij' in jure ces sio \iv^Qi\ie d'autres particularits. Le cessionnaire qui traite avec l'agnat avant l'adition ac([uiert la ])roprit des choses corporelles par Vin jure cessio; il est tenu envers les cran-
ciers
du dfunt en vertu de
l'adition.
passent-elles sur sa tte? C'est probablement
du caractre que prsentaient

droit
:
les
Mais comment les crances une consquence crances dans le trs ancien
faisait
celui
qui
s'obligeait
engageait ses services et
ventuellement partie de
tumviri jmlicaruiit,
la familia
comme un
esclave.
t nin Marc(lli al) lilx rli Hlio stirpe, Claulii patricli cjasdciii hoiuinis liciedilatem jjciite ad se redire dicerent, iiomie in ea causa fuit oratoriliiis de toto stirpis ac }>entililatis jure dicenduin. Cl. Kaulonva, liant. Ji. G., I, 30; Iêumce,
Laheo, 1, 95; Mommskn, III, 74 (82). iicc in eo jure successif) est. Cf. Labb, La dvolution dans la (1) Gaius, m, 12 succession lgitime (Append. au t. III d'Ortolan), p. 804. (2) Il est remarquer (pie Gaius, II, 35, emploie le mot obliyatio comme synonyme
:
d'adition.
292
Si la

cession a lieu aprs l'adition, le cdant reste hritier
vis--vis des cranciers
; ;
il
crances appartenant au dfunt sont perdues, et par suite les dbiteurs ralisent un bnfice; quant aux choses corporelles comprises dans l'hrdit, elles passent au cessionnaire, comme si chacune d'elles avait t l'objet d'une injure cessio spciale (1). Que le cdant reste obHg envers les cranciers, c'est la consquence de l'adition qu'il a faite. Mais pourquoi ne coiiserve-t-il pas le droit de poursuivre les dbiteurs hrditaires, si Y in jure cessio est impuissante oprer la cession des crances? Voici croyons-nous, comment on peut l'expliquer en prenant part Vin jure cessio, le cdant a reconnu en prsence du magistrat qu'il n'tait pas hritier. Il ne peut pas aujourd'hui se mettre en contradiction avec lui-mme et exercer une action en justice, en affirmant qu'il est l'hritier du crancier. Si donc les dbiteurs hrditaires sont l'abri de toute poursuite, ce n'est pas que leurs dettes soient teintes. Vin jure cessio n'est pas un mode d'extinction des crances, c'est que le cdant a perdu le droit d'affirmer devant le magistrat qu'il est hritier. Le prteur ne permettrait pas que le cdant donnt un dmenti sa prcdente dclaration plus tard de dlivrer il refuserait de prsider l'action de la loi la formule. Mais le cdant ne saurait se prvaloir de sa propre dclaration pour repousser la poursuite des cranciers; cette dclaration ne leur est pas opposable.
les
:
demeure tenu
mais
3.
Hrdit testamentaire.
duisit les
Le principe de la conservation des cultes et des familles conRomains imaginer des moyens artificiels de les maind'un lgitime mariage. Ces
l'adrogation et l'institution
:
tenir, dfaut d'hritiers siens issus
moyens sont au nombre de deux
d'un hritier par testament. H y a entre eux cette diffrence que l'adrogeant se proccupe de son culte gentilice, le testateur de son culte domestique; l'adrogeant veut en mme temps perptuer le nom de sa gens. Cette diffrence entraine d'ailleurs une consquence qui donne l'adrogation une physionomie particulire l'adrog entre dans la famille et dans la cjens de l'adrogeant il
:
n'en est pas de
mme
droit
de
l'hritier.
Dans l'ancien
(1)
comme
en droit classique, l'institution

la (jiialil
Ces divers
effels se
|)i
((lnis;uciit,
quelle <{ue fnl

\
Proculieiis. Les SaJjiiiieii> pensaient (pie
ni.
jure
cessio dviv par
du edaiil, d'aprs les un hritier sien tait

l'adition.
sans effet
35-37;
ef. III,
dans tous 85-87.
les
ras,
(pi'elle
ext
lieu avant
ou
a])rs
Gaius,
II,
[liv
II]
L'HRDIT.
293
d'hritier a lieu par testament. Gaius, recherchant les origines
des modes employs de son temps pour instituer un hritier, indique deux sortes de testament, Fun usit en temps de paix, l'autre en temps de guerre, le testament comitial et le testament
171
procinctu.
I.
Le testament comitial
par an
(1)
est
un
acte solennel qui se faisait
comices caltes, devant le collge des pontifes (2). Les textes ne fournissent aucune indication sur le rle des pontifes. Si nous sommes moins bien renseigns que sur l'adrogation c'est que le testament comitial est tomb de bonne heure en dsutude, tandis que la forme antique de l'adrogation s'est conserve pendant bien des sicles. Nous en sommes donc rduit ici des conjectures, mais ces conjectures deviennent presque des certitudes cause de l'analogie si troite qui existe entre l'adrogation et le testament il appartenait aux pontifes d'examiner s'il y avait lieu de proposer au peuple la transmission du culte domestique. Gomment l'hritier pouvait-il tre charg d'un culte auquel il tait tranger? devait-il honorer la fois ses dieux domestiques et ceux du testateur (3)? La difficult tait bien plus grande encore lorsqu'il n'appartenait pas la mme gens : la participation d'un tranger au culte gentilice entranait la perturbation du culte; c'tait une souillure pour la gens. Il y avait l bien des questions dlicates qui rendaient ncessaire l'intervention des pontifes. Nous ignorons d'ailleurs comment elles taient rso-
deux
fois
dans
les
lues.
L'intervention du peuple est due ici une cause particulire. Dans l'adrogation, elle a pour but de consacrer le changement de gens de l'adrog, ce qui avait toujours une importance politique. Pour l'institution d'hritier, il s'agissait d'autoriser une drogation au principe de la conservation des biens dans la famille. Les
biens patrimoniaux du de cujus allaient se runir ceux de l'hritier. Le peuple avait dcider si cet accroissement de puissance pour la maison de l'institu devait tre permis, et en
mme
temps sauvegarder
les intrts
des hritiers siens,
si
ces
hritiers n'avaient pas tous disparu.
D'autre part, Vheredium, ayant t concd parle roi et conet le 24 mai, suivant Mommsen, III, 376 (432), dont la conjecture par Hartmanis-, Ordo judiciorum, 42, et par Voigt, I, 224. (2) Gaius, II, 101; Gell., XX, 17. Cf. Voigt, I, 224; Mommsen, II, 37. On ignore qui avait la prsidence de l'assemble. C'taient les mmes comices devant lcs(juels avait lieu la saciôrum detestatio de l'adrog. Voy. supra, p. 236. (3) Le culte domesti(pie consistait surtout accomplir les crmonies et clbrer les ftes institues par le testateur et ses anctres. Cf. Gic, De leg., II, 20.
(1)
Le 24 mars
est combattiio
LES IlNSTll CTIONS JUHIDIQUES DES ROMAINS.

sacr par la religion, ne pouvait sortir de la femille laquelle
avait t attribu, sans
,
il
une autorisation des pontifes et du peuple. Depuis Servius la question offrait un intrt de plus. Pour assurer la r(}ularit des oprations du cens Servius avait interdit de changer de domicile cette dfense ne pouvait tre leve que par une loi. Le peuple tait-il rellement appel voter sur le pi'ojet de testament, ou jouait-il simplement le rle de tmoin ? Il faut, notre avis, faire une distinction d'poques.
,
:
sicles de Rome, le peuple intervenait un double appel se prononcer sur le projet qui lui tait soumis; en cas d'approbation, on le prenait tmoin de Fexistence du testament. Plus tard, la runion des comices devint une simple formalit au lieu d'exercer un droit de contrle, le peuple servit de tmoin. Il a du se produire ici un changement analogue celui que l'on constate pour l'adrogation au lieu d'exiger l'approbation des comices par curies, on se contenta d'une dclaration faite en prsence de trente licteurs (I). Le caractre lgislatif du testament soumis aux comices ressort d'ailleurs, soit de la forme de ses dispositions, soit de ses effets. Les dispositions testamentaires sont toujours conues l'impratif (Aey e^ esto, damnas esto) Mme l'poque classique, ou le testament ne se faisait plus dans les comices, on considrait comme nulle une institution d'hritier qui, dans la forme, semblait maner exclusivement de la volont du testateur (2). Les effets du testament dpassent la porte ordinaire des actes manant d'un simple particulier. De tous ces effets, le plus remarqual)le est assurment celui qui consiste imposer l'hritier une cliarge [danmaLio) au profit d'un tiers. D aprs le droit commun, il n'est pas en mon pouvoir de dclarer, de ma propre autorit, qu'une personne qui n'est pas sous ma puissance sera tenue d effectuer une prestation. Tout chef de maison est indpendant vis--vis de ses concitoyens. On ne peut acqurir un droit sur lui qu'en accomplissant les solennits du nexiini ou lorsqu'il s'est port caution {;vas) La loi seule commande seule elle peut donner un ordre tous les citoyens. L'acquisition par le lgataire d'un droit contre l'hritier prsente une anomalie non moins grande. Il est de principe que nul ne peut acqurir un droit par l'effet d un acte auquel il est rest
titre
:
Aux premiers
il
tait
(1)
Ctc, Adv. RuU.,

Rlii.
/.*.
TT, 12. Cf.
Mommsek, HI, 320(364;; Lance,

I,
1,
178
Imkp.i.no,
147;E,SMARGH,
(2)
G., 59; Kuintze,
573.
est
Gaius,
II,
117
nia
(instituti(j)
non
coibtprobata
Titium heredeni esse
volo.
[LIV.
Il
L'HRDIT.
295
tranger.
La
le
loi
seule peut, en imposant une charge l'hritier,

(1).
confrer
II.
Le testament
faite
droit corrlatif au lgataire
in procinctu consiste
en une dclaration
par un soldat dans Fintervalle i[ui s'coulait entre le moment o le gnral prenait les auspices pour ranger son arme en hataille et celui o il les prenait pour marcher au combat (2). Le testateur choisissait pour tmoins quelques-uns de ses compagnons d'armes (3) III. A la diffrence de l'hritier domestique, l'hritier testamentaire n'acquiert pas de plein droit l'hrdit la mort du de cujus : il doit manifester sa volont de l'accepter. C'est ce qu'on appelle l'adition de l'hrdit. Elle consiste en une dclaration solennelle [cretio) en prsence de tmoins (4)
de volont
4.
Du
testament nuncupatij avec rnancipation
de
la familia.
il
I. Le testament comitial prsentait un grave inconvnient ne pouvait se faire que deux fois par an. Le citoyen qui, dans
:
Le caractre lgislatif du testament ressort {);aleiuent d'un passa^je de Gaius, 104, relatif la fortue de tester usite l'poque classique. Dans la formule rapporte par Gaius, \e fa milice emptor dclare au testateur qu'il se prte l'acquisition de ses biens pour lui perniettre de tester conforuiment la lex publica : (|uo tu jure testaaientum facere possis secundum lejjeiu publicam. " On a prtendu (pie cette lex publica tait la loi des Douze Tables, ce (|ui suppose dmontr (jue la rjjle uti legassit avait une porte {gnrale. On ne voit pas d'ailleurs pour(|uoi la dnomination de lex publica, (jui convient toute loi vote par le peuple, dsijjnerait ici exclusivement la loi des Douze Tables; dans aucun autre cas, la loi dceiuvirale n'est ainsi qualifie. Carlk, Le origini del diritto roinano, 509, n'admet pas cette intcr|)rtation. 11 y a, il est vrai, un autre passajje de Gaits, 111, 174, o l'on a cru trouver la mme expression. La formvde que doit prononcer le dbiteur qui veut se librer per s et libram se termine par ces mots liane tibi libram priuiam postreuiaujquc. X... endo lej>e... bli.. a.. Les derniers mots, dont on n'a pu dchiffrer que ([uebpies lettres, ont t ainsi restitus par certains diteurs ex/êz/t/o (secundum) legein publicam. Cette restitution est tout fait arbitraire le mot secundum n'tait certainement pas dans le manuscrit. Entre expendo et lege, il n'y a place |,)our aucun mot; puis, la lex publica (jui serait ici mentionne ne peut tre ni la loi des Douze Tables, car le nexum remonte une poque antrieure, ni toute autre loi, car le nexum n'a jamais t subordonn un vote du peuple. La restitution la plus plausible est celle de BoCKiNG expendo lege jure obligatus ; elle a t confiriue dans une certaine mesure par Studemund, qui dclare qu'avant les lettres bli on pourrait lire r o. L'emprunteur tait anciennement obli^j^wre ; depuis les Douze Tables, il l'est aussi lege. Cf. VoiGT, II, 460. (2) Sabid., Gomm. vers. Salior. in Schol. Veron. in Yirj;., Ên.,X, 241, p. 105, ed. Keil. In procinctu factum testamentum dicitur, quod miles pup^naturus (3) Festus nuncupat prsentibus comuiilitonibus. Pltjt., Cor., 9. On .croyait autrefois que l'arme tout entire jouait ici le rle du peuple assembl dans ses comices. Il est bien diflicile d'admettre qu'au moment de marcher au coudât on prt le temps d'examiner un un les testaments de tous les soldats et de voter pour ou contre. Aussi cette opinion est-elle aujourd'hui abandonne. Mommsen, III, 307 (350) ; Voigt, I, 225. (4) Gaius, II, 166; Ulp., XXII, 28; Cic, Ad Att., XIII, 46. ôus aurons plus ard dterminer li;s effets de cette adilion.
(1) II,
: . : :
296
LES INSTITUTIONS JUPTDIQUES DES ROMAINS.
l'intervalle
de
la
runion des comices,
tait
en danger de mort,
courait
le
risque de mourir intestat, c'est--dire de n'avoir pas
de continuateur de son culte et de sa maison, et de laisser sa un agnat ou des gentils qui lui taient indiffrents. La facult accorde aux militaires, au moment de marclier au combat, de tester par une simple dclaration de volont en prsence de tmoins, n'tait pas un remde suffisant. Pourtant on ne songea pas combler cette lacune tant que les testaments furent rares dans la pratique, c'est--dire tant que les hritiers siens ne fireirt pas dfaut. Mais lorsque, vers la fin de la priode que nous tudions, les familles eurent t dcimes par des guerres continuelles, il devint ncessaire de faciliter les moyens de tester. Le testament comitial prsentait un autre inconvnient il ne pouvait se faire qu' Rome, sauf en temps de guerre. Lorsque l'extension des relations commerciales appela souvent les Romains l'tranger, ce ne fut pas seulement au moment de marcher au combat qu'un chef de maison put se trouver en il pouvait tre frapp dans un voyage sur danger de mort terre ou sur mer, dans une attaque de brigands ou dans un naufrage Il fallut imaginer un autre mode de tester, mieux appropri aux conditions nouvelles de la vie sociale. Le procd auquel on eut recours a tous les caractres d'un expdient c'est incontestablement l'uvre des prudents. Le de cujus fait connatre un ami ses dernires volonts et le charge de les excuter; puis, pour le mettre en mesure de s'acquitter de sa mission, il lui mancipe sa familia. C'est le testament per s et librani, ou plus exactement par mancipation (1) Nous avons dj fait remarquer que Gaius donne cet acte le nom de testament, bien qu'il n'y ait ici aucune institution d'hritier. Les prudents ont sans doute pens qu'on pouvait qualifier testament un acte o l'on dispose des biens rservs d'ordinaire aux hritiers, et consistant en une dclaration de volont faite devant tmoins. Dans le testament par mancipation, les tmoins du testament devaient tre les personnes convoques pour servir de tmoins la mancipation. L'expos de Gaius sur le testament par mancipation donne lieu une autre remarque importante. Gaius dit que le testament par mancipation est un testament qui se parfait par une mancipation {cjuod per mancipationent peragitur). Le testament ne se confond pas
familia
: : : .
(1)
Gaius,
54; Salkowski,
sur
le
102. Cf. Holdeh, op. cit., 49; Sceiulin, Daa griechlsche Testament, Z. Sav. St., 1882, p. 197; Edouard Cuq, Recherches historiques testament per s et librairi, p. 2.
II,
[lIV.
h
la
T/HRDTK
est
291
le parfaire.
avec
Il
mancipation, qui
simplement un moyen de
:
ya
ici
deux actes
distincts
le
testament, c'est--dire la mani-
festation de la volont
faniilia,
du
testateur, puis la
mancipation de
mission dont
il
la
qui fournit Tami,

le
Tliomme de confiance
la
qui le
est
de cujus s'est adress,
moyen d'accomplir
charg. Le de cujus, en faisant connatre de vive voix ses volonts un ami, fait un testament verbal, nuncupatif. Ce testament est
sans valeur juridique,
il
n'a qu'une valeur morale
c'est
pour
le
de conscience de les respecter (1). La mancipation, au contraire, procure au testament une certaine efficacit elle dplace la proprit de laJauiilia, et la fait passer sur la tte de l'ami qui le de cujus s'est adress. Par l mme elle exclut la vocation ab intestat du plus proche agnat et des gentils. Ceux-ci ne peuvent rclamer, au dcs du de cujus, une J a /n {lia dont il a dispos de son vivant. L'usage de la mancipation de la faniilia prouve que l'on tenait ici pour exceptionnellement valable la disposition entre vifs des biens patrimoniaux l'alination en cas de danger de mort et pour parfaire un testament tait regarde comme une de ces causes graves en vertu desquelles la mancipation tait permise (2) IL Recherchons maintenant dans quelle mesure le testament par mancipation supplait l'insuffisance des deux autres modes de tester, et particulirement du testament comitial. L'acqureur de la janiilia n'tait pas hritier il tait, dit Gains, heredis loco. Par son intermdiaire et grce son obligeance, le
dpositaire des volonts
affaire
;
:
du dfunt une
de cujus avait l'espoir d'atteindre certains rsultats
comme
s'il
avait
eu un vritable hritier. L'acqureur de la faniilia n'tait personnellement tenu ni du culte, ni des dettes, mais il pouvait tre charg par le de cujus d'acquitter un vu, de remettre aux cranciers ce qui leur tait d. En acceptant cette mission, l'acqureur de la faniilia rendait un service d'ami c'tait une sorte d'excu:
(1) SoHTiLiN, op. cit., 35, pense que clans le principe, alors qu'il n'tait pas d'usage de dtourner la mancipation de son application normale, il y avait cependant une jamili emtio. On autorisait par-devant tnjoins un ami prendre [einere, siunere, P. Diac, v" Emere) les biens du de cujus aprs son dcs, et titre de curateur {endo mandatela cuslodelaque) he faniili ernptor aurait en qualit pour lege
.
pro tulela^ connne tout curateur. (2) On a dit que le testament par n)ancipation est le testament des plbiens, tandis que le testament comitial est le testament aristocratique, le testament des patriciens. (MuiRiiEAD, Introd. histor., 85; Carle, Le oi-igini, 506 Maine, L'ancien droit, 191.) Il est vrai que les solennits du testament comitial semblent avoir t pi ojMcs aux patriciens, tandis que la mancipation tait accessible aux plbiens. Cependiuit il est difficile d'affirmer que le testament par mancipation fut imagin pour les jdbiens, car la raison qui, d'aprs Gains, l'a fait introduire, s'applique galement aux patriciens. Le patricien avait autant d'intrt (jue le plbien pouvoir tester lorsqu'il tait en danger de mort.
age-e
;
298
LES INSTITUTIONS JUllIDIOUES DES ROMAINS-
taires.
teur testamentaire. Pareillement les gratifis n'taient pas lgaLe testament nuncupatif ne leur confrait aucun droit
contre l'acqureur de la familia. Les termes employs par Gains excluent toute ide d'obligation impose cet acqureur; c'est une prire qui lui est adresse (1;. Le gratifi tait dans la situation du fidicommissaire l'poque o le fidicommis n'tait pas obligatoire il tait la merci du fiduciaire (^). Comment donc le gratifi acqurait-il la proprit de la chose qui lui tait remise par le farnili etnptor? Il ne peut tre question d'une acquisition en vertu de la loi, car la mancipation de la familia est une invention de la pratique il fallait recourir aux modes ordi:
naires
du
droit priv,
he farnili
eiuptor
remancipait
la
personne
qui lui tait dsigne la chose qu'il avait lui-mme acquise par
mancipation (3) Quel tait l'objet de la mancipation conscutive au testament? Ce serait, d'aprs Gaius, le patrimoine du testateur. Faut-il entendre par l l'ensemble de ses biens? Il est douteux que, dans le principe, le moi familia ait reu une acception aussi large. Au temps o fut introduite la mancipation de la familia, on distinguait encore faniilia et pecunia. La mancipation s'appliquait donc vraisemblablement aux biens patrimoniaux, ceux que l'on devait en principe conserver dans la famille. Quant ceux qui constituaient la fortune individuelle, la mancipation tait inutile
:
(1)
Cette sorte de lilx'ralit caise
rie
tnort est vraisciul)laljlcuient celle
que
les
textes dsignent sous le
nom
de inortis causa capio. Voy, Edouard Gi'Q, op.
cit.,
26.
(2) On a prtendu cependant que les instructions donnes l'acqureur de la familia taient pour lui obligatoires, sans quoi l'on ne pourrait plus dire que la niani'i])alion de \a familia tient lieu de testament. Par testanvent on peut faire un legs, par mancipation on ne pourrait faire aucun acte produisant un effet juridique c'est inadmissible. Les inslructions domies l'acqureur de la familia sont obligatoires en vertu tie la rgie Uti lecjfassit. ila jus esta. Legarc\ dit-on, signifie dans ce texte, non pas lguer, mais le(jem dicere ; cela rsulte de divers fragments qui parlent de Icjem testamento dicere. '(Pa( l, 2 Reg., D., XXVIII, 1, 14; 15 Kesp., D., XL, Sever, et Antonin. ap. Mai\c., 8 Inst., 1)., XXX, 114, 14; IIkjmoc, 4jur. 5, 40, i epitou)., D., XXXII, 22 pr.) jNous croyons plutt que cette expression dsigne les conditions sous les({uclles le testateur a dispos, et non les dispositions mmes du testament: les mots lerjem dicere legatario, talem lecjen , ne peuvent s'entendre autrciHcnt. Il v a d'ailleurs une raison dcisive pour carter cette interprtation, c'est (juc Gaius ne pai lc ni de legare, ni de legem dicere, mais de rogare. Aussi ceux qui accordent un tlioit d action au gratiH contre le farnili emptor sont-ils obligs de dire que Gaius s'est tromp, qu'il a employ un terme impropre pour rendre sa pense. Cf. Daxz. IL 114. (3) Lors([a'au dcs du disposant l'acqureur de la familia ngligeait de transfrer la |)i()|)i"il(' des l)icns du dfunt aux personnes qui lui avaient t dsignes, ces personnes aiciil ])! i\cs tic la libralit faite leur profit. C'est tort que j'avais cru pouvoir leur acc(jrder le bnfice de l'usucapion titre d'hritier (op. cit., p. 27) celte usucapion suppose (|uc les l)iens hrditaires sont dlaisss, ce qui n'est pas le cas ici. Les biens sont la j>ro])ril de l'ai^qureur de la familia; ils ne pourraient lui tre enlevs que par l'effet d'une usucapion ordinaire.
:
:
. .
[LIV.
il
II.]
L'HRDIT.
299
d'en disposer sous forme de legs. Rien n'empchait, d'ailde faire simultanment un legs portant sur sa fortune individuelle et une mancipation de ses biens patrimoniaux. Plus tard, lorsqu'on attacha moins d'importance la conservation de cette dernire catgorie de biens, on trouva inutile de faire deux actes distincts, l'un pour la fortune individuelle, l'autre pour les biens patrimoniaux, d autant plus qu'ils avaient une partie commune la dclaration devant tmoins. La fortune du testateur
suffisait
leurs, le de cujus
fut considre
comme un seul tout,
et la
mancipation fut applique
mme aux
biens composant la /?ecM?2/. La mancipation devint collective alors que, dans le principe, elle tait certainement indivi-
duelle (1).
testament par mancipation n'tait qu'un pis aller. fannUa, pas plus (jue l'agnat ou les gentils qui ne continuait le culte et la maison la recueillaient ah intestat du dfunt. L'utilit que prsentait le testament par mancipation tait de donner au citoyen en danger de mort le moyen de transmettre ses biens d'autres qu'au plus proche agnat ou aux gentils, en confiant la loyaut d'un ami le soin d'excuter
le
En somme,
L'acqureur de
la
ses dernires volonts.
5.
Usucapwn pro herede.

une
institution assez trange
L'usucapion
a
titre d'hritier est
sur laquelle nous n'avons que des renseignements incomplets.
On
propos bien des conjectures pour l'expliquer (:2). Le plus sr est encore de s'en tenir ce que dit Gains. Si son expos ne lve pas tous les doutes, on peut du moins en dgager les traits principaux de cette institution. D'aprs le rcit de Gains, cette usucapion a pour but d'exciter l'hritier faire adition le plus tt possible, sous peine de perdre son droit bref dlai. S'il ne se hte pas de prendre possession des biens hrditaires, on autorise le premier venu s'emparer de ces biens et les usucaper par un an, mme s'il y a des immeu])lcs, pourvu qu'il se porte hritier et, par suite, qu'il assume toutes les charges inhrentes cette qualit. On a voulu, dit Gains, que le culte domestique du de cujus ne ft pas trop longtemps dlaiss, et qu'il y et quelqu'un pour rpondre
p. 257. HuscFiKE, Z. f. Gesch. Rw., 1848, XIV, 145; Scheuhl, Beitrrje zur Bearbeitung des roin. Redits, I, 94; Dubois, INouv. Rev. histor., 1880, IV, 101; Voigt, II, 375. Lkist, continuation de GlUck, liv. 37 et 38, I, 164; Holdkr, 129 lliviER, Trait lmentaire des successions cause de mort, 1878, ]>. 34; Ku^'J'/K, 11, 617; Lassalle, op. cit., 389; Mayn/, III, 197; Voior, II, 375; Van WEriEn, 1, 382.
(1)
(2)
;
Voy. supra,
300
aux demandes des cranciers. Ce double intrt devait paratre bien pressant pour qu'on n'ait pas hsit sacrifier le droit de
l'hritier
Ce qui n'est pas moins remarquable,
c'est
qu'on n'ait pas
dclar que la succession ah intestat serait ouverte au moins aprs

a-t-il pas dans ce fait la preuve qu'agnats pas hritiers et n'avaient pas la charge du culte et des dettes? Rien n'empchait du reste un agnat de se porter hritier et d'usucaper ^ro herede (1). Le rcit de Gains nous laisse dans l'incertitude sur un point important. Gomment expliquer la facult accorde au premier venu d'acqurir le titre d'hritier? S'il est vrai que la nomination d'un hritier testamentaire soit soumise au contrle des pontifes et du peuple, pourquoi tant de prcautions et de formalits d'un ct, tant d'indiffrence et de laisser-aller de l'autre? Si celui qui usucape p. h. est peu honorable, le culte et la maison vont passer en des mains indignes. Ce danger n'tait gure redouter dans la pratique. Ou l'hrdit tait onreuse, et alors elle devait tre peu recherche ou elle tait avantageuse, et si l'hritier montrait peu d'empressement faire adition, les agnats ne devaient laisser personne le temps de les prvenir et de s'emparer avant eux des biens hrditaires. En tout cas, s'il y avait conflit entre pluc'tait probablement aux pontifes dcider sieurs prtendants qui devrait conserver la possession des biens hrditaires et, avec
un certain temps. N'y

et gentils n'taient
elle, le titre d'hritier.
CHAPITRE
Le
legs.
IX
L
faite
En droit classique,
le legs est
par testament. C'est en
mme
une libralit cause de mort, temps une charge impose
en prsence d'un hritier sien ? Gaius, un hritier ncessaire. Doit-on en dire autant de l'hritier sien ? La question est dlicate. Elle dut se prsenter bien la piatique, tant que les enfants restrent groups autour du foyer rarement paternel. Il semhle que l'une des raisons qui firent tablir cette usucapion ne trouve pas ici d application. L liritier sien est, en effet, tenu, en cette seule qualit, envers ceux qui ont acquis un droit sur son pr.c en vci tn d'un nexum. Il en tait probablement de mme en cas de uadis datio. (Test Icpilenr qui le pronier vint soustraire les enfants aux poursuites des cranciers en leur accordant le bnfice d'abstention. Gaius, II, 158. Cf. iJunois, Ld saisine hrditaire en droit romain fNouv. Rev. histor,, 1880, p. 135); Accauias, I, 613; IIolder, op. cit., 133.
II,
(1) L'usiicapioii pro herede peut-elle avoir lieu 58, dit t|ii'('lle n'est pas admise lorsqu'il y a
[LIV.
Il
LE LEGS.
301
rhritier, un prlvement opr sur ractif qui doit lui revenir [delibatio hereditatis) Dans l'ancien droit, la notion du legs parat avoir t bien plus large (1). Le mot legs dsigne toute disposi.
tion de dernire volont relative la fortune individuelle ou la protection du patrimoine du de cujus. Sous ce dernier rapport, le legs comprend non seulement l'acte par lequel un matre de maison nomme un tuteur ses enfants ou sa femme manu,
mais encore
alination,
famille (2).
II.
les
dispositions tendant protger contre toute

les
soit
biens
patrimoniaux,
le legs
:
soit
le
tombeau de
Au
temps de Gains,
est essentiellement subor-
pour tre valable, il devait tre inscrit dans un testament contenant une institution d'hritier. En tait-il de mme dans l'ancien droit? Il y a de srieuses raisons de douter. Nous sommes port croire que le legs tait indpendant de l'institution d'un hritier (3). 1" La loi des Douze Tables consacre sans rserve le legs qui a pour objet soit les biens composant la fortune individuelle [pecuni)^ soit la tutelle du patrimoine. Elle valide ces legs directement et pour eux-mmes, sans faire la moindre allusion l'ininstitution d'hritier
,
donn une
stitution d'hritier (4).
On rencontre, en droit classique, des formules de legs absolument indpendantes de toute institution d'hritier. A une poque ou le testament puise sa force, suivant l'expression de Gains, dans cette institution, il y a l une anomalie. Or ces legs sont prcisment ceux que visaient les Douze Tables.
2"
(1)
peu
Pour ce mode de disposer cause de uiort, tout est matire controverse. Il est d'institutions sur lesquelles les divergences d'opinion soient plus grandies. On en
jugera par
un exemple. Tandis que Holder (^Beit)'(ê, 73) considre le legs per damnationem connue plus ancien que le legs per vindicationem, Ferkim ( 7'eo? m gnrale dei leyati e dei fidccomrnessi, 1889, p. 20) pense qu'il n'est pas antrieur au commencement du septime sicle. Nous avons essay de reconstituer par voie de conjecture les traits primitifs de cette institution. Nous nous sonnnes surtout attach donner toute leur valeiu' aux formules antiques que nous ont conserves l(s jurisconsultes classiques. Il nous a sembl que, chez un peiqle o elles taient rdiges avec tant de prcision, les fornivdes devaient reflter exacteuient l'tat du droit auquel elles se rapportent.
(2)
Ulp., XI, 14
"
Uti Icgassit super pccunia tutelave sutc
rei,
ita
jus csto,
Douze Tal)les ne contenait rien de plus. Cf. Paul, 59 ad Ed., 1)., L, 16, pr. Quelques auteurs y ajoutent le mot fainilia d'aprs Gic, De inv., II, 50. Mais c'est l une paraphras(> qu'on a pu aduiettre une poque o l'on avait cess de distinguer familia ei pccunia. Cf. Kuntze, II, 141 Voigt, I, 77. (3) En Grce, le teslaaicnt ne suppose pas ncessairement une institution d'iirilicr. On a plusieurs exemples de testaments qui ne contieruient que des legs. V"oy. Schulik,
texte des
;
Le 53
op.
cit.,
29.
loi dit legare et iU)n lestari. Il est difficile de croire que Icfjarc ait en le de testari au teaqjs des Douze Tables, alors qu'une autre disposition de la loi contient le mot intestatus. Cf. Kuntze, II, 141.
(4)
La
seixs
802

Tacte qui a pour objet la nomination d'un
cette disposition comme famille dont les enfants sont impubres tient,
a) C'est cF abord
tuteur. Les
Douze Tables considrent
un
legs.
Le pre de
avant de mourir, choisir lui-mme leur tuteur, celui qui sera pour eux comme un second pre et les protgera jusqu' ce qu'ils aient atteint 1 ge de la pubert. La validit de ce choix est-elle subordonne l'institution d'un hritier? La formule usite pour la nomination d'un tuteur a t conserve par Gains; elle permet de rpondre la question. Le testateur manifeste sa volont en Lucium Tiiiiun liheris nies tutoreni do (1). C'est bien ces termes l une dclaration de volont qui parat se suffire elle-mme elle ne suppose nullement l'existence d'un rapport quelconque avec une institution d'hritier. Cela s'explique pourquoi forcer le chef de maison dclarer (jue ses enfants seront ses hritiers, pour avoir le droit de choisir leur tuteur? Les enfants ne sont-ils pas de plein droit hritiers de leur pre? L'obligation pour le pre de les instituer hritiers ne serait pas seulement une formalit inutile elle entraverait l'exercice du droit de nommer un tuteur le testament contenant une institution d'hritier devait tre soumis aux comices caltes comme ces comices n'taient convoqus que deux fois par an, le chef de famille en danger de mort aurait t dans l'impossibilit de choisir le tuteur de ses enfants. h) \o\c\ une autre formule de legs qui est indpendante elle s applique au cas ou un mari de l'institution d'un hritier lgue sa femme le choix de son tuteur [iiitoris optio) (2). pcr vindicationeni, qui, d'aprs Ulpien, remonte aux c) Le Douze Tables fournit un nouvel argument l'appui de notre hypothse. Ce legs tire son nom, dit Gains, de ce que la chose lgue devient, ds l'instant de l'adition d'hrdit, la proprit quiritaire du lgataire. Cependant, la formule de ce legs implique une attribution directe de la chose au lgataire (3). Rien n'y rvle la ncessit d'une institution d'hritier. Dans une lgislation comme celle de Rome, o la rdaction des formules a une aussi grande importance, o les moindres circonstances de fait sont minutieusement indiques, mme celles qui ont pour but
:
(1)
test.
Gaius,
I,
149.
ap. Non., 478,
La formule contenait piimitivenrent les mots do, lego (Varr. 17). La forme tutor esta est plus rcênte. Cf. Ihekinc, III,
288.
(2)
(le
Garts,
I,
150:
Titi uxori mea; tutoris

niais ici
elle fut
cette tutoris optio
en 568;
optionemdo. On trouve un exemple confre une affrancliie, titre de

19, Cf. Pernice, Formelle Geselze
privilge, par
iin
un snatus-consulte.
Meclit,
Liv.,
XXXIX,
rmischen
1888, p. 118.
:
193 Tilio liomincm Sticlunn Jo Icj^jo. jNeivt., 1 Membran., (3) Gaiiis, II, D., XLVII, 2, G4 ea qu;e le(>antin% recta via ab eo qui legavit ad eum cui legata sunt, transeunt. Cf. Iheiilsg, III, 287.
:
[lIV.
II.J
LE LEGS.
la
303
de prvenir un simple cloute,

exist l'poque
d)
l'institution d'hritier aurait t
o Dans plusieurs
les
subordination du legs p. v. exprime, si elle eut rellement termes de la formule furent arrts.
un acte spcial, un souvenir de l'poque o

ritier.
textes (1), le legs d'option est prsent comme distinct du testament. C'est l, sans doute,
le
legs p.
v.,
dont
le
legs d'op-
tion n'est qu'une varit, tait indpendant de l'institution d'h-
Papinien cite le legs d'option ct de la mancipation, de l'acceptilation, etc., comme exemple d'un de ces actes lgitimes qui ne comportent ni terme ni condition. Il semble bien en rsulter que le legs d'option constituait par lui-mme un acte
solennel (2). e) On rencontre souvent sur les
monuments
ou
funraires des
la location
inscriptions prohibant soit l'alination
mme
des
famille, soit la violation des spultures (3). Nulle part ces dispositions n'apparaissent comme la reproduction d'une
tombeaux de
clause testamentaire, ni
classique,
comme subordonnes
qu'on
:
une
institution
d'hritier. Elles diffrent des legs, tels
elles un autre point de vue charge personnelle l'hritier. Elles s'adressent toute personne qui violera la spulture ou contreviendra la volont du dfunt. Cependant, nulle part on ne met en doute la validit de ces dispositions et 1 efficacit de la sanction qu'elles tablissent. On a conjectur (4) qu'une loi a d les sanctionner. Cette loi n'est autre, croyons-nous, que la loi des Douze Tables, qui reconnat tout citoyen la facult de prendre des mesures pour la protection de ses biens aprs sa mort {legare super tutela su rei). Toutefois, il est vraisemblable que, dans le principe, ces dispositions ne confraient aux membres de la famille que le droit de revendiquer le monument contre tout tiers dtenteur. La facult d dicter une peine pcuniaire n'a d appartenir celui qui avait fait difier le tombeau que depuis l'poque o il fut permis aux testateurs de prendre des dispositions la manire
entend en droit n'imposent aucune

les
du
lgislateur.
D'ordinaire, ces dispositions imposaient au contrevenant une

Ulp., 11 ad Ed.,J^)., IV, 3, 9, 1; lÂi L, 21 ad Ed., D., L, 16, 28, pr. Pap., 28 Qust., D., L, 17, 77. Cf. Gujas, ad h. 1., d. de Vcnise-Modne, VIII, 663. Voy. sur le legs d'option, Bkuinstein, Zur Lehre des legatiiiu optionis Fkhrini, op. cit., 250. C. I. L., IX, 136 VI, 10219. La tutela sepii/cri tait galement (3) Bruns, 307 assure par des moyens matriels, teisqn'mi mur de clture (C. I. L., VI, 13823). Des affranchis, logs dans les dpendances du monument, taient prposs la garde du tondêau. Orelli, 4366. Cf. Pktron., 72 Oi imil., VII, 9, 4 C. 1. L., VI, 1395. Voy. Marquardt, VII, 369. (4) MOMMSKN, II, 67.
(1) (2)
; ;
;
-,
304
Antoiiin
profit du trsor public (1), plus tard, peut-tre depuis Pieux, au profit des pontiies ou des vestales, au profit d'un collge ou d'une cit (2). Le soin d'en poursuivre le recouvrement appartenait probablement tout citoyen, comme une action populaire (3) Dans u^ne inscription du troisime sicle,
le
.
amende au
o l'amende est au profit des pontifes, la plainte ne peut tre dpose que par un membre de la famille du dfunt (4). Pourquoi ces sortes de dispositions sont-elles restes, mme l'poque classique, en deliors de la rgle qui subordonne tout acte de dernire volont l'institution d'un hritier? Pourquoi sont-elles indpendantes du testament? Vraisemblablement pour des raisons d'intrt public et religieux. Les Piomains avaient un tel respect pour les morts qu'ils ont voulu favoriser les dispositions tendant protger les monuments o leurs restes taient conservs. Faire dpendre l'efficacit de ces dispositions de la confection et du sort d'un testament, c'et t courir le risque de les voir devenir caduques avec le testament lui-mme. Si l'on n'en a pas fait autant pour la nomination d'un tuteur, c'est que la caducit de l'acte ne prive pas l'enfant de toute protection
:
aura un tuteur lgitime. lL S'il est vrai que le legs, dans les cas que nous venons d'indiquer, ne soit pas subordonn l'existence d'une institution d'hritier, en quelle forme avait-il lieu? Il ne faut pas s'tonner que les textes ne fournissent pas de renseignements prcis sur cette question, par suite du changement qui s'est opr de bonne heure dans la confection des legs. On peut cependant conjecturer que le legs consistait, comme son nom parait l'indiquer, en une manifestation verbale de volont. Cette dclaration devait se faire, suivant l'usage, en prsence de personnes dont le testateur requrait le tmoignage. Deux faits viennent l'appui de cette
dfaut d'un tuteur testamentaire,
il
conjecture.
a)' La formule du testament usite l'poque classique renferme une clause finale (5) qui s'applique aux actes de dernire
4076, 4424, 4610; Grut., 827, 2; 603,4; Mim., 992, 6. 9042; XIV, 115:3. (2) C. I. i., m, 2107; c. I. L., XIV, 1644; Ihu ^s, 310. (3) C. I. L., V, 8304. (4) C. I. L., VI, 10284; MoAiMSEiN, II, p. viii. Pourquoi l'auieude qui sei vail de sanction ces sorlcs de dispositions tait-elle tablie au pioHt de l'Etat ou d'une corporation? En elioisissant, pour bnficiaire de la disposition, une corporation, on assurait la perptuit de la sanction, et en mme temps on vitait la nullit des dispositions faites des personnes incertaines. Si la famille du de cujus venait s'teindre, la protection du ticnx'au ii'en tait pas iM()in> .issure.
(1)
I.
Orklli, 2691.
C.
X., VI,
(5) Ita
Gars,
II,
do, ita 104.
leijo, ila teslor,
itaijuc uos^ (Jittrilcs,
Icslinioniani iiiihi perhibetole
[LIV.
Il ]
LE LEGS.
305
volont en gnral. Il est permis de croire qu elle reproduit les termes primitivement employs pour l'aire un legs ou pour nom-
mer un
h)
tuteur.
Gicron rapporte un exemple d'une nomination de tuteur faite par une simple dclaration de volont (1). Cette nianire de procder fut critique par Rutilius. D'aprs lui, on ne pouvait se il n'y dispenser de faire un testament pour nommer un tuteur avait exception que pour les militaires au moment de marcher au combat. Mais si Galba crut pouvoir nommer ainsi un tuteur, n'est-il pas probable qu'il s'autorisait d un usage antique qui n'tait plus admis de son temps qu'en faveur des militaires? Le passage de Gicron prouve, en tout cas, qu' l'poque o vivaient ces personnages, contemporains de Gaton, la rj;le qui obligeait faire un testament rgulier pour nommer un (uleur lait dj en vigueur. A la (in du sixime sicle, toute disposition de dernire volont devait tre faite par vm testament per s et lihrani. Pour apprcier toute rim[)ortance de la libert partielle IV. de lguer consacre par les Douze Tables, il faut rapprocher du droit grec la rgle dcemvirale. En Grce, le chef de famille qui a des enfants ne peut avantager l'un au dtriment des autres. A Rome, il peut disposer des biens formant sa fortune individuelle, soit au profit de l'un de ses enfants, soit au profit d'un tranger. La facult de lguer ces biens tait fort prcieuse pour la masse des plbiens, dont la fortune territoriale tait nulle ou mdiocre. Gette facult, jointe l'usage de l'hrdit domestique et du testament militaire donnait satisfaction leurs besoins. G'est ce qui explique comment le testament comitial, qui vraisemblablement tait propre aux patriciens put subsister si longtemps sans soulever les protestations des plbiens. Les legs de cette espce sont toujours rests d'un usage trs frquent. Plusieurs titres du Digeste y sont consacrs (2). Ges legs, confrant un droit sur la chose, avaient ncessairement pour objet des corps certains. Si l'on voulait lguer une quantit, par exemple du vin, des provisions de mnage, il fallait les dterminer d'une faon prcise, par exemple en disant Je lgue mon vin vieux, les provisions qui sont dans ma maison de Rome. On pouvait aussi lguer cent amphores de vin, au choix du lgataire. Dans ce cas, l'objet du legs restait indtermin jusqu' ce que le lgataire se ft prononc. La loi des Douze Tables dcida que le legs portant sur V.
:
(1)
Gic, De
D.,
or., I, 53.
(2)
XXXIII,
I.
6, 9,
10
XXXIV,
2.
On
y trouve bon nombre de dcisions de
jurisconsultes des derniers sicles de la Rpublique.
20
306
lajcecif?im ferait natre
un
droit
taire se mettre en possession
elle autorisa parla mme le lgade T objet lgu. En cas de rsis-
tance de la part du dtenteur, le lgataire avait-il un moyen d'obtenir l'objet lgu? En droit classi(jue, le lgataire d un corps certain a l'action en revendication. Mais d'aprs Gains, le legs per vindicationeni n'tait possible que ponr les cboses dont le de cujus avait la proprit quiritaire (l). Prise la lettre, cette assertion conduirait exclure, pour l'ancien droit, les cboses composant la fortune individuelle, telles que le bl, l'buile, le vin, le btail autre que les btes de trait ou de somme. Telle n'est pas la pense de Gains, qui cite comme exemple d'objets lgus/?. V. les choses qui se psent, se comptent, se mesurent. La rgle qu il rapporte a d tre formule une poque o la
proprit quiritaire s'appliquait aux iês nec niancipi aussi bien qu'aux res mancipi. Au temps des Douze Tables, alors que le legs
avait pour objet des choses pour lesquelles il n'tait pas d'usage de recourir la mancipation, on a pu admettre qu'une acquisition, faite en vertu de la loi, confrerait le droit la revendication mme pour les res nec mancipi. Mais c'tait l une faveur accorde en considration de la cause de l'acquisition (2). La chose, une fois entre en la possession du lgataire, conservait sa nature propre et continuait tre traite comme les autres lments del fortune individuelle. Bien que garanti par une sanction nergique, le legs serait VL rest souvent inefficace, lorsqu'il avait pour objet des choses susceptibles d'tre dissimules, comme de la monnaie. Rien n'et t plus facile aux personnes qui le legs portait prjudice que de cacher l'argent lgu et de rendre impossible la revendication. La loi ne parat pas avoir pris des mesures pour vaincre le mauvais vouloir d'un hritier domestique ou d'un agnat. Mais vis--vis d'un hritier testamentaire, il dpendait du testateur d'assurer le droit du lgataire en inscrivant dans le projet de testament soumis au peuple une clause qui imposait l'hritier la charge d'acquitter le legs. Dans ce cas, l'acte changeait de caractre; ce n'tait plus un acte de la volont individuelle c'tait une disposition imprative, un ordre du lgislateur (3).
(1) Gaius, II, 196. (2) Cf. supra, p. 93.

il n'tait pas au pouvoir d'un (3) L'intervention du lgislateur s'expliqiie aisment simple citoyen d'imposer une charge une personne trangre sa famille. C'est pour un motif analogue que l'affranchissement cause de mort a toujours eu lieu par testament et en forme imprativ(! Stichus liber csto (Ulp., II, 7). Gr. supr, p. 182. L'affranchissement testamentaire est souvent compar aux legs il n'est jamais qualifi legs de libert.
:
:
:
[LIV.
Il
TUTELLE ET CURATEL^Ê.
307
Le legs tait, cette poque, distinct de la damnUio rsultant d'un testament. Mais lorsque le testament devint un acte priv, lorsqu'il lut l'uvre du testateiu' seul qui lut autoris disposer cause de mort la manire du lgislateur {legis modo) (1), on n'eut pas de motif pour maintenir cette distinction. On considra comme un legs la damnatio impose l'hritier par le testateur (2) Cependant, l)ien (ju'on ait compris sous une dnomination com-
mune
des actes d'origine diffrente, le legs per vindicationem perda nuiationem ont gard, dans leur formule, la trace et le de l'tat antrieur du droit le legs per vindicationem se prsente
:
du chef de la famille dans toujours le legs per damnationem, au contraire, le testateur s'exprime d'une
acte de la volont
;
comme un
manire imprative,
comme
le
lgislateur (3).
CHAPITRE X
Tutelle et curatelle.
Envisages l'poque classique, la tutelle et la curatelle sont institutions qui, par des moyens diffrents, tendent aii mme but protger les intrts pcuniaires de certains matres
deux
I, 164, n. 3 (194, n. 2). point de vue qu'il nous parat exact de considrer le legs per dcannationem comme postrieur la transformation du testament par mancipation, bien que, par sa forme, il se rapporte l'poque o le testauicnt tait confirm par une Iqi. On conserva au testateur la facult d'insrer dans son tcstauient les clauses usites dans le testament comitial (cf. luEniNO, III, 287), et pour en motiver l'efficacit, on s'appuya non pas sur une ratification que le peuple n'tait plus ;ippel donner, uiais sur la rgle uti Jeyaxsit, qu'on tendit bien en dehors de sa porte primitive. (Gaiu^, Beciimanx, der Kauf, I, 298. Certains auteurs II, 224.) Cf. Pkunice, Labeo, I, 475 pensent au contraire que le legs pei^ damnationem tait sanctionn titre de clause de la mancipation du patrimoine, par application de la rgle Cum nexum faciet mancipiumciuey uti lingua nuncupassit, ita jus esto. Mais nous avons tabli que cette rgle n'avait pas une porte absolue. Il est difficile notamment d'admettre qu'on puisse, par une lex mancipationi dicta, faire acqurir un droit un tiers nec legem dicendo cjuisquam alteri caver. potest. Q. Mucius (D., L. 17, 73, 4). On a prtendu, il est vrai, que ce principe n'existait pas avant ce jurisconsulte (Rernstein, Festgabe fur Beseler, 91. Cf. Uncer, Die Vertrge zur Gunsten Dritter dans lahrb. f. die Dogmatik, X, 22); mais il y a l une assertion que rien nejustifie. Nous verrons plus tard que, mme dans la forme, le legs ne se rattache pas la mancipation il fait partie de la nuncupatio du testament per ces et libram ; or, la mancipation et la nuncupatio sont deux actes distincts. u Mres meus Stichum scrvum meum dare damnas esto. " La (3) GaiUvS, II, 201 dfinition du legs, rapporte par Ulpi(;n, XXIV, 1, s'applique au legs per damnationem : u Legatum est quod legis modo, id est imprative, testamento relinquitur. Elle ne convient pas la forme do lego du legs per vindicationem.
rij Cf.
MoMMSEN,
(2) C'est ce
308
de maison qui, en raison de leur tat intellectuel, sont rputs incapables de les dfendre. Ces incapables sont des enfants, des femmes, des fous, des prodigues. Les diffrences qui sparent la tutelle de la curatelle sont dans la forme bien plus que dans le fond; elles sont insuffisantes pour justifier la coexistence de deux institutions distinctes. Il faut remonter Tancien droit pour retrouver le point de dpart et Fobjet particulier de chacune
d'elles.
I.
La
tutelle
s'applique
:
exclusivement aux matres de

l'un et l'autre sexe,
2"
la
maison dans deux cas
aux impubres de
jusqu' ce qu'ils aient atteint l'ge de nubiles toute leur vie (1).
pubert;
aux femmes
Le but originaire de la tutelle est trs nettement indiqu dans une dfinition de Servius (2). " La tutelle, dit-il, est une force, et en mme temps un pouvoir sur un chef de maison; elle sert protger celui qui, en raison de son ge ou de son sexe, n'est pas en tat de se dfendre (3). Pour apprcier la porte de cette dfinition, il faut la rapprocher de la notion de la proprit aux premiers sicles de Rome.
La
proprit suppose
le droit
de se faire justice soi-mme, et ne
s'tend qu'aux choses ncessaires aux besoins de la famille. Par l 1" Elle exige la s'expliquent deux particularits de la tutelle
:
force physique chez celui qui en est investi. Lorsque le propritaire est
valoir son droit.
un enfant ou une femme, il n'est pas assez fort pour faire La tutelle a pour but de mettre la disposition du faible la force physique (vis) qui lui manque (4). 2" La tutelle ne protge que les biens patrimoniaux. Cette rgle qui subsiste encore au temps de Gains (5) pour la tutelle des femmes, s'ap,
pliquait vraisemblablement
dans le principe, la tutelle des pense qui prsid a la cration de la tutelle a impubres- La proprit la appartenant une personne incat de protger les contre dfendre attaques ou contre les usurpations pable de se
,
Gaius, I, 142. pr. Tutela est, ut Servius dfinit, vis acpotestas Paul, 38 adEd., D., XXVI, n capite libero ad tuenduni eum, qui propter tatem suam sponte se defendere nequit, jure civili data ac permissa. (3) La dfinition de Servius, telle qu'elle est au Digeste, ne fait pas allusion la tutelle des femmes. On s'accorde reconnatre que le texte original devait contenir les mots vel sexum. Les compilateurs du Digeste les ont supprims, parce que la tutelle des femmes n'existait plus sous Justinien. En reproduisant aux Institutes la mme dfinition, Tribonien et ses collaborateurs ont remplac vis par jus : le mot vis n'avait plus de sens par suite de la transformation du caractre de la tutelle. (4) Cf. GRARDiN, La tutelle et la curatelle dans l'ancien droit romain (Nouv. Rev. histor., 1889, p. 2). (5) Gaius, II, 80, 47; I, 192.
(1) (2)
:
[lIV,
II.]
TUTELLE ET CURATELLE.
309
provenant du fait crun tiers. Paul compare le tuteur un pre (1) La comparaison est juste pre signifie protecteur. A ct de cette ide, il en est une autre que les textes font plus particulirement ressortir, parce qu'elle a conserv plus longtemps sa valeur elle concerne le pouvoir du tuteur sur la femme ou sur le pupille (2). L'un et l'autre sont soumis au pouvoir du quant l'accomplistuteur, mais un point de vue tout spcial sement des solennits des actes juridiques et des actions de la loi, et quant l'alination de leurs biens patrimoniaux. Pour les actes de ce genre, la femme et le pupille sont sous la dpendance du tuteur; ils ne peuvent les conclure valablement sans son auctoritas. Nous nous contenterons d'indiquer ici cette ide nous la retrouverons propos de la tutelle des femmes, qui a mieux conserv que celle du pupille plusieurs des traits qui la caractrisaient l'poque antique. La curatelle procde d'une pense diffrente. On a voulu IL protger la proprit contre le mauvais usage qu'auraient pu en les fous, les prodigues. Il ne faire certains matres de maison s'agit plus ici de prter un appui matriel au propritaire il a la force physique ncessaire pour se dfendre; ce qui lui manque, c'est la lucidit ou la fermet de l'esprit indispensable pour la bonne administration du patrimoine. Il a besoin, non d'un tuteur, mais d'une personne qui prenne soin de sa proprit et l'empche d'en abuser. Accessoirement cette fonction, qui constitue le trait caractristique de la curatelle en gnral, le curateur du fou est charg d'administrer les biens qui composent sa fortune individuelle les Douze Tables confrent sur cette catgorie de biens pleins pouvoirs aux agnats et aux gentils. Le curateur exerce ces pouvoirs en leur lieu et place (3). Cette disposition des Douze Tables a t tendue au tuteur de l'impubre. La situation tait la mme l'impubre aussi bien que le fou est hors d'tat d'administrer ses biens. Cette extension n'est indique d'une manire expresse dans aucun texte, mais elle rsulte implicitement de plusieurs fragments o l'on voit d'une part, le tuteur de l'impubre mis en possession des biens comme le curateur du fou et les administrant comme lui avec des pouvoirs analogues ceux d'un propritaire (4); d'autre part,
:
:
:
Paul, 71 ad Ed., Vat. fr., 304 tutorcs quasi parentes proprii pupilloi uin. Labb, De la tutelle (Appead. an t. II d'Ortolan), 706. pecu(3) GiG., De inv., II, 50: Si furiosus escit, adgnatum gentiliumque in eo niaque ejus pot estas esto. (4) Domini loco, Jul., 44 Dig., D., XLI, 4, 7, 3; vice domini, Ulp., 71 ad Ed.,
(1)
:
(2) Cf. J.-E.
D., XLIII, 24, 11, 7.
310
LES INSTITUTIONS -TURIDIQUES DES ROMAINS.
rimpubre priv de la facult d'aliner ses res nec mancipi (1). La loi des Douze Tables ne s'est occupe de la tutelle III. lgitime que pour en imposer la charge aux agnats et aussi, sans doute, aux gentils, dfaut d'agnats (2). Elle a pareillement accord aux agnats ou aux gentils pleins pouvoirs sur le fou et
sur sa fortune individuelle. Enfin, elle a consacr l'usage intro-
au prodigue l'administration de pour les dtails d'organisation de la tutelle et de la curatelle, elle a respect l'autonomie des gentes. Elle a, notamment, laiss aux agnats et aux gentils le soin de dsigner le tuteur ou le curateur. Ce ne sera pas ncessairement le plus proclie agnat il n'y a pas une corrlation directe entre la charge de la tutelle et la vocation ab intestat la familia. Sans doute, dans la pratique, on choisissait gnralement le plus proche agnat (3), mais cet agnat n'tait pas directement appel par la loi la tutelle, comme il l'tait la succession. Aussi, lorsque le plus proche agnat tait ou devenait incapable de remplir la fonction de tuteur, si c'tait une femme, un fou, un impubre, il tait exclu de la tutelle, bien qu'il conservt son droit la /amz'/za. On nommait sa place un agnat du degr subsquent; dfaut d'agnats, on avait recours aux genL o est l'molument de la tils (4). Justinien dit, il est vrai succession, l est la charge de la tutelle. Mais il faut bien se garder de voir dans cette proposition une rgle de droit Justinien nous avertit lui-mme que c'est simplement la constatation d'un fait, de ce qui se passait le plus souvent. Les dispositions des Douze Tables qui viennent d'tre IV. rappeles ne concernent que les ingnus. La loi ne s'est occupe ni des clients, ni des alfranchis. Certes, le patron exerait une sorte de tutelle sur ses affranchis impubres ou sur les femmes c'tait pour lui esclaves auxquelles il avait donn la libert un devoir de les protger en toute circonstance et de les diriger dans la conclusion des actes solennels. Mais entre patron et affranchi il ne pouvait pas plus tre question de tutelle qu'entre pre et fds. Lorsque, plus tard, les liens qui unissaient l'affranchi au patron commencrent se relcher, les juristes essayrent de les fortifier dans une certaine mesure, en prsentant le droit du patron sur
duit par la
retirer ses biens patrimoniaux.
coutume de
Elle n'a pas t plus loin, et,
(1) (2)
155; Paul, 38 ad Ed., D., XXV, 4, 6; Cic, I. (Ion.., 13; C. I. /.., VI, 1527. Cf. AccAuiAs, I, 338; Voigt, II, 420. (3) Gaius, I, 164, ne saurait tre entendu autrement. (4) VoiCT, II, 420. Contra, Accaiuas, I, 35(), 424. Mais comment la tutelle auraitI,
Gahjs, Gaius,
II,
80.
elle t jjre, alors
que
la tutelle
dalive tait inconnue?
[LIV.
11.]
311
ses affranchis
comme une
tutelle vritable.
Remarquant que
les
dcemvirs attribuaient
la tutelle
aux agnats en
mme temps
que
la
vocation ab intestat, ils purent, sans trop forcer l'interprtation, poser en principe que, dans l'esprit de la loi, il y avait une certaine corrlation entre la vocation la succession ab intestat et la tutelle. Les patrons ayant droit la succession ab intestat, on en conclut qu'ils avaient aussi un droit la tutelle. C'est ainsi qu'on en vint considrer le patron comme un tuteur lgitime. Cette pseudo-tutelle n'tait, en ralit, qu'un des droits du patronat auquel on donna une nergie, une sanction qui lui faisaient dfaut la femme affranchie ne put faire valablement aucun acte sans
:
Vauctoritas de son patron. Le patron trouva ds lors dans le droit, grce l'interprtation des juristes, une protection que les murs taient impuissantes lui donner. La tutelle du patron conserva d'ailleurs son caractre originaire ce fut toujours un droit du patronat. De l cette consquence que la tutelle appartenait au patron, mme s'il tait incapable de l'exercer (1). On ne fit d'exception que pour le cas o on n'a pas cru les droits dit patronat taient une femme
:
:
pouvoir droger
virile.
la
rgle
qui
fait
de
la
tutelle
un munus
V.
En attribuant
la tutelle et la curatelle
aux agnats ou aux
gentils, la loi des
Douze Tables
n'a
fait,
sans doute, que consacrer
une application du principe de la solidarit familiale. Les membres de la mme maison ou de la mme ge7is se doivent les uns aux autres aide et protection la tutelle et la curatelle ne sont autre chose que des applications particulires de ce devoir plus gnral. On prsente souvent ces deux institutions sous un aspect diff:
rent, et l'on dit que,
dans
le
principe, elles ont t cres dans
Formule d'une manire aussi absolue, cette opinion ne nous parat pas exacte, bien qu'elle semble trouver un appui dans Gains (:2). Gains ne parle ici que de la tutelle du patron. Or, ce qui est vrai de cette tutelle ne l'est pas de la tutelle des ingnus. Il est difficile de soutenir que la tutelle et la curatelle des agnats soient dans l'intrt du tuteur ou du curateur, alors qu'il peut n'avoir aucun droit aux biens patrimoniaux dont il a la garde ou la dfense. Il en est tout autrement de la tutelle du patron, qui, nous venons de le montrer, n'est, vrai dire, (ju'un des attributs du patronat.
l'intrt exclusif des tuteurs et des curateurs.
(1)
(i)
Gauis, Gaius,
1,
179, 180.
1,
192
Eaque oinnia ipsonim
oaiisa constituta suut, ut, cniia

ii(<que
iiitestataruni luortuaruai li<MT(litac>s pci liiuMU,

al)
hereditate, net|ne alienatis protiosloiilms locuplcs ad eos hereditas pei vcuiat.
nbus
ad eos pcr lestaiaeiituiii cxcludanlur susceptoqiu; xrc aliciio minus
312
Ce que l'on peut admettre, c'est que les tuteurs et curateurs des ingnus ont le devoir de veiller la conservation des biens dans l'intrt de la famille agnatique ou de \a gens. Lorsque, plus tard, cet intrt a cess d'tre pris en considration, Cicron a pu dire, d'une manire gnrale, que la tutelle devait tre gre dans l'intrt de la personne qui y est soumise, et non dans l'intrt du
tuteur
(
LA CURATELLE.
V\
Curatelle des Jous.
Les Romains distinguent

trise par
cillit
:
un
tat
c'est, dit
le fou et l'insens. La folie est caracpermanent de fureur, de dmence ou d'imbCicron, un aveuglement complet de l'esprit (2).
Cette dfinition convient au mente captus aussi bien qu'au furiosus (3). Elle ne s'applique pas l'insens iinsanus). Cicron dsigne ainsi l'bomme qui, sous l'empire de la passion, n'est plus
matre de lui-mme, ou bien encore celui qui commet des sottises, parce qu'il manque de fermet parce que ses facults ne sont pas parfaitement quilibres. Cet tat, que Cicron compare une maladie de l'esprit, n'est pas assez grave pour empcher l'insens d'accomplir ses devoirs comme le commun des hommes. Tout au plus pourra-t-on l'interdire comme prodigue (4). Plus tard, on put attaquer son testament comme inofficieux (5). Lorsqu'un chef de maison est atteint de folie il y a lieu de prendre des mesures, tant dans l'intrt de sa personne que pour assurer la conservation de ses biens patrimoniaux et de sa
,
richesse individuelle. Ce soin revient ses agnats ou, dfaut,

ses gentils (6).
La loi des Douze Tables leur confie galement le soin de la personne et de la fortune prive du fou. Cette dispo(1)
(2)
(3)
Cic, De off., I, 25. Cic, Tusc, III, 5.
Festus, v Mene ca/:fu5. HoR., Sat., II, 3, 220. (5) Marcien, 4 Ikst., D., V, 2, 2. La distinction du stultus et de V insanus appartient la doctrine stocienne. Cf. HoR., Sat., Il, 3, 160, o Stertinius explique pour(4)
(|uoi l'avare est la lois stultus et insanus.

(^(j)
Cic, De
inv., II,
ejus potestas esto.

j;entils.
ici
Paul, 59
sifuriosus escit, adr/natum (jentiliunique in eo pecuniaiiuc n'a pas entendu appeler simultanment les agnats et les ad Ed., D., L, 16, 53 pr., nous avertit que l'enclitique ûe est
50
La
loi
disjonclive.
[LV. II.]
CURATELLE DU PRODIGUE.
313
sition tait ncessaire, parce qu'en principe un chef de maison ne saurait tre soumis au pouvoir d'autrui, et que nul ne peut s'immiscer dans l'administration de sa fortune individuelle. Les agnats et les gentils n'exeraient pas collectivement le pouvoir qui leur tait attribu. Ils confraient l'un d'entre eux la garde de la personne et des biens du fou c'tait le curateur. Le curateur devait prendre les dispositions ncessaires, soit pour empcher le fou de causer un dommage autrui et l' enchaner en cas de besoin (1), soit, si c'tait possible, pour le faire revenir
:
(2). Le curateur administrait, sous sa responsabilit, biens du fou. Il jouissait, quant aux biens composant la fortune prive des pouvoirs les plus tendus il avait le droit de les aliner (3). Il devait compte de sa gestion aux agnats ou
la sant
les
aux
lieu,
gentils qui l'avaient

l'carter
nomm,
et qui pouvaient,
s'il
y avait
:
comme
suspect. Tout
se passait en famille
les
magistrats de la cit n'avaient pas qualit pour connatre des

difficults
que pouvait
2.
faire natre l'exercice
de
la curatelle (4).
Curatelle du prodigue.
I. La curatelle du prodigue a t introduite par la coutume. Ce n'est point une simple conjecture comme pour la curatelle des fous, c'est un fait confirm par Ulpien (5). Est considr comme un prodigue celui qui dissipe follement les biens patrimoniaux {hona paterna avitaque) qu'il a recueilHs en qualit d'hritier domestique ((>). Cette notion de la prodigalit est singulirement phis troite que celle du droit classique et du droit moderne. L'ancien droit ferme les yeux sur les excs du prodigue lorsqu'il dissipe les biens composant sa fortune individuelle, et il ne s'est pas occup du cas o le prodigue dissiperait les biens qu'il a reus de son pre, en vertu d'un testament (7). Qu'est-ce dire? C'est que les
{V\
(2) JuL., (3)
II, 21 Gonstringatur aiiiicoruin propinquoruinque custodiis. 21 Dig., D., XXVII, 10, 7 pr. Gaius, II, 64; Gic, Tusc, III, 5 Eum dominum esse reruiu suarum vtant
: :
Gic, Tusc,
XII Tabulae.
(4)
ici
L'action de distrahendis rationibus et
la
postulatio suspectitiitoris ne reoivent
restreint Vheredium la porte de l'interdiction. Gette correction de la formule rapporte par Paul ne nous parait pavS
justifie
les biens patrinxoniaux (familia^ hona paterna avitaque) (comprenaient, outre Vheredium, les btes de trait et de somme et les esclaves. G'est surtout rrtlv. catgorie de biens que le prodigue devait tre tent d'aliner. (7) Ulp., XII, 3. N'est-ce pas la preuve que le pre n'avait pas, dans le principe, de testament l'aire lorsqu'il avait un hritier sien?
:
aucune application. (5) Ulp., 1 ad Sab., D., XXVII, 10, 1 pr. (6) Paul, III, 4 a, 7. Voigt, II, 343, 726,
314
biens patrimoniaux forment une proprit familiale dont le matre ne peut disposer entre vifs inconsidrment, et qui, sa mort appartient aux enfants indpendamment de tout testament.
,
II.
La nature des
actes qui constituent la prodigalit est

.
caractrise par les mots necjuitia disperdere Le prodigue est celui qui dissipe les biens patrimoniaux contrairement Tquit. Appli-
que l'administration du patrimoine,
l'quit consiste faire des
actes conformes aux intrts de ce patrimoine, des actes en barfamille.
monie avec sa destination, qui est de pourvoir aux besoins de la La nequitia consiste disposer des biens patrimoniaux de
manire
qu'ils ne soient plus suffisants pour satisfaire ces besoins (l). En mettant le prodigue en curatelle, on a voulu protger ses enfants contre le mauvais usage qu'il fait de ses biens
patrimoniaux.
du prodigue est subordonne la condition qu'il des enfants qui vont se trouver dans le besoin (2). S'il n'a [)as d'enfants, il est libre d'agir sa guise ses agnats ou ses gentils
L'interdiction
ait
:
Sans doute, si le prodigue mourait intestat, ses biens patrimoniaux leur revenaient. Mais c'tait l, pour eux, une simple esprance que le prodigue pouvait faire vanouir en faisant un testament. Leur situation tait bien diffrente de celle des enfants, dont la prsence suffisait, en rgle gnrale, pour rendre impossible le testament. La garantie accorde aux enfants contre la prodigalit de leur pre consiste le frapper d'interdiction. La loi des Douze Tables, consacrant une coutume antrieure, lui retire l'administration de ses biens patrimoniaux (3). III. A qui appartient le droit de prononcer l'interdiction? Paul dit que l'interdiction tait prononce par le prteur, et son tmoignage est confirm par celui de Valre Maxime, qui cite un
se
ne peuvent
plaindre.
Nequitiau appellavit luxum vit.Te prodiguin effusuinque. (1) Gell., VII, 11 Dans l'ancienne langue latine, le prodigue tait appel nepos (petit-fils), parce que, (lit Festus (v" Nepotes), ceux qui mnent une vie de dissipation n'ont pas plus de
:
souci de l'administration de leur patrimoine que si leur pre et leur grand-pre vivaient encore. (2) Cette restriction rsulte des termes de la foruiule d'interdiction qui nous a t conserve par Paul, III, 4 a, 7: Quandoque. .. liheros tuos ad egestatem perducis. On a prtendu cep(Mi(lant qu'il ne fallait pas en tenir compte, sans quoi, dit-on, pourquoi aurait-on discut si la curatelle du prodigue peut appartenir ses enfants qui sont ses plus pro(dies agnats? La question n'aurait fait aucun doute. A cette objection Celsus fournit la rponse la raison de douter tait tire d'un motif de convenance, (jiiasi iiidecoruni sit patrem a filio reqi. tJi.p., 3 de off. proc, D., XXVI, 5, 12, 1. Au troisime sicle on Ht prvaloir la lettre de la loi. Ulp., 1 ad Sah.,
:
D.,
XXVII,
10, 1, 1.
:
Ulp., eod., 1 pr. Lege XII Tabularum piodigo int(udicitur bonorum suorum administratio quod moribus quidem ab initio introduclum est.
(3)
;
[LIV.
II.]
CURATELLE DU rr.ODIGUE.
315
criiiterdiction rendu en 6()3 par le prteur Q. Pompeius Rufus (1). Les prteurs ont- ils de tout temps exerc ce pouvoir? Ulpien dans son commentaire sur vSabinus, o il fait
dcret
l'historique de la curatelle
du prodigue tablit une opposition entre l'ancien droit, ou l'interdiction avait lieu en vertu d'une coutume consacre par les Douze Tables et le droit nouveau o
, ,
,
par le magistrat l'antithse ne serait pas pleinement justifie si ds le principe le magistrat avait t galement charg de prononcer l'interdiction. D'ailleurs, avant l'institution de la prture, de qui manait l'interdiction? La rgle
le
curateur est
nomm
mme que pour les fous l'interdiction tait prononce par un dcret de la gens, ou par l'assemble des agnats dans les maisons plbiennes (!2). On ne peut songer faire intervenir ici le roi ou le consul, puisqu'il s'agit d'une mesure d'intrt purement priv. Lorsque, plus tard, le relchement des liens qui unissaient les membres des gentes, ou mme les agnats, rendit moins efficace le contrle qu'ils exeraient sur leur conduite respective, l'intervention de l'tat eut sa raison d'tre on confia prteur le droit exclusif prononcer l'interdiction. Mais de au l'poque primitive, les agnats ou les gentils avaient seuls qualit, soit pour dcider s'il y avait lieu de retirer au prodigue l'administration de ses biens, soit pour contrler la gestion du curateur. On objectera peut-tre que le pouvoir attribu aux agnats et aux gentils est exorbitant et dangereux. Il permet de frapper un citoyen d'mie incapacit partielle, et l'on choisit pour l'exercer des personnes qui ne seront pas toujours assez dsintresses dans la question pour mettre un jugement impartial. Il semble que l'intervention du magistrat s'impose ce serait une garantie. Au point de vue de nos ides modernes, cette objection aurait une grande force l'tat et la capacit des personnes sont consacrs par la loi et ne peuvent tre modifis sans le concours du magistrat. Dans l'ancien droit romain, au contraire, la notion de la capacit juridique n'existait pas. Il ne faut pas s'tonner qu'un dcret de la geiis puisse retirer un chef de maison l'administration de ses biens, alors que ce pouvoir d'administrer n'a d'autre fondement que les coutumes gentilices. Les agnats eux-mmes ne sont-ils pas les membres ordinaires du tribunal domestique ? A ce titre, ils donnent leur avis sur la punition infliger un enfant dont la prsence dans la famille est un obstacle au droit que la loi leur confre sur la succession ah intestat de son pre. Mme l'poque classique, si, ])ar une clause de son testament,
devait tre la
: : :
:
(1)
(2)
Paul, Sent., loc. cit.; Val. Max., 111, 5, 2. Ihering, I, 196; GiuRDiN, op. cit., 3.
316

fils
un pre dcide que son

IV.
sera mis en curatelle pour cause de
prodigalit, le prteur est tenu de se
Lorsqu'un matre de maison a t frapp d'interdiction,

:
conformer cette dcision (l).

la
garde de ses biens est confie un curateur. La curatelle des prodigues, comme celle du fou, est en dehors de la sphre du droit. L'tat reste tranger la nomination du curateur c'est l'assemble des agnats ou des gentils qu'il appartient de le choisir (2) Si Ulpien ne parle que des agnats, c'est que de son temps le droit gentilice tait tomb en dsutude, et qu'il a jug inutile de rappeler une dcision qui n'tait plus en vigueur. Les magistrats de la cit n'ont pas connatre des difficults auxquelles peut donner lieu la gestion du curateur tout se passe dans le cercle de la
.
:
famille (3).
II
LA
F'.
TUTELLE.
1.
Tutelle des
les
femmes
pubres.
[sui juris)
L'ide de placer
femmes pubres
en tutelle
perptuelle se justifiait, aux premiers sicles de
Rome, par deux
raisons qui, l'une aprs l'autre, ont perdu leur valeur, par suite des changements survenus dans l'tat social et dans la lgislation.
D'abord, la femme n'a pas la force physique dont elle aurait besoin pour dfendre sa proprit contre les tiers qui voudraient la lui ravir. Ensuite, la femme n'a pas la fermet et l'exprience ncessaires pour accomplir, sans courir le risque d'tre trompe, les solennits des actes juridiques. De ces deux propositions, la premire est la consquence de la notion de la proprit, telle que nous l'avons fait connatre nous n'avons qu' renvoyer ce que nous avons dj dit. Le second point a besoin d'tre dmontr. La tutelle n'est pas seulement une force mise la disposition de la femme que la faiblesse de son sexe rend incapable de se dfendre, c'est aussi un pouvoir. Quelle est la nature et l'tendue de ce pouvoir (4) ? Il y a un cer:
(1) (2) (3)
Tryph., 13 Disp., D., XXVII, 10, 16, 3. Ulp., XII, 2. L'action de distrahendis rationibus et la postulatio suspecti ne sont pas appli-
cables.
tutelle.
antique des Aryens, il y avait des femmes qui n'taient pas en trouve encore dans les coutumes de Bordeaux et dc rxM jjfM ac la distinclion eu li e la feuiuie jjarde vi la feruuie non jârde. Gli. Giraito, Bea. hist., XII, 330. Voy. ceji. annotateur de la coutume de Bordeaux. (Le livre des coutumes^ vd. )\\\(.KHAUSEN, 1890, |). 04.) La mme distinction exisle dans Manu, YIII, 374, et dans Avesta, Yd. 15, 9. Peut-tre est-ce l un vestige de la fauiille primitive. Koiiler, Z. f. vgl. Rw., VI, 321; PosT, Studien, 324.
(4)
Dans
le droit
On
I
[LIV.
II.]
TUTELLE DES FEMMES.
317
tain
la
d'actes juridiques que la femme ne peut faire, hors de son tuteur. La validit de ces actes est subordonne prsence
nombre
une dclaration spciale du tuteur. Son intervention est requise, non plus pour prter main-forte la femme, mais pour clairer
1
de
ses conseils.
Pour dterminer d'une manire plus prcise le rle du tuteur, voyons les cas o son concours est ncessaire. On peut les ranger V pour conclure un civile neqotium ; pour sous trois chefs exercer une action de la loi et, plus tard, pour figurer dans unjudicium legitimum ; 3 pour aliner une res mancipi (1). Ulpien n'explique pas ce qu'on doit entendre par l'expression civile negotium; mais nous connaissons un certain nombre d'actes qui ne figurent pas dans l'numration d'Ulpien et qui, selon toute vraisemblance, le testament, l'adition sont compris sous cette dnomination d'hrdit, l'acceptilation (:2). Celte conjecture est confirme par un fragment de Paul qui dclare que, pour les actes exigeant l'accomplissement d'une solennit, on ne peut se passer du tuteur (3). D'ailleurs, Gains parle, propos du testament, de negotium quod
:
12''
agitur testamenti ordinandi gratia , c'est--dire des solennits requises
formation des actes juridiques (4). L'expression civile donc dsigner, dans ce passage d'Ulpien, un acte solennel exigeant la prononciation de paroles sacramentelles [civilia verha). Tel est bien le cas de l'adition et de l'acceptilation. Tel tait aussi le cas du nexum et de la stipulation. Gains et Ulpien dclarent expressment que la femme ne peut s'obliger sans le concours de son tuteur (5). Incapable d'exercer une action de la loi sans son tuteur, la femme ne pouvait, sans lui non plus, faire une in jure cessio ni un affranchissement par la vindicte. Enfin elle ne pouvait, sans son tuteur, aliner ses biens patrimoniaux, ni directement par mancipation, ni indirectement en les laissant usucaper, ou en passant elle-mme sous la manus de son mari ou d'un
la
pour
negotium. parat
tiers (6).
Si
nous avons tenu exposer dans leur ensemble

XI, 27; Gaitjs, II, 80. II, 118, 85; Ulp., XI, 22. Paul, 9 llesp., D., XXVI, 8, 19
Gaius,
II,
les cas
(1) Ui.p.,
{% Gaius,
(3)
ad
ea, quae soleinnitatcm juris desiderant, explicaiida tutore auctore

(4) (5)
Curatorem etiam impuberi dari posse, sed opus esse.
105.
les fianailles n'aient
pas un caractre juridique, c'est peut-tre parce le tuteur avait qualit pour promettre la femme en mariage, de l'avis des membres de sa famille. Plut., Tib. Grac.,4; Liv.,IV,9; Plaut., Truc, 456; Cure, 608; Ulp., 36 ad Sab., D., XXIII,
Bien que
qu'elles avaient lieu dans la
forme d'une stipulation que
1,6.
Nihil
II, 47; Gic, P. Flacc, 34: In manum convenerat... usu non potuit. enim potest de tutela lgitima sine omnium tutorum auctoritato deminui. Goemtione? omnibus ergo auctoribus.
(6)
Gaius,
318
rintervention du tuteur est requise, c'est qu'on a trop souvent nglig quelques-uns de ces cas, pour ne tenir compte que de ceux qui concernent l'alination des biens patrimoniaux. On en a conclu que la tutelle des femmes a pour objet exclusif, comme la curatelle des prodigues, la protection de ces biens, et qu'elle a t
introduite
non dans l'intrt de la femme, mais dans celui des agnats qui doivent un jour recueillir sa succession ab intestat. Nous avons dj montr ce qu'il y avait de trop absolu dans cette manire de voir. Si la tutelle des femmes a t tablie dans l'in-
femme est-elle en tutelle, mme si Pourquoi surtout les agnats sont-ils sans droit la tutelle en prsence d'un tuteur testamentaire ? Ce sont l autant de problmes insolubles si l'on pense qu'on a song avant tout, sauvegarder les intrts des agnats. Il y a cependant un passage de Gains qui semble favoriser l'opinion que nous repoussons. L'usucapion des e,s ma/z)?z appartenant une femme est interdite lorsqu'elle est sous la tutelle de ses agnats, moins que la chose n'ait t livre parla femme ellemme avec le concours de son tuteur ( 1 ) Mais si la loi interdit l'usucapion lorsque la femme est sous la tutelle de ses agnats, ne serait-ce pas qu'elle se dfie de leur zle dfendre les intrts de la femme ? La loi a voulu qu'elle ne ft pas victime de leur ngligence (2). Ce qui prouve qu'ils taient en gnral peu empresss remplir leur devoir, c'est la prfrence que la loi accorde au tuteur testamentaire. Elle pense que le testateur saura choisir un citoyen dvou qui, par gard pour sa mmoire, prendra cur les intrts de la femme. Aussi les agnats ne sont-ils appels la
trt des agnats, pourquoi la
elle n'a plus d'agnats ?
?
.
(1) Gaius, II, 47, Le rapprochement que fait Gaius entre cette dcision et celle qui est relative l'usucapion d'une chose vole donne penser que l'usucapion est interdite mme au profit d'un possesseur de l)onne foi. Lors au contraire que la femme a un tuteur testamentaire, l'usucapion n'est interdite, suivant le droit commun, que si le possesseur est de mauvaise foi. (Voy. cep. Agcarias, I, 427, qui pense qu'en dehors du cas o la fennue est soumise la tutelle de ses agnats, l'usucapion tait permise lorsque la tradition avait eu lieu sans le concours du tuteur.) D'o vient que la loi prohibe l'usucapion plus rigoureusement quand la femme est sous la tutpll(; de ses agnats? C'est, a-t-on dit, qu'elle veut assurer d'une manire efficace l'exercice de leur droit sur les biens patrimoniaux de la femme. Elle est si favorable aux agnats qu'elle ne craint pas de leur sacrifier mme un tiers acqureur de bonne foi! C'est l un rsultat vraiment singulier. Comment croire que les dcemvirs aient entendu protger jusqu' l'injustice des agnats qu'elle permet de dpouiller si aisn)ent? Connnent concilier le droit absolu des agnats avec la facult accorde au testateur de les exclure, si bon lui semble? (2) Cette ngligence est d'autant plus facile prvoir que le tuteur n'a pas l'administration des biens de la femme. Il en est autrement du tuteur d'un impubre qui a la garde effective des biens et le devoir de les administrer. Voij pourquoi l'on n'a pas tendu aux res mancipi du pupille la prohibition de l'usucapion. Cf. Applkton, His~ toire de la pi'oprit prtorienne et de V action publicienne, 1889, I, 125.
[LIV.
II. J
tutelle des femmes.

si
319
chef de famille de la femme est mort sans conle soin de la protfjcr (1). Si la tutelle n'a pas pour objet de prot^jer la vocation des a^jnats la succession ah intestat de la femme, quoi sert-elle ? La rponse cette question rsulte de l'examen des cas o Ton exi^ê le concours du tuteur. On a voulu, non pas limiter arbitrairement la capacit de la femme su?' juris, nuiis fortifier sa volont lorsqu'elle prenait part un de ces actes qui exigeaient, pour leur conclusion, une prudence et une fermet particulires. Ilien de plus dangereux en effet que les actes solennels de l'ancien droit. Les parties n ont compter que sur ellestutelle
que
le
frer personne
mmes
qui
tant pis pour qui se laisse circonvenir, tant pis pour
omet un mot essentiel pour djouer la fraude de la partie adverse. La loi ne vient pas son secours; elle suppose que ceux qui concluent un acte solennel sont assez aviss pour prendre
toutes les prcautions ncessaires afin d viter d'tre tromps
(!2).
L'exercice des actions de la
loi n'tait
:
conclusion d'un acte solennel la perte du procs (3). Voil l'tat du droit qu'il ne faut pas perdre de vue, si l'on veut comprendre la tutelle des femmes et la raison donne pour la justifier par les anciens jurisconsultes. On a craint, dit Gains, qu'en raison de la lgret de leur esprit, elles ne fussent dues par les tiers avec qui elles contractent. On redoute qu'elles n'aient pas assez de fermet pour ne pas se laisser abuser par des formules captieuses. Il ne suffit plus ici d'avoir les qualits indispensables pour bien administrer un patrimoine ces qualits, la femme les a; aussi le tuteur n'a-t-il jamais t charg de grer ses
;
pas moins prilleux que la l'erreur la plus l(]re entranait
rapportant la proliibition de l'usucapion des les mancipi, Gains scniljle o la chose a t livre par la femme (illc-mmc sans le concours du tuteur. Il nous parat trs douteux que du temps des Douze Tables, la tradition ait t usite pour les res mancipi, et aussi qu( Vauctorilas di| tiit<>ur ait pu se ra|,taclier un acte non solennel. L'application de la tradition aux; 7 e. mancipi date d'une poque o les formes d(> la luancipation commenaient paratre gnantes pour les besoins du commerce, de l'poque o l( prteur a cr l'action pqblicienne. Gaius a ajout la tlisposition des Douze Tables, qui supposaient une usucapion apcomplie au prjudice de la feunne, une restriction introduite une poque ultrieure. Les dcemvirs ont voulu enjpcber une usucapion motive par une ngligence imputable la femme aussi bien qu'au tutevn* agnatique. (2) Lorsque, aprs l'introduction du testament per s et libvam, les femmes ont pu tester, on leur a impos l'obligation de demander Vauctovitas de leur tuteur. Il y avait ici une raison de plus pour exiger le concours du tuteur. Le testateur exerait les pouvoirs d'un lgislateur et devait rgler avec sagesse le sort de ses biens aprs son dcs. Les flomains ne considraient pas la libert de tester pomme le pouvoir de disposer arbitrairement d(; sa fortune. Le testateur devait agir dans un esprit de justice et se montrer digne de la confiance du lgislateur, dont il tciit en quelque
(1)
En
viser le cas
sorte le dlgu.
(3)
Gaius, IV, 30.
320
femmes, pour l'opposer la gravitas qui caractrisait les anciens Romains, et que Gaton possdait un si haut degr (1). Quant aux biens patrimoniaux, il y avait une raison particulire pour exiger l'intervention du tuteur. Ce sont des biens que l'usage commande de conserver dans la famille. Ils ont une affectation particulire; et nous savons que, mme l'poque o le matre de maison a bien d'autres moyens de pourvoir l'entretien de sa famille, c'tait un devoir pour lui de conserver intact le patrimoine de ses anctres. En somme, ce n'est pas seulement un appui matriel que le tuteui' doit la femme, mais un appui moral. Il devient en quelque sorte son directeur pour les actes qui exigent une exprience des affaires, une maturit d'esprit peu communes chez les femmes tant qu'elles occupi ent dans la maison une place secondaire et un peu efface. Le rle du tuteur ne consiste pas seulement donner un avis sur l'opportunit de l'acte que la femme se propose de conclure, mais la diriger dans l'accomplissement des solennits, dans la prononciation des formules consacres. Sous ce rapport, le tuteur a un pouvoir analogue celui du chef de famille de la femme. Aussi dsigne-t-on parfois la tutelle des femmes par le mot nianus (2), et le tuteur par le mot mans tutor ou manustutor (3). II. Le terme qui caractrise le rle essentiel du tuteur est significatif, c'est le mot auctoritas. Le sens primitif de ce mot ne nous parat pas douteux. A moins de supposer qu'il ait eu une double acception au temps des Douze Tables, il faut admettre qu'il exprime la mme ide que dans la disposition relative la garantie contre l'viction due par un mancipant. \u'aiictor est celui qui intervient dans une action en revendication pour dfendre au procs au lieu et place du dfendeur (4) Lorsqu'un tiers revendiquait contre la femme un de ses biens patrimoniaux, le tuteur prenait fait et cause pour elle, comme un mancipant l'aurait fait pour son acqureur (5) Le mot auctoritas est galement employ pour dsigner l'intervention du tuteur un acte solennel conclu par la femme.
c'est
biens. Lorsqu'on parle de la lgret de l'esprit des
(1)
Gic, De
off., I,
31
:
(2) Liv.,
XXXIV,
Tusc, I, 1. Feminas in manu esse fratrum.

;
:
Cf.
XXXIX,
9.
h\ Plaut., Trucul., 808. Auctorem habes eum qui suo periculo causam agat. (4) Gic, Acad, prior., II, 25 est ne (5) Le premier devoir du tuteur, dit Paul (21 ad Ed., D., XXVI, 7, 30), Quanindefensum pupillutn relimjuat. La formule rapporte par ValeriuS Probus doque in jui'e te conspicio postulo anne jias auctor, s'applique sans doute au tuteur
: :
aussi bien qu'au mancipant.
[l,lV.
II.]
TUTELLE DES FEMMES.
321
h'auctoritas rsulte ici d'une dclaration spciale, faite verbalement par le tuteur au moment de la conclusion de l'acte (1). Il est lacile de voir que le mot aucloritas est dtourn ici de son sens originaire, et que, dans cette acception, il correspond une phase du droit plus avance. auctoriias ne saurait en aucun cas tre confondue avec l'autorisation exige par le droit franais. Une autorisation peut se donner d'avance aucioras se donne au moment mme de l'acte. si aprs coup, elle ne vaut pas Si elle a lieu avant, elle est nulle ratification. Ce n'est pas l une dcision arbitraire, mais l'application d'une rgle gnrale de l'ancien droit, d'aprs laquelle les solennits d'un acte juridique doivent s'accomplir sans la moindre
interruption (2). L'obligation impose au tuteur de prendre la dfense de la femme lorsque sa proprit est menace, ou de la diriger dans l'accomplissement de certains actes juridiques, avait pour sanction
la
dchance du tuteur. Il tait exclu de la tutelle comme suspect, en vertu d'un dcret du magistrat. La procdure suivre cet effet est caractrise par le mot postulare. Elle consiste, comme toute postidatio, en une requte adresse au magistrat, bien moins
pour placer un droit sous sa protection que pour lui demander de prendre des mesures destines carter un dommage imminent. L'intervention du magistrat prsente ici le caractre d'un acte de police judiciaire au lieu de renvoyer l'affaire devant un juge, il statue lui-mme, aprs enqute, par un dcret (3). Nous ignorons qui avait qualit pour prsenter la requte nous savons seulement qu'on n'avait pas attendre la fin de la tutelle (4) Le tuteur, cart comme suspect, n'encourait aucune peine pcuniaire ou corporelle, mais seulement l'infamie (5). III. Le choix du tuteur appartient en premire ligne auchel" de famille de la femme. Tandis que la loi des Douze Tables laisse
: :
(1) La urcessit de cette dclaration est prouve par ce fait que les muets sont incapables d'tre tuteurs. Paul, 38 ad Ed., D., XXVI, 1, 1, 2. La prsence du tuteur l'acte est atteste par G\ius, 12 ad Ed. prov., D., XXVI, 8, 9, 5 et par Ixst., I,
;
21, 2.
(2) Li'auctoritas suppose-t-elle, comme la stipulation, une demande et une rponse concordantes? Cela semble rsulter d'un passage de Paul, 8 ad Sab., D., XXVI, 8, 3 Etiamsi non interrogatus tutor auctor fit, valet auctoritas. " Cependant on peut affirmer que cette foruie n'tait pas gnrale il y a certains cas, tels que la cretio, o elle n'avait certainement pas d'application. Rgulirement l'aucfo/'iVa. devait consister en une dclaration unilatrale; il est en effet difficile d'admettre que l'ancien droit ait tabli deux formes distinctes pour un mme acte. L'usage mentionn par Paul s'est introduit peut-tre pour les actes bilatraux. (3) Pap., 12 Qust., D., XXVI, 10, 10. Cf Voigt, I, 580. (4) Pap., 5 Resp., D., XXVI, 10, 11; Amonin., C. J., V, 43, 1. (5) CIL I., I, 206, lin. 111.
: :
I.
21
322

et
aux agnats
aux gentils
le
soin de pourvoir k la curatelle, elle
autorise le pre de famille prendre les mesures ncessaires pour
assurer la tutelle de ses biens patrimoniaux. C'est par acte de dernire volont qu'il a le droit de nommer un tuteur. Les dcemvirs ont pens que le chef de famille tait le plus intress bien choisir la personne la plus apte exercer la tutelle. S'il n'use pas de son droit, la tutelle revient aux agnats ou aux gentils (1).
Il
y a donc deux sortes de
tutelle
la tutelle
testamentaire et
la
la tutelle lgitime, tandis qu'il n'y a
qu'une seule curatelle,
curatelle lgitime.
La
folie et la prodigalit sont des faits relati-
vement
rares et qui peuvent se produire aprs le dcs
du pre
n'a pas jug qu'il y et, dans le cas inverse, un intrt suffisant pour motiver une curatelle testamentaire (2).
de famille.
IV.
On
La tutelle des femmes pubres est perptuelle; elle ne peut s'teindre que du chef du tuteur. Lorsque le tuteur meurt ou devient incapable, lorsqu'il est cart comme suspect, il est remplac par les soins de l'assemble des agnats ou des gentils. Sinon il conserve indfiniment ses fonctions.
2.
Tutelle des impubres.
y a trois priodes distindans la premire, celle de l'enfance, il est incapable et irresponsable; dans la seconde, qui s'tend depuis le moment o il cesse d'tre infans jusqu' l'ge de la pubert, il a un commencement de capacit qui doit tre complt par Vauctoritas d'un tuteur; enfin dans la troisime, qui commence avec la pubert, il est pleinement capable. h'infantia dsigne la priode de la vie pendant laquelle l'enfant ne peut fcnî. Dans l'ancienne langue latine, on distinguaity^ri de fahulari, qui signifiait balbutier (3) et de loqui, qui veut dire parler avec intelligence. Fari signifie parler correctement (4) il n'est
I.
Au point de vue du
la vie
droit,
il
guer dans
du citoyen
sut juris
(1) Cf. (2)
GRARDIN, Op,
droit
cit. y 2.
du tuteur testamentaire tait vraisemblablement sanctionn par l'action en revendication, connue le droit du lgataire per vindicationetn. Cette revendication avait-elle pour objet le droit la tutelle ou les biens que le tuteur tait charg de dfendre? En l'absence de texte prcis, nous inclinons vers cette dernire opinion, plus conforme au caractre primitif de la revendication et sa dnomination. Le tuteur rclamait rem tiiendam, par exemple en ces termes Hune ego liominem
:
Le
ex jure Quiritium in mea tutela esse aio. (3) Varr., Gat., ap. Non., 532, v Fabulinum. (4) Varr.,!..!., VI, 7, 52 Fatur is qui primum homo significabilem ore mittit vocem. Ab eo, aiitequam ita faciant, pueri dicuntur infantes. Pap., Yocab. Lifans homo primae etatis (hctus quod adhuc fari nesciat, nondum enim bene ordinatis dentibus non exprimit sermonem,
:
[LIV.
II.]
TUTELLE DES IMPUBRES.
323
pas ncessaire que ce soit avec pleine intelligence (1). De bonne heure, et sous linfluence des doctrines de Pytbagore, on fixa sept ans l'ge auquel les enfants sont en tat de parler correcte(2) Ds que l'enfant est sorti de Vinfantia, il devient capable de prendre part un acte juridique. Mais comme il manque de discernement, comme il n'est pas en tat de mesurer la porte de son acte, il doit obtenir V auctoritas de son tuteur. L'ancien droit ne fait pas d'exception, comme le droit classique, pour les actes qui rendent meilleure la condition du pupille; il envisage les actes en eux-mmes sans se proccuper de leurs effets (3). La capacit de l'enfant n'est donc pas entire partir de sept ans elle a besoin d'tre complte par l'intervention du tuteur. Il y a mme certains actes pour lesquels il demeure incapable il ne peut se marier, ni tester, ni tre tmoin, porte-balance ou antestaus ; il ne peut pas davantage tre tuteur. Il ne peut tester ni dans les comices, o il n'a pas accs, ni in procinctu car il ne fait pas partie de l'arme, ni par mancipation, parce qu'il n'a pas une pleine intelligence de ce qu'il fait (4). le Il ne peut tre tmoin, notamment dans une mancipation tmoin accepte une mission de confiance, promet un appui moral au cas o une contestation s'lverait plus tard sur l'existence de l'acte auquel il a assist. L'enfant ne peut se rendre compt de la porte de l'acte qu'on lui demande. Peut-tre aussi y a-t-il l un vestige du droit primitif au temps o rgnait le systme de la justice prive, les tmoins devaient prter aide et assistance celui qui avait requis leur tmoignage. C'est pour cela que les femmes taient incapables d'tre tmoins (5). L'incapacit de se marier et celle d'tre tuteur n'ont pas besoin de justification particulire. Il faut remarquer toutefois que l'incapacit de tutelle n'existe que sur les ingnus la tutelle d'un affranchi peut appartenir un enfant, parce qu'elle est considre comme faisant partie des droits de patronat l'ide de protection
ment
est ici tout fait secondaire.
L'enfant majeur de sept ans n'tant pas considr comme ayant pleine conscience de ses actes, il n'est responsable de ses
Pupillus... si... fari potest, etiamsi ojus Gaius, 27 ad Ed., D., XLVI, 6, 6 ut non intelligat quidagat. Cf. Gah s, III, 109; Paul, 2 ad Sab., D.,XXIX, 2, 9; L. 17, 5. Plus tard le mot fari (kaiit tomb en dsutude, le mot loffui a t pris dans les deux sens il signifie galement parler correctement et parler avec intelligence. Ql'INTIL., I, 1, 18 Ex quo (septimo anno) loqui potcrunt. (2) Varr., ap. Serv., in .En., V, 295; Plin., H. n.,XI, 37, 174 ; Ulp., 35 ad Ed., D., XXVI, 7, 1, 2. Cf. Pkrmce, Labeo, I, 214; Voigt, /. iV., III, 202. (3) Cf. Voigt, J. N., IV, 127; XII Ta/., II, 408. (4) Ulp., XX, 12. / (5) Cf. luERiNG, I, 146.
(1)
: :
:
'
aetatis erit
324
dlits
que dans
le cas
un
acte volontaire
o la loi n'en subordonne pas la rpression du dlinquant. Lorsqu'elle punit le fait
matriel sans s'inquiter de la volont de nuire, l'enfant pou\âit tre poursuivi lorsqu'il avait plus de sept ans (l). Quel est donc le moment o le citoyen romain suijuris devient pleinement capable ? Dans les lgislations modernes, il y a en gnral un ge fix pour la majorit civile et pour la majorit politique en France, c'est l'ge de vingt et un ans. Jusque-l la capacit des mineurs n'est pas entire, cause de la faiblesse prsume de leur raison et de leur volont on les considre comme n'tant pas en tat de dfendre efficacement leurs intrts. La fixation d'un ge uniforme pour la majorit des citoyens a des avantages incontestables, bien qu'elle soit arbitraire et qu'elle repose sur
: :
qui, dans certains cas, peut se trouver inexacte. L'ancien droit romain s'est plac un point de vue tout diffrent il a fait concider l'acquisition de la pleine capacit juridique avec l'acquisition des qualits physiques qui font de l'enc'est le moment de la pubert. fant un homme La pubert marque une phase du dveloppement physique du corps humain c'est l'poque o l'homme acquiert l'aptitude d'engendrer, la femme l'aptitude de concevoir (2). Il y a donc un intrt considrable soit en droit priv, soit en droit public, reconnatre l'homme pubre de celui qui ne l'est pas. Gomment faire la distinction? On s'en remet au chef de famille. Lorsqu'il s'est assur que son fils est pubre ou sa fille nubile, il procde une crmonie qui parat avoir eu un caractre religieux (3). L'ge de la pubert variait suivant les individus; mais, en moyenne, c'tait vers l'ge de dix-sept ans que l'homme tait autoris revtir la toge virile (4). C'tait donc galement cet ge qu'il acqurait les droits politiques, et que sa capacit juridique devenait entire lorsqu'il tait suijuris. La majorit civile concidait alors avec la majorit politique. Vers la fin de la Rpublique, certains jurisconsultes proposrent de fixer uniformment
;
:
:
une prsomption
C'est seulement au second sicle de notre re que, sous l'in(1) Voy. infra, p. 351 fluence de Julien, on a considr le puhertati proximus comme doli capax. JuL., 22 Dig., ap. Ulp., 76 ad Ed., D., XLIV, 4, 4, 26; 41 ad Sab., D., XLVII, 2, 23. (2) Pour distinguer ces deux aptitudes, on dit galement que la femme devient nubile {viripotens).
.
consacre au lare domestique la bulle d'or que l'enfant change la toge prtexte contre la toge virile, la jeune tille revt une tunique longue (Instita). Cette crmonie avait lieu d'ordinaire le jour de la fte des Liberalia, le 17 mars. Le chef de maison ou le tuteur, accompagn de parents et d'aniis, conduisait ensuite son fils au forum pour le faire inscrire sur la liste des citoyens. Appien, B. c, IV, 30; Denys, IV, 15. (4) Gell., X, 28
(3)
Properce, V,
1,
31.
Jl
portait au cou. Puis le jeune
homme
[LIV.
II.]
TUTELLE DES
:
IMPUlP.ES.
325
de la majorit civile quatorze ans pour les hommes, douze ans pour les lemmes (l). Cette rgle, qui a))parat dj dans la loi de la colonie Genetiva Julia, tait encore l'objet d'une controverse entre Sahiniens et Proculiens (2). L'ancien usage continua subsister pour la majorit politique. II. Les deux raisons qui justifient la cration de la tutelle des femmes se reprsentent, et avec plus de force encore, pour la tutelle des impubres. L'enfant est incapable physiquement de dfendre sa proprit, il est incapable moralement de conclure seul un acte juridique il ne peut pas se passer d un tuteur. Son incapacit est telle que, dans certains cas, la prsence du tuteur ne lui sera d'aucun secours. Lorsqu'il s'agit de conclure un acte juridique, le tuteur peut bien fortifier, diriger la volont du pupille, il ne peut pas y suppler. Si donc le pupille est, en raison de son jeune ge, hors d tat d'avoir une volont, l'acte pour lequel sa prsence est ncessaire ne pourra avoir lieu. Le tuteur agira en son lieu et place, si c'est possible, par exenq^le pour exercer une action de la loi (3), ou bien il fera faire l'acte pnr un esclave du
l'ge
pupille.
La tutelle de l'impubre est donc, comme celle de la femme pubre, une force et un pouvoir. Mais ce pouvoir parait plus tendu que celui du tuteur d'une femme. Le tuteur de 1 impubre doit surveiller sa conduite (4); il doit pourvoir son ducation et son entretien. En un mot, son pouvoir ressemble celui d'un pre de famille. Cependant le pupille ne rside pas d'ordinaire chez son tuteur; on se conforme cet gard la volont du pre, s'il l'a exprime dans son testament; sinon l'enfant reste avec sa mre. S il n'a plus de mre, il est confi aux soins d'un proche parent (5), qui peut tre le tuteur lui-mme si c'est un
agnat.
III. Si, au point de vue du droit, le rle du tuteur se borne dfendre la proprit du pupille ou le diriger dans la conclusion des actes solennels, la coutume est plus exigeante elle lui impose le devoir d'administrer ses biens surtout lorsque le pupille est
:
(1) Sous ce (loniier rapport ils se bornrent confirmer un usage trs ancien d'aprs lequel les fenunes pouvaient se marier partir de douze ans. Plut., ]Num.,4; Dio. Gass., LIV, 16.
(2) Gait s, I, 196; Ulp., XI, 28. Cf. Gihaud, Le^ bronzes d'Omna, 1874, p. 21; VoiGT, I, 317. Marquard, VII, 129, cite une srie d'exemples rpii prouvent ([ue les dates extrmes, pour les membres de la famille impriale, varient entre 13 et 16 ans; pour d'autres personnages dont l'histoire a gard le souvenir, entre 14 et 18 ans. (3) Inst., IV, 10 pr. (4) Paul, 38 ad Ed., D., XXVI, 7, 12, 3. (5) Q. Mue, ap. PoMP., 8 ad Q. Mue, D., XXXIII, 1, 7; Denys, VIII, 51; Liv., XXXIX, 9; Pline, Ep., VIII, 14.
326
encore enfant. Ce devoir n'a t transform que trs tard en une

obligation lgale.
Justinien dit que ni la
loi Atilia, ni les lois Julia Titia
n'avaient
de dispositions pour forcer le tuteur administrer (1). C'est seulement au cours du premier sicle de notre re, aprs la cration de l'action tiuel contraria, que l'administration des biens du pupille devint obligatoire pour le tuteur. Jusque-l ce fut un simple devoir. Ce devoir occupait d'ailleurs un rang lev dans la hirarchie des officia : il vient immdiatement aprs celui dont les parents sont
tenus envers leurs enfants. Quelle tait l'tendue des pouvoirs du tuteur considr comme administrateur? Plusieurs textes disent qu'il est domini loco (12). Cette faon de caractriser la situation du tuteur ne saurait, au moins pour l'ancien droit, avoir une porte gnrale (3) elle ne
:
XLVII, 2, 56, 4; Ulp., 70, 71 ad Ed., D., L., 17, 157 pr. XLJII, 24. 11, 7; Paul, 7 ad Plat t., D., XXVI, 7, 27. L'expression alterius loco est un (les procds employs par les juristes pour tendre le droit. Tantt ils introduisent une fiction par laquelle ils supposent une personne, un prgrin par exemple, la qualit de citoyen qu'elle n'a pas (Gaius, IV, 37. Cf. 34, 35), tantt ils tablissent une assimilation, par exeuiple entre l'adoption et le mariage; tantt ils dclarent qu'une personne est alterius loco. Ce dernier mode est un des plus usits, lâ femme in manu vst fili loco (Gait s, II, 159); le fils de famille in mancipio est servi loco
;
(1) I>sT., I, 20, 3. (2) Ji L., 22 Dig., D.,
loco,
138); le fidiconnuissaire est, d'aprs le snatus-consulte Trbellien, /ie? e</i5 il tait emptoris loco (G/vius, II, 252); le bonorum possessor est heredis loco (Gaius, III, 32), ainsi que le famili emptor (Gaius, II, 103); les fils du pre mancipateur sont tuloris Jiduciarii loco (Gaius, I, 175); celui qui affranchit un enfant mancip vicem leyitimi tuloris sustinet (Ulp., 38 ad Sab., D., XXVI,
I,
(Gaius,
auparavant
4,3,10). (3) Voy. cep. GRARDiN,

,
op. cit., 7 et 8, qui pense que les tuteurs agnatiques devenaient propritaires des biens des incapables par une espce de continuatio dominii les tuteurs testamentaires en vertu d'une espce de fidicommis qui tait impliqu dans leur nomination comme tuteurs. Cette attribution de proprit aurait t avantageuse aux tuteurs qui profitaient, au moins en partie, des revenus des biens, avantageuse aux pupilles, parce que, si le tuteur n'avait eu la proprit des biens du pupille, il n'aurait probablement pas pu exercer une action en revendication l'occasion de ces biens, ni y dfendre. Le caractre lucratif du droit du tuteur expliquerait la facult reconnue au tuteur de cder son droit in ûre. Applique aux biens patrimoniaux, cette conjecture soulve bien des difficults on ne voit pas clairement comment la proprit passe au tuteur et revient au pupille. Si nous comprenons bien la pense de l'auteur, le tuteur acquiert les biens de plein droit, mais le pupille n'en recouvre la proprit, la fin de la tutelle, que si le tuteur la lui relransfre (p. 13), Contre le tuteur infidle, le pupille n'aurait que la ressource de l'action rationibus distrahendis (p. 15) Le pupille est-il donc rduit se contenter d'une indemnit pcuniaire, et priv du droit de revendiquer la maison de ses anctres? Comment croire aussi que le tuteur puisse profiter, mme en partie, des revenus des biens patrimoniaux, alors que ces revenus sont spcialement affects aux besoins de la famille? Si le tuteur a droit aux revenus des biens, et si telle est la cause qui justifie son droit de faire in jure cesslo de la tutelle, pourquoi cette facult de cder les biens in jure est-elle refuse au tuteur testamentaire? Ces difficults disparaissent si l'on admet avec nous la distinction de la proprit familiale et de la fortune individuelle, et si l'on restreint aux biens composant la pecunia le pouvoir tendu accord:
.
[LIV.
II.]
327
^'appliquepas, notre avis, auxbiens patrimoniaux du pupille. Nulle part il n'est dit qu'on transfre au tuteur la proprit de ces biens charge de la re transfrer la fin de la tutelle. Ce dplacement de proprit est d'ailleurs inadmissible sous le rgime de la proprit familiale.
se
En
pre'seiitant le tuteur
la
comme
domini
loco,
on
fortune prive du pupille qui ne forme pas une vritable proprit. C'est dans le mme sens qu'on prsente le curateur du fou comme tant, lui aussi, domini loco{\)^ Il est d'autant plus lgitime de donner cette locution le mme sens dans les deux cas, que les textes rapprochent constamment
rfre
exclusivement
le
tuteur de l'impubre et
le
curateur du fou quant leur pou-
voir d'administration. L'usage avait fait attribuer au tuteur un pouvoir sur la fortune prive du pupille analogue celui que les
Douze Tables reconnaissaient au curateur du fou (2). Restreint aux biens composant la pecimia, le pouvoir du tuteur s'explique aisment. Pour tre autoris disposer de ces biens, U suffit de les possder en vertu d'une cause lgitime. Le tuteur de l'impubre, comme le curateur du fou, avait le devoir de se mettre en possession de ces biens pour les administrer au mieux des intrts du pupille, et de les rendre la fin de la tutelle; on s'en
rapportait cet gard sa loyaut (3). Le tuteur tait, quant ces biens, dans la mme situation que le matre lui-mme. En cas de soustraction, il pouvait exercer contre le voleur l'action fu?Hi ou transiger en vertu des
Douze Tables
(4). Si la
chose vole rentrait en sa possession,
le
vice qui l'infectait et faisait obstacle Fusucapion tait purg.

Il est trs remarquable que les textes signalent ce droit du tuteur et du curateur exercer les actions de vol, alors que l'un et l'autre peuvent agir/??'o tiitela (5) Le soin que prennent les jurisconsultes de justifier la facult pour le tuteur d'exercer l'action
.
car
aux tuteurs. M. Grardin n'est peut-tre pas trs loign de cette manire de voir, Cette il apporte son opinion un temprament qui mrite d'tre remarqu (p. 9) attribution de proprit aux tuteurs et aux curateurs n'tait peut-tre pas, au moins pour certains biens, aussi dangereuse pour les incapaljles qu'elle pourrait le paratre... La potestas des tuteurs et curateurs n'aurait consist que dans la facult d'aliner librement certains biens, peut-tre les res iiec mancipi : les re. mancipi seraient demeures, en tant que res pi etiosiores, inalinables ou tout au moins d'une alination
:
difficile.
Ulp., loc. cit. dit pas que le tuteur eut, connue le curateur, un pouvoir sur la fortune pr ive du piqiille, du moins peut-on l'induire d'un passage on Gaius, II, 80, dit que le pupille ne peut aliner ses 7'es nec mancipi. Ne serait-ce pas parce qu'il n'en a plus la possession ? Fidei tutoris ou curatoris commissa-. (3) Gell., V, 19
(1) JuL. et
(2) Si l'on
ne
JuL., loc. cit. (5) Inst., IV, 10 pr.

(4)
328
LES IINSTITUTIOINS JUllIDIQUES DES ROMAINS.

fait qu'il
ici
est domini loco, prouve qu'il n'y a pas d'une rgle gnrale. Sans doute les tuteurs agissaient pro tuiela pour revendiquer les biens patrimoniaux du pupille ici, en effet, ils devaient affirmer que ces biens taient confis leur dfense. Rien de pareil n'tait ncessaire pour les biens qu'ils possdaient domini loco. La distinction que nous venons d'tablir entre les biens patrimoniaux du pupille et sa fortune prive, quant aux pouvoirs du tuteur, est confirme par l'existence de l'action de distrahendis
de vol par ce
l'application
rationibus.
Le tuteur d'un impubre a une responsabilit plus IV. tendue que le tuteur d une femme pubre. C'est la consquence de la double mission qui lui incombe il est tenu de se porter
:
auctor lorsque l'intrt du pupille le commande; il doit aussi veiller l'administration de ses biens. S'il manque au premier
de ces devoirs,
cart
S'il
il
pourra, ainsi que

il
le
tuteur d'une
infidlit
femme,
tre
comme
il
suspect. S
s'en
commet une
dans son admi,
nistration,
sera passible de l'action rationibus distrahendis
rapporter sa dnomination cette action le devoir d'apprcier les comptes de tutelle ce serait l une mission complique et peu conforme la simplicit des questions soumises au juge dans la procdure antique. De plus, cela supposerait que la gestion du tuteur faisait natre entre le pupille et lui un rapport quasi contractuel, ce qui n'est devenu vrai qu'au premier sicle de notre re. Un fragment de Paul attribue au juge de cette action un rle bien mieux dlimit le et exempt d'une indtermination qui rpugne l'ancien droit juge doit vrifier si le tuteur n'a pas dtourn une chose ou une valeur dtermine au prjudice du pupille (1). La dnomination donne cette action n'en fait donc pas ressortir exactement l'objet primitif; aussi est-il permis de douter qu'elle remonte au temps des dcemvirs. On remarquera d'ailleurs que les textes qui nous la font connatre ne sont pas antrieurs au deuxime sicle de notre re (2). Gicron, qui plusieurs fois fait allusion notre action, ne l'appelle jamais rationibus t distrahendis mas judicium tutel (3)
fallait
imposerait au juge
XXVII, 3, 2 pr. Actione de rationibus distraKendis nemo (1) PArL, 8 adSab., D., tenetur nisi qui in tutela gerenda ex bonis pupilli abstulerit. " Que la rclamation ait d porter sur un objet dtermin, cela rsulte d'vm passage de Cicron o l'on voit que le demandeur pouvait perdre son procs pour plus petitio. (Gic, De or., I, 36.) Mais alors pourquoi cette action spciale au lieu de la revendication? C'est qu'il s'agissait de recouvrer des biens qui ne formaient pas l'objet d'une proprit vritable. E. p., 256, en fait la remarque. JuL., 21 Dig., D., XXVII, 4, 2. (2) Lenel, (3) A l'poque classique, V action tutel et l'action ratioiiibus distrahendis forment
:
[LIV.
II.]
329
Bien que raclion rationibus distrahendis puisse tre considre varit de l'action furti, elle ne fait pas double emploi avec elle Faction /w?'?/ serait donne contre le tuteur s'il venait s'approprier une chose appartenant son pupille, mais qu il n'avait aucun titre pour possder en raison de sa gestion. L'action rationibus distrahendis suppose, au contraire, qu'il dtourne un objet qui se trouve entre ses mains en raison de a gestion (1). Indpendamment de la peine du double, le tuteur condamn encourait Tinfamie (2). La postulatio suspecti ni l'action rationibus distrahendis ne s'appliquent au tuteur d'un affranchi. Mais une disposition des Douze Tables dclare sacer le patron qui cause un prjudice son
comme une
:
client (3).
En rsum, la conduite du tuteur est soumise, un double point de vue, au contrle des magistrats de la cit d'une part, le tuteur infidle peut tre cart comme suspect; d'autre part, celui qui commet un dtournement au prjudice du pupille peut tre condamn au double. Pourquoi cette intervention de l'tat en matire
:
En tait-il de mme au temps des Douze Tables? On l'a prde la tutelle on aurait eu le choix entre ces deux actions l'une tendant faire rendre au tuteur ses comptes et l\ obtenir la restitution des valeurs restes entre ses mains, puis, accessoirement, indemniser le pupille du tort que le tuteur peut lui avoir caus par son dol l'autre servant faire payer au tuteur le double des objets qu'il a dtourns, sans prjudice du droit de les revendiquer s'ils existent encore en nature. Dans les deux cas, le juge aurait dvi examiner la gestion entire du tuteur. Sur quoi repose cette hypothse de l'existence des deux actions au tenjps des Douze Tables? Sur un passage de Gicron o il est dit que le dol tait rprim par les lois, notamment par les Douze Tables, en cas de tutelle. Ce n'est pas, dit-on, l'action rationibus distrahendis que vise ce texte, car cette action est analogue non pas l'action de dol, mais l'action J'urti. Cette raison n'est pas dcisive, puisque Gicron qualifie ailleurs judicium tutel une action qui, de l'aveu de tous, est l'action rationibus distrahendis. Donc rien ne prouve la coexistence de ces deux actions. D'autre part, il serait difficile de croire qu'on ait soumis au juge, ds cette poque, une question aussi conq^lexe que celle qui porte sur la gestion entire du tuteur. Gela serait tout fait. contraire ce que nous savons de l'ancien droit. Il nous parat plus sr de nous en tenir au tmoignage de Gicron et de dire que l'action donne en vertu des Douze Tables contre le tuteur infidle portait primitivement le iiom d'action tutel. Plus tard, lorsque la tutelle devint un rapport obligatoire et l'action de tutelle une action quasi contractuelle, on conserva sous une dnomination particulire l'action au double qui remontait au temps des dcemvirs. Il s'est pass ici un phnomne analogue celui qui s'est produit pour le dpt de mme que le tuteur, le dpositaire infidle encourait la peine du double d'aprs les Douze Tal)les plus tard, le dpt tant devenu un contrat et l'action depositi une action rei persecutoria^ l'action pnale qui drivait des Douze Tables fut rserve au cas de dpt misrable. Nous verrons, dans la suite, que l'action de tutelle, comme bien d'autres actions de bonne foi, fut prcde par un arbitrium tutel. Tutores... non tani invito domino con(1) Tryph., 14 Disp., D., XXVI, 7, 55, 1 trectare eam videntur quam perfide agere, (2) Gicron appelle cette action turpe judicium. (3) Voy. supra, p, 169.
deux actions
distinctes.
la fin
tendu. Aprs
330
de tutelle, alors qu'on ne l'a pas juge ncessaire dans la curaLa raison de cette diffrence tient, selon nous, deux causes 1" Les Douze Tables ont consacr un genre de tutelle qui n'a pas son analogue dans la curatelle. A ct de la tutelle lgitime, il y a la tutelle testamentaire, tandis qu'il n'y a pas de curatelle
telle?
:
testamentaire. Si les tuteurs et curateurs lgitimes sont placs sous la surveillance des gentils ou des agnats qui les ont choisis,
il
ne pouvait en tre de
mme du
du
cette fonction par la volont
testateur,
tuteur testamentaire. Appel il ne pouvait gure tre

gentils, qui
soumis pour sa gestion au contrle des agnats ou des

taient rests trangers sa nomination.
La
postulatio suspecti
parait en effet avoir t permise d'abord contre le tuteur testa-
mentaire, puis tendue aux autres sortes de tutelle (1). 2" La tutelle lgitime des impubres tait d une application plus frquente que la curatelle lgitime; le nombre des impubres en tutelle tait, selon toute apparence, plus grand que celui des fous ou des prodigues. Par suite, les contestations relatives la gestion des tuteurs taient de nature se produire assez souvent et pouvaient devenir une cause de trouble pour l'ordre social. On dut prendre des mesures spciales pour les rprimer. V. Gomme la tutelle des femmes, la tutelle des impubres est dfre conformment la volont exprime par le chef de famille, et dfaut elle est attribue par la loi aux agnats ou aux
gentils.
VI.
La
tutelle des
atteint l'ge de la pubert, lorsqu'il
impubres prend fin lorsque le pupille meurt ou qu'il perd la libert
ou
la cit. Si le
tuteur vient mourir, perdre la libert ou la cit, s'il est suspect, il est immdiatement remplac par les soins des agnats ou des gentils. Il en est de mme lorsqu'un tuteur lgitime subit une capitis deminutio ininima (2); il perd en effet la qualit d'agnat ou de gentil qui motivait sa vocation la tutelle. Rien de pareil n'a lieu pour le tuteur testamentaire, qui
cart
comme
tient son droit
du testament
et qui a t choisi
en considration
de
sa personne.
Ulp., 35 ad Ed., Ulp., XI, 17.
(1)
(2)
XXVI,
10, 1, 5.
[LIV.
II.]
L'TAT D'OBLIG.
331
CHAPITRE
XI
L'tat d'oblig.
notion d'obligation est un des plus intresdu droit. L'obligation occupe une place si considrable dans le domaine du droit, elle est un facteur si essentiel du commerce juridique tel que nous le comprenons aujourd'hui, qu'on peut juger du degr de dveloppement du droit chez un peuple, et jusqu' un certain point de son tat social, d'aprs la faon dont il conoit la notion d'obligation. Tandis que la notion de proprit se retrouve chez tous les peuples, celle d'obligation suppose un tat de civilisation relativement avanc; elle appartient une poque o les relations d'affaires se multiplient, et ou l'argent devient l'lment normal des
la
La formation de
sants problmes de Fhistoire
transactions.
Nous aurons donc
relever soigneusement, en tudiant
chaque
priode, tous les renseignements que fournissent les textes sur cette matire. Nous assisterons ainsi la naissance et au progrs continu de la notion d'obligation en droit romain. Reportons-
nous d'abord au temps des Douze Tables. En tudiant la composition de la maison romaine, nous avons constat la prsence de certaines personnes de naissance libre que le chef retient chez lui en prison. Ce sont des chefs de famille qui, ayant fait un emprunt dans la forme du nexum^ se sont trouvs hors d'tat de rembourser leur dette l'chance, ou bien encore ce sont des citoyens qui, ayant commis un tort au prjudice du maitre de la maison, n'ont pas fourni la satisfaction qui leur a t impose par le juge titre de peine (1). Toutes ces personnes taient, par mesure de prcaution, charges de chanes {vincti, ligati) On les appelait obliges [obligati) par allusion la situation matrielle dans laquelle elles se trouvaient. L'oblig est un citoyen enchan par un autre, faut de lui avoir pay ce qu'il lui doit en vertu d'un acte tel que le nexum. Divers textes relatifs au nexum confirment cette manire de voir. L'emprunteur devait se livrer au prteur dfaut de remboursement de l'argent prt (2). Le droit du prteur se rap.
(1)
Voy. supra,
VIII,
p. 187.
8,
(2) Liv.,
28; VI,
:
3,
19
nexum
dure. Val. Max., VI, 1, 9
Pecuni credit corpus
dure, corpus in nervum ac supplicia debitoris obnoxiuvi.
332

:
proche de celui d'un matre

prit. Nulle part le droit
c'est une sorte de droit de produ crancier n'est prsent comme un pouvoir sur la volont du dbiteur. La notion abstraite d'obligation n'existe pas encore; on ne connat que l'tat d'oblig. Nous avons dterminer comment cet tat prend naissance et comment il prend fin.
DES ACTES GNRATEURS DE l'TAT d'oBLIG.
La notion
droit,
abstraite d'obligation
tant trangre l'ancien
comme nous le ferons dans les ])riodes suivantes, les sources des obligations, mais les cas dans lesquels une personne peut tre enchane pour. dettes. On peut les ranger en deux catgories les uns rsultent d'un acte illicite; les autres, d'un acte licite, solennellement plac sous la garantie de l'tat. La premire catgorie comprend un nombre de cas incomparablement plus considrable que la seconde; on y trouve tous les cas o la loi astreint l'auteur d'un tort payer une peine pcuniaire ou fournir la victime une rparation en nature. La seconde catgorie comprend le nexiuu le legs per
nous avons rechercher, non pas,
:
dainnationeni, le vadinioniiuii ,
prdis et la vindicis datio. contient classification en germe la distinction des conCette trats et des dlits, que formuleront plus tard les jurisconsultes classiques. Mais si, l'poque que nous tudions, la distinction apparat dans les faits qui donnent lieu l'tat d'oblig elle ne se reproduit pas dans les rgles de droit qui les gou\di
vernent. Quelle que soit la cause de l'obligation, les cas dans lesquels elle existe supposent toujours une damiiatio pralable. Cette damnatio consiste en une dclaration solennelle qui peut maner d'un simple citoyen, du magistrat ou d'un juge. Dans le premier cas, elle se rattache un acte par l'airain et la balance, comme le nexurn, ou un testament, comme le legs pcr damnationem. Dans le second cas, elle rsulte d'un dcret du magistrat rendu la suite d'un aveu judiciaire (1). Quant la dclaration du juge, elle se prsente, non pas sous la forme d'une damnatio proprement dite, mais d'une condamnation dans \dijudicis postulatio (2).
(1)
(2) Platjt.,
Paul, 9 ad Plaut., D., XLII, 2, 3; Serv., in Ên., XII, 727; Gails, IV, 21. Bacch., 236; Brutus, ap. Lab., 2 ad XII lab., ap. Gell., YI, 15.
[LIV. Il
L'TAT D'OBLIG.
A.
833
ACTES ILLICITES.
1*'.
Des modes de rpression
des actes
illicites.
les socits primitives, l'homme victime d'une injustice venê lui-mme. La mesure de sa vengeance est dans l'nergie de son ressentiment. De bonne heure cependant il a, par une sorte d'instinct, accept une limite le mal inflig ne peut tre plus grand que le mal prouv. Le talion est dj un progrs. En voici un autre. A mesure que les iortunes se dveloppent et deviennent un lment de puissance, il arrive parfois que l'intrt domine le ressentiment la victime consent faire la paix avec le coupable moyennant une ranon. C'tait l une heureuse innovation qu'on s'empressa de gnraliser ds qu'il y eut une autorit sociale. L'exercice de la vengeance prive tait incompatible avec l'organisation des cits il prsentait des difficults, des dangers. Lorsqu'on avait affaire un adversaire puissant, il y avait craindre que l'injustice demeurt impunie. De l des ferments de haine qui subsistaient entre les familles et qui, se perptuant de gnrations en gnrations, taient une cause d'affaiblissement pour la cit. Le lgislateur jugea utile d'intervenir, et, dans la plupart des cas, il interdit Texercice de la vengeance prive; il fora la victime se contenter d'une ranon, dont il fixa lui-mme le montant, pour que les exigences de l'offens n'en rendissent pas le payement impossible ou trop onreux. Lorsque le tort consistait en une atteinte la proprit, la fixation uniforme du taux de la ranon avait des inconvnients le chiffre pouvait en tre infrieur la valeur de la chose. Un nouveau progrs consista tablir un rapport entre cette valeur on l'obligea payer deux fois, et la peine inflige au coupable trois fois la valeur de la chose. La peine avait en mme temps le caractre d une amende et celui d'une indemnit (1). Dans les cas o l'acte illicite tait rprim par une peine pcuniaire, l'tat d'oblig prenait naissance, pour l'auteur du tort,
Dans
se
la suite
du jugement constatant sa culpabilit. Si l'auteur du tort d'tat de payer immdiatement sa dette, il pouvait, avec l'agrment de la victime, s'engager pour une date ultrieure. L'acte illicite donnait ici naissance une sorte d'obligation contait hors
tractuelle (2)
(1) Iherinc, I, 127; la solidarit^ 1885, p.
'
I,
Iâbb (App. au t. III d'Ortolan, 808); Grardin, tude sur 48; Girard, Les actions noxales, 1888, p. 48. (2) Cf. KuNTZE, II, 192; Hugo Krueger, Geschichte der capitis deminutio, 1887, 399; EsMEiN, in Ml. de l'Ecole franaise de Rome, 1888, p. 426.
Oh retrouve Rome des vestiges des phases diverses que nous venons d'indiquer. Mais prises dans leur ensemhle, les lois royales et les Douze Tables tmoignent d'un tat social bien suprieur celui que dcrivent les pomes homriques (1). Le droit la vengeance prive n'est admis que dans un petit nombre de cas, par exemple pour un vol manifeste commis par un esclave le talion, pour la rupture d'un membre. Mais les dieux romains ne permettent plus que le dsir de vengeance s'ternise entre deux familles ils font un devoir aux membres de la rjeis de la victime de venir son aide pour punir l'auteur du tort; en mme temps ils retirent leur protection au coupable qui exclu de la com; ; ,
munaut des hommes, peut

l'un de ses
tre tu
apparatre l'ide que l'tat souffre,
impunment. On dans certains cas, du
voit aussi
tort caus
membres,
prend
et qu'il lui appartient
pable.
Le
(2).
dlit
ici le
le coucaractre d'un dlit public; c'est un
de chtier
crime
cas, l'tat restreint le droit pour l'offens de se venger sa guise; il l'oblige se contenter d'une ranon dont le montant est fix par la loi, par exemple en cas d'injures. Parfois mme la victime n'a que la ressource de demander une peine pcuniaire, variable suivant la valeur de la chose, comme en cas de vol non manifeste. Enfin, le nexum fournissait le moyen de confrer la victime un droit ventuel aux services de l'auteur du tort, lorsqu'il ne pouvait acquitter sa dette. Si l'ancien droit rprime en gnral au moyen d'une peine les actes contraires au droit, il y a cependant un certain nombre de cas o l'ide de peine est carte (3). On considre sans doute que ces actes ne sont pas de nature exciter la colre de la victime, faire natre en son cur le dsir de se venger. La distinction entre ces deux sortes d'actes repose, comme on le voit, sur une base trs mobile, sur une question de sentiment. Cependant l'usage a introduit une certaine fixit en cette matire, et,
(1) Ilude, IX, 632; V, 265. Odysse, XX, 55; VIII, 397. Cf. Hofmeister, />e Gerichtsscene im Schild des Achill (Z. f. vgl. R\v., II, 443). Le dernier livre de l'Odysse, v. 421 et suiv., dnote cependant un progrs dans les ides qui avaient cours au moment o il a t compos les dieux s'opposent l'exercice de la vengeance prive, et Pallas xlthn cherche ramener la paix entre l'offenseur et l'offens. (2) La distinction des dlits publics et des dlits privs remonte aux premiers sicles. Les dlits publics comprennent, outre l'hypothse indique au texte, les torts dont l'tat est victime, par exemple le crime de haute trahison. Voy. sur le droit criminel des Romains au temps des Douze Tables, Rudorff, Bbm. R. G., II, 365; KrNZE. II, 178; MAY^z, Nouv. Rev. hist., 1881 Voigt, II, 788. .(3) Le mot pna dsignait exclusivement, dans l'origine, la rpression des actes contraires auû^. Plus tard on donna ce mot une acception plus large, mais 9an$ Bral, .Z>/cf., gifactre technique. Cf. Rubino, 460 Iiierjng, I, 278; Voict, I, 471
:
Dans d'autres
273.
^:
.:
[LIY. II.]
TAT D'OBLIG.
335
sans tenir compte de la susceptibilit plus ou moins grande des individus, on a dtermin les cas o l'auteur d'un acte contraire au droit serait tenu simplement de rparer le dommage qu'il a
caus.
Nous aurons rechercher les actes pour lesquels la loi a dict une peine, et ceux pour lesquels elle se contente de la rparation du dommage. L'intrt pratique de la distinction est manidans le premier cas, la loi veut infliger un chtiment feste l'auteur de l'acte contraire au droit; parfois la peine sert en mme temps rparer d'une faon plus ou moins large le dommage prouv. Dans le second cas, la rparation du dommage est juge suffisante; l'auteur de l'injustice n'encourt aucun ch:
timent.
2.
Des
conditions requises pour que l'tat d'oblig rsulte
d'un acte
illicite.
Ces conditions ont vari suivant les poques. On peut cet gard distinguer trois phases dans la lgislation des peuples antiques. Dans la premire, deux conditions suffisent pour motil'accomplissement d'un acte ver le droit la vengeance prive contraire au droit, l'existence d'un tort caus autrui. On ne se proccupe nullement de la culpabilit de l'agent que le tort ait t commis par un tre humain ou par un animal, qu'une blessure ait t faite intentionnellement ou par ingarde, il n'importe. La passion est aveugle; sous l'empire de la douleur ou de la colre, la victime ne songe qu' tirer vengeance du tort qu'elle a subi, quel qu'en soit l'auteur et quelle qu'en soit la cause. Dans une seconde phase, on rencontre un certain nombre de dlits qui supposent, outre le fait matriel un lment intentionnel; mais on ne tient pas compte du degr de culpabilit pour le calcul de la peine. Enfin, dans la troisime phase, la peine est proportionne la culpabilit de l'agent c'est l une ide nouvelle introduite par les jurisconsultes classiques et qui n'a pas peu contribu donner au droit romain une haute valeur morale (1). Les Romains des premiers sicles, comme les autres peuples de l'antiquit, n'exigent, en principe, que deux conditions pour qu'un acte soit punissable que l'acte soit contraire au droit et qu'il cause un tort autrui. Sous la dnomination de torts, nous comprenons toute espce
: :
(1) Cf.
Ihering, La faute en droit priv, trad. de Meulenaere, 1874, p. 23.
336
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES r.OMAINS.
d'actes nuisibles autrui. C'est dessein que nous
employons
ce mot, qui n'a pas de sens technique en droit franais, mais dont la signification vulgaire nous parait assez large pour dsigner des
actes trs divers que l'on distingue soigneusement aujourd'hui, mais entre lesquels l'ancien droit romain ne faisait aucune diffrence (1). En droit moderne, on ne s'aviserait pas de confondre l'inexcution d'une promesse avec la perptration d'un dlit. L'ancien droit romain met sur la mme ligne ces deux sortes d'actes. Il traite de la mme manire le dbiteur qui nie sa dette et le voleur qui s'empare du bien d'autrui ils sont tous frapps d'une peine. C'est l une nouvelle diffrence avec le droit moderne. De nos jours l'ide de peine est exclue du droit civil, mme pour les dlits elle a t remplace par le principe de la rparation du dommage; elle n'a t maintenue qu'en matire criminelle pour rprimer le trouble caus l'ordre social. Une autre diffrence non moins caractristique, c'est que l'ancien droit romain ne distingue pas en gnral l'injustice consciente de celle qui ne l'est pas; il frappe l'innocent aussi bien que le coupable. C'est la consquence du point de vue auquel se sont placs la plupart des lgislateurs antiques dans la rglementation des peines ils ont mis le droit au service de la passion. La peine dicte par la loi se substitue la vengeance que la victime de l'injustice voudrait exercer elle-mme. Elle s'applique dans tous les cas o le dsir de se venger aurait pu naitre or la passion surexcite ne s'inquite pas de savoir si la violation du droit est l'uvre d'une volont coupable ou le rsultat du hasard; elle s'en prend la personne qui a commis le tort, de mme que l'enfant s'en prend au caillou qui l'a fait tomber (2). La lgende d'OEdipe prouve qu'on punissait celui qui, sans sa faute, avait caus la mort d'autrui. On le considrait comme ayant agi sous l'influence d'une divinit malfaisante dont il fallait conjurer la puissance nfaste en sacrifiant celui dont elle s'tait servie comme d'un instrument, et en le vouant, lui et ses descendants, la vengeance des dieux irrits. On trouve encore dans l'ancien droit romain des traces assez notables de l'tat antrieur aussi bien dans le droit sacr et le droit criminel que dans le droit civil. En droit sacr, il y a toute une srie d'hypothses dans lesquelles le fait matriel suffit pour faire encourir une peine
: :
(1) S.
Maine, L'ancien droit, 350.
(2) Cf. Iherikc, op. cit., 10.
[LIV.
II.]
L'TAT D'OBLIG.
337
la violation d'un locus sacer (1) ou religiosus (2), le dtournement d'un objet mobilier consacr aux dieux suprieurs (3) ou son emploi des usages profanes (4), Tentre dans un temple d'une personne qui il est interdit d'approcher de l'autel (5), la violation du dlai de viduit impos la femme aprs la mort de son mari. Dans d'autres cas, au contraire, on distingue la violation inconsciente del loi religieuse, et si l'on ne l'exempte pas encore de toute pnalit, du moins la peine dicte est peu rigoureuse elle se rduit l'offrande d'une victime expiatoire {pianien). Tel est le cas du magistrat qui, par mgarde, a laiss accomplir une action de la loi un jour nfaste (6). En droit criminel, l'homicide par imprudence n'est pas puni comme le meurtre. Depuis une loi attribue Numa, il peut tre rachet par la remise d'un blier aux agnats de la victime. En droit civil, il y a plusieurs cas o la loi frappe galement celui qui est trouv dtenteur d'un l'innocent et le coupable objet vol, celui qui mancipe une chose qui ne lui appartient pas et dont l'acqureur vient tre vinc chercheraient vainement se justifier. Les Douze Tables vont mme jusqu' dicter une peine contre l'impubre qui est pris en flagrant dlit de vol, ou qui nuitamment va couper la rcolte d'autrui, ou faire patre son troupeau dans un champ ensemenc. La loi se borne attnuer la peine qui serait encourue par un citoyen pubre. Cette disposition n'est pas seulement remarquable au point de vue qui nous occupe, mais aussi parce qu'elle dnote une prcocit pour le mal, une sauvagerie de murs peu ordinaires. C'est surtout dans la procdure qu'on retrouve le plus de traces de la conception antique qui ne fait aucune diffrence entre l'innocent et le coupable. Nous ne citerons en ce moment qu'un seul exemple. Dans tout procs, la partie qui succombe est punie comme si elle avait eu tort de solliciter l'intervention du juge pour trancher un diffrend o elle croyait le bon droit de son ct (7)
: :
(1)
Festus, v" Capitalis lucus. Inscr. de Spoleto
Rhein. Mus., 1880,
XXXV, 62
Liv.,
(2)
XLII,
3.
Rev. archolog., 1880, XII, 362; C.
L.,
X, 1537; WiLM.vNNs, 257; C.

1.
I.
L., VI, 2120.

3) Liv.,
XXIX,
8,
19;
1.
XXXI,
12, 13;
XXXII,
4) C. I. L., I, 603,
(5)
(6^
P.
DiAC,
10. v" Plices.
Mic, ap. Varr., L. 1., VI, 4, 30. Cette disposition trange subsiste encore en droit franais dans un cas particulier. Lorsqu'un condamn interjette appel d'un jugement du tribunal de police correctionnelle et qu'il n'obtient pas l'inlirmation du jugement, on ne lui tient pas compte, pour le calcul de la dure de sa peine, du temps pendant lequel il a t ea
Q.
(7)
I.
22
338
Cependant l'lment intentionnel apparat dans certains dlits, que le vol et Tinjure, mais il sert tout simplement les distinguer les uns des autres (1), les caractriser (2). On ne recherche pas encore le degr de mchancet de l'agent le vol manifeste est puni bien plus svrement que le vol non manifeste, bien que la culpabilit puisse tre la mme dans les deux
tels
:
cas.
3.
Des
torts qui
donnent
1.
lieu
l'application d'une peine.
Injure.
ici
I.
Le mot
injure reoit
une
signification spciale
il
dsigne non pas tout acte contraire au droit, mais seulement une atteinte l'honneur ou une voie de fait contre la personne. Les faits qui constituent une injure sont de natures trs diverses. Ce sont d'abord ceux qui portent atteinte l'honneur, qui nuisent la considration d'une personne auprs de ses concitoyens [contumelia) (3). Cette sorte d'injure se manifeste soit par des propos offensants [nialedicta) ou par des chansons destines tourner quelqu'un en ridicule [occentare) (4), soit par des voies de fait telles qu'un soufflet, ou mme un geste de mpris (5). Dans la suite on tendit la porte primitive de l'injure aux cas o elle se manifestait par des pomes satiriques [carnien condere) (6). L'injure peut rsulter de la faon blessante dont on exerce un droit d'ailleurs trs lgitime par exemple, si, pour forcer un dbiteur acquitter sa dette, un crancier la lui rclame en public et grands cris (7). Ou bien encore si l'on lve sans motifs des soupons sur la solvabilit d'une personne qui se prsente comme caution (8). Il y a galement injure lorsque, sans droit, on use de vio:
(G. pn., 23). On le punit pour avoir us sans succs d'un droit reconnu par la loi. Maleficia voluntas et propositum (1) Paul, 39 ad Ed., D., XLVII, 2, 53 pr. delinquentis distinguit. (2) Animus furti faciendi, injurie iiiferend, damni dandi. Pomp. ap. Ulp., 41 ad Sab., D., IX, 2, 41, 1; Ulp., 57 ad Ed., D., XLVII, 10, 13, 1. Cf. Permce, Marcus Antistius Labeo Das Romische Privatrecht iin ersten lalirhunderte der Kaiserzeit, 1878, II, 67. Injuria : Patior facile injuriam, Pacuv., ap. Non., 430, 10, (3) Inst., IV, 4 pr. si est vacua a contumelia. (4) Gell., III, 3; Festus, v Occent assit. (5) Lab., ap. Gell., XX, 1; Gic, ad Q. fr., II, 3, 2; Plaut., Cure, IV, 2, 17. (6) Gic, De rep., IV, 10, 12. (7) Plaut., Cure, V, 3, 5; Suet., Vit., 7. (8) Gaius, 1 ad Ed. prov., D., II, 8, 5, 1.
tat de dtention pralable
[LIV.
II. J
L'I?vJURE.
339
lences l'gard d'une personne, soit qu'on veuille pntrer de soit qu'on veuille apporter un force dans la maison d'autrui
,
ou bien encore si l'on cherche se faire justice soi-mme, alors qu'on n'est pas en droit de le faire (1) Dans certains cas l'injure acquiert un caractre particulier de gravit, lorsqu'elle se manifeste par des coups qui ont pour effet de casser un bras ou une jambe, ou qui dterminent la fracture d'un os du tronc ou de la lte (;2).
obstacle l'exercice
droit d'un citoyen,
,
du
Toutefois, on s'est
ici le tort
demand
si
ces
deux cas constituaient une
injure dans l'ancien droit.
On
a fait remarquer que la loi punissait
mme par imprudence (3), tandis que l'injure prosuppose un lment intentionnel [animus injuria ndi) Mais la loi des Douze Tables, dont la disposition sur l'injure nous a t conserve, n'exige n ullement la prsence de cet lment. Tout ce qu'on peutadmettre, c'est que dans un certain nombre de cas, l'injure suppose la conscience du tort que l'on commet. Ce n'est pas une raison pour en conclure que dans tous les cas il en soit de mme le fait matriel peut tre tel qu'il soit lui seul suffisant pour tre punissable (4) Sans doute, en droit classique, le dolest exig pour constituer l'injure mais on sait qu'il en tait autrement dans le droit primitif, dont l'ancien droit a conserv des traces assez nombreuses (5). L'injure n'tait rprime par les Douze Tables que si elle II. s'adressait un homme libre; il n y avait pas d'ailleurs distinguer entre un chef de maison et un fils de famille ou une femme in manu (6). L'injure adresse un esclave restait impunie, except lorsqu'elle consistait en une fracture d'un os du tronc ou de la tte. La peine encourue variait suivant les cas elle tait de vingt-cinq as pour l'injure simple elle s'levait trois cents as pour la fracture d'un os, lorsque la victime tait un homme libre, cent cinquante as, si c'tait un esclave. Pour la rupture d'un membre, la loi prononait la peine du talion. C'est
caus
prement
dite
(1) PoRPii., in
Hor., Sat.,
:
I, 9,
77.
Les anciens distinguaient dans le corps humain, la tte, le tronc et les extrmits. Quid si quis membruni... alteri imprudens ruperit ? (3) Gell., XX, 1 (4) Cf. Permce, Labeo, II, 8; Kuntze, II, 562; Ihering, Actio injuriarwn^ trad. de Meulenaere, 1888, p. 40. (5) Les textes sont unanimes pour faire rentrer la mernbri ruptio et Yossis fractio dans le cas d'injure. Gaius, III, 223; Gicrox, De inv., III, 20, le dit pour le cas o une personne avait, d'un coup d'pe, tranch la main un autre, ce qui parait bien constituer une membri ruptio. Il est difficile de croire que ces textes contiennent tous une erreur. L'explication tente par Voigt, II, 521, repose sur une simple hypothse. L'existence des actions qu'il cite n'est nullement certaine, plus forte raison l'ordre dans lequel elles taient prsentes dans les Douze Tables. (6) Gaius, III, 223.
(2)
340
elle-mme qui procdait l'application de la peine (1). rarement les parties pouvaient, par une transaction, arrter le cours du procs et, par suite, empcher la peine d'tre prononce par le juge. Si elles ne parvenaient pas s'entendre, le dfendeur pouvait demander la nomination d'un arbitre pour fixer le montant de la composition. D'une faon ou de l'autre l'auteur de l'injure chappait la peine du talion (2). L'action exercer dans ces divers cas portait le nom gnral d'action injuriarinn ; mais le demandeur devait prciser le fait qui donnait lieu la poursuite, pour que l'on st quelle tait
la victime
En
fait,
cela devait se produire bien
la
peine appliquer
(3).
2.
Vol.
I.
lments constitutifs du vol.
Le vol {furtum)
est l'acte
par lequel on apprhende, contrairement au droit et en vue de se l'approprier, un objet mobilier (4) appartenant autrui. Le vol
un lment matriel et implique la runion de deux lments un lment intentionnel (5). Il faut d'abord une apprhension de la chose d'autrui. Le plus souvent cette apprhension consistera en une soustraction directement opre au prjudice du propritaire (6), avec ou sans violence (7). Mais une soustraction proprement dite n'est celui qui a reu du propritaire la dtenpas indispensable tion de la chose commet un vol ds qu'il veut se l'approprier contre le gr du propritaire (8) de mme celui qui apprhende une chose dont le propritaire avait dj perdu la possession, ou bien encore un esclave ou un animal fugitif (9). L'ancien
: :
(1) (2)
Gell.,
XX,
i, 15.
donnent lieu de penser que peine ordinaire de 25 as tait accompagne d'une peine corporelle. Horace, Ep., XI, i, 154, dit que les potes en sont rduits dire du bien et plaire par crainte du bton. (Cf. PoRPH., in h. 1; Gor>'UT., in Pers., I, 223.) Horace emploie ici un terme impropre, car la bastonnade tait rserve aux militaires; il est probable qu'il s'agit de la verbe)atio, o le coupable tait battu de verges. Gic, De Rep., IV, 10, 12. (3^ Ulp., 57 ad Ed., D., XLVII, 10, 7, pr. Nous ne pensons pas qu'il y ait l une innovation introduite par le prteur. En sens contraire, Voict, II, 523. (4) Le vol s'applique aux membres de la maison, tils de famille ou esclaves. Gaius, III, 199; Gell., XI, 18. Sabinus est le premier qui ait propos d'tendre la notion du vol aux fonds de terre son opinion n'a pas prvalu. Gaius, 2 Aur., D., XLI, 3 38 ^7. /. L., I, 603, 1. 14; Cat., R. r., 144, 2; (5) Suhripere : Gell., XYII, 7, 1 145, 2. Auferre :ô^. Marc, 453, 24, v" Furtum. Adtrectare : Sab., 2 jur. civ., ap. Gell., XI, 18, 20. ''6) Tollere, amovere. Cinc, 3 de re milit., ap. Gell., XVI, 4, 2; Gails, III, 195. IV, 3, 3. (7) Eapere, clepere : Cic, De leg., II, 9, 22; De Rep., (8) Val. Max., VIII, 2, 4; Brut, et Q. Mue. ap. Gell., VI, 15. Aj. II, 8, 14. (9) Invenire est oppos tollere dans Gell., XVI, 4, 1
Lorsque
l'injure consistait occentare, divers textes
la
; '
;
[LIV.
II.]
LE VOL.
341
droit ne distingue pas entre l'apprhension clandestine et celle qui a lieu par violence (1) c'est le prteur qui a introduit l'action honoriiin vi raptorum.
:
que l'apprhension ait lieu contrairement au apprhende une chose en procdant une manus injectio ou une pignoris capio ne commet pas de vol (2) L'apprhension doit aA oir lieu contre le gr du propritaire. Une res nullius ne peut faire l'objet d un vol. On considrait comme tels les biens d'une hrdit tant que I hritier n'avait pas
Il
faut ensuite
droit. Celui qui
fait
le
adition (3). Le voleur doit avoir conscience qu'il agit contre gr du propritaire (4) mais il n'est pas ncessaire qu'il sache
;
exactement qui appartient
un dlit priv. Il y a cependant quelques cas o il est trait comme un dlit public a) lorsque le voleur a coup nuitamment la rcolte d'autrui; b) lorsque, par des procds magiques, quelqu'un a attir sur son
:
En
la chose (5). gnral, le vol est considr comme
des seuiences qui poussaient sur le champ d'autrui (6). La loi des Douze Tables distingue deux sortes de vol le vol manifeste et le vol non manifeste (7). De plus, elle applique la peine du vol des personnes qui n'ont pas elles-mmes commis le vol les complices, ceux chez qui la chose vole a t trouve, ceux qui ont dpos l'objet vol entre les mains d'un tiers. Il y a vol manifeste lorsque le voleur est pris sur le fait (8).
II.
champ
Vol manifeste.
:
Que
ce soit par le propritaire ou par toute autre personne,

(9)
.
il
n'importe
S'il est arrt,
Peu importe galement qu'il russisse s'chapper. on a le droit de le tuer dans deux cas en cas de
:
Gell., XI, 18, 9; Gails, III, 209. Ulp., 3 Disp., D., XLVII, 2, 55; 8 De off. proc, D., XLVII, 14, 13, 4. (3) Gaius, II, 9; III, 201; JuL., 22 Dig., D., IX, 4, 40. (4) Ulp., 42 ad Sab., D., XLVII, 2, 46, 7. (5) Ne faut-il pas de plus que le voleur ait agi par ruse [ fraude) et en vue de raliser un gain [lucri faciendi causa)^ Telle parat tre l'opinion de Sabinus (ap. Paul, 39 ad Ed., D., XLVII, 2, 1 pr. 2 jur. civ. ap. Gell., XI, 18, 20). Mais le mot fraus dsigne ici plutt le caractre de clandestinit que prsente \e fiirtum, par opposition la violence qui distingue la j-apina, depuis que cette sorte de vol est devenue un dlit spcial d'aprs l'dit prtorien. Quanta la volont de raliser un gain, c'est le cas le plus ordinaire, mais non une condition essentielle. Cf. Alb. Desjardiiss, Trait du vol, 1881, p. 93; Permce, Laheo, II, 72. Voy. cep. Voic, II, 555. (6) Lorsque le vol a pour objet une chose sacre ou dpose dans un temple, il tombe sous l'application de la loi religieuse. Le vol connuis par un militaire au prjudice de ses compagnons d'armes ou de toute autre personne rentre dans le droit militaire et donne lieu l'application de peines spciales. (7) KtMZE, II, 146, 565; Voigt, II, 553. Deprehensionefieri manifestum (8) PoMP., ap. Ulp., 41 ad Sab., D., XLVII, 2, 7, 1 furem. Sab., De furt., ap. Gell., XI, 18, 20; Pomp., 19 ad Sab., D., eod., 35 pr. Paul, Sent., II, 31, 2; Guus, III, 184. (9) Ulp., 41 ad Sab., D., XLVII, 2, 3, 1; Inst., IV, 1, 3.
(1) (2)
;
:
342
LES lNSTITUTIOlNS JURIDIQUES DES ROMAINS.
vol nocturne ou
cice de ce droit
mme de vol de jour main arme (1). L'exerne parat pas avoir t restreint, comme en droit classique (2), au cas de lgitime dfense. Si l'on exige une ploratio (3), les clameurs de la victime du vol ont pour but de constater
le flagrant dlit.
pas de son droit, de mme que dans tout autre peut poursuivre en justice le voleur par l'action furti manifesti. Le dlit une fois constat par le juge, le voleur est attribu [addictus) celui qu'il a vol, aprs avoir t battu de verges. Le propritaire de l'objet vol a seul qualit pour exercer cette action. Dans la suite, on en tendit le bnfice tous ceux
Si le vol n'use
il
cas,
qui y avaient intrt (4) Le vol non manifeste est moins svrement puni.
La
loi a fix
au double
le
du vol
(5).
montant de la composition remettre la victime La disproportion dans la pnalit inflige s'explique

:
par une raison dj indique
la
vengeance prive, se mesure moins qu'au ressentiment de la victime ((3)
peine pcuniaire, substitue la la culpabilit de l'agent
III. Complicit. La loi des Douze Tables parat avoir contenu une disposition spciale aux complices d'un vol (7). Les lments
Gaius, 7 ad Ed. prov., D., IX, 2, 4, 1 Gic, P. Tull., 47; Gell., II, 18, 7. Il de niiue en droit attique. Esgiiine, 1, 91 Demosth., 45, 81 24, 65. (2) Ulp., 37 ad Ed., D., XLVIII, 8, 9. Endo plorato hoc est conclamato ut aii(jui audiant etconve(3) Gic, P. Tull., 50 niant. Gaius, Ioc. cit. : Occidere permittit ut tamen id ipsuni cuni clamore testificetur. Permce, LabeOf II, 23; Desjardins, op. cit., 108; Voigt, II, 560. Contra, KusTze, II, 146. (4) Gaii s, III, 203. (5) En droit attique, tout voleur est oblig payer la valeur de la chose vole, plus une valeur quivalente. Cf. Telfy, Corpus juris Attici, 1575, 1576, La distinction du vol manifeste et non manifeste se retrouve dans les lois anfjlo-saxonnes, dans la loi salique et dans celle des Ripuaires. Cf. Dareste, tudes, 299. (6) C'est ce que n'avait pas aperu Montesquieu, Esprit des lois, XXIX, 13. (7) Cic, De nat. deor., III, 30, rapporte la formule d'une action ainsi conue ope consilioque tuo furtum aio factum esse. Si on la rapproche de celle qu'on lit dans Gaius, lY, 37 Si paret... (ope) consilio (ve) Dihonis, Hermi (?) fdii, furtum factum esse patera? aureae, quani ob rem eum si civis Romanus esset pro fure damnum decidere oporteret on n'hsitera pas reconnatre dans la premire la forme d'une action de la loi dans la seconde, la modification que cette action a subie sous le systme de procdure fornmlaire. Aucun texte ne dit sur quelle loi repose cette action, mais il ne semljle pas douteux qu'elle dcoule des Douze Tables. Elle prsente la mme anomalie que les actions furti concepti, furti oblati, qui l'une et l'autre drivent certainement de cette loi. L'action /it/'fi se donne dans ces trois cas contre une personne qui n'a pas commis elle-mme le vol. En tout cas, si la disposition relative aux complices n'tait pas crite dans les Douze Tables, elle remonte une loi trs ancienne, comme le prouve la runion des deux mots ope, consilio, qui n'taient, dans le texte original de la loi, spars par aucune particule conjonctive ni disjonctive. Cf. Paul, 59 ad Ed., D., L, 16,53, 2. Dans les monuments les plus anciens de la langue latine, particulirement dans les Douze Tables, on trouve de nombreux exemples de cet usage. On a contest, il est vrai, qu'il y ait eu une action spciale
(1)
;
en
tait
[LIV.
II.]
LE VOL.
343
constitutifs de la complicit sont caractriss par les
mots
ops,
consilium.
Ops, c'est l'assistance matrielle que l'on a prte
l'auteur
diffre
qu'elle fasse
du vol (1). Cette assistance n'est pas de telle nature du complice un coauteur [socius) (2) Le complice du coauteur en ce qu'il n'apprhende pas la chose et
.
qu'il n'a pas la volont de se l'approprier. Consiliutii, c'est la volont de s'associer un vol (3). Le complice est puni comme un voleur non manifeste il est tenu de payer le double de la valeur de l'objet vol (4). L'action donne contre le complice est indpendante de celle qui incombe au voleur si pour une cause quelconque l'auteur du vol chappe la poursuite, cela n'empcherait nullement le complice d'encourir la peine du double (5). IV. Recel. Les Romains n'ont pas de mot technique pour dsigner le recel. On peut mme dire que chez eux le recel est un fait indiffrent au point de vue juridique. La loi ne punit pas celui qui donne asile au voleur, si le voleur n'est pas nanti de
:
Ce qui aux yeux des Romains est caractristique, de l'objet vol, faite au cours d'une perquisition chez le receleur. De l le nom de l'action donne contre le receleur elle s'appelle y^^r;? coticepti. Le moi fwH uni dsigne ici la chose vole (7) le mot conceptum indique l'apprhension de l'objet vol avec le concours de plusieurs personnes qui servent de tmoins.
l'objet vol (6).
c'est la saisie
:
contre les complices; la formule rapporte par Gaius s'applique, dit-on, au vol non manifeste. Mais le manuscrit contient ici une lacune vidente il est difficile de croire que le sinqjle conseil ait jaiuais suffi pour raliser un vol, en prsence de Gaius, III, 202, qui distingue celui cujiis ope consilio furtuui fuctum est et celui qui a commis le vol, Le>kl, E. P., 260, 263, a pleinement rfut l'opinion contraire de GoHN, Beitr. zur Bearh. d. r. B., 1880, II, 1. Cf. Yoigt, II, 578, qui, le premier, a tabli l'existence d'une action spciale contre les complices [Bedeutungs:
wechsel, 149; J. lY., III, 769). Opem fert qui ministerium atque adju(1) Ulp., 37 ad Ed., D., XLVII, 2, 50, 3 torium ad surripiendas res prbet. r2) Ulp., 9 de off. proc. Collt., XIV, 3, 4. (3) Telle est du moins l'opinion qui avait prvalu parmi les anciens jurisconsidtes. Paul, loc. cit. D'autres se contentaient de l'assistance matrielle. Pomp., 19 ad Sab., D., XLVII, 2, 37. Plus tard, le consilium, fnt la provocation, l'encouragement connnettre le vol, les renseigneuients fournis, les instrvictions donnes pour faciliter l'accomplissement du vol. Ulp., loc. cit.; Ped., ap. Ulp., 37 ad Ed., D., XLVII, 2, 50, 2; Pat l, loc. cit. Cf. Desjardins, op. cit., 182. (4) L'expression pro fure damnum decidere ne signifie pas que le complice est oblig pour le voleur, au lieu et place du voleur, car l'exercice de l'action contre le complice n'empclie nullement de poursuivre le voleur; elle signifie que le complice est tenu comme un voleur. VoiCT, Bedeutungswechsel, 151. (5) Ulp., eod., 52 pr. Ixst., IV, 1, 12. (6) Ulp., 42 ab Sab., D., XLVII, 2, 48, 1. furtum... ablata res. (7) Non. Marc, 453, 24
: :
344

le
:
Trois conditions sont requises pour que bien qu'il n'ait pas pris part au vol. Il faut
receleur soit puni, que la victime du
vol procde une visite domiciliaire (1); 2" que, au dbut de cette visite, le receleur n'ait pas reconnu la prsence de l'objet
chez
leur.
lui
3"
que
l'objet vol soit trouv
dans
la
maison du rece-
Ce que la loi punit, c'est moins la dtention de l'objet vol que dfaut de dclaration. Le receleur serait exempt de toute peine si l'objet tait trouv chez lui par hasard, en dehors de toute perquisition; de mme si, premire rquisition, il se reconnaissait dtenteur de l'objet, on prsumerait qu'il ignorait tre dpositaire d'un objet vol. En sens inverse, s'il n'avoue pas que l'objet est chez lui, il est rput coupable par cela seul que l'objet est dcouvert dans sa maison ilnepeutexciperdesabonnefoi. Alors mme que l'objet aurait t introduit et cach chez lui son insu, soit par un membre de sa famille, soit par une personne trangre, il est responsable; il est en faute d'ignorer ce qui se passe chez lui. Cette rgle nous semble aujourd'hui bien rigoureuse; mais il ne faut pas perdre de vue qu' une poque o il n'y avait pas de police municipale, ce devait tre un devoir pour tout chef de famille de faire la police de sa maison (2). C'est pour la mme cause que la victime du vol devait ellemme procder aux visites domiciliaires destines retrouver l'objet vol. La loi autorisait les perquisitions dans la maison de celui qui tait souponn de receler l'objet vol, mais sous certaines garanties pour viter tout abus. Il tait craindre, d'une part, que, sous prtexte de rechercher un objet vol, on ne pntrt par pure malice dans le domicile d'un citoven dont l'honorabilit tait au-dessus de tout soupon; d'autre part, (|uc, pour le faire punir comme receleur, on n'introduist chez lui, au cours de la perquisition, l'objet que l'on prtendait vol. Dans le premier cas, le citoven qui considrait comme un outrage la visite opre dans sa maison pouvait exercer l'action d'injures. Dans le second cas, il pouvait exiger que la recherche de l'objet vol fut faite dans une forme solennelle {per lancem liciumquc). Ordinairement la victime du vol se prsente au domicile de celui qui est souponn de receler l'objet vol et lui demande, en
le
:
(1)
(2)
il n'y avait pas de police judiciaire. Lorsqu'un acte conau droit avait t commis, c'tait celui qui en avait souffert faire le ncessaire pour obtenir la punition du coupable. Mais comme on devait tre souvent assez embarrass pour dcouvrir le voleur, ou tout au moins l'endroit o il avait cach le produit de son vol, il tait d'usage de provoquer une dnonciation en promettant une rcompense. C. I. L., I, 1254; Plalt., Cure, IV, 4, 34; Paul, Sent., II, 31, 24.
Gaius, III, 186. Dans la Rome antique
traire
[LIV.
Il
LE VOL.
s'il
345
il
prsence de tmoins,
dtient cet objet dont
lui
donne
la
description (1). Si le receleur avoue, le vol reprend sa chose, moins que la possession ne lui en soit conteste dans ce cas, il n'a qu' la revendiquer. Si le receleur nie que la chose soit en sa
:
demeure, ou dclare l'ignorer, la victime du vol peut s'en tenir cette rponse, ou passer outre et procder la perquisition.
prouver que le receleur voleur non manifeste (2). Dans le second cas, la forme de la perquisition variait suivant que le matre de la maison s'y prtait ou non de bonne ^rce (3). S'il consentait la visite domiciliaire, elle se faisait sans solennit et en prsence de tmoins. L'objet vol tait-il trouv, la victime du vol pouvait s'en emparer [ahimere] (4), et le receleur encourait la peine du triple. L'action donne contre lui portait le nom
le
Dans
premier
cas,
si
l'on
russit
a menti, on le punit
comme un
fur ti concepti. S'il s'opposait la perquisition, il fallait essayer de vaincre sa rsistance au moyen d'une solennit parti' diCion
culire
que Gains nous
fait
connatre.
Celui qui veut pntrer dans la maison doit se prsenter nudus,
ce qui ne veut pas dire nu, mais sans toge, vtu d'un linge nou
sur les hanches

Paul,
{li'cio
cincUis) (5).
Il
doit tenir
un plat
la
main
(6).
(1)
II,
31, 22.
I, 1, 53 ; V, 6, 14. Cette distinction ressort de Gaius, III, 193, qui oppose le cas o l'auteur de la perquisition est vestitus celui o il doit tre nudus. On en trouve une application dans Macrob., Sat., I, 6, 30. Cf. Esmein, Mlanges, 237. (4) P. DiAC, v" Abemito: Paul, Sent., II, 31, 14. (5) Gaius, III, 192; P. Diac, v'' Lance et licio. Cf. sur le sens de lichun , MarQUARDT, VII, 524, 531; YoiCT, II, 571, et sur celui de cinctus : Mai, Class. Auct., VII, 550, cit par Marquard, VII, 550. Gaius, III, 192, dit liteo cinctus au lieu de licio, et il prsente ce linteiun connue consuti genus quo neccssari partes tegerentur. Cette explication montre que Gaius croyait que nudus signifiait sans vtement. C'est sans doute sous l'influence de cette proccupation qu'il a substitu linteo licio. Le licium qu'on appelait aussi suhligaculuni, ou campestre (Ck;., De off. I, 35; Non.,
(2) C'est
du moins ce qui rsulte de Plaut., Pn.,
(3)
costume ordinaire des anciens Romains dans leur intrieur ou aux champs. (Cat., De mor., ap. Gp:ll., XI, 25; Pline, XVÎII, 3, 20.) Quand il fut d'usage de porter la tunique sous la toge, ceux qui avaient le culte des murs antiques affectrent de garder le cinctus. Caton fils, tant prteur, sigeait, pendant l't, son tribunal sans autre vtement que sa toga campestris, dont il se ceignait les reins. (Ascon., p. 30, ed. Orelli. Cf. Lucain, VI, 794 nudi Cethegi. Porpii., ad Hor., A. P., 50. Dict. des Antiq., I, 1172.) Les candidats aux fonctions publiques venaient briguer les suffrages du peuple vtus simplement du cinctus afin de tmoigner leur respect pour les coutumes des anctres.
29, 20), tait
le
lorsqu'ils travaillaient
Gaius, III, 193, expliquent la prsence de ce plat d'une ital. E. G., 247, conjecture qu'il servait faire une libation destine apaiser les dieux protecteurs du foyer la visite domiciliaire tait une atteinte l'inviolabilit du foyer domestique. La glose des Institutes de Turin nous apprend que ce plat devait tre en argile (Z. f. R. G., VII, 78). Or \ arron (L. 1., V, 121) dit qu'autrefois on se servait dans les crmonies religieuses de vases de bois ou d'argile. On retrouve la mme forme de perquisition chez les Grecs (ARiSTOPH.,Nub., 497; Plat., deleg., XII,7) et les Germains (Grimm, Rechtsalt., 640,
(6) P.
DiA(^, v
cit., et
manire insuffisante. Leist, Gr.
34

dans
Il
Si l'objet tait trouv
la
maison,
le
receleur tait
ici
trait
comme le voleur manifeste.
n'avait qu' s'en prendre lui-mme
de l'aggravation de la peine. La dfiance qu'il avait montre envers celui qui voulait faire la perquisition, en le forant se dpouiller de sa toge, mritait une punition ds l'instant qu'elle tait reconnue mal fonde. Lorsque cette forme de perquisition fut tombe en dsutude, le prteur y substitua une action contre celui qui s'opposait la recherche de l'objet vol c'est l'action furti prohibiti qui, de mme que l'action prtorienne donne en cas de vol manifeste, entranait la peine du quadruple (1).
:
(êlui
qui a t
condamn comme
celui qui a
dpos l'objet dans sa maison [furtum
receleur a un recours contre oblatiun), sachant
que c'tait un objet vol. C'est l une ressource pour le receleur de bonne foi. Mais si celui qui lui a remis l'objet tait lui-mme de bonne foi, le receleur n aurait plus de recours, il ne pourrait s'en prendre qu' lui-mme de n'avoir pas dclar, au dbut de la
perquisition, qu'il avait l'objet dans sa maison.
L'action fia-ti oblati se donne au triple contre celui qui a
lui-mme, voil encore une personne qui est punie comme un voleur, bien qu'elle n'ait pas pris part l'accomplissement du vol. A premire vue, on pourrait croire qu'elle est traite plus svrement que le voleur non
offert l'objet. Si ce n'est pas le voleur
f. g. Rw., 11,91), dans les lois anglo-saxonnes, dans dans celles des Ripuaires, des Burgondes et des Bavarois. Cf. Dareste, tudes d liist. du droit, 300. (1) Gaius, III, 192. L'interprtation que nous venons de donner du passage de Gains sur \e furtum conceptum est gnralement adopte depuis Vaxgerow, De furto concepto ex lege XII Tab., 1845, p. 18. Elle a t cependant combattue par Schoell, Legis XII Tab. reliq., 42. D'aprs lui, Gaius se serait compltement mpris en attribuant aux Douze Taldes la conscration d'une forme non solennelle de perquisition (|ui fut sanctionne seulement par le prteur. Cette assertion du philologue allemand, qui impute une grave erreur Gaius, auteur d'un connnentaire sur les Douze Tables, repose sur un texte d'Aulu-Gelle qui, aprs avoir rapport les dispositions des Douze Tables sur le vol, dit qu'elles ne sont plus observes et que le voleur manifeste est puni du quadruple; aprs quoi, il ajoute ([ne \e furtum conceptum entranait la peine du triple. Gela veut-il dire que cette action n'a t cre qu'aprs celle du quadruple contre le voleur manifeste? Le texte d' Aulvi-Gelle n'est pas assez explicite pour qu'on puisse l'affirmer, et cependant il faudrait qu'il ft bien prcis pour affaiblir l'autorit de celui de Gaius. Scboell a fait remarquer qu'il y a une certaine incohrence dans Gaius, III, 191 et 192. Gaius semble, d'une part, dire que le furtum conceptum donne lieu la peine du triple; d'autre part, celle du vol manifeste or ce sont deux peines trs diffrentes. Cette contradiction n'est qu'apparente. Au 192, Gaius dit que le receleur tait trait comme un voleur manifeste dans le cas o plus tard le prteur donnait l'action /i/ti /9roA7>/, c'est-dire dans le cas o le receleur s'opposait la perquisition. Au 193, il distingue nettement la perquisition non solennelle (griu* vestitus (jurit) et la perquisition solennelle (<7Ui nudus qurit). Cette distinction de deux sortes de perquisitions a t mise en lumire par Lebois des Guays [Thmis, 1826, VIII, 45). Cf. Voigt, II, 569. Voy. cep. Krueger, Z. Sav. St., 1884, V, 219.
f.;
Von der Posie im Becht, Z.
la loi sali(juc et
[LIV. II.]
LE VOL.
;
347
il ne faut pas oublier que celui-ci, outre la peine soumis, au moins dans certains cas, la revendication, plus tard la condictio furtiva, et doit rendre l'objet ou sa
manifeste
mais
est
du double,
valeur.
V. Rgle spciale au tignum junctum. Les Douze Tables contenaient une disposition spciale au tig nu m junctum (1). Qu'il s'agisse ici d'une pice de bois vole, cela rsulte de ce que l'action donne contre le constructeur figure dans l'dit perptuel parmi les actions furti. Le vol de cette pice de bois a donn lieu une perquisition [si concapsit) au cours de laquelle on a reconnu que l'objet vol avait t incorpor une construction. En cet tat, il est interdit de retirer [solvere) la pice de bois de la construction laquelle elle est incorpore. C'est une drogation la rgle applique aux receleurs. Pareille drogation est admise pour l'chalas vol qui a t employ soutenir un pied de vigne. On ne pourrait pas mme le rclamer au cas o il aurait t momentanment dtach ou sorti de terre pendant la taille de la vigne (2). Mais si la maison vient tre dmolie ou si, pendant qu'on la rpare, la pice de bois est dgage, si, l'entre de l'hiver, l'chalas est sorti de terre pour tre mis l'abri [donec denipta erunt) pendant la mauvaise saison, alors celui qui la chose appartient peut l'enlever. Cette disposition tmoigne de l'intrt que portaient les dcemvirs au maintien des constructions et la prosprit de la culture de la vigne, puisqu'ils n'hsitaient pas sacrifier le droit du matre de l'objet vol. Ils lui reconnaissaient d'ailleurs le droit de demander justice pour le tort qui lui avait t caus le constructeur de la maison ou le propritaire de la vigne qui avaient fait usage de l'objet vol encouraient la peine du double. C'est une attnuation de la peine prononce contre les receleurs. On a pens sans doute qu'il tait difficile ici au chef de maison de reconnatre si la pice de bois incorpore sa construction ou l'chalas employ soutenir sa vigne taient rellement sa pro;
prit
(3).
Sanction du vol. En droit classique, le vol est sanctionn par deux actions distinctes l'une qui a pour objet d'infliger une peine au voleur, Y 'ncow furti , l'autre qui tend la rparation du
:
VL
Festus, v Tignum. Voy. supra, p. 278. Festls, v" Sarpiuntur. Cf. Pampaloki, Arcli. giur., XXX, 253; XXXI, 399. (3) On remarquera que les Douze Tables ne distinguent pas, comme l'a fait le droit postrieur, entre le constructeur de bonne et de mauvaise foi, celui-ci contre lequel l'action ad exhibendum tait permise indpendamment de l'action de tigno juncto (Ulp., 37 ad Ed., D., XLVII, 3, 1, 1), celui-l contre lequel la revendication n'tait pas possible une fois qu'il avait pay le double. Inst., II, 1, 29.
(1) (2)
348
LES IINSTITIJTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
A la place de cette dernire, la vicchose n'a pas pri, exercer la revendication contre tout tiers dtenteur. Il n'en tait pas de mme dans le vol n'tait sanctionn que par l'action jurti. La l'ancien droit condictio furtiva n'existait pas encore cette action a t introduite par la jurisprudence, aux derniers sicles de la Rpublique ( 1 ) L'exercice de l'action j'urti n'excluait pas, il est vrai, celui de la revendication pour les res inancipi, mais la revendication n'avait pas pour but de rparer le priudice caus au demandeur par on ne pouvait l'exercer quand le voleur avait suite du vol dtruit la chose. Puis l'obligation de rparer le prjudice ne pouvait natre qu' la charge du voleur, tandis que la revendication tait possible contre tout possesseur de la chose, par exemple, contre un tiers qui l'avait acquise de l'auteur du vol. Est-ce dire que l'ancien droit n'avait pas song accorder la victime du vol une rparation pour le prjudice caus ? Il est difficile de le croire, lorsqu'on voit que l'action Jurti se donnait au double ou au triple de la valeur de la chose. S'il n'existe pas d'action spciale en rparation du prjudice, c'est que les ides de peine et de rparation taient alors confondues. Au lieu d'tre exclusivement pnale, comme en droit classique, l'action furti tait mixte, comme l'action de la loi Aquilia elle tendait la fois punir le dfendeur et rparer le prjudice (2). Lorsque, plus tard, les ides de rparation et de peine se dgagrent l'une de l'autre dans l'esprit des jurisconsultes, l'action furti continua tre donne pour faire punir le voleur, et l'on cra une action nouvelle, la condictio furtiva, pour faire indemniser la victime du vol. Mais pour ne pas priver celui qui avait souffert du vol des avantages que lui procurait l'exercice de Vueiion furti, on dcida que l'indemnit serait calcule d'aprs la plus haute valeur de la chose depuis le vol (3), et qu'elle serait due, mme si la chose avait pri par cas fortuit. En ralit, cette action avait pour objet l'estimation de la chose bien plus que la chose elle-mme. Si cependant la formule tend transfrer la proprit de la chose {dure oportere) et non allouer une indemnit au demandeur [dare facere oportere), c'est sans doute qu'au moment o elle fut cre, on ne connaissait pas encore les condictiones ayant pour objet une valeur indtermine. La jurisprudence fut conduite considrer la chose mme comme l'objet de
prjudice, la condictio fnrtiva.
time du vol peut,

:
si la
(1) Veteres, dit Trypii., 15 Disput., D., XIII, i, 20; Gaius, IV, 4, emploie le mot rception, qui se dit des crations de la jurisprudence. (2) VoiGT, J. N., III, 1037. (3)
Ulp., 27 ad Ed., D., XIII,
1,
8 pr., 1
[LIV. II.]
LE VOL.
349
Taction, pour permettre la victime du vol d'invoquer la loi Galpurnia. On arriva ainsi ce rsultat singûlier que signale Gains
:
tenu de transfrer la proprit d'une chose au demandeur qui n'a pas cess d'en tre propritaire. La concession de la condictio la victime du vol fut une aggravation de peine pour les voleurs. Tandis qu'autrefois, en payant le double de la valeur de la chose, ils taient quittes envers celui qu'ils avaient dpouill, lors du moins que la revendication n'tait pas possible, dsormais ils furent tenus, en outre, de l'indemniser dvi prjudice caus. D'aprs les Douze Tables, ractiony/?^/zse donne au double ou au triple, suivant les distinctions que nous avons fait connatre. Au lieu le quantum de la d'tre fixe, comme dans l'action d'injures peine varie suivant la valeur de la chose vole, mais reprsente uniformment soit le double, soit le triple de cette valeur. L'valuation de la chose pouvait tre faite d'un commun accord entre les parties (1), ou par un arlntre choisi par elles. Cet accord ou pacte pouvait intervenir en tout tat de cause et mettait fin au procs (2). A dfaut de pacte, il appartenait au juge de fixer la dette ne la charge du dlinquant [profure damniini decidere) (3). Le juge n'avait tenir compte, dans son estimation, que de la valeur vnale de la chose, et non de l'intrt de la victime du
le
dfendeur
est
vol
(4).
3.
Des
torts causs la proprit foncire.
Les dcemvirs se sont proccups d'assurer le respect de la proprit foncire contre les dprdations dont elle pourrait tre
ont prvu quatre cas pour lesquels ils ont dict des peines plus ou moins graves. 1. Celui qui sans droit abat un arbre appartenant autrui, est frapp de la mme peine que celui qui insulte un de ses concitoyens il doit payer vingt-cinq as (5). Cette disposition s'applique non seulement aux arbres fruitiers, mais mme aux chalas qui servent de soutien la vigne (6). Il n'est pas ncessaire qu'on ait
l'objet. Ils
:
DiocL., G. J., VI, 2, 13; Ulp., 4 ad Ed., D., II, 14, 7, 14. Plalt., Pn., I, 6, 25. (3) Le rle du juge est caractris par ces mots dans l'action dirige contre un complice et dans V action furti noxalis. 11 devait en tre de mme dans les autres cas, peut-tre avec cette diffrence qu'il tait charg pro furto damnum decider, et non plus pro flire. Cf. Voiot, II, 552; contra Lknel, E. P., 263. (4) Plaitt., Cure, V, 2, 20; Ulp., 37 ad Ed., D., XLVII, 2, 50 pr. Ce que dit Ulpien (40 ad Sab., D., eod., 19 pr., 1, 4) sur la faon de dsigner la chose vole lorsqu'on intente l'action /i<rfi, prouve galement qu'on ne cherche connatre que la valeur vnale de la chose. Cf. Ulp,, D,, eod., 52, 29. (5) Pline, H. n.,XVII, 1, 7. Cf. Gaii^s, IV, 11; Paul, 18 ad Ed., D., XII, 2,28,6. (6) Pline, XIV, 1, 9; Virg,, Ec1.,V, 30; Gaius, 1 ad XII Tab.,D,, XLVII, 7, 2.
(1) (2)
350
LES INSTITUTIONS JLIRIDIQUES DES ROMAINS.
agi clandestinement (1). Si celui qui a abattu l'arbre cFautrui a cherch se l'approprier, il est trait comme un voleur et encourt de ce chef une nouvelle peine (2). 2. Celui qui fait patre nuitamment un animal sur le champ d'autrui, au temps de la moisson, encourt une peine rigoureuse il doit tre pendu un arbre consacr Grs (3). Si le fait avait lieu en plein jour, ou mme de nuit, mais sans intention, par exemple, si le propritaire a- oubli de faire rentrer l'animal dans l'table, il n'est tenu qu' la rparation du prjudice caus. 3. La mme peine est encourue par celui qui, nuitamment et avec intention, coupe la rcolte d'autrui il est pendu un arbre consacr Grs (4) Si le fait a lieu en plein jour, il est considr
:
:
.
comme un
4.
vol.
Les Douze Tables contenaient une disposition relative celui qui, par des artifices magiques [incaiitatio) avait attir sur son champ la moisson d'autrui (5).
^
4.
Usure.
L'une des dispositions les plus importantes, au point de vue que contiennent les Douze Tables, est celle qui limite le taux de l intrt de l'argent. Le maximum que l'on peut exiger, c'est Viinciarintn fnus (6) On a longuement discut sur la signification de cette expression. On est aujourd'hui presque unanimement d'accord pour reconnatre que V iinciarhnn fmis comme son nom l'indique, n'est autre chose que le douzime du capital. Gela reprsente un intrt de 10 pour 100 pour Tanne de douze mois. G'tait un taux trs modr, eu gard la raret du numraire cette poque. La sanction de la loi tait trs rigoureuse les usuriers taient plus svrement punis que les voleurs non manifestes. La peine
social,
.
cette signification. Latr., in Sen., contr., X, 4, 13. Octav., ap. Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 2, 27, 26; Paul, 39 ad Ed., D., XLVII, 7, 8, 2. L'action de ai-boribus succisis est confondue par Accarias, II, 458 (4^ d., 1891), avec l'action prtorienne arborum furtim csarum. Mais la premire entrane une peine fixe, la seconde, la peine du double la premire suppose arbores succis, la deuxime dfend de cingere, subsecare, cdere ; elle suppose en outre qu'on a agi furtivement. Ulp., 38 ad Ed., D., eod., 7, 4; Paul, 9 ad Sab., D., eod., 5 pr. Cf. Lenel, E. p., 268.
(1)
(2)
;
Le mot succidere n'a pas
(3)
(4)
PLmE, H.
n.,
XVIII,
3, 12.
Pline, loc. cit.; Ulp., 40 ad Sab., D., XLVII, 2, 21 pr. (5) SERV.,in Virg. Ed., VIII,99. Cf. Auc, C. i/., VIII, 19 Ovide, iem. a)n., 255; TiB., I, 8, 19. Les textes ne disent pas quelle tait la peine encourue. Saint Augustin la dsigne par le mot supplicium. Sous l'Empire on appliquait ici la peine du feu il est vraisemblable que telle tait la peine dicte par les dcemvirs. Cf. Piso in Plin., H. n., XVIII, 6, 41. (6) Tac, Ann., VI, 16.
; ;
[LIV.
II.]
LES DLITS PRIVS.
351
prononce contre eux tait du quadruple (1). Lorsque la loi Genucia eut prohib le prt intrt, on cessa de distinguer
entre le prteur intrt [fneraior) et Tusurier
5.
(2).
Des
torts coianiis par
un itnpubre.
La
diffrence fondamentale qui spare les pubres et les impu-
bres, au point de vue de la responsabilit des torts qu'ils
com-
mettent, provient de ce que les impubres n'ont pas le discernement ncessaire pour comprendre la porte de leurs actes. Par consquent, toutes les fois qu'un tort, pour tre punissable, supposera la volont de celui qui Ta commis, l'impubre sera exempt de la peine dicte par la loi. Il en est vraisemblablement de mme dans le cas o une chose vole a t cache dans la maison d'un impubre siii juris. On ne peut exiger de lui qu'il fasse la police de sa maison il en serait souvent incapable matriellement parfois mme il n'habite pas cette maison, lorsqu'il est confi" aux soins d'une agnate. Mais peut-tre faudrait-il dclarer le tuteur responsable. Si l'impubre n'encourt aucune peine, il n'en doit pas moins rparation du dommage qu il a caus, quelle que soit la nature du tort qu il a commis (3). Toutefois, cette obligation n'a pas paru suffisante, et dans trois cas, la loi des Douze Tables a jug 1 en propos d'dicter une peine mme contre les impubres cas de vol manifeste S'' dans le cas o l'impubre a nuitamment
:
d'autrui au temps de la coup nuitamment la rcolte d'autrui. Dans ces trois cas, les dcemvirs dcident que l'impubre sera battu de verges dans la mesure dtermine par le magistrat(4). Le magistrat jouit ici d'un pouvoir discrtionnaire. C'est
fait patre
[peciis)
un animal
3"
sur le
il
champ
moisson
dans
le cas
(1)
Gt., R.
r.,
prf., 1.
pour cela qu'on n'a pas conserv le mot qui dans l'ancienne langue latine dsignait l'usurier. On trouve cependant dans les glossaires un mot usit chez les paysans pour dsigner \e fnerator et qui, selon toute apparence, est l'antique dnomination de l'usurier c'est le mot darnus ou darnua. Salemo, gloss., v" Danus. (3) Cf. GoLDSCHMiDT, Avcliiv f. Clu. Prax., XXXIX, 440; Ihering, De la faute,
(2) C'est
:
14.
x\uht-Gelle (XI, 18, 8) ajoute que, dans le premier cas, l'impubre devra le dommage (noxiam sarcire), ce qui est l'application du droit commun pour les impubres. Pline, au contraire (H. n., XVIII, 3, 12), indique une option (noxiamve duplionemve dece7-ni) l'impubre devrait rparer le dommage (en nature?) ou payer le double de plus, d'aprs le texte de Pline tel que le donnent les manuscrits, cette obligation ne se cunmlerait pas avec la peine corporelle. Gomment expliquer la diffrence tablie entre le vol manifeste et les deux autres cas, ainsi que l'option entre la rparation du dommage etr le payement du double ? Mommsen (Bruns, Fontes, 29) pense que la peine corporelle concernait exclusivement l'impubre sui juris, tandis que l'alternative entre la rparation du dommage et la peine du double s'appli(4)
rparer
352
lui qui statue sur le tort
commis par l'impubre

lui
il
peut, suivant
les circonstances,
svre ou
mme
Des
prononcer contre le renvoyer absous.
une peine plus ou moins
4.
torts
qui ne donnent lieu
qu
la
rparation
du dommage
Ces torts prsentent un caractre
commun
ils
supposent, en
gnral, des rapports de voisinage entre celui qui en est Fauteur et celui qui en est la victime. C'est sans doute pour cela que toute
ide de peine est carte; c'est aussi pour cela qu'on admettait, dans divers cas, une rparation en nature [noxiam sarcire) et qu'on
,
ne recherchait pas
de bien.
si
l'acte avait t
commis par dol dans

;
d'autres
cas enfin, les torts taient rprims d'aprs l'arbitrage d'un
homme
Travaux effectus par le propritaire d'un fonds suprieur et 1 qui modifient d'une manire prjudiciable le cours naturel de l'eau qui s'coule sur le fonds infrieur. Il s'agit ici d'une restriction apporte au droit de proprit dans l'intrt de l'agriculture. Le propritaire d'un fonds rural doit s'abstenir de faire certains travaux qui pourraient tre prjudiciables son voisin. Ces travaux
.
doivent avoir pour objet de dtourner ou de rendre plus rapide cours naturel de l'eau pluviale qui s'coule d'un fonds suprieur sur un fonds infrieur ( 1 ) La restriction concerne les fonds ruraux elle ne s'applique pas aux fonds urbains (2). Elle suppose des travaux faits de main d'homme (3) si le cours naturel de l'eau est modifi par un tremblement de terre, une inondation ou tout autre cas de force majeure, le propritaire du fonds suprieur n'en est pas responsable (4.) Cette restriction au droit de proprit tait crite dans les
le
.
quait l'impubre fils de famille. X l'appui de cette distinction, Mommsen invoque Gaius, IV, 75, relatif aux dlits commis par des fils de famille. Mais dans ce texte Gains indique une alternative bien diffrente. Le chef de maison a le clioix entre l'abandon noxal de son fils et la rparation du prtûdice caus il n'est pas question II, 542) propose de lire noxiamque du payement du double. VoiCT (I, 720 duplione decerni. Cette correction le conduit en proposer une autre pour le texte d'Aulu-Gelle, car on ne voit pas pourquoi l'on aurait trait l'impubre pris en flagrant dlit de vol moins svrement que celui qui a coup nuitamment la rcolte d'autrui. C'est par une ngligence dont on a d'ailleurs d'autres exemples qu'Aulu-Gelle parle de la rparation du dommage sans indiquer qu'elle est porte au double. En prsence de textes probablement incorrects, il est difficile de se prononcer. Un fait est certain, c'est le chtiment corporel inflig l'impubre. (1^ Ulp., 53 ad Ed., D., XXXIX, 3, 1, i, 2. (2) Gic, Top., 10. (3) Cic, Top., 4; Sab. Cass., ap. Ulp., 53 ad Ed., D., eod., 1, 8
:
(4)
Lab., ap. Paul, 49 ad Ed., D., eod.. 2, 6.
[LIV.
Il ]
LES DLITS PRIVS.
353
Douze Tables (1). Elle avait pour sanction une action donne propritaire du ionds infrieur contre le propritaire actuel
au
du
fonds suprieur. Cette action pouvait tre exerce, mme si les travaux avaient t continus travers un locus publicus (2). Que si ces travaux avaient t effectus uniquement sur un locus publicus, il fallait recourir un interdit (3). On n'a pas rechercher si les travaux ont t faits par le propritaire actuel, ou par son prdcesseur, ou par un tiers (4) L'action portait le nom d'action aqu pluvi arcend (5). L'arbitre invitait le dfendeur restituer les lieux dans l'tat antrieur; faute de quoi, il le condamnait payer une indemnit ponr le dommage futur. L'arbitre n'avait pas tenir compte du dommage antrieur la litis contestado (6). La condamnation n'tait prononce que si Tordre de l'arbitre demeurait sans rsultat; il s'coulait par consquent un intervalle plus ou moins grand entre le jussus et la condamnation (7). Telle elle convient parfeitement est du moins l'opinion d Alfenus (8) l'poque o I on procdait par une formule arbitraire. En
.
tait-il
de
mme
dans l'ancien droit
L'arbitre avait-il le pou-
voir de
condamner,
c'est--dire d'valuer le prjudice caus
au
demandeur ? Gela ne nous

tus en vertu de la
parat pas douteux
les arbitres, insti-
loi, avaient les pouvoirs les plus tendus pour ordonner tout ce que commandait l'quit (9). L'arbitre n'avait donc pas plus que le juge le droit de contraindre le dfendeur faire d'ordinaire il venait bout de sa
:
(1)
interpretati sunt
(2)
PoMP., 7 ex Plalt., D., XL, 7, 21 pr. Sic et verba legis XII Tab. veteres Si aqua pluvia nocet, id est si nocere poterit. Paul, 16 ad Sab., D., XLIII, 8, 5 Si per publicum locum rivus, aquaeductus,
:
: :
privato nocebit, erit actio privato ex lege XII Tab., ut noxa domino arceatur. Cf. BuRCKHARDT (contiuuatioi de Glick), III, 55; Lenel, E. P., 302; Voigt, I, 726. (3) Lab. ap. Ulp., 53 ad Ed., D., XXXIX, 3, 3, 3; 1, 18; Jw., 10 ex Gass., D., eod., 18 pr. (4) Ulp., eod., 4, 2, 3; Paul, 49 ad Ed., eod., 11, 2. Plus tard on fit la distinction. Gels., ap. Ulp., eod., 6, 7.
(5)
PoMP., 10 ex var.
la faire valoir,
Pour
on
lect., D., XXXIX, 3, 22, 2, appelle cette action lgitima. avait recours Varbiti i postulatio. Gic, Top., 9 Aqua pluvia
:
jubetur ab arbitro coerceri. Gf. Alf., 4 Dig., eod., 24 pr. (6) Ulp., eod., 1, 1; 6, 6. Is cum quo agitur... et dauini dati et operis non (7) Jul., ap. Paul, eod., 11, 3 restituti noinine darnnandus sit... Magisque existiinat id servandurn in aqu pluviae arcendae actione, quod in actione dainni infecti, quia utrubique non de praeterito sed de futuro damno agitur. et nisi faceret condeinnare. (8) Alf., 41 Dig., eod., 24, 2 (9) Un passage des Douze Tables confirme d ailleurs le pouvoir que nous attribuons aux arbitres pour le cas particulier de l'estimation de falsa vindicia lata : Si vindiciam falsam tulit, si velit is, (praejtor arbitros trs dato. Eorum arbitrio (rei) fructus duplione damnum decidito. Fest., v" Vindici. D'autre part, Gic, P. Gluent., 41, dit xsti: :
:
mationem
litium
I.
non
esse judiciuui.
23
354
menace d'une condamnation. Mais si le dfencondamnation mme prononce ne pouvait pas conduire un rsultat pratique. Le prteur porta remde cette situation en forant le dfendeur promettre d'indemniser le demandeur du prjudice que lui causera Finexcution de Tordre donn par l'arbitre (1). S'il refusait, le prteur envoyait le demandeur en possession du fonds du voisin pour rtablir lui-mme les lieux dans l'tat antrieur. Le voisin tait tenu de lui rembourser le montant des frais, sinon le prteur rendait un second dcret en vertu duquel il attribuait au demandeur la possession ad usucapionem ; le proprirsistance par la
deur
tait insolvable, la
perdre sa proprit s'il laiscouler les dlais de l'usucapion sans rembourser au demandeur le montant de la dpense. S'il refusait de laisser son voisin excuter le travail, le prteur donnait contre lui une action in factaire rcalcitrant courait le risque de
sait
tiun (2).
saient le respect de la libert des citoyens.
Tout cela nous montre jusqu' quel point les Romains pousLe prteur lui-mme
:
ne pouvait contraindre un citoyen faire un acte contre sa volont il ne pouvait qu'autoriser la victime faire elle-mme les travaux, et menacer le propritaire de perdre sa proprit s'il ne faisait pas le remboursement (3).
(1) On n'exige de satisclation que si la promesse est faite au nom d'autru. Lenel, E. P., 299; VoiGT, II, 610; AcGARiAS, II, 612. (2) Ulp., 53 ad Ed., 1)., XXXIX, 2, 15, 36. (3) VoiGT, II, 608, pense que le propritaire du fonds tait, dans l'ancien droit, tenu de opiia restituere ou de noxam cavere. Le dfendeur l'action aqii pluvi arcend aurait t, ds cette poque, tenu de fournir caution pour le dommage futur. Voigt en trouve la preuve dans un texte o Paul dit que l'action drivant des Douze Tables a pour but ut noxa domino caveatur (î^ adSab., D., XLIII, 8, 5). Mais la leon du manuscrit n'est pas certaine la Florentine porte carveatur ; une correction de seconde main a crit caveatur. (Voy. l'dition du Digeste de Mommsen.) Mme en admettant cette correction, le sens du texte n'est pas satisfaisant, car il n'est pas contestable que l'action eut pour o])jet principal le rtablissement des lieux dans l'tat antrieur. Aussi est-il trs vraisemblable que l'original portait arceatur au lieu de carveatur. Il y a d'ailleurs une raison dcisive qui empche d'admettre le noxam cavere l'ancien droit n'a pas de forme de contrat approprie un engagement de cette nature. Voigt
:
a aperu l'objection et essay de la rsoudre. Il a dcouvert dans les sentences de Paul un titre (V, 10) oi\ il est question de la caution damni infecti, et qui a pour rubrique De contrahenda auctoritate ; il en a conclu que telle tait la dnomination primitive usite pour noxam cavere. Cette conclusion, on l'avouera, n'est rien moins que certaine pourquoi Paul aurait-il donn une institution prtorienne une qualification se rapportant un mode de garantie du droit civil auquel il ne fait pas la moindre allusion? On serait, notre avis, plus prs de la vrit en disant que Paul
:
sous cette rubri(|ue, de Vauctoritas, consquence de la mancipation, dont il parle dans II, 13, 7. Le passage correspondant des sentences a disparu par suite d'une erreur des compilateurs du Brviaire d'Alaric; il doit y avoir une lacune dans le manuscrit, et c'est pour cela que le contenu du titre 10 n'est pas en rapport avec l'indication de la rubrique. On voit sur quelles bases fragiles repose l'opinion de Voigt :
traitait,
[LIV.
II.]
LES DLITS PRIVS.
355
2. Dfaut d'entretien d'une maison qui menace de s'ciôuler sur Ledit du prteur prvoit plusieurs cas dans lesfonds voisin. quels le propritaire d'un fonds peut prouver un dommage par suite du mauvais tat de la maison, de Tarbre ou du terrain de son voisin, ou bien encore par suite des travaux excuts sur son fonds pour tablir un aqueduc. Dans ces divers cas, le prteur oblige le voisin promettre de rparer le dommage qui peut se c'est l une restriction au droit de proprit. Le proproduire pritaire n'est pas libre de laisser sa maison en mauvais tat, de ne rien faire pour prvenir rboulement de son terrain ou la chute de son arbre, ds l'instant que son voisin peut en souffrir. Il ne peut pas dire qu'il ne fait qu'user de son droit et qu'il ne doit compte personne de sa conduite. S'il est vrai qu'il ne commet pas un acte contraire au droit, du moins doit-il viter de nuire son voisin. Cette restriction au droit de proprit remonte l'ancien droit. Aucun doute n'est possible en prsence d'un passage de Gaius qui al'firme l'existence d'une action de la loi donne en raison d'un damnum infectutn (1). Mais c'est l peu prs tout ce que l'on sait de certain. Le cas o l'on pouvait recourir cette action de la loi, tout cela est la procdure suivre, l'objet mme de l'action plus ou moins hypothtique. Voici cependant un fragment de Julien qui jette quelque lumire sur l'objet eWcon dam ni inj'ecti. Julien rapproche cette action de l'action aqu pluvi arcend et se demande s'il y a lieu de condamner le dfendeur en raison du dommage caus et du dfaut de rparation {operis non restituti nomine)\ il rpond que, dans les deux cas, on ne doit s'occuper que du dommage futur. L'action damni infecti Q.onc\e mme objetque l'action aqu pluvi arcend : elle tend opus restituere, c'est--dire mettre la maison ou le terrain dans un tat tel qu'on n'ait pas redouter le dommage qui menace actuellement le voisin. Mais cette conclusion s'applique-t-elle l'action de la loi damni infecti? Est-elle conforme au di oit ancien ou au droit noule
un fragment du Digeste dont la leon est douteuse, et sur une rubrique qui n'a aucun rapport apparent avec le contenu du titre. Ce n'est pas tout: admettons pour un instant que l'expression auctoritatem contrahere dsigne le moyen de noxam cavei'e ; il faudrait encore explitjuer counuent cette garantie pouvait tre donne. Voigt a imagin le procd suivant le dfendeur mancipait son fonds au demandeur, charge de celui-ci le lui remancipe en effet sance tenante, mais sous la le lui remanciper clause ut noxia nocenda sarciatur. L'auteur oublie de nous dire conuuent le dfendeur pourra tre forc manciper son fonds alors qu'on n'a pu le forcer opus restisur
:
demande qui lui est adresse, il refusera tout aussi bien de se prter une mancipation qu' l'excution des travaux. (1) Gaius, IV, 31.
tuere. Si le dfendeur n'entend pas satisfaire la
356

le
veau sur
damnum
il
cet gard,
suffit
infectum? Pour prvenir toute espce de doute de remarquer qu'eu dehors del cautio danini
infecti tablie par le prteur, les Romains n'ont pas connu d'autre action darnni infecti que l'action de la loi de ce nom. Il n'y a pas ici, comme pour l'action aqu piuvi arcend, de formule d'action qui ait t substitue l'action de la loi. Gains dit que, de
de lege nous occupe. C'est grce cette singularit que l'on trouve dans quelques fragments appartenant aux jurisconsultes classiques la mention de 1 action de la loi damni infecti {\). Lorsque le dfendeur refusait 'opus restituere, l'arbitre estimait l importance du prjudice que le demandeur tait expos subir et condamnait le dfendeur payer une somme quivalente au
il
son temps,
n'y avait que deux cas o
il
ft possible
agere, et l'un de ces cas est prcisment celui qui
demandeur
(1)
(2).
Paul, 49 ad Ed., D.,

:
arcend
quis fera
XXXIX, 3, 14, 2, dit propos de l'action arju piuvi in lioc judiciuni sicut in darnni infecti futururn danmuin vemt, cnrn relijudiciis praeterituin pi.mstatur.
omnibus
tion de la loi, car la cautio dainiii infecti ne constitue pas
Gela ne peut se rapporter qu' l'acun Judiciuni. Cf. Wlassak,
Rmische Prozessgesetze, 1888, p. 243. (2) Xous n'avons aucune donne prcise sur les cas d'application de la legia actio damni infecti. On peut simplement conjecturer que le lgislateur avait eu en vue le dommage rsultant de 1 effondrement d'une maison. Etant donn le mode de construction des maisons, le fait tait de nature se produire assez souvent. Les murs taient
briques (late7-icius paries, Yarr., ap. SoK., 48, 13 Gat., R, r., 14, 4), avec de la terre sche au soleil ils offraient peu de rsistance l'humidit. Pour peu que la toiture ne ft pas en bon tat, les murs s'croulaient (Plaue, Most., I, 2, 26). D'autre part, le toit tait trs lourd et exerait une forte pousse sur les murs latraux. Il y avait bien cette poque un intervalle de cinq pieds entre les maisons; niais c'tait insuffisant pour protger les voisins au cas o la maison s'croulait. Un point plus obscur est celui de savoir comment la iegis actio d. i. subsistait encore au temps de Gaius, malgr la suppression des actions de la loi par les lois Julijudiciari. A cette question se rattache celle de savoir pourquoi cette action de la loi ne fut pas reuiplace, sous le systme de procdure formulaire, par une action donnant lieu la dlivrance d'une formule crite. INous savons trop peu de chose sur cette legis actio pour tenter une explication; aucune de celles qu'on a proposes ne nous parat satisfaisante. Wlassak, Rom. Pi ozesxgesetze, 260, pense que les lois judiciaires de la fin de la Rpublique avaient trait principalement la fornie de la procdure. Si la leg. a. d. i. a survcu ces lois, c'est que dans sa partie essentielle elle tait extrajudiciaire. C'est pour le mme motif que la pignoris capio est encore mentionne dans la lex metalli Vipascensis. Les lois judiciaires eurent tout au plus pour consquence de ne plus faire considrer comme ncessaires les paroles solennelles de la leg. a. La leg a. d. i. consistait probablement en une sonnnation, faite solennellement au voisin, d'avoir prendre des mesures pour carter le danger. A l'appui de cette conjecture, Wlassak fait remarquer que le prteur, avant d'accorder la caution d. i., exigeait un acte du voisin si le droit civil eut permis d'agir de piano, il n'est pas probable que le prteur se ft montr plus exigeant. Si le voisin ne tenait pas compte de la sonmiation, on allait devant le prteur. L'effet de la soumiation tait de crer la charge du voisin l'obligation de prendre des mesures pour prvenir le danger; s'il ne remplissait pas cette obligation, le propritaire menac puisait dans l'acte solennel qu'il avait accompli le droit d'agir en justice contre lui. La leg. a. d. i. aurait donc compris deux phases l'une extrajudiciaire, l'autre devant le magistrat.
;
en
faites
[LIV.
II.]
LES DLITS PRIVS.
357
Nous avons vu que la loi des 3. Et})pite?nent SU?' le conninm. Douze Tables prescrivait de laisser un espace libre de cinq pieds entre les Fonds ruraux. Si Tun des propritaires empitait sur le confinlum, on chargeait trois arbitres de dterminer les limites propres chaque fonds {fines regere) (l). Le dbat avait ici le caractre cV un jw gium. Les parties intresses indiquaient respectivement les limites qu'elles j)rtendaient
avoir {denionstratio)
(2).
dfaut d'accord, les arbitres statuaient
[fines dirimere) (3), puis ils fixaient les limites pieux {depalar) (4) qui taient pins tard remplacs
\termini) (5).
Les arbitres ordonnaient ensuite le des lieux dans leur tat normal, sinon condamnaient
au moyen de par des bornes rtablissement

le
contre-
venant payer une indemnit (6). L'action finiiun regundorum ne s'appliquait qu'aux fonds ruraux (7) qui avaient t l'objet d'une limitation solennelle [agri limitati). Elle ne s'appliquait pas aux contestations relatives aux limites traces, par exemple lors d'un partage. L'action finium regundorum comporte, l'poque impriale, une double application elle sert trancher les contestations de fine et de Loco. Il y a contestation de Loco lorsque l'empitement commis par l'un des propritaires dpasse deux pieds et demi (8). L'action/, r. jouait ici le rle d'une action en revendication, en mme temps qu'elle servait fixer les limites. Il ne parat pas que l'ancien droit ait connu cette application de l'action finium regun:
GeUe conjecture nous parat difficile accepter. Si le danger est imminent et qu'on doive attendre un certain temps pour savoir si le propritaire veut ou non prendre des mesures pour le prvenir, il sera trop tard quand on ira devant le prteur dans l'intervalle la maison se sera croule. INous croirions plutt que la leg.a. d. i. tait exclusivement extrajudiciaire par suite, (|u'on n'avait pas besoin de se rendre Roiue, ni d'att(>ndj e un jour faste pour se prsenter devant le aiagistrat. (Arg. Gaius, IV, 29.) La caution d. i. suppose, il est vrai, tous ces dlais; mais aux derniers sicles de la Rpublique, les maisons taient plus solideuient construites. ]ê propritaire menac nous ignorons comuient il tait indemnis. se faisait justice lui-mme e XII trs arbitri fines regemus. Boce, sur Gic. Top., p. (1) Gic, De leg., I, 21 ?t07 rgi fines dicuntur, quoties unus([uisque ager propriis finibus terminatur. utri(jue demonstrationem sui quisque limitis osten(2) FuGST., De fer. x\ls., III, 23 corrogarat. dunt. Apul., Met., IX, 35: amicos plurimos ad demonstrationem. C. I. L., III, 586. Ephem. epigr., II, 340. (3) Ulp., 19 ad Ed., D., X, 1, 2, 1 4) C. I. t., VI, 1268; Orelli, 1432.
:
. .
I. L., I, 608-614. Paul, 23 ad Ed., D., X, 1, 4, 3. Voy. supra, p. 277. Ulp., 19 ad Ed., D., X, 1, 2 pr. r. de loco a une porte plus large que (8) FnONTiN, De controv., p. 13. L'action la revendication. Dans celle-ci, la question des limites n'est pas soubve, tandis que dans l'action/, r. de loco elle se pose en mme temps qtie la question de proprit. La ncessit d'une action spciale/^ r. tient ce que, dans la plupart des cas, le demandeur ne pourrait prciser suffisamment l'objet de sa revendication puis, ;\ ce que le dbat a le caractre d'une benevolorum concerlatio, et non d'une Us. Gf. Vangerow, Lehrb. der Pandektcn, 7 d., 1876, III, 488.
5) C.
(61
358
dorutn; elle n'avait trait, comme son nom l'indique, qu' la contestation de fine (1) L'action finium regundorum^ en droit classique, confre au juge le pouvoir de rectifier les limites antrieurement tablies, lorsqu'il estime que c'est le meilleur moyen de prvenir des difficults ultrieures dans ce cas, il adjuge l'un des propritaires des parcelles de la proprit du fonds voisin moyennant une redevance payer celui-ci (2). 4. Incendie par imprudence d'une construction ou d'un tas de bl plac prs d'une maison. L'incendie par imprudence obligeait celui qui en tait Fauteur rparer le dommage caus [noxiam sarcire) (3). L'action qui sanctionnait cette disposition portait vraisemblablement le nom d'action dium incensarum (4) Cette
;
,
action prsente une remarquable particularit

tait
le
dfendeur qui
hors d'tat d'indemniser la victime de l'incendie aurait t, commun, expos tre addictus, et par suite perdre la libert. C'et t une peine bien svre pour une simple imprudence nul n'tait sr d'y chapper si le hasard voulait que l'incendie prt de grandes proportions et s'tendit tout un quartier, celui qui en tait la cause involontaire n'aurait pu, quelle que ft sa fortune, rparer les consquences du dsastre. La loi admit un temprament le magistrat, au lieu de prononcer Vaddictio, fut autoris infliger une peine corporelle lgre. Ce temprament, indiqu par Gains, parat bien remonter aux Douze Tables (5) 5. Dommage caus par un quadrupde de l'espce de ceux (ju paissent en troupeaux Les propritaires sont, dans certains cas, responsables des dommages causs par leurs animaux. Il faut, pour cela, d'aprs les Douze Tables, qu'il s'agisse d'un quadrupde (6) et, de plus, que ce quadrupde soit de l'espce de ceux qui paissent en troupeaux. Il fallut une loi, la loi Pesulania, pour tendre aux chiens la disposition de la loi dcemvirale (7).
d'aprs le droit
;
:
VoictJI, 639 Lenel, E. P., 166. 642, pense que ce pouvoir a t attribu au juge par analogie de ce qui avait lieu dans l'action famili erciscund, et en vertu de la
(1)
Krlowa, Beitrage zur
r.
Pr., 1865, 141;
(2) Inst.,
IV, 17, 6; YoiGT,
II,
loi Maniilia.
(3) Gaius, 4 ad XII Tab., D., XLVII, 9, 9. Cf. Paul, De pnis paganorum, Goll.,^ XII, 6, 1; Sent., V, 20, 3. (4) Ulp., 4 ad Ed., D., II, 14, 7, 13. (5) Gallistrate, 6 de cogn., D., XLVIII, 19, 28, 12. Voigt, II, 539, n. 15, fait remarquer avec raison que l'action hicensaritm dium ne doit pas tre considre comme tendant, suivant les cas, rparer le dommage ou une peine corporelle. Le demandeur ne pouvait tre juge de la solvabilit ni courir le risque de perdre son procs en rclamant une indemnit, alors qu'il aurait d demander un chtiment
corporel (6) Servius, ap. Ulp., 18 ad Ed., D.. IX, 1. 1. 4, Ulp.. eod., 1 pr.. 2. (7) Paul, Sent., l, 15. 1.
[LIV. II.]
LES DLITS PRIVS.
359
Celui qui a subi

est autorise
un dommage par
le
poursuivre
En vertu de cette action, le rparer le dommage ou de l'aire l'abandon de l'animal (1). On ne veut pas que le matre soit tenu au del de la valeur de 1 animal telle est la limite extrme de sa responsabilit. En droit classique, le matre n'est responsable que si l'animal a caus le dommage par un acte contraire la nature de son espce, ce qui n'a pas lieu s'il s'agit d'un animal froce. Cette distinction
:
le fait d'un de ces animaux propritaire par l'action de pauperie. propritaire de l'animal est oblig de
prouve que, dans la pense des jurisconsultes, l'action de pauperie tait motive par une faute imputal)le l'aumial ou au matre. Il n'est pas vraisemblable que cette distinction remonte aux Douze Tables l'ide de faute est trangre l'ancien droit (2). 5 bis. Dommage caus par un animal (pecus) qu'on a laiss patre dans le champ du voisin au temps de la rcolte. Ce cas doit tre rapprocb du prcdent, cause de l'analogie qui existe entre le fait prvu dans les deux dispositions. La rgle pose ici par les Douze Tables diffre de la prcdente plusieurs points de vue 1 Il ne s'agit plus ici d'un dommage quelconque, mais du cas o l'on a laiss un animal clierclier sa nourriture dans le champ d'autrui au temps de la rcolte (3). 2" C'est par le fait, ou tout au moins par la ngligence du matre, que l'animal a t dans le champ du voisin (i). Si l'animal a t patre dans le champ d'autrui sans qu'on puisse l'imputer son matre, c'est l'action de pauperie qu'il faudra exercer (5). En d'autres termes, tandis que dans l'action de pauperie l'on se proccupe du dommage caus par l'animal, dans l'action de pastu, on envisage la conduite de celui qui est charg de le faire patre. W La rgle s'applique tous les animaux (pecora) mme non quadrupdes, par consquent aux poules, aux oies, etc. (6). Cette disposition des Douze Tables tait sanctionne par l'action de pastu (7). On ignore quel tait l'objet de cette action. Certains auteurs pensent (8) qu'elle devait tendre la rparation
:
(1)
Q.
Mue,
ap. Ulp., loc. cit., i, il; Ulp., eod., 1 pr.; I>st., IV, 9 pr.
li, 49; VoiGT, II, 601; pascendi gratia immittere. Gol., Festus, v Jmpescere in laetaiii segetem R. r., I, 3, 7 pccudes nrgligentius pascere. (4) Gic, De or., II, 70, rapporte une factie d'Appius l'ancien dans une sance du Snat, oi l'on reprochait vivement Lucilius de faire patre ses troupeaux sur les terres publiques. Ce troupeau n'est pas Lucilius, dit-il, en paraissant prendre sa dfense, c'est un troupeau sans matre qui va patre o il lui plat. (5) Paul, Sent., I, 15, 1. (6) PoMP., 17 ad Q. Mue, D., IX, 2, 39, l (7) PoMP., loc. cit.: Ahist., in Ulp., 41 ad Sab., D., XIX, 5, 14, 3. (8) VoiGT, II, 538.
(2) IeierijsC,
(3)
: :
La faute,
360
du dommage, parce que la loi ne pouvait, l'avance, fixer un chiffre l'action d injures, l'importance du dommage tant ici trs variable. Cependant il semble difficile qu'on n'ait pas trait
comme pour
le matre de l'animal plus svrement dans le cas de l'action de pastu que dans celui de l'action de pauperie. Pourquoi y aurait-il
deux actions distinctes, si la sanction tait, dans les deux cas, la rparation du dommage ? Il serait possible que le tort rprim par l'action de pastu donnt lieu l'application d'une peine (1).
6.
Dommage
consistant dtruire ou dtriorer une chose.

:
Un
fragment de Festus contient ces mots Rupitias {in) XII signidamnum dederit (2). Quel est le dommage auquel les dcemvirs faisaient allusion par le mot rupiti? Quelques auteurs ont pens (3) qu il s agit de la rupture d un membre ils ont corrig en consquence le texte de Festus et de P. Diacre, et lisent rupit in au lieu de rupitias. Cette conjecture est aujourd'hui abandonne elle ne concorde pas avec l'interprtation de Festus il est difficile de croire que les dcemvirs aient considr comme un simple dommage un fait qu'ils punissaient de la peine du talion (4). Un fragment d'Ulpien permet de dterminer quel genre de dommage s'applique le moi rupiti. La loi AquiHa, dit ce jurisconsulte, drogea toutes les lois antrieures qui avaient vis les dommages causs sans droit, et notamment aux Douze Tables (5). Parmi les dommages qui tombent sous l'application de la loi Aquilia, il en est plusieurs auxquels convient la dnoficat
;
F. Girard, Les actions noxales, 1888, p. 5, considre l'actioi) de pastu comme cause de Pavl, I, 15, 1. "Si quadiupes pauperiein feceit, damnuinve dederit (juidve depasta sit, in doniinuni actio datur ut aut doinini stimationem subeat aut quadrupedem dedat. A premire vue, ce texte sendjle en effet distinguer trois sortes de dommages sanctionns respectivement par les actions de pauperie de la loi Aquilia et de pastu. Mais si l'action de pastu est noxale dans le mme sens que l'action de pauperie et tend l'abandon de l'animal, on ne voit plus la diffrence qui spare ces deux actions l'action de pastu ferait double emploi avec l'action de pauperie. Girard croit en effet cju'elle a simplement un domaine plus restreint que celle-ci. Alors elle n'a plus de raison d'tre. Nous croyons au contraire qu'elle prvoit un tort tout diffrent imputable non plus l'animal, mais au matre de l'animal ou au prpos du matre. D'oi cette consquence que si le prpos est un fds de famille ou un esclave, c'est ce fds ou cet esclave qui sera l'objet de l'abandon noxal, du moins dans l'opinion de ceux (jui voient dans le pastus une simple noxia. D'autre part, pour que l'argument tir du texte de Paul ft dcisif, il faudrait pouvoir affirmer que le depascere donne toujours lieu l'action de pastu. \oiGT, II, 537, pense qu'il est rprim par l'action de pauperie, lorsque le domn)age a t caus sans qu'on puisse l'imputer la ngligence du matre. Ce qui semble confirmer ce doute, c'est que Paul ne parle que des quadrupdes, tandis que l'action de pastu s'applique mme aux bipdes. (2) Cf. P. DiAC, v" Rupitia. (3) MoMMSEN, Rhein. Mus., XV, 464; Schoell, 141. (4) A. Pernice, Zur Lehre v. d. Sachbeschdigungen, 1867, p. 3; Voigt, I, 721; Bruns, 29. (5) La loi Aquilia prescrit une rparation pcuniaire qui crot au double en cas de dngation, et dont le simple peut, mme en cas d'aveu, dpasser la valeur du dom(1)
une action noxale,
[LIV.
II.]
LES DLITS PRIVS.

le cas
361
m'maiionejnip .Tel est
de destruction d'une chose
[riim-
pere rem), puis celui de dtrioration [frangere rem), car, mme Fpoque classique, le fait de frangere rem rentrait dans la notion
gnrale de rumpere (1). On ne connat ni la sanction de la loi sur les riipiti ni le nom de l'action qui tait donne, ce qui ne doit pas surprendre, puisqu'elle a t, ds le cinquime sicle de Rome, remplace par l'action de la loi Aquilia (2). En rsum, dans les divers cas que nous venons d'examiner, les Douze Tables prescrivaient une rparation en nature du dommage caus. Dans les actions aqu pluvi arcend, finium regundoriim, et, selon toute vraisemblance, dans l'action damni inj'ecti, cette rparation consistait opiis resiiluere. L'action dium incensarum, peut-tre l'action donne en cas de rupiti, tendaient une rparation en nature [noxiam sarcire); l'action de pauperie, soit une rparation en nature, soit un al)andon noxal. Quant l'action de j)astu, il est difficile de dcider si elle rentre dans cette catgorie ou dans celle des actions pnales. L'expression noxiam sarcire dsigne une rparation en nature ['^). Ce mode de rparation n'tait possible que jusqu'au jugement dans les actions qui donnaient lieu la judicis posiulatio. Le juge fixait le montant de l'indemnit que le dfendeur devait payer dfaut de rparation du prjudice caus il n'y a pas ' arhitriiim noxi stimaiid comme il y a un arhitrium de membro stimando. 11 en tait autrement dans les actions o l'on procdait en demandant un arbitre. L'arbitre accordait le temps qu'il jugeait ncessaire pour satisfaire l'ordre qu'il avait donn en cas de dsobissance, il condamnait le dfendeur payer une indemnit en argent. Sous l'Empire, il n'est plus question de rparation en nature; au lieu de noxiam sarcire, on iistimn;
:
tione
damnum
sarcire (4).
mage. Voigt,
II, 532. La drogation aux Douze Tables se rduisit sans doute une modification de la pnalit. Voy. supra, p. 14t. (1) Gels., in Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 2, 27, Ifi; Ulp., 13, fait remarquer que rupisse verljum fore omnes vctcres sic intellexerunt corruperit " (2) Voigt, II, 541, n. 10 et 19, pense que l'action devait s'appeler de rupitiis, et qu'elle tendait rparer le dounnage [noxiam sarcire). On ne peut, dit-il, supposer que la loi contint une autre sanction, car elle n'a pu fixer une taxe uniforme pour tous les dounuages possibles. Voigt pense aussi (II, 540) qu'il y avait une action
:
le nom d'action de servo quadrupedeve pecude occeiso, prcdente, noxiam sarcire : il tire un argument fortiori de ce que les Douze Tables punissaient la fracture d'un os d'un esclave (II, 528). (3) C'est en ce sens que Gaton, R. r., 2, 23, 31, parle de dolia sarcire, et le cahier des charges rdig par les censeurs porte Sarta tecta liabere. Festus, v" Produit, Sarte. Sarcito in XII Tab. significare damnum solvito, (4) Paul, V, 20, 3- Festus
spciale laquelle
et qui tendait,
il
donne
la
comme
praestato.
362
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES BOMAINS.

Quelles actiois donnaient lieu la
demande d'un juge ou d'un

que pour
l'action
arbitre
La demande d'un
arbitre n'est atteste
aqii pluvi arcend et pour l'action en bornage (1). Au surplus, toutes les fois que la rparation en nature n'est pas possible, le
juge ou l'arbitre fixent immdiatement le montant de l'indemnit, par exemple dans l'action aqu pluvi arcend pour le dom-
mage survenu
entre la
cas,
litis
contestatio et le
jugement
(2).
au lieu d'ordonner une rparation en nature, on se contentait d'une indemnit en argent, fixe soit par les parties {damni decisio on litis stimatio) ou, dfaut, par un arbitre par exemple, dans l'action en bornage pour les fruits perus depuis
^
:
Dans certains
la
litis
contestatio (3).
Dans
caus
l'action de paiiperie, lorsque le matre de l'animal qui a
le dommage en fait l'abandon noxal, on considre cet abandon comme un quivalent suffisant, sans examiner si le dommage est d'une valeur plus ou moins grande.
5.
Des
celle
torts
commis par
les
personnes places sous
la
puissance
d' autrui.
et encore imparfaitement lucide de savoir quelle est la situation respective du chef de famille et des tiers, dans le cas o un tort a t commis leur prjudice par un fils de famille ou un esclave. Il y a ici en prsence deux intrts galement respectables celui du tiers qui a t victime du tort et qui demande une rparation, celui du chef de famille qui, en principe, a seul qualit pour punir les personnes soumises sa puissance. Gomment concilier ces deux intrts? Les Romains ont, croyons-nous, tabli des distinctions suivant la nature des torts. De mme que pour les actes illicites commis par un chef de maison, le mode de rpression n'est pas uniforme. Lorsqu'une personne place sous l'autorit d'un chef de famille commet un tort envers un tiers, celui-ci peut, suivant les cas, prendre un de ces trois partis 1" Porter plainte au chef de la famille laquelle cette personne appartient :2" S'en prendre directement au chef et le citer devant le magistrat
C'est
une question dlicate
que
(1) VoiGT, I, 586, pense que l'action dium incensarum donnait lieu la demande d'un juge, ainsi que l'action donne en cas de rupiti et l'action de pauperie. (2) Ulp., 53 ad Ed., D., XXXIX, 3, 6, 6. (3) Paul, 23 ad Ed., D., X, 1, 4, 2; X, 2, 56.
[LIV.
3"
II.]
LES DLITS PRIVS.
363
Exiger du matre de maison qu'il livre le coupable, moins ne prfre payer la victime une indemnit. De ces trois partis, c'est le premier qu il faut prendre lorsque le tort a le caractre d'une injure. Nous savons que cette dnomination convient non seulement au cas d'outrage, mais aussi au elle s'applique galement cas o l'on a coup l'arbre d'autrui la fracture d un os. Dans tous ces cas, le chef de famille, en qualit de magistrat domestique, est seul comptent pour connatre du tort commis par un membre de sa famille et pour lui infliger la peine qu'il mrite. C'est une restriction au droit la vengeance prive qui est la rgle dans les socits primitives. La loi, qui a fix 25, 150 ou 300 as la ranon payer dans le cas o l'injure a pour auteur un chef de maison, n'a pas cru pouvoir imposer au matre la responsabilit pcuniaire de l'injure commise par la personne place sous sa puissance. Elle n'a pas permis cependant la victime de se venger elle-mme, elle a confi au magistrat domestique le soin de punir l'injure commise par un membre de sa famille. La punition devait tre inflige en prsence de la victime(l). Le second parti est de droit, toutes les fois que le tort a t commis par une personne en puissance, sur l'ordre de son matre. Il en est de mme lorsque le matre a donn aprs coup son approbation, ou a refus de punir le coupable. Enfin, il y a deux cas o le matre peut tre invit livrer le coupable en cas de vol non manifeste ou de noxia. Dans ces deux cas l'action donne contre le matre prend le caractre d'une action noxale le matre peut son choix faire l'abandon noxal de l'auteur du tort, ou payer une indemnit pour rparer le prqu'il
;
:
judice caus.
Examinons
les textes
sur lesquels repose
cette
distinction.
Tout d'abord, Sabinus (i2) dclare que l'action noxale n'est donne contre le matre, en raison d'un tort commis par son esclave, que si l'esclave a agi spontanment et non par ordre. Que si l'esclave a agi sur l'ordre de son matre, c'est le matre qui
devra seul tre poursuivi
(J)
comme
s'il
tait l'auteur
du
tort (3).
C. Th., XIII, 3,
i, 1.
Plaut., Mil., 503
Nisi mihi subpliciuin virffeum de te datur [.on^niTi diutinumque a mane ad vesperum... Nisi tibi siibpliciuni stimuleum datur,
Quam majno
Dedecoris plenioiem herum faciam tuum, vento plenum'st undarum mare.

:
Dans un
tait
la peine du talion cas, cependant, la coutume antique fut conserve applique par la victime. Voy. supra, p. 340. (2) Ulp., 38 ad Ed., D., XLVII, 7, 7, 5. (3) Sabinus, in Gell., XI, 18; Paul, 2 ad Plaut., D., L, 17, 169 pr.
364

ici
L'action ne sera plus

directe.
s'il
Le matre
serait
une action noxale, mais une action galement tenu en son propre nom,
:
est
le
avait ratifi aprs coup l'acte commis par son esclave telle du moins l'opinion de Sabinus et de Cassius (1). Mais pour que
matre soit tenu personnellement, il ne suffirait pas qu'il ait eu connaissance du tort que l'esclave allait commettre le droit antrieur la loi Aquilia exige une manifestation de volont de sa part (2). La distinction qui vient d'tre indique n'est pas sans intrt pratique lorsque le chef de famille est oblig personnellement, il peut tre apprhend au corps faute de payement de la ranon et attribu la victime. Lors au contraire qu'il est poursuivi en raison du fait d'une personne place sous sa puissance, il n'est expos la prise de corps que s'il refuse de livrer le coupable ou de payer le montant du dommage (3). L Quelles actions ont reu le caractre d'actions noxales ? Ce ne sont pas, tant s'en faut, toutes les actions qui se donneraient comme actions directes, si le tort avait t commis par un chef de maison, ni mme toutes celles qui rsultent d'un tort commis par un chef de famille ou par un esclave. Il y a un certain nombre de torts qu'un fils de famille ou un esclave ne peuvent pas commettre, parce que ces torts supposent chez celui qui en est l'auteur la qualit de propritaire, par exemple, l'usure, le recel, la conscration d une chose au sujet de laquelle une contestation est
:
:
souleve.
Il
y a aussi une action qui ne sera jamais donne titre d'ac:

.
c'est l'action rationihtis distraheiidis Le fils de famille ne peut, en effet, accepter la tutelle sans l'ordre de son chef de maison. Le pre serait donc tenu directement du dtournement commis par son fils en qualit de tuteur, si du moins on admet que le fils de famille ft, dans l'ancien droit, incapable de s'obliger personnellement. Si maintenant nous envisageons les torts commis par une personne en puissance sans l'ordre de son matre nous reconnatrons qu'ils ne donnent pas toujours lieu l'abandon noxal Gains dit, en effet, que l'action d'injures n'a t rendue noxale que par l'dit du prteur (4). Sont noxales les actions rsultant d'un vol ou d'une noam (5).
tion noxale
Ulp., 69 ad Ed., D., XLIII, 16, 1, 14. Gels., in Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 4, 2, 1. (3) Sur cette distinction qui n'a pas t aperue par Sell, Aus dem Noxairechte der Ramer, 1879, p. 148, voy. VoiGT, II, 585. (4) Gaius, IV, 76. Quod furtuin fecit sorvus aut noxiam nocuit. (5) PoMP., 6 ad Sab., D.,XXX, 45, 1
(1)
(2)
:
'
[LIV.
II.]
LES DLITS PRIVS.

vol
365
Cela
comprend Faction de
non manifeste, mais non
l'action
furti ope consilio factij qui n'a t rendue noxale que plus tard (1). Quant l'action de vol manifeste, nous verrons tout l'heure
qu'elle tait
soumise une rgle particulire.
un acte dommageable qui nuit autrui. L'incendie involontaire est considr comme noxia (2). Il en tait peut-tre de mme des divers cas dsigns par le mot rupiii.
La noxia
est
Si
Ton rapproche
:
les cas
o
elle
l'action noxale tait carte par

tait
l'ancien droit de ceux
admise, on arrive cette
conclusion la responsabilit du matre n'est engage que par les torts qui imposeraient au dlinquant, s'il tait sui juris, l'obligation de rparer le dommage, ou qui le frapperaient de peines servant pour partie indemniser la victime. En sens inverse, la responsabilit du chef de maison cesse lorsqu'ils'agitde torts que la loi frappe de peines pcuniaires reprsentant le prix de la ranon du coupable, mais non la rparation du dommage caus. A l'appui de cette conclusion, nous ferons remarquer que l'action d'injures devint noxale le jour o elle cessa d'tre exclusivement pnale, lorsque le juge reut du prteur l'autorisation de
tenir
le
compte de l'intrt du demandeur. Nous considrerons donc comme n'tant pas noxales, d'aprs droit civil, l'action d'injures et les actions analogues (3). Dans
tous ces cas, celui qui a subi l'outrage ou qui en a souffert ne
peut ni demander l'abandon noxal du dlinquant, ni tirer luimme vengeance de l'injure. Il ne peut pas se faire le juge et le justicier d'une personne soumise au pouvoir d'autrui; cette personne n'est justiciable que du tribunal domestique. Le seuil de la maison romaine est infranchissable pour les magistrats de la cit, plus forte raison pour un simple particulier. La victime de
ad Ed., D., IX, 4, 2, 1 Si servus furtuin faxit noxiarnve nocuit. Varr., furtis noxiisque solutuiii. Dans une inscription R. r., II, 10,5; PoMP., loc. cit. dcouverte Este, en 1880, et contenant des rgles sur la comptence des magistrats municipaux en matire d'actions infamantes, on retrouve la distinction du vol et de pour l'action furti seule on a jug utile Tinjure au point de vue de l'action noxale d'exclure l'action noxale. (Bruns, 100; Girard, 70.) (1) Ulp., 41 ad Sal)., D., XLVII, 2, 36, 2. (2) Gaius, 4 ad XII, D., XLVII, 9, 9. (3) Les actions de membris l uptis, de ossibus fractis, de arboribus succisis, peuttre aussi l'action de pastu pecoris. Dans les cas on l'acte constitutif de l'injure consistait dans la destruction ou dans la dtrioration d'une chose, le matre qui n'tait pas tenu d'une action noxale en raison de l'injure, pouvait tre poursuivi noxalement en raison des rupiti. Cette assertion est confirme par Paul (9 ad Sab., D., XLVII, 7, 1, et 22 ad Ed., D., eod., 11) pour l'action de arboribus succiaix : on peut, dit-il, exercer l'action drivant des Douze Tables et l'action de la loi Aquilia. Il en tait vraisemblablement de mme de l'action de ossibus fractix : si un esclave a le crne fractur par un animal, le matre de cet animal est passible de l'action noxale. PourCf. Ulp., 18
: : :
quoi en
serait-il
autrement
si
la fracture
provient du
fait
d'un esclave?
366
n'a que la ressource de porter plainte au matre de la maison laquelle appartient le coupable. Ce chef est seul comptent, en qualit de magistrat domestique, pour connatre du fait incrimin et pour punir le coupable. Telle nous apparat, l'poque historique, la maison romaine. C'est une consquence de l'engagement que les citoyens ont pris les uns envers les autres de se garantir respectivement leur proprit. Ce n'est pas l l'tat primitif. L'indpendance des familles les unes l'gard des autres, le droit rserv chacun des chefs de punir les offenses commises envers les tiers par les membres de sa famille, auraient eu pour rsultat, une poque o les murs
l'injure
taient encore grossires, d'allumer la guerre entre les familles.
En cas de vol et de noxia, le point de vue est tout diffrent. Le chef de famille reste bien juge du tort commis par une des
personnes places sous son pouvoir, en ce sens qu'il peut la punir comme magistrat domestique mais il peut tre personnellement cit devant les tribunaux publics, afin d'tre invit faire l'abandon noxal de l'auteur du tort, sinon condamn payer une indemnit en argent (1). Le chef de famille poursuivi par l'action noxale a le choix entre ces deux partis, mais ce choix ne subsiste que jusqu'au moment o le demandeur, qui a obtenu gain de cause, rclame l'excution du jugement. Si le dfendeur ne livre pas immdiatement le coupable, la manus injectio sera exerce exclusivement pour la Utis stimatio. La victime du tort ne peut pas s'emparer du coupable contre le gr du matre de maison elle ne peut pas non plus tre force le recevoir (2). Le matre de maison pourra seul tre apprhend au corps jusqu' ce qu'il trouve un vindex prt acquitter le prix de la ranon (3). La facult d'user de l'abandon noxal cesse galement dans le cas o l'auteur du tort meurt aprs la Utis contestatio (4) le chef de maison ne serait pas libr en offrant de remettre le cadavre, comme il a le droit de le faire si le dcs a lieu avant la Utis contestatio (5). D'o vient cette diffrence dans la situation faite au pre de famille suivant que le tort commis par son fils ou son esclave a le
; ;
:
litis
uti liceret patri doininove aul Cette litis stimatio consiste soit noxiam sarcii-e, soit damnum decidere, suivant qu'il s'agit de noxia ou de vol. Cf. VoiGT, Bedeutungswechsel, 132; Lenel, E. P.. 154; F. Girard, op. cit., 36. (2) JuL., 6 Dig. in Ulp., 15 ad Ed., D., V, 3, 20, 5; Ulp., 56 ad Ed., D., XLII,
(1)
:
Gaius, IV, 75
Noxales actiones proditae sunt,
aestiruationein sufferre aut noxae dedere.
1, 6, 1.
(3) (4) (5)
Gaius, 2 ad Ed. prov., D., IX, 4, 1; Non., 473, 21 Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 1, 1, 16. Gaius, IV, 81.
pretiutn pro noxa dabis.
[LIV. II.]
LES DLITS PRIVS.
367
ou d'une noxia? Pourquoi tenu cas de les livrer le coupable ou de pas dans tous n'-est-il payer une ranon? Il y a l une singularit trs remarquable et qui, cependant, parat avoir chapp aux auteurs qui ont chercaractre d'une injure,
ou
celui d'un vol
comme
ch expliquer le principe de l'abandon noxal. Ils ont raisonn si l'abandon tait permis dans tous les cas il ne faut pas s'tonner que les explications proposes ne soient pas satis:
faisantes.
II.
D'aprs
tort
certains auteurs, la responsabilit
aurait pour cause une
faute qu'il aurait
mieux
porter
surveill son
fils
autrui.
du matre commise s'il avait ou son esclave, il l'aurait empch de Cette opinion conduit une cons:
:
quence dmentie par les textes si l'esclave a chang de matre depuis le jour o le tort a t commis, c'est son ancien matre en
qui devrait tre tenu de l'action noxale, puisque lui seul a t faute. Tous les jurisconsultes disent le contraire, par application de la vieille rgle Noxa caput seqiiitur (1).
:
D'autres auteurs pensent que les actions noxales ont pour cause une obligation personnelle dont les fils de famille et les esclaves seraient tenus en raison du tort qu'ils ont commis (2). Si
maison, c'est que le fils ou l'esclave ne peut ester en justice. On s'adresse la seule personne contre laquelle la poursuite soit possible, au chef de famille, en tant qu'il a sous son pouvoir et en sa possession l'auteur du dlit. Cette opinion parat confirme par un fragment d'Ull'action est dirige contre le chef de la
pien (3), qui prsente l'esclave comme capable d'tre le sujet d'une obligation. Mais ce point de vue est certainement tranger
l'ancien droit, qui considrait l'esclave
comme une
chose.
Il
n'a
pu
se produire qu' l'poque

;
l'on a
conu
l'ide d'obligations
naturelles
crits
on ne doit pas tre surpris de la rencontrer dans les d'un jurisconsulte qui parle d'un droit communaux hommes
d'ailleurs, divers faits
et
aux animaux.
Voici,
prouvent l'inexactitude de personnellement oblig par ses dlits. D'abord, la distinction que nous avons signale entre l'injure et le vol ou la noxia si l'ancien droit avait admis que l'esclave pt s'obliger par son dlit, pourquoi l'exception faite pour l'injure et les torts analogues? Il est certain que l'esclave n'est pas ici oblig, car, une fois affranchi, il peut tre poursuivi
qui
l'opinion qui considre l'esclave
comme
.-
Ulp., 37 ad Ed., D., IX, 4, 42, 2. ZiMMEKN, Das System der rm. Noxalklagen, 1818, 10; Sell, Ans rechte der Borner, 26 Accarias, II, 1045. (3) Ulp., 7 Disp., D., XLIV, 7, 14.
(1) (2)
;
dem Noxal-
368
non pas pour les torts qu'il a commis tant esclave, mais seulement pour ceux qui donnent lieu une action noxale. Puis, l'esclave ne peut tre poursuivi pour un tort commis au prjudice
mme aprs qu'il a t alin ou affranchi (l). Enfin, ce qui est dcisif, c'est que l'abandon noxal est autoris mme pour les torts causs par un animal [quadrupes pecus),
de son matre,
et qu'il est impossible
de considrer l'animal
comme un
sujet
d'obligation.
autre explication bien plus sduisante semble aujourd'hui L'abandon noxal serait un vestige du systme de la (2) vengeance prive qu'on trouve dans les socits primitives. Dans ce systme, celui quia t victime d'un tort cherche s'emparer de l'homme ou de l'animal qui en est l'auteur, sans se proccuper du droit du matre qui il appartient. Pour viter un conflit o il ne serait peut-tre pas le plus fort, le matre livre le coupable la vengeance de sa victime. Il en est de mme en droit international Te pater paLratus livre le citoyen coupable la vengeance
prvaloir
.
:
Une
de la cit qu'il a offense. Quant l'indemnit que doit payer le matre dfaut d'abandon noxal, c'est un vestige du systme des compositions lgales qui appartient une phase postrieure de la civilisation. Si le matre peut opter entre l'abandon noxal et le payement d'une indemnit, c est qu'il tait difficile ici de substituer d'une manire absolue le systme de la composition lgale celui de la vengeance prive. On pouvait bien permettre au chef de maison de payer le montant de la composition, mais non l'y contraindre, parce qu'il n'tait pas Fauteur du tort. Voil pourquoi on lui a conserv la facult de se prvaloir du droit antique et de laisser la vengeance prive suivre son cours. Cette explication repose sur une simple hypothse. De ce que le matre de maison peut, s'il lui plat, livrer l'auteur du tort, on en a conclu que l'abandon noxal avait pour but de permettre la victime d'assouvir son ressentiment c'est une affirmation dnue de preuve. Il n'y a pas dans les textes la moindre trace d'un chtiment qui ait jamais t inflig celui qui a t l'objet d'un abandon noxal, en raison du tort qu'il a commis. Tout au contraire, on le prsente comme ayant dans la maison de l'acqureur une situation analogue celle d'un esclave. Le fils de famille, objet d'un abandon noxal, est assimil l'enfant que son pre a volontairement mancip tous deux doivent leurs services comme s'ils taient des esclaves. Aussi Gains considre-t-il l'abandon
:
Gaius, IV, 77, 78. DiRKSEN, CivVistische AbhandJungen, 1820, Aktionen, I, 183; F. Girard, op. cit., 48.
-
(1)
(2)
I,
104; Ihering,
I,
132; Bekker,
[LIV.
II.]
LES DLITS PRIVS.
369
noxal
tient,
comme
le
un moyen de
lui tre
ayant une valeur pcuniaire; c'est, pour qui l'obse procurer de l'argent (1).
no.r
dedilus est assimil un esclave, il devait sous la protection du censeur. Nous savons, en effet, que Taflranchissement par le cens est pour le nox deditus le mode rgulier d'arriver la libert. Le censeur devait galement avoir le droit de rprimer les abus de pouvoir commis envers le nox deditus (2). Au temps de Gains, l'institution de la
Puisque
comme
censure ayant disparu, on vient d'une autre manire au secours des personnes qui ont t l'objet d'un abandon noxal le matre qui se permettrait un simple outrage leur gard serait passible
:
de l'action d'injures. rapport direct entre le systme de la Il n'y a donc pas de vengeance prive et le principe de l'abandon noxal. En faut-il une preuve dcisive? Si l'abandon noxal se rattachait au systme de la vengeance prive, il devrait tre admis surtout en cas d'injure c'est l un tort qui, en raison mme de sa nature, doit exciter la colre de celui qui en a t victime. Pourtant Gains affirme que l'action d'injures n'a reu le caractre d'action noxale qu'aprs sa transformation par l'dit du prteur. Il y a l un fait qu'on n'a
:
pas essay d'expliquer. L'abandon noxal est, nos yeux, une consquence de la conception primitive de l'obligation. Dans la Rome antique, le droit du crancier portait sur le corps du dbiteur. Le dbiteur ne
la manus injectio qu'en acquittant sa dette. Il dans le nexum ; il en tait de mme pour les torts commis par un matre de maison cela rsulte de l'exception qui est faite par la loi pour l'incendie par imprudence. Les dcemvirs ont pens que, dans le cas o l'incendie a fait des ravages considrables, il serait excessif de rendre responsable in infiniiuni l'auteur involontaire de l'incendie. Aussi, lorsqu'il est hors d'tat d'indemniser ceux qui en ont t victimes le magistrat doit-il se borner lui infliger un lger chtiment. Lorsque le tort avait t commis par un fils de famille ou un il portait touesclave, le droit du crancier n'tait pas modifi jours sur le corps de l'auteur du dlit. Mais le chef de la maison laquelle appartenait le dlinquant avait la facult de le soustraire la prise de corps du crancier en offrant de rparer le prjudice caus. C'est ainsi que le citoyen sui juris insolvable chappait V addictio lorsqu'il trouvait un vindex pour payer sa
pouvait chapper
en
tait ainsi
dette.
(1)
(2)
Gaius,
I,
141.
13.
Denys,
I.
XX,
24
370
Le droit reconnu au crancier peut-il se concilier avec le pouvoir souverain du matre de maison? Que devient Tindpendance respective des chefs de famille, si l'un d'eux peut forcer un pre lui livrer son fils, un matre lui abandonner son esclave? Sans aucun doute le pouvoir du chef sur les personnes qui composent sa maison flchit ici devant le droit du crancier. Mais le matre, qui serait forc de se livrer lui-mme s'il ne pouvait rparer le tort qu'il a commis, ne peut se refuser livrer son fils ou son esclave lorsqu'il l'a en son pouvoir. D'ailleurs, la facult qui lui est accorde d'viter l'abandon noxal en payant une indemnit prouve le respect des Romains pour l'autorit du on ne veut pas qu'il soit priv contre son gr chef de famille d'un instrument de travail auquel il attache un prix particulier. De ce que le matre peut avoir une somme dbourser la suite d'un tort commis par son fils ou son esclave, il ne faut pas en conclure qu'il soit responsable de leurs mfaits. S'il consent les rparer, c'est par un acte de sa libre volont; nul ne saurait l'y contraindre, pourvu qu'il fasse l'abandon de l'auteur du
:
dfit (i).
Toutes
les rgles relatives
l'abandon noxal confirment cette
ide que le droit du crancier porte sur le corps de
l'homme ou
de l'animal qui en est l'objet. Ces rgles peuvent d'ailleurs se rsumer dans une rgle gnrale Noxa caput sequitur {^). En voici les consquences a) Le droit du crancier s'teint la mort du dlinquant, ou du moins il ne peut s'exercer sur le cadavre (3). Si l'esclave change de matre, c'est contre le matre actuel j3) que l'action noxale devra tre exerce, et non contre celui qui tait propritaire de l'esclave au jour o le tort a t caus (4). y) Si l'esclave est affranchi, c'est contre lui que la poursuite devra avoir lieu, et non contre la personne qui en tait propritaire au jour du dlit (5). L'action perdra son caractre d'action elle sera donne comme action directe contre l'afnoxale franchi. Il en serait de mme pour un fils de famille mancip depuis le jour o le tort a t caus. ^) Si un citoyen suijuris passe sous la puissance d'autrui aprs
: :
(1) Chez les Germains, les membres de la famille taient solidairement responsables de mfaits commis par l'un d'eux. Voy. Glassox, Gp'^* Pi. x\cad. d. Se. mor., t. 124, p. 103. Dareste, tudes, 391. IV, (2) Paul, II, 31, 8. 9; Gels., ap. Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 4, 2, 1. Gf. Gaius, 77; Inst., IV, S, 5. (3) Jul., 9 Dig., D., IX, 4, 39, 4; Ulp., 37 ad Ed., eod., 42, 1. Gaius, IV, .81. (4) Ulp., cit. ; Gaius, IV, 77. (5) Gaius, IV, 78.
[LIV.
II.]
LES DLITS PRIVS.
371
maison
avoir cause un tort qu'il n'a pas encore rpar, le chef de la dans laquelle il est entr sera passible de l'action noxale. La capitis deminutio n'a pas pour effet d'teindre les
dettes dlictuelles (l)
.
Paul en dit autant de l'action d'injures qui, d'aprs l'dit du prteur, tait devenue noxale (2). Il ne faut pas s'tonner que les dettes dlictuelles survivent la capitis dennnutio tandis qu'elles s'teignent la mort naturelle la c. d. ne touche
:
personne civile, l'individu considr comme agnat, comme citoyen la personne physique subsiste. Ces diverses applications de la rgle Noxa cap ut sequitur ne sont pas en elles-mmes incompatibles avec le systme de la vengeance prive; mais il s'agit de savoir si les Romains y ont vu des consquences de ce systme. On l'a prtendu en invoquant un fragment d'Ulpien (3). On n'a pas besoin, dit ce jurisconsulte, de plaider contre une personne qu'on a le droit de punir. Donc le but de l'action noxale est d'infliger un chtiment au coupable. Cette conclusion ne nous parat pas fonde. L'explication d'Ulpien est tire des circonstances particulires de l'espce. II carte toute action contre le fils ou l'esclave, non pas pour une raison emprunte au caractre du fait qui donne lieu l'action noxale, mais parce que le droit de juridiction du chef sur les membres de sa famille rend inutile le recours aux magistrats de la cit. Quant la peine inflige au voleur, Ulpien n'en parle pas ce peut tre une peine pcuniaire, telle que le retrait total ou partiel du pcule, aussi bien qu'un chtiment corporel. Or, pour pouvoir affirmer que le fragment d'Ulpien contient un souvenir du systme de la vengeance prive, il faudrait qu'il vist exclusivement un chtiment
que
la
corporel.
Ce texte doit donc tre cart

qui nous occupe.
En
voici
un
comme tranger la question qui va nous fournir les lments
d'une solution. Si un fils de famille, dit Gai us, commet un tort au prjudice de son pre, un esclave au prjudice de son matre, l'action noxale n'est pas possible, mme si le fils ou l'esclave passe sous la puissance d'autrui ou devient sui juris. La raison en est, ajoute Gains, qu'une obligation ne peut prendre naissance entre
(1)
sit.
Ulp., 12 ad Ed., D., IV, 5, 2, 3 Neino delictis exuitur, quarnvis capitc minutus Paul, 11 ad Ed., D., eod., 7, 1 Actionuiu ex delicto venientium oblijjationes
: :
cum
capite ambulant.
VoiGT, II, 588, pense que le maintien des dettes dlietuelles malgr la capitis deminutio n'existait pas dans l'ancieii droit c'est pourtant la consquence directe de la rgle Noxa caput sequitur. Servi et fdii nostri (3) F. Girard, o/^.ci7 ,61. Ulp., 39 ad Sab., D., XLVII,2, 17 pr. furtum quidem nobis faciunt, ipsi autem furti non tenentur, neque enim qui potest idcirco noc actio ei a vetein fureuj statuere necesse liabct adversus fureui litigare
(2)
:
: :
ribus prodita est.
3T2
LES 1NSTTUTI0>!S JURIDIQUES DES ROMAINS.

et celui qui est
en ma puissance (l). Pourquoi? Parce que impose la ncessit de travailler comme un esclave au profit du matre. C'est ce que dit Varron du nexus, et Gains caractrise presque dans les mmes termes la situation du iiox dediius (2). Mais cette ncessit existe dj pour le fils et pour l'esclave. Le fait qui donne lieu l'action noxale est donc, aux yeux de Gains, un fait gnrateur d'obligation. L'abandon noxal suppose une phase de la civilisation plus avance que celle o la vengeance prive est admise l'auteur du
moi
l'tat d'oblig
tort est considr
comme
:
l'oblig de sa victime. Certes la notion

si
d'obligation tait cette poque bien grossire encore,
tant est
qu'on puisse en parler du moins n'tait-il pas permis, lorsqu'on avait t victime d'un tort, de se faire justice soi-mme, sans avoir au pralable fait reconnatre son droit par le juge. Une exception tait admise en cas de rupture d'un membre et en cas de vol manifeste. Le voleur, s'il tait suijuris, n'encourait pas une peine pcuniaire, mais un chtiment corporel il tait battu de verges, puis attribu par le magistrat la victime du vol, qui pouvait le vendre l'tranger. Si le voleur manifeste tait un esclave, il tait permis de le tuer sur-le-champ (3). Sinon son matre tait mis en demeure, par un dcret du magistrat, de le livrer pour tre battu de verges, puis prcipit du haut de la roche Tarpienne (4) Si le voleur tait un fds de famille, il fallait galement un dcret du magistrat pour forcer le pre le livrer. Il tait alors, comme un ctoyen s ai j uns, battu de verges, puis attribu la victime du vol pour tre vendu l'tranger. Il n'y a donc pas ici d'abandon noxal dans le sens qui a t indiqu le coupable est livr par son matre, non la victime du vol, mais au magistrat. Dans le cas mme o Vaddictio est prononce, c'tait un point trs controvers entre les anciens jurisconsultes que de savoir si l'on devait l'assimiler un esclave ou le traiter comme un adjudicatus (5). La situation particulire faite au voleur manifeste prit fin lorsque le prteur substitua la ds peine des Douze Tables une peine pcuniaire du quadruple lors l'action de vol manifeste devint noxale. III. Les personnes qui pouvaient tre l'objet d'un abandon noxal taient, d'une manire gnrale, les membres de la maison
: :
Gaius, IV, 78. Varr., L. 1., VII, 105; Gaius, I, 138, 140 hune pro pecunia habet. (3) Ulp., 18 ad Ed., Coll., VII, 3, 1. (4) Gell., XI, 18. Plaut., Rud., II, 5, 17; As., III, 2, 23. (5) Gaius, III, 189. Voy. supra, p. 159.
(1) (2)
:
[LIV.
fils
II.]
LES DLITS PRIVS.
373
(2).
de famille (1), esclaves,
l'abandon noxal? Il tait de rgle Rome que, pour faire passer une personne sous la puissance d'une autre, il fallait un acte par l airain et la balance. C'est ainsi que se formait le nexum; l'abandon noxal se ralisait aussi par une mancipation (3). L'effet de l'abandon noxal variait suivant que l'auteur du V. tort tait un esclave ou un fils de famille. L'esclave ne faisait que changer de matre en droit, sa condition n'tait pas modifie; en fait, il devait perdre l'espoir d'obtenir la libert. Son ancien matre ne devait, en gnral, consentir le bvrer que si l'indemnit paver tait suprieure la valeur des services qu'il pouvait attendre de lui. L'esclave avait donc la perspective de travailler toute sa vie chez son nouveau matre sans parvenir le ddommager compltement. Le fils de famille, comme le nexus, tait, en fait, partir de l'abandon noxal, dans une situation analogue celle d'un esclave mais aussi, comme le nexus, il conservait, en droit, la libert et la cit. Sa condition juridique est caractrise par l'expression in niancipio.
IV.
se ralisait
Gomment
femme
in
manu, enfants mancips
admise que pour les dommages causs par Schoemann, Der Attische Prozes^, II, 652 Leis, Gr. ital.R. G., 500. Cf. Dareste, La loi de Gor/jne, 35; Gompareti, Museo italiano di anticliita classica^ 188/, II, 601 et pour le droit liindon, Koiiler, Z. f. vgl. Rw., III, 199.) D'aprs la loi de Gortyne(22), si un tils de famille est condamn une amende, le pre est simplement tenu de lui dlivrer sa part des biens communs. La loi rouiaine n'accorde pas au Hls le droit de demander le partage, du vivant de son pre. Gela tient sans doute ce que les Romains sont rests plus troitement attachs que les Grecs au principe qui affecte les biens patriuioniaux aux besoins lgitimes
(1)
Athnes, l'action noxale

et les
n'tait
et
les
animaux
esclaves
(Meier
de
la famille.
(2)
Gaius, IV, 75; Lab. in Ulp., 12 ad Ed., D., XXVII, 6, 9, 1. Gf. Pomp., 14 ad Sab., D., IX, 4, 33, qui oppose l'esclave toute personne libre en gnral. On a dit que cette rgle souffrait une exception. L'abandon noxal se faisait au moyen d'une mancipation; or, en vertu d'une loi de Nuuia, les fils de famille maris farreo ne pouvaient tre vendus. On en a conclu qu'ils ne pouvaient pas tre livrs par leur pre la suite d'une action noxale. Gette conclusion, en l'absence de textes, ne saurait tre accueillie sans rserves. Il est difficile de croire que la loi de Nunia s'appliqut l'alination ncessaire motive par un tort commis par le fils. INous ne voyons pas
ce n'est pourquoi l'on refuserait au pre ce moyen d'indemniser la victime du tort pas une considration d'ordre religieux qui s'y oppose, car il faudrait aller jusqu' dire que si le chef de maison lui-mme ne paye pas ses dettes, il pourrait se prvaloir de son mariage farreo pour chapper la prise de corps de son crancier. La loi de Numa ne devait sans doute s'appliquer qu' la vente volontaire par laquelle le chef de maison aurait essay de tirer profit du travail de son fils en louant ses services un tiers. Gf. Girard, op. cit., 17, et supra, p. 175. (3) Gaius, I, 141. Pour les quadrupdes pecudes qui ne sont pas mancipi, c'est-dire les brebis et les chvres, il est probable qu'on se contentait de la tradition. Girard, 31. Aucun texte ne parle ici der/i /urece^fo. Voigt, II, 596, croit cependant
:
qu'elle tait
D'aprs
ncessaire dans le cas o l'auteur du tort appartenait un infans. tuteur pouvait exercer une action de la loi, mais non faire une mancipation pour son pupille.
lui, le
374

dedtus ne restait pas indfiniment sous la puissance
l'avait livr (1).
Le nox
fourni
de celui qui on
Lorsque, par son travail,
il
avait
un ddommagement
suffisant la victime
du tort,
il
devait
pour son matre un devoir de conscience. pas de le remplir il lui suffisait de rayer la mention esclave de Publius qui, sur les registres du cens, suivait le nom du fils de famille objet de l'abandon noxal. C'est l sans aucun doute l'application primitive de l'affranchissement par le cens (2). En somme, au temps des Douze Tables, il y a lieu de ranger les torts commis par une personne en puissance en quatre classes, d'aprs le mode de rpression qu'ils comportent V La vengeance prive continue d'tre permise pour la rupture d'un membre, et pour le vol manifeste commis par un esclave. 2" L'exercice de la vengeance est confi au magistrat de la cit pour le vol manifeste commis par un fils de famille. 3 L'exercice de la vengeance est abandonn au magistrat domestique en cas d'injure. 4" Le droit la vengeance prive est cart pour les torts qui donnent lieu simplement une rparation pcuniaire runissant les caractres d'une amende et d'une indemnit. Les torts de cette espce furent peu nombreux l'origine le vol non manifeste et la noxia. On y joignit dans la suite le vol manifeste, lorsque le prteur eut substitu la peine du quadruple au chtiment corporel prvu par les Douze Tables on en fit autant pour l'injure, lorsque le prteur eut remplac la ranon par une peine pcuniaire, variable suivant l'apprciation du juge (3). Cette
tre affranchi; c'tait
Le censeur
veillait ce qu'il n'oublit
(1)
Gaius,
I,
devoir d'affranchir le fils de famille, d'une vritable obligation. La clause de fiducie par laquelle l'acqureur se serait engag affrancliir n'taitpas sanctionne par l'action de fiducie, ujnie au temps de Papinien (2 Dfinit., Coll., II, 3). Il s'agissait ici d'une question de droit public qui sortait de la comptence ordinaire du juge pour entrer dans celle du censeur. Le fils de famille une fois affranchi retombait Gaius (I, 140) parle d'une clause de plein droit sous la puissance de son pre. par laquelle le pre, en mancipant son fils, obligeait l'acqureur le lui remanciper. Cette clause s'appliquait-t-elle l'abandon noxal comme la mancipation volontaire ? Nous ne croyons pas que la victime du tort caus par un fils de famille ft tenue d'accepter une pareille clause ce n'tait pas au dfendeur lui imposer ses conditions. La clause de rr-mancipation dont parle Gaius avait son utilit dans la mancipation volontaire faite en vue d'manciper l'enfant le pre se rservait par l le droit ventuel la succession du fils. Mais, en cas d'abandon noxal, elle n'avait aucune raison d'tre, du moins pour le fils qui, de plein droit, rentrait sous la puissance paternelle aprs son affranchissement. Quant aux filles et aux petits-fils, pour lesquels une seule mancipation entranait l'extinction de la puissance paternelle, le censeur pouvait inviter celui qui les avait reus en raison d'un dlit les remanciper leur chef de famille au lieu de les affranchir. (3) L'action de la loi Aquilia est aussi une action noxale. Inst., IV, 8, 4.
(2) Il est
le
141. Voy. supra, p. 186. remarquer qu' aucune poque
mancip pour cause de
dlit, n'a forni l'objet
[LIV. II.]
LES EMPRUNTEURS.
l'action noxale
:
375
correspond un adoucissement des extension de mesure que le systme des actions noxales publiques murs systme de le la vengeance dveloppe, prive et celui de la se ranon disparaissent.
B.
1".
Actes licites solennels.
Les
emprunteia^s.
Le plus important des actes licites pour lesquels les Romains ont de bonne lieure demand la garantie de l'tat, c'est le prt. Des causes diverses en avaient fait une ncessit de la vie sociale pour toute une classe de citoyens. Le plbien, qui n'avait pour faire vivre sa famille que le maigre revenu de son lieredium, celui qui son travail manuel ne pouvait pas fournir un supplment de ressources, tait souvent forc d'emprunter au patricien qui trouvait dans l'exploitation des terres gentilices et des dpendances du domaine public une source abondante de revenus. Les guerres continuelles soutenues par les Romains rendirent plus misrable la situation de la plbe. Tandis que le riche faisait, pendant son absence, cultiver sa terre par des esclaves, le champ du pauvre restait inculte. A leur retour dans leurs foyers, les plbiens devaient emprunter pour remettre leurs terres en culture et pour payer l'impt (1). Mais cette poque, emprunter, c'tait presque fatalement courir la ruine. Une mauvaise rcolte suffisait pour mettre le dbiteur hors d'tat de se librer. La perspective n'tait gure plus favorable si la rcolte tait bonne l'abondance gnrale amenait forcment la baisse des prix. Un peu plus tt ou un peu plus tard, l'emprunteur, dpouill de tous ses biens, tait destin aller dans la maison de son crancier grossir le nombre des prisonniers pour dettes. C'est ainsi que la petite proprit foncire fut peu peu absorbe par la grande. Au milieu du septime sicle, il n'y avait pas plus de deux mille citoyens qui eussent conserv leur patrimoine. Les autres avaient vu leurs terres passer aux n>ains de leurs cranciers. Il en tait de mme au temps de la loi Licinia (2). Il y avait l un danger pour l'ordre public et le danger tait d'autant plus grand que les cranciers n'usaient d'aucvui mnagement envers leurs dbiteurs. La plbe proteste contre la
; ;
(1) Liv., (2)
VI, 12, 32
off., II,
II,
;
Cic, De
21
II,
34. Liv., VII, 22. Cf. Arnold. Cultur
und Redit der Rmer,
1868, p. 28; Ihering,
231.
376
LES INSTILTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
rigueur avec laquelle les prteurs exercent leur droit; c'est un sujet incessant de rclamations. Le tribunat fut institu pour protger les plbiens contre la cruaut des usuriers patriciens. On sait la place considrable que tiennent, dans Tbistoire politique et sociale des premiers sicles de Rome, les rapports de prteur emprunteur. Il serait intressant de dterminer la nature juridique de ces rapports mais les textes manquent de prcision il faut se contenter de conjectures. De l des divergences trs nombreuses entre les auteurs (l). Le rcit des historiens met hors de doute ces deux points 1" Le prt tait ordinairement plac sous la garantie de Ftat; les emprunteurs ne contestent pas la lgalit des mesures prises contre eux, ils se plaignent seulement de la duret avec laquelle on les applique. Si les prteurs n'avaient pu invoquer la protection de la puissance publique, ils auraient eu difficilement raison de leurs dbiteurs. 2" La garantie accorde par l'tat tait trs nergique. Le prteur pouvait, faute de payement l'chance, emmener chez lui l'emprunteur et le traiter comme un esclave (2) Le droit du prteur semble avoir t plus tendu encore il portait sur les biens de l'emprunteur. Les enfants y taient galement soumis, mme si leur pre tait absent pour le service de
;
:
l'tat
ou dcd
(3)
solennit requise pour placer le prt sous la garantie de l'tat porte le nom de nexum, et prsente une si grande analogie avec la mancipation que certains auteurs de la fin de la Rpublique font rentrer la mancipation dans le nexiim. he nexwn exige en consquence T la prsence de cinq tmoins, citoyens
:
La
(t) Ce serait dpasser les bornes de cet ouvrage que de discuter les diverses explications qui on t t proposes. Da^z, Lelirb., 11, 21-32, en cite quatorze. Il faut y joindre Hartmainn, Die Obligation, 1875, p. 27; Voigt, II, 482; Kuistze, Die Oblifjationen
im rm. und heutiijen Recht, 1886, p. 17. H. Krueger, Gesch. Jer capitis deminntio, 296; Garle, Le Origini, 206; Cogliolo, Storia del diritto privato romanOy
II, 120; SciirLiN, Lehrb., 383. Varr., L. 1., VII, 105 Liber qui suas opras in servituteni pro pecunia quam debe[t, d]at, duin solveret, nexus vocatur, ut ab re obaeratus. Cf. sur ce texte Ch. GiRAUD, Des Nexi, 56. Voy. cep. Yoiot, II, 77. (3) Dexys, VI, 29; Liv., II, 24; VIII, 28. Cf. Savigny, Verm. Sehr., II, 447; HuscEiKE, Uebe?- da<; Becht des Nexuui, und dus afte rm. Schuldrecht, 1846 Ch. GiRAUD, Des Nexi, 72. Walter, Gesch. des rm. Redits bi^ auf Justinian, 3 d., 1860, II, 248. Comment expliquer la facult reconnue au prteur d'arrter les enfants et de vendre les biens de l'emprunteur? Est-ce l'exercice d'un droit consquence du nexum, ou tout au moins de Vaddictio prononce contre l'emprunteur qui a contest sa dette? Ou bien n'est-ce qu'un acte de force, une usurpation des droits de matre tolre par l'usage? Le nexum a-t-il pour objet exclusif les services de l'emprunteur, ou supposet-il que l'emprunteur engage en mme temps tout ce qu'il possde, hommes et choses? Il est difficile de le dcider. On peut seulement remarquer que les mots possidere, morari, employs dans l'dit des consuls rapport par Tite-Live, n'ont rien de juridique et dsignent un simple tat de fait.
(2)
:
1889,
[LIV.
II.]
LES EMPRUNTEURS.
et
377
romains
4" le
pubres;
la
coopration d'un lihripens et d'un

\
antestatus; 3"
une dclaration solennelle du i^vieuv\nuncupatio) pesage du cuivre remis par le prteur (l).
dclaration,
diffre
qui est destine faire connatre le but de ncessairement de celle de la mancipation. Un passage de Gains (2), relatif la solutio per s et libram, permet d'affirmer qu'elle se prsentait sous la forme d'une damnatio. Il est en effet de rgle qu'un droit s'teint par une solennit identique, mais de sens inverse, avec celle qui a servi le faire natre. Or, la dclaration de l'emprunteur contient, d'aprs Gains, les mots quod ego tibi tt Diillibus co?idetn?ial[us sum]. La nexi datio implique donc une damnatio du prteur. Cette damnatio dtermine l'tendue de la charge qui incombe l'emprunteur le montant du capital prt et des intrts, la date du payement. La dnomination donne cet acte dsigne, non pas comme le mot mancipatio l'un des lments de la solennit, mais le rsultat ventuel de l'acte plac sous la garantie de l'tat. Nectere, dit Festus, signifie lier. L'emprunteur, faute de payement l'chance, doit se livrer pour tre enchan [nexum se dare). Son corps servira indemniser le prteur du prjudice que lui cause ce non-payement (3). Sous ce rapport, le droit du prteur ressemble celui d'un matre et diffre essentiellement de celui d'un crancier. La ressemblance existe un autre point de vue si le droit du prteur est contest, on va devant le magistrat, mais l'emprunteur ne peut pas figurer comme partie au procs, il est considr comme l'objet du dbat; il faut qu'un tiers intervienne et prenne en main sa cause. Ce tiers est appel îWe.r, et cette dnomination est significative elle confirme ce que nous venons de dire sur la nature du droit du prteur et sur la situation de l'emprunteur dans l'instance. Le vindexy dit Festus, est ainsi appel parce qu'il revendique l'emprunteur, afin qu'il ne reste pas dtenu par celui qui l'a apprl'acte,
:
La
du nexum peut-elle s'appliquer toute espce de choses suscepou seulement au prt qui a pour objet une certaine quantit de cuivre ? Nous n'avons d'autre indice, pour rsoudre cette question, que la dfinition traditionnelle du nexum. C'est un acte qui suppose l'emploi du cuivre et de la balance.
(1)
La
solennit
tibles d'tre peses,
tait-il ainsi ds l'origine de Rome? Il est difficile de se prononcer. Les raisons que l'on a invoques pour soutenir que le nexum pouvait avoir pour objet du bl, par exemple, sont insuffisantes. On a dit que, du temps de Caton, on pouvait prter du bl en mutuum ; mais ce genre de prt a un caractre tout diffrent de celui Au. nexum, et nous ne crovons pas que l'on puisse conclure de l'un l'autre. qui (2) Gaius, 111, t74, 175 I V, 21. Il est si vrai que c'est la damnatio, et non la pese, donne naissance l'obligation que l'emprunteur peut s'ôbliger rendre pins qu'il n a reu c'est ce qui a lieu dans le fnus dont les textes parlent si souvent propos du nexum. Cf. Bekker, I, 25. (3) Tel est le sens de l'expression corpus debitoris obnoxium (Liv.. VIII, 28) par
En
378
hend au corps (1). Il est donc vrai que Femprunteur est considr comme un objet de possession, et que le droit du prteur est un
droit analogue au droit de proprit.
Quelle est la condition du nexiis? Le prteur peut le laisser en Le plus souvent il le conduit dans sa maison et peut le faire travailler son profit comme un esclave, l'incarcrer, le charger de chanes [nexus vinctus). Si, dans ce cas, le nexus s'vade, le prteur peut le ressaisir de sa propre autorit (3). Que le nexus soit enchan ou laiss en libert, il n'en conserve pas moins la qualit de citoyen, de chef de famille, d'agnat, d'ingnu; il ne subit pas de capitis deminutio, il peut mme servir dans les lgions, voter dans les comices. L'exercice de ses droits peut tre paralys par \ejus retinendi du prteur (4). La situation des nex vincti tait misrable. Au lieu de les faire travailler leur profit pour s'indemniser, les prteurs les enfermaient dans des cachots et leur infligeaient les plus mauvais traitements (5). A plusieurs reprises le lgislateur dut intervenir pour apporter quelque adoucissement la situation des dbiteurs et pour prvenir les dangers que pouvait faire courir la cit le mcontentement des classes pauvres. On essaya de divers moyens l'assignation de terres du domaine public, la fondation de colonies, la remise partielle des dettes. La loi Licinia Sextia, propose en 377 par les tribuns Licinius
libert {nexus solutus) (2).
:
seulement dix ans aprs, malgr l'opposition remise des intrts en retard, prescrivit d'imputer sur le capital ceux qui auraient t pays, et permit d'acquitter le reste en trois annuits (6). La capitalisation des intrts, qui avait lieu sans doute la fin de chaque anne, se trouva ainsi dfendue (7). La mme loi chercha assurer du travail au
et Sextius, et vote
du
patriciat,
fit
laquelle Tite-Live caractrise la situation du nexus avant la loi Ptelia. Obnoxiwn vient de noxia, qui dsigne l'indemnit donne en rparation d'un dommage. Vindex ab eo, quod vindicat, quo nunus is, qui prensus est ab aliquo, (1) Fesits
.
teneatur.
Gaius, ad Ed. prt. uvh., D., L, 16, 48. \ III, 14. (4) Liv., VIII, 28; II, 24; IV, 15; Desys, VI, 41. (5) Liv., II, 23. (6) Liv., VI, 35, dit qu' cette poque il y avait une masse norme de dettes. C'est par bandes que le magistrat adjugeait chaque jour les dbiteurs leurs cranciers. Les maisons des patriciens taient pleines de prisonniers pour dettes. (7) Chez ini peuple d'agriculteurs dont les revenus taient en grande partie annuels, les intrts ne pouvaient gure tre pays autrement que par anne. Le mot impendium, qui sert dsigner les intrts l'poque primitive, montre qu'ils taient ordinairement pess en mme temps que le capital. Varr., L. 1., V, 36, 182. Plus tard, l'accroissement de la fortune mobilire, les relations avec les cits grecques, oii l'usage tait de payer 1 pour 100 par mois, firent adopter la centesima uswa, qui se payait aux
(2) Cf. (3) Liv.,
calendes de chaque mois. Cf. Giraud, Des Nexi, 15.
[LIV.
II.]
LES EMPRUNTEURS.
3T9
peuple en prescrivant aux propritaires d'employer, ct de

leurs esclav es,
un
certain
nombre
d'ouvriers libres. Cette disposi-
tion n'eut sans doute qu'une efficacit
momentane
les
la
main-
d'uvre servile tant moins coteuse,

s'efforcer d'luder la loi (1).
propritaires durent
Marcius firent voter une loi de l'argent 12 pour 100, comme l'avaient dcid les dcemvirs. Il est probable qu'on avait autoris une lvation du taux lgal aprs l'incendie de Rome en 390. En 403, l'tat nomma une commission de cinq membres [mensarii) charge de faire des avances aux citoyens qui taient en mesure d'offrir des garanties pour le remboursement, et leur permit ainsi de satisfaire leurs cranciers (2). En 407, le taux de l'intrt fut rduit 6 pour 100, et l'on donna aux dbiteurs qui payaient tout de suite un quart de leur dette la facult de se librer en trois annuits (3). Enfin en 412, la loi Genucia prit une mesure plus radicale et prohiba le prt intrt. Il faut reconnatre, d'ailleurs, que si les capitalistes abusaient frquemment de leur situation pour exploiter leurs dbiteurs, ceux-ci ne se faisaient pas faute de leur causer bien des ennuis. Les capitalistes taient la merci du premier venu, qui pouvait les accuser d'avoir extorqu des intrts usuraires et les apprhender au corps, en attendant qu'ils eussent trouv un vindex pour dmontrer leur innocence. La loi Marcia coupa court cet abus, en autorisant l'accus se soustraire la contrainte prive et introduire l'instance en personne, sans tre oblig de constituer un videx (4).
les tribuns Duilius et
En 397,
ramenant
l'intrt
p. 410. VII, 21. Cf. MoMMSEx, II, 522. (3) Liv., VII, 16; Tac, Ann., VI, 16. (4) Gau'S, IV, 23, 24. C'est ce qu'on appelle nianus injectio pura. La date de la loi Marcia n'est pas certaine les uns la placent en 402, les autres en 568. Nous sommes port croire qu'elle fut propose par G. Marcius Rulilus, consul en 402 (Liv., VII, 28). Les Marcii taient des plbiens, mais possdant une grande fortune (Cf. Rudorff, I, 47; Iherinc, et faisant cause commune avec les patriciens. Scherz und Ernst in der Juinsprudenz, 1884, p. 119.) La raison qui nous dtermine est tire du rapprochement de cette loi avec une autre dont la date est bien connue la loi Genucia. En 412, le tribun Genucius fit interdire le prt intrt [ne fnerare liceret). La loi Marcia suppose au contraire que ce prt est licite elle doit par consquent tre antrieure. On a, il est vrai, object que la loi Marcia eut prcisment pour but de complter la loi Genucia, en contenant dans de just(>s limites le prt gratuit suivi d'une stipulation d'intrts. Gains, dit-on, parle 'iisur, et non de foenus. Par suite, la loi Marcia serait de la deuxime moiti du sixime sicl(% c'est-dire d'une poque postrieure celle o le prt gratuit fut juridiquement obligatoire. Il nous est difficile de croire que cette loi ait eu pour but de protger les emprunteurs par simple muty.um. Cette sorte de prt ne les exposait pas aux dange rs du prt intrt non seulement le prteur n'avait pas ici le droit d'exercer la contrainte prive sans un jugement pralable, mais la procdure qu'il tait tenu de suivre
(1)
Voy. cep. NiESE, Hernies, 1888,
(2) Liv.,
380
Le nexum ne s'appliquait pas seulement aux personnes, il pouvait galement avoir pour objet une chose. L'emprunteur engageait son esclave ou un fonds de terre en change d'un certain poids d'airain qui lui tait livr (1). D'aprs le droit ancien rapport par Varron, le prteur n'acqurait pas la proprit de la chose engage, pas plus que dans la premire sorte de nexum, il ne devenait propritaire de l'emprunteur il acqurait sans doute le droit de jouir de la chose comme compensation de la privation de son argent. Son droit prenait fin lors du remboursement du capital. Il en tait tout autrement au temps de Gicron. Cette sorte de nexum subsiste au temps de Gaius sous la forme d'un prt accompagn d'une mancipation fiduciaire. Le prteur, acqurant la proprit de la chose engage, s'oblige par un pacte de fiducie restituer la chose, lorsqu'il sera pay (2). Bien qu' cette poque le prteur ft propritaire de la chose, on tenait compte de la Facult qui appartenait Femprunteur de recouvrer l'emprunteur qui s'emparait de la chose qu'il avait la proprit mancipe fiduciairement ne commettait pas un vol (3).
:
:
2.
Les cautions.
un
droit prcaire. L'ex-
Le
droit de crance est de sa nature
cution de l'engagement contract ou impos au nom de la loi dpend de la bonne volont du dbiteur et de sa solvabilit. L'ancien droit met la disposition du crancier un moyen de
contrainte nergique pour vaincre la rsistance
mal fonde du
ou procurer au
dbiteur; mais ce
l'obligeait
moyen peut
rester inefficace
accorder au dbiteur un dlai de trente jours pour prendre un juge. qui l'on rclamait des intrts usuraires n'avait qu' se laisser poursuivre et faire la preuve de l'injustice de la demande. Bien diffrente tait sa situation quand il avait emprunt dans la forme du nexum. Faute de payement l'chance, le crancier l'emmenait cliez lui sans autre forme de procs. Par une juste compensation, on permit au dbiteur qui avait d payer pour viter d'tre apprhend au corps, la facult d'exercer un recours contre le crancier pour lui faire rendre gorge. On attribue parfois la loi Marcia la peine du quadruple dicte contre il les usuriers. Mais le texte de Gaton {sup., p. 351) est peu favorable cette opinion semble attribuer aux mmes lois la peine du double prononce contre les voleurs, et celle du quadruple contre les usuriers. Or la peine du double rsulte des Douze Tables.
L'emprunteur
Cf.
Karlowa,
Ciuilproze.^s, 197.
:
" Nexum... Cette sorte d(; nexum est mentionne par Varron (L.I., VII, 105) id est quod obligatur per libram neque suum ft, inde nexum dictum , et, avec un Multa? sunt domus in hac urbe... ex:emple l'appui, par Cicron, De harusp., 7 jure privato jure hereditario, jure auctoritatis, jure mancipii, jure nexi.
(1)
(2) (3)
Gaius, II, 60. Paul, Sent., III, 6, 16; Gaius, III. 201;
II,
220.
[lIV.
II.]
LES CAUTIONS.
381
crancier une satisfaction imparfaite, si le dbiteur insolvable ne peut offrir au crancier que ses services. Pour prvenir ce rsultat, le
crancier doit, au
moment o
son droit va prendre nais-
sance, exiger Fintervention d'une ou de plusieurs personnes qui

s'en(jageront prendre leur char^je l'obligation du dbiteur, s'il ne l'excute pas lui-mme. La pense de faire appel des cautions pour fortifier le droit du crancier apparat de trs bonne beure cbez les Romains. C'est la rgle gnrale pour les crances qui se forment au profit de l'Etat; on la trouve galement dans certains cas o la crance appartient des particuliers. Dans le premier cas, la caution porte le nom de prs, dans le second celui de vas. Ces cautions diffrent de celles du droit classique, soit au point de vue de la faon dont elles sont tenues envers le crancier, soit au point de vue du rapport qui existe entre l'obligation qu'elles contractent et l'obligation qu'elles viennent garantir. Le prs est tenu corps et biens de la dette (1) il en tait vraisemblablement de mme du vas. Leur situation tait analogue celle du
;
une existence indpendante de

le
nexus. D'autre part, l'obligation que contractent ces cautions a l'obligation du dbiteur principal
:
caractre accessoire de l'obligation
de
la
caution ne s'est
dgag qu' une poque ultrieure. I. L'ancien droit ne connat d'autre forme de cautionnement entre particuliers que le vadinwniiini. Cette forme, qui existait au temps des Douze Tables (2), consiste en une dclaration solennelle par laquelle une personne, appele vas^ promet de ])ayer une certaine somme d'argent au cas o un tiers n'excuterait pas un fait dtermin (3). Le vas n'est ni un dbiteur accessoire, ni un dbiteur solidaire (4). Son obligation a un objet distinct de celui de l'obligation qu il garantit c'est une obligation subordonne, comme celle qui rsulte d'une stipulation de peine, l'inaccomplissement d'un fait. Si la somme promettre est importante, on exige plusieurs cautions (5) mais cbacune d'elles n'est tenue que pour sa part (6). Il y a l une nouvelle diffrence entre ces cautions et celles du droit classique, qui sont tenues solidairement de toute la dette. Aussi n'y a-t-il pas de convades comme il y a des
que semble indiquer l'expression venditio prdis. Gic. Pliil., II, 31. Gell., XVI, 10. (3j Liv., III, 13; Denys, X, 8. (4) VoiGT, Ueber das vadirnonium (Abli. der pliil. liist. Classe der K. Ssichs. Ges. der Wissenschaflen), 1881, p. 299. (5) Liv., III, 13; Sall., Jug., 35. (6) Liv., III, 13: Vades dare placuit, unum vadem tribus millibus ris obligarunt quoi darentur, permissum tribunis est decem finierunt.
(1) C'est ce
(2)
:
382
consponsores. L'ayant droit qui a des doutes sur la solvabilit de la caution peut exiger une sous-caution [siihvas).
On
sait toutefois qu'il fallait
ignore dans quelle forme avait lieu ce cautionnement; on prononcer des paroles sacramentelles
[verha concepta) (1).
Le cautionnement comportait, en matire civile, plusieurs Il tait d'usage d'exiger une caution du mancipant pour sret de l'obligation qui lui incombait de garantir l'acqureur contre l'viction. Pour se soustraire cet usage dans les ventes publiques, on inscrivait au caliier des charges une clause dclarant qu'il ne serait pas donn de caution (2). La constituapplications.
tion d'un vas devait pareillement tre usite dans les ventes
crdit pour tenir lieu du payement du prix, et en cas de nexum pour garantir le remboursement l'chance. On n'a pas de renseignements prcis sur les effets du vadimais les quelques indications que contiennent les moniiun textes donnent penser qu'il entranait pour la caution des consquences analogues celles du nexum : il donnait lieu la
,
contrainte prive [nianus iiijectio) (3). Le vas^ qui a d payer au lieu et place du dbiteur, a-t-il un recours contre lui pour obtenir son remboursement? En gnral,
la
caution intervient sur

;
le
mandat du dbiteur
le
et
pour
lui
rendre
service
aussi le droit classique lui donne-t-il l'action de
mandat
contre
le
dbiteur principal. Mais
mandat
n'avait pas, dans
l'ancien droit, de caractre juridique, et par suite n'tait pas
sanctionn parla loi. Le seul fait qui autorist la caution exercer un recours contre le dbiteur, c'est le fait matriel du payement [depensio] (4) effectu en cas de vadimonium desertiun. Il pouvait sans doute exercer contre le dbiteur l'action depensi accorde
plus tard au sponsor.
IL he prs diffre du vas en ce qu'il garantit une crance appartenant l'tat (5). Le citoyen qui concluait un march avec l'tat [manceps] devait rgulirement fournir un ou plusieurs prdes pour garantir l'excution de ses engagements.
(1) (2)
Gic,
Ad
Qu.
1.,
fr., II,
15; C.
74.
I.
L., II,
5042; Bruns, 251; Girard, 707.
La vadis datio tait sans doute la forme primitive de la satis datio secundum mancipium mentionne dans l'inscription prcite. (3) Vadatus a le sens de vinctus, obstrictus. Plaut., Baccli., 145. Cf. Karlowa, Der rm. Civilprozess, 325; Mispoulet, Revue de philologie, 1888, p. 1.
Varr., L.
VI,
8,
(4) Gic, Ad Brut., I, 18. Il m'est impossible, dit Cicron, d'accomplir ce que j'ai promis l'Etal comme vas, si celui que j'ai cautionn ne me laisse pas arriver une
depensio. Cf. Voigt,

(5)
II,
499.
:
is qui populo se obligat interrogatusque a magistratu, si prs prs. Varr., L. 1., VI, 74 Prs qui a magistratu interrogatus in publicum ut praestet; a quo et cum respondet, dicit prs. Festus Mancps dicitur
Festus
Prs
:
est
sit, ille
respondet
[lIV.
II.]
LES CAUTIONS.
383
Nous n'avons pas nous occuper de cette application, qui est trangre au droit priv (1) mais il en est une autre qui se rattache la procdure par serment. Lorsque dans une action en revendication, le magistrat attribue l'une des parties la possession intrimaire de la chose litigeuse, il exige des cautions qui garantissent la restitution de la chose et des fruits, au cas o la partie adverse obtiendrait gain de cause. La caution s'oblige-t-elle ici envers le magistrat? On pourrait en douter, la lecture de Gains (2) mais ce serait contraire tous les textes qui s'accordent prsenter le prs cornme s'obligeant envers l'Etat. Gains veut dire simplement que le prs s'engage dans l'intrt de la partie adverse (3). Pourquoi donc l'tat ou son reprsentant exige-t-il cette caution? C'est sans doute parce que, s'tant interpos pour arrter l'exercice de la justice prive, il ne veut pas que celle des alors qu'elle y avait parties qui n'a pas obtenu la possession droit, puisse lui reprocher de l'avoir mise hors d'tat de recouvrer sa chose. IIL A ct du vas et du prs, les textes mentionnent un autre rpondant qui, certains gards, ressemble une caution, c'est
;
,
le
vindex.
Le vindex
intervient ordinairement en faveur d'un citoyen qui

lui.
a t apprhend au corps par son crancier, ou par celui qui a
obtenu un jugement contre

timit de la prise de corps.
faire relcher le prisonnier jusqu' ce
Son intervention a pour effet de qu'on ait statu sur la lgi-
L'analogie avec la. caution se manifeste mieux encore dans cas o le vindex garantit la comparution devant le magistrat d'un citoyen cit en justice. Anciennement, celui qui tait somm de se rendre devant le magistrat ne pouvait s'en dispenser, hors des cas prvus par la loi, si ce n'est en fournissant un vindex (4).
le
qui idem prs dicitur, qui tam dbet quid a populo mit conducitvo. populo quod promisit, quam is qui pro eo prs factus est. (1) Cf. RiviER, Untersuchungen ber die cautio prdibus prdiisque, 1863; GoepKuntze, II, 506; PERT, Z. f. R. G., IV, 249; JouRDA^, L'hypothque, 1876, p. 51 ScHULiN, Leh)'b., 348. (2) Gaius, IV, 16, 94. (3) MoMMSEX, i/te Stadrechte von Salpensa iind Malaga (Abh. der pliilol. hist. cl., der K. Sachs. Ges. der Wis.), 1855, p. 468 VoiGi, J. iV., III, 705; XII Taf., II, 54. (4) Gaius, IV, 46. Cf. Lenel, E. P., 54. Contra, Voigt, I, 578, qui pense que Gaius a employ ici tort le mot vindex pour dsigner un simple procurator. Cf. sur le vindex, Unger, Z. f. R. G., 1868, VII, 192; Exkeb, Z. f. R. G., 1878, XIII, 392; Demelius, z. f. R. G., 1881, XV, 3; Hugo Kruecer, Gesch. der. c. d., I, 192; Gauckler, Nouv. Revue historique, 1889, p. 601.
qui
.
praestare
384
IV
LIBRATION DE l'TAT d' OBLIG.
L'tat d'obli(j, rsultant d'une dclaration solennelle en forme
de damnatio, ne prend
fin
qu' la suite d'une dclaration gale-
ment
solennelle constatant la fois la satisfaction
donne au
crancier et la libration de l'oblig. Le payement pur et simple de la dette ne suffirait pas pour soustraire l'oblig au droit que le crancier a acquis sur sa personne. Ce droit a t plac, lors de
sa naissance, sous la garantie de
l
Etat;
il
ne peut s'teindre que par
un
acte qui
assure la libration de l'oblig la garantie de
l'tat.
l'tre aussi
Cet acte sera ordinairement accompli par l'oblig; il pourrait par un tiers qui consentirait acquitter sa dette. La solennit est analogue celle du nexum et de la mancipation;
elle exige l'emploi
de l'airain
et
de
la
balance, la prsence des
parties intresses
balance
(1).
accompagnes de cinq tmoins et d'un porteL'oblig remet au porte-balance la quantit de mtal
dont il est dbiteur, et lorsque le poids a t vrifi, il se dclare dgag vis--vis de son crancier et compltement libr (2). La formule rapporte par Gains s'applique exclusivement une dette d'argent. Elle avait cependant une porte plus gnrale Gains dit en effet que ce mode de libration s'applique au legs per damnationein lorsqu'il a pour objet une quantit certaine de choses qui se psent ou qui se comptent. Dans ce dernier cas, lors par exemple que le legs consiste en Un certain nombre de ttes de btail, il ne peut tre question d'une pese rellement effectue l'emploi de l'airain et de la balance n'avait lieu ici que pour la forme. confondre avec l'acte qui met fin l'tat Il ne faut pas d'oblig les moyens que l'auteur d'un tort peut employer dans certains cas pour viter l'tat d'oblig. C'est ce qui a lieu, d'aprs la loi des Douze Tables, lorsque l'auteur d'un vol ou d'une injure un simple pacte suffit ici pour le transige avec la victime mettre l'abri de toute poursuite. De mme lorsque l'auteur d'un tort, invit par le juge fournir une rparation en nature [noxiam sarcir)^ a donn satisfaction avant le jugement.
:
Gaius, III, 174. Le mot technique est ici luere, ou son compos solvere, qui exprime l'ide de dlier celui qui est enchain.
(1) (2)
[liv. II.J
LA NOTION DE CRDIT.
385
CHAPITRE
La notion de crdit
XIl
et les actes fiduciaires.
FORMATION DE LA NOTION DE CRDIT.
L'un des
tive
traits les
de Rome, c'est
le
plus remarquables de la civilisation primipeu de place qu'y occnpe le droit. Si l'on
jette
un coup d'il d ensemble sur le chemin que nous avons parcouru, on sera frapp du peu de dveloppement, de la pauvret de l'ancien droit. Nous avons bien rencontr un certain nombre de dispositions sur la rpression des torts causs aux personnes ou aux biens mais nous n'avons rien trouv sur des actes sans lesquels la vie sociale nous parat impossible le mandat, le dpt, le ga^^je et tant d'autres actes qui remplissent les codes modernes. Est-ce dire que ces actes taient inconnus aux Romains des premiers sicles ? Gela est vrai pour un certain nombre qui supposent un pays adonn au commerce et l'industrie et qui n'avaient pas de raison d'tre chez des agriculteurs mais la plupart des autres existaient dj, bien qu ils fussent loin d'avoir l'importance qu'ils ont acquise dans la suite. 1. Quel tait le caractre de ces actes ? On a prtendu qu'il y avait, en dehors des actes juridiques solennels que nous venons d'tudier, une seconde classe d'actes galement consacrs par le droit, mais non solennels. Cette opinion est en contradiction avec tout ce que nous savons sur le dveloppement historique du droit en gnral et du droit romain en particulier. C'est une loi de l'histoire du droit que plus on remonte dans la vie des peuples, moins on rencontre de dispositions lgales servant rglementer il y a un petit les rapports sociaux. Cela tient deux causes nombre d'actes qui peuvent se passer de la protection du droit, parce qu'ils sont raliss aussitt que conclus par suite, ils ne donnent naissance aucun rapport entre les parties. La vente est l'un des principaux actes de cette espce. Il y en a d'autres, et en plus grand nombre, qui trouvent dans les murs une sanction (jue la loi ne leur accorde pas. Ce sont les actes que nous appel;
:
I.
25
386
lerns fiduciaires parce qu'ils reposent exclusivement sur la confiance

(1 ).
peuples encore jeunes, la crainte de l'opinion publique, le dsir de conserver l'estime de ses concitoyens ont une puissance suffisante pour assurer le respect des conventions. Ce n'est pas que les hommes eussent cette poque des qualits morales, un sentiment du devoir plus dvelopps que de nos jours, mais les conventions les conditions de la vie n'taient pas les mmes se formaient dans un cercle trs restreint, entre personnes appartenant un mme quartier d une mme cit. Ces personnes, vivant dans un contact perptuel, avaient besoin les unes des autres elles changeaient continuellement de bons offices. Elles n'avaient (jure la pense de s'adresser aux membres des autres groupes, qui n'avaient ni le mme culte, ni les mmes intrts, et qui taietJt vis--vis d'elles comme des trangers. Les barrires qui sparaient les membres d'une mme cit, et plus forte raison les habitants de cits diffrentes, s'abaissrenl peu peu devant les ncessits du commerce, La notion de crdit, qui avait pris naissance dans les rapports entre amis ou voisins, fut tendue des personnes avec lesquelles on n'avait que des rapports d'affaires. Des conventions, qui jusque-l n'avaient t dtermines que par des raisons d'amiti, servirent atteindre
Chez
les
un but
Pour en assurer l'observation, on ne pouvait, compter sur le sentiment de la rciprocit comme il fallut demandera la loi un appui, une sancoffices; des bons tion que les murs ne pouvaient plus procurer. De l l'accroissement considrable des rgles de droit. A ct du droit protecteur de la proprit, il y eut dsormais un droit sanctionnateur. L'tude du droit romain confirme de tous points la loi gnrale que nous venons de rappeler. La plupart des actes concernant les rapports sociaux taient en dehors du droit. Il n'en tait pas Rome comme dans nos socits modernes, o le droit s'impose comme une ncessit laquelle on ne peut se soustraire. De nos jours, que nous le voulions ou non, le droit tend sur nous son empire. A Rome, lorsqu'il s'agissait d'intrts d'ordre priv, on tait libre de les mettre sous la protection du droit ou de suivre la foi de celui avec qui l'on traitait. C'est pour cela que beaucoup d'actes qui nous paraissent indispensables aux relaintress.
autrefois,
tions journalires de la vie n'existaient pas dans l'ancien droit
romain. Ces actes n'taient pas inconnus, mais, ou bien

(i) Nous prenons ici le mot fiduciaire dans un sens analogue donne dans l'expression monnaie fiduciaire Il ne s'agit pas d"'un une obligation de restituer, comuie la mancipation fiduciaire.
.
ils
prolin'
celui
qu'on
acte impliquant
[lIV.
II.]
LA NOTION DE CRDIT,
,
387
duisaieut des efFets instantans

restaient dans le
fiduciaires.
comme
domaine de
la
la vente, ou bien ils conscience, comme les actes
A l'appui de cette manire de voir, nous prsenterons une double observation r Tous les actes dont la nature juridique n'est pas douteuse se caractrisent par leur solennit, jamais par leur rle conomique. Donc le but conomique d'un acte est un fait indiffrent aux yeux de l'ancien droit l'essentiel, c'est la solennit. 2" Mme en droit classique, il est d'usa(]e de confirmer par une stipulation les actes qui se caractrisent par leur rle conomique. Cet usage n'aurait pas eu de raison d'tre si ces actes avaient t sanctionns par l'ancien droit. Il s'explique trs bien s'ils taient dpourvus de force obligatoire pour la leur communiquer, il fallait les revtir de la forme de la stipulation. Si cet usage a survcu la conscration de ces actes par le droit civil, c'est en partie par la force de l'babitude, en partie cause de l'avantage que prsentait dans certains cas la substitution d'un contrat de droit strict un contrat de bonne foi (1). Si les actes concernant les rapports sociaux sont, pour la plupart, des actes fiduciaires, si l'on n'a pas eu ds l'origine la pense de leur assurer la sanction de la loi, cela tient aux conditions dans lesquelles s'est forme la notion de crdit. IL La notion de crdit s'est dveloppe de bonne beure Rome, grce certaines particularits de l'organisation sociale. Le crdit implique la confiance, et la confiance ne s'accorde qu'aux personnes dont on a appris apprcier l'bonorabilit. Les relations de voisinage entre liabitants d'un mme quartier, les rapports qui se forment entre membres d'une mme association, contribuent d'ordinaire faire natre cette confiance. Il en fut de mme Rome, et dans une mesure bien plus large que dans nos socits modernes, grce aux liens qui unissaient les voisins ou les
:
:
sodales.
l'entre-croisemeit des principales rues, taient des carre-
fours [compita) qui servaient de lieux de runion aux babitants

quartier.
du o ils venaient honorer les dieux protecteurs du carrefour (:2) Unis par la communaut de culte, les vicini taient groups en un collge prsid par un
aussi tait
une
cliapelle
.
magister et clbraient des ftes annuelles (compitalia)
ct de
(1) Pour le miitnuin, qui tait lui-riiiue sanctionn par une action de droit strict, niais qui tait essentiellement gratuit, la stipulation fournissait un moyen de le rendre
productif d'intrts. (2) Dict. des Antiq.,
I,
1429. Voy. supra, p. 50.
388
il y nous Tavons vu, des associations d'ouvriers, des collges de marchands. La communaut d'intrts, jointe la communaut de religion,
ces associations, qui avaient plutt un caractre religfieux,

avait,
facilement des relations d'amiti entre les membres de ces associations. D'aprs les usages de nos anctres, dit Gicron, un sodalis doit tre pour nous comme un fds (1). Les amis rentrent dans la catgorie des necessarii, c'est--dire des personnes unies par un lien religieux (:2). Lorsque ces personnes concluaient entre elles des rapports d'affaires, elles ne pouvaient songer rclamer la garantie de l'tat la formation de ces rapports tait une question de confiance. L'acte du crancier tait dsign par le mot credere, qui signifie donner son cur (3), sa confiance quelqu'im. Le crancier avait confiance en la foi du dbiteur. Le mot fides exprime l'acte de faire ce qu'on dit, par consquent de tenir sa promesse (4) Rome, ct des actes juridiques, toute Il y avait donc une srie d'actes trangers la sphre du droit, et pour lesquels on se dispensait de toute solennit. Ainsi s'explique comment, une poque o rgnait encore une certaine sauvagerie dans les murs, o le droit des dettes tait si rigoureux, on avait en la parole d'autrui une confiance qu'il est rare de rencontrer de nos jours. L'usage des actes fiduciaires ne saurait d'ailleurs tre considr comme appartenant une phase dj avance de la civilisation romaine il fait partie des coutumes qui sont le patrimoine commun des peuples de race aryenne. Chez les Grecs comme chez la conclusion d un contrat est une question de les Hindous confiance. L'excution est laisse la loyaut du dbiteur; c'est lui de voir s'il consent passer pour un malhonnte homme en violant la foi promise. Le culte de la Fides se retrouve en Grce (êy manoc) aussi bien que chez les peuples italiques. Les traits internationaux taient placs sous la garantie de cette divinit c'est pour cela qu'on leur donnait le nom de fdiis. Le rapport de ce mot avec celui de fides n'est pas contestable (5).
faisait natre
; ; ,
;
(1)
Gic, De
A. Gell.
or., Il, 49. Cf.
Plaut., Cas., III, 3, 18; Ter., Ad., 712; Q. Cic,
De
pet, cons., 5.
(2)
: :
XIII 3 Neccssitudo... dicatur jus quoddara et viiculurii religione Qui ob hoc ipsuui jus adfinitatis fauiiliaritatisque conjuncti necessarii dicuntur. Cf. From., De diff., p. 529. K. (3) Cred=cord, Bral et Bailly, Dict. tjmoL, 50. dictoruin conventorumque constantia et vrits. (4) Cic, De off., I, 7: Fides... est Ex quo credamus... quia fit quod dictuin est, appellatani fdern. Fdera quibus (5) Bral et Bailly, Dict. tymoL, 92; Cic, De off., III, 31
eonjunctionis..
.
[LIV,
II.]
LA NOTION DE CRDIT.
389
En somme, l'existence des actes fiduciaires prouve que la notion du devoir tait familire aux Romains des premiers ges. A leurs yeux ride de devoir tait aussi forte que Tide de droit c'est ce
:
qui leur a permis de se passer en bien des cas de la sanction de la loi. Voil ce qu'il ne faut jamais perdre de vue si l'on veut se
une ide juste de l'ancien droit romain. A cette condition, comme tout autre chose qu un ensemble de rgles bizarres et qui nous rvoltent par leur svrit. La loi a pu subordonner des formalits minutieuses la facult de rclamer la protection de 1 Etat, parce qu'on n'y a recours que dans des cas exceptionnels, pour modifier la composition de la famille ou disposer des biens patrimoniaux, ou pour confrer un citoyen un droit sur un autre. Pareillement, la loi a pu donner au droit du prteur une sanction trs nergique, parce qu'il s'agissait d'assurer le respect d'une promesse faite par un emprunteur en qui l'on n'avait pas confiance.
faire
il
apparatra
II
DES MOYENS DE CONFIRMER UN ACTE FIDUCIAIRE.
Pour donner une force plus grande l'acte par lequel une personne engageait sa foi, les Romains avaient recours divers procds. Parmi ces procds, les uns ont pour but de faciliter la preuve de l'acte fiduciaire, d'attester l'existence d'une promesse ferme. Ils consistent manifester par un signe extrieur la conclusion de l'acte par lequel l'une des parties a engag sa foi c'est une dclaration verbale faite en termes consacrs, ou un acte symbolique, ou encoi e la remise d'un gage. Les autres ont pour but de donner une sanction religieuse ou morale l'acte fiduciaire le serment prt sur le grand autel d'Hercule, une sponsio.
: :
V\
Des
signes extrieurs usits
pour marquer
la
conclusion
de
l'acte.
La double manifestation de volont ncessaire pour

dareque fideni.
la
conclu-
sion d'un acte fiduciaire est caractrise par l'expression accipere
On
dit
galement
inter se
dure fideni
(l).
Pour
etiam cum hoste deviiicilur, hdes. Cf. Danz, Der sacrale Schutz im rm. Bechtsuerkehr, 1857, p. 116, 127; Permce, Labeo, I, 412; Leist, Gr. ital. H. G., 470. (1) Enn. ap. Macr., Sat., VI, 1, 13; Vinc, iEn., YIII, 150; Liv., XXII, 16. Se. de bacehan., C. I. L., I, 196, lin. 14; Plaut., Pers., II, 2, 61; Ter., Andr., II, 3, 27; Attius ap. Gic, De off., III, 28.
390
qu'il
une promesse ferme {firmata fides){l), il faut deux cona) que le futur crancier se dclare prt accepter l'engagement du dbiteur b) que le dbiteur ait engag sa foi en prononant la formule consacre fidem do. Un autre mode de confirmer l'acte par lequel on engage sa foi consiste tendre sa main droite (2). La poigne de main est la manifestation symbolique de la conclusion de l'acte (3). C'est une coutume que l'on retrouve cbez les autres peuples de race aryenne, chez les Grecs, les Perses, les Parthes, les Germains,
y
ait
:
ditions
et qui recevait des applications varies (4).
^2.
Le serment.
Aux premiers sicles de Piome, le moyen le plus nergique de confirmer un acte fiduciaire tait le serment (5). Il en tait de mme chez les Grecs (G). Il tait d'usage de le prter, la main sur l'autel domestique (7) et plus souvent sur l'autel d'une divinit (8) particulirement sur celui d'Hercule (9)
(1)
Plaut., Mil.,
II, 5,
43.
: .
Gic, P. reg. Doj., 3 Doxtcrain. in promissis et fde firiniorem ad Alt., II, 22. Dextra... in ficlc pori igitur. Liv., I, 21 (Numa) 3) Pline, H. n., XI, 45, 250 ad id sacrariuin flainines Ijigis, curru arcuato, vehi jussit, soli Fidei solenine instituit manuquo ad digitos usquc involuta rem divinam facere significantes fidcni tutandam
21
.
sedeinque ejus etiaiu in dextris sacrataiu ossc.

(4)
EuR.,M(>d.,21;
Ter.,
Sopii., Phil.,
813; Tac, Ann., XII, 46. Cor:< Nepos, Datmes,

jus (êntium, 86.
10. JospuE, Antiq. Jvid.,

(5)
Hec, IV,
Aliud
III,
4,
si
XVIII, 24
:
9, 3. Cf. Leist, Altarisclies
scirem, qui firmare
meam
aput vos possem fidem
Sanctiiis (juani jusjiuandiim.
(ac. De
off.,
26
INuUuiu... vinculum ad adstringendani fidem jurejurando
majores artius esse voluerunt. (6) Odysse, XIV, 158. (7) ViRG., /En., XII, 201. (8) Plaute, Rud., V, 2, 46. (9) Denys, I, 40. Cet usage doit remonter une haute antiquit. La tradition (Liv., I, 7) qui prsente Hercule comme une divinit grecque est en contradiction avec celle, qui attribue Iloinvdus l'introduction de son culte; les cultes de la Grce n'ont pntr Ilome que sous les Tarquins. Peut-tre la contradiction n'est-elle qu'apparente. Varrox (V, 66) nous apprend, d'aprs Êlius Stilo, que les Romains honoraient une divinit appele Deux Ficlius surnouiirie Sancuf par les Sabins, Hercule par les Grecs. G'tait le n)uie dieu, malgr la diffrence de dnomination. Les Romains eux-mmes disaient indiffremment l'pofpie ultrieure me Hercle ou me dius Ficlius. Le tmoignage d'Aulu-Gelle est confirm par plusieurs inscriptions qui montrent l'identit de Semo Sancus et de Deus Fidius C. I. L., \l, 567, 568. ViscOMi, Studiedoc, J881, p. 106). Il avait son autel sur le Quirinal (Ovide, Fastes, VI, 213, 2181. Tarquin lui ddia au mme endroit un temple qui fut consacr en 288 par le consul Sp. Postumius (Dexys, IV, 58; IX, 60). Sciivveoler, I, 352, pense que le culte d'Hercule Rome remonte aiix aborignes (Gf. Voigt, /. iV., III, 238) il fait remarquer que l'autel du dieu n'tait situ ni sur le Palatin o taient les autels des dieux latins, ni sur le Quirinal o taient ceux des dieux sabins, mais au bas de la valle Murcia, l o fut plus tard le Forum. Son culte tait confi non pas des prtres publics, mais deux familles probablement aborignes, la gens Pinaria et la
:
gens
Potitia.
lLiv.
II. J
LA SPONSIO.
391
un serment avait pour effet de faire encourir la colre du dieu que Ton avait pris tmoin (1) A ct de la peine sacre il y avait une peine profane les censeurs se montraient particulirement svres l'^jard des parjures (2) La loi des Douze Tables dclarait le parjure iniprobus et intestahilis : il tait dchu du droit de fi^jurer comme tmoin dans un acte solennel. Les questions de parjure taient de la comptence des pontifes (3). On ne s'tonnera pas ds lors que le serment ait t usit pour confirmer les actes fiduciaires. Il y en a dans Plante de nombreux exemples.
. :
.
La
violation de la promesse confirme par
3.
La
sponsio.
L
pour
En
droit classique, la sponsio est

stipulation.
la stipulation
Tun des modes
usits
faire
une
On
prsente d ordinaire
comme un moyen
de
faire natre
une obligation.
C'est en effet l'un des aspects sous
Mais il ne nos habitudes modernes pourraient cet gard induire en erreur. Aujourd'hui toute obligation tendant une prestation qui offre un intrt juridique peut, en rgle gnrale, donner lieu une action en justice. 11 n'en est pas de mme Rome il n'y a qu'un petit noijibre de causes d'obligation qui donnent droit la protection de rautorit publique. Dans tout autre cas, l'obligation existe, mais elle ne vaut gure plus que ce que nous appelons un engagement d honneur. Aux yeux des Romains, l'obligation par excellence, c'est l'obligation civile, l'obligation munie d'une action. Aussi, lorsque les jurisconsultes prsentent la stipulation comme -une source d'obligation ils veulent dire que c'est un moyen de donner une valeur juridique une convention faite en vue de crer une obligation. Nous avons sur ce point le tmoignage de Paul La stipulation, dit-il, a t introduite pour confirmer les obligations; les anciens donnaient au mot stipuler le sens de firmum (5). Le mot stipulation dsigne en effet, dans un sens large, tout
lesquels
1
envisagent
les jurisconsultes classiques (4).

:
faut pas se m|)iendre sur leur pense
Liv.,lll, 2; Gu:., 1>. llosc. corn., 16; de lojj., II, 9. Cic, P. Cluent., 48; De off., III, 31 Ici indicant. notioncs aniiiiadversioncsque censoruiu; qui nviUa de re diligentius quam de juiejurando judical)ant. (3) Plaut., Rud., V, 3, 21. Voy. supra, p. 255.
(1)
(2)
(4)
Gaius, III, 89.
Obligationvmi trinandaruiu jjiatia stipulationes indiu ta- sunl, solleinnitate coneipiuntur, et appellat;e quod per cas finuitas obligationuui eonstrinjjitur stipiduin eniin veteres firiumu appellaveruiit. Ci. IkST., III, 15 pr. Paul, 28 a'd Ed., D., XII, 1, 2, 5 Verbis quoque erediimis quodam actu ad obHgationein coiuparandam interposito, veluti stipulatione. liiERi>c, III, 241.
|5) Paul,,
Y, 7,
quae
qnadam verbornm
;
392
LES INSTITUTIOINS JURIDIQUES DES HOMAINS.
acte qui a pour objet de rendre ferme une promesse, et plus particulirement celui qui consiste rompre une paille {stipula).
Dans une acception plus troite, on rserve ce mot pour les actes qui exigent une demande suivie d'une rponse concordante et l'emploi de termes sacramentels qui donnent la promesse force obligatoire. En droit classique on a le choix entre spondei-e, dare, promittere, fideproniitLere, fidejuhere facere (1). Le terme primitivement usit celui qui de tout temps a t rserv aux citoyens romains, est celui de spondere. Le crancier interroge le dbiteur C dari spondes? Le dbiteur rpond spondeo. en ces termes il existe sa charge une promesse ferme qui a moment ce Ds pour objet la somme de cent. Quelle est la signification du mot spondeo ? Pourquoi suffit-il de prononcer ce mot dans la forme qui vient d'tre indique pour procurer un acte fiduciaire la sanction de l'tat? Ces questions
,
,
:
:
nous conduisent rechercher l'origine de la sponsio. Les opinions les plus divergentes se sont produites. CerIL tains auteurs voient dans \a sponsio un driv et une simplification du nexutn. Si, a-t-on dit, l'usage de la sponsio a t rserv aux citoyens romains l'exclusion des prgrins, si la sponsio a toujours pour objet une dation, enfin si elle est sanctionne par une action de droit strict, c'est qu'elle est un driv du nexum (2). Cette hypothse est difficile admettre. Entre la sponsio et le nexuni il y a des diffrences trop profondes pour qu'on puisse croire qu'il y ait jamais eu quelque rapport entre ces deux actes. sj)onsio ne se distinguait du nexuni que par l'absence de Si on pourrait la rigueur la solennit par l'airain et la balance y voir une simplification du nexum. Et encore devrait-on s tonner qu'on et dessein renonc l'emploi de l'airain et de la balance une poque o on le conservait soigneusement dans la mancipation. L'exemple de la mancipation prouve que lorsque
Romains trouvrent gnantes les solennits des actes juridiques, il les ont non pas supprimes, mais rduites une simple formalit. L'acte juridique a toujours gard son apparence extles
rieure, sinon sa ralit.
La sponsio diffre galement du nexuni par l'absence de tmoins solennels. Ici encore on serait tent de dire qu'il y a une simplification. Mais si la prsence de tmoins n'est plus un lment de la solennit, elle continue tre ncessaire pour assurer la
(1) Gaitjs,
III,
92.
Chez
les
rompre une
stipulation.
paille {stipula)
en signe de promesse. C'est de

II,
anciens, dit Isidore (Or., V, 24), il tait d'usage de l que viendrait le nom do
(2) Savigny,
Vermischte Sclu iften,
410; System, \ 538.

,
[LIV.
II. J
la SPONSIO.
393
preuve de la stipulation (1). Dira-t-on qu'on est tout au moins dispens de convoquer les cinq tmoins exig^s pour la mancipation ? Ce serait un bien petit avantage qui ne sulfirait pas justifier la suppression d'un lment essentiel de la solennit des actes
juridiques.
y a d ailleurs entre la sponsio et le nexutn des diffrences qu'on ne peut expliquer par le dsir de simplifier les formes antiques. Dans les actes juridiques par l'airain et la balance, la dclaration verbale, qui indique la porte de l'acte, mane de
Il
celui au profit de qui

cupatio)
il
se ralise (2).
La
:
sponsio,
au contraire,
est
caractrise pur l'acte de celui qui s'obli(je.
La dclaration
{tiun-
dans le nexani est unilatrale c'est du moins ce que l'on peut induire de son analogie avec la mancipation, pour laquelle il n'est jamais question que de la dclaration de l acqureur (3) La
.
sponsio est bilatrale
elle
comporte une demande

,
et
une rponse.
:
Enfin, ce qui est caractristique, la sponsio ne contient pas ni la loi publique d'invocation au droit des Quirites d'o il suit que la sponsio n'tait pas directement place sous la garantie des curies ou de la loi. Nous verrons en effet qu'elle fut pendant longtemps dpourvue de sanction. Suivant une opinion aujourd'bui assez rpandue, la sponsio serait, non pas un driv du nexnni^ mais un acte religieux consistant en un serment prt sur l'autel d'Hercule (i). On appuie Verrius cette manire de voir sur trois textes principaux (5) Flaccus atteste, dit-on, que la sponsio suppose l'accomplissement de crmonies religieuses. D'autje part, Denys d'Halicarnasse rapporte qu'il tait d'usage de confirmer les engagements contracts en prtant serment sur l'autel d'Hercule enfin Paul Diacre
:
prsente
comme synonymes
on tire primitivement un caractre religieux, qu'elle impliquait la prestation d'un serment. De ces deux conclusions, la premire seule doit tre admise. Le texte de Denys mentionne bien l'usage du serment, mais sans faire allusion la sponsio : il ne peut donc servir prouver son identit avec le serment. Cette identit ne rsulte pas davantage du fragment de Paul Diacre. En rapprocbant ces deux mots coisponsor et conjnrator, le compilateur a sans doute voulu dire qu'ils expriment la mme ide l'un et l'autre dsignent une
ces trois textes
: :
mots consponsor et conjnrator De une double conclusion que la sponsio eut

les
.
(1)
Gic, P. Q. Rose,
4,
Stipulatus es
ubi
qiio die ?
quo praesente ?.
Stipulataiii
non
esse taciturnitas testium concedit.

I, 218; II, 137. Danz, Lehrlnh, I, 109; Kuntze, I, 77; II, 103; M. Krueger, op. Festus, v" Spondere; Denys, I, 40; P. Duc, v Consponsor.
(2)
(3) (4) (5)
Gaius. I, 119; II, 104; III, 174. Ihering, III, 232. Vov. cep. Voiot,
cit.,
350.
394
personne qui s'oblige d'une manire ferme. S'ensuit-il que dans les deux cas l'engagement se forme de la mme manire ? que spondere soit l'quivalent e jurare? Il serait tmraire de l'affirmer. Voici d'ailleurs un texte qui tranche la question c'est le snatus-consulte sur les bacchanales, rendu en 568. On y trouve numrs tous les modes usits pour confirmer une promesse le serment {conjiu-are) le vu [convovere) sj)onsio [conspondere) la simple promesse [coniproniittere) la foi respectivement promise {fideni inter se dare) Le conjurare est ici nettement distingu du cous pondre. Paul Diacre lui-mme donne la dfinition exacte du co/isponsor : les anciens, dit-il, appelaient ainsi ceux qui taient lis l'un l'autre par un acte fiduciaire (l). On n'est pas moins embarrass pour expliquer la forme nouvelle sous laquelle cet acte se prsente ds le cinquime sicle de Rome. La ncessit d'une interrogation et d'une rponse a, diton, quelque rapport avec le rituel du serment. Il est vrai que, dans le serment, l'une des parties s'adressait 1 autre {prire verbis)^ mais c'tait sous la forme d'un ordre et non d'une demande (2). Mais si la sponsio ne consiste pas en un serment, elle parait avoir eu trs anciennement un caractre religieux. Verrius fait driver le mot sponsio du grec cTiovât (3). La sponsio tait en effet usite chez les Grecs elle consistait, au temps d'Homre, en une libation de vin pur (oTioviâ av^trizo) (4). Elle trouvait son application principale dans les rapports internationaux; c'tait une forme moins solennelle que le fdus et qu'on employait notamment pour marquer la conclusion d'un armistice, tandis que le fdus (op/.ta Titar) tait rserv pour la conclusion des traits. Les circonstances dans lesquelles intervenait la sponsio firent peu peu ngliger la formalit de la libation on se contentait de dire qu'on accomplissait la libation sans l'effectuer en ralit. Ce n'tait plus qu'un acte dicis causa (5). Elle parat dj avoir eu ce caractre au temps de la loi de Gortyne (G). La sponsio, faisant partie des traditions communes aux peuples
:
(1) (2)
Consponsos antiqui tlicobant Hdc inutua colligatos. Plai iK, Rml., V, 2, 49; Liv., XLIII, 17; XXII, 53; Gell., XVI,
/)ie
:
4. Cf.
Gin-
Stipulation, 1859, p. 77. Spomlere Verrius putat dictuin, qnod sponto sua, id est voluntate, (3) Fesvs prouiittatur; deindc oLlitus infcriore capite spousuui et sponsaui ex Gr.eco dictuni ait
TA^KER,
quod
rbus divinis faciant. 155. (5) Leist, Grco-italische R. G., 468; Cogliolo sur Padeletti, Storia, 78 et 169; SoiiM, Inslitutionen des roin. Redits, S*" d., 1888, p. 38; Schuliin, Lehrb., 335; Hkhal et l)Aii.LY, Dict. etyin., 364. (6) Le uiot 7i:'.a7ivo(jo est eaiploy plusieurs fois pour dsif[ner une forme de contracter (Cf. Dareste, 25, 30.)
ii
fJTiovS interpositis
(4) tloM., 11., II,
338;
III,
[LIV.
II.]
LA SPONSIO.
395
fut sans doute usite Rome ds l'origine. Spondere, c'est manifester sa volont dans une forme dtermine (l). Cette forme consiste en une dclaration verbale ou doit
grco-italiques,
mot spondeo (2). Elle tait employe pour conclure un avec une cit trangre, lorsqu'on n'tait pas en mesure de remplir les conditions requises pour le fdus. (3). Chez les peuples du Latium, elle servait conclure les fianailles [sponsalia) (4). La sponsio servait aussi engager un procs lorsqu'on voulait soumettre un juge une question de fait on pariait une somme pour le cas o il serait reconnu qu'un fait dtermin n avait pas exist. On en trouve des exemples ds la fin du troisime sicle de Rome (5). De ces diverses applications de la sponsio, la premire est particulirement remarquable c'est le seul cas o la sponsio fut juridiquement obligatoire entre citoyens et prgrins ((3). TiteLive fait au sujet de cette sponsio une remarque importante elle
figurer le
trait
: :
:
avait, dit-il,
pour fondement
la fides
humana,
la diffrence
du
:
fdus, qui reposait sur la religion. C'tait l, croyons-nous, un caractre gni al de la sponsio aux premiers sicles de Rome elle faisait natre un devoir de conscience (7).
Spondere, disent les ^\o%?,a\rc?,^ pro prie v elle est. Saleinon, Pap. vocal)., \" SponVaruon exprime la menu; ide (L. 1., VI, 7, 69) Spondeo a sponte, nam id valet et a voluntate. " Le mot Sponte est employ par Tacite dans son sens propre pour (lsijjner un acte de la volont d'une personne. (Ann., II, 59. Ilist., II, 42.) Cf. Vinc, Ên., IV^, 340. IJuAf. et Hailly, DIct. tym., 354. Dans une formule augurale cite par Festl'8, \v. mot spopoiuleris figure ct du mot volueris : Bene sponsis beneque volueris imprecatione augurali Messala aiJgur ait significare spopon(l(>ris, volueris. Dans la sponsio, en effet, la volont se manifeste dans une forme dtermine. Varr., VI, 7, 69 Spondere est dicere. Festus Spontlere autem ponebatur pro dicere. Plaute emploie eondicio comme quivalent de sponsaliu pour dsigner les fianailles. (Trin., I, 2, 122; II, 4, 87; Aul., II, 2, 60; III, 5, 1; Truc, II, 3, 75; Sticli., I, 1, 52.) Virgile, .En., II, 678, prend le mot dicta pour syno(1)
:
: :
sus.
de sponsa. Varr., loc. cit. : Spondet enim qui dicit a sua sponte Spondeo. (3) Tl-LlVE, IX, 5, 20, 41, en donne divers exemples relatifs aux annes 433, 437 et 446. (4) Serv. Sulp. ap. Gell., IV, 4. Cf. Pagcuiom, Arcliiv. giur. XXXIX, 385. (5) Liv., III, 24 et 56. En 295, M. Volscivis tant accus de faux tmoignage contre Ctrson, les compagnons d'armes de celui-ci affirmrent qu'il n'avait pas quitt ISi ita esset, multi privatim ferebanl les drapeaux et n'avait pas paru Rome Volscio judicem. Bien que Tite-Live ne dise pas expressment qu'il y ait eu ici sponsio, la nianire dont il s'exprime le fait supposer; la condition ni ita essct ou autre analogue se; retrouve dans les divers exemples de paris qui nous ont t con.M-rvs. Cf. CiG., De off., III, 19 Cum (Lutatius) sponsionein fecisset, ni bonus vii esset. Val. Max., VI, 1, 10; VII, 2, 4; Gell., VII, 11. (6) Gaius, III, 94. (7) Liv., IX, 9. Cf. PrMS(;iiART, Civilrecht der Romer, 162.
(2)
: : :
nyme
396
CHAPITRE
Xlll
les trangers.
Rapports juridiques des Romains avec
LES DDITICES.
Le rglement
des rapports des
Romains avec
rentrait pas dans Tobjet de la mission confie
les trangers ne aux dcemvirs.
Rome
n'avait pas faire la loi aux peuples qui avaient conserv
pouvait seulement, lorstraits. Cependant, parmi les penples trangers, il en tait quelques-uns qui, placs dans le voisinage immdiat de Rome, avaient du faire leur soumission. Leur situation mritait d'attirer rattention des dcemvirs au mme titre que celle des plbiens. Bien qu'ils ne lussent pas incorpors la cit, ils pouvaient, dans une circonstance critique, devenir un danger pour la Rpublique. Rome avait intrt les mnager pour leur enlever la pense de s'unir ses ennemis. Un fragment de Festus nous apprend que les Douze Tables accordrent aux Sanates les mmes droits qu'aux Forctes (l). Les Sanates taient les liabitants des environs de Rome qui avaient t soumis par les Romains. On leur donnait ce nom parce que, aprs avoir eu la folie de faire dfection, ils taient redevenus au bout de peu de temps les amis des Romains (2). hes Fo^ctes, au contraire, taient invariablement rests fidles. Il y avait donc deux sortes de dditices (3), mais, dans une pense d'apaisement, on les traita tous de la mme manire. Quels droits leur furent accords ? Le rapprocbement de deux fragments mutils de Festus permet de rsoudre cette question ce sont le nexum et le mancipium (4)
vis--vis d'elle leur
:
indpendance
elle
qu'elle y avait intrt, conclure avec
eux des
(1) Festt'S, v" Sanates: Itaqiie in XII cauturn est, \\i itleni juris esset sanatibus quocl forctibus, id est bonis et qni nunjqnani defecerant a popnlo Roriiano. Sanates dicti sunt, qni supra infraqne llouiaui hal)ita\erunt quod (2) Festus nornen lus fuit quia, cuni defecissent a Rouianis, Ijrevi post redierunt in aniicitiain,
:
quasi sanata mente.
Denys, X, 57. In XII: Nex[i inancpique] forti sanati[sque idem jus Festus, v" Sanates ne Yalerius[ quideni Mesesto,] id est bonor[uui et qui defeeerunt socioruin. ..]
(3) Cf.
(4)
[LIV. h.]
les PRGRINS.
397
Les deux droits dont la jouissance est concde aux habitants des cits soumises des environs de Rome sont ceux que l'on accordait aux prgrins sous le nom de commercium. Si on leur
ici une dnomination diffrente, c'est qu il s'agit d'une concession unilatrale, tandis que le commercium rsulte d'un trait bilatral. D'autre part, \e commercium tait pour les prc'tait une facult qui venait s'ajouter grins un droit accessoire aux droits qu'ils avaient dans leur cit. Le nexum et le mancipium taient pour les Sanaies les seuls droits qui, notre connaissance, leur fussent reconnus ils n'avaient pas de droit propre. La concession du commercium impliquait la facult d'ester en justice elle tait complte par la reciperatio. En tait-il de mme pour les Scinates? C'est vraisemblable, mais on ignore quelle procdure on avait ici recours. Srement les Sanates ne pouvaient exercer l'action de la loi par serment, qui exigeait la qualit de citoyen romain (1); peut-tre y avait-il ici une institution analogue celle des rcuprateurs (2). Quant aux droits de famille, il est vraisemblable que les For des et les Sanates ioni rests soumis, comme les Romains eux-mmes, leurs coutumes nationales. La loi romaine, nous l'avons vu, vitait cette poque de s'immiscer dans les rapports de famille. A ces divers points de vue, la condition des dditices parat avoir t analogue celle des plbiens antrieurement aux Douze Tables (3)
donne
II
LES PRGRmS.
les prgrins ont pris une certaine extension ds la fin de l'poque royale. En 2 45, un trait important fut conclu avec Garthage, avant la guerre contre Porsenna. Ce trait, dont le texte a t conserv par Polybe, eut pour but de garantir Rome contre les conqutes des CarthaI.
Les relations commerciales des Romains avec
ginois en Italie et d'assurer, en retour, Carthage le
monopole du
la
commerce avec
salla] in
l'Orient. L'article 4 accordait
aux Romains
XII explanati[one rem expedivit; iic ta]ineii for [otos sanatisquo] diias gentes HnitimaFs fuisse censet de quibus le]{jeiu hanc scrip[taiu esse, qiia cautujin, ut id jus inan[cipii, quod populujs R., liabcrent. Cf. Bkuns, 365; Voict, /. N., IV, 26r et l'dition de Festus par Tuewkewk de Iônor, 1890, I, 470. (1) Gic, V. Cc., 33. (2) Cf. VoiGT, J. N., II, 505 ; et supra, p. 107.
;
(3) Cf.
VoicT,
IV, 284; Garle, Le orijini, 199.
398

droit dans la partie de la Sicile qui tait sous la
communaut de
dpendance de Garthage (1). Quelques annes plus tard, en 261, lut conclu le trait avec les Latins (2). En 268, les Herniques furent admis dans les associations formes entre Rome et les Latins. Nous ne connaissons pas la teneur du trait conclu cette occasion, maig Denys caractrise la situation des Herniques Rome par le mot isopolLie (3).
On peut en conclure que, selon toute vraisemblance, ils changrent avec Rome le conuhiutn^ le commercium et la reciiperatio. Entre Samnites et Romains, le conuhiuni existait dans la seconde moiti du troisime sicle (4). Les colonies latines qui furent envoyes dans des villes faisant dj partie de la confdration latine eurent, comme ces villes elles-mmes, le conuhiuni, le commerciunrL et la recuperalio. Quant celles qui furent envoyes dans les villes non allies, elles jouissaient des mmes prrogatives que les Latins. Au commencement du cinquime
sur l'Italie centrale
;
sicle,
Rome
tend ses vises
sa politique extrieure entre dans
une voie
nouvelle
elle travaille la
romanisation du centre de Tltalie en
concdant certaines
villes la cit sine suffragio (5), d'autres le
jus nexi niancij)iique, en stipulant des Etats italiques la rciprocit
de conubiun), de roninierciunij de recuperalio. La confdration en 416; Rome se rserva le droit de fonder des colonies elle y envoya des membres de l'ancienne confdration latine qu'elle dispersa pour les rendre incapables de rsister, les pauvres de la ville, enfin des fils de famille dont les pres voulaient se dbarrasser. Ces colonies, assimiles aux colonies fondes prcdemment par les Latins, jouirent sans aucun doute des mmes prrogatives (6). Signalons encore, en 406, le second trait avec Garthage qui accorda aux citoyens romains sur le territoire carthaginois et aux Garthaginois sur le territoire romain le droit de conclure des actes juridiquement obligatoires.
latine avait t dissoute
:
POLYB., III, 22. Cic, P. Ralbo, 23; De>'ys, VI, 95, rapporte les clauses de ce trait, celle-ci Privatorum contrartuum (VôiGT, notariiiient N., II, 155; IV, 19/, traduit cru[J.66"/tov par commercium) judicia (VôiOT traduit xf(i(7Si par liten) iiitra X dies finiantiir apiid (luos ortum est commercium (d. Didot In foro ejus populi apud queixi contractas fuerint facti). Il n'est rien dit du conubium, mais il n'y a pas de raison pour qu'il n'ait pas t stipul. (3) Dknys, VIII, 74; XI, 2. (4) Le consul Q. Fal>ius Vibulanus, seul survivant des Fabii tus par les Etrusques Crmone, avait pous la fille d'un citoyen de IJnvenf. Fksus, v Numeiius. (5) Capoue eu 414 et 410 (Liv., XXIII, 5); les cits des Merniques en 448, sauf Aletrinum, Ferentinum, Veruhe. Cf.VoiGT, J.N., 11,335; Mommsen, III, 5/0 ^183^). (6) MoMMSEN, III, 620 (241 2).
(1) (2)
: :
[lIV. II.]
LES PRGRINS.
399
Ces divers traits, autant qu'on en peut juger par le rcit des aux membres de chacune des cits contractantes Texercice de certains droits civils sur le territoire de l'autre cit, et en mme temps la facult d'ester en justice. Pour apprcier l'avantage que Rome trouvait conclure II.
historiens, attribuaient
ces traits, exam.inons quelle tait la situation respective des

cits,
en l'absence de recuperatio.
Si
nous n'avons avec

ni
deux une
nation, dit
Pomponius
(1),
ni
aniicitia,
hospiant,
ni trait
d'amiti, sans doute cela ne suffit pas pour constituer l'tat de guerre, pour que nous traitions ses habitants comme des ennemis
;
une chose nous appartenant a t saisie par eux sur leur territoire, ils en acquirent la proprit il en est de mme de ce que nous leur prenons sur le sol romain, le tout sous rserve du postliminmm he Romain est donc sans droit sur le teritoire d'un
mais
si
;
.
pays qui n'a pas de relations d'amiti avec Rome. Au contraire, les peuples libres unis Rome par un trait conservent tous leurs droits lorsqu'ils viennent sur le territoire romain, charge de rciprocit. De mme les habitants des cits fdres peuvent tre Rome parties un procs, et s'ils succombent, on peut faire excuter le jugement contre eux (2). Divers faits confirment cette notion de la recuperatio. D abord nous savons que les recuperatores sont des juges. Puis nous connaissons les clauses de certains traits qui assuraient la protection de la loi aux citoyens des tats contractants tel est le trait conclu en 2()I par Rome avêc les cits de la confdration latine; tels sont les traits avec Garthage de 245 et i06; tel est le plbiscite de 561 qui accorda aux habitants des cits fdres l'action cert pecuni (3). A quelles rgles tait soumis l'acte conclu sur la foi d'un trait entre un citoyen romain et un prgrin ? Pour en dtermmer les conditions de validit et les consquences juridiques, devait-on s'attacher la loi romaine ou la loi trangre? En ce qui concerne le mariage, la question ne se pose ni pour la forme de l'acte, ni pour ses effets dans les rapports des poux
:
PoMP., 37 ;ul Q. Mue, D., XLIX, 15, 5, 2. PnocuLUS, 8 Epist., eod., 7 pr. Cf. Sell, Die Recuperatio der f orner, 1837, Karlovva, lioin. R. G., p. 4(5; VoiGT, /. iV., IV, 134; RETiniAKN-lloLi.wEG, I, 6/ I, 292; FrsiNATO, llev. tic droit internat., XVII, 279; Carle, l.e orifjini, 143et569; MoMMSEN, III, 601, (221 -) JoRs, I, 12/; SoiniiDT, Z. Sav. St., 1888, p. 13r. (3) Liv., XXXV, 7. iMusieurs textes prcisent davantage l'olijet de la recupfi-atio. Liv., XLI, 24 Coiiunerciuui juris prbendi repetendique XXXIX, 26 De injiiriisquomodo inter eas gentes et Macedones disceptetur, fornmlain juris exequendi constituendam esse. Cf. le trait de Rorne avec Antioclius de Svrie en 565 Qu;e pecuniae dehentur earuin exactio esto si quid ablatuui est, id conquirendi, cognoscendi, repetendique jus este. Liv., XXXVIII, 38.
^\) (2)
;
;
:
400

:
entre eux
aucune forme n'tait prescrite pour la formation du mariage Rome, si du moins on admet que le mariage ft distinct de la manus ; de mme il tait sans influence sur la condition juridique des poux (1). Quant la condition des enfants ns du mariage, elle se rgle sur la condition du pre c'est une consquence du principe (]ui fait dpendre la filiation lgitime de la volont du pre de famille. Pour les actes compris dans le commercium, ils sont rgis par la loi du pays o ils ont t conclus. L'article 4 du trait conclu entre Rome et Garthage en 245 dispose que, sur la partie du territoire de la Sicile appartenant aux Carthaginois, les Romains
:
seront tous gards traits comme les Carthaginois. Festus dit que les habitants des municipes sont Rome traits en tout comme les Romains, sauf pour les droits de vote et d'ligibilit (2).
Quant au tribunal comptent pour statuer sur les difficults qui pourraient s'lever l'occasion de ces actes, c'est celui du lieu o l'acte a t ralis (3). Telle tait la clause du trait conclu en 161 entre Rome et la confdration latine. Ces rgles sont conformes aux principes gnraux du droit romain, tels qu'ils ressortent par exemple de la thorie du postlinnniiun : le citoyen romain qui franchit la frontire du territoire romain perd le droit d'invoquer la loi de son pays, mais il le recouvre ds qu'il remet le pied sur le sol de la patrie (4). Quelle tait la juridiction comptente pour connatre des III. diffrends entre citoyens et prgrins? Gomme pour les procs entre citoyens, c'taitle consul, etplus tard le prteur. Les juges portaient le nom de recupernlores Ce que nous savons sur ces juges se rduit bien peu de chose. La plupart de nos renseignements se rapportent aux rcuprateurs provinciaux, et datent de l'poque o ils furent, dans certains cas, appels juger des procs entre citoyens. On peut cependant tenir pour presque certain qu'on en nommait toujours plusieurs pour chaque affaire ordinairement trois, quelquefois cinq (5). La procdure devait tre termine dans le dlai de dix jours (6) d'aprs le trait de 261 Un fragment des Douze Tables rvle l'existence d'un
(1)
Labb,
Du
mariu(je romain et de la manus, p. 18.
(2) Festl'S, v
(3)
Municipium
Denys, VI, 95. (4) Festus, v" Post liminium receptum. Inst., I, 12, 5. 2' inVerr., III, 12, 60; Liv., XLIII, 2. Etaient-ils choisis par les parties, (5) Gic, ou dsigns par les magistrats? Liv., XXVI, 48, donne penser que chacune des parties en proposait un, et que le troisime tait nomm par le magistrat. agraire, lin. 37, qui fixe le mme dlai pour les actions des publicains (6) Voy. la loi
contre
les
contribuables.
[lIV. II.]
LES PRGRINS.
401
cum hoste. Dans le serment, prt par les soldats de se rendre l'appel au jour fix par le consul, on status condictusve dies cum trouve parmi les causes d'excuse hoste (1). Un passage de Plante prouve qu'en pareil cas il y avait ncessit absolue pour les plaideurs de se rendre au lieu
Status dies
enrls,
fix (2).
Qu'est-ce doiic qu'un status dies, un condictus dies?

status dies, dit Festus,
le
On
appelle
rendez-vous pris avec un prgrin pour
comparatre en justice. La suite du texte prouve qu'il s'agit ici d'un prgrin appartenant une nation lie avec Rome par un Le status dies est donc le jour fix pour se prsenter trait (3) devant les rcuprateurs. C'tait sans aucun doute le magistrat qui avait qualit pour dterminer ce jour. Le condictus dies est le jour auquel l'une des parties, le demandeur, fait sommation l'autre de comparai Ire devant le magistrat (4). C'est l'assignation comparatre jour fixe. C'est une formalit analogue celle qui caractrise l'action de la loi per
.
condictionem
On peut donc reconstituer avec certitude quelques-unes des F le demandeur signifie au dfendeur phases de la procdure de comparatre un jour dsign devant le magistrat 2" le magistrat fixe son tour le jour o les parties devront se prsen3" ceux-ci doivent rendre leur jugeter devant les rcuprateurs ment dans un dlai maximum de dix jours (5). Il y a l tout autant de mesures qui ont pour but d'acclrer la marche de l'affaire. Voici encore quelques faits qui confirment a) D'aprs les Douze Tables, le rendez-vous pris cette assertion avec un tranger pour comparatre en justice constitue une cause d'excuse dans les procs entre citoyens. Par consquent, celui qui a un procs avec un prgrin peut se dispenser de rpondre l'invitation qui lui serait adresse de se rendre devant le magistrat comme partie, juge ou arbitre (6). b) Il n'tait permis de produire qu'un certain nombre de tmoins dix, d'aprs Cicron (7); vingt, d'aprs la loi de la colonie Genetiva Julia (8).
:
off., I, 12. Gell., XVI, 4. Plaut., Cure, I, 1, 5. Cf. Costa, // diritto privato romano nelle comdie di Plauto, 1890, p. 119 et 429. Status dies vocatur qui judicii causa est constitutus cum peregrino. (3) Festus Ejus eniru generis ab antiquis hostes appellabantur, quod erant pari jure cuiu populo Romano, atque hostire ponebatur pro a;quare. Cf. Mommsen, III, 598 et 602 (222 ^) Condicere est denuntiare prisca lingua. (4) Gaius, IV, il (5) Voy. supra, p. 398, n. 2. Sell, 272; Voigt, J. N., II, 179. (6) Festus, v l eus. Ulp., 74 ad Ed., D., II, 11, 2, 3. (7) Gic, P. Cc, 10; Val. Prob., in Mispoulet, 650. BnuKS, 126; Girard, 89. (8) G. 95
(1)
Gic, De
(2)
I.
26
402
c)

:
Ces tmoins ne pouvaient se rcuser

( 1 )
on
les appelait testes neces-
sarii
Celui qui obtenait gain de cause tait autoris par le trait de 261 s'approprier tout gage dont il pouvait s'emparer sinon c'tait sans doute au magistrat dterminer les mesures prendre
;
contre
le
condamn.
CHAPITRE XIV
Organisation judiciaire et procdure.
ORGANISATION JUDICIAIRE.
l'poque royale, l'organisation judiciaire tait tout fait rudimentaire. Cicron affirme qu'un particulier n'tait jamais charg de statuer sur un procs ni comme juge, ni comme arbitre; le roi prononait seul sur les diffrends soumis la justice publique il tait la fois magistrat et juge (2). Ce n'est pas qu'on lui et spcialement conler ce pouvoir les notions abstraites, comme la notion de pouvoir, taient trangres aux
l'tat
:
:
(1)
l'aide
Quint., V, 7, 9. On a voulu suppler l'insuffisance des sources et fixer d'arguments d'analogie plusieurs autres points de cette procdure. On a affirm
1 Que l'assignation se faisait trente jours, comme en droit international pour la dclaration de guerre. (Denys, II, 72; VIII, 37; Serv., tEu., IX, 53; Liv., 1,32.) Le dlgu du peuple romain {pater patratus) se prsentait sur la frontire du peuple ennemi et le sommait de donner satisfaction la rclamation des Romains. Si dans les trente jours il n'tait pas fait droit sa demande, le dlgu revenait Rome, et le roi consultait le snat sur l'opportunit de la guerre. Si elle tait dcide, la sommation portait ici le nom de cLarigatio. Liv., I, 32, dit qu'elle consiste rerum, litiiiw, causarum condicere, et qu elle a pour objet res repetere. Baron, Abhandl. ans dem rm. Civilprozess : die Coudictionen^ 1882, p. 207, objecte qu'on n'a pu prendre pour modle de la procdure rcupratoire une procdure qui a prcisment pour objet de suspendre la recuperatio. 2 La condictio tait suivie d'un vadimoniam garantissant la coujparution in jure l'poque fixe. Les deux actes vont toujours de pair, si bien que le glossaire de Labbe les identifie. 3 Il n'y avait ici ni paroles solen-
nelles prononcer, ni dpt effectuer entre les mains des pontifes. A cet gard la elle procdure diffre essentiellement de celle qui tait observe entre citoyens devait ressembler celle qui fut plus tard usite sous le systme formulaire. On soumettait directement aux rcuprateurs la question rsoudre. 4" On ignore comment la procdure in judicio se rattachait la procdure in jure. Le magistrat donnait sans doute des instructions verbales aux rcuprateurs et leur confrait le pouvoir de condamner ou d'absoudre. Cf. Voigt, /. N.y II, 180 et suiv. (2) Gic, De Rep., V, 2.
:
[LIV.
II. J
L'ORGANISATION JUDICIAIRE.
403
Romains des premiers sicles. Ce qu'on a appel plus tard juridiction tait une consquence du pouvoir suprme {imperiutu) attribu au roi par le vote du Snat et du peuple, h'nperiuni se
manifestait extrieurement par douze licteurs
(jui
portaient les
en impression sur l'intelli^jence encore inculte des premiers habitants de Rome. Le pouvoir s'identifiait dans leur esprit avec la hache des licteurs. Divers passages de Denys d'Halicarnasse ont donn penI. ser que le roi se dchargeait dans certains cas du soin djuger. Gela n'est pas douteux pour les procs de haute traliison ( l). [1 en aurait t de mme en matire civile pour les causes les moins Romulus en remettait le jugement des snateurs (2). graves Servius Tullius aurait t plus loin il aurait dcid que des snateurs seraient chargs d'une manire gnrale de juger les affaires prives conformment aux lois proposes par lui et approuves par le Snat. Le tmoignage de Denvs est mallieureusement affaibli par les contradictions que renferme son cit. Si Servius n'a fait que gnraliser un usage remontant l'origine de Rome, comment Denys peut-il dire qu'aucun des rois antrieurs n'en avait fait autant? D'autre part, si la distinction de la pTOcdure en deux pliases remonte au temps de Servius, si, ds cette pocpie, la roi s'est dcharg du soin djuger, comment Denys peut-il dire que le pouvoir de juger passa du roi au consul (3) ? A la chute de la royaut, la juridiction passe aux consuls. Ils reoivent le nom de judices et prsident, tour de rle, l'administration de la justice. Ds le temps des Douze Tables, les fonctions de magistrat et de juge sont distinctes, au moins dans certains cas une disposition de la loi dcem virale mentionne le juge {judex privatus) et l'arbitre ( 4). La distinction du magistrat et du juge, qui fut pendant longtemps une rgle fondamentale de l'organisation judiciaire des Romains, s'est introduite sous l'influence de causes purement historiques. Dans les deux modes de procder o l'on fait intervenir un juge, son intervention s'explique soit par la ncessit de recourir la science des pontifes, soit par le dsir des parties de confier un tiers, qu'elles choisissent ordinairement
le roi lorsqu/i] paraissait
faisceaux et la hache, et prcdaient

public.
On voulait,
dit Tite-Live, faire
Tullus Hostilius institua les f/Moy/ iywerc?t<e//io/a.s pour juger tlorace (.vu/?. p. 60) II, 14, 29, o le mot i'xyi(ji.a est pris dans le sens le plus large; il signifie tout acte contraire au droit. Cf. Polyb., VI, 17. (3) Denys, X, 1. Cf. Hartmann, Ueber die rm. Gerichtaverfasxunq , d. Ubbe-j,OHDE, 1886, p. 215. Wlassak, Rm. Prozess(jesetze, I, 13/ Joers, I, 50; Gogliolo, Storia, I, 198. y" Beus. (4) Capito ap. Fest.,
(1)
,
(2)
Denys,
404
LES lINSnUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
d'un
II.
commun
Certains auteurs font remonter

et les
accord,
le
soin d'estimer la valeur

la
mme
du litige (1). poque deux
collges djuges dont l'existence est certaine au septime sicle,
centumvirs (2). dans une loi attribue par Tite-Live aux consuls de 305, djuges dcemvirs. On a conjectur que ces dcemvirs se confondent avec ceux que mentionne Pomponius, et que l'on retrouve dans les monuments pigraphiques sous le nom de Xviri stliiibs jtfdicands (3). Au temps de Gicron ils taient comptents pour les procs relatifs la libert. Il nous semble bien difficile d'identifier ces deux sortes de dcemvirs. Ce n'est pas seulement par leur dnomination qu'ils diffrent ceux du septime sicle formaient un collge compos de membres des deux ordres, accessible mme aux patriciens (4) les dcemvirs dont parle Tite-Live devaient tre exclusivement plbiens, la loi leur accorde l inviolabilit comme aux tribuns et aux diles plbiens (5). D'autre part, les dcemvirs des derniers sicles de la Rpublique sont des magistrats infrieurs qui, suivant Pomponius, furent crs longtemps aprs les Douze Tables pour prsider les centumvirs. Le tmoignage de ce jurisconsulte confirme la distinction qui nous parait exister entre les deux sortes de dcemvirs. Les dcemvirs de l'an 305 taient pourtant des juges (6). On ignore quelle tait leur comptence ct de Vunus judex mentionn dans les Douze Tables. Si Tite-Live n'a pas commis d'erreur en parlant de ces dcemvirs l'occasion de la loi Valeria Horatia, il est probable que ce collge de dcemvirs eut une puisqu'on n'en retrouve plus la trace existence phmre l'poque postrieure, et que les auteurs anciens n'ont jamais song rattacher cette institution celle des dcemvirs stliiibus judiles
Il
dcemvirs
est en eflet question,
candis.
III. Le collge des centumvirs joue un rle important dans procdure romaine aux derniers sicles de la Rpublique et au commencement de l'Empire, au temps de Crassus et de Cicron, comme au temps de Pline le Jeune (7). Quelques auteurs le font
la
Bethmakn-IIolweg, I, 54; Bf:kker, I, 70; Ihkring, II, 76; K^^TZE, I, 86. Keller, La procdure civile chez les Romains, trad. Capinas, 5 et 6. RuDORFF, Etn. B. G., II, 7; Esmarch, Bm. R. G., 28; Voigt, I, 635. 3) Liv., III, 55; POMP., Enchir., D., I, 2, 2, 29; C. I. L., I, 38, de l'an 615. 4) Inscr. cite dans Mommsen, I, 344; II, 590, 606. Cf. Wlassar, Rom. Proz., 145.
(1) Cf.
(2)
Sciiwecler, Hom. Gesch., III, 74. t contest par Zumpt, Criminalrecht, I, 23, et par Pintsciiar, CivUrecht, 82, qui mettent une virgule entre judicibus et decemviris. Contra Wlassak, 140. Voigt, I, 634, soutient que les dceuivirs jugeaient les procs entre
(5) (6)
Ce point a
plbiens.
(7)
Gic, Brut., 39; De
or.,
39; P. Gaec, 24; Plin., Ep., VI, 33.
[LIV.
Il
L'ORGANISATION JUDICIAIRE.
;
405
remonter l'origine de Rome (1) ils l'identifient avec le snat de Romulus, cause de la concordance parfaite qui existe entre le chiffre des membres de chacun de ces corps. On sait d'ailleurs que, suivant Denys, Servius attribua aux snateurs le ju(jement ce serait donc tout au moins Servius qui des affaires prives aurait cr le tribunal des centumvirs. On fait galement remarquer que Lydus, dans le passage o il parle des centumvirs, parle aussi du Snat de cent membres. On cite enfin deux faits qui semblent dnoter l'anciennet de l institution des centumvirs l'usage exclusif de la procdure par serment qui s'y est maintenue alors qu'elle avait t supprime partout ailleurs (i2) l'usage de planter une lance devant le lieu o sigeait le tribunal. Ces raisons ne nous semblent pas dcisives. L'usage de la lance s'explique aisment par la nature des affaires soumises l'apprciation des centumvirs ils taient comptents en matire de revendication; or, dans les procs de cette nature, la vindicte, symbole de la lance, jouait un rle dans le combat simul qui avait lieu devant le magistrat. Il n'est pas tonnant qu'on ait, lors de la cration des centumvirs, transport l'usage de la lance de la procdure in jure la procdure in judicio, et qu'on ait plant la lance devant le lieu o sigaient les centumvirs comme pour dire Ici l'on juge les questions de proprit. L emploi de la procdure par serment ne prouve pas davantage l'antiquit de l'institution des centumvirs c'tait la procdure qui, de tout temps, avait t suivie dans les procs relatil's la proprit. Lorsque l'usage de disposer entre vifs ou par testament de la proprit foncire commena se rpandre, les questions de proprit devinrent dlicates juger. Les rgles de droit taient insuffisantes; il y avait une apprciation morale faire, par exemple en cas d'usucapion, d'exhrdation, d'omission d'un hritier sien, de validit ou de nullit d'un testament (3) Si, dans ces causes, la procdure par serment s'est longtemps conserve, c'est qu'elle se prlait mieux que toute autre ce genre d'apprciation la dclaration des centumvirs ressemblait au verdict du jury dans nos Cours d'assises. Les centumvirs dclaraient qu'en leur me et conscience la prtention du demandeur leur paraissait juste ou injuste. Le seul texte que l'on possde sur l'institution des centumvirs nous porte croire qu'elle ne remonte pas au del du sixime sicle. D'aprs Paul Diacre, la cration des centumvirs suppose
:
:
(1)
(2)
Sanio, Varroniana, 121. Cf. Kuntze, II, 115; Gaius, IV, 31.
Karlowa,
Civilproz., 249.
^3)
Gic, De
or., I, 38.
406
l'existence de trente-cinq tribus; les centumvirs taient lus
raison de trois par tribu

;
ils
taient par consquent au
nombre
de cent cinq cependant on avait trouv plus commode de les appeler centumvirs (l). L'institution des centumvirs ne serait donc pas antrieure Fan 513, date de la cration de la trentecinquime tribu. Le collge des centumvirs comprenait des dlgus de toutes les tribus. Ces dlgus exeraient-ils une fonction permanente? Gela est douteux. Nulle part leur titre ne figure dans la hirarchie des honneurs, tandis qu on trouve dans les inscriptions celui des dcemvirs. Peut-tre taient-ils pris sur la liste des juges, soit pour une affaire dtermine, soit pour certains genres d'affaires (2).
II
PROCDURE DES ACTIONS DE LA
LOI.
I. La procdure antique comprend l'ensemble des formalits observer pour tre autoris se faire justice soi-mme. Ces formalits sont plus ou moins compliques suivant les cas. Pour en comprendre la signification, il ne faut pas perdre de vue que nous sommes une poque voisine de celle o la victime d'une injustice tirait elle-mme vengeance du tort qu'elle avait subi. Dsormais le droit la vengeance prive est soumis certaines restricil tions est subordonn l'accomplissement de certaines
:
solennits.
Le moins que l'on exige, c'est l'alfirmation pralable que l'on veut exercer. Avant de se faire justice, on doit prononcer haute voix la formule consacre (3). La procdure ne se droule pas ncessairement en prsence du magistrat. Dans les cas mme o le reprsentant de l'Etat intervient, une dilirence profonde spare la procdure antique de la il est de procdure moderne principe Rome que l'tat ne s'impose pas pour trancher les diffrends qui s'lvent entre du
droit
:
Coitiimviralia juclicia a ccntumviris sunt dicta. Nain cuiii essent Romae ex singulis tribubus sunt electi ad judicandum, qui centuinviri appellati sunt; et, licet quinque ainplius quani centuni fuerint, tainen quo facilius nominarentur, centuniviri sunt dicti. Aprs A'A'A' et V tribus, P. Diacre ajoute que et curi<Te sunt dictae II confond la tribu locale avec la curie, bien que la division en curies, qui est contemporaine de la fondation de Rome, n'ait rien de commun avec la division en trente-cinq tribus, commence sous Servius et aclieve en 513. P. Diacre a t sans doute induit en erreur par vm passage de saint Augustin (Sermon sur le Ps. 121, c. 7) qui explique ses auditeurs le mot tribu en le rapprochant du vnoi curie. Cf. Mommskj), lil, 99 (110); II, 220.
(1)
XXX
:
et
tribus... terni
(2)
Madvig, II, 231 (251=^). 3 G.uus, IV, 21, 29.
[LIV.
II.]
LES ACTIONS DE LA LOI.
407
purement volons'entendent pour demander un juge. Si le dfendeur refuse son adhsion, le demandeur peut faire usage d'une voie de procdure qui enlvera son adversaire tout prtexte pour se drober au dbat il le provoquera affirmer son droit sous la foi du serment et consigner une somme qui sera perdue si son affirmation est reconnue injuste. Le dfendeur n'avait aucune raison plausible pour repousser cette proposition. Ce n'est pas seulement ce point de vue que la procdure primitive des Romains diffre de celle qui est usite de nos jours. Aujourd'hui la procdure comprend l'ensemble des rgles relatives un triple objet la comptence des tribunaux, l'instruction
citoyens.
il
La soumission
que
la justice publique est
taire;
faut
les parties
des procs, l'excution des jugements. A. Rome, la procdure tire son nom ilegis actio) des solennits accomplir pour affirmer le droit que l'on prtend avoir. L'instruction de l'affaire par le juge est trangre la notion de la legis acLo; la direction des dbats le lgislateur s'est in judicio est laisse l'arbitraire du juge abstenu de la rglementer. Il n'y avait pas non plus de rgles sur la comptence des tribunaux. Ces rgles n'avaient pas de raison d'tre l'poque o le roi jugeait lui-mme les procs. Elles ont t introduites au fur et mesure de la cration des collges de jnges (dcemvirs, centumvirs) et lorsque le magistrat prit Fliabitude de dlguer le pouvoir de jnger un simple citoyen. Quant l'excution du jugement, c'est l'affaire du demandeur qui obtient gain de cause. Le magistrat n'intervient que si le
; ,
dfendeur en conteste la lgitimit. Ainsi les formes de la procdure, qui aujourd'hui fournissent au juge les moyens de dcouvrir plus srement la vrit, avaient, dans l'ancienne Rome, pour but de subordonner l'exercice de la justice prive l'existence d'un droit incontestable et publiquement affirm. Les formalits observer variaient suivant les cas. On distingue quatre modes de procder qui tirent leur nom de l'un des lments de la solennit. Ils ont lieu V sacraniento
:
per ttiamis injectionem ; per pignoris capionem. Les formalits se rduisent leur minimum dans la manus injeciio et dans la pignoris capio ; elles sont plus complexes dans la jiidicis posiulatio ; elles le sont plus encore dans la procdure par serment. A chacun de ces modes de procder correspond un nombre plus ou moins grand de formules, composes par les pontifes pour les hypothses diverses qui en motivent l'emploi ce sont l les " actions de la loi ^ proprement dites, c'est--dire les formules
per judicis j)oslulationetn;
lit""
:
408
solennelles
accommodes aux termes de la loi. Par extension, on donna galement le nom d'actions de la loi aux modes de pro(1).
II.
cder
actions de la loi prsente trois traits suppose Femploi de paroles solennelles; 2" elle ne peut avoir lieu qu' certains jours dtermins, ceux qu'on appelle les jours fastes (2); 3" elle exige la prsence des parties
distinctifs
:
La procdure des
1" elle
intresses.
loi
de principe qu'on ne peut prendre part une action de la au nom d'autrui (3). Cependant il y a quelques exceptions 1" lorsqu'il s'agit d'une personne dont on est charg de dfendre 2" lorsqu'un vol a t comles intrts {p?'o tutela lege a gre) (4) mis au prjudice d'une personne absente ou dont le tuteur est absent pour le service de l'tat, ou captive chez l'ennemi, tout citoyen est autoris par la loi Hoslilia exercer sa place l'action furii. D'autre part, il y avait certains cas o la partie intresse ne pouvait pas comparatre en justice et devait se faire rerhplacer par un vindex : 1 dans les procs relatifs la libert; le vindex portait ici le nom 'adsertor in Uhertatem ; 2" lorsqu'un j/^J?ca/w.9 refusait d'excuter une sentence judiciaire. En dehors de ces cas, le demandeur invitait verbalement son adversaire le suivre devant le magistrat (m jus vocat). Le dfendeur devait rpondre cet appel sans dlai (5). En cas de refus ou de retard du dfendeur, le demandeur prend des tmoins et l'apprhende au corps ((>) mais il ne peut franchir le seuil de
Il
est
sa
maison
(2)
(7)
212. Supra, p. 150. VI, 4, 29, 31. Cf. sur la distinction des dias faHi, nefani, comitiale.i, Karlowa, 271 Martman>s, 10 Ku>tze, II, 156 Yoig, I, 517. Infra, p. 446. Nenio alieno nouiinc lege agere potest. Eisele, Cogiiitur und (3) Gaius, IV, 82 Procuratur, 1881, a soutenu qu'on pouvait se faire reprsenter par un cojnitor, sinon in jure, du moins in judicio. Leêl (Z. Sav. St., IV, 149) l'admet mme in jure. Contra, Holder, Krit. Vschr., XXIV, 17; Gogliolo, Storia, I, 219. (4) La porte de cette exception, cpi'on ne connat que par Inst., IV, 10 pr., et par Thophile, n'est pas certaine. En gnral, on l'entend dans le sens indiqu qui est le plus conforme l'ensendle du texte mais les uns la restreignent au tuteur (Keller, 54, n. 631), les autres l'tendent au curateur, et au patron pour ses clients et pour ses htes (Voigt, I, 574). Karlonva, 356, et Grardin, La tutelle, 8, conjecturent que le tuteur agit ici .mo nomine en vertu d'un droit propre qu'il aurait sur les biens du pupille. Enfin IIruza [Ueber das lege agere pro tutela, 1887) pense qu'il s'agit ici de la postulalio suspect! Cf. Lotmar, Kr. Vschr., XXX, 187. (5) Si l'ge ou la maladie rempchaient de marcher, on le plaait sur une bte de somme et on le transportait au comiiium. Gell., XX, 2. Le demandeur n'tait pas tenu de fournir un char en forme de caisse {arcera) Varr., ap. Non., 55, 2. (6) S'agit-il d'une vritable manu^ in jectio P Ceux qui pensent que \i\ manus injectio suppose une sentence judiciaire, soutiennent qu'il n'y a rien qu'un acte de force. (Voy. Gauckler, loc.cit., 621.) (7) Gaius, 3 ad XII Tab., D., II, 4, 18 et 20. Si le dfendeur persiste rester chez lui, y avait-il m\ moyen de vaincre sa rsistance? Nous ne croyons pas que le texte
(1) Cf. IiiERl^c, III,
Varr., L.
].,
[LIV. II.]
409
1".
Sacrainentum.
offre
dans ses phases multiples Mais au moment o les parties vont en venir aux mains, le magistrat les arrte; l'exercice de la justice prive est suspendu jusqu' ce qu'on ait dcid qui a tort et qui a raison. S'il est reconnu que l'affirmation du demandeur est juste, la justice prive reprend son cours. Cette procdure a donc pour but de constater l'existence du droit prtendu par le demandeur, et pour rsultat de forcer la victime d'une injustice surseoir sa vengeance. Par rapport au systme de la justice prive, il y avait l un progrs. Cette action de la loi tire son nom du sacramentitm qui en forme le trait caractristique. Le mot sacra nientum reoit une double acception il dsigne d'une part une dclaration faite par chacun des pkiideurs sous la foi du serment, d'autre part le dpt d'une somme d'argent que chacun d'eux consent perdre si son affirmation est reconnue injuste (1). La marche de la procdure, les phases diverses de son dveloppement dans les contestations relatives la proprit, sont dcrites par Gains (2). Le demandeur affirme que telle chose lui appartient en vertu du droit des Quirites et conformment la dsignation qu'il en a faite (3). Puis, avanant la main (4), il saisit l'objet qu'il revendique comme pour se faire justice, et le touche avec une baguette qui reprsente la lance, comme pour le dfendre contre l'attaque de l'adversaire (5). Il appuie ce geste d'une dclaration (6). Le dfendeur doit dire s'il entend contester l'affirmation du demandeur (7). Il peut avouer [confessio) ou nier {infitiatio). S'il nie, il doit, son tour, mettre la main sur l'objet dont il se prtend propritaire, et dclarer qu'il est prt le dfendre contre toute
I.
La procdure par serment

saisissant
un tableau
du systme de
la justice prive.
attaque.
I, 536. soit assez prcis pour l'affirmer. (Paul, 1 ad Ed., D., Il, Est-ce aussi devant la porte du dfendeur qu'avait lieu Vobvagulatio mentionne par P. Diacre, v Portum? Ici encore la rponse est douteuse, parce qu'on ne sait pas exactement qui font allusion les mots cui testimonium defiitî it. Sacramentum dicitur, quod jurisjurandi sacratione interposita (1) P. DiAG. geritur. Festus Sacramenliim aes significat, quod pnae nomine penditur, sive eo quis interrogatur, sive contendit. Cf. Danz, Der sacrale Schutz, p. 151 Karlowa, Civ. pr., 17 KuNTZE, I, 89. La ncessit d'une dclaration sous serment est conteste. Voigt, I, 590. Cf. Bekkeu, I, 61. (2) Gaius, IV, 16. (3) Gic., P. Mur., 12: Fundus (Gapenates) qui est in agro qui Sabinus vocatur,
invoqvi par Voigt,

4, 21.)
hune ego fundum ex jure Quiritium

(4) P. (5)
(6)
:
:
meum
esse aio. Gf. C. I. L., Il, 501('2.
(7)
Adsfvere manum est admovere. Diac. Gell., XX, 10 Vis festucaria. Ecce tibi vindictam imposui. Il est noter qu'il s'exprime au pass Gaius, IV, 24 Anne tu contra vindices?
:
410
Aprs cette double mainmise sur l'objet revendiqu (1), le magisil ordonne de cesser le combat [Mittke aniho liominew). Le demandeur invite alors le dfendeur dire en vertu de quel droit il prtend la proprit. Le dfendeur peut, ou bien nommer celui de qui il tient la chose [aiictorem landaise), ou dclatrat intervient
:
rer qu'il n'a rien ajouter [jus peregi sicuti vindictom imposui).
Sur l'invitation du magistrat (2), le provoque son adversaire dposer 50 ou 500 as s'il se croit sr de sa prtention. Le df endeur en lait autant (3), et chacun de consigner le montant du pari. L'argent tait dpos probablement dans la demeure du grand ponti( (4) et affect l'entretien du culte public (5). La somme consigner tait de 500 ou de 50 as, suivant que l'objet du litige valait plus ou moins de 1,000 as. Il fallait tre riche pour courir le risque de perdre une somme aussi forte (6). Dans les [)rocs relatifs la libert, le dpt fut limit par les Douze Tables 50 as pour favoriser ceux qui voudraient se charger de ces procs. Avant l'introduction de la monnaie, on consignait vraisemblablement cinq bufs ou cinq brebis, suivant l'importance de r affaire. D'aprs la loi Aternia Tarpeia, un buf tait estim 100 as, une l)rebis 10 as. Cette loi, il est vrai, s'appliquait, suivant Aulu-Gelle, aux amendes, mais Cicron semble l'entendre du sacrantentuDi qui au fond se rsume en une amende pour le perdant (7). Le dpt effectu, le magistrat attribue l'un des plaideurs la chose litigieuse [vindiciarum dictio). Le mot vindicia ou vindici dsigne l'objet revendiqu avec les fruits ou la jouissance de la chose. On l'atlribue celui des plaideurs que les parties dsignent, si elles sont d'accord sur ce point (8); sinon au dfenIci se
place le saarnuentinn
demandeur
jure qu'il est propritaire et
(1)
Manum
'
(2)
Val. Prob.
conserere. Gell., XX, 10. Si nfgat, sacramento quaerito.

:
Lotmar, Zur leg. a. Sacr. in rem, 1876, p. 46 der 1, a. sacramento, 1877, p. 111. (4) Ad ponti in. Varr., L. 1., V, 36. Cf. Yoigt, I, 591. Danz (Z. f. R. G., VI, 357} a conjeclur qu'il s'agit ici d'un pont conduisant l'ile du Tibre o se trouvait une chapelle de Jupiter Jurarius et de Deus Fidius. Cf. HrsciiKE, Die Multa iind das Sacranientun), 1874, p. 410. Sacramenti auteni noniine id aes dici cptum est quod et propter (5) Festus aerari inopiani et sacrorum publicoruni multitudinem consurnebatur, id in rbus divinis. 11 n'est dit nulle part que le Sacramentum ait t directement attribu aux pontifes; il est vraisemblable qu'anciennement, comme au temps de Gains, il appartenait au trsor public, mais avec cette diffrence qu'il y entrait avec une affectation dtermine. (6) Gaius, IV, 14. Cf. IiiERiNG, Scherz und Ernst, 175. (7) Voy. supra, p. 256, n. 3. (8) Gedere vindiciis, Liv., III, 44, 45. Plus tard vindicia dsigna la possession intrimaire (Gaijs. IV, 16) on distingua ds lors lis et vindicia. Beceimaxn, 31.
(3) Cf. sur la contraviiidicatio,
;
Brinz,
Zur Kontravindicalion
in
[liv.
II.
411
deur, pouvu qu'il fournisse caution, dfaut au demandeur sous la mme condition (1). La vindiciarum dictio confrait simplement
Yusus, ce qu'on a appel plus tard la possession.
Si le dfendeur succombait, il tait tenu de restituer la possession qu'on lui avait attribue tort, par erreur {falsvindici) il rendait la chose et le profit qu'il en avait retir. Il supportait les risques rsultant de la perte totale ou partielle. Dans ce cas, on chargeait trois arbitres de dterminer la valeur de la chose {a/ bitrium litistitnand) le dfendeur devait payer le double de cette estimation (2) Les formalits qui viennent d'tre dcrites supposent que l'objet tait port devant le tribunal. Par qui tait-il port ? C'est l, dans le rcit de Gains, un point qui reste obscur. Rien ne nous autorise penser que le dfendeur ft tenu de porter lui-mme l'objet, ni de le laisser prendre par le demandeur. Il est probable que le demandeur s'emparait de vive force de l'objet et se rendait immdiatement devant le magistrat pour affirmer son droit sur la chose, sans quoi on l'et trait comme un voleur. Pour les choses qui ne pouvaient tre transportes, rgulirement on aurait d se rendre sur les lieux on s'en dispense en se conviant rciproquement simuler un combat hors du prtoire (3). Ces solennits ne sont pas des crations arbitraires de la loi, mais la reproduction fidle de ce qui devait primitivement se passer dans la pratique le combat rel fut simplement remplac par un combat simul. Les pontifes n'avaient eu qu' fixer la teneur des formules prononcer. On remarquera la concordance parfaite des solennits que doivent accomplir les deux parties. Elle rend manifeste le consentement rciproque des adversaires faire statuer sur la lgitimit de leurs prtenlions respectives. Pour qu'il n'y eut aucune incer;
:
(1)
pour
Voy. û/3r, p. 383. On a prtendu que le prteur jouissait d'un pouvoir arbitraire l'attribution des vindici. Cette conjecture, qui a t imagine pour expliquer
:
retinend poftsessionis et de la boiiorinn poxscasio, est contraire aux textes De>ys, XI, 30; Liv., III, 44; Pomp., Encli., D., I, 2, 2, 24. On a object que ces textes prvoient un cas exceptionnel, celui d'une question d'tat. Mais Gaius, Oliiii, cuin lege agebatur, pro lite et vindiciis... a posIV, 94, dit sans distinguer sessore petitori dabantur et cette rgle s'est conserve pour la caution judicatum solvi. Paul, I, 11, 1. Les textes qu'on a invoqus ne sont pas probants Gic, 2* in Yerr., I, 45, suppose que la bonorum possessio a t accorde, en vertu de l'iidit, antrieurement tout procs; Pnx., IL n., .VII, 4, prouve simplement que le demandeur en ptition d'hrdit succondêra, s'il a pour adversaire une personne qui, d'aprs l'idit, doit l'emporter sur un hritier rgvilirement institu. Cf. Voigt, II, 51 Mayxz, III, 208; Reciima(n, 31. Ps. Ascox. in Verr., 191, in Brtxs, 398. Voy. infra, p. 417, n. 2. (2J (3) Bechmanin, Studie im Gebiete der 1. a. Sacramenti in rem, 1889, p. 12. Jê demandeur, aprs avoir affirm son droit, dit Inde (d'ici) ibi (la o est la chose) ego te ex jure (en dehors du prtoire) manum conset tuni voco. Le dfendeur rpond Unde (de cet endroit o) tu me exjure manum co)isertum voeasti, inde ibi ego te revoco (je renouvelle l'appel). Le magistrat leur ordonne de partir avec leurs tmoins, puis Redite viam. Cf. Voigt, I, 595; Kiueger, Z. Sav. St., 1889, p. 175. il leur dit
l'origine des interdits
:
, :
412
LFS INSTITUTIONS JUllIDIQUES DES ROMAINS.
titude cet (jard,

d'attester,
il tait d'usage de prendre des tmoins afin en cas de besoin, ce qui se passerait m^wre. C'est ce qu'on appelait liiis coniesiatio. L'importance capitale qu'on lui attribuait dans la procdure prouve que l'accord des parties tait indispensable pour que l'tat vnt s'immiscer dans leur diflrend. La procdure par serment s'appliquait en matire personnelle aussi bien qu'en matire relle. Elle tait, dit Gains, d'une application gnrale c'tait la forme usite toutes les fois qu'il n'en avait pas t dcid autrement par la loi ou par la coutume (1). taient exclus de la procdure par serment les cas qui donnaient
:
lieu la
manus
injictio, la pignoris capio, V arhitri postulatio^
peut-tre aussi les actions personnelles tendant
damnum
decidere
ou noxiam sarcire. IL Qui tait charg de dcider si le serment tait juste? On en est rduit des conjectures. Si, comme nous avons essay de l'tablir, dcemvirs et centumvirs n'existaient pas encore, la
question est assez dlicate. Aux derniers sicles de la Rpublique, dcemvirs jugeaient les procs relatifs la libert (2) les causes concernant l'usucapion, la tutelle, la gentilit, l'agnation, l'alluvion, le nexum, la mancipation, les servitudes, les testaments, taient dvolues aux centumvirs (3). Aux premiers sicles, qui
les
;
comptent? Dans une opinion trs rpandue, on pense que bonne heure on chargea un simple juge de statuer sur le mrite du seruient. La seule raison qu'on en donne est bien fragile. Gains, dit-on, en exposant les dtails de la procdure par serment, mentionne l usage de nommer un juge il fait connatre dans quelles conditions le juge tait nomm avant et depuis la loi Pinaria (4). Pouvons-nous en conclure qu'il .tait charg de statuer sur le serment? Il serait tmraire de l'affirmer, car ce passage de Gaius a vingt-trois lignes dont on n'a pu dchiffrer que quelques lettres. Il est d'autant plus difficile de l'admettre que dans tous les textes qui citent des applications de la procdure par serment, il n'en est pas un qui parle du renvoi de l'affaire devant un simple juge partout, mme dans Gaius, on cite les centumvirs ou les dcemvirs (5). Gomment Gaius a-t-il t amen parler du juge unique propos de la procdure par serment? On l'explique aisment si l'on admet que, tout au moins dans certains cas, le dfendeur avait la facult de demander un juge cette
tait
d'assez
(1) (^) (3) (4)
Gaius, IV, 13.
Gic, P. Gc, 38; P. dom.,59. Gic, De or., I, 38 Aj. Quiktil., IV,
2, 5.
Gaius, IV, 15. (5) Gaius, IV, 95.
[LIV. II.]
LES ACTIOINS DE LA LOI.

faisait
413
demande
chapper
le
dfendeur aux consquences pnales
du sacramentum (1). Dans le cas o le dfendeur ne demandait pas un ]U(je, qui avait qualit pour prononcer sur le litige ? Probablement les pontifes (2) Mais il ne faut pas se mprendre sur le rle qu'ils jouaient ici ils ne statuaient pas comme juges. L'opposition que Gains tablit entre la procdure par serment et celle o l'on demande un juge le prouve suffisamment. Le dpt ad pontetn du sacramentmn avait pour effet de faire du procs une cause sacre et de motiver l'in:
tervention des pontifes. Ils donnaient leur avis comme interprtes de la volont des dieux (3). La question qui leur tait soumise elle avait pour but de dtern'tait pas une question de droit miner lequel des plaideurs avait eu raison de prendre les dieux
:
une question religieuse qu'il y On demandait aux pontifes avait rsoudre [l jugement. non un Mais comme la solution de et une consultation par entranait voie de consquence la solureligieuse question la furent bien vite pontifes considrs comme ayant litige, les du tion une autorit gale celle des juges (4). Le rle que nous attribuons aux pontifes dans les causes pritmoin de son aCfirmation
;
c'tait
eligionis explanatio)
ves est prcisment celui qui leur appartient, de l'aveu de tous, dans les causes qui intressent la cit. Aucun texte ne confirme explicitement notre conjecture, mais un passage de Pomponius
trouve son explication naturelle dans cette manire de voir. Chaque anne, dit ce jurisconsulte, l'un des pontifes tait dlgu pour presse privntis (sous-entendu iitibus et non jndiciis, car il n'y avait pas ici de judicium). Gela ne veut pas dire qu il pi sidait une sorte de tribunal charg de statuer sur l'affaire, mais qu'il mettait un avis dcisif pour la solution des litiges. Cette explication l'interest confirme, ce semble, par un passage de Cicron vention du collge des pontifes, dit-il, n'est pas ncessaire pour dfinir un devoir impos par la loi religieuse il sulfit de l'avis d'un seul, pourvu que ce ne soit pas un novice (5).
:
(1) Il semble rsulter d'un fragment de Pseudo-Asc, in Verr., II, 1 (Bruss, 397), qu'il fut permis, une poque postrieure la loi Pinaria, de demander un juge dans tous les cas o il y avait lieu au sacramentum. Gum in rem aliquain agerent litigatores et pna se sacramenti peterent, poscebant judicem qui dabatur post trigesimum diem. " (2) IiiERi>c, I, 293; Karlowa, Civ. pr., 24, 28. I ta est enim interpretatio illa pontificum ut iidem potesta(3) Gic, De liarusp., 7 tem liabcbant judieuin. Cicron emploie plusieurs fois le mot judicare pour dsigner une dcision de pontifes (eo</. loc.) Nego unquam... ulla de re... tam frequens colle: :
gium judicasse.
(4) Cf.
JoRS,
Rom.
Rechtswissenscliaft,
7.
I,
51.
(5)
Gic, De harusp.,
Voy. supra,
p. 146.
414

droit de
prononcer sur le serment a d tre enlev aux ponde la scularisation de cette procdure. La transformad'abord tion de la nature du sacranientum rsulte de divers faits du changement survenu dans la signification de ce mot. Il dsignait primitivement un serment, plus tard il dsigna la somme d'argent paye par celui des plaideurs qui perdait son procs. Anciennement l'argent tait remis aux pontifes, plus tard on se contenta de promettre au prteur, sous la garantie de cautions, de
Le
tifes lors
verser au trsor la
somme
le
fixe (1)
les triumviri capitales
furent
recouvrement. Ces divers changements prouvent que la procdure par serment n'avait plus un caractre religieux. Ds lors il n'y avait pas de motif pour demander aux
chargs d'en oprer
ponti(s la solution du litige. L'affirmation respective des
parties
en cause n'tant plus
appuye sur un serment, la procdure aurait d recevoir une dnomination nouvelle. On laissa galement subsister ce mode de procder qui avait pour trait caractristique de suspendre l'exercice de la justice prive jusqu' ce qu'on et prononc sur le mrite de l'affirmation de chacune des parties. Mais l'apprciation religieuse des pontifes on substitua l'apprciation morale
des dcemvirs ou des centumvirs (2). Il est difficile de prciser l'poque o eut lieu cette transformation-. Mais comme la cration des triumvirs {capitales) se place
rieure
entre 512 et 630, et que l'institution des centumvirs est post513 et antrieure au milieu du septime sicle, on peut
conjecturer que c'est au cours du sixime sicle qu'on cessa de demander aux pontifes de statuer sur le serment. Si les pontifes furent remplacs par les dlgus des tribus, c'est que depuis la cration de la procdure par condictio il n'y avait que les actions
relles et les questions d'tat qui fussent restes soumises la procdure par serment. On estima sans doute que ces questions, qui pouvaient modifier la situation d'un citoyen dans la tribu et au point de vue du cens, seraient mieux apprcies par les dlgus des tribus. En confiant aux centumvirs le soin de statuer sur la proprit, aux dcemvirs le soin de trancher les questions d'tat, on voulut donner aux plaideurs des garanties qu'on n'aurait pas trouves dans un juge unique. On ne voulut pas laisser la merci d'un simple citoyen des intrts aussi graves. C'est pour cela que la
IV, 13. Ce fut une lieureuse innovation pour les plaideurs pauvres, au cas o la procdure par serment tait seule possible. consilia, (2) Pline, Ep., VI, 33, appelle les^ sections du collge des centumvirs IS'est-ce pas dire qu'ils donnaient des avis au lieu de rendre des jugements?
(1) Gaitjs,
moins dans
le
[LIV.
II.]

si
415
les actions
procdure par serment se conserva

relles.
longtemps dans
Lorsque la procdure par formules devint d'une application de plus en plus (gnrale, on n'osa pas enlever aux citoyens la facult de recourir la procdure antique, o Ton n'avait redouter ni l'arbitraire d un prteur comme Verres, ni la lgret ou la malhonntet d'un juge. Dans
les
provinces ou Ton ne jouissait pas
du
mme
privilge, la fortune des citoyens tait la discrtion
d'un gouverneur ou d'un juge (1). Les centumvirs dlgus des tribus taient indpendants; ils n'avaient pas d'instructions recevoir du prteur. Les parties pouvaient cependant d'un commun accord s'en remettre un juge elles y trouvaient un avantage, celui d'viter la peine du sacraniejituni {-2),
:
2.
Judicis postulatio,
L Caractre distinctij de celte procdure. On sait fort peu de chose sur ce mode de procder. Les feuillets du manuscrit de Gains o se trouvaient les dtails de cette procdure n'existent plus. 11 semble mme assez dilficile de dterminer les cas o elle s'appliquait, puisque la procdure par serment avait une porte gnrale. Nous croyons pourtant que l'on peut expliquer la coexistence de ces deux modes de procder. Voici la conjecture
qui nous semble la plus plausible (3).
Si l'on compare la procdure o l'on demande un juge avec la procdure par serment, on aperoit tout de suite une diffrence importante. Pourquoi prsenter la demande d'un juge comme le trait caractristique de l'une de ces procdures? N'en est-il pas de mme dans l'autre? Non! Dans la procdure par serment, on lve une prtention absolue on prend les dieux tmoin, on n'hsite pas exposer une somme considrable, tant on se croit sr de son droit on veut lutter les armes la main contre son ennemi, et le combat suivrait son cours si le magistrat ne venait
;
;
2' in Yen-., II, 12. Devaient-elles en ce cas recourir une sponsio prjudicielle (Gaius, IV, 94) portant sur une somme d'argent dtermine? ou pouvaient-elles, avant les lois Juli, demander une formule ptitoire? Les avis sont partags. On ne connat qu'un seul exemple de formule ptitoire du ten)ps de la Rpublique; il est rapport par Cicron [/oc. cit.) et parat particulier la procdure dans les provinces. La formule ptitoire n'tait d'ailleurs pas admise en matire d hrdit (Gic, in Verr., 1,45). Pour la servitude d'gout {stillicidia) Gicron (Or., 21) mentionne Vunvs judex sans caractriser la procdure suivre. Voy. en sens divers Pl'MSCHArt, Civilrecht, 349; EiSELE, Abhandlunrjen der rom. Civilprozess, 1889, p. 117; Wlassak, ô/n.Proz., 110.
(t) (2)
, :
Gic,
(3)
Voy. en sens divers
Keller,
17; Betiimann-IIoll\vec,
I,
60
VoiCT,
I,
601.
416
fin en renvoyant les adversaires devant un tribunal qui apprciera leurs dclarations et dterminera celle qui est juste. La procdure par serment contient des vestiges trs reconles consquences en naissables du systme de la justice prive
y mettre
sont simplement attnues, grce l'intervention du magistrat. La procdure qui est caractrise par la demande d'un juge se rattache un ordre d'ides tout diffrent c'est la renonciation l'usage antique de se faire justice soi-mme, c'est un hommage rendu l'autorit publique. On demande un juge non pas seulement pour vrifier si la prtention du demandeur est juste, mais surtout pour reconnatre son droit exiger une certaine somme
:
du dfendeur. On demande un juge dans les cas o il y a une estimation faire, une obligation faire natre la charge du dfendeur.
Une
cis
autre diffrence
postulatio n'avait pas

(1).
non moins importante, c'est que la judiun caractre religieux comme le sacra-
mentum
tait-on libre de choisir entre les deux procdures ? Ou bien la judicis postulatio dpendait-elle de la nature de l'affaire ? Au temps de Gains, il dpendait des parties d'viter le sacramentuni
en demandant au prteur une formule contenant l'institution d'un juge. 11 en tait probablement de mme l'poque antrieure. Un passage de Gains permet d'affirmer que les deux procdures taient possibles lorsqu'on rclamait une somme d'argent dtermine (2). Il devait y avoir ici une rgle analogue celle que nous voyons applique en matire d'interdits Gains dit que la procdure entrane une peine pour celui qui succombe lorsqu'on agite?" sponsionem ; tandis que si l'on demande un arbitre, on n'encourt aucune pnalit. Il ajoute qu'il ne dpend des parties de choisir entre les deux procdures que pour les interdits restitu:
pour les prohibitoires, il faut toujours consquent cum pna. La peine de la sponsio correspond bien au sacramentum, et de mme que la procdure par serment formait la rgle gnrale, de mme pour les interdits restitutoii'es et exhibitoires la procdure cmn pna tait
toires et exhibitoires (3) agir per sponsionem et par
;
nfaste,
Karlowa, Civilpr., 278, en conclut qu'elle pouvait avoir lieu, sinon un jour du moins un jour autre qu'un jour faste. (2) Gaius, IV, 20. Cf. PuNTSCBAKT, Knt. Vschr., 1885, p. 17. A Athnes, les procs relatifs une succession avaient lieu soit par voie d'fxiT-i^Tr]^:, soit par voie de Tzy.py.v.axa.olri. La preinire procdure tait la plus facile l'opposant n'tait pas soumis la ncessit de consigner ds le dbut une somme gale au dixime d^ la valeur de
(1)
:
la succession, somme qui tait perdue s'il succombait. En choisissant la seconde voie de procdure, l'opposant prouvait qu'il avait grande confiance dant son droit. Voy. Gaillemer, Le droit de succession lgitime Athnes, 159. (3) Gaius, IV, 141, 163.
[LIV.
II.]
417
:
de droit toutes les fois qu'on n'avait pas demand un arbitre d'o Ton peut conjecturer que la procdure des interdits a t calque sur celle des actions de la loi. Les deux procdures par serment et par demande d'un juge, si diffrentes par leur caractre, ne le sont pas moins par leurs rsultats, lors du moins que le demandeur obtient gain de cause. Tandis que l'une aboutit un jugement qui dtermine l'tendue du droit du demandeur, dans l'autre on se borne dclarer quelle est la partie dont le serment est juste (1). On voit combien la procdure antique diffre de la procdure moderne. Aujourd'hui, celui qui agit en justice demande au tribuconstater l'existence et dterminer l'tendue nal deux choses de son droit mettre sa disposition la force publique pour obtenir ce qu il rclame. Dans la procdure par serment, la dclaration du juge portait uniquement sur l'exactitude de l'alfirmation de chacune des parties. 11 n'avait ni fixer l'tendue du droit, nia assurer l'excution de sa dcision; c'tait au demandeur
:
se faire justice (2).

la procdure se rapprochait Lorsqu'on demandait un juge davantage de la procdure moderne; il subsistait toujours cette
,
or., I, 10; Quint., Decl. XII, 2 CiG.,Pr. Gc, 33, procdure par serment, il ne soit pas prononc de condamnation? Cela sendjle rsulter du caractre mme de cette procdure et de Gaius, rV, 48. Mais, a-t-on dit, ce texte n'est pas donn par les diteurs tel qu'il est dans le manuscrit; on y a intercal le mot sed, qui tablit une antithse l o Gaius signalait une analogie. On donnerait au texte un sens satisfaisant en mettant avant sicut un point au lieu de la virgule insre par les diteurs. Gaius dirait que, sous la procdure formulaire, la condamnation est pcuniaire, connue cela' avait lieu autrefois lorsque le juge faisait l'estimation de la chose. (Bium, Archiv. giiirid., 1878, p. 217.) Mais au teuqjs des actions de la loi, les textes ne citent qu'un seul cas o la revendication pt donner lieu une litis atimatio : c'est en cas de fa Isa vindicia. (^Supra^ p. 353, n, 9.) Le serment du possesseur d'une res inancipi a t dclar injuste; dfaut de restitution, le demandeur va se faire justice et s'emparer de la chose. Si elle a pri, il a un recours contre le possesseur, il peut l'apprhender au corps et se le faire attribuer par le magistrat. Les Douze Tables donnent celui qui a obtenu tort la chose litigieuse la facult d'chapper la manus injectio en demandant trois arbitres pour valuer le prjudice cause, et en payant le double de cette estimation. Cf. BEKKEn, I, 84; KuNZE, II, 182; Voicx, II, 53, 664; /. iV., III, 710; GoGLiOLo, Storia, I, 261. Voy. cep. Kelleb, 16; Karlovva, Civ. pr., 144; AccaRIAS, II, 679; H, Krueger, Gesch. der c. d., 265. Buoxamici, Archiv. giur., 1890, XLIV, 389, a propos une interprtation diffrente. Le texte, rapport par Festus, viserait le cas o le dfendeur aurait frauduleusement livr une chose autre que celle qu'on lui rclamait. Vindicias ferre signifierait, non pas prendre la chose attribue par le prteur, mais au contraire la restituer en cas de dfaite. Si cette interprtation tait exacte, le dfendeur serait puni peu prs comme le voleur non manifeste, avec cette diffrence que l'estimation de la chose serait confie des arbitres, et non un juge. Mais il est difficile de croire qu'on ait autoris un arbitrage pour rprimer un acte frauduleux cela serait sans exemple. Il serait non moins trange qu'on ait exig la prsence de trois arbitres, c'est--dire qu'on ait mviltipli les garanties en faveur d'un malhonnte homme.
(1)
Gic,
Pr. doni., 29;
De
la
(2) Est-il vrai
que dans
I.
27
418
diffrence que la sentence du juge n'avait pas force excutoire.
Le juge n'tait pas, comme de nos jours, un fonctionnaire public c'tait un simple particulier qui n'avait pas qualit pour mettre en mouvement la force publique. Son rle se bornait donner son avis sur l'affaire qui lui tait soumise. Mais tandis que
;
dans
ici, il
la
lui
procdure par serment appartenait de rgler
il
n'avait qu' dire oui ou non,
la situation respective
des par-
ties.
suppose l'accord des volonts des parties. . la demande d'un juge, pourrait-on vaincre sa rsistance? On l'ignore. Peut-tre, dans ce cas, le demandeur recouvrait-il le droit de se faire justice luimme. Le dfendeur avait donc tout intrt accepter l'arbitrage d'un tiers dsintress qui fixait le montant de la composition payer la victime du tort. Avait-on toujours le droit de demander un seul juge ? Y avait-il, de mme que pour les interdits, des cas o la procdure par serment ne pouvait tre carte? C'est un point qu il est impossible de dcider, faute de textes. On peut cependant conjecturer que Faction sacramento tait la seule voie de procdure possible pour la proprit quiritaire [familia, res mancpi) Le dpt mininmm de 50 as reprsente la moiti de la valeur moyenne d un
lua judicis postulatio
Si le
demandeur
refuse de s'associer
buf
(1).
IL Insiution d'un juge. Pendant plusieurs sicles, les fonctions de juge furent rserves aux snateurs (2) S'il fallait en croire Gicron, on ne pouvait nommer juge qu'un citoyen cboisi d'un commun accord par les plaideurs (3) Cette assertion est trop absolue. En la prenant la lettre, on arriverait rendre impossible l'organisation de l'instance il suffirait au dfendeur de rcuser tous les juges proposs par le demandeur. Un passage de Pline permet de rectifier ce que le texte de Cicron a de trop gnral il nous apprend que les juges taient tantt cboisis par les parties, tantt dsigns par voie de tirage au sort (4).
.
(1) (2) (3)

^4)
tirajje
Les chevaux, cette poque, cotaient bien plus cher. Gat. ap. Gell., XI, 2. Plaut., Rud., III, 4, 8; PoLVB., VI, 17. Cf. Bethmann-Hollwec, I, 66.
Cic, Pr. Gluent., 43. PiJN., Il.n., praef Fromi>, De controv.

.
agr., II,
43,
fait
aussi allusion au
au
soi
<les jujês. Si
l'assertion de Gicron tait exacte,
on ne
voit pas pourquoi
la loi Pinat ia aurait prescrit tle laisser
testatio et \a judicis datio

\u\
intervalle de trente jours entre la litisconpourquoi attendre trente jours pour dsigner officiellement
un
juge agi, prsent par les jiarties? Ge dlai s'explique trs bien si le juge est tir au sort. Gicron (in Veri ., II, 15) fournit cet gard des dtails trs prcis pour les assises teiuies par les gouverneurs des provinces. Les causes devaient tre inscrites (dicam scrihere) trente jours au plus tard avant l'poque fixe pour le tirage au sort des juges [dicas sortiri); en cas d'inscription tardive, l'affaire tait ajourne, moins
[LIV.
II.]
419
La
seule question est de savoir
quand
et
comment
s'introdui-
sit l'usage de tirer les jnges au sort, et dans quels cas on procdait. Cet usage se rattache V ordo judiciorutn. Du jour o y 1 on dressa des listes de juges susceptibles d'tre appels statuer
Rome
sur les affaires prives, on imposa aux citoyens inscrits une charge qui pouvait devenir trs lourde on dut prendre des mesures pour
:
en diminuer le poids. On fixa d'abord certaines poques o les juges seraient dispenss de siger c'tait le temps des vacations. L'anne judiciaire se trouva partage en deux sessions, l une d hiver, l'autre d't. Puis, pour viter que le magistrat ne dsignt un juge qui pourrait tre souponn de partialit envers un des plaideurs, on dcida que le juge serait tir au sort pour chaque affaire. Enfin, pendant la dure mme des sessions, on s'arrangea pour assurer au juge le plus de libert possible. Au lieu de tirer au sort un juge pour chaque affaire soumise au magistrat, on rpartissait les causes en sries, et le tirage au sort des juges chargs des affaires d une mme srie se faisait en une seule fois, une poque fixe d'avance. Chaque srie comprenait toutes les causes inscrites trente jours au moins avant la date du tirage. Dans l intervalle entre chaque tirage, les juges dont les noms n'taient pas sortis de l'urne taient librs. L'existence de sessions judiciaires au sixime sicle est atteste par Plante (1). h'oi dojudicioruni remonte une poque antrieure. La loi Silia, qui est vraisemblablement du cinquime sicle, introduisit une forme de procdei' qui a pour trait distinctif une sommation [condictlo) de se rendre devant le magistrat, au bout de trente jours, pour prendre un juge (:2). La loi Pinaria dcida pareillement que le juge ne serait dsign qu'au bout de trente jours (3). Cette loi est-elle antrieure ou postrieure la loi Silia ? 11 est difficile de le dcider, car on ignore la date de ces deux lois. D'aprs une conjecture assez rpandue, la loi Pinaria serait de 32:2. Tite-Live cite en cette anne un tribun militaire revtu du pouvoir consulaire, du nom de L. Pinarius. La manire dont s'exprime Gains au sujet de cette loi semble bien indiquer qu'elle
:
date du tirage au sort ne ft proroge par le magistrat. Cette rgle, tablie pour par la loi Rupelia (cf. Val, Max., Y1, 9, 8; Cic, in Verr., II, 49), n'avait rien de particulier cette province; c'tait la reproduction de celle qui tait observe Rouie. (Serv., in Ên., VI, 431.) Cas., Y, 4. 4. (lern)es, (1) Res prolat, res redeuntes : Capt., I, 1, 10, 19. I, 286.^ INunc ego tecuni aequom arbitruni extra cons[i]diuni captavero. Cf. Kaulowa, Civ. pr., 254. (2) Gails, IV, 18.
que
la
la Sicile
(3)
Gaius, IV, 15.
420
ILES
INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINSintervalle de trente jours entre la

(1).
a introduit
un
comparution en
justice et la judic datio
Le juge une fois dsign, les parties se donnent respectivement rendez-vous devant lui pour le surlendemain (2). De son ct, le magistrat donne Tordre au juge de se rendre au forum au jour fix (3). Ce jour-l, avant midi, a lieu l'institution du juge. Elle comprend deux actes la prestation de serment et l'investiture. Le juge jure de se conformer aux lois (4). S'il viole son serment ou se laisse corrompre prix d'argent, il encourt une peine capitale, probablement la mme que celle du faux tmoin (5). Le juge reoit ensuite du magistrat le pouvoir de dire le droit (6) C'est alors que s'ouvre la procdure in judicio : elle a lieu, non plus au coniitium, mais au forum qui d'ailleurs n'en est spar que par une rue (7). La prsence des deux plaiIIL Procdure devant le juge. deurs est requise. Si l'un deux ne comparait pas avant midi sans s'tre excus, on donne gain de cause celui qui est prsent (8). Si c'est le juge qui fait dlaut, il fait le procs sien, c'est--dire qu'il est substitu au dfendeur l'instance et supporte, s'il y a lieu, les consquences fcheuses du procs soumis un nouveau
: .
Les causes d excuses devaient tre prsentes au magistrat par
un mandataire (9), au jour fix pour l'investiture du juge et avant midi. Le magistrat prononait la remise de l'affaire une date
ultrieure (10).
La procdure in judicio commence par un expos sommaire de la cause [caus collectio)\ puis les parties dveloppent successivement les moyens invoqus l'appui de leur prtention {causam
iV., II, 187, oljjccte que si l'usage de se donner rendez(1) Liv., IV, 25. Voigt, vous trente jours a t introduit par la loi Pinaria, on ne comprendrait pas coninient cette condictio a pu caractriser la procdure organise par la loi Silia. Mais cela tient ce que, dans la procdure per j p., la convocation trente jours pour recevoir un juge tait un fait secondaire, tandis que, dans la procdure par condictio, c'tait la partie essentielle de la procdure, la loi Silia ayant fait de la renonciation l'exercice de la justice prive la condition de la sanction qu'elle accordait des actes juridiques nouveaux. (2) Gaius, IV, 15; Ps. Asc, in Verr., 164; P. DiAC, v" Res comperendinata ;
.
GlC, Brut., 22;

(3) (4) (5)
Pr.
Mur., 12.
c.
Arg.
1.
col.
Gic, De
Gell.,
Gent. .lui., inv., I, 39; De

1.
95
Si eo die
quo
jussi erunt,
non judicabunt.
off., III,
10.
XX,
(6) (7) (8)
Gic, De leg., III, 3. P. DiAC, v Forum. Gell., XVII, 2.
(9) Cic.,.ad Att., XIII, 2. Voy. infra, p. 438, n. 1, l'indication des causes d'excuses admises par la loi. (10) Ps. Asc. in Hor. Sat., II, 1, 19; Ulp., 74 ad Ed., D., II, 11, 2, 3.
[LIV.
II.]

et font
421
perorare)^ produisent leurs tmoins (l)
appel
la
con-
science
du juge
l
(2).
Aprs avoir cout

bien renvoyer
les parties et les
affaire
tmoins, le juge peut, ou une autre session jusqu' plus ample
inform
(3)
lorsqu'il n'est pas
suffisamment difi sur
le
droit
du demandeur (4), ou bien rendre une sentence contraire ou conforme la prtention du demandeur dans le premier cas, le
:
dfendeur est absous; dans

coiidemnatus
IV. Arbitri postulatio.
le
second,
il
est judicatus,
parfois
L'action
arbitre
(5).
de
la loi
pour abrger, judicis

objet la
postulatio pouvait
que Gains appelle, galement avoir pour
demande d'un
il
v a lieu de demander un arbitre prsentent un caractre particulier ((>). En gnral il s'agit, non plus de faire natre une obligation, mais de rgler un tat de fait, par exemple de mettre fin une indivision entre cohritiers, de dterminer les limites de deux fonds, d empcher le propritaire d'un fonds suprieur de nuire son voisin par des travaux destins modifier le cours des eaux pluviales (7). Les contestations de cette espce, qui s'lvent entre pioches ou entre voisins, portent le nom de jurgi. On les oppose aux /es, c'est--dire aux dbats qui s'lvent entre personnes animes de sentiments hostiles (8).
Les cas o
(1) Nul 110 peut tre contraint de prter son tmoignage en justice, l'exception des tmoins d'un acte solennel et du libripens. (Gki-.l., X\ 13.) Ceux-ci, en cas de refus de dposer, sont dclars improhi et iiitestahiles Jâ mme peine frappait le parjure. Gic, De leg., II, 9, 4; Pr. Rose, 16; Gell., VI, 18. Cf. supra, p. 255, n. 10. (2) Cic, De off., III, 10. Amplius! Se>., Ep., 65. (3) Cic, 2 in Yerr., I, 9 (4) Non liquet, Ps. Asc, in Yerr., 164. Cf. Cic, Pr. CcTrc, 10. Te Prsetor ludicem iVrbitrum Ve Postulo Vti Des. (5) Arg. Val. Prob. (6) Arbiter vient de btere ad, qui veut dire aller vers . (Bral, Diet. tym., 25.) L'arbitre est celui qu'on va trouver, qui l'on a recours. Keller, Procd. civ., 16, a prtendu qu'il n'y avait aucune diffrence essentielle entre le juge et l'arbitre. (Cf. AcCARiAS, II, 661.) Cette opinion nous parat difficile soutenir en prsence des un de l'autre. Cf. Voigt, II, 601; /. N., textes, qui les distinguent soigneusement IV, 450; Hartmann, Gerichtsuerf., 264; Plntschart, op. cit., 273. (7) Voy. supra, p. 289, 352, 357. Jurgium et lis habent distantiam. Jurgium levior res est siquidem (8) NoMUS inter benevolos aut propinquos dissensio vel concertatio jurgium dicitur; inter inimiJurgare igitur lex (XII Tab.) cos dissensio lis appellatur. Cic, De Rep., IV, 8 putat vicinos, non litigare. On n'est pas d'accord sur la porte qu'il faut attribuer aux jurgia. Voigt, I, 582; /. N., IV, 449, considre comme tels tous les cas donnant les lieu la judicis arbitrive postulatio. Karlowa, Civ. pr., 2, va plus loin encore jurgia comprendraient tous les cas o le magistrat nomme un juge ou un arbitre en vertu de sa juridiction, et non d'aprs la loi. On pouvait cette poque agir en justice autrement que par une action de la loi Cette opinion a t rfute par Baron, Zur legis actio per judicis arbitrive postulationem uud per condictionem, 1877, p. 36.
,
.
422

Parfois, cependant,
il
est
permis de demander un arbitre

lites
:
la
suite d'un procs rentrant dans la classe des

s'agit
c'est lorsqu'il
de fournir au dfendeur une action en revendication dont serment a t dclar injuste, et ses garants, le moyen d'chapper la manus injecto, quand la chose a pri ou a t dtriore durant l'instance. hes jurgia, de mme que les lites, taient suspendus les jours de fte (1).
le
3.
Manus
injectio.
La
nhanus injectio est un acte solennel de justice prive qui,
selon toute vraisemblance, a prcd historiquement le sacrala loi
(2), et qui peut tre exerc dans les cas dtermins par ou par la coutume. Le crancier fait connatre haute voix la cause pour laquelle il procde la m. i., et met la main sur son dbiteur (3). Par elle-mme la m. i. ne constitue pas une procdure spciale, mais elle peut conduire un procs, une action de la loi qualifie per manus injecLioneni. Nous l'tudierons ces deux points de vue. Dans quels cas peut-on recourir la m. i. ? Est-ce un mode L d'excution force des jugements ? ou bien peut-elle avoir lieu sans jugement pralable ? En droit moderne, la rponse ne serait pas douteuse la dci-
mentum
sion d'un tribunal est la condition de toute excution force. Per-
mettre au premier venu d'apprhender au corps une personne sous prtexte qu'elle lui doit quelque chose, nous paratrait tout au moins excessif. Que ne dirait-on pas si cette mainmise avait pour rsultat d'autoriser le crancier traiter son dbiteur comme un esclave Pourtant, il en tait ainsi, croyons-nous, dans la Rome antique, bien que ce point ait t contest (4). L'intervention du magistrat dans les affaires prives tait moins frquente qu'aujourd'hui elle tait rduite au strict ncessaire. Lorsqu'il n'y avait contestation ni sur l'existence ni sur le chiffre de la dette, on n'avait pas jug utile d'entraver par les lenteurs de la procdure l'exercice du droit du crancier (5). Gains met sur la mme ligne, au point de vue de la m. i., le daninatus eilejudicatus (6).
le
!
Gic, De leg., II, 12; Liv., V, 13; XXXVIII, 51. Bekker, I, 19; Hugo Krleger, op. cit., I, 192. (3) Gaius, IV, 21. Voy. la reproduction de cette scne sur un sarcophage trusque de Corneto. BulL del Inst. di Corrisp. archeol. di Borna, 1866, p. 90. (4) Cf. MuiRHEAD, 264; Garle, Le origini, 206. Contra, Gogliolo, Storia, I, 246. X, 419 Manus injectio dicitar quotiens nulla judicis aucto(5) Serv., iEn. ritate exspectata, rem nobis debitani vindicamus. Cf. 1)exys, VI, 24; sup., p. 189,
(1)
(2)
n. 1.
(6)
Gaius, IV, 21.
[LIV.
II.]

injectio
423
La maniis
pouvait, noire avis, s'exercer sur une per:
sonne ou sur une cliose sur une personne, en vertu d'un acte contenant une damnatio ; sur une chose, en vertu 'une judicatio, moins que l'apprhension de la chose ne fut une consquence de la manus injectio sur la personne. 1" La situation des personnes sur lesquelles on peut exercer la m. i. est caractrise par le mot damnas. Damnas esse, ce n'est pas seulement tre dbiteur c'est tre soumis au pouvoir d'autrui. Cette signification ressort de l'antithse tablie entre voti reus et voti damnatus : le voti reus est celui qui a l'ait un vu et, par suite, contract un en^jagement. Cet en^jagement doit tre excut sans dlai, ds que les dieux ont exauc la demande sinon, le dbiteur est la discrtion de la divinit [voti damnatus) (1). Pour sortir de cette situation, il ne suffirait pas d'acquitter ultrieurement sa promesse; il faut se librer (2). Le mot damnare exprime ds lors ide d'un pouvoir sur la personne analogue celui d'un matre (3). Ce pouvoir ne rsulte pas seulement d une dclaration des pontifes en cas d'inaccomplissement d un vu il peut aussi tre la consquence d'un vote du peuple en matire criminelle, ou d'une loi gnrale, comme
:
la loi Aquilia.
En matire civile, il y a une forme de legs qui tire son nom de la damnatio inscrite dans le testament. Cette damnatio confre au lgataire un droit de crance contre l'hritier (4). Il en est de mme de la damnatio contenue dans le nexum (5). Dans ces divers cas, la damnatio n'autorise la m, i. que si elle a pour objet une somme d'argent dtermine sinon, l'acte reste inefficace, sauf en matire criminelle. Pour devenir excutoire, la damnatio par laquelle le peuple dclarait une personne responsable d'un crime, devait tre offi:
(1)
.En., IV, 699
Nondiim
illi
flavuni
Proserpina vertice crinem
Abstuleiat, Styîoque caput daninaverat Orco.
Serv., ad
ciurn, et
11. l.
donec rondemnemur,
reus... vocatur,
solvit.
(2)
vota siiscipimus, voti rci dicimur, donec consequamur benefiid est proinissa solvamus. Macr., Sat., III, 3 Voti qui suscepto voto se oljlijjat, damnatus autem qui proniissa non
:
:
Gnm
Liv., V, 25 Religione se exsolvere. (3) Les philcdogues ne sont pas d'accord sur l'tyinologie de ce mot. Les uns le font venir de oaTivr,, dpense; les autres, du sanscrit dy lier; d'autres, de dure, donner; d'autres enfin, de la racine dam comme domaine. A l'appui de cette dernire tymologie, on doit remarquer que Plaut., Trin., IV, 1, 10, rapproche dfannare cl
domare,
(4)
(5)
qu'il
prend pour synonymes.

II,
Cf.
Voigt, Bedeutungsivechsel^ 142
Plistsghart,
Civilreclit, 424.
Gaius,
HusGHKE,
201, 204; III, 175. Studien des rom. R., 1830, p. 295; Karlowa, Civilpr., 60. Voy.
supra, p. 377.
424
ciellement promulgue, comme nous dirions aujourd'hui. C'tait de la. jifdicatw qui incombait au magistrat comptent (1). Avant les Douze Tables, le magistrat charg de judicare se dispensait le plus souvent d'indiquer la peine encourue. Mais lorsqu'il jugeait propos de substituer la peine lgale une simple amende, il devait dclarer solennellement l'obligation mise la
rol)jet
charge de l'accus c'tait une nouvelle darnnatio qui s'ajoutait celle qui manait du peuple et qui s'en distinguait par une qualification spciale, hsijudicatio, au lieu d'tre la proclamation du verdict rendu par le peuple^ se transformait en une cotidenuiatio Ce qui d'abord n'tait qu'une exception devint bientt la rgle gnrale, du moins pour les crimes soumis aux comices par tribus et qui ne donnaient lieu qu' des peines pcuniaires {2). Dans les cas de ce genre, la danmaio vote par le peuple donne naissance une obligation dont le quantum est dtermin par la condeninatio prononce par le magistrat (3) Si la damnatio qui accompagne le nexiun donnait lieu la contrainte prive sans judicatio ni condemnatio subsquente, c'est que, le chiffre de la dette tant fix dans la damnatio, on n'avait aucune valuation demander au magistrat (4) C'est pour la mme raison que l'aveu judiciaire donnait lieu la contrainte prive lorsqu'il portait sur une somme d'argent (5). Dans tout ûtre cas, l'aveu ne rendait pas inutile \s. judicatio : il avait seulement pour effet de dispenser le demandeur de prouver son droit; et quant au dfendeur, il 1 exonrait de la peine du double dans les procs o la condamnation est porte au double contre celui qui nie l'existence de la dette (6). La damnatio peut enfin rsulter d'une condamnation prononce
:
(1) l^n judicatio pouvait atlcnucr les consquences lgales de la damnatio En 278, consul Menenins fut accus par les tribuns Gonsidius et Genucius d'avoir contribu au dsastre des Fal)ii Gruu're en ngligeant de leur porter secours. La damnatio vote par le peuple aurait (\\\ entraner une peine capitale pour haute trahison; (Liv., II, 52.) les tribuns prononcrent une simple anu^nde de deux mille as. 11 en fut de mme eu 300 pour liomilius et pour Yeturius. (Liv., III, 31.) (2) Liv., XXVI, 3: Pecuni.T judicare. (3) Cf. VoiGT, I, 651. (4) La m. i. donne contre le damnatus est, il est vrai, qualifie par Gaius, IV, 21, m. i. judicati : cela ne prouve pas qu'il y st judicatio. L'aveu d'une dette pcuniaire donnait lieu galement la m. i.; cependant on ne dit pas qu'on ait distingu par
.
le
une dnomination
(5)
particulire cette
m.
i.; c'tait
aussi
une m.
i.
judicati.
654. Iiiering, I, 157, n. 92, sendile dispos croire que cette dcision des Douze Tables se rfre au nexum. (6) Il y a une distinction analogue entre l'aveu d'une dette d'argent et de toute autre dette dans la loi Rvdjria, c. 21, 22. (Bru^s, 98; Girard, 67.) Certains auteurs pensent que la contrainte prive tait admise en cas de vol manifeste, mais il n'y en a pas de preuve directe. (Bekker, die Aktionen des rom. Pnvatrechts, I, 37.) La principale raison qu'on en donne, c'est qu'il n'est gure croyable que le voleur mani-
Gell.,
XY,
13; VoiGT,
II,
[lIV. II.]
425
par le juge dans raction de la loi ver judicis postulationem. Les Douze Tables autorisaient la m. i. comme mode d'excution force d'un jugement (1) mais dans ce cas, de mme que dans le prcdent, on accordait un sursis au dbiteur la m. i. n tait permise qu'au bout de trente jours. En cas de pluralit de cranciers, les Douze Tal)les contenaient Tertiis nun~ une disposition ainsi conue, d aprs Aulu-Gelle dinis partes secanto. Si plu^ nnnusve secuerint, se fraude esto. Les crivains de l'poque impriale pensent qu'elle confrait aux cranciers le droit de couper en morceaux le corps du dbiteur et de se le partager, mais ils avouent que cette disposition n'a jamais t applique, du moins leur connaissance (2). La inanus injectio peut tre exerce sur une cbose en vertu
;
:
:
mieux trait que 1 emprunteur. On invoque galement une disposition des Douze Tables d'aprs laquelle le voleur manifeste tait battu de verges et attribu Uiddictus) la victime du vol (supra, p. 342), et pouvait mme tre tu impunment si le vol avait t connnis de nuit ou de jour main arme. Mais Vaddictio indique l'intervention du magistrat. Le voleur, pris sur le fait, devait tre conduit au magistrat, qui le faisait l)attfe de verges et l'attribuait au vol; on ne pouvait donc se
feste ait t
soi-mme. Le magistrat statuait sans doute extra ordi)iem. Gell.,^!, 18, que, de son temps, on procdait yure et ordine par une action au quadruple. /Eris confessi rebusque jure judicatis dies justi sunto. (1) Gell., XX, 1 Post dcinde manus injectio esto. In jus ducito. Les Douze Tables permettent au deniandeur qui a obtenu gain de cause d'emmener chez lui le dfendeur dans deux 1** s'il ne se conforme pas la sentence du juge dans les trente jours 2 si, le cas dfendeur s'tant fait conduire devant le magistrat, nul ne s'est port son vindex. La m. i. est accorde de plein droit et ne parat pas subordonne l'exercice d'une action spciale judicati, connue le dit Voigt, I, 018, II, 655. Sans doute Gaius, IV, 21, prouve qu'il y avait des paroles prononcer, mais non qu'il y et ici un nouveau procs. (2) La question de savoir quell(> tait la porte de cette disposition est toujours ouverte. Il est certain que, chez divei s peuples encore barbares, le crancier a eu le droit de tuer le dbiteur qui ne payait pas sa dette. En fut-il de muie aux premiers sicles de Rome? Il est difficile de se prononcer. D'une part, on doit reconnatre que les dcemvirs n'auraient pu insrer dans les Douze Tables une pareille rgle, si elle n'avait t consacre par la coutume et accepte par l'opinion pid)lique. Mais comment n'aurait-elle pas reu d'application? Gonunent n'y avirait-il pas trace des circonstances qui en amenrent l'abandon? Aulu-Gelle, ou plutt le juriconsulte Sextus Gaecilius, dont il rapporte les paroles, est forc d'avouer que cette rgle n'a pu avoir qu'un caractre comminatoire. Tout cela est bien invraisemblable et nous rend sceptique l'gard de l'explication propose. D'autre part, on rencontre parfois, chez des peuples qui ont atteint un certain degr de civilisation, des institutions qui se rapportent une priode antrieure et qui jurent en quelque sorte ct des autres telle est la peine du talion, qui a t consacre par les dcemvirs et qui sans doute n'a gure reu d'application. Savigny, Vermischte Schriften, II, 420; Mommsex, Rom. Geschichte, I, 161; Bethman>-IIoll\v eg, Civilprozess, I, 200; Iiiering, II, 147, admettent le droit des cranciers dans toute sa rigueur. Gf. Koiiler, Shakespeare vor
faire justice
dit
:
XXX
dem Forum der

p.
Juinsprudenz^ 1883, p. 7; Das Redit als Culturerscheinung , 1885, 17;Daheste, Etudes,ZZk. Sciiwecler, III, 39; Karlowa, Civilpr., 104; Kuntze, II, 140; VoiGT, Geschichte des rm. Exekutionsverfahren^, pensent qu'il s'agit d'un partage des biens entre les cranciers. Sciiulix, Lehrbuch, 535, vient de proposer une solution ingnieuse que nous croyons devoir rapporter xlulu-Gelle n'a pas compris le mot secuerunt crit dans les Douze Tables. Les auteurs du premier sicle ne
:
426
d'une Jiidicatio prononce la suite cFune action relle per sacramentum. Le texte rapport par Aulu-Gelle est tout fait gnral. Cependant quelques auteurs pensent qu'on ne pouvait user de la
contrainte prive que si Je jugement avait pour objet une somme d'argent dans le cas-contraire, il ne se prterait la m. /. qu'aprs avoir t transform par le juge en un droit une somme d'ar;
ne nous parat pas dmontr que rexcution directe admise. L expression m. . judicati prouve que la judicatio suffisait pour motiver la m. i., et le texte des Douze Tables ne comporte pas la distinction propose (2). L'excution directe sur la chose est conforme l'esprit du temps. Une fois que le demandeur a fait reconnatre la justesse de son affirmation, rien ne s'oppose ce qu'il se fasse justice. L'intervention de l'tat se borne obHger le demandeur faire constater par le magistrat l'exactitude de sa prtention, sinon lui faire courir le risque de perdre une valeur assez importante. Si les exemples cits par Gains supposent tous que la m. i. sert l'excution de crances pcuniaires, on aurait tort d'en
gent
(1). Il
n'ait pas t
paraissent pas s'tre rendu compte de la double signification de ce mot. Il suffit, pour s'en convaincre, de lire vin autre passage d'Aulu-Gelle (XVIII, 9), o il cherche le sens du mot insecere qu'on lit dans Caton, Ennius et Livius Andronicus. Il le fait driver de sequi, ainsi que le mot sectio, qu (ju rencontre frquemment, par exemple dans la locution bonorum sectio. Festus (v" Sectio perxccutio juris) rapporte la mme tymolgie, mais au mot sectores il en indique une autre il fait venir sector de secare. Ces divergences prouvent qu'ils avaient eux-mmes des doutes sur l'exactitude de leur opinion. Les mots insecere, secere n tant plus usits sous l'empire, on essayait tie rattacher leurs drivs secare ou sequi, et l'on expliquait par l'un ou l'autre de ces mots les textes anciens o ils se trouvaient rapports. Mais secere avait un sens tout diflrcnt qni ressort clairement des fragnjents d'auteurs du dire il signifie Le bouorum sector est sixime sicle, cits par Aulu-Gelle celui qui, dans une vente aux enchres, fait connatre par une dclaration verbale le prix qu'il offre des biens mis en vente. De mme, d'aprs les Douze Tables, les cranciers devaient, en condtsant le dl)iteur devant le prteur, le jour du march, dclarer chacun leur tour la part qu ils rclamaient sur les biens du dbiteur connnun. Si l'un d'eux connnettait une erreur en plus ou en moins, les dcemvirs dcident qu'on ne pourra s'en prvaloir son prjudice lors du partage dfinitif. Le texte des Douze Tables doit se lire: Tertiis nundinis partis s ecuuto et non scante^ n
:
:
.
(1)
Karlowa, Civilprozess, 154; BniM, Archiv.
ginr.,
XXI, 253.
(2)
On
prtendu que
Civilprozess.^
le texte est altr
(Karlowa,
155.)
On
l'ablatif, ce qui donnerait la
et qu'on doit lire reis au lieu de rbus. remarquer que confessi est au gnitif, rbus phrase une tournure singulire, puisque xVulu-Gelle,
a fait
quelques lignes plus bas, paraphrase rbus judicatis par debiti juclicatis. La ncessit d'une correction ne parat pas tablie il s'agit toujours d'une judicatio, et non d'une condemnatio, et ce qui prouve que cette judicatio, la diffrence de la confessio, s'applique autre chose qu' de l'argent, c'est qu' Aulu-Gelle joint au mot judicatis tantt rbus, tantt debiti, pour les opposer ceris confessi. Cf. la paraphrase de ce texte dans un rescrit d'Antonin le Pieux cit par Gallistr. 2Gognit., D. XLII, 1, 31. On remarquera au surplus que rbus n'est pas un ablatif absolu, mais un datif; l'emploi simultan du gnitif et du datif n'est pas sans exemple. Voy. lex Thoria (7. /. L., I^ 200, 1. 85; Sic. Flac, De cond. agr., 157, 13. Voigt, II, agr. de 643 653; J. N., III, 709.
:
[LIV. II.]

la
427
conclure que
///. i.
m,
i.
n a pas reu une application plus
large.
La
sert aussi faire valoir les droits
de puissance paternelle ou
dominicale (1), ou une clause d'un contrat (2). L'exercice de la nianus injectio, dans les cas que nous IL venons de dterminer, peut donner lieu un dbat. Celui qui a t apprhend au corps peut contester la lgitimit de la m. i., par exemple, nier l'existence du prt dont on se prvaut contre lui, ou bien affirmer qu'il s'est libr de sa dette, ou qu il y a eu
transaction.
infitiatio
Dans tous
les cas
ou
il
conteste la
demande,
il
y a
Toute contestation souleve par le saisi donne lieu une procdure spciale, une action de la loi qui, en raison du fait qui la motive, a reu le nom de pe?- manus injectioneni. Si Gaius ne parle de la m. i. que comme action de la loi, c est snns doute que, dans la pratique, elle se prsentait le plus souvent sous cette forme (3). Mais pour que l'action de la loi ft possible, il fallait que quelqu un se charget de prendre fait et cause pour le saisi [manuin depellere), car la manus injectio enlevait le droit d'ester en justice. Cette condition a paru exorbitante certains auteurs, qui ont propos de la restreindre au cas o le saisi contestait la validit du jugement. Il leur semble inadmissible que, faute de trouver un vindex, un citoyen ait t la merci de quiconque se disait son crancier (4). Pourtant les textes ne font aucune distinction, et cette exigence de la lgislation dcemvirale parat moins surprenante si l'on tient compte de l'organisation de la socit romaine. Il ne devait pas tre difficile un citoyen honorable de trouver un vindex : les membres de chaque gens se devaient rciproquement secours et assistance et pour les plbiens qui ne faisaient partie d aucune gens, il y avait des associations de
;
tribus (5).
Le vindex,
comme son nom l'indique, est celui qui se

(6),
dclare prt
faire acte de force dans F intrt de Vnbductus
le soustraire
QuiNTiL., Inst., VII, 7; Liv., III, 44. Vat., Fr., 6. Cf. RuDORFF, Bm. R. G., II, 86; Iherinc, I, 157. (3) liiERiNG, I, 156. Cf. Declareuil, Nouv. Rev. hist., 1889, p. 388. (4) VoiGT, I, 620. (5) Voy. Gauckler, Nouv. Rev. liistor., 1889, p. 608. (6) Le vindex est celui qui vim dicit in aliquo. Dans la loi de la colonie tie Genetiva Julia, c. 61, on lit Si (fuis in eo vint faciet, ce qui ne peiinet pas d'admettre l'tyinologie propose par Rral et Bailly, Dict. etym., 439. D'aprs ces auteurs, vindex viendrait de venum dicere et dsignerait celui qui dclare consigner le prix d'une chose ou d'une personne. Tel n'tait pas le rle du vindex, qui consistait faire acte de force dans l'intrt d'autrui, soit en agissant en justice pour obtenir sa libration, soit extrajudiciairement, mais la condition de dsintresser le crancier,
(1)
(2)
:
428

il a t Tobjet, soit en payant sa dette, en soutenant le procs en son nom. Les Douze Tables avaient dtermin qui pouvait tre admis
la prise de corps dont

soit
comme
vindex. Si
;
le saisi tait
un
adsiduus,
le
vindex devait
l'tre
galement
si
c'tait
un
proltaire, tout citoyen pouvait se porter
vindex (1). Pourquoi exigeait-on, dans le premier cas, que le vindex ft adsiduus? Est-ce qu'en prenant le fait et cause de V abductus, il encourait quelque responsabilit ? Aucun texte ne le dit, mais la qualit requise par les Douze Tables rend probable cette conjecture. Il fallait assurer au saisissant, au cas o il obtiendrait gain de cause, un recours aussi efficace contre le vindex que celui qu'il aurait eu contre le saisi. La peine encourue par le plaideur tmraire tait probablement la peine du double, qui s est conserve l'poque classique soit pour la revocatio, soit pour Vinfitiatio de l'action J^^(i^ca/^ (:2) Pour fournir Vahductus le moyen de trouver un vindex, les Douze Tables prescrivent au saisissant de conduire son dbiteur devant le magistrat trois jours de march conscutifs, et de dclarer publiquement (3) le montant de la dette. Les amis du prisonnier taient ainsi mis au courant de sa situation et invits prendre sa dfense. Si personne ne se prsente, le magistrat l'attribue au crancier [addictio) soixante jours au plus tt aprs
la majius injectio (4)
Le dfendeur condamn pouvait-il prendre l'offensive et attaquer le jugement avant que le demandeur exert contre lui la m. i. (5)? Nous ne croyons pas qu'il existe dans l'ancien droit
VI, 14 Gcnturionem.. jvidicatuii pecunife cuia duci vidisset... manuiii Inde rom creditori palaui populo solvit lil)raquc et re cinittit. BoCE, in Top., p. 291, d. Orelli Vindex est qui alterius causain suscipit vindicandam, veluti quos nunc piocuratores vocannis. (1) Ijc ehoix du vindex se dteruiine non pas d'aprs la valeur du litige, mais d'aprs la situation que le domum ductus occupe au point de vue du cens. Gela prouve que le droit du crancier porte sur la personne du dbiteur, et non pas seulement sur ses biens. On prsume que, s'il ne paye pas, c'est que ses biens sont insuffisants pour dsintresser le crancier. Il ne faut pas qvi'en substituant une personne une autre on diminue les garanties. (2) AccARiAS, II, 683; Gauckler, loc. cit., 615. Iherixg, I, 155, pense que le vindex tait dfendeur au procs. YoiGT, I, 578, croit au contraire qu'il tait demandeur, et il tire argument de ce qui avait lieu dans la vindicaiio in libertatem. SiD. Apoll., Ep., VIII, 6. (3) Procjuiritare. Liv., VI, 14; et supra, (4) Voy. sur la situation de Vaddictus, Gell., XX, 1 p. 189 et 190. Si Vaddictus n'est pas tu par le crancier, il doit tre vendu l'tranger. Le droit grec contenait une disposition analogue. Cf. une inscription d'Halicar Si toute sa fortune ne vaut pas dix nasse du cinquime sicle avant notre re statres, il sera vendu charge d'exportation et ne pourra jamais rentrer dans Halicarnasse. [Recueil des Inscriptio7is juridiques grecques, par Dareste, HaussoulLiER et Th. Reinach, 1891, p. 5.) (5) VoiGT, II, 568, a prtendu qu'il existait cet effet une action rvocatoire. Il
Liv.,
: . :
injccit.
[LIV. Il

les
429
de voie de recours contre
jugements. L'appel, qui suppose
l'existence de plusieurs degrs de juridiction, tait encore inconnu.
4.
Pigiioris capio.
la manus injectio, est un moyen un caractre tout diffrent c'est non sur la personne du dbiteur.
:
I.
pignoris capio,
,
comme
de se faire justice
mais
elle a
une mainmise sur les biens et Tandis que la m, i. est un acte d'excution personnelle, Xs. p. c. est un acte d'excution relle. Bien que trs ancienne et antc. semble appartenir une phase rieure aux Douze Tables, la droit plus rcente que la ///. i. L'ide de du dveloppement de saisir une chose lorsqu'on en veut quelqu un, au, lieu de s'en
prendre sa personne, suppose qu'on a conscience d'un rapport juridique existant entre l'homme et la chose (l). La pifjnoris capio diffre un autre point de vue de la manus
injectio
elle a toujours lieu sans jugement pralable et devait rarement provoquer un procs, car certains jurisconsultes ne la comprenaient pas parmi les actions de la loi. Le seul trait qui lui ffit commun avec les actions de la loi, c'est qu elle exigeait la
:
prononciation de paroles solennelles (2). A tous autres gards, elle avait lieu hors de la prsence du magiselle s'en distinguait trat, souvent en l'absence du saisi, et mme un jour nfaste. Tandis que pour la m. i. Gains met uniquement en relief le ct par lequel elle se rattache aux actions de la loi, pour la pirjnoris capio il procde l'inverse et fait plutt ressortir son caractre extrajudiciaire. Gela prouve qu aux yeux des Romains un mode d'excution prive et extrajudiciaire n'avait rien d'trange. C'est i. Les mmes tort, croyons-nous, qu'on l'a contest pour la invoqus pour soutenir qu'il n'y qu'on a a pas eu de arguments m. i. extrajudiciaire serviraient galement, si l'on n'avait le texte
:
invoque l'appui un passage de Cieron, Pr. Flac., 21, qui parle de judicatum negare et de in dupluin ire. Ce serait cette voie de recours, qu'on a plus tard appele reuocatio in duplum fPkVh, V, 5 a, 8), l'origine lointaine de la requte civile du tiroit il n'y a rien franais. Mais le texte de Cicron est relatif la procdure fornmlaire en conclure pour le tenq^s des actions de la loi. On peut d'autant moins accueillir cette interprtation qu'elle conduirait admettre galement au profit du demandeur ou le demanle droit de faire tomber le jugenu>nt. Mais alors de deux choses l'une deur pourrait, aprs avoir fait annider le jugement, renouveler son action, ce qui serait contraire la rgle gnrale, ou bien le juge de l'action rvocatoire serait charg de statuer sur le fond, ce qui serait contraire au principe de l'unit de question pose au juge. Cf. EiSELE, Abhandlimgen., 142. (1) Bekker, Aktionen, I, 42. Cf. IiiEnixG, I, 152, 160; Padeleti, Storia, 342; BuONAMici, La Storia dlia procedura civile romana, 1886, p. 68. S. Maine, Et. sur
: :
l'Iiist.
(2)
des Inst. primitives, 319. Gaius, IV, 25.
430
de Gains, pour nier le caractre extrajudiciaire de la p. c. Dans un cas comme dans l'autre, si le dbiteur conteste la validit de la saisie, on devra aller devant le magistrat (1). Bien que les textes anciens ne fassent pas allusion cette ventualit, il est difficile de croire qu'il en ait t autrement. Il devait y avoir une procdure organise en faveur de celui qui contestait la lgitimit de la saisie du gage, et c'est pour cela qu'on range la p. c. parmi les actions de loi (2). Du silence des textes on doit simplement conclure que, dans la pratique, il tait rare qu'on procdt sans droit la c. Il y a cependant un cas, celui qui conserva le plus longtemps son application, o l'existence d'une procdure la suite d une p. c. est atteste par Gicron (3). Les publicains, qui prenaient ferme le recouvrement des impts, jouissaient de la p. c. le cahier des charges rdig par l'gard des contribuables (4) les censeurs et contenant les clauses de l adjudication leur garan;
tissait ce privilge.
p. c. est accorde par la coutume ou par la loi (5) parla garantir certains droits accords par l'tat des pour coutume, citoyens en raison du service militaire par la loi, pour garantir l'accomplissement de certains devoirs de conscience dpourvus de tout caractre juridique et que la loi nanmoins sanctionne, parce que les dieux sont intresss leur excution. Le triimnus rariiis tait charg de payer aux soldats le montant de leur solde s'il ngligeait de le faire, tout soldat non pay
II.
:
ha
tait autoris a pifjnus capere{^)
La p. c. tait galement autorise pour garantir le recouvrement de Vs questre, c'est--dire de la somme alloue par l'Etat
les chevaux de service (7). h's questre disparut sans doute lorsque les chevaliers equo publico furent dispenss du service militaire, c'est--dire depuis c. s'exerait ici, selon toute la deuxime guerre punique. La vraisemblance, contre le tribunus rarius.
aux chevaliers equo publico pour acheter
(1) Gela n'a rien de contraire l'affiruiation de Gains c'est l'apprhension du gage qui a lieu extrajndiciaireni(>nt. Cf. Iuf:Ri>G, I, 161; Karlowa, Civilprozess, 201. (2) Gaius, IV, 12. 2" in Verr., III, 11. (3) Cic, (4) Gaivs, IV, 28. rS) Gail-s, IV, 26. tfibuiii rarii. Parmi les (6) Gell., YI, 10. On a peu de renseignements sur ces liypothses qui ont t produites poiu" expliquer la nature de leurs fonctions, nous citerons celle de Madvig il considre ces triJ)uns comme des particuliers choisis en raison de leur fortune et qui taient chargs de percevoir dans chaque tribu les redevances destines au payement de la solde. Lorsqu'en 348 les questeurs furent chargs du payeuient de la solde concurremment avec les tribuns, on ne permit pas de pignus
: :
capere contre eux. Cf. -Voigt,

(7)
I,
504; MommsEN,
III,
189 (212).
Dix mille
as. Liv., I,
43.
[LIV.
II.]
431
c. pour garanLes chevaliers equo puhlico avaient encore la tir le payement de la somme qui leur tait alloue pour se procurer l'orge ncessaire la nourriture de leurs chevaux (1) [s hordeaiium) Etaient tenues de cet impt les personnes exemptes du tribut, c'est--dire les orphelins et les veuves (2). Gomme Vs questre, Vs hordeariuni cessa d'tre peru dater du milieu du
.
sixime sicle. Les Douze Tables permettaient la p. c. contre celui qui, voulant offrir un sacrifice, refusait de payer la victime qu'il avait achete crdit. La vente crdit, peu usite d'ailleurs dans la Rome celui qui achetait un animal antique, avait ici sa raison d'tre pour 1 offrir aux dieux ne pouvait savoir d'avance s'il serait agr par les pontifes la vente tait, par la force des choses, subordonne une condition rsolutoire, et par suite ne pouvait tre excute par voie de mancipation. Le vendeur n'aurait eu aucun si les dcemvirs n avaient combl recours contre l'acheteur cette lacune en lui donnant la/>>. c. (3). Ils accordrent galement la p. c. celui qui louait une bte de somme dans le but de se procurer, avec le prix de la location, ce qui lui tait ncessaire pour offrir un sacrifice Jupiter Dapalis (4) il pouvait pignus capere, si le locataire refusait de payer la merces (5). Dans ces deux cas, la p. c. tait autorise au profit de personnes dont le droit n'tait pas sanctionn par la loi. La/;, c. leur procurait une crance qui avait pour objet la somme que le propritaire du gage devait payer pour recouvrer sa chose {liiere). Grce kXo. p. c, on sanctionnait indirectement, dans quelques cas favorables, des crances qui, lors de leur formation, n'avaient pas t places sous la garantie de l'tat (6). in. La/J. c. confrait-elle au saisissant la proprit de la chose? Le mot capio ne suffit pas pour le prouver, bien qu'il dsigne souvent l'acquisition de la proprit. Pignus capere n'exprime pas plus l'acquisition de la proprit du gage que virginem vestalein capere ne dsigne l'acquisition de la proprit d'une vestale. La porte de l'acquisition est dtermine parle mot pignus : c'est une acqui:
(1) (2) (3)
Deux
mille as. Liv.,
I,
43.
I,
Cic, De Rep., II, 20; Liv., Voy. supra, p. 270, n. 1.

R.
r.,
43.
(4j Gat.,
50, 131, 132.
d'un vu, et non d une simple promesse. Cf. Gat., R. r., 83. Voigt, I, 503, pense que jumentum dsigne ici un chariot, et non une bte de sonnue il tait plus facile aux cultivateurs de se passer temporairement de l'un que de l'autre. (6) La petitio .reconnue aux publicains devait avoir une application restreinte, et dans les cas o n'avait pas lieu la p. c, on ignore comment le saisissant faisait valoir
(5) L'affectation devait vraiseiul)lal)leiuent rsulter
:
sa crance.
432
la possession
gage (1). Le saisissant acquiert vraisemblablement du gage et un droit de rtention, comme cela eut lieu plus tard dans le contrat de gage. Si, dans un certain dlai (2), le dbiteur ne s'tait pas libr [reliiitio pignoris), le saisissant tait-il autoris vendre le gage ? Les textes relatifs la vente du gage sont d'une date relativement rcente on ne peut pas affirmer que la vente ait t permise dans l'ancien droit. Gela est d'autant plus douteux que, dans le contrat de gage, la facult de vendre a t difficilement accorde au crancier gagiste. Le gage saisi tait ordinairement dtruit (3). La c. tait toujours accompagne d'une amende
sition titre de
:
inflige
au contrevenant
5
(4).
De
la litis
contestatio
et
de
la
dfense d'accomplir deux fois pour une

les
mme
affaire
solennits d'une action de la
loi.
procdure per judicis postulationem dfendeur soumettre la question litigieuse l'apprciation d'un tiers, juge ou arbitre. Le consentement du dfendeur tait indispensable. L'accord de volonts des parties donnait naissance un contrat qui formait dsormais la base il y avait une sorte unique de leurs rapports entre elles de
trait distinclifde la
le
Le
c'est
d amener
novation.
On
extinctif,
a dit que la pense d'attribuer la litis contestatio un effet de la comparer la stipulation novatoire, supposait un
esprit bien matre de ces matires,
une puissance d'abstraction

;
qui n'tait gure compatible avec l troitesse d'esprit des juristes pontificaux. La remarque est juste la comparaison de la litis contestatio la novation est l'uvre des jurisconsultes postrieurs.
ils n'ont fait que donner la formule scientifique d'une conception qui avait d se dvelopper aisment dans l'esprit du peuple (5). Proposer de prendre un juge, c'tait pour le demandeur renoncer implicitement se prvaloir de son droit ant-
Mais
(1)
Karlowa,
Civilprozess, 206.
de deux mois, qui s'est conserv dans le pignus ex causa judicati captum. Gallistr., 2 cogn., D., XLII, 1, 31. (3) Pignus cdere, Cic, De or., III, 1. Cf. Mommsex, I, 152, 167. Voigt, I, 506, croit cependant que le saisissant pouvait transfrer la possession (usus) l'acheteur, et qu'il devait restituer au dbiteur l'excdant du prix sur le montant de sa crance.
(2) Peut-tre celui
En
sens contraire, Karlowa, Civ. pi-.^ 206. Fromin, Deaq., 129; Gell., XIV, 7; Liv., XXXVII, 51; XLIII, 16; Tac, Ann., XIII, 28. La provocatio n'tait pas possible contre la p. c. Sous l'Empire, la facult de dtruire le gage fut attnue. (5) Cf. Wlassak, Die Litiskontestation iin Formularprozess, 1889, p. 56.
(4)
[LIV.
II.]
LES ACIOINS DE LA LOI.
433
rieur;
comme
le dfendeur, c'tait accepter la dcision intervenir base de ses rapports futurs aA ec le demandeur. La formation de ce contrat judiciaire tait le but principal de la procdure in jure. Il avait une importance telle que les parties avaient soin, cbacune de son ct, d en fixer le souvenir en prenant des tmoins c tait la lids contestato (l). Dans la procdure par serment, la /. c. avait un but tout diffrent, du moins dans les actions relles, les seules sur lesquelles nous ayons quelques renseignements. Il ne s agissait plus de se procurer les moyens de prouver (jue le dfendeur avait consenti la ^- c. tait l'acte par se soumettre la dcision d'un juge lequel chacun des plaideurs requrait le concours de tmoins pour lui prter aide et assistance dans le combat qui allait s engager devant le ma^jistrat. Le tmoin [superstes) garantit, mme par la force, l'exactitude de ce qu'il affirme (2). Super stes vient de stare et dsigne celui (|ui se tient debout pour soutenir ce qu'il avance c'est un assistant (3). Il n'y a ici ni contrat judiciaire, ninovation. Cette diffrence dans le but de la litis contestato, suivant qu il s'agit d'une action personnelle ou d'une action relle (4), a laiss une trace dans le droit classique. Gains dit que la litis contestatio n'teint le droit antrieur ipso jure que si l'action est personnelle c'est bien la preuve que, dans les actions relles, la litis contestatio ne sert pas constater l'existence d un rapport contractuel de nature novatoire. Il en fut autrement sans doute lorsque la formule ptitoire fut admise la rgle antique fut cependant maintenue le prteur se borna donner effet la /. c. l aide d une exception (5). II. Cette conclusion semble dmentie par une rgle qui, d'aprs Gains, s'applifpiajt d'une majiire gnrale aux actions de la loi il tait dfendu de recommencer pour une mme affaire les solennits de Faction de la loi (6). Si la rgle bis de eadeni re
:
pour
(1)
(2)
Testes estotc. Festus Contestari est cuin uterque reus dicit Gic, Pr. Mur., 12, rapporte la formule par laquelle le prteur orilounait aux
:
Suis utrisque superstitihus plaideurs de se rendre sur les lieux avec leurs tmoins pr;psentihus istam viam dico. C'tait Vexjuiê manum consertum vocare. La litis contestatio avait lieu au dbut, et non la fin de la procdure injure, connue l'a soutenu Keller, Ueber Litiskontestation und Urteil, 1827, p. 32. Voy. Wlassak,72. (3) Festus, v** Superstites. Antistes, prstes, intei^stes sont aussi des drivs de stare. J'e.vfw, qui est un redoublement de sta, a le mnu> sens que superstes. Voy. cep.
:
Bral
(4)
et Bailly, 394. jNous supposons que le saa\ tait la procdure normale en matire relle; la /. p., la voie prfre en matire personnelle. (5) Gaius, IV, 107. Un autre passage de Gains (III, 180) confirme cette manire de voir la /. c. n'teint le droit antrieur que si l'action tend faire condamner le dfendeur; or cela n'est vrai que de l'action ptitoire, et non de la procdure par serment. Acta agimus quod vetamur vetere (6) Gaius, IV, 108. Cf. Cic, De auiicit., 22
: :
1.
28
434

sit
empche de plein droit de recommencer Faction de par serment, comment, sous le systme formulaire, une exception est- elle devenue ncessaire pour la faire observer dans les actions relles? La raison de cette anomalie vient, croyonsnous, de ce que notre r^le n'a pas, au temps de Gaius, la signification qu'elle avait primitivement. Dans le droit ancien, la rgle qui dfend de recommencer deux fois les solennits de Faction de la loi, et celle d'o Ton a dduit l'effet novatoire de la /. c, sont entirement distinctes la premire a une porte gnrale et s'applique toute action de la loi la seconde est particulire aux actions de la loi o le dfendeur consent se soumettre un juge. La premire a trait la forme, la seconde au fond du droit. D'o vient cette dfense d'accomplir deux fois une action del loi? On a mis l'avis qu'elle a t tablie par les Douze Tables. On a fait remarquer que, d'aprs un passage du commentaire de Gaius sur cette loi, ceux qui contreviennent la dfense de couper des arbres peuvent en mme temps tre poursuivis comme brigands (1). Gaius, dit-on, avait ici en vue notre rgle. Mais quel motif l'a dtermin y faire allusion ? Est-ce parce qu'elle tait consacre par les Douze Tables? Il semble tout aussi plausible de dire que Gaius, en rapportant la disposition relative celui qui coupe l'arbre d'autrui, avertit ses lecteurs que, de son temps, indpendamment de l'action civile, une poursuite criminelle peut tre exerce. Nous croyons plutt que cette dfense a t introduite par la jurisprudence pontificale. Elle se rattache en effet trs troitement une rgle que Gaius attribue avix pontifes, la rgle
ne
actio
la loi
:
d'aprs laquelle celui qui

cette rgle,
commet
la plus petite
action de la loi perd son procs

s'il
(2). Il
erreur dans une et t luen facile d'luder
solennit. Mais
et t permis d'accomplir une deuxime fois la la dfense n'tait pas inutile, car, en d'autres
matires, les pontifes permettaient de recommencer la solennit (jui n'avait pas t accomplie suivant les rites (3). Dans d'autres cas, ils prescrivaient une expiation, par exemple si un prteur
avait prsid
une action de
la loi
est plus rigoureuse, c'est la perte
un jour nfaste (4). Ici la peine irrmdiable du procs.

es,
proverbio. Plaet., PseucL,

2,
I,
3,
27
Stiiltiis
rein
actam
agis
Cistell.,
IV,
36
(1)
Actain reia
agis,
quod
periit periit.
D., XLVII, 7, 2. Cf. YoiGT, I, 547. Gaius, IV, 30. Cf. Bekker, Aktionen, I, 334. (3) Liv., XXII, 9; XXXIV, 44. (4) Cic, De har., 11. Voy. supra, p. 337, n. 6.
(2)
[LIV.
II.]
435
La dfense de rpter une action de la loi tait donc une r(jle voil pourquoi elle s'appliquait, quel que ft de pure forme Tobjet de l'action, en matire relle comme en matire personnelle. Dans tous les cas elle produisait son effet de plein droit. Plus tard on donna cette dfense une signification diffrente (1). Lorsque la procdure formulaire commena se gnraliser pour les procs entre citoyens, et que la rigueur avec lacpielle les pontifes appliquaient les actions de la loi parut odieuse, on considra
:
la rgle bis la
/.
c.
de eadeni re arjere ne liceat comme exprimant l'effet que produisait sur le fond du droit dans tous les cas o l'af-
faire tait
soumise un juge
la
(2)
dfense de (ictn agere ne s adresse pas l'un des plaideurs l'exclusion de l'autre. L'action de la loi est l'uvre des deux parties le dfendeur qui succombe ne peut pas plus que le demandeur exercer l'action de la loi pour la mme affaire. L'intrt pratique de cette observation se manifeste dans les actions relles Primus a revendiqu le fonds Cornlien contre Secundus et a obtenu gain de cause. Aprs qu'il a recouvr la possession du fonds, peut-il tre attaqu en revendication par Secundus? Non, car l'action de la loi ne peut avoir lieu rgulirement pour la mme affaire entre les mmes parties. La rgle h de cadem re... conduit ici un rsultat analogue celui de l'autorit de la cbose juge; mais il faut bien se garder de croire que le principe de l'autorit, de l'irrvocabilit de la cbose juge ft dj consacr par les Romains. La maxime qui tient la chose juge pour l'expression de la vrit leur tait inconnue. Le droit ancien s'attachait un signe extrieur l'accomplissement des solennits des actions de la loi. Il n'tait pas nces: : :
On remarquera que
saire
qu'un jugement et t prononc pour que le renouvellement de l'action ft interdit. Les solennits de l'action de la loi offraient un critrium plus sr, plus facile vrifier qu'un jugement dpourvu de tout caractre solennel. Le droit nouveau a cart cette conception grossire et matrialiste pour se proccuper du contenu du jugement il le met l'abri de toute attaque et ralise l'ide de justice qui sert de base l'autorit de la chose
:
juge.
(1) Sur ce point nous sommes d'accord avec VoiGT, aperu cette distinction. (2) Gaius, III, 181.
I,
545, 548, qui
le
premier a
436
6.
Des
torts
commis
l'occasioi
d'un procs.
qu'il est
son commentaire des Douze Tables, Gains rapporte dfendu de consacrer aux dieux une chose au sujet de laquelle une contestation est souleve (1). Cette dfense est distincte de celle qui lut porte par un dit d'Auguste relativement aux choses litigieuses (:2). Du rapprochement de ces deux dispositions, il rsulte que les Douze Tables ne s'occupent pas de choses ayant donn lieu une contestation pendante devant le magistrat ou devant le juge, mais de choses l'occasion desquelles une contestation est souleve et va donner lieu un procs (3). La dfense s'adresse-t-elle au possesseur de la chose ou celui qui la revendique? Au possesseur seul. Celui qui fait la conscration doit, en effet, poser la main sur la chose, ainsi que le pontife (4), pendant qu'on prononce la formule sacramentelle. La possession est donc ncessaire, et, par suite, le revendiquant n'est pas dans le cas d'encourir la prohibition de la loi. Quel est le motif de cette prohibition ? En consacrant aux dieux une chose dont il est sur le point d'tre vinc, le possesseur, dit il veut diminuer les Gaius, cherche nuire au propritaire chances qu'il a de recouvrer sa chose en intressant au procs le collge des pontifes il rend sa condition plus dure en le mettant en face d'un adversaire puissant. Dplus, l'affaire rentrant dsormais dans le droit sacr, c'est le grand pontife qui aurait qualit pour la juger (5). La raison donne par Gaius pour justifier la prohibition prouve qu'il ne s'agit pas ici d'une chose litigieuse. Si un procs tait dj engag, le revendiquant ne courrait aucun risque, la conscration faite par le possesseur intrimaire ne lui causerait pas de prjudice. Le possesseur s'tant mis dans l'impossibilit de restituer la chose, le demandeur, aprs avoir obtenu gain de cause, pourrait exiger le double de la valeur de la chose et des fruits, soit du dfendeur, soit des cautions. La disposition des Douze Tables est donc analogue, quant l'hypothse qu'elle prvoit, celle que nous trouverons plus tard dans l'dit du prteur sur les alinations faites judicii mutandi
I.
:
Dans
(i) Gaius, 6, ad XII, D., XLIY, 6, 3 Rem tic qua controversia est prohibemur in sacrum dedicarc, alioquin dupli pnam patimur. INec immerito ne liceat eo modo deteriorem advcrsarii condicioncm facere. Frg. De jure fisci, 8. (2J 3) Gaius dit res de qua controversia est, et non res de qua lis est. 41 Manu dedicare, Ovid., Fast., I, 610. Cf. Marquardt, VI, 272 (326). (5) C'est ce qui eut lieu lorsque Clodius ft consacrer aux dieux le terrain sur lequel tait btie la maison de Cicron. Cf. Gic, ad Att., IV, 2, 3.
:
[LIV.
II.]

loi
437
causa et dans la
Licinia sur raction en partage d'indivision (1).
En rsum,
trois conditions taient ncessaires

:
pour que
la
prohibition dicte par les dcemvirs ft applicable 1" qu'il s'agt d'une chose au sujet de laquelle une contestation allait tre souleve
possdait
aux dieux par celui qui la conscration ait eu lieu en vue de rendre plus dure la condition du revendiquant. La sanction de la loi consistait en une peine pcuniaire. L'auteur de la conscration devait payer le double de la valeur de la chose celui qui se proposait de la revendiquer. L'hsitation manifeste par Gains sur ce point Aient de ce que, de son temps, cette peine tait sans doute tombe en dsutude, et que l'dit d'Auguste sur l'alination de la chose litigieuse prononait une
2**
;
que
;
cette chose ft consacre
3"
que
la
amende au IL La
profit
loi
du fisc. romaine punit, dans un certain nombre de

le seul tort
cas, des
plaideurs dont
consiste avoir sans succs fait usage
d'un droit consacr parla loi. Parfois aussi, on les punit pour ne pas remplir les engagements qu'ils ont contracts au cours du procs. Dans tous les cas, ils ne sont pas admis exciper de leur
bonne foi. La sanction de

fite
la loi consiste
en une peine pcuniaire qui pro-
tantt au collge des pontifes, tantt l'adversaire
du
plai-
deur tmraire. La peine est encourue comme consquence du jugement prononc sur le point litigieux; elle] ne donne pas lieu l'exercice d'une action spciale et distincte de la demande principale. Voici les cas o le plaideur est puni de sa tmrit V Celui des plaideurs qui succomlie dans la procdure par serment perd une somme de cinq cents as ou de cinquante as. 2" Celui qui conteste injustement une action rsultant d'un legs per damnationein d'un payement fait par un tiers, ou d'un jugement, encourt la peine du double (2). 3" La mme peine est dicte contre celui qui dfend l'action en garantie contre l'viction en cas de mancipation. 4" Celui qui se ôvievindex d'un citoyen soumis la manus injectio et qui succombe, encourt probablement la peine du double. S*' Celui qui, dans un procs en revendication, a obtenu la chose litigieuse est tenu, s'il succombe et ne peut restituer la chose et les fruits, d'en payer la valeur au double (3).
:
(1)
Paul, 12 ad Ed., D., lY, 7,
8, i.
Marc, 14
Inst., D., eod., 12. Cf.
Voigt,
II,
544.
Gaius, IV, 171. Voy. supra, p. 264, 428. Dans le texte de Festus [mpra, p. 353, n. 9), il y a une lacune a.\d.\\i fructus : on s'accorde en gnral la combler en supplant 7 ei.
(2)
(3)
438
LES IISSTITUTIOINS JURIDIQUES DES ROMAINS.
III. Douze Tables dterminent les cas o il est permis de surseoir au jugement d'une affaire en raison d'un empchement survenu l'un des plaideurs ou au juge c'est par exemple une maladie, un sacrifice ou un deuil de famille (l). Dans tous ces cas, la cause doit tre remise (2). Mais si, hors des cas prvus par la loi, le juge ne se rend pas au jour fix pour 1 ouverture des dbats, il fait le procs sien (3).
:
Les
Prise la lettre, l'expression liteiu suani facere signifie que le juge a dsormais les risques du procs, comme si l'affaire l'intressait
personnellement, de sorte que
la
condamnation,
s'il
y a
lieu, sera
prononce contre
lui, et
naire. Cette signification est

tilien
non contre le dfendeur confirme par un passage de

:
origi-
Quiii-
qui nous apprend comment le rsultat qui vient d'tre indiqu tait rendu possible (4) l'affaire tait renvoye devant
un nouveau juge,
deur
(5)
et l'ancien tait
mis au lieu
et place
du dfen-
Cette explication de la situation faite au juge ngligent s'carte notablement de l'opinion courante. D'ordinaire, on n'envisage la question qu'au point de vue de l'application de l'dit du prteur, qui cra une action in factiim contre le juge qui ferait le procs sien. L'expression liteni suain facere ne dsigne plus alors la translatio jiidicii, consquence de la ngligence du juge, mais seulement le fait qui engage sa responsabilit et qui est considr comme un quasi-dlit Ce fait est-il de mme nature que celui qui a motiv la disposition des Douze Tables? On le prsente gnralement comme tant beaucoup plus grave on a prtendu que l'dit du prteur s'appliquait principalement dans le cas o le juge avait rendu en connaissance de cause une sentence contraire la loi (6) S'il en tait ainsi, il y aurait l un dlit vritable,
:
1" Morbus sonticus (Êl. Gall. ap. (1) Ces euipclienients sont au noin])re de cinq Fest., v" Sonticum), particulirement la livre romaine (^malaria) Jul., 5 IHg., D., XLII, 1, 60; Gell., XX, 1. Ulp., 74 ad Ed., D., II, It, 2, 3. 2" Condictus dies cuin hoste ; ^"Status dics cum hoste (\o^. supra, p. 401); 4" Sacrijicium, funus familiaiê (\eK col. Gent., c. 95); 5" Feri deniccdes (lex col. Gent.; Festus, v Den icales feri) Quid horuni (2) Festis, v Reus : In secunda tabvila secunda lege... scriptum est
: : :
unuin judici arbitrove reove eo die diffensvis esto. (3) Macrobe, Sat., II, 12, rapporte un passage du discours prononc par C. Titius, l'occasion de la loi Fannia en 593. Pour dpeindre ces hommes prodigues, allant Ils jouent aux ds, soigneusement parfums, ivres au forum poiir y juger, Titius dit entours de courtisanes. Quand la dixime heure arrive, ils mandent un esclave pour aller s'informer de ce qui se passe au forum... Enfin ils s'acheminent vers le comitium afin de ne pas faire le procs sien. ponereht (4) QuNTiL., III, 6, 78: Nec ignoro fuisse quosdam qui translationem. hoc modo... deserui tempestatibus, fluminibus valetudine impeditus. (5) Cf. VoiGT, I, 555, 585. (6) Ulp., 21 ad Ed., D., Y, 1, 15, 1.
fuit
: . .
[LIV.
II.]
439
et
tre.
on ne comprendrait pas pourquoi on lui aurait refus ce caracOn ne comprendrait pas non plus pourquoi Gains (1) dcla-
rerait le juge responsable de son ignorance [imprudentia) alors qu'Ulpien exige le dol. L edit du prteur n'avait pas en vue des dlits d une gravit exceptionnelle il avait voulu surtout rprimer de petites irrgularits qui devaient se produire frquemment de la part de juges qui n taient pas des fonctionnaires, mais de simples citoyens. Par exemple, le juge ngligeait sans cause valable de se rendre au forum pour examiner l'affaire dont il tait saisi, ou bien il n'observait pas les rgles prescrites pour l'ajournement des plaideurs (2). Dans tous ces cas, le juge encourait une responsabilit qui, dit Gains, tait apprcie e.r quo (3). Ce n'tait que dans les cas les plus graves comme celui que prvoit Ulpien, que la condamnation s levait jus<|u la valeur du litige. On voit ds lors la porte de l innovation ralise par l'dit. Le prteur avait voulu substituer la rgle inflexible des Douze Tables une rgle qui permt de faire varier la responsabilit suivant les cas le juge pouvait n 'tre condamn qu' une somme trs minime, si l'irrgularit par lui commise tait de peu d'imla condamnation pouvait aller jusqu'au maximum portance fix par les dcemvirs en cas de dol du juge et de fraude la loi. Celui qui a jou le rle de tmoin ou de libripens lY. dans un acte par l'airain et la balance est tenu de prter son tmoignage en justice, s'il en est requis. S'il s'y refuse, il est dclar improhus et dclin du droit de figurer comme tmoin dans un acte solennel (4). Ce n'tait pas l une peine proprement dite, mais une fltrissure dont l'effet tait analogue celui d'une
:
peine.
V.
Le parjure
est frapp
de
la
mme
dchance, sans pr-
judice del peine qu'il encourt au point de vue
Indpendamment des
avait d'autres tels
cas
du droit sacr (5). que nous venons de signaler, il y en

litis,
que
la pins petitio, la desertio
V indefensio,
qui produisaient des consquences juridiques importantes. La plus petitio, notamment, rendait le demandeur non recevable
renouveler sa demande
(1) (2)
il
ne pouvait plus se
faire
rendre justice.
Gaius, 3 Rer. quot., D., L, 13, 6. Gell., XIV, 8. (3) Loc. cit. : Quantum de ea re quuin roligioni judicantis visum fuerit. Cf. Lexel, E, P., 137. (4) Voy. supra, p. 255, n. 10. Perjurii pna divina exitiuni, Imniana dedecus. (5) Cic, De leg., II, 9, 22
:
Gell., VII, 18, dit des prisonniers d'Hannibal qui revinrent invisosque fuisse.
Rome:
Intcstabiles
440
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINSn'avait pas le caractre
Mais cette consquence

c'tait tout
d'une peine
simplement l'application d'une rgle de procdure d'aprs laquelle un droit dduit en justice est puis et ne peut
plus faire l'objet d'une action
(1).
ni
PROCDURE GRACIEUSE.
I.
raliser
La pense d'utiliser les formes de la procdure pour un but convenu apparat Rome de bonne heure. Les
parties se mettent d'accord entre elles avant de se rendre devant

le
magistrat. Bien qu'elles se prsentent en justice

fictif (2).
comme
des
plaideurs, le procs n'est que
La procdure qui va
s'en:
gager, ne supposant aucun dbat rel, cesse d'tre contentieuse le magistrat qui prte son concours fait acte de juridiction
gracieuse.
jure cessio est un expdient dont on fit usage, dans le prinpour donner une valeur juridique des actes pour lesquels les formes ordinaires taient insuffisantes. Elle implique, comme il rsulte de sa dnomination, une cession c est une renonciation au droit de matre qu'on a sur une chose. Celui. qui tait poursuivi en justice, par une action en revendication, avait le choix entre deux partis: rpondre la demande forme contre lui par une contre-revendication, ou reconnatre le bien fond de la prtention du demandeur. Dans ce dernier cas Le magistrat constatait le dfaut il y avait aveu [in jure confessio) de protestation et dclarait que l'affirmation du demandeur tait juste {addicere) que la chose qui faisait l'objet du procs tait
"L' in
cipe,
bien
lui.
Cette addictio produisait le

l'on
mme
effet
aussi eut-on la pense de simuler
un procs dans
qu'un mode d'acqurir certains cas o

;
voulait transmettre un droit. L'alinateur et l'acqureur comparaissaient devant le magistrat. L'acqureur dclarait par exemple que les biens laisss par telle personne aprs son dcs taient lui d'aprs le droit des Quirites. L'alinateur, c'est-dire l'agnat, appel parla loi la succession, gardait le silence ou aquiesait l'affirmation. Le magistrat confirmait solennellement la dclaration faite devant lui, et dsormais l'acquisition tait
consomme.
(1)
AccARiAS,
II,
(2) IiiERiNG, III, 211; (le lgisl. de Toulouse,
976. Voy. aupra, p. 433, n. 6; 420, n. 8; 428, n. 4. Bkchmakn, Der Kauf, I, 553. Voy. cep. Aknault, XXVI, p. 151. Sceiulin, Lehrb., 366.
Acad
[lIV. II.]
L'IN
JUBE CESSIO.
441
C'est ainsi que Vin jure cessio, qui tait d'abord un acte de procdure, devint un acte juridique. Dans cette transformation elle ne perdit pas son caractre primitif d'action de la loi. La capacit requise pour faire Vin jure cessio, c'est la capacit d'exercer une
loi, ce n'est pas le commercium. Aussi les personnes ne peuvent-elles prendre part une injure cessio, tandis qu'elles peuvent acqurir par mancipation (1). II. Bien que V injure cessio nous apparaisse comme un procs fictif en revendication, il ne faudrait pas en conclure qu'elle a une sphre d'application aussi tendue que la revendication. La facult de cder injure Fhrdit est refuse l'hritier testamentaire. Le droit de cder l'exercice de la tutelle est dni aux tuteurs autres que les tuteurs lgitimes, bien que les uns et les autres aient le droit de revendiquer. Un chef de maison peut revendiquer son fils ou sa femme in manu : Vin jure cessio ne suffit pas pour lui faire perdre le droit de matre qu'il a sur ces personnes; la mancipation seule a cet effet. cessio que dans un certain nombre L'usage n'a permis l'm de cas, peu nombreux l'origine. Nous avons dj rencontr diverses applications de Vin jure cessio elle servait faire un affranchissement par la vindicte, transmettre un tiers la vocation d'un agnat la succession ab intestat, acqurir le droit d'un matre de maison sur un enfant adopt (2). L'affranchissement par la vindicte parat tre la plus ancienne application de l'm jure cessio. D'aprs la lgende, le premier esclave affranchi de cette manire fut celui qui dnona aux consuls le complot destin ramener Rome les Tarquins (3). Les autres applications de Vin jure cessio sont plus rcentes. On put l'emplover pour cder l'exercice de la tutelle lgitime d'une femme pubre, pour constituer une servitude urbaine ou un usufruit, et mme pour acqurir la proprit d'une chose mancipi ou nec mancipi (4). Mais elle avait ici un caractre anormal, exceptionnel elle n'a jamais t un mode rgulier de crer un droit rel entre vifs. Gains le dit pour la proprit (5), et cela est vrai pour les servitudes (0). En tait-il de mme au sixime sicle de Rome? Cela n'est pas
action de la
alieni juris
(1)
(2)
Gaius,
Vat. fr., 51. Voy. supra, II, 96 Voy. supra, p. 182, 291, 243.
;
p. 194.
(3) Liv., II, 5. Pacl., 1 Manual., Vat., Fr., 50, dit que les Douze Tables cop.sacrrent l'efficacit de Vin jure cessio. (4) Gaiis, I, 168; II, 24, 29, 30. (5) Voy. supra, p. 266, n. 2. (6) L'usufruit s'tablissait le plus souvent par testament, et dans les cas assez rares
442
douteux pour Tusufruit, qui n'tait pas encore usit et qui apparat tout au plus la fin de cette priode, et vraisemblablement il faut en dire autant des servitudes urbaines, qui pour la plupart sont des derniers sicles de la Rpublique. Quant la proprit, on a prtendu qu'elle pouvait s'acqurir par in jure cessio au temps des Douze Tables (1). On ne voit pas cependant quelle aurait t l'utilit de ce mode d'acqurir. Il est difficile de croire qu'on l'ait imagin pour les res nec mancipi. Gomment concevoir l'intervention du magistrat pour des choses qui en elles-mmes pouvaient n'avoir que trs peu de valeur et qui n'taient pas considres comme ncessaires aux besoins de la famille? Quant aux res mancipi, aux biens patrimoniaux, on sait qu'il n'tait pas d'usage de les aliner, et pour les cas o l'alination s'imposait, la mancipation tait suffisante elle n'aurait t remplace que trs imparfaitement par fm^wre cessio. Par elle-mme celle-ci suppose de la part de l'alinateur une renonciation pure et simple son droit; elle n'implique pas la remise par l'acqureur d'un quivalent. Elle se prte mal une alination titre onreux. Ne nous htons pas d'en conclure qu'elle servait parfaire une donation ou une constitution de dot il faudrait pralablement dmontrer qu'on pouvait cette poque
;
:
disposer titre gratuit de cette partie des biens qui tait considre comme ncessaire aux besoins de la famille. Il est probable qu'en prsentant V injure cessio comme un mode d'acqurir applicable aux res mancipi comme aux res nec mancipi, on s'est born formuler en rgle de droit ce qui avait lieu en cas ' in jure cessio d'une hrdit lgitime. Celui qui un agnat cdait l'hrdit acqurait renseml3le des biens corporels du dfunt. En disant que la proprit peut s'acqurir par in jure cessio, on n'a fait qu'tendre aux choses considres individuellement une rgle dj admise pour la masse des biens
composant une hrdit.

III.
h' in jure cessio, considre
comme
acte de juridiction
gracieuse, produit
un
effet
qui mrite d'tre remarqu. Le dcret
entre vifs, Vin Jure cessio tait inutile toutes les fois que l'usunue proprit d'une Jês mancipi: il suffisait d'ajouter une clause la mancipation (cleductio ususfructus) On procdait de mme pour les servitudes urbaines on les constituait entre vifs par imc clause insre [dans la lex mancipii du fonds servant. Varron, L. 1., V, 5, 27, a conserv la formule usite pour tablir la servitude d got Stillicidia fluinina uti nunc sunt, ut ita cadant tluantque. C'est prcisment une lex mancipii. Il n'y avait pas ici, parler exactement, une cleductio : l'alinateur n'entendait pas retenir une part de la proprit ; il voulait seulement maintenir un tat de choses prexistant.
il
tait coiistituo
fruit tait rserv celui qui alinait la
(1)
Bechmann, Der Kauf,
I,
557; Ihering,
III,
236.
[LIV.
II.]
L'/A'
JURE CESSIO.
443
la formation d'un droit nouveau au lieu de borner reconnatre un droit prexistant, h'addiciio n'tait pas simplement dclarative, elle tait attributive de droit, et ie droit cr tait le droit des Quirites. Pourquoi le prteur, qui en toute autre circonstance confre seulement 1'/?^ bonis, a-t-il ici le pouvoir d'attribuer la proprit quiritaire (1)? Cette singularit vient de ce que 1'//^ jwe cessio n'avait pas dans le droit primitit le mme caractre qu'au temps de Gains. Dans la procdure gracieuse, comme dans la procdure contentieuse, ce qui fonde le droit, c'est la dclaration solennelle du demandeur, dclaration accepte par le dfendeur et confirme par le magistrat. C'tait l'application d'une rgle gnrale de l'ancien droit une dclaration en forme solennelle suffit pour crer un droit l'auteur de la dclaration. Le droit nouveau a restreint l'application de cette rgle lorsque la procdure formulaire eut t substitue aux actions de
du magistrat constate
se
la loi,
on
vit disparatre l'affirmation solennelle
du droit
vrai
ou
prtendu du demandeur. On abandonna ds lors l'ide qu une personne pouvait se crer un droit par une dclaration solennelle, et l'on s'iiabitua voir dans le dcret du magistrat, dans la sentence du juge, le fondement du droit entre les parties. Mais les
dcisions judiciaires avaient
disparatre
un
effet
purement
dclaratif; Vin
jure cessio, qui pouvait servir crer

;
un
droit nouveau, aurait
on
la
avec
(1^
l'efficacit
conserva cependant dans la procdure gracieuse qui lui appartenait dans l'ancien droit (2).
in
Cf.
ScHULTZE, Privatrecht iind Prozess
ihrer Wechselheziehung ,
1883,
p.
458.
(2) \u in jure cessio iWdi'ii-We
un
effet aljs(jlu
ou
relatif ?
Le
droit a((juis tait-il
oppo-
sal>le
ficile
tout le monde ou seulement aux parties en cause ? L'effet absolu parait dif contester; sans quoi, connnent Gaius mettrait-il sur la mme ligne Vin jure
cessio et la
mancipation? Cf. Beciimann,
I,
554. Contra, Voigt,
II,
59.
LIVRE
III
DE LA DIVULGATION DES ARCHIVES PONTIFICALES
AUX PREMIERS ESSAIS D'LABORATION SCIENTIFIQUE DU DROIT
vnements mmorables de Tpoque que nous il en est deux qui ont t accueillis d'une manire bien diffrente par les contemporains. Au milieu du cinquime
Parmi
les
allons tudier,
des actions de la loi fut considre comme un valut public celui qui en tait l'auteur la reconnaiset bienfait sance de ses concitoyens. Vers la fin du sixime sicle, l'tablissement, par la loi ^butia, de la procdure formulaire destine supplanter les actions de la loi devenues odieuses, a si bien pass inaperu qu'on n'en rencontre aucune trace chez les crivains
sicle, la publication
de
la fin
de
la
Rpublique.
l'autre, ont exerc
Si ces deux vnements qui, l'un et une influence dcisive sur le dveloppement
de la jurisprudence, ont eu des fortunes si diverses, c'est sans doute que l'un eut, dans le principe, une porte restreinte, et ne produisit que par la suite des consquences inespres, tandis que l'autre apparut tous les yeux comme le point de dpart d'une re nouvelle pour le droit et pour la libert. Nous avons dterminer la porte des actes qui ont abouti la divulgation des archives pontificales; et parla mme expliquer pourquoi nous en avons fait, l'gal des Douze Tables, le commencement d'une des trois poques de l'ancien droit. Il semble trange de placer sur la mme ligne l'uvre des dcemvirs, qui a cr un tat de droit nouveau, et la trahison d'un scribe qui a livr la publicit les secrets des pontifes. Certes, il y a l deux faits d'une nature trs diffrente et pourtant l'un a t le complment ncessaire de l'autre le premier a rendu l'acquisition des droits indpendante de la qualit de membre des curies, le second a eu pour effet de sculariser la jurisprudence.
;
:
[LIV
III.J
L'TAT SOCIAL.
445
CHAPITRE PREMIER
Scularisation de la jurisprudence.
le principe de Tcgalit de droit des plbiens et avaient ralis un progrs considrable dcemvirs des patriciens, les entre les membres de la cit. un ferment de discorde supprim et Il restait faire passer le principe de la thorie dans la pratique;
il
En consacrant
fallait
vulgariser l'art d'appliquer le droit.

la
loi n'tait ici
La publicit donne
d'aucun secours. Les plbiens n'taient pas plus avancs cet gard que ne le serait aujourd'hui un citoyen qui achterait un exemplaire de nos Godes. Pour apprendre l'art d'appliquer le droit, il fallait forcer les portes du collge des pontifes en le rendant accessible aux plbiens, et mettre fin un monopole qui avait trop longtemps
aux Tables de
dur.
tages au
Les privilges du collge des pontifes, s'ils offraient des avanpoint de vue de la stabilit du droit, n'en taient pas moins peu compatibles avec la nouvelle organisation des pouvoirs publics. N'tait-il pas singuher de permettre un collge permanent d'avoir la haute main sur la formation du droit et sur l'administration de la justice, alors que le gouvernement et l'administration de l'tat taient confis des magistrats annuels? Pourquoi laisser le prteur, lu par le peuple, dans une situation amoindrie en face des pontifes qui se recrutaient par voie de cooptation? Les plbiens sentirent plus vivement encore cet tat de dpendance lorsque, en 417, ils arrivrent la prture. Ils se virent investis d'un pouvoir presque nominal, n'tant pas en mesure de dire le droit sans le concours du dlgu des pontifes, organe des intrts du patriciat. Il y avait l bien des causes qui devaient tt ou tard conduire les Romains dpouiller les pontifes de leurs privilges. Pour ne plus tre la merci des pontifes patriciens, il manquait aux justiciables trois choses
:
le recueil
des formulaires d'actes juridi-
ques et des actions del loi, le calendrier, le recueil des dcisions rendues par les pontifes en interprtation de la loi. Les formulaires taient des modles, d actes juridiques. Les pontifes les avaient composs pour prvenir toutes les difficults que la pratique judiciaire avait rvles. A une poque o la loi ne supplait pas ce que les parties avaient omis d'exprimer, il
446
fallait

entrer dans les dtails les plus minutieux pour viter Une longue exprience des affaires pouvait seule
les
toute surprise.
apprendre
avantages ou
les
Aussi, avant de conclure

laire
un
acte, tait-il
des pontifes solliciter comme qu'on devait employer.
dangers de telle ou telle clause. prudent d'aller auprs une faveur l'indication du formu-
tout aussi embarrass pour savoir, soit les permis d'agir en justice sans s exposer violer la loi religieuse (1), soit le rituel observer pour accomplir sans irrgularit une action de la loi. Enfin, une poque ou la loi tait rdige d'une manire aussi brve et faisait une part si large l'interprtation, on ne pouvait gure se rendre compte de la porte d'une disposition sans consulter le recueil des dcisions
Le peuple
il
tait
jours o
tait
qui avaient fix la jurisprudence. Formulaires, calendrier, rgles interprtatives taient soigneusement conservs parles pontifes au fond de leurs archives, lorsque l'indiscrtion d'un scribe vint rvler au public une partie
de leurs secrets.
DIVULGATION DES ARCHIVES PONTIFICALES.
un citoyen appartenant une famille Gn. Flavius, qui livra la publicit un recueil de formules rdig par Appius Glaudius, le censeur de 442 et le consul de 447. Gomment ce recueil tait-il parvenu entre les mains de Flavius? Pomponius parle d une soustraction, mais le Flavius fut lu dile grce l'appui fait est peu vraisemblable de Glaudius. Au lieu de supposer qu'il abusa de la confiance de son protecteur, il est bien plus naturel de croire qu'il fut l'instrument de sa vengeance. L'hostilit d' Appius contre le parti des nobles est bien connue; elle explique suffisamment qu'il ait cherch abattre leur puissance en divulguant le calendrier et les
D'aprs
la tradition, c'est
d'affranchis,
(1) Les jours nfastes taient consacrs des actes de purification, au culte des dieux infernaux il y en avait environ 60. On value 40 le noudjre des jours fastes, ceux o le prteur pouvait prononcer les trois mots rsumant les attributs de la juridiction i)o, dico, addico. On pouvait galement exercer une action de la loi pendant les dies intercisi, mais seulement au milieu du jour, le matin et le soir tant rservs pour les sacrifices. L'action de la loi tait galement permise pendant les jours affects aux comices, lorsque le peuple n'tait pas convoqu: il y en avait environ 190 mais il fallait en retrancher les jours de fte, o lites eijurgia taient suspendus. Il y a du reste bien des points douteux en cette matire il est probable qu'elle a subi, dans le cours des sicles, des transformations qui nous chappent. Cf. Marquardt, VI, 291 (347). Bouch-Leclercq, Les Pontifes, 238.
:
:
[liv. III. J
L'tat social.
447
formulaires des pontifes. C'est son instigation que Flavius publia la Table des fastes et le formulaire connu sous le nom de
Jus
civile
Flavianum
(1).
avait-il eu connaissance? C'est l une question dont les historiens ne se sont pas en gnral proccups. Il semble tout naturel qu'Appius, patricien et magistrat, ait eu accs aux archives pontificales. Mais il n'est dit nulle part que le secret n'ait t pas observ Tgard des patriciens aussi bien que des plbiens et comme il ne parait pas qu'Appius ait jamais fait partie du collge des pontifes, on se demande comment il
;
Comment Appius en
Un fragindication caractristique il prsente le recueil comme l'uvre personnelle d' Appius, qui aurait mis en ordre les formulaires et les actions de la loi (:2).
s'est
procur
les
renseignements
qu'il a fait publier.
ment de Pomponius contient une
Cette observation donne lieu de croire qu'Appius a russi en avoir connaissance d'une faon toute naturelle et qui n'avait rien de rprhensible. C'est en assistant rgulirement aux audiences des magistrats, soit par lui-mme, soit par ses secrtaires en interrogeant ceux qui venaient consulter les pontifes, qu'il parvint, force de persvrance, recueillir des notes suffisantes pour composer son recueil (3).
,
et du calendrier porta une au crdit dont jouissaient les pontifes. Le peuple, dans sa reconnaissance, fit de Flavius un tribun de la plbe, un snateur, un dile curule. Quelques annes aprs, en 451, la loi Ogulnia ouvrit la plbe les portes du collge des pontifes (4) Les
La publication des formulaires
atteinte srieuse
traditions et la
mthode du
collge allaient cesser d'tre le
mono:
pole des patriciens. Il restait un dernier pas faire pour vulgariser l'art du droit il fallait en propager la connaissance par l'enseignement public et initier ceux-l mme qui ne faisaient pas partie du collge. Ce
fut la
pense du premier grand pontife plbien, Tib. Corunca-
nius
(5).
(1)
MOMMSEN, Rom. Forschulujen,

cit.,
II,
301; Krueger, Geschichte der Quellen, 29;
JoRS, op.
(2)
72.
I, 2, 2, 7, o il faut lire composuisset au lieu de propone peut s'aceordcr avec ad formam redegisset. Cf. Puktschart, 89. (3) CicROA, Pr. Mur., 25, et Pline, II. n., XXXIII, 17, attestent que Flavius russit de cette manire connatre le calendrier. Il en fut sans doute de mme pour les formulaires. Voy. JoRS, Rni. Rechtswissenschaft, 71. (4) Liv., X, 6 et 9. (5) Liv., Ep., 18.
l'OMP., Enc'hir., D.,
suisset, qui
448
LES INSTITUTIONS JUHIDIQUES DES ROMAINS.
II
l'enseignement public du DROIT.
Consul en 474, Coruncanius avait fait une campagne heureuse contre les trusques et soumis plusieurs villes. En 508, il fut lev la dictature, mais dans l'intervalle il avait t appel au collge des pontifes, dont il devint prsident dans les dernires annes du cinquime ou au dbut du sixime sicle. Son passage au pontificat suprme fut signal par une innovation qui devait avoir des consquences inapprciables pour le dveloppement de la jurisprudence. Rompant avec les habitudes de ses prdcesseurs, il admit ses audiences tous ceux qui voulaient apprendre Tart du droit. Il expliquait ses auditeurs comment il rsolvait, l'aide des prcdents, les questions qui lui taient
soumises.
Le
recueil des dcisions des pontifes, qui jusqu'alors tait rest
secret, fut
peu
peu divulgu. Dsormais
les lgistes allaient se
recruter non plus parmi quelques privilgis choisis par les pontifes, mais parmi tous les citoyens de bonne volont qui se sentaient la vocation ncessaire. Les pontifes continurent encore
pendant longtemps
le
se livrer l'tude
tion de leurs archives eut
pour
effet
du droit; mais la divulgade soustraire de plus en plus
droit civil l'influence de la religion.
cours du sixime sicle, on reste encore fidle la mthode des pontifes, mais on sent dj qu'un esprit plus large anime la jurisprudence. Sans renoncer aux formules troites qui avaient servi de lisires aux lgistes des premiers sicles, les prudents cherchent les moyens de donner une sanction certains devoirs de conscience. C'est le point de dpart d'un mouvement d'ides
qui se continuera sans interruption pendant plusieurs sicles, et d'une volution de la pense juridique qui trouvera son expression la plus leve dans le droit classique.
Au
CHAPITRE
II
Des changements survenus dans
l'tat social.
La priode dans
srie
laquelle nous entrons a t marque par une d'vnements qui ont exerc sur la fortune de Rome, et par
[LIV. III.]
L'TAT SOCIAL.
,
449
contre-coup sur le droit romain une influence caractristique. Dans la premire moiti du cinquime sicle, des guerres habilement conduites avaient amen la soumission du Latium (416), de l'Apulie et de laCampanie (443). Bientt aprs les Herniques, les ques (451), les Samnites (464), furent contraints de subir Fltalie centrale tait dfinitivement la domination des Romains conquise. L'Italie septentrionale eut en partie le mme sort les trusques, les Ombriens et les Senons se rendirent en 474. Enfin, de 474 482, la guerre de Pyrrhus amena la soumission de Tarente et de la Grande-Grce l'Italie mridionale appartenait
:
:
aux Romains. La conqute de l'Italie tait peine acheve que Rome songea tendre son empire au del des mers. La premire guerre punique (490-513) la mit aux prises avec Garthage et lui donna la Sicile. La Sardaigne et la Corse tombrent en son pouvoir en 524, l'Espagne en 557, la Gaule cisalpine en 563, aprs la deuxime guerre punique, l'Asie en 563, aprs la guerre contre Antiochus, la Macdoine en 586. En moins de deux sicles, Rome avait soumis son autorit
l'Italie
quelques-unes des contres les plus par leur commerce ou par leur industrie. Ce dveloppement considrable de la puissance de Rome a exerc une influence dcisive sur la composition du corps
et,
hors de
l'Italie,
renommes par
leur fertilit,
social, ainsi
que sur
la vie sociale.
DVELOPPEMENT DU CORPS SOCIAL.
Les cits italiques soumises par les Romains n'ont pas reu une organisation uniforme. A l'gard des unes, Rome pratiqua le
svstme de l'annexion; l'gard des autres, celui de
tion.
la
fdra-
majeure partie du Latium, de l'Etrurie et de la incorpores au territoire et servirent former Campaiiie furent de nouvelles tribus. Le nombre des tribus, qui tait de vingt et un la fin du troisime sicle et qui avait t port trente et un de 365 436, s'accrut de deux tribus en 454 et de deux autres en 513. Il y eut ds lors trente-cinq tribus, sur lesquelles quatre seulement taient urbaines (1). Les cits fdres conservrent leur indpendance administraSaisine et la
(1)
La
Voy.
I.
la liste
des trente-cinq tribus dans
Mommsen,
III,
171 (194).
29
450
tive,
mais furent assujetties par un
trait certaines obligations.
Telle tait la condition de Tibur, Preneste, Lavinium, Naples, etc.
Sur le territoire conquis, les Romains fondrent d'assez nombreuses colonies qui taient comme des postes militaires chargs de maintenir les habitants dans Tobissance. C'taient, soit des colonies de citoyens romains, soit des colonies latines. Les premires furent toujours tablies sur les ctes jusqu' la fin de la deuxime guerre punique; de 458 597 on en compte vingtquatre. Les secondes taient dans l'intrieur des terres il y en eut vingt de 451 573. Les colonies latines taient ranges dans les cits fdres les colonies de citoyens jouissaient du droit de cit, comme les cits annexes mais elles figuraient dans la catgorie des cits cum suffragio. A ct d'elles, il y avait des cits sine suffragio^ dont mais au cours du la constitution tait modele sur celle de Ga^re sixime sicle elles paraissent avoir t transformes en cits cum
;
suffragio
{\).
extra-italiques, ils formrent des provinces places sous l'autorit d'un gouverneur. Trois d'entre elles furent organises pendant le sixime sicle, la Sicile, la Sardaigne et les
Quant aux pays
deux Espagnes. Les
cits
y taient divises en
villes libres, fd-
res ou non, en municipes et colonies, et en villes stipendiaires.
II
CRATION DU PRTEUR PRGRIN.

sicle, il n'y eut Rome qu'un seul prteur. la population de la ville et des cits qui lui
Pendant plus d'un
Quand on songe
fire, si l'on
taient soumises, on s'tonnerait qu'un seul magistrat ait
pu
suf-
prteur n'tait pas charg de juger les procs. Son rle se bornait, dans la plupart des cas, soit prsider l'action de la loi, soit examiner si la prtention du demandeur mritait d'amener l'organisation d'une instance. Il renvoyait alors les parties devant un citoyen qui exprimait son
le
ne savait que
avis sur l'affaire.
on cra dans un cerGapoue, par exemple (2), des centres de juridiction o l'on envoya des prfecti juri dicundo nomms parle prteur. Ges prfets exeraient une juridiction limict, ds le
D'un autre
cinquime
sicle,
tain
nombre de
localits, Gere et
(1)
(2)
MoMMSEN,
Voy.
Iir,
236
(267).
la liste
de ces cits dans Mommsen, III, 814 (464^).
[lIV. 111.]
l'tat social.
451
te, mais analogue celle du prteur, dont ils taient comme les mandataires. L'accroissement considrable du nombre des prgrins rsidant Rome motiva, dit Pomponius, la cration d'un second prteur (1). Pour distinguer les deux prteurs, on appela le premier prteur urbain, le second, prteur prgrin {is qui Rom interpererjrinos jus dicit) (2). Ce second prteur eut-il, ds l'origine, pour mission principale de dire le droit entre prgrins ? Gela est douteux; il n'est gure probable qu' la fin de la deuxime guerre punique, le nombre des trangers rsidant Rome se soit accru de manire ncessiter la cration d'un prteur spcial. Il est plus vraisemblable que le second prteur fut utilis suivant les besoins de l'tat, quelquefois Rome, plus souvent au dehors. L'acquisition de la Sicile en 513 et de la Sardaigne en 526 exigea la prsence d'un magistrat du peuple romain diverses reprises on y envoya le prteur prgrin (3). Mme aprs la cration de deux nouveaux prteurs en 527, il arriva frquemment que les attributions du prteur prgrin furent runies celles du prteur urbain, particulirement lors de la deuxime guerre punique. C'est seulement lorsqu'on porta six le nombre des prteurs, aprs la con(|ute de l'Espagne, que le prteur prgrin demeura en
:
permanence
Rome.
III
FIN
DE LA LUTTE ENTRE LE PATRICIAT ET LA PLBE.
la
La priode prcdente nous a montr aux prises le patriciat et une lutte deux fois sculaire, la plbe a russi enlever au patriciat le monopole des hautes magistratures et des
plbe. Aprs
loi Ogulnia, tout citoyen peut devenir consul ou pontife; bientt aprs, le pontificat devint lectif (4). Le tribunat de la plbe devint lui-mme une magistrature. Les tribuns acquirent entre autres droits celui de convoquer le snat,
sacerdoces. Depuis la
Post aliquot deinde annos, non sufHciente eo (1) Po:\iP., Enchir., I, 2, 2, 28 Prtore, quod multa turba etiam perc^rinoruiu in civitateni veniret, crealus est et alius Prsetor, qui perejrinus appellatus est ab eo quod pleruiuque in(er pcregrinos jus dicel)at. L'Epitoiiie de Tite-Live, 19, 'rapporte ce fait l'an 512 Lydus (De niagistr., I, 38, 45), 507 ou 510 d'aprs la computation de Varron. ^ (2) Lex Julia municipalis, lin. 12 (Bruns, 102; Girard, 72). (3) Cf. VoiG, /. iV., II, 593; PuNTSCHART, Civilrecht der Borner, 112. (4) Il en tait ainsi en 542 (Liv., XXV, 5), peut-tre mme ds le temps o fut nomm le premier grand pontife plbien, Tib. Goruncanius.
:
452
de prsider les comices o Foii votait les plbiscites qui, dsormais, eurent force de loi. Le patriciat ne conserva plus que quelques privilges qui ne tardrent pas leur tour disparatre la patrum auctoritas, et le droit pour six centuries de chevaliers patriciens de voter dans les comices avant toutes les autres. Lors de la deuxime guerre punique, l'antagonisme entre le patriciat et la plbe avait pris fin (1), sans doute par suite de la rforme des comices par cen:
turies.
L'galit de droits entre citoyens fut d'ailleurs plus nominale
que
relle.
:
On
vit bientt se
former au sein de
la cit
deux ordres
l'ordre snatorial et l'ordre questre (2). Les citoyens qui n'appartenaient ni l'un ni l'autre formaient la plbe.
privilgis
Nous suivrons dans
la
priode suivante
les pripties
de
la lutte
entre l'ordre snatorial et l'ordre questre, et nous verrons les consquences qui en sont rsultes, principalement quant la
composition des dcuries djuges.
IV
LA VIE SOCIALE.
seconde moiti du cinquime sicle que s'ouvre priode du commerce et de l'industrie. La vie sociale subit ds lors une transformation profonde, sous l influence de causes multiples que nous avons dterminer. Les principales sont l'accroissement de la richesse gnrale, l'affluence Rome des campagnards et des trangers, le dveloppement du commerce et de l'industrie, l'affaiblissement de la moralit publique et du sentiment religieux, la dislocation des gentes. Les succs des Romains eurent pour effet d'accrotre rapiL dement, et dans des proportions considrables, la fortune publique et prive. En 461, L. Papirius Gursor, vainqueur des Samnites, fit remettre au trsor plus de deux millions d'as d'une livre, produit de la vente des prisonniers, et treize cent trente livres d'argent pris dans les villes. Son collgue Gaivilius versa au trsor trois cent quatre-vingt mille livres de cuivre payes par les Falisques, et avec l'argent monnay provenant du butin, il put donner des gratifications aux soldats et faire construire un temple
C'est dans la
la
Rome
Salluste, Hist., I, 9. C'est en 560, pendant la censure de S. iEIius, que les snateurs obtinrent pour la premire fois une place rserve au thtre et dans les jeux publics. Liv., XXXIV, 44.
(1)
(2)
[LIV. III.]
L'TAT SOCIAL.
453
la Fortune. De 513 523, les contributions de guerre exiges des Carthaginois s'levrent quatre mille quatre cents talents, soit plus de vingt-trois millions de francs (1). En 586,
Paul Emile versa au trsor deux cent trente millions de sesterces (2), et, depuis cette poque, les citoyens furent dispenss de payer le tribut. En 479, les censeurs exclurent du snat Rufinus, parce qu'il avait un service de table d'argent du poids de dix livres (3). Un demi-sicle plus tard, pendant la seconde guerre punique, certains snateurs mettaient des phalres d'argent leurs chevaux (4). L'argent, qui au temps des Douze Tables valait environ deux cent cinquante fois plus que le cuivre, ne valait plus que cent douze fois son poids de cuivre au sixime sicle. L'abondance du numraire amena un renchrissement du prix de toutes choses on estime qu'il s'leva aux trois cinquimes de leur valeur. Un objet qui valait soixante as en valut ds lors cent. La somme alloue par le trsor pour acheter un cheval, somme qui tait primitivement de mille as (5) d'une livre, fut porte, depuis 536, dix mille as (1,000 drachmes) de deux onces. La proportion est donc de six dix, soit trois cinquimes. Est-ce dire que la valeur des chevaux ait dcupl ? Cela est vrai de la valeur nominale, mais la valeur relle s'est accrue dans une moindre proportion. Pour s'en faire une ide juste, il faut tenir compte de la rforme montaire qui s'opra dans notre priode. Ds l'an 486 on avait commenc frapper de la monnaie d'argent pour faciliter le grand commerce, qui ne pouvait plus s'accommoder de la monnaie de cuivre. En 537, au dbut de la deuxime guerre punique, on frappa momentanment des pices d'or, (6). En mme temps l'as d'une livre tait remplac par l'as de quatre onces (triental), puis de deux onces, de sorte qu'un as ancien valait maintenant six as de deux onces. Ce changement de la valeur nominale de l as, joint au renchrissement du prix des choses, eut pour rsultat de dcupler la valeur nominale de
:
tous les objets.

II.
L'augmentation
de
la richesse eut
pour
effet d'attirer
Rome une
(1) (2)
foule de gens qui pensrent y trouver des
moyens
plus
Liv., X, 46. PoLYBE, I, 62, 63, 88. PuNE, H. n., XXXIII, 11.
(3)
(4)
Gell., XVII, 21; IV,

Liv.,
8.
XXVI,
1.,
36.
(5)
Yarr., L.
Pliise,
eut lieu a
(6)
Rome au
h.
n.,
VII, 38. Cf. Belot, La rvolution conomiciue troisime sicle avant notre re. 1885.
et
montaire qui
XXXIII,
3.
454
faciles d'existence.
avait force
Aprs la deuxime guerre punique, la misre un grand nombre de paysans abandonner les cam:
pagnes dvastes par les belligrants (1). Les trangers venaient aussi de toutes parts se fixer Rome en 561, il y avait beaucoup d'allis et de Latins (2). En 567, on en renvoya douze mille, et cette mesure fut renouvele en 577. Les Grecs eux-mmes commencrent venir Rome (3), ainsi que les Carthaginois
(4).
IIL
essor.
se
Vers la mme poque, le commerce prenait un grand La navigation maritime, longtemps trangre aux Romains, dveloppa rapidement partir de la fin du cinquime sicle (5)
la loi
En 536,
Claudia dut interdire aux snateurs et leurs
fils
d'avoir des bateaux de transport d'un tonnage suprieur trois
cents amphores (6). Aprs la seconde guerre punique, on cra au pied de l'A^ entin, sur les bords du Tibre, un entrept gnral avec des magasins pour toute espce de marchandises. En 570, Caton fit btir le premier bazar, la basilique Porcia (7). Bientt aprs s'levrent les basiliques Fulvia et Sempronia. En 534 et en 5 42, on cra de nouveaux marchs qui se tinrent le 15 novembre, lors des ludi plehei, et le 13 juillet pour les jeux Apollinaires (8). Tandis que le commerce d'exportation tait limit l'huile, au vin SlUX instruments de fer qui se fabriquaient Pouzzoles l'importation des marchandises trangres prit un tel dveloppement que le snat se proccvq)a d'empcher l'argent qui tait entr Rome de retourner l'tranger. En 525, il dfend de payer en or ou en argent les esclaves ou autres marchandises achetes aux Celtes (9) Les grands financiers de Rome trouvaient ainsi dans l'arme,
ment, dans le commerce de gros, un emploi trs rmunrateur de leurs capitaux. Pourtant, ce n'tait pas l la principale source de leurs revenus le prt intrt (10), la banque (1 1), et
:
(1)
Liv., Liv.,
XXV,
sous la Rpublique (Rev. des

(2)
Voy. Geffroy, Du i-le de la richesse dans l'ancienne Rome Deux Mondes, 1888, t. 87, p. 528). XXXIX, 3; XXXV, 7; XLI, 8; XLII, 10.
1.
(3)
fÔLYBE,
XXX,
4.
(4)
(5)
Plaut., V, 1, 2, Pn. De brev. vitiP, 13.

Liv.,
63. 41. (8) Liv., XXV, 12. Cf. Marquardt, VI, 349, 384 (39^ 87^). (9) ZoN., VIII, 19. (10) Caton., R. i., pr., 1; Plalt., Cure, IV, 1, 19; 2, 33; Most., III, 1,1. (11) Les banques [argentari tabern) existaient dj en 444, birs du trionipbe de Papirius Gursor. Liv., IX, 40. Cf. Varr., 2 de vita p' R', ap. Nox., v" 2a(6)
(7)
XXI,
Liv.,
XXIX,
bernas.
[LIV. III.]
L'TAT SOCIAL.
435
surtout les entreprises de travaux publics (1) ou de fournitures de l'anne (2), du recouvrement des impots (3), ou de la perception des droits de douane (4), les ont surtout enrichis.
Les socits de publicains taient composes principalement de membres de Tordre questre. On considrait le commerce comme peu honorable pour un snateur. Caton l'Ancien trouva le moyen d'luder cette prescription en s'intressant comme bailleur de fonds dans des socits d'armateurs (5). Le dveloppement de l'industrie est loin d'tre comparable celui du commerce. Le travail des esclaves suffisait en gnral aux besoins des particuliers. Les produits manufacturs dont faisaient usage les Romains venaient la plupart de l'tranger. IV. Les trangers qui venaient se fixer Rome comblaient les vides que les guerres avaient faits dans les rangs de la population. Mais leur prsence en ville ne fut pas sans exercer une influence marque sur l'tat de la socit. Ils avaient des coutumes diffrentes de celles des Romains; ils appartenaient souvent des peuples d'une civilisation suprieure ils avaient une culture intellectuelle ou artistique plus dveloppe; mais ils avaient aussi tous les vices qui d'ordinaire accompagnent le got du luxe et du plaisir. Ce fut une cause de dmoralisation pour la ville. L'autorit du censeur devint impuissante en plusieurs circonstances le lgislateur dut intervenir pour la fortifier. Alors commence la srie des lois somptuaires, lois Metilia(6), Oppia (7), Orclia, Fannia (8), qui proscrivent le luxe dans les vtements, les parures des femmes, les ftes, les repas, les fun-
railles (9).
En mme temps les vieilles croyances taient battues en brche par l'vhmrisme. vhmre soutenait que les dieux ne sont que des hommes courageux, illustres et puissants qu'on a
,
(1)
(2)
(3)
(4)
En 540, 570, 580. Liv., XXIV, 8; XXXIX, 5: XLI, 27. En 539, 540, 559. Liv., XXIII, 48 XXV, 3; XXXIV, 9. En 539. Liv., XXIII, 49. En 555 et 575. Liv., XXXII, 7 XL, 51. Voy. Relot, Ilist.
;
;
des chevaliers,
148; Deloume, Les manieurs d'argent Rome, 1890, p. 95. (5) Plut., Gat., 20. (6) Pline, H. n., XXXV, 17, place la loi Mjetilia de fullonibus sous la censure de G. Flaniinius et L. Êinilius, en 534. Mais comme M. Mctilius fut tribun de la plbe en 537, il est probable qu'il lit sanctionner par un plbiscite l'ditdes censeurs de 534. Gf. Willems, Le snat, I, 343. (7) La loi Oppia, vote en 539, fut abrojjc vin^tjft ans aprs. Liv., XXXIV, 1 Tac,
1873,
II,
;
Ann.,
(8)
III, 33.
La
loi
Orcbia
est
de 573, la
loi
Fannia de 593. Macrob.,
Sat.,
IL 13; Gell.,
II,
24.
(9)
Nous avons vu
Grce;
elles taient inspires
mie. Voy.
[supra, p. 133) que des dispositions analogues existaient en par un triple intrt de dcence, d'hygine et d'conoRecueil des Inscriptions juridiques grecques, de Dareste, p. 10 21
456
difis

aprs leur mort (1).
l'usage de rites
En 541, le prteur dut interdire nouveaux ou trangers pour les sacrifices (2). Les diverses causes que nous venons d'indiquer n'auraient peuttre pas modifi profondment l'esprit du peuple romain, si la force
de rsistance qu'il prsentait n'avait t singulirement affaiblie. La population de Rome avait t presque entirement renouvele. Les descendants des anciennes familles avaient pri en grand nombre dans les guerres que Rome avait soutenues pendant tant d'annes. D'autres, attirs par l'appt du gain, avaient t fonder l'tranger des maisons de commerce (3), ou avaient migr dans les colonies (4). Parmi ceux qui restaient, les uns dfendirent nergiquement les vieilles coutumes nationales, les autres jugrent que, pour remplir sa mission, qui tait de marcher la conqute du monde, Rome ne devait pas se montrer trop
exclusive
,
qu'elle devait se prter des
teraient la romanisation des cits conquises. Ces

le
changements qui facilideux courants
opposs sont reprsents au sixime sicle, l'un par Q. Fabius, consul de l'an 521, et par Gaton, l'autre par les Scipion. C'est qui l'emporta (5*). dernier le
Pour rpondre aux besoins nouveaux de
la vie sociale, le droit a
de la proprit qui, la premire parat avoir t largie L'accroissement de la fortune publique et prive a conduit les Romains estimer tous les biens d'aprs leur valeur pcuniaire et, par suite, accorder la richesse individuelle la protection jusqu'alors rserve aux biens patrimoniaux. Il y avait l une ide fconde, d'une porte gnrale, susceptible d'tre accueillie par des peuples dont l'tat social n'tait pas entirement identique avec celui des Romains. La proprit tait rendue indpendante de son affectation aux besoins de la famille elle s'apprciait exclusivement d'aprs sa valeur conomique. C'est la conception mme du droit moderne. La transformation de la notion de proprit a t le point de dpart d'un mouvement qui s'est continu sans interruption pendant plusieurs sicles, et qui a chang la physionomie de la plupart des institutions juridiques. Pendant la priode qui nous occupe, nous pourrons l'observer principalement pour l'hrdit
se transformer. C'est la notion
lgitime et testamentaire.
(1)
Cic, De
Liv.,
nat. cleor.,
1
;
I,
(2)
XXV,
XXXIX,
42. Cf. Boissier, 13.
La
religion romaine, 1878,
I,
42.
(3)
HoMOLLE, Bulletin de correspondance

Liv., XLITI, 3,
Cf.
helle'nic/ue,
1884, p. 75.
(4)
(5)
Rheinisches
Musum, 1884,
t.
XXXIX,
p. 623.
[LIV. 111.]
LES PLBISCITES.
457
CHAPITRE
III
droit.
Les changements si caractristiques survenus dans l'tat social ont dtermin un mouvement assez important dans la lgislation. Des rgles nouvelles ont t tablies les unes par des lois-plbiscites, les autres par la coutume. Il ne s'agit plus ici des coutumes des anctres, qui commenaient tre battues en brche, du moins celles qui n'avaient pas t consacres par les Douze Tables c'taient des rgles mieux en harmonie avec les besoins de la socit et qui s'taient introduites sous l'influence des rponses des prudents, des dits des magistrats, des usages des honntes gens.
,
:
LOIS.
PLBISCITES.
Jusqu'au milieu du cinquime sicle, la loi fut l'uvre des comices centuriates. Mais les classes riches, qui avaient la prpondrance dans ces assembles n'taient pas soucieuses de changement la loi des Douze Tables et l'interprtation des pon,
:
tifes leur
paraissaient suffire tous les besoins.

le
seconde moiti du cinquime sicle et au cours du peuple continua user avec discrtion du pouvoir lgislatif dans les matires qui touchaient au droit priv. On rencontre cependant plusieurs lois assez importantes mais ce sont plutt des plbiscites que des lois centuriates. Organes des intrts populaires, les tribuns de la plbe ont eu l'initiative de la plupart des innovations. Elles ont trait aux rapports des dbiFuria, Publilia, Greteurs avec leurs cranciers (lois Apuleia pereia, Vallia), des clients avec leurs patrons (loi Gincia). D'autres tendent assurer la rpression de certains torts causs la proprit (lois Aquilia, Fabia), ou protger les impubres (loi Atilia), les mineurs (loi Pketoria) et les absents (loi Hostilia).
Dans
la
sixime,
Loi Hortensia.
Les dcisions prises par les conciles de la plbe n'avaient pas, en principe, force de loi gnrale. Cependant il semble que.
458
d'assez
bonne heure, on leur a exceptionnellement
attribu cette
fait
valeur, lorsque, avant d'en saisir la plbe, les tribuns les avaient
approuver par le snat (1). Tel fut sans doute le cas du plbiscite de Terentilius, qui motiva la rdaction des Douze Tables, et de celui de Ganuleius, qui accorda aux plbiens le conuhium avec les
patriciens. D'aprs le rcit des historiens, la loi Valeria Horatia,
en 305,
et la loi Publilia,
en 415, auraient donn force de
loi
aux
Il
rsolutions votes par la plbe dans les conciles tributes

est difficile
(2).
en contradiction avec ce que nous savons sur la situation de la plbe au quatrime sicle. 11 est probable que ces lois contenaient quelque restriction qui ne nous est pas connue, ou plutt qu'elles s'appliquaient aux dcisions prises par les plbiens concurremment avec les patriciens dans les comices par tribus. La transaction qui parait avoir prvalu, et qui subordonnait l'efficacit du plj3iscite l'approbation du snat, donnait la plbe une satisfaction suffisante sans compromettre les intrts
d'accueillir cette assertion, qui est
lgitimes du patriciat. L'quilibre fut

bles qui
rompu
la suite des trou-
amenrent
la 3* scession,
entre 465 et 468.
La plbe
pour rtablir l'ordre dans la cit, dictateur Hortensius proposa le aux comices centuriates de Q. reconnatre aux plbiscites force de loi (3). Ds lors le mot lex fut empl.oy pour dsigner les plbiscites (4). Cette dnomination tait d autant mieux justifie que les patriciens vinrent avec les plbiens voter dans les conciles tributes, de mme que les plbiens venaient aux comices par tribus. La dcision prise dans l'une ou l'autre de ces assembles exprimait la volont du peuple tout entier.
s'tait retire sur le
Janicule
2.
Rforme des comices
centuriates
t, selon
Bien que
les lois relatives
au droit priv n'aient pas
toute vraisemblance, l'uvre des comices centuriates pendant la
priode que nous tudions, nous ne pouvons nous dispenser d'indiquer, au moins sommairement, le changement opr dans l'organisation de ces comices. Dans la premire moiti du sixime sicle, on combina la
(i) Laib, I, 769 MoMMSEN, III, 157, n. 3 (177, n. 1) Bouch-Leclercq, Manuel, 103; Kap.lowa, Rom. R. G., 410. En sens contraire, Accarias, I, 37. VIII, 12. 2) Liv ., III, 55 3) Plin., h. n., XVI, 10, 37; Llius Flix, ap. Gell., XV, 27; Gaiis, I, 3; PoMP., Enchir., D., I, 2, 2, 8. lex Bantina, lin. 7 (4) Voy. /ex repetundurum, lin. 74 (Bruns, 69; Girard, 40) (Bruns, 82; Girard, 27).
;
[LIV. III.]
LE SNAT.
,
459
division en tribus avec la division en classes
de sorte que la
tribu devint la base de la division en centuries.
La centurie
fut,
suivant l'expression de Gicron (1), une portion de la tribu. Quelle fut la cause de cette modification, et quelle en i\it au
un point sur lequel les historiens ne sont pas parvenus se mettre d'accord. Dans l'opinion gnralement admise (2), la rforme eut lieu dans un sens dmocratique. Chacune des 35 tril)us fut divise en 2 demi-tribus, l'une de seniores l'autre de juniores. Chaque demi-tribu fut son tour subdivise en 5 centuries reprsentant les 5 classes du peuple romain. Il y eut donc dans chaque tribu 10 centuries, 2 par classes, soit
juste l'tendue? C'est
350 centuries.
A ce chiffre, il faut joindre 18 centuries de chevaliers, 4 de musiciens et d'ouvriers, 1 de proltaires. En tout 373 centuries, dont 88 pour la 1" classe; prcdemment elle en avait 98 sur 193. La majorit tait dplace. Dsormais, pour obtenir la majorit absolue, c'est--dire 187 sur 373, il fallait faire voter la 2^ et la 3* classe. Souvent mme toutes les classes taient appeles voter, quand il y avait dsaccord entre les membres des trois premires. Le fait devait se prsenter d'autant plus frquemment qu'entre un si grand nombre de personnes l'entente tait moins facile. La prpondrance attache la fortune fut encore attnue d'une autre manire. Tandis qu'autrefois les six centuries de patriciens avaient le droit de voter en premier lieu, droit auquel il n'y eut les Romains attachaient une grande importance dsormais qu'une seule centurie qui fut prrogative et cette centurie tait choisie par voie de tirage au sort parmi les centuries de la premire classe (3)
,
,
3.
Attributions
du snat en matire
lgislative.
I. L'usage faisait un devoir aux magistrats de ne soumettre au peuple aucune proposition sans l'avis du snat. On ignore
-
(1)
(2)
Gic, Pr. Plancio, 20, 49.
BoissiER, llevue des Deux Mondes, 1" mars 188t, p. 36-67. Cf. Labb, La rfoj-me des comices centuriates (Append. au tome 1" d'Orlolan, p. 791'); Guiraud, Revue historique, 1881, XVII, 1; Bloch, Revue historique, 1886, XXXII, 1 et 241; Bouch-Leclerco, Manuel, 113. (3) MoMMSEN, III, 270 (306), pense que cette rforme eut lieu entre 513 et 536, vraisemblal)lement en 534, lors de la censure de C. Flaminius (arfj. Sall., Hist., I, 9). La rforme n'est pas antrieure 513, puisqu'elle suivit, d'aprs Titc-Live, la cration de la trente-cinquiuie tribu, qui eut lieu en cette anne. xAccarias, I, 35,
la fait
remonter au quatrime
sicle, sans tenir
compte de
cette indication.
460
comment
qu'il n'a
cet usage s est introduit. Ce qui parat certain, c'est jamais t consacr par la loi; plusieurs fois les magistrats ont essay de s'y soustraire (1). Mais en fait, sinon en droit, le gouvernement de l'tat appartenait au snat. Le snat formait le conseil suprme du peuple romain. Etaient soumis au snat les projets de lois centuriates ou tributes. Les projets de lois curiates exiges pour l'adrogation ou pour le testament taient soumis an collge des pontifes. Quant aux plbiscites, les tribuns de la plbe, n'tant pas magistrats, n'taient pas tenus de consulter le snat; mais nous avons
vu que' l'approbation du snat

force obligatoire.
plbiscites,
tait ncessaire
loi
Mme
aprs la
Hortensia,
pour leur donner si, en droit, il
de soumettre au snat les projets de on voyait avec dfaveur les magistrats qui s'adressaient directement au peuple {2). Ce n'est pas seulement pour les projets de loi que le snat tait consult par les magistrats il y a plusieurs exemples de dcrets du prteur rendus l'instigation du snat. Le snat a l'initiative et invite le prteur prendre des mesures de police dans l'intrt" public (3). Dans le principe, l'avis du snat n'tait pas obligatoire pour le magistrat (4). Il en fut autrement partir d'une poque qu'on ne peut pas dterminer avec prcision, mais qui doit tre vraisemblablement la fin du sixime sicle (5). Les dcisions du snat portent ds lors le nom de snatus-consultes. Cependant lorsqu'elles sont entacbes de nullit ou frappes d'intercession, on
n'tait pas indispensable
:
leur
(1)
donne
le
nom
' auctoritas
Le mot
aucioritas n'a plus le sens
DE^YS, XVII, 4, en 463; Liv., XXI, 63, en 536; XLII, 8, en 58t. Liv., XLV, 21, en 587. (3) Il y en a clans Tite-Live, XXV, 1, un exemple instructif. En 541, alors que les superstitions trangres conuncni aient envahir la ville, les bons citoyens portent plainte au snat. Le snat blme les diles de tolrer sur les places publiques des attroupements forms autour de charlatans qui sacrifient des dieux inconnus. Les diles sont impuissants les disperser. Le snat donne alors mission au Prteur urbain de dlivrer la ville de ces vaines superstitions. M. Atilius lit au snat un projet de rsolution que Tite-Live qualifie snatus-consulte et rend un dit pour interdire de sacrifier sur les places publiques suivant des rites trangers. Une inscription trouve Rome en 1875 contient un dcret du Prteur qui, sur l'avis conforme du snat, interdit tout dpt d'immondices dans un quartier situ hors des murs de la ville. C. I. 1., VI, 3823; BnuNS, 171 Girard, 112. (4) S'il tait adopt, la dcision prenait le nom de decretum consulis, ou prtoris, de senatus sententia, pour marquer la collaboration du snat et du magistrat, et conservait sa valeur pendant la magistrature de celui C|ui l'avait prise. Cf. Mommsen,
(2)
995 (187='). La terminologie fut change il n'est plus question que de senatus sententia ou de snatus-consulte. Dans le snatus-consulte sur les Bacchanales, de 568, on trouve ces deux dnominations; dans la loi De Teimessibus, de 683, il n'est plus fait allusion au dcret du magistrat. (Bruns, 151 et 91; Girard, 111 et 59.)
III,
(5)
:
[LIV.
LE SNAT.
461
:
technique qu'il avait autrefois et qu'il a conserv en droit priv il dsigne un avis qui a simplement une valeur morale (1). On a prtendu que le snat jouissait d'une attribution II. son auctoritas aurait t plus importante en matire lgislative ncessaire pour donner force obligatoire la loi. Les textes disent, il est vrai, que l'efficacit de la loi est subordonne la patrum auctoritas. Mais les patres sont-ils les snateurs ou les patriciens? Chacune de ces opinions a ses partisans nous inclinons croire qu'il s'agit des patriciens. On sait, en effet, que la loi Publilia dcida, en 415, que la patrum auctoritas serait l'avenir donne d'avance, alors qu'on ignorait si la loi serait vote c'tait un amoindrissement des patres, qui, dsormais, n'taient plus consults que pour la forme. Il est difficile de croire qu'on ait port
atteinte l'autorit du snat, alors que l'histoire nous montre que son influence n'a pas cess d'tre prpondrante dans le gouvernement de l'Etat. Les textes prouvent d'ailleurs que la patrum auctoritas est distincte du snatus-consulte (2). Qu'tait-ce que V auctoritas? On prsente ordinairement T^z^cioritas comme un complment de validit d'un acte ce n'est pas l le sens originaire de ce mot. Ij'auctor est celui qui prend fait et cause pour une personne attaque c'est ainsi que le mancipant vient au secours de l'acqureur menac d'viction, et que le tuteur prend la dfense du pupille. Pareillement les patres promettaient d'intervenir pour faire observer la loi. De nos jours, le respect de la loi est assur par la force publique; Rome, l'poque antique, c'taient les citoyens
;
:
coni., 8
que Gicron parle de V auctoritan des jurisconsultes (Pr. Rose, mot aucôriVa. dsigne un snatus-consulte, par exemple celui des P)acchanales. (Gic, De leg., II, 15.) Factum senatusconsultum ut duo viros diles ex patrihus dic(2) Liv., VI, 42
(1)
C'est en ce sens
).
Parfois cependant le
rogaret Patres auctores orimihus ejus anni comitiis Herent. Une question plus dlicate est celle de savoir si V auctoritas mane de tous les patriciens ou seulement des snateurs patriciens, si elle rsulte d'un vote des comices curiates ou d'une dcision d'une assemble particulire compose soit des seuls snateurs patriciens, soit de tous les chefs de familles ou de tjentes patriciennes, l'exclusion des clients et des plbiens. L'opinion la plus gnrale est que \ auctoritas patrum ctncine
tator
populum
des comices curiates c'est le seul mode d'assemble patricienne que les historiens nous fassent connatre. Mais, dans cette assemble, il n'y a pas que des patriciens: il y a aussi des clients, il y a mme des plbiens. Gomment prsenter Vauctoritas comme manant des patres, si les clients, peut-tre mme les plbiens, prennent part au vote? On carte les plbiens en disant qu'ils n'ont t admis que trs tard aux comices curiates, et les clients en disant que dans les curies on votait par gens, et, par suite, que, le vote des clients se confondant avec celui de leur patron, l'influence des patriciens tait prpondrante. Geux qui n'admettent pas le vote par (jens disent qu'en raison de l'tat de dpendance dans lequel le client se trouvait vis--vis du patron, le vote manait en ralit des patriciens. Gf. les auteurs cits p. 144, et PaktaLEONi, Arch. giur., XXIX, 294; Bouch-Leclercq, Manuel, 16 et 18; Mispoulet, Les institutions politi(jfues, I, 197.
:
462
eux-mmes, et particulirement ceux qui leur qualit de chefs de famille donnait le pouvoir de commander aux autres, qui se
portaient garants de Tobservation de la loi. Le vote constatait la volont du peuple; auctoras patrum donnait l'expression de cette volont l'efficacit qui lui tait ncessaire pour tre respecte. Elle consistait sans doute en un engagement spcial pris par les patres. Celui d'entre eux qui violait cet engagement tait puni, non pas en vertu d'un droit suprieur de l'Etat mais en vertu d'un acte de sa propre volont. L'intrt public qui se trouvait ls tait l'intrt mme de tous les patres : de l pour chacun d'eux le droit d'exercer contre le coupable la vindicte publi,
que
de
(1).
se modifia lorsque, aprs l'admission plbe dans la cit et les rformes de Servius, les comices centuriates furent tablis ct des comices curiates. Les patres ne se bornrent pas, comme par le passe prendre l'engagement de veillera l'observation de la loi vote dans les comices ils levrent la prtention de contrler la dcision prise par une assemble o ils n'avaient pas la prpondrance. \j' auctoritas se transforma en une approbation de la loi vote par les centuries elle ne pouvait conserver son caractre primitif depuis que les patriciens avaient il fallait ou renoncer cess d'tre seuls membres de la cit V auctoritas , ou la demander tous les citoyens. La force de la tradition fit conserver pendant un certain temps cette formalit, mais la logique devait conduire un jour ou l'autre reconnatre que la loi puisait sa force dans le vote exprim par la nation arme. La loi Publilia, sans oser supprimer l'usage qui obligeait les magistrats demander aux patriciens de se porter auctores, retira ceux-ci la facult qu'ils s'taient attribue de contrler le vote du peuple. C'en tait fait ds lors de ce privilge du patriciat. Mais si l'on n'exigea pas de l'ensemble des citoyens un engagement spcial d'observer la loi, on n'en continua pas moins considrer la loi comme une promesse contracte par chaque citoyen en faveur de la chose publique [communis rei public sponsio).
la
:
Le caractre de V auctoritas
-4.
Sanction des
lois prohibitives
En
gnral, celui qui contrevient la dfense dicte par le
est trait comme un dlinquant. Ainsi les Douze Tables dfendent de prter intrt au del d'un certain taux; si ce taux est dpass, l'usurier encourt la peine du quadruple,
lgislateur
(1)
Cf. Ihering, I, 213, 218.
[lIV. III.]
SANCTION DES LOIS.
463
mais Tacte conclu dans la forme du nexum n'en conserve pas moins toute sa valeur. Les Romains qualifient minus quani perfecta la loi prohibitive qui a pour sanction une amende contre le contrevenant (1). Il y avait des lois prohibitives qui ne contenaient aucune sanction de ce (jenre et qui n'entranaient pas davantage la nullit de l'acte. Nous en trouverons un exemple en tudiant la loi Cincia. Comment expliquer que l'inobservation d'une loi prohibitive soit dpourvue de sanction? Gela vient sans doute de ce que les Romains se sont montrs trs rservs toutes les fois qu'il s'est agi de porter atteinte un droit consacr par les Douze Tables (2). Nous n'avons le texte d'aucune loi de ce genre il est possible que, prohibitives dans le fond, ces lois ne le fussent elles se contentaient peut-tre d'inviter le pas dans la forme magistrat refuser son concours, dans le cas o il serait ncessaire pour parachever l'acte conclu au mpris de la loi (3). Il en tait de mme en droit public certaines lois prohibitives, par exemple celles qui dfendaient d'lire un magistrat sine provocatione, taient conues dans la forme d'une instruction adresse au magistrat qui prsidait les comices. L'inobservation de cette instruction n'entranait pas la nullit de l'lection, mais le prsident des comices tait passible d'une peine (4). De mme certains actes de la vie publique ne pouvaient tre faits que si les auspices taient favorables. Si les augures font une dclaration en ce sens, alors mme qu'ils auraient commis une faute dans l'observation des signes, l'acte n'en est pas moins inattaquable, mais l'augure devra offrir aux dieux une victime expiatoire, et, s il y a eu dol de sa part, il pourra tre frapp d'un blme du censeur (5). De mme il tait dfendu au prteur de prsider la legis actio un jour nfaste s'il ne faisait pas observer cette rgle, l'action de la loi n'en tait pas moins valable (6). La loi prohibitive s'adresse aux citoyens romains. Si un acte contraire une loi de ce genre a t conclu par un prgrin jouissant du conmiercinm, cet acte est valable. Il y a l un rsultat
:
(1) Jlp., lleg., 2.

p. t41. L'existence de le(/es imperfect et de leges 7ninus cjuam pet fect donne penser qu'il y avait aussi des leges perfect. Mais le texte d'tJlpien, (pii signale ces diverses sortes de lois, est ici mutil. On admet, en gnral, que h\ lex perfecta a pour sanction la nullit de l'acte fait en contravention. Kablcava, Hin. R. G., I, 428. Voy. cep. VoiGT, J. N., III, 533. La distinction de ces trois sortes de lois ne s'appli(jue d'ailleurs qu'aux dispositions (|ui supposent l'existence d'un acte juridique. Magistratus vitio creatus, nihilo secius magistratus. (4) Varr., L. 1., VI, 30
(2) (3)
:
Voy. supra,
(5) (6)
Varr., loc. cit.; Gic, De divin., Iherinc, IV, 221, 225.
I,
16.
464
un curieux exemple. Pour luder les lois qui limitaient le taux de Tintrt, les usuriers romains passaient leurs crances des citoyens des villes allies (1). Pour djouer cette fraude, une loi Sempronia, rendue en 561, autorisa les dbiteurs, citoyens romains, invoquer, Fencontre des habitants des cits allies et du nomen latinum, les lois romaines
singulier dont Tite-Live rapporte
sur le taux de Tintrt.
Lorsque
la loi n'dictait
aucune peine contre celui qui ne
crai-
gnait pas d'enfreindre la prohibition, elle pouvait encore avoir une sanction dans le cas o l'acte, pour tre parachev ou pour
produire tous ses effets, exigeait l'intervention du magistrat. Le magistrat refusait son concours ou fournissait celui contre qui l'on poursuivait Texcution de l'acte le moyen de s'y soustraire (2). Il en tait ainsi, notamment, lorsque l'acte tait de nature produire des effets rentrant dans la sphre du droit public, par exemple un affranchissement le magistrat pouvait refuser de considrer comme un homme libre l'esclave affranchi contrairement la loi (3). Lorsque l'acte fait en fraude de la loi n'avait pas lui-mme le caractre d'une loi, le magistrat avait plus de latitude il semble que le prteur se montrait ici plus sv^re que pour l'acte qui violait ouvertement la loi (4).
, ,
:
Liv.j XXXV, 7 In socios qui non tenerentur legibus, noniina transcriherent. Tel fut le but de l'exception de la loi Cincia. Pour la loi Gornelia, le juge ne pouvait condanmer le fidjusseur une somme suprieure au taux lgal sans faire le procs sien. Cf. Lexel, E. P., 170.
(1)
:
(2)
(3) Voil povuquoi Gaius, I, 31, dit que la loi aElia Sentia impedit libertatem lorsque l'esclave a l affranchi en fraude des droits des cranciers. Le matre, qui dans ce cas affranchit son esclave, fait un acte qui est considr comme non avenu nihil agit. La situation du magistrat tait plus difficile lorsqu'un affranchissement contraire la loi tait contenu non plus dans un acte entre vifs, mais dans un testament. Le testament a le caractre d'une loi, et il est de principe qu'un magistrat ne peut se refusera excuter une loi sans engager sa responsal)ilit. Pour vaincre ses scrupules, une loi du commencement de l'empire, la loi Fufia Ganinia, rescinda les elle ne semble pas s'tre affranchissements testamentaires faits en fraude de la loi occupe des affranchissements faits contrairement la loi. IN 'est-ce pas trange? Voici comment on peut l'expliquer si l'acte tait en opposition directe avec la loi publique, le magistrat ne devait pas hsiter n'en pas tenir compte; mais lorsque la prohibition de la loi, respecte quant la lettre, tait lude dans son esprit, lorsqu'il y avait fraude la loi, on pouvait craindre que l'acte ne ft maintenu. De l l'utilit de consacrer lgislativement le principe de la rescision. Mais la question de savoir quand un acte tait fait en fraude de la loi devait tre parfois dlicate les magistrats prenaientils sur eux de la trancher? Ils en rfraient sans doute au snat. On procdait ici comme dans le cas o une loi vote par le peuple tait entache d'un vice. Le magistrat qui refvxsait de l'excuter engageait sa responsabilit; pour pouvoir plus tard se
: :
justiher,
il
consultait le snat, qui,
s'il
y avait
lieu,
II,
dcidait que le peuple ne lui
paraissait pas tenu d'oI)server cette loi.
112. G'est ainsi qu'on explique comment plusieurs snatus-consultes furent rendus pour rescinder les affranchissements faits en fraude de la loi Fufia. Gaius, I, 46. Gf. Gic, Pr. dom., 27 Senatus cujus est gravissimum judicium de jure legum. (4) Paul, dans son ouvrage sur la loi Gincia (D., I, 3, 29), distingue les actes qui
:
Willems,
[LIV. III.]
[/INTERPRTATION DES PRLDENTS.
465
II
l'interprtation des prudents.
La
ritas
participation des prudents la formation de rancien droit
par Gicron et par Poniponius. Gicron cite \ auctolois, des dits des magistrats, de la civile cette partie du coutume. Pomponius dit qu'on appelle droit qui est Tuvre des prudents. Est-ce dire que les prudents aient joui d'un pouvoir aussi tendu que celui du lgislateur? Telle n'est pas la pense des Romains. Pomponius prsente les prudents comme travaillant au dveloppement du droit [juris processus) (1). Ils y ont travaill de plusieurs manires V en crant des formes d'actes juridiques ou d'actions accommodes aux termes de la loi des Douze Tables et des lois postrieures, et en dterminant les conditions requises pour les faire valoir; 2" en dgageant des dispositions rsultant des lois ou de l'interprtation des pontiles des rgles de droit; W en composant des ouvrages de jurisprudence.
est atteste
des juristes ct des
l^'".
La
praticiue judiciaire.
I.
L'interprtation des prudents, comme

respoiulere, cavere, agere
(:2).
s'est
celle des pontifes, manifeste sous trois formes, que Gicron caractrise par les
mots
Respondere dsigne les dcisions d'espces donnes par les prudents sous forme de rponses aux consultations qui leur taient adresses. Cavere consiste rdiger la formule de l'acte juridique qu'un citoyen veut conclure. Agere, c'est tracer les solennits accomplir pour faire valoir un droit en justice (3).
vont directement l'encontre de la prohibition (^contra legan) et ceux qui, sans tre contraires la lettre de la loi, servent en tourner la disposition. Tandis qu'une donation faite contrairement la loi est inattaquable une fois qu'elle a t parfaite, Paul autjrise le donateur exercer une condictio lorsque, pour s'assurer le bnfice d'une donation faite par simple promesse, le donataire a dlfju le donateur son crancier (71 ad Ed., D., XLIV, 4, 5,5). Un sicle auparavant, Gelsus (28 Dif;., D., XXXIX, 5, 21, 1) donnait la mme dcision en spcifiant que la condictio ne serait admise que pour ce qui excdait le taux fix par la loi. (1) Gic, Top., 5; PoMP., Enchir., D., I, 2, 2, 5; 2, 12. Cf. Ghristiansex, Die Wissenschaft der rom. Bec lits g esc hic hte, 1838, p. 291.
(2)
Gic, De
or., I,
naretur,
et
(3) Gf.
eum dicerem
48 Sin autem qu.nereretur quisnam jurisconsultus vere nomiqui legum et consuetudinis ejus quo privati in civitate uterentur,
:
ad respondendum,
et
Ihering, III, 102; Kuntze, II, 229; Jors,

I.
ad agendum, et ad cavendum, peritus esset. Rom. Rechtsw., 91.
30
466
Ces trois varits d'interprtation ont ceci de commun qu'elles se manifestent pas sous une torme (gnrale et rglementaire les prudents ne traitent jamais que des cas particuliers ce sont des casuistes. Elles diffrent en ce que Tinterprtation a lieu tantt directement, tantt indirectement. Les prudents interpr-
ne
tent directement la loi lorsqu'ils rpondent

l'application de la loi.
une consultation sur
Au
contraire, lorsqu'ils se bornent rdi-
justice, leur intervention n'a plus
ger la formule d'un acte juridique ou prparer une action en pour objet direct l'interprtaloi.
Et cependant, comme elle tend souvent procurer de l'tat des actes que la loi n'a pas eus en vue, on peut dire qu'il y a encore ici une manire indirecte d interprter
tion de la
la garantie
Quelques explications sont ncessaires pour comprendre en quoi la rdaction des actes juridiques et des formes d'actions a pu servir au dveloppement du droit. 1" La rigueur avec laquelle on tenait la main l'accomplissement des solennits requises pour la formation des actes juridiques, rendait indispensable l'intervention d'un juriste. Pour viter les chicanes d'un adversaire sans scrupule, l'acte devait cela s'appelait cf re (1) tre rdig avec une extrme prudence Un mot impropre, l'omission ou le dplacement d'une formalit pouvaient empcher l'acte de produire les effets qu'on en attenla loi.
:
dait (2>.
L'acte tait ordinairement dress par crit;

effet servait
le juriste
indiquait
l'appelait
son client ce qu'il avait dire et faire. L'crit dress cet
en
mme
temps de moyen de preuve
on
pour dispenser les intresss de continuellement l'intervention personnelle d'un juriste, les prudents composrent, comme l'avaient fait les pontifes, des formulaires. On y trouvait des modles d'actes appropris aux besoins les plus ordinaires de la pratique. On n'avait qu' choisir dans le recueil la formule qui convenait le mieux l'affaire qu'on avait conclure (4).
solliciter
(1)
cautio (3). Pour simplifier leur tche et
Plaut,, Epid.,
:
II,
Cic, Pr. Mur., 13
Ea
2, 107: Hic poterit cavere recte, jura qui et le{>es tenct. priidentia quae neque extra Rouiam usquaiu neque Iloniae,
rbus prolatis, quidquani valet. Tu caves ne tui consultores capiantur et (2) Gic, Pr. Mur., 22, dit de Servius Gujus prudentiam populus lomanus in cavendo d'Aquilius Gallus (Pr. C;ec., 28) non in decipiendo perspexerit. PrascriptioGautiones pecuniaruui; Ad fani., VII, 18 (3) Cic, Pr. doin., 50 niun cautionumque praccptio. Gf. la cautio iêi iixori de Servius, dansGELL., IV, 3. (4) Gk;., De Ic^., I, 14; Top., 33, atteste que ces formulaires taient trs nombreux et trs dtailles. Nous en avons cit plusieurs, supra, p. 150, n. 4. Voy., sur la distinction des formules et des formulaires, Iherinc, III, 250.
: , : : :
[LIV.
2
m
l
L'INTERPRTATION DES PRUDENTS.
467
faire valoir faire
Le concours des prudents n'tait pas moins ncessaire pour un droit en justice. Il n'tait pas toujours facile de
application des formules d'actions contenues dans le recueil on tait encore plus embarrass pour invoquer les
;
de Flavius
lois
nouvelles, alors que la formule d'action ne figurait pas dans ce recueil. Enfin, il tait bon d'avoir auprs de soi un guide clair pour l'accomplissement de tous les dtails de la solennit.
Gicron compare du juriste celui d'un gnral qui range son arme en bataille pour marcher l'ennemi (1).
.
C'est lui qui tait charg d' actionem instiluere
le rle
ne faut pas confondre l'interprtation, telle nous occupe, avec l'interprtation telle qu'on l'entend de nos jours. Aujourd hui, l'interprtation a pour but de rechercher la vritable pense du lgislateur lorsqu'il l'a formule d'une manire vague ou incomplte, ou bien lorsque le texte de la loi prsente un sens dtermin, mais qui n'exprime pas exactement la pense du lgislateur. En un mot, dans les cas douteux du droit civil, l'interprte moderne fait prvaloir l'esprit sur la lettre de la loi. C'est le contraire qui avait lieu Rome mais il ne faut pas se mprendre sur le sens de cette assertion, et croire qu'en s'attachant la lettre de la loi les prudents aient fait une uvre strile.
II.
On voit
la
qu'il
qu on
trouve
Rome dans la priode qui
L'interprtation littrale a t entre leurs mains
un puissant
instrument de progrs et de dveloppement du droit (2). Pourvu que la lettre de la loi fut respecte, les Romains admirent qu'on pouvait l'appliquer, mme des actes auxquels le lgislateur
n'avait pas song.
Il
y avait l un
moyen trs commode
d'tendre
ou de restreindre l'application de la loi suivant les besoins que l'on avait satisfaire. Lorsqu'on voulait introduire une nouvelle forme d'acte, pour peu qu'il ft possible de la rattacher aux termes d'une loi, cela suffisait pour lui assurer la mme valeur que si elle
et t consacre par la loi. Lorsque les conditions nouvelles de la vie sociale exigrent la
cration d'actes nouveaux, les prudents cherchrent le moyen de leur assurer la protection de la loi. Suivant la mthode des
pontifes,
nouveaux des formes tablies Douze Tables. C'est ainsi que la par les pour des actes consacrs puissance paternelle, ou la manus teindre la servit mancipation en vue de raliser une adoption ou une coemtio. Ce fut une nouvelle
ils
firent servir des actes
Tu actionem instituis, ille aciem instruit, tu caves ne tui ne urbes aut castra capiantur. Non potest constarejus, nisi sit aliquis jurisperitus, per quein (2) PoMP., eod., 13 possit cottidie in melius produci.
(1)
Cic, Pr. Mur., 22

ille
:
consul tores,
468

d'actes
srie
rels.
dnaturs qui empruntrent
les
formes des actes
Les prudents dvelopprent galement Fusage des procs ficils en firent F application la cession del tutelle, la contifs stitution d'une servitude, au transfert de la proprit. Cette manire de faire s'carte beaucoup de nos usages modernes. Lorsque la loi est insuffisante, pourquoi ne pas demander au lgislateur d'en combler les lacunes, au lieu de recourir un procd compliqu, qui tend tourner la loi en ayant l'air de l'appliquer avec rigueur ? Si les Romains ont laiss aux juristes le soin de complter la loi, c'est qu'ils ne considrent pas le lgislateur comme ayant mission de prsenter les lois sous une forme propre rpondre aux besoins de la pratique. Cette mission n'aurait pu tre utilement remplie par une assemble compose de la masse des citoyens. On ne demandait au peuple qu'une chose voter sur le principe dont le magistrat ou l'interprte devront s'inspirer dans l'application de la loi. Mais dj au cours du sixime sicle, l interprtation commence entrer dans une voie nouvelle il n'est plus cr d'actes dnaturs. Les actes nouveaux sont des actes sans forme. On cherche les moyens de leur donner une valeur juridique sans les rattacher aux dispositions des Douze Tables et sans les revtir de solennits analogues celles qu'on exige pour les actes consacrs par la loi.
:
: :
2.
ici
Les rgles de droit.
consacrs par le auxquels tout citoyen est tenu de se conformer. Les rgles de droit dont il va tre question sont des formules brves et prcises qui expriment l'ide commune un ensemble de dispositions lgislatives ou de dcisions admises dans la pratique judiciaire (1). C'est le rsultat du premier effort de la pense juridique pour s'lever au-dessus du
Il
ne
s'agit
pas
de prceptes
lgislatifs
droit
promulgu ou par
la
coutume,
et
droit positif.
L'invention des rgles de droit suppose une facult d'observaune aptitude l'abstraction qui ne se rencontre d'ordinaire qu' une poque o la culture du droit a reu un certain dveloppement. Ces qualits n'ont sans doute pas fait dfaut aux
tion,
(1)
Paul, 16 ad Plaut., D., L, IT, 1
Rgula
est quae
rem, quae
est,
brcviter
enarrat... Fer i-egulaiu igitur Li-evis
rerum
iiarralio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi
causae conjectio...
[lIV. III.]

mais
elles n'ont
469
juristes pontificaux,
pu gure
tre apprcies
leur juste valeur ni profiter rellement la science qu'aprs la
scularisation de la jurisprudence.
Les rgles tablies par les pontifes n'taient pas ncessairement produit d'une opration de logique juridique elles taient souvent dictes par la considration des intrts dont ils avaient la garde. Elles visaient un but pratique elles taient rdiges en vue d'tre appliques, et se prsentaient avec l'autorit qui appartenait aux dcisions d un collge qui passait pour l'interprte de
le
:
la
volont des dieux. Les rgles formules par les prudents, aux derniers sicles de la Rpublique, ont un caractre tout diffrent elles sont en ellesmmes purement thoriques. Elles n'ont, comme nous allons l'tablir, qu'une autorit de raison, celle qui s'attache l'opinion individuelle des jurisconsultes qui les ont proposes. Mais en revanche, comme elles ne sont pas inspires par des proccupations trangres au but du droit, elles ont une valeur scientifique qui n'appartient pas toujours aux rgles tablies par les pontifes. Elles peuvent du reste recevoir, et elles ont souvent reu une application pratique, lorsque la justesse en a t reconnue. Ce qui s'explique d'autant mieux que, plus d'une fois, les prudents n'ont fait que rectifier une rgle dj introduite par les pontifes (1). II. Les Romains ne semblent pas avoir jamais eu la pense de
:
donner force de loi l'interprtation isole d'un juriste. Mme sous Empire, lorsque Hadrien rgularisa le jus puhlice respondendi, il dclara que l'opinion des jurisconsultes qui jouissaient de cette prrogative ne serait obligatoire pour le juge que s'ils taient pleinement d'accord entre eux (2) Il en tait vraisemblablement de mme dans l'ancien droit, et cet accord fut facile obtenir tant que l interprtatioii de la loi appartint exclusivement au collge des pontifes. La discipline observe entre les membres du collge favorisait l'tablissement et le maintien des traditions. Mais lorsque les pontifes eurent perdu leur monopole, et que l'in1
.
terprtation fut l'uvre de juristes indpendants,
comment arriver
La communaut
et
faire disparatre la divergence des opinions?
de vues tait sans doute plus malaise raliser
maintenir
ce que les juristes d'une poque avaient admis, ceux de la gnration suivante pouvaient le rejeter. L'interprtation n'avait plus
la fixit qui caractrise
d ordinaire
les dispositions
de
la loi.
Sa>-io, Rechtshist. Abh., 137; Karlowa, Rom. R. G., I, 480. Gaius, I, 7. Cf. Edouard CuQ, Le conseil des empereurs, d' Auguste ci Diocttien, p. 336, Voy. sur les doutes soulevs par le texte de Gaius, Krueger, Gesch. d. q., 113; EiSELE, Z. Sav. St., 1890, p. 199.
(1)
(2)
Yoy.
470
Un texte de Paul contient une expression qui parat s'appliquer cette situation, c'est celle de jus commenticium Le sens du mot commenticium se rapproche de celui de fictum. Yarron identifie les deux mots (1). L'interprtation propose par un jurisconsulte est donc un droit fictif aux yeux des Romains
. :
ce n'est pas
une
ralit.
En quel sens peut-on parler d'un droit fictif ? Paul s'en occupe l'occasion d'une rgle de droit, d'aprs laquelle les actions
pnales ne se donnent pas contre les hritiers du dlinquant. Les rgles de droit font donc partie du jus commeiiticiuni Or, Paul, dans le mme ouvrage, auquel est emprunt notre texte, et dans le liA^re qui prcde immdiatement, distingue nettement la rgle de droit (hijus qvocl est (2).
.
hejus quod
du peuple
est est celui
qui a une existence relle

Il
c'est ce
que
plusieurs textes appellent y?/^ constitutum.

(3), soit
rsulte soit d'un vote
de
la
coutume
(4),
soit
de V auctoritas prudenles constitutions
lium. Plus tard les snatus-consultes furent galement considrs
comme une
impriales,
l'dit (6).
source de jus constitutum, ainsi que
comme
leur
nom
l'indique (5).
Nous ne connaissons
pas de texte qui applique cette expression au droit rsultant de
Comment
peut-on
donner
le
nom
du
juriste?. Il semble qu'en dehors
jus consitutum
de jus l'opinion d'un on ne puisse

:
parler de droit.
Un passage de Gaius fournit un rapprochement qui permet de rpondre cette objection les foril distingue mules qui ont une valeur propre et celles qui contiennent la fiction d'une action de la loi (7). Les juristes avaient souvent
recours des fictions pour tendre le domaine de la loi, par exemple, lorsqu'ils permettaient un prgrin d'exercer une
Coiiiiniiiisci dictuni a cuin et mente, cum finguntur in (1) Yarr., L. 1., VI, 44 mente quae non sont. Ciiron les distingue lorsqu'il dit que la science du droit se compose de choses fict conimenticique, lorsqu'il parle de commenticii fictique dei (De nat. deor., II, 28); mais la nuance est trs lgre, car ailleurs il prend les deux mots l'un pour l'autre (De or., I, 52, 53) Novam (|uamdam finxit civitatem... in illa commenticia Platonis civitate. Cf. Sanio, Reclitshistorische Abhandlungen und Stu: :
dien, 1845, I, 127. Non ex rgula jus sumatur, sed ex jure (2) Paul, 16 ad Plaut., D., L, 17, 1 quod est, rgula fit. Lex est quod populus jubet atque constituit. Cf. Gaius, I, 1. (3) Gaius, I, 3 Jus moribus constitutum. (4) JuL., 94 Dig., D., I, 3, 32, 1 (5) Gaius, I, 4, 5.
:
: :
(6) PoMP., 5 ad 0- Mue, D., L, 16, 120; Paul, De jure sing., D., I, 3, 16; Marcel., 5 Dig., D., XI, 7, 35 Majores... omnes constituerunt; Jul., 55 Dig., D., I, 3, 20 Quae a majorilnis constituta sunt. Paul, 17 ad Plaut., D., XLV, 1, 91, 3 Quod veteres constituerunt. Cf. Quuntil., Declam., 254; Gell., XII, 13. (7) Gaius, IV, 33.
: :
:
[LIV. III.]
471
action de la loi^ comme s'il tait citoven romain (1). Mais la valeur juridique de ces fictions dpendait de la ratio sur laquelle elles taient appuyes. Les jurisconsultes ont toujours soin d'indiquer la raison sur laquelle se fonde l'innovation propose
:
c'est tantt
une
ratio juris , tantt
une
ratio quitatis, utilitatis (2).
Le jus commenticium n'a, en droit, que la valeur d'une raison. que cette raison sera bonne ou mauvaise, le jus commenticium sera observ ou mis de ct par les autres juristes (3). De
SuiAânt
l les
expressions
crite
la raison pu dire que le droit romain tait que les jurisconsultes ont d, dans bien des cas, suppler par le raisonnement les lacunes de la loi. Ces raisonnements, cortrls par plusieurs gnrations de jurisconsultes, et dont les consquences pratiques ont pu tre apprcies par une lonîue exprience, peuvent tre, dans l'ensemble, considrs comme dfiant la critique ils reprsentent cet idal de perfection que la raison humaine peut atteindre. Mais ils ne forment qu'une partie du droit romain, celle qui n'a pas reu, proprement
IIL
eo jure utimur, alio jure utimur.

te
Si l'on a
c est
parler, force de loi.
Le jus commenticium, qui n'a qu'une autorit de raison, date de l'poque o l'interprtation de la loi cessa d'tre le privilge des pontifes. Tandis que les juristes trangers au collge des pontifes
ils
prenaient soin de faire connatre les raisons sur lesquelles fondaient leur manire de voir, et les soumettaient aux libres
discussions
s
du forum
:
[necessaria
clisputatio
fori),
les
pontifes
abstenaient d'indiquer au public les motifs qui dterminaient leurs rponses ils parlaient comme des oracles. Aussi les jurisconsultes classiques font-ils plus d'une fois l'aveu qu'ils ne peuvent expliquer les motifs d'une dcision des majores (4) Ils conseillent
.
Si modo justuui sit eam actionem etiaiu ad peregrinum extendi. (1) Gaius, IV, 37 Paul, 18 ad Plaut., D., XLYIII, 19, 20 Giijus rei illa ratio videtur. MoDES., 8 Resp., D., I, 3, 25; Jul., (2) Makc, 6 Inst., D., XXXV, 1, 33 pr. 86 Dig., D., IX, 2, 51, 2 Multa auteiu jure civili contra rationein disputandi pro utiitate cominuni recepta esse, innumerabilibus rbus probari potest. Pap., 27 Qufest., Quod vero D., XVII, 1, 54 Affectus ratio. Cf. Paul., 54 ad Ed., D., I, 3, 14 contra rationeni juris receptuui est, non est producendura ad consequentias. 16 eod. Jus singulare est quod contra tenoreni rationis propter aliquajn utilitatem auctoritate constituentium introductuui est. Quod aperte nullam habot (3) Gaius, 11 ad leg. Jul. et Pap., D., XLIX, 14, 14 rationem. Pomp., 22 ad Q. Mue, D., XLV, 3, 39 Non sine ratione est quod Gaius Non sine ratione dicitur. noster dixit. Afric, 9 Quast., D., XXXIX, 2, 44, 1 Labeonis et Ofilii sententia rationem Jav., 4 ex poster. Lab., D,, XL, 7, 39, 4 quidem habet, sed hoc jure utimur. Pap,, 17 Qust., D., XXXV, 1, 71, 2 Potest dici... sed... alio jure utimur. Paul, 8 ad Ed., D., XLVI, 3, 86 Hoc jure utimur...
:
nam absurdum
(4)
est.
I,
Jul., 55 Dig., reddi potest.
3,
20
Non omnium
quae a majoribus constituta sunt ratio
472
mme
de ne pas chercher les connatre. Si ron y regardait de trop prs, semble dire Neratius, certaines dcisions ne supporteraient pas l'examen (1).
de
L'interprtation propose par les prudents n'acqurait force loi qu'aprs avoir t confirme par l'usage. Tel est le cas de la
il parle du jus commentiCe n'est pas dire qu'on doive confondre le droit tabli par la coutume {jus moribus consiitutum) et le droit introduit par les prudents {jus auctoritate prudeiitium constitutum) celui-ci garde toujours son caractre et comme sa marque d'origine il n'a pas la mme porte que le droit rsultant de la coutume proprement
rgle cite par Paul dans le texte o
ciiim (2).
dite.
Il
serait
difficile
il
de dire quelle poque prcise et quels
jurisconsultes
faut rapporter les rgles assez
nombreuses
attri-
Bien peu sont dsignes par le nom de leur auteur, comme la rgle Gatonienne. Le seul point de repre que l'on possde, c'est que Q. Mucius Scvola, le consul de l'an 659, a compos un recueil de dfinitions (4) frquemment cit par les jurisconsultes classiques. Par consquent, c'est dans la priode antrieure 0. Mucius, c'est--dire au cours du sixime et dans la premire moiti du septime sicle, que les prudents ont russi formuler des rgles de droit en assez grand
bues aux
veteres (3).
Nerat., 6 Me.nbr., D., I, 3, 21. Cf. Paul, 4 ad Plaut., D., eod., 23. Paul, 18 ad Plaut., D., XLVIII, 19, 20 Si pna alicui irrogatur, rception est commentitio jure, ne ad lieredes transeat. Gaius, IV, 112, V appelle certissimajui is rgula, et Ulpien, 41 ad Sa!)., D., XLVII, 1, 1 pr. civilis constitulio. Tel est aussi sans doute le caractre de la veterum opinio, d'aprs laquelle quod ex injusta causa apud aliquem est potest condici (Ulp., 18 ad Sab., D., XII, 5, 6), et <1e la rgle (/uod veteres constituerunt : culpa debitoris perpetuari obligationeni. " Paul, 17 ad
(1)
(2)
XLV, 1, 91, 3. JoRS, Rom. Bechtsw., I, 295, a essay d'tablir que la priode o commence celle o. l'laboration scientifique du droit a t prcde de trois phases distinctes rgne exclusivement l'empirisme, celle des formulaires, enfin celle des rgles de droit. Celle-ci daterait de Cato Licinianvis. Prsente sous une forme aussi tranche, cette manire de voir nous parait contestable. Il est difficile de croire, et Jors, 306, le reconnat lui-mme, que chez un peuple o l'tude du droit tait aussi en honneur que chez les Romains, les trois sicles qui ont suivi les Douze Tables aient t absolument striles pour la science, et que les juristes antrieurs Caton aient t impuissants formuler des rgles de droit. Les raisons allgues (arg. Paul, 12 ad Sab., D., XLV, 1, 4, 1) sont d'autant plus fragiles qu'on ne possde que de rares fragments des
Plaut., D.,
(3)
:
uvres de Caton. Le passage dans lequel Pomponius parle des deux Caton ne saurait, pour tout esprit non prvenu, s'interprter en ce sens que les livres de Caton le fils seraient le point de dpart d'un changement essentiel dans la littrature juridique. IIos sectatus ad aliquid est Cato. Deinde Marcus Cato, princeps Porciae famili,
cujus et libri extant
:
sed plurimi
filii
ejus, ex
quibus ceteri oriuntur.
"
Ces derniers
mots signifient sans doute que les jurisconsultes postrieurs ont puis dans les crits du fils plutt que dans ceux du pre. Cf. Gandolfo, Arch. giur., 1889, XLIII, 393. (4) h' index de la Florentine mentionne le Liber singularis ptov, sive definitionum, de Q. Mucius. Cf. Saxio, Gesch., 41.
[lV. III.]

ait
473
nombre pour qu'on

cial.
eu
la
pense d'en faire un recueil sp-
L'intrt scientifique de cette publication ressort de ce fait qu'elle est due l'auteur du premier essai d'exposition syst-
matique du droit romain.
3.
La
littrature juridique.
Ce n'est pas seulement en formulant des rgles de droit ou en donnant des conseils aux plaideurs, aux magistrats ou aux juges, que les prudents ont contribu au progrs du droit ils ont laiss une trace durable de leur science dans leurs crits. C'est depuis le milieu du sixime sicle que la littrature juridique commence prendre un certain dveloppement (1). Jusqu'alors les lgistes s'taient borns recueillir des formules d'actions ou d'actes juridiques, composer des formulaires. Dsormais, ils joignent au texte un commentaire. On y trouve un cho des discussions du forum, l'expression des opinions mises par l'auteur du recueil sur les difficults souleves par l'application des Douze Tables et du droit pontifical. Ce fut une consquence du changement qui s'tait introduit dans l'interprtation du droit. hejus civile, uvre des pontifes, fut trait comme un monument lgislatif et fut son tour comment et dvelopp. Mais comme l tude de ce droit tait d'ordinaire jointe celle des Douze Tables, on finit par donner le nom de jus civile l'ensemble du droit contenu dans la loi dcemvirale et dans les livres des pontifes. Les ouvrages des juristes des sixime et septime sicles portent en gnral le nom de libri ou de commentarii
:
juris civilis (2)

(1) On ne sait peu prs rien des travaux des juristes de l'poque antrieure. Poniponius se contente de citer les noms de P. Senipronius Soplius, consul en 450; de G. Scipio Nasica, qu'il confond avec celui de ses descendants qui fut consul en 563 de Q. Maximus (le texte porte par erreur Mucius), qui fut dput par le Snat Cartilage en 536. Cf. Sanio, Varroniana, 150, 156. Nous avons dj mentionn Tib. Goruncanius. (2) La source peu prs unique de nos renseignements sur les dbuts de la littrature juri'lique, c'est V Enchiridion de Pomponius. En tte de ce manuel, Pomponius a plac un abrg de l'histoire des sources du droit, des magistratures et de la jurisprudence. Justinien en a recueilli au Digeste un fragment important. D'aprs une conjecture de Sanio (Varronia7ia), Pomponius aurait utilis, pour la rdaction de son livre, les crits de Varron. Mais son travail n'est pas exempt de dfauts; il y a des contradictions qui ont fait douter de son authenticit, au moins sur certains points. MoMMSEN, II, 176, appelle Pomponius un ignorant. Pomponius vivait au second sicle de notre re son Enchiiîdion fut compos sous Hadrien. Cf. Fitixg, Ueber das Aller der Schriften Hmischer Juristen von Hadrian bis Alexander, 1860, p. 13; MoMMSEN, Z. f. R. G., VII, 474; Karlowa. Bom. R. G., I, 715 Kruegeb, Gesch. der Quellen, 173; Kalb, Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt, 1890, p. 63.
;
; ;
474
I. Le premier en date, et l'un des plus importants, eut pour auteur Sextus /Elius Ptus, surnomm Gatus, le consul de Fan 55(3. Cet ouvrage est divis en trois parties, d'o son nom Tripertita. La premire partie tait consacre aux Douze Tables, la seconde l'interprtation, la troisime aux actions de la loi. La seconde partie contenait-elle l'explication du texte des Douze Tables que la premire se bornait reproduire? Il est plus probable qu'elle exposait, en le commentant (1), le droit tabli par l'interprtation des pontifes, le jus cnle tel qu'il rsultait des formulaires d'actes consacrs par l'usage (2). La premire partie faisait connatre non pas seulement les termes de la loi, mais aussi le sens de chaque disposition (3). De mme
:
la troisime partie
renfermait sans doute, ct des formules
d'action, l'indication des conditions requises applicables (4).
pour qu'elles fussent
C'tait la premire fois que le droit romain tait l'objet d'un travail d'ensemble; aussi les jurisconsultes classiques considrentils
le
livre
de
S. /Elius
comme
contenant
le
berceau du droit
[cunahula
jiiris) (5).
d'actions de la loi
Indpendamment des Tripertita, Pomponius cite un recueil d Sext. Mius. Lorsque, dit-il, Rome commena grandir, on s'aperut de certaines lacunes dans les
:
formes d'actions. Les actions qui figuraient dans la compilation de Flavius taient insuffisantes il avait fallu en crer de nouvelles pour assurer l'application des lois postrieures aux Douze Tables (6), ou pour tendre des hypothses nouvelles les formes dj existantes. Sext. lElius en composa un recueil qu'il livra la
Gic, De
or., I, 56, cite un ouvrage de S. Êlius qu'il appelle commentarii. vraisemblable que cet ouvrage se confond avec les Tripertita, dont le titre complet tait peut-tre Commentaria Tripertita. Schoell, XII Tab., 48. Voy. cep. Hus(;nKE,Z. f. g. Rw., XV, 182. (2) Gell., IV, 1, 20, en rapporte, d'aprs Servius Sulpicius, un exemple relatif la question de savoir qvielle tait la porte du leps de venus. Cf. Gels., 8 Dig., D.,XIX, 1, 38, 1. Hoc (verbum lessum) veteres interprtes, Sext. iElius, (3) Cic, De leg., II, 23 L. Acilius, non satis se intelligere dixerunt, sed suspicari... (4) Arg. Gic, Ad fam., VII, 22. Sext. /Elius se demandait si l'hritier du voleur tait passible de l'action /urfi. (5) VoiGT, Ueber das jElius und Sabinus System, wie iiber einige verwandte Rechtsysteme (Abh. der K. Saclis. Ges. d. Wis.), 1875, a prtendu que les Tripertita prsentaient un expos systmatique du droit ancien; il a mme essay de reconstituer l'ordonnancement des matires dans cet ouvrage. Mais il est difficile de croire qu'on ait song les coordonner au moment o pour la premire fois on chercha les runir. Nous avons d'ailleurs sur ce point le tmoignage de Gicron il affirme qu'il ne s'est trouv encore personne qui ait dispos dans un ordre mthodique les principes du droit. (De or., I, 41.) Gf. Jors, I, 108; Krleger, Gesch. d. Q., 54. (6) Voy. supra, p, 150, n. 3.
(1)
Il est
trs
[LIV. III.]

:
475
publicit
ce fut \e jus JElianum. Est-ce
un ouvrage
distinct des
Tripenita?
On
Ta prtendu
formulaire sans aucun

affich sur les
jus JEliauum aurait t un simple caractre scientifique et qu'on aurait

:
\e
raison vraiment dcisive ne vient justifier

n'est
une assertion qu'aucune (1). he jus JEUanum qu'une dnomination particulire donne la troisime
C'est l
murs du forum.
partie des Tripertita.
Parmi les contemporains de Sextus iElius, les auteurs II. anciens citent plusieurs juristes de marque d'abord PubliusiElius, le frre de Sextus (2)- puis Caton l'Ancien (3), Fabius Pictor, Q. Fabius Labeo (4), et surtout le fils de Caton l'Ancien, Gato Licinianus (5).
:
Les deux Caton ont compos des livres de droit. Parmi ceux dont le souvenir a t conserv, notamment les commentarii, il n'est pas possible de distinguer avec certitude ceux qui appartiennent l'un ou l'autre. Pomponius se borne dire que la plupart taient de Caton le fils. Il est d'ailleurs vraisemblable que les livres de Caton l'Ancien taient des ouvrages de pratique. Caton tait avant tout un homme d'affaires, et ce qui l'avait conduit faire une tude approfondie du droit, c'tait bien moins l'amovu^ de la science que le dsir de dfendre plus efficacement ses intrts et ceux de ses amis. On voit par ses discours qu'il se laissait guider par des considrations politiques et sociales plutt que par des raisons purement juridiques. Son fils, au contraire, fut un homme de science t parait avoir
exerc une certaine influence sur le dveloppement du droit. Les formulaires et les dcisions interprtatives des jurisconsultes formaient un ensemble confus o il tait difficile de se reconnatre (6) Caton le fils semble avoir le premier cherch mettre un peu d'ordre dans ces matires (7). Aprs lui, C. Livius Drusus, consul en 607, composa des
:
Pourquoi le recueil d'Êlius aurait-il t consign sur l'album, alors qu'on ne pas fait pour celui de Flavius? L'ar{;ument principal que fait valoir llrscuKE, loc. cit. (cf. KuDORFF, I, 158; JoRS, I, 103), c'est que Pomponius prsente le jus JEUanum ômme une source du droit, les Tripertita comme un ouvrage de jurisprudence. Mais cela tient ce (pi'il envisage ce recueil, conmie il l'a fait pour celui de Papirius, d'Appius Claudius, deux points de vue diffrents. Voy. Samo, Gesch., 26; VoiGT, op. cit., 10; Karlowa, Bom. R. G., 1,476; CoGLiOLO sur Padeletti, 109; Krleger, Gesch. d. Q., 54; Le>el, Kr. Vschr., XXXII, 266. (2) Consul en 553. Pomp., 2, 38; Gell., IV, 1, 20. (3) Consul en 559. Cic., De or., I, 37; Qui^r., XII, 3, 9; Val. Max., VIII, 7, 1;
(1)
l'avait
Liv.,
(4)
(5)
XXXIX,
De
40.
Consul en 589. Val. Max., Y, 8, 3. N en 562, mort en 602. Cf. Samo, Gesch., 28; Jors, 267, 283.
CiG.,
or., I, 42.
:
(6)
(7)
Gell., XIII, 20
Egregios de juris disciplina libros reliquit.
476
Maxime, ceux qui voulaient apprendre le droit civil (1). Ce n'taient pas l probablement des travaux d'ensemble, car Pomponius attribue M. Manlius, consul en 605, M. Junius Brutus et P. Mucius Scvola, consul en 621, le mrite d'avoir fond le droit civil. Cela veut dire sans doute qu'ils furent les premiers runir tous les documents relatifs au droit civil (2). Ces trois jurisconsultes n'taient pas d ailleurs de simples compilateurs, ils savaient l'occasion donner un avis motiv mais leurs ouvrages n'taient que des recueils d'espces (3). Q. Mucius Scaevola fit le premier un expos systmatique du droit civil.
recueils [monumenta) trs utiles, dit Valre
;
ni
LES DITS DES MAGISTRATS.
La plupart des
les citoyens sont
magistrats, consuls, prteurs, censeurs, diles
curules, ont le droit de prendre des mesures gnrales auxquelles
tenus d'obir. Notification en est faite au peuple dans une assemble runie sur la place publique [contio] (4). La notification tait verbale d'o le nom donn ces dispositions edictn. Cependant, il tait d'usage de les faire ensuite afficher au forum,' en un endroit o l'on pt les lire commodment (5). On les inscrivait sur des tables de bois couvertes d'un enduit blanc [album). Par extension, on appelle album l'ensemble des dispositions contenues sur ces tables. D'ordinaire, c'est son entre en fonction, ou mme un peu avant, que le magistrat publiait son dit (6). Cet dit, o il faisait connatre les principes qu'il comptait suivre dans son administration, portait le nom 'edictum perpetuum, parce qu'il devait rester en vigueur pendant toute la dure de ses fonctions. On le distinguait ainsi de V edictum repetitinum, rendu au cours de la magistrature pour parer des circonstances imprvues (7), et de Vedictum tralaticium, qui formait la partie stable de l'dit, celle dont les clauses se transmettaient d'une anne l'autre (8).
;
:
(1) (2)
ita
Val. Max., Vlll, 7, 4. Neque C'est peut-tre leurs travaux que fait allusion Gicroii (De or., I, 43) niultis litteris aut voluminibus niagnis continentur eadeni eniui sunt elata pri:
mum
(3)
a pluribus.
Gic, De
or., II, 33, le dit

lin.
pour ceux de Brutus.
(4) Se.
(5)
(6)
(7) (8)
23. Cf. Mommsen, I, 196 (227); II, 212. Loi Acilia repctundarum, lin. 65. Dion Cassius, XL, 66 LV, 6 ; Liv., XXI, 63. Liv., II, 24; Ulp., 3 ad Ed., D., II, 1, 7 pr. Gic, Verr., I, 4, 5 ad Att., V, 21 ad Fam., III, 8 Gell., III, 18, 7.
;
;^
De Baccbanalibus,
[LIV. III.]
L'DIT DU PRTEUR.
les plus
477
le droit
Les dits
priv. Ils
importants sont ceux qui concernent
manent du prteur urbain, plus tard du prteur prgrin, des diles curules, des gouverneurs des provinces. Nous ne nous occuperons ici que de Tdit prtorien, dont les dispositions
forment
I.
Les prteurs ont exerc
\e
jus honorarium
(1).
sur la formation
se
du
droit
romain
une influence considrable. Pour
rendre compte du rle qu'ils ont jou, il faut faire abstraction de nos ides modernes et ne pas confondre le prteur romain avec un magistrat de nos jours, si liant plac qu'il soit dans la hirarchie. Sans cela, on pourrait s'tonner de voir le reprsentant du pouvoir judiciaire investi d'un pouvoir analogue celui du lgislateur, et l'on serait conduit dire, comme le faisait, au sicle dernier, Heineccius, que les prteurs ont commis une usurpation en modifiant le droit tabli par la loi. Cette supposition est incompatible avec le respect des Romains pour la loi des Douze Tables elle doit tre carte. L'influence que les prteurs ont exerce sur la formation du droit est tout fait lgitime elle est la consquence du pouvoir qui leur tait confr par le vote du peuple, au jour de leur il comprenait la jurisdictio et lection. Ce pouvoir tait double V iniperium. hdi jurisdictio faisait du prteur l'organe officiel de la loi (2). A ce titre, il tait charg d'en assurer l'observation (3), en jugeant les procs entre particuhers par lui-mme ou par un dlgu (4). \u imperium confrait au prteur le pouvoir de prendre, dans la sphre de ses attributions, toutes les mesures qui lui paraissaient utiles au bien public (5). Ce pouvoir est caractris de la mme manire, soit dans le snatus-consulte sur Y imperium de Vespasien (6), soit dans le texte o Papinien dfinit le droit prtorien en disant qu'il comprend les dispositions introduites par les prteurs pour l'utilit publi(|ue. C'est en vertu de V imperium et en vue de servir l'intrt public qu'ils ont eu le droit et le devoir de faciliter l'application du droit civil, de le complter et mme de le corriger (7). On voit combien la situation des prteurs diffrait de celle des
;
: :
(1) (2) (3) (4)
PoMP., Ench., D.,

:
I, 2,
:
2, 10.
Gic, De lep,., III, 1 Magistratuin le{>ein esse loquenteiii. Gic, eocl., 3 Juris civilis custos esto. Gic, eocl. Juris disceptator qui privata jutlicet judicarivc jubeat,
:
pi\Ttor esto.
ITlp.,
(5)
(6)
2 Je off. Qua?st., D,, II, 1, 3 Jurisdictio est etiam judicis dandi licentia. Ulp., 68 ad Ed., XLIII, 9, 1, 1; XLIII, 8, 2, 2. Utique qucnecuiuque ex C. I. L., VI, 930, lin. 17; Bru>s, 182; Girard, 81
: : :
usu
rei publicte... esse censebit.
Jus pra^torium est, quod pra;torcs introduxerunt (7) Pap., 2 dfinit., D., I, 1, 7, 1 adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam.
478
magistrats de nos jours. Le peuple abdiquait en quelque sorte entre leurs mains, en leur recommandant simplement de s'inspirer dans tous leurs actes de l'intrt public.
Ce pouvoir exorbitant avait toutefois des limites. Les dcisions
du prteur n'taient valables que pendant la dure de ses fonctions, c'est--dire pendant un an; leur efficacit pouvait mme, pendant cet intervalle, tre paralyse par Viniercessio. De l des
diffrences profondes entre les rgles tablies par la loi et celles qui taient introduites par le prteur V Les premires avaient une dure indfinie les secondes ne
:
que pendant un an. Mais si, l'user, les innovations qu'elles consacraient semblaient bonnes, les prsi elles prsentaient des teurs subsquents les maintenaient inconvnients, on y renonait. Celui-l mme qui avait introduit une disposition nouvelle pouvait en carter l'application, s'il estimait qu'elle conduisait des consquences contraires au but qu'il
subsistaient en principe
;
propos. Enfin, si l'exprience n'tait pas juge suffisante, prolongeait pendant un an. 2" Les dispositions lgislatives sont toujours conues l'impratif. Le prteur n'emploie ce mode que lorsqu'il parle au nom de la loi, lorsqu'il fait un acte de jurisdictio, par exemple, lorsqu'il institue un juge (1), ou que, dans une revendication, il donne Tordre aux parties de lclier l'objet revendiqu (2). Lors, au contraire, qu'il veut, en vertu de son imper ium, donner un ordre,
s'tait
on
la
il
ne peut
le
(3).
faire
subjonctif
le
que sous forme d'invitation il s'exprime au Dans un seul cas on trouve l'indicatif, c'est lorsque
:
prteur oppose son veto (4). Que si la dcision prise en vertu de son imper ium a un caractre impersonnel, si elle vise non pas une personne dtermine, mais tous ceux qui se trouveront dans un cas donn, le prteur se borne faire connatre son intenil s'exprime au futur (5). tion il dit ce qu'il fera dans l'avenir 3* Les rgles lgislatives et les dispositions qui manent des prteurs ne diffrent pas moins entre elles quant au fond. Le lgislateur seul peut poser des rgles de droit; lui seul peut dire, par exemple La proprit s'acquiert de telle manire; ou bien
;
:
Gaius, IY, 36 Judex esto. Cf. Ihering, III, 286. Gaius, IV, 16 Mittite aml)0 liotninein. (Genseo ut) exhibeas ; 67 ad Ed., D., (3) Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 30, 1 pr. XLIII, 2, 1 pr. restituas; 68 ad Ed., D., XLIII, 8, 2 pr. ne (juid facias, immitVindicem dent; Paul, 4 ad Ed., D., II, 7, 4, 2 Ne quis vi tas ; Gaius, IV, 46
(1) (2)
:
exiiuat.
(4) Festus, III, 202.
v Possessio; Ulp., 68 ad Ed., D.,

in
XLIII,
8,
2, 20.
Cf. Iiiering,
(5)
Judicium dabo,
interum
estituam^ animadvertatn, cogam, servabo, ratum
habebo.
[LIV. III.]
L'DIT DU PRTEUR.
419
Quiconque aura tu sans droit 1 esclave d'autrui, sera tenu de payer la plus haute valeur que cet esclave a eue dans Fanne qui a prcd le dlit. Le prteur se borne promettre son appui personnel dans des circonstances et sous des conditions dtermiJe donnerai un juge celui qui nes. Il dit, par exemple aura acquis par tradition une res mancipi et ne l'aura pas usucape Il V a l, entre le procd du prteur et celui du lgislateur, une diffrence caractristique. En thorie, celui qui ne peut se prvaloir que d'une promesse du prteur ne peut pas dire qu'il a un droit la loi seule consacre les droits. En fait, quiconque est en mesure d'tablir qu'il est dans un des cas prvus par le prteur est dans une situation presque aussi forte que s'il avait un droit reconnu par la loi. Sans doute cette situation est prcaire la promesse faite par un prteur peut tre retire par son successeur. Mais si elle est maintenue, et c'est le cas le plus ordinaire, elle acquiert en fait une valeur gale celle qui rsulte d'une disposition de la loi. C'est ainsi qu'en droit il n'y a qu'une seule proprit, la proprit quiri taire, mais en fait \ in bonis, protg par l'action publicienne, quivaut un droit de proprit. Les jurisconsultes classiques n'hsitent pas admettre dans ce cas la formation d'un droit rel ils le distinguent de celui qui est plac sous la garantie de la loi en disant qu'il est
: :
sous la protection du prteur
(1).
pouvoir dont le prteur est investi est essentiellement distinct du pouvoir lgislatif, bien qu'il ait des effets analogues. Il ne faut pas considrer le prteur comme exerant par dlgation le pouvoir lgislatif qui appartient au peuple son pouvoir ne va pas jusqu' lui permettre de changer la loi. Il peut la complter, la perfectionner, en paralyser l'effet, en suspendre l'application il ne peut pas l'abroger. IL Sous quelle forme et dans quelle mesure les prteurs ontils fait usage de leur pouvoir dans la priode qui nous occupe? Il faut distinguer ce qui est du ressort de Xs. jurisdictio ou de V imle
:
En rsum,
per in m
Pour
\i\
jni-isdiclio, le rle
du prteur
se bornait
prcdemment
aux solennits de l'action de la loi et nommer, s'il y avait lieu, un juge ou un arbitre pour connatre de l'affaire. La situation du prteur grandit lorsque les pontifes cessrent d'avoir un dlgu charg de presse privatis. Dsormais, c'est le prteur qui fut comptent pour dcider quelle tait la loi sur laquelle
prsider
(1)
praetoris constitutus ususfructus. Cf.
Ulp., 51 ad Ed., D., VII, 9, 9, 1; 17 ad Sab., D., YII, 4, 1 pr. Tuitione Pomp., ap. Ulp., 12adEd., D., XXVÎI, 6, 1, 5.
:
480
on pouvait s'appuyer, quelle tait la formule qu'on devait prononcer pour introduire une action en justice. Ce fut lui aussi, vraisemblablement, qui, avant la cration des trs viri capitales par la loi Papiria, fut charg du recouvrement du sacramentum au profit du trsor public. Bien plus important au point de vue de la formation du droit est l'usage que le prteur a fait de V imperium. Ce n'est pas dire que les institutions prtoriennes remontent toutes l'poque que nous tudions du moins ont-elles, ds ce moment, conmienc
:
se dvelopper.
G'esf aprs la soumission de l'Italie et la destruction de Garthage que s'ouvre la priode d'organisation de l'Empire romain. Pendant que le Snat s'occupe de constituer les provinces, les prteurs s'efforcent d'assouplir le droit aux conditions nouvelles de la vie sociale. Si des textes prcis attribuent au septime sicle un bon nombre des innovations prtoriennes, il est certain que beaucoup d'autres sont bien plus anciennes Gicron, dans un ouvrage de sa jeunesse, prsente les dits des prteurs comme formant la partie la plus importante du droit coutumier en raison de leur anciennet (1). On ne peut songer, dans l'tat actuel de nos connaissances, dterminer d'une faon rigoureuse les institutions prtoriennes qui remontent aux cinquime et sixime sicles. Nous devons nous borner des indications gnrales, souvent mme nous contenter de probabilits. Encore moins est-il possible, dans la plupart des cas, de donner des dtails sur la physionomie que prsentaient ces institutions notre poque. Nous nous abstiendrons de toute conjecture, et nous renverrons notre seconde partie l'expos des traits distinctifs de chaque institution telle qu'elle apparat en droit classique. Sous le bnfice de ces rserves, voici l'usage que les prteurs ont fait de leur imperium. A l'poque classique, l'album du prteur se compose de deux lments distincts l'dit et les formules (2). Dans l'dit, le prteur, procdant par voie gnrale et rglementaire, fait connatre les principes dont il s'inspirera dans l'exercice de sa juridiction, les mesures qui lui paraissent commandes par l'intrt public. Les formules sont des modles d'instructions crites adresses aux juges par le magistrat. Il y en a une pour chacun des cas o l'on peut invoquer un droit consacr par la loi ou par le
:
:
prteur.
Les clauses de
(1) (2)
l'dit et
des formules taient en
nombre
assez
Gic, De im ., II, 22. Cf. Wlassak, Edict und Klageform, 1882, p. 22.
[LIV. III.]
L'DIT
DU PRTEUR.
481
considrable au moment o Julien fut charg de les mettre en ordre, dans la premire moiti du deuxime sicle de notre re. En tait-il de mme au sixime sicle de Rome? Autant qu on en peut juger d'aprs les donnes que nous possdons, il
devait y avoir dans l'allDum un nombre assez important de formules, mais peu de dispositions en forme d dits (1). L'attention des prteurs parat s'tre porte, dans le principe, 1" la protection des lieux publics, sur quatre points principaux
:
sacrs et religieux, ainsi
que des dpendances du domaine public

;
possdes par des particuliers 2 la protection des servitudes ou, d'une manire plus gnrale, de certaines restrictions la pro3" la protection de certains rapports entre prit foncire 4" la rglementation de l'exercice de la citoyens et prgrins juridiction, et particulirement de la juridiction des dlgus des magistrats [prfecti juri dicundo) 1" Aux premiers sicles, la protection des lieux sacrs tait assure par les rois. Investis de l'autorit civile et religieuse, ils avaient des pouvoirs suffisants pour punir les coupables. Sous la Rpublique, c'est le censeur qui tait comptent pour statuer sur les empitements commis par des particuliers sur les lieux sacrs (i2). Mais les pontifes avaient seuls qualit pour dcider si le comme dans les procs entre particulieu tait sacr ou priv liers, ils jouaient non pas le rle djuges, mais celui d'interprtes ils statuaient, comme le dit Gicron, de rellgione et non de
; ;
:
lege, et leur interprtation liait le

S'il
juge
(3).
non plus d'une usurpation, mais d'une simple violation d'un lieu sacr, il n'y avait pas proprement parler de sanction. Si la violation commise n'tait pas susceptible d tre
s'agissait(4). Si, dans le cas concoupable ne fournissait pas l'expiation prescrite, le pontife ne pouvait l'y contraindre il n'y avait d'autre chtiment redouter que la colre de la divinit outrage. Toutefois, en vertu de rglements particuliers certains lieux sacrs, le coupable pouvait encourir une peine pcuniaire (5). Ce systme de rpression tait trs insuffisant, surtout dans le cas o l'acte consistait en un fait matriel de nature nuire
expie, le coupable tait dclar impie^)

traire, le
(1)
Cf.
Wlassak, op.
cit.,
111, 121; GoGLiOLO, Storia,
I,
187.
(2)
(3)
Liv.,
Il est
XL,
51.
Att., IV, 2; De harusp., 7. probable que les pontifes, en vertu de leur droit de surveillance sur les lieux sacrs, pouvaient lui dfendre de sacrifier aux dieux c'tait une espce d'interdit. Arg. Gic, De leg., II, 9. (5) Lex luci Lucerini. C. I. L., IX, 782; Bruns, 241; Girard, 22. Lex luci Spoletini, d. Bormann, Miscell. Gapitolin., 1879, p. 8; Bruns, 241.
Gic, ad
(4)
I.
31
482
la beaut du lieu sacr ou le rendre moins commode (1). Le prteur estima qu'il tait de l'intrt public d'empcher l'acte d'tre accompli, et au cas o il l'aurait dj t, d'ordonner que les lieux fussent remis dans leur tat antrieur (2). Cette intervention du prteur dans les res divini juris doit remonter une poque trs ancienne il a peut-tre recueilli ici une attribution prcdemment exerce par les consuls (3) Le prteur prit galement sous sa protection le /ocY.9 7'e//<7io5W5 (4)
;
L'intervention du prteur tait

tifes,
ces lieux devenaient divini juris ,
d'autant plus ncessaire que la dclaration des ponmais par la volont de leur propritaire et sous la condition
ici
non par
qu'un mort y fut inhum
(5).
Elle tait utile lors
mme
que
le
propritaire avait pris des dispositions, sous forme de legs, en vue d'assurer la protection de son tombeau, pour empcher certains
travaux
qui ne constituaient pas
une vritable contra-
vention.
s'tendit vraisemblablement aux loca y avait, il est vrai, une peine trs svre prononce par la loi contre celui qui endommageait les murs de la ville ou les franchissait sans passer par les portes c'tait la peine capitale (6). Pour les cas non prvus par la loi, une sanction n'tait pas moins ncessaire, par exemple, lorsqu'on avait appuy une construction aux murs de la ville. Ici encore, le prteur rendait un interdit pour dfendre de faire le travail, et s'il tait fait, pour ordonner le rtablissement des lieux dans leur tat antsancta.
Il
:
La protection du prteur
rieur (7)
Pour
les lieux publics,
comme pour
les lieux sacrs, les
cen-
seurs
taient comptents pour connatre des usurpations
com-
mises par des particuliers. Ils avaient de plus qualit pour faire dmolir les constructions leves sur un lieu public (8). Mais le censeur n'tait pas comptent pour rprimer les dommages qu'un citoyen pouvait causer un autre en usant d'un lieu public
:
Uip., 68 ad Ed., D., XLIII, 6, 1, 2. Ulp., eod., D., XLIII, 8, 2, 19. (3) Paul, 63 ad Ed., D., XLIII, 1, 2, 1. Dans la suite, le prteur tendit sa protection aux lieux sacrs situs dans les municipes et dans les colonies. Ici les prescriptions du collfje des pontifes n'taient plus applicables chaque cit conservait son culte local et ses rjjles particulires. Fest., v Municipalia. (4) Ulp., 52 ad Ed., D., XXXIX, i, 1, 1. Marcien, 3 Inst., D., I, 8, 6, 4. (5) Gaius, II, 6 (6) POMP., 2 ex var. lect., D., I, 8, 11. (7) Il en tait de mme dans les colonies et les municipes. Marcien, 3 Inst., D., I, 8, 8; Ulp., 68 ad Ed., D., eod., 9, 4. (8) Liv,, XXXIX, 44; XLIII, 16. Il s'agit ici des lieux affects un usage public. Gels. fd. ap. PoMP., 9 ad Sab., D., XVIII, 1, 6 pr. Cf. Lab. ap. Ulp., 68 ad Ed.,
(1)
(2)
:
.D.,
XLIII,
8, 2, 3.
[LIV. III.]
L'DIT
DU PRTEUR.
en
conflit.
483
c'taient
deux
intrts privs qui se trouvaient
Le pr;
teur rsolut de prvenir le dommage au moyen d'un interdit il visa le cas o Vopus, fait par un citoyen sur un lieu public, tait de
nature porter prjudice autrui (1). Lorsque la jouissance d'un lieu public a t concde par le magistrat comptent un particulier titre de louage, le locataire est protg par le prteur, au moyen de l'interdit de loco puhlico fruendo j contre toute personne qui voudrait l'empcher de jouir (2). La protection des voies publiques et des chemins publics fut assure par divers interdits, qui furent crs sans doute lorsque les Romains commencrent veiller l'entretien des
routes
(3).
Le prteur songea galement protger les possesseurs de terres dpendant du domaine public [pasciia) et occupes par des
particuliers
Jurti
ou concdes par l'tat. Ni la revendication, nil'action on cra les interdits uti possidetis et iinde vi. Ces interdits, que les jurisconsultes appellent possessoires, s'appliquaient, dans le principe, aux possessioties. Le mot possessio avait alors une signification bien plus troite que celle qu'on lui donna sous l'Empire il ne comprenait pas la possession des terres appartenant des particuliers, possession caractrise
nj
taient applicables
par
le
2"
mot usus (4) Le droit de servitude

le
parat avoir t sanctionn, dans le
principe, par la revendication. Cette protection tait insuffisante
dans
cas o
un
tiers
s'opposait l'exercice de la servitude,

le droit
sans mettre en question
il y avait l simplepouvait recourir ici, comme on le faisait en pareille occurrence pour le droit de proprit, l'action d'injures. Il tait difficile d'admettre qu'il y et dlit d'injures vis--vis d'une personne qui n'tait pas tablie sur le fonds, et qui manifestait son droit par des actes intermit-
du
titulaire
ment un
tort qui devait tre rprim.
On ne
mage
Ulf., 68 ad Ed., D., XLIII, 2, 2, 2. On considre comme souffrant un domqui perd un avantage qu'il retirait d'un lieu public (Ulp., eod.,2, 11). L'interdit a pour but de dfendre un citoyen d'user d'un lieu public de manire empcher un autre d'en user aussi. 57 ad Ed., D., XLVII, 10, 13, 7. (2) Ulp., 68 ad Ed., D., XLIII, 9, 1 pr. (3) Ulp., eod., D., XLIII, 8, 2, 20 et 35. C'est en 44-2 qu'Appius fut le premier viam munir e. Liv., IX, 29. Gell., XI, 17, cite un interdit de fluminibus etandis. Cf. D., XLIII, 11 et 12. Bruns, 215 Giiurd, (4) Voy. le dcret de Paul Emile de 565 [C. I. X., II, 5041 141) Agrum... possidere liabereque jousit, duni populus senatusque Romanus vellet. , Pernice, Labeo, I, 321. D'aprs Voigt, Uebetulie staatsrechtliche possessio 'il l'interdit unde vi fut tendu aux agri privati par la loi agraire de 643; Vuti possidetis, peu de temps aprs, mais cependant avant Gicron (De or., I, 10).
(1)
celui
484
pouvait ignorer. Le prteur promit un interdit contre ceux qui s'opposeraient l'exercice de la servitude ou l'excution des travaux destins en assurer le maintien. Il y eut des interdits spciaux pour les servitudes rurales d'aqueduc, de puisage, de passage et d'gout (1); et un interdit gnral quod vi aut clam pour les servitudes urbaines (2). 3" Lorsque les prgrins commencrent affluer Rome, le prteur eut faire face des besoins nouveaux. Pour trancher les diffrends qui s'levaient entre eux ou entre citoyens et prgrins, il n'tait possible ni aux plaideurs de recourir aux solennits des actions de la loi, ni aux juges de statuer d'aprs la loi romaine. L'intrt public commandait au prteur de combler cette lacune. Charg de la juridiction il devait pourvoir toutes les ncessits qui pouvaient se prsenter. Ici tout tait crer l'action de la loi fut remplace par une action prtorienne. Mais cette action, au lieu de consister en une solennit plus ou moins complique accomplie par les parties, se rduisait la rdaction d'une formule, crite par le prteur et faisant connatre l'objet du procs. Il y ajoutait une instruction pour indiquer au juge les points qu'il tait charg de vrifier il supplait ainsi l'absence d'une loi rglementant les rapports des parties. Grce cette simplification, les plaideurs n'avaient pas faire devant le juge la preuve de l'accomplissement des solennits il leur suffisait de remettre la formule dlivre par le magistrat. Si la procdure tait simplifie, elle n'tait pas modifie dans la division de l'instance en deux phases ses parties essentielles subsistait, ainsi que l'investiture du juge, dont la mission tait dtermine par le prteur au lieu de l'tre par la loi. L'avantage des formules tait de communiquer la procdure une souplesse qui faisait dfaut aux actions de la loi. Le magistrat avait toute il pouvait s'inspirer latitude pour donner ses instructions au juge du droit prgrin, choisir dans les usages des honntes gens les rgles qui lui semblaient les meilleures, et prparer ainsi les
tents qu'on
,
:
ce
Servius ap. Ulp., 70 ad Ed., D., (1) Ce sont les interdits De rivis [reficiendis) XLIII, 21, 3 pr. De acjua cottidiana et stiva (Ofilius ap. Ulp., eod., D., XLIII, 20,
:
eteres 1, 17); De fonte {iitendo, reficiendo); De itinere actuque (ûtendo, ? eJciendo) ap. Venul., 1 Intei'dict., D., XLIII, 19, 4 pr.; De cloacifi [reficiendis) Trebatius, Ofilius ap. Veûl., eod., D., XLIII, 23, 2. Cf. Lenel, E. P., 383.
:
\
(2) Q. Mlc, p3v, D., L. 17, 73, 2; Gic, P. Tull., 53; Aquil. Gall. ap. Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 24, 1, 5. Voy. pour la servitude stiricidii, Gato ap. P. Diac, \ Stiricidium ; pour les servitudes y?umiis, /El. Gallus ap. P. Duc, v Torrens ; projiciendi, P Mue, ap. Gic, Top., 4; luminum, Plaut., Most., 111, 1, 112. La servitude oneris ferendi a son origine dans le mnianum du censeur Mnius (436). Cf. VoiG, Ueher den Bestand und die liistorische Entwickelung der Servituten^ p. 188, 196, 204. Voy. supra, p. 271; ifra, p. 516.
.
[LIV. III.]
L DIT
DU PRTEUR.
485
lments d'un droit plus large que le droit civil et mieux en rapport avec les besoins du commerce international. Nous n'avons pas de renseignements sur la faon dont les formules furent rdiges dans le principe, mais la prcision et la fixit qu'elles ont de bonne heure acquises donnent lieu de penser qu'elles furent prpares par les soins des lgistes assesseurs des magistrats, ou de ceux que les plaideurs avaient consults. Elles devaient tre rdiges en vue de l'espce soumise au prteur, et sur la demande des parties. Peu peu il y eut des formules traditionnelles agres par les prteurs pour les cas qui se prsentaient le plus souvent dans la pratique. Le prteur les consignait dans son album pour annoncer qu'il n'en admettrait pas d'autres. 4 Jusqu'ici nous n'avons trouv sur l'album que des formules d'interdits ou d'actions il y avait aussi des dits. Quel usage le prteur a-t-il fait, dans les premiers sicles, du jus ediceidi qui lui tait commun avec tous les Inagistrats ? L'opinion la plus vraisemblable c'est qu'il rgla de cette manire l'exercice de la juridiction de ses dlgus dans les municipes [prfecti juri dicundo). Il tait ncessaire d'avertir les justiciables qu'ils taient tenus, sous la menace d'une peine, d'obir aux dcrets des magistrats chargs de la juridiction (1). Il tait non moins utile de leur imposer l'obligation de se rendre aux citations comparatre par-devant ces dlgus (2). Ce qui donne quelque appui cette conjecture, c'est que les parties qui figurent en tte de l'Edit perptuel ont trait prcisment la juridiction; elles ne touchent ni au droit civil, ni aux actions de la loi. Ce sont trs probablement les parties les plus anciennes de l'Edit. Julien leur a conserv la place qu elles occupaient dans Vedictum tralaticium (3). Les titres suivants de l'dit ont trait la juridiction du pr:
teur lui-mme, puis l'obligation impose tout demandeur d'indiquer l'action qu'il veut intenter {edere) Ils compltent les rgles des Douze Tables sur la citation en justice {in jus vocatio) (4),
.
(1)
(2) (3)
Ulf., 1 ad Ed., D.. II, 3, Ulp., eod., D., II, 5, 1.

Cf.
i.
115; Karlowa, iom. i. G., I, 462; Jors, Rom. Rechtsw., 166. au deuxime sicle sur l'ordre de Hadrien, Rudorff, De jurdictioiie edictuin. Edicti perpetui (ju relirûa sunt, 1869; Gir.\ud, L'dit prtorien (Cp'' R. Acad. Se. mor.), 1870, t. 93, p. 329; Wlassak op. cit.; Lenel, E. P., 9; Padeletti, Storia, 410 Edouard GuQ, Le conseil des empereurs, d'Auguste Diocltien, 330. (4) Dans l'dit Ne quis eum qui in jus vocaretur vi eximat neve faciat dolo malo quo magis eximeretur (Paul, 4 ad Ed., II, 7, 4, 2), l'expression archaque vi eximere, au lieu de vi eripere, dnote l'anciennet de la disposition. Cf. Dersburg, Untersuchungen ber das Alter der einzelnsn Satzunqen des prtorischen Edikts, dans Festgabe fur Heffter, 1881, p. 105 Lenel, E. P., 59.
KuKTZE,
I,
Voy. sur
l'dit perptuel, rdig
486
les pactes, les
vadimonia.
ls
dterminent
la capacit requise
le
agir en justice {postulare) en son propre

d' autrui.
nom ou pour
pour compte
Toutes ces rgles ne concernent que les citoyens. Elles ont d, sinon dans la forme sous laquelle elles nous sont parvenues, au moins dans l'ensemble, tre insres de bonne heure dans Fdit elles ne touchent ni au fond du droit, ni aux actions de la
:
loi.
En somme les prteurs ne paraissent avoir au dbut, procd par voie gnrale et rglementaire que relativement rexercie de leur juridiction. Dans les autres matires, ils se sont borns publier les instructions qu'ils se proposaient de donner au juge dans des cas dtermins, ainsi que les formules des dcrets ou interdits. Mais ces formules, bien qu'elles fussent toujours conues d'une manire concrte (1), remplissaient en mme temps la fonction attribue plus tard Fdit (2). Peu peu les prteurs en ont dgag des rgles auxquelles ils ont donn une porte gnrale sous forme d'dits; ils ont spar, sur leur album, la rgle de la formule qui servait la faire valoir. Cette sparation existait au temps de Gicron. Les formules d'actions reurent sans doute un plus grand dve,
,
loppement depuis la cration du prteur prgrin elles devaient figurer sur son album. Est-ce dire qu' cette poque il n'y et pas encore de formule d'action pour sanctionner les rapports des citoyens entre eux? Certes le besoin de formules tait ici moins pressant partout o les actions de la loi s'appliquaient, les formules n'taient pas indispensables; mais des situations nouvelles s'taient produites pour lesquelles les actions de la loi n'offraient aucune ressource. Le prteur procda ici comme il il prit sur lui d'orl'avait fait pour les rapports entre prgrins ganiser une instance, de donner un juge l'ordre de prononcer sur les rapports des parties en se conformant une instruction consigne dans une formule. Le juge dsign tait tenu d'obtemprer cet ordre. Le magistrat avait des pouvoirs suffisants pour exiger de lui l'obissance il pouvait mme, s'il tait un malhonnte homme comme Verrs, rdiger la formule de manire mettre le juge le plus honorable dans la ncessit de condamner celui qui aurait d tre absous (3).
:
Le juge
lui tait
devait se renfermer dans les limites de l'instruction qui
donne
il
statuait d'aprs la loi,
si
la facult lui
en
tait
Gaius, IV, 34, 36, 37, 41, 43, 47, 50, 86. Cf. Wlassak, Rom. Prozessgesetze^ I, 1%. (3) Gic, 2 in Verr., II, 12.
(1)
(2)
[LIV. III.]
LE JUS GENTIUM.
487
sinon se conformait l'ordre du magistrat de qui il tenait son pouvoir. Il n'avait pas le droit de substituer sa manire de voir celle du prteur. Ainsi s'explique comment le prteur pouvait prescrire au juge d'examiner un rapport tranger, quant son fondement, au droit civil. Ds l'instant que la formule n'est autre chose qu'un ordre adress au juge par le magistrat, Vimperhuii dont le prteur est revtu lui confrait plein pouvoir pour la dlivrer il n'avait pas
laisse,
:
besoin pour cela d'une autorisation spciale de la loi (1). 5" L'album du prteur contenait encore au sixime sicle des formules de stipulations prtoriennes (2), peut-tre aussi les dits sur l'm integrum restitutio pour cause d'absence (3), et, postrieurement la loi Pltoria, sur Vin integrum restitutio des pubres mineurs de vingt-cinq ans (4); enfin des dits promettant des envois
en possession de biens
(5).
IV
LES USAGES DES HONNTES GENS ET LE JUS
GENTIUM.
I.
La coutume n'a pas cess, depuis

;
Tables, d'tre, au moins en principe,
la promulgation des Douze un mode de formation du
droit mais elle n'a d avoir pendant assez longtemps qu'une porte limite. Il n'y a, notre connaissance, qu'un bien petit nombre de rgles ou d institutions appartenant notre priode qui doivent exclusivement leur efficacit la coutume (6). Les institutions qui se sont introduites ou gnralises cette poque
(1) Il serait difficile de dire avec prcision quelles formules d'actions furent ainsi proposes par le prteur. On doit sans doute faire remonter cette poque l'action publicienne, l'action /M/eraria, l'action de gestion d'affaires. (2) Parnu les stipulations prtoriennes, on peut citer comme appartenant cette poque la stipulation de damno infecto. L'anciennet de cette stipidation est atteste Pomp., 26 par l'nutiu'ration qu'elle contient (Alf., 2 Dig., D., XXXIX, 2, 43 pr. ad Sab., D., XLVI, 8, 18), et qui rappelle celle de la loi Aquilia. (3) L'i inter/) um restitutio pour ca.\ise d'absence est mentionne dans une pice de Trence de 593 (l*borm., 450), (4) L'dit sur la restitution des mineurs de vingt-cinq ans est au plus tt de la fin du sixime sicle. Cf. Der^blrg, op. cit., 101, 110. (5) La 7nissio in bona, comme mode d'excution, est mentionne en 567 par Liv., XXXVIII, 60. Gomme base d'un droit de succession, elle parait galement remonter cette poque; elle formait dj au temps de Gicron un systme successoral indpendant de celui du droit civil. Gf. Kuntze, II, 608 Agcarias, I, 1217. (6) Gic, Ad lier., II, 13, cite comme exemple d'une rgle drivant de la coutume la responsabilit solidaire qui incombe aux banquiers associs lorsque l'un d'eux s'est engag par expensilalio.
;
;
488
LES IMSTITUTIOINS JURIDIQUES DES ROMAINS-
ne doivent pas, pour la plupart, leur sanction au consentement elles se sont dveloppes sous l'influence des tacite du peuple prudents et ont t sanctionnes par interprtation des Douze Tables ou des lois postrieures et, dans certains cas, par le prteur. Seule, la prohibition des donations entre poux est attribue uniquement la coutume mais elle est postrieure la loi Cincia de 550, et son point de dpart ne doit gure tre antrieur cette poque c'est depuis le milieu du sixime sicle que le lien conjugal est devenu fragile et qu'on a du se proccuper de
:
protger les conjoints l un contre l'autre. A dfaut de la coutume proprement dite, on rencontre cette poque bon nombre d'usages que les honntes gens se font un devoir d'observer et qui avec le temps ont fini par acqurir force de loi. On ne saurait affirmer qu'ils aient eu, dans notre priode, une valeur juridique, sauf quelques-uns d'entre eux que le prteur a exceptionnellement sanctionns. Ce ne sont pas cependant de purs devoirs de conscience dans le sens o nous l'entendons aujourd'hui. On n'est pas libre de ne pas les accomplir on peut tre forc de se soumettre l'arbitrage d'un homme de bien, et si la dcision qu'il rend sur l'affaire n'est pas juridiquement obligatoire, celui contre qui elle est rendue est moralement oblig de s'y conformer, s'il ne veut passer aux yeux de ses concitoyens pour un malhonnte homme {mprohus) et encourir le blme du censeur. Nous aurons dterminer les consquences rsultant de ces deux sortes de fltrissure Timpro, ,
:
bit et l'ignominie.
dpendait d'ailleurs des parties de donner aux devoirs impopar l'usage des honntes gens la valeur juridique qui leur faisait dfaut, en confirmant par une stipulation les principales clauses de l'accord. A dfaut, il semble que les parties avaient la facult de demander au prteur de donner l'arbitre, charg de connatre du diffrend, le pouvoir d un juge, c'est--dire le droit de condamner ou d'absoudre. C'est ce qui devait avoir lieu d ordinaire pour les actes qui chappaient au contrle du censeur, comme ceux qui rsultaient des rapports entre prgrins ou entre
Il
ss
citoyens et prgrins. II. L'existence des usages des honntes gens, Timportance
de plus en plus grande qu'ils ont reue aux derniers sicles de la Rpublique, ont t souvent mconnues. C'est pour n'en avoir pas tenu compte qu'on a attribu au jus gentium une origine et une influence qui ne lui appartiennent pas. On a prtendu que, dans le cours du sixime sicle, les Romains ont conu l'ide d'un droit, d'un caractre tout diffrent de celui
[LIV. III.]
LE JUS GENTIUM.
:
489
aux citoyens romains, ce non du commercium ; au lieu d'tre spcial aux res mancipij il s'applique aux res nec mancipi; au lieu d'exiger pour sa formation un acte
du
droit civil
au
lieu d'tre rserv
droit peut tre invoqu par les prgrins jouissant ou
il rsulte d'actes sans formes. Cette conception nouvelle d'un droit ouvert tout homme libre, dbarrass des entraves du formalisme, tendant sa protection sur toutes les choses dans le commerce, se serait introduite sous l'influence de la civilisation grecque. Rome devrait la Grce non seulement ses arts, ses lettres, sa philosophie, mais ce qu'il y a de meilleur dans sa
solennel,
lgislation, l'esprit large et
humain qui anime
le droit classique.
L'histoire des derniers sicles de la Rpublique serait l'histoire de

la lutte du droit nouveau, fond sur l'quit naturelle., contre le vieux droit quiritaire. Les rgles du droit des gens auraient t d'abord appliques aux rapports commerciaux des citoyens avec les prgrins puis, insensiblement, on les aurait tendues aux rapports entre citoyens elles auraient ainsi acquis droit de cit dans la lgislation romaine aux dpens des dispositions du droit
; ;
national
(1)
Cette thse soulve de graves objections.
En exagrant
l'in-
fluence de la Grce sur la formation du jus gentium, on arrive un rsultat difficile admettre en lui-mme, et en opposition
avec ce que l'histoire des premiers sicles de Rome nous enseigne. Essayons de garder une juste mesure et de faire chaque peuple la part qui lui revient, en interprtant les textes sans ide prconue. Aux yeux des Romains, il y a, ct du droit consacr par la loi ou la coutume, un certain nombre de prceptes dont l'observation s'impose aux hommes vivant en socit (2). Ces prceptes n'ont pas t d'abord sanctionns, parce qu'on ne l'a pas jug ncessaire pour le bon ordre de l'Etat. L'intrt mme des particuliers a paru suffisant pour les dcider s'y conformer. Il s'agit, en effet, d'actes d'une application journalire et pour lesquels on ne peut se passer du concours de ses concitoyens c'est le prt, le dpt, le mandat, le louage. Celui qui violerait ces prceptes au prjudice d'un voisin serait fort empch lorsqu' son tour il aurait besoin de recourir autrui. Ou bien encore il s'agit d'actes
:
(1) PuCHTA, nst.^ I, 54; VoiGT, /. iV., II, 616; Arnold, Cuhur iind Recht der Borner, 279; Gide, Condition prive del femme, 123; S. Maine, L'ancien droit, 47; May, Elments, I, 31; Holtzendori F, Kncycl., I, 121. Jors, Rom. Rio., I, 139, 147, pense que le Jus gentium remonte aux premires relations de Rome avec les peuples extra-italiques. Q. ScBvola... summam vim dicebat esse in omnibus iis (2) Cic, JJe off., 111, 17 arbitriis... quibus viae societas contineretur.
:
490

:
pour lesquels on ne concevrait gure l'emploi d'une solennit c'est la vente d'une res nec mancip, qui peut avoir une valeur trs minime c'est l'acquisition des fruits de la terre ou des animaux que l'on prend la chasse ou la pche. Gomment soutenir que ces actes soient ns des relations commerciales des Romains avec les Grecs, et que les Romains aient vcu pendant six sicles dans cette alternative, ou de se passer de ces actes, ou de les revtir de solennits peu compatibles avec leur importance ou avec leur nature ? Non Ces actes, indispensables
\
!
la vie sociale, sont ns et se sont dvelopps Rome comme chez tous les autres peuples et les Romains n'ont eu la pense
;
de transformer les prceptes qui les gouvernent en rgles de droit que le jour o les murs ont t impuissantes en assurer l'observation. Cette transformation s'est produite assez tard, et la meilleure preuve, c'est qu'au sixime sicle on a reconnu aux prgrins la facult d'user de certaines formes solennelles appartenant au droit strict, ce qui eut t inutile si, ds cette poque, les actes sans formes eussent t obligatoires tout au moins dans les
rapports entre citoyens et prgrins. p]n se transformant, ces prceptes n'ont pas perdu leur caractre propre et bien romain. La bonne foi {fides rornana), l'usage des gens de bien est toujours rest le critrium d'aprs lequel on apprciait la conduite des parties. De l la coexistence dans le
droit classique de
celles qui,
celles qui avaient reu trs
deux groupes distincts de rgles de droit anciennement la sanction de la loi, et

:
dcoulant des usages des honntes gens, n'avaient t sanctionnes qu une date plus rcente. Les premires taient
;
du droit strict les secondes reurent la dnomination de rgles du jus geniium lorsque les Romains eurent conscience qu'elles se retrouvaient chez tous les peuples civiliss (1).
les rgles
Avant d'tre appliqus aux rapports avec les prgrins, les prceptes du jus gentium ont rgi les rapports entre citoyens. C'est parce qu'ils ont t pendant longtemps propres aux citoyens romains que les actions qui les sanctionnent sont des actions in jus comme celles qui naissent de la stipulation, au lieu d'tre des
actions honoraires
(1)
comme
l'action hypothcaire (2).
rencontre pour la premire fois l'expression ju^ gentium clans Gicron. A jus (jentium rentre dans le droit positif et ne se confond pas avec le droit naturel (Part, or., 37); il remonte aux fondateurs de la cit, qui en ont fait passer les prceptes dans les murs quand ils ne les ont pas sanctionns dans les lois (De rep., 1,2). (2) Cf. KuMTZE, Ueber den mos civitatis als Receptionscanal des '^n?> gentium neben dem prtorischen Edict (Krit. Vschr., 1867, IX, 503) Karlowa, Rom. R. G., I, 451;
On
ses
yeux,
le
[LIV. III.]
LA FAMILLE.
les rgles
491
Mais
si
n'est pas dire qu'elles n'aient t, la longue, modifies et
du jus gentium sont d'origine romaine, ce com-
pltes sous l'influence des lgislations trangres. Ces rgles reurent, sous l'Empire, une application d'autant plus large qu'elles
convenaient bien aux exigences de la vie sociale dans un tat qui englobait la plupart des nations du monde connu des anciens. Les relations d'affaires des Romains avec les prgrins ne pouvaient se dvelopper que sur le terrain Au jus gentium. Les jurisconsultes et les magistrats de Rome taient trop aviss pour ne pas favoriser ce mouvement de pntration rciproque de nations voisines. Ils firent profiter la lgislation romaine de tout ce qu'il y avait de bon dans le droit des peuples avec lesquels ils entretenaient des relations ou qu'ils avaient soumis leur autorit. Ils facilitrent par l mme la diffusion du droit romain dans tout l'Empire (I).
CHAPITRE
IV
la famille.
Des changements survenus dans l'organisation de

Le dmembrement de
Les
la gens
liens qui unissaient entre
eux
s'accentue dans cette priode. les membres des gnies avaient
t successivement affaiblis par la constitution de familles indils le pendantes et par l'appropriation des terres gentilices furent plus encore par la dispersion des familles, l'introduction de la libert de tester, la dcadence du patriciat, l'mancipation des clients. Rientt le contrle du conseil de la gens cessera d'tre effectif, et l'tat se substituera aux gentiles dans l'exercice de leur droit de surveillance et de protection vis--vis des membres de la qens. Dans l'organisation de la famille, nous n'avons pas de changement notable signaler, mais plutt une tendance relcher les liens qui unissent les membres au chef de la famille. Cette tendance se manifeste surtout dans la situation des clients, des fils et petits-fils d'affranchis, et principalement de la femme marie.
:
BuRCKii.uiDT,
I,
Zur Geschichte der
locatio conductio,
1889, p. 54; Gogliolo, Storui,
191.
(1) Cf.
Edouard CuQ, Le
conseil des
empereurs d'Auguste a Diocltien, p 438.
492
DES RESTRICTIONS AU POUVOIR DU CHEF DE FAMILLE SUR SES

CLIENTS ET SES AFFRANCHIS.
I.
Pour
La
les clients, c'est la loi

les
mancipation en
patrons.
loi
ils
elle-mme qui favorisa leur protgeant contre les exigences de leurs

et
la
loi
Publicia
Gincia fixrent les limites
dans lesquelles
seraient tenus des dons et des prsents qu'on
leur rclamait. L'exercice des droits de patronat se trouve cet gard soumis au contrle du magistrat (1).
IL
La condition d'affranchi semble avoir

il
t,
dans
le
prin-
cipe, hrditaire. Les descendants de l'esclave qui avait reu la

libert
Si loigns qu'ils fussent
ne pouvaient s'lever au-dessus de la condition de clients. de celui de leurs ascendants qui avait
y avait
l
t en servitude,
une tache
originelle qui les
emp-
ingnus (2). D'assez bonne heure cependant, on admit que la condition d'affranchi ne s'tendrait pas au del de la premire gnration. Le petit-fds d'un affranchi eut la qualit d'ingnu. S'il faut en croire Sutone (3), c'est le censeur de -442, Appius Glaudius, qui, le premier, fit entrer au snat les petits-fils d'affranchis. Mais Tite-Live et Diodore de Sicile disent que cette mesure, qui d'ailleurs ne fut pas suivie d'effet, s'appliqua aux fils d'affranchis (4). Ge qui est certain, c'est que tout au moins au sixime sicle, les petits-fils d'affranchis taient traits comme des ingnus. A plusieurs reprises dans le cours du mme sicle, des tentatives furent faites pour relever les fils d'aflranchis de l'infriorit de leur condition. En 565, la loi Terentia fora les censeurs inscrire les fils d'affranchis sur les registres du cens d'aprs leur fortune, et leur retira le droit de les relguer d'office, comme les affranchis, dans les tribus urbaines. Les affranchis eux-mmes furent, diverses poques, traits comme des ingnus on accorda cette faveur, mais seulement pendant peu de temps, ceux qui avaient un fils g de cinq ans ou des fonds de
chait d'tre considrs
:
comme
Voy. infra, p. 557. Voy. sur le sens de ce mot, supra, p. 32. Appiuin Caecum censorem, generis sui proauctorem, liberti(3) SuET., Glaucl., 24 norum Filios in senatum alle{i docuit, ignarus temporibus Appii et deinceps aliquamdiu libertinos dictos non ipsos qui manu emitterentur, sed ingenuos ex his procreatos. DiOD., XX, 36. Cf. sur cette question trs discute, VoiC, Ueber (4) Liv,, IX, 46 die Clientel und Liber tinitoJ, 181; Mommsen, 111,422 (3^).
(1)
(2)
[lIV. III.]
LA
FEMME RPUDIE.
Il
49S
terre d'une valeur suprieure trente mille sesterces.

ainsi tout
en
tait
au moins en 586
(1).
II
DES DEVOIRS DU MARI ENVERS LA FEMME RPUDIE.
D'aprs une loi attribue Romulus (2), la femme, rpuI. die en dehors de certains cas, avait droit une part des biens du mari. On considre gnralement cette disposition comme
une peine
ait,
inflige au mari; mais il n'est gure croyable qu'on ds l'origine, limit le pouvoir du chef de famille comme
magistrat domestique. Les restrictions mentionnes par les auteurs anciens concernent le droit qui lui appartient comme matre de maison c'est ainsi qu'il lui est interdit sous une peine trs forte d'exposer ses enfants. H y a l un exercice abusif du droit de proprit, et c'est par cette raison que Gains justifie un rescrit d'Antonin le Pieux destin rprimer la cruaut des matres envers leurs esclaves (3). L'attribution la femme d'une portion des biens du mari ne saurait t considre comme la sanction du tort qu'a eu le mari de rpudier sa femme les exemples de rpudiation dont le sou;
;
venir a t conserv prouvent qu'elle a toujours pour cause une faute de la femme. La rpudiation ne pouvait d'ailleurs tre prononce qu'avec l'assistance du tribunal domestique, renforc
pour
la
circonstance par les cognats de la
femme.
Il
y avait l des
garanties srieuses contre la partialit du chef de famille.

n'avait pas prvoir
La
loi
une rpudiation prononce
la lgre,
pour
une cause frivole. Le lgislateur n'a donc pu avoir la pense de punir le mari dans le cas o il rpudie sa femme autrement que pour adultre, sortilge ou abus de confiance. Se plaant dans l'hypothse o la femme serait rpudie pour une cause srieuse, il s'est proccup
d'une question qui ne se posait pas dans les cas prcits, parce il a voulu qu'ils entranaient ordinairement la peine de mort assurer la femme rpudie des moyens d'existence. Cette disposition n'a pu tre dicte par une raison d'intrt public, pour donner la femme le moyen de se remarier les seconds mariages taient vus avec dfaveur; anciennement, c'tait un honneur pour
:
(1)
(2)
Liv.,
XLV,
15.
p. 227, n. 1.
Voy. supra,
(3) Gaius, I, 52. Les Douze Tables admirent deux restrictions supra, p. 159. magistrat domestique
i
au pouvoir du
494
une femme de n'avoir eu qu'un mari. La protection accorde par la loi royale la femme rpudie, en dehors des cas o elle avait commis un acte criminel, prouve la fois son respect pour la femme et le prix que les Romains attachaient au maintien de
la famille.
rpudiation fut prode la femme devint prcaire. trangre depuis son mariage la famille de son pre, chasse de celle de son mari, qui devait-elle demander de subvenir ses besoins? Etait-il juste que son pre ft charg de son entretien, alors qu'il avait remis au mari une dot destine y pourvoir ? On songea donner la femme une garantie qu'elle ne trouvait plus dans le tribunal domestique. L'usage s'introduisit de confier un arbitre le soin de tracer au mari ou au chef de sa famille les devoirs qu'il avait remplir envers la femme rpudie, et d'en dterminer l'tendue. Cet usage n'avait pas de raison d'tre dans le cas o le mariage il n'en avait pas non plus tait dissous par la mort de la femme en cas de prdcs du mari l'arbitre, de mme que le censeur, n'avait rien prescrire ses hritiers, qui n'taient pas tenus des devoirs attachs sa qualit de pre de famille (1). Si le mari qui rpudiait sa femme pour une cause grave devait, aux termes des lois royales, lui donner une partie de ses biens, plus forte raison devait-il le faire, lorsque la rpudiation avait eu lieu par caprice et sans qu'on et rien reprochera la femme. L'usage tait, dans ce cas, d'accorder la femme une valeur quivalente au montant de sa dot (2). On voulut empcher le mari de s'enrichir en contractant successivement plusieurs mariages. Avec l'accroissement de la richesse gnrale, les dots taient souvent considrables. Tandis que la fille de Gincinnatus passait pour un riche parti avec une dot de dix mille as, et qu'une certaine Megullia, dont la dot s'leva cinquante mille as, fut surnomme la dote (3), Paul Emile reut de sa femme une dot de vingt-cinq talents, et Scipion l'Africain (mort en 569) donna ses deux filles une dot de cinquante talents (4). Que si la rpudiation tait motive par une faute de la femme, l'arbitre pouvait aller jusqu' la priver entirement de sa dot (5).
la
fois, la
II. Lorsque, pour nonce pour des causes
premire
frivoles, la situation
(1)
Cf. infra, p. 498, n. 3.
(2)
(3) (4) (5)
Hec, 500 Renmneret dotem. Plaute, Stich., 203. Val. Max., IV, 4, 10. PoLYB., XVIII, 18; XXXII, 13. Multare dote, par opposition condemnare, dans Gat. ap. Gell., X, 23, 4
Ter.,
:
[LIV. III.]
LA
FEMME RPUDIE.
495
Entr ces deux partis extrmes, il y avait une foule de nuances dont l'arbitre tenait compte pour attribuer la femme une portion plus ou moins forte de sa dot; il tait bien rare qu'on lui donnt une valeur gale. Lorsqu'il y avait des enfants ns du mariage, l'arbitre autorisait le mari retenir une partie de la dot pour pourvoir l'entretien des enfants. Ce changement dans la situation de la femme rpudie se produisit aprs le divorce de Sp. Carvilius Ruga (1). On rapporte, dit Aulu-Gelle, que pendant cinq sicles, il n'y eut Rome et dans le Latium ni stipulations ni action rei uxori sans doute parce qu'il n'en tait pas besoin, les mariages n'tant pas alors rompus par les divorces. Servius Sulpicius dit aussi, dans son livre sur la dot, que les stipulations rei uxori n'ont paru ncessaires que lorsque Sp. Carvilius Ruga eut rpudi sa femme. Si le tmoignage d'Aulu-Gelle, fond sur l'autorit du jurisconsulte Servius, est irrcusable quant au fait qu'il raconte, la raison qu'il donne de l'introduction des stipulations et de l'action rei uxori n'est il y eut des divorces Rome avant pas rigoureusement exacte le sixime sicle, par exemple le divorce de L. Annius en 447 (:2). Mais ces divorces, prononcs par un jugement du tribunal domestique, taient toujours motivs par une faute grave de la femme. Lorsque, par suite de la corruption des murs, les chefs de famille cessrent de prendre au srieux leur rle de magistrat, lorsqu'on les vit rpudier, avec la connivence de levu^ conseil,
,
:
des femmes qui l'on n'avait rien reprocher, alors se produisit le changement signal par Aulu-Gelle. Essayons d'en dterminer la nature et la porte, en distinguant avec cet auteur l'action et les stipulations rei uxori. III. En droit classique, il existe une action qualifie rei uxori (3). Mais l'poque antrieure, et encore au temps de Cicron, cette action tait inconnue; il n'y avait qu'un arbitrium rei uxori (4). A dfaut d'une convention spciale confirme par une stipulation, il n'tait pas permis d'agir en justice contre le mari en. raison de la res uxoria : on avait seulement la facult de s'adresser un arbitre pour faire dterminer le quantum de la
cas o la femme a commis un des crimes prvus par la loi de Romulus. Cf. HrscHKE, Die multa, 303. Plaute (xVsin., IV, 1, 56) cite comme exemple d'une multa prononce contre un esclave la privation de vin pendant vingt jours.
le
(1) Ce divorce eut lieu, suivant Atjlu-Gelle (IV, 3), en 523. Cf. sur les variations des auteurs quant la date, Czyhlarz, Dotali'eclit, 38; Voigt, Die \ex Mai nia de dote, 1866, p. 36.
(2)
(3)
Val. Max., II, 9, 2. Inst., IV, 6, 29.
(4)
Gic, Top., 17: De
off., III, 15.
496
somme que le chef de famille du mari devait payer la femme rpudie. Pour bien comprendre la porte de cette innovation, voyons ce qui se passait auparavant. Le chef de famille du mari, en mme temps qu'il prononait la rpudiation invitait la femme reprendre ses apports dans la mesure par lui fixe. Gomme dans tout autre cas, le magistrat domestique avait un pouvoir discrtionnaire qui n'tait limit dans son exercice que par la crainte d'un blme du censeur. Lorsque les divorces se multi,
aux censeurs d'examiner toutes les n'exeraient leurs fonctions que pendant dix-huit mois tous les cinq ans (1); dans l'intervalle, la femme pouvait souffrir de la dcision inique prise son gard parle chef
plirent,
affaires.
il
devint plus
plus,
ils
difficile
De
de famille de son mari. Pour rendre le contrle plus efficace, on au lieu d'attendre que le censeur pt rendit plus immdiat s'occuper de l'affaire, on prit l'habitude de soumettre la question un citoyen choisi pour arbitre et qui faisait connatre au mari ce que ferait sa place un homme de bien. lia dcision rendue par cet arbitre avait-elle une valeur juridique? Nous ne le croyons pas. Yj'arhitriuni rei uxori, comme les Si\\ive?>arhitria qu'on rencontre cette poque, n'a pas le caracil n'est pas la sanction d'un droit tre d'une action en justice garanti par l'tat il n'a d'autre objet que d'indiquer comment un honnte homme comprendrait son devoir dans l'espce. La dcision de l'arbitre n'a qu'une valeur morale, comme celle du censeur. Gaton le donne entendre lorsqu'il compare le rle du juge en cette matire celui du censeur (2). Pour assurer la femme un recours contre le mauvais vouloir de son mari, il fallait, lors de la constitution de la dot, avoir soin de faire promettre au chef de famille du mari de restituer, en cas de divorce, la valeur fixe par l'arbitre. Gette promesse devait tre confirme par une stipulation c'tait une cautio rei uxori (3) Plus tard et vraisemblablement au temps d'Auguste (4) V arhitrium rei uxori fut transform en une action civile (5), en
le
;
la loi Êiuilia de 320. Cf. Mommsex, II, 337, Gell., X, 23. (3) BoETH., ap. Gic, loc. cit. (4) Avant cette poque, Y arbitriumiêi uxori ô\x\di sans doute, comme les autres arbitria, prendre exceptionnellement le caractre d'une action en justice, mais il fallait l'accord des deux parties et l'agrment du prteur Varbitrium devenait un arbitrium honorarium. C'est ainsi qu'on peut expliquer la sentence rendue en 653 par G. Marins charg d'un commun accord entre les parties {sumptus inter eos judex) de juger une question de restitution de dot, il condamna le mari payer la femme rpudie une somme gale au montant de la dot. Val. Max., VIII, 2, 3. (5) C'tait une action in bonum et quum concepta. (Gaius, 4 ad Ed. prov., D.,
(1)
Depuis
(2)
[LIV.
III.]
LA
FEMME RPUDIE.
497
mme temps que le devoir du mari envers la femme rpudie se transforma en une obligation proprement dite. Ce fut sans doute la consquence de l'ide qui prvalut alors on considra comme une mesure d'intrt public de sauvegarder la dot des femmes pour qu'il leur ft plus facile de se remarier (1). IV. On dit souvent que V ai hitrium rei uxori a pour objet la restitution de la dot. Cette manire de voir ne nous semble pas exacte le nom mme de cet arbitrium aurait d suffire pour l'carter. L'objet de V arbitrium, c'est la res uxoria^ c'est-dire les biens qui sont entrs dans le patrimoine du mari du chef de la femme [uxoris nomine) soit titre de dot, soit par l'effet de la manus (2). La formule de rpudiation prononce par le magistrat domestique n'est pas moins caractristique que la dnomination de V arbinum Tuas res tibi habetd, dit le chef de famille. Ici encore, il n'est pas fait allusion la dot. D'autre part, c'est un principe fondamental de l'ancien droit, que la dot est livre au mari perptuit (3). Elle n'a pas, comme de nos jours, une destination temporaire limite la dure du mariage elle doit rester au mari pour parvenir, par son intermdiaire, aux enfants ns du mariage. Sans le principe de la perptuit de la dot, les enfants n'auraient pu profiter des biens de leur mre. Aujourd'hui, les enfants succdent ab intestat leur mre aussi bien qu' leur pre Rome, ils n'ont la qualit d'hritiers domestiques que vis--vis de leur pre vis--vis de leur mre, ce
:
IV, 5, 8.) Etait-ce en mme temps une action de bonne foi? S.vvigny, System, II, 95, pense que ces deux qualits, bien qu'indpendantes l'une de l'autre, ne sont pas incompatibles. Pourtant l'action rei uxori ne contenait pas la clause ex fide bona^ mais les mots quod ejus quiu.t melius erit. L'usaje des gens de bien, suffisantpour faire admettre le principe d'une indemnit accorder la femme, ne le serait pas pour en fixer la quotit. Cette valuation est essentiellement arbitraire, et c'est cette indtermination qui caractrise les actions in bonum etqiiuin conceptce. Nous croyons donc avec Gide, op. cit., 517, que cette action n'a pris place dans le cercle des actions de bonne foi qu' l'poque o son caractre exceptionnel tendait s'effacer, c'est--dire au dclin de la jurisprudence classique " (1) Certains auteurs pensent que l'action rei uxori remonte au sixime sicle, et fut d'abord la sanction de la stipulation rei uxori (Masse, Dus Giiterrecht der Ehegatten nach rm. Redit, 1824, p. 211 Aggarias, II, 895) on aurait ensuite sousentendu la stipulation. On admet plus gnralement que la stipulation rei uxori i^x'xX. sanctionne par une action de droit strict, et que la cration de l'action rei uxoH est postrieure. J.-E. Labb, De la dot (App. au t. III d'Ortolan, p. 932); BeghjkANN, Dotalrecfit, 70 Czyiilarz, 41'; Cogliolo, II, 84. (2) Cf. Begumann, 38; Czyiilarz, 41; Voigt, II, 714. La distinction de dos et de res uxoria ressort de la rubrique de plusieurs feuillets des Vat. fr., 94 et suiv. Le premier porte seulement les mots ac dotibus, les autres de re uxoria. Le titre gnral (tait certainement de re uxoria ac dotibus. Voy. une scholie des Vat. fr., 108 : Paul, lib. 8 Resp., titulo De re uxoria. (3) Voy. supra, p. 230, n. 2.
.
; ;
I.
32
WS
est
sont des trangers

ses biens;
ils
marie cum manu. Dans

le
manu, des agnats, si elle ils n'ont aucun droit sur les n'en profitent indirectement que si ces biens sont
si
elle est
marie
sie
deux
cas
venus grossir de
prit jusqu' sa mort. Aujourd'hui, la

ses enfants
;
patrimoine de leur pre et sont rests sa promre peut tester en faveur Rome, elle est incapable de tester au profit de
si
qui que ce soit,
elle
est
alieni juris
si
elle
est sut juris,
son tuteur, ayant le devoir de veiller la conservation des biens dans la famille, lui permettra difficilement d'en disposer au profit de ses enfants, qui appartiennent la famille de leur pere. Aujourd'hui, la mre peut faire une donation entre Rome, les enfants, incapables d'avoir vifs ses enfants la proun patrimoine ne profiteraient pas de la donation prit des biens donns serait acquise leur chef de famille. Le but qu'on se propose en constituant une dot serait manqu si le mari tait tenu de la restituer la dissolution du mariage. La dot est destine, non pas seulement subvenir aux besoins du mnage, mais aussi pourvoir l'entretien et l'tablissement des enfants. Si la femme pouvait rclamer sa dot, les enfants
;
,
:
seraient frustrs.
Mais si l'intrt des enfants commande de laisser la dot au mari, l'intrt de la mre exige qu'on ne la laisse pas sans ressource lorsqu'on la chasse de la maison sans avoir de faute lui reprocher. Il faut lui assurer des moyens d'existence tel est l'objet de Varbitrium rei uxori. Ce qui prouve bien que la somme accorde la femme a le caractre d'un secours personnel, c'est que V arhitrium rei uxori ne fut d'abord admis qu'au cas de rpudiation, et qu'il survit la capitis deminutio (1). Si le mariage est dissous par le prdcs de la femme, Y arbitrium n'a plus de raison d'tre, le mari ne doit rien auxhritiers (2). Si, au contraire, le mariage est dissous parle prdcs du mari, la veuve n'tait pas, dans le principe, autorise demander un secours,, car, de deux choses l'une ou elle tait sous la manus de son mari, et dans ce cas elle avait la qualit d'hritire domestique ou elle tait marie sine manu et dans ce cas il tait d'usage de lui laisser un legs pour subvenir ses besoins (3).
:
(1) Gaius, 4 ad Ed. prov., D., IV, 5, 8, le dit de l'action de dote; aucun doute un vesti{je d'une rgle applique anciennement Varbitrium
(2)
c'tait
sans
rei uxori
Ulp., VI, 4.
legaturn pro dote. Le mari lguait sa femine soit une somme d'argent qui pouvait tre quivalente la valeur de la dot, soit des corps certains. Lab., 2 Proc, 6 Ep., D., XXXI, 48. Cf. EsMEm, poster, a Jav., Ep., D., XXXIII, 4, 6, 1 Mlanges^ 44 ; Edouard CuQ, Recherches historiques sur le testament per aes et
(3) C'tait le
;
libram, 40.
[LIV. III.]
LA
FEMME RPUDIE.
la
499
La
un
qui
le
facult
reconnue
:
femme de rclamer un
le
secours impu-
table sur les biens qu'elle a apports au mari, ne constitue pas

droit vritable
est
elle
ne compte pas dans
preuve en
est
que
cette facult appartient la
incapable
alors
classique,
pre de la
d avoir un patrimoine. que V arhitrium est devenu une action civile, femme ne peut l'exercer sans le concours de sa
(1)
patrimoine. La fille de famille Mme F poque
fille.
On a prtendu cependant
avait
que
la
prestation impose au mari
caractre obligatoire, et que V arhitrium rei iixori tait une atteinte l'autorit du clief de famille. Cette obligation
aurait pour fondement, d'une part, l'quit et l'humanit qui,
un
mariage n'tait parfois qu'un honteux trafic, le mari ne pt garder la dot en rpudiant la femme d'autre part, l'intrt de l'tat, qui commandait de procurer aux femmes rpudies le moyen de contracter une nouvelle union en recouvrant leur dot. Mais la raison d'intrt public qu'on invoque n'apparut qu' la elle a inspir une srie de rformes dues fin de la Rpublique Auguste elle se concilie surtout avec l'usage qui existait alors de constituer une dot rceptice. Reste la raison d'quit et d'humanit. En confiant ses biens au mari ou en lui remettant sa dot, la femme a compt qu'il subviendrait ses besoins sa vie durant il ne faut pas qu'elle soit due dans son attente et rduite la misre. En consquence, on a, dit- on, impos au mari l'obligation de rendre sa femme tout ou partie de la dot titre de secours alimentaire. Cette conclusion est contestable. Le mari, ou, s'il est alienijuris, son chef de famille, est, en sa qualit de protecteur des membres de la famille, tenu de subvenir leurs
une poque o exigeaient que

;
le
besoins
le
c'est
un devoir
qu'il doit
remplir sous peine d'encourir
blme du censeur. L'obligation que l'on prtend exister sa charge, partir du sixime sicle, ne contient rien de plus que ce devoir, qui est la consquence de sa situation de pre de famille. Il nous S2mble trange de dire qu'on a port atteinte l'autorit du chef de famille en lui imposant un devoir qui lui incombait dj titre de pre. On s'est born en assurer et en rgler
l'accomplissement, sans en changer la nature. Il ne dpendait pas de la jurisprudence de transformer un devoir de conscience en une obligation place sous la garantie de J'tat; il fallait attendre que la coutume eut donn force de loi aux rgles introduites par la pratique, h' arbitriiun rei iixori
Gide, tude sur la condition prive de
(1)
la
femme, 511.
500
s'est
transform la lon(]ûe en action rei uxori, de mme que devoir du mari s'est chang en une obligation. L'introduction de V arhitrium rei uxori au sixime sicle s'explique ds lors aisment. Le mari aurait pu soutenir que son devoir de subvenir aux besoins de sa femme prenait fin ds l'instant qu'elle ne faisait plus partie de la famille qu'il ne devait rien la femme rpudie pas plus qu' l'enfant qu'il avait chass. Cette prtention fut carte il parut inadmissible qu'il dpendit du mari de se dgager, au gr de son caprice, de la responsabilit qu'il avait assume, au jour du mariage, de pourvoir l'entretien de sa femme (1). Mais pourquoi ce devoir n'existe-t-il qu' l'gard de la femme dote? Il semble en effet que le mari doive un secours la femme qu'il rpudie, sans distinguer suivant qu'elle a ou non une dot. S'il en est autrement, si tous les textes nous prsentent la prestation impose au mari comme une consquence de la constitution d'une dot, cela tient un trait particulier des murs romaines aux yeux des Romains, il n'y avait pas de mariage sans dot. La prsence d'une dot fait prsumer le mariage l'absence d'une
le
;
: :
dot, le concubinat (2).
Au
Bas-Empire,
,
les ides
se modifirent sous l'influence
du
christianisme
affaire,
le
mariage cessa d'tre considr
comme une
comme un contrat de socit qui exigeait un apport des deux parties intresses. Aussi Justinien accorde-t-il un droit de succession ah intestat au conjoint pauvre, et spcialement la femme (3) il tablit galement une quarte au profit de la femme pauvre rpudie sans motifs. Nous n'avons pas examiner en ce moment les extensions successives qu'a reues V arhitrium rei uxori au profit de la veuve (4) et du pre de la femme prdcde, ni les rgles consacres par la jurisprudence, soit quant aux dlais accords au mari pour se librer (5) soit quant aux retenues qu'il pouvait
; ,
(1)
Il est
prohahle que
le
pre qui aurait chass son
fils
sans cause grave aurait
pareilleiucnt l forc par le censeiu- suivenir ses besoins. Si l'on n'a pas pris de mesures spciales en vue de ce cas, c'est qu'il devait tre plus rare dans la pratique
que
la
rpudiation. D'ailleurs, le
fils
exclu de
la
famille devait le plus souvent tre en
tat de gajjner sa vie bien plus facilement

(2)
qu'une femme.
Voy. supra, p. 229. Nov., 53, c. 6; 117, c. 5. (4) Voy. une dcision rendue dans la premire moiti du septime sicle par P. Mucius, au sujet de la dot de la veuve de G. Sempronius Gracchus. Jav.,6 ex post. Lab., D., XXIV, 3, 06 pr. (5) Ces dlais, fixs d'abord par l'arbitre, le furent ensuite par une loi inconnue antrieure la loi Julia. Proc, 11 Epist., D., XXIII, 4, 17; Ulp., 33 ad Ed., ^ D., XXIV, 3, 24, 3.
(3)
[LIV. III.]
LA
FEMME RPUDIE.
501
exercer et dont la quotit tait dj dtermine la fin de la Rpublique (1). Tout cela appartient la priode suivante. Qu'il nous suffise de dire, pour prvenir ds prsent une confusion, que la dot prit le caractre d'une dot temporaire, d'une sorte de prt, l'poque seulement o s'introduisit Tusage de stipuler la restitution de la dot. Cette stipulation, qui rendait le mari dbiteur de la totalit de la dot, quelle que ft la cause de dissolution du mariage, diffre essentiellement de la stipulation reiuxori; elle n'a pas, comme celle-ci, pour objet la somme fixe par l'arbitre; elle n'tait pas non plus soumise aux rgles sur la dot on appliquait purement et simplement les rgles qui gouvernaient la stipulation. C'est pour cela qu'il y a au Code de Justinien si peu de
:
constitutions particulires la dot.
La
tiers,
stipulation de dot avait lieu ordinairement au profit d'un rarement au profit de la femme. La dot dont on avait sti55
pul la restitution s'appelait dot rceptice (2) On remarquera qu'au point de vue de V arhitrium rei uxori les textes ne distinguent jamais, suivant que le mariage a eu lieu avec ou sans manus. Cela prouve que, mme dans le mariage sans manus, le mari a des devoirs envers sa femme, et qu'il s'agit ici d'un devoir qui incombe au mari en qualit de chef de famille, et non titre de matre de maison. D'autre part, aprs la cration de l'action iêi uxori^ l'existence de la niaiius ne fit pas obstacle
.
l'obligation du mari envers la femme, puisqu'au moment o cette obligation prenait naissance, celle du mari avait pris fin (3).
(1) Va.l. Max., VIII, 2, 3. Si l'on faisait au mari un devoir de subvenir, suivant l'usage des honntes gens, aux besoins de la femme rpudie, il tait de toute justice
que, de son ct, la femme se conformt ces usages. Si donc, en pi'vision d'un divorce, ou au moment o il avait lieu, elle dtournait certains biens du mari, l'arbitre autorisait celui-ci en retenir la valeur sur la somme qu'il devait payer la femme. Mais si la valeur des objets dtourns tait suprieure, la dcision de l'arbitre et t dpourvue de sanction, et le mari aurait subi un prjudice. La femme n'avait pas craindre le blme du censeur, qui n'tait vraiment efficace qu' l'gard des hommes. Le prteur jugea utile d'intervenir et de crer une action pour forcer la femme ' rembourser au mari la valeur des objets c'est l'action rerum amotarum. (Cf. Lenel, E. p., 245.) On voit pourquoi cette action fut, pendant longtemps, donne au mari contre la femme, sans rciprocit vis--vis du mari, la dcision de l'arbitre tait suffisamment sanctionne par la crainte d'un blme du censeur. L'action 1-erum amotarum, de mme que Varbitvium ?-ei uxoricCy tait possible -mme dans le mariage sans manus. La distinction propose par Esmein, Mlanges, 30, ne s'impose plus, ds l'instant que l'on considre la femme, non pas comme ayant commis un vol, "mais comme ayant cherch se faire justice elle-mme, contrairement l'usage des honntes gens qui commande d'attendre la dcision de l'arbitre. On ignore quelle
: :
poque remonte
(2)
l'action
rerum amotarum
elle
existait
tout au moins au temps
d'Ofilius (Paul, 7
ad Sab., D., XXV, 2, 3, 3). Gaius, 8 ad Ed. prov., D., XXXIX, 6, 31, 2. Gide, 515. (3) Voy. Bechmann, 105
;
502
CHAPITRE V
Transformation de
la
notion de proprit.
L'appropriation des terres gentilices avait largi la notion de elle ne Tavait pas altre. La proprit se caractrisait toujours par son affectation aux besoins naturels de la famille.~ Il en fut autrement lorsqu'on Ttendit la fortune indiyiduelle. Pour arriver ce rsultat, il fallait que le sentiment de la distinction du ncessaire et du superflu se ft obscurci dans Fesprit des Romains. Gomment s'est produite cette perturbation dans les ides? Ce fut la consquence des gots de luxe et de bien-tre qui s'introduisirent Rome par l'effet de l'accroissement gnral de la richesse publique et prive. Avec le got du luxe et du bien-tre, les besoins de la famille allrent grandissant et ne purent tre satisfaits l'aide de la proprit familiale. On se cra des besoins factices. Le superflu devint une ncessit et perdit ds lors son vritable caractre. En mme temps, on s'habitua estimer les choses en raison des jouissances qu'elles permettaient de se procurer. L'argent, en devenant un instrument gnral d'change, devint aussi la commune mesure de la valeur des choses. La proprit familiale ne fut plus ds lors apprcie qu'en raison de sa valeur pcuniaire. Ce ne fut pas sans de vives rsistances qu'on russit assimiler la fortune individuelle la proprit familiale. Longtemps les partisans des anciennes coutumes essayrent de lutter contre les tendances nouvelles et de restreindre le dveloppement de la la loi Licinia fixa cinq cents richesse individuelle. En 387 arpents l'tendue maximum des dpendances du domaine public qu'un mme citoyen pouvait occuper; elle limita cent le nombre de ttes de gros btail, cinq cents le nombre de ttes de petit btail qu'un citoyen pouvait envoyer dans les pturages publics; elle dfendit de convertir en prairies artificielles les terres de labour (1).
la piôprit
:
Liv., VI,35; App.,B.civ., 1,8; Gat. in Gell., VI, 3; Varr., R. r., praef., 4. date et le contenu de la loi Licinia ont t contests par Niese, Ilennes, 1888, XXIII, 410. II est possible en effet qu'Appien et Plutarque aient attribu cette loi des dispositions qui conviennent mieux au temps des Gracques, par exemple celle qui prescrit aux propritaires d'employer un certain nombre d'hommes libres {supra, p. 378). Mais il ne nous parat pas exister de raisons suffisantes pour reporter au
(1)
La
[lIV.
LA PROPRIT.
s'attachait
503
La dfaveur qui commerce est un
aux snateurs qui

l'esprit
se livraient
la
au
vestige
de
qui animait
famille
romaine aux premiers sicles (1). Il en est de mme du plbiscite rendu un peu avant 536, sur la proposition du tribun Q. Glaudius, et qui dfendit aux snateurs d'avoir des navires de plus de trois cents amphores. C'est trs suffisant, disait-on, pour transporter les fruits recueillis sur leurs terres (2)
Vains efforts! Le succs de la raction fut phmre. Les lois somptuaires qu'elle avait fait promulguer furent bien vite abroges. L'auteur mme de la loi Licinia fut condamn pour fraude la loi qu'il avait fait voter (3), Gaton, qui combattit avec tant d'nergie le luxe des femmes, fut le premier luder la loi Claudia et faire des spculations sur une vaste chelle. Au temps de Cicron, ces prohibitions n'taient plus qu'une lettre
morte
(4).
Le droit, image fidle des murs, subit le contre-coup du changement profond qui s'tait opr. On jugea excessif de rserver le nom de proprit et la sanction de la revendication des choses qui ne formaient plus qu'une part mdiocre de la fortune des citoyens, et de les refuser celles qui paraissaient tout aussi
ncessaires leurs besoins.
Les Romains des premiers sicles auraient t
fort tonns
de
voir leurs descendants dgnrs considrer le superflu
comme
une proprit
vrir
aussi respectable que le ncessaire, et le droit coude la mme protection ce que l'intrt individuel avait fait acqurir et ce qui formait de pre en fils le patrimoine de la famille. C'est que les ides s'taient compltement modifies sur la fonction conomique de la proprit. Au lieu de tout rapporter aux besoins de la famille et de voir dans ces besoins la mesure de la proprit que l'on pouvait acqurir, on conut la pense d'une proprit indpendante de toute affectation ces besoins et qui, par suite, pouvait s'accrotre indfiniment, de mme qu'elle pouvait avoir pour objet toute espce de choses corporelles.
sur l'tendue des possessiones, contraire-
septime sicle la date de la loi et .ment au tmoignage de ite-Live.

(1)
la r{|le
Liv.,
(2)
Liv.,
XXI, XXI,
43. 63.
(3)
(4)
Voy. supra, p. 180. Gic, 2Mn Verr., V, 18.
504
EXTENSION DE LA NOTION DE PROPRIT A LA FORTUNE INDIVIDUELLE.
Du jour O la proprit fut envisage au point de vue de sa valeur pcuniaire, il n'y avait pas de motif pour refuser la fortune individuelle le caractre de proprit. Ds lors le mot pecunia reut une acception gnrale et dsigna l'ensemble des biens appartenant une mme personne (l). A quelle poque se produisit ce changement dans la notion de la proprit? Un passage de Gicron fournit cet gard une prcieuse indication.
Il
nous apprend qu un rglement pontifical,
labor par Tib. Goruncanius, introduisit un principe nouveau pour dterminer qui incomberait l'avenir la charge du culte d'un chef de famille dcd. D'aprs ce rglement, le culte n'est plus une charge exclusive de l'hrdit, mais des biens en gnral (2) On peut donc supposer qu'au temps de Goruncanius tous
.
biens composant une hrdit taient considrs comme des valeurs pcuniaires, et qu'on ne s'attachait plus leur affectation
les
aux besoins de la famille. Goruncanius ayant t grand pontife dans les premires annes du sixime sicle on peut dire que c'est vers la fin du cinquime sicle que la proprit fut envisage comme une valeur pcuniaire. G'est prcisment l'poque o se placent deux faits qui ont d contribuer la transformation de la notion de la proprit l'introduction de la monnaie d'argent en 486, et le dveloppement des relations commerciales des Romains aprs la soumission complte de l'Italie. Malgr l'assimilation tablie certains gards entre les biens patrimoniaux et la fortune individuelle, les Romains continurent attacher aux premiers un prix tout particulier. Au temps mme de Gicron, on regardait comme honteux de les vendre, et les
,
:
(1) Festus, v Pecunia sacrificium : Res fani(iliaris quam pecuniain nunc) dicimus. PORPH., in Hor. Ep., I, 15, 46 Pecunia, res familiaris. Ulp., 49 ad Sab., D., L, Pecuniae verbum non solum numeratam pecuniam complectitur 16, 178 pr. verum omncm omnino pecuniam, hoc est omnia corpora nam corpora quoque pecunia? appellatione contineri nemo est qui ambiget. Sacra cuni pecunia pontificum auctoritate, nulla lege (2) Gic, De leg., II, 20 conjuncta. " Le mot pecunia, employ par Gicron, a ici une signification tout fait large, puisqu'il s'applique mme aux biens rservs aux hritiers. Il dsigne les biens patrimoniaux non moins que la fortune individuelle.
: : :
[LIV. III.]
,
LA PROPRIT.
505
o taient inscrits les propritaires fonciers tribus rurales furent de bonne heure plus estimes que les tribus urbaines (1). Lorsque la proprit fut considre comme une valeur pculogiquement conduit admettre que les biens comfortune individuelle seraient susceptibles de proprit quiritaire. Alors mme que nous n'aurions aucun moyen de dterminer l'poque o les re5 nec mancipi purent former l'objet
niaire,
on
la
fut
posant
d'un droit de proprit, nous pourrions affirmer qu'elle est trs si mme elle ne se confond pas avec elle. Mais il n'est peut-tre pas impossible de prouver directement que, tout au moins au milieu du sixime sicle, les res nec mancipi pouvaient tre usucapes et, par suite, tre l'objet d'un droit de proprit. Une loi Atinia dcida que les res subrept ne pourraient tre usucapes (2). La loi ajoutait L'usucapion ne pourra avoir lieu tant que la chose ne sera pas rentre au pouvoir de celui qui elle appartenait (3). Cette loi ne devait pas s'appliquer aux choses que la loi des Douze Tables avait vises en prohibant l'usucapion des choses voles, sans quoi la loi nouvelle et t inutile. Il y avait donc, au temps des dcemvirs, des choses dans le commerce qui n'taient pas susceptibles d'usucapion et, par suite, de proprit, c'taient les et qui l'taient devenues au temps de la loi Atinia biens formant la pecunia. La loi Atinia eut pour but d'tendre
voisine de la prcdente,
: :
(1) Pline, H. n., XVIII, 3. Les Grecs sont arrivs hieri plus tt que les Romains l'ide de la proprit individuelle. Gela tient des causes que nous avons fait connatre {supra, p. 67), et en particulier ce qu'ils ont de bonne heure reconnu la capacit du fds de famille. Le 30 de la loi de Gortyne consacre le droit du fds de vendre les biens qu'il aura acquis par lui-mme ou par l'effet d'un partage. Cf. Bermioit, Die Principien des eiuopischen Familienrechts (Z. f. vgl. Rw., 1891, IX, 430). Mais au temps des pomes homriques, la proprit foncire n'tait pas compltement individualise. Dans une tude qui a paru depuis la publication de notre premier fascicule (Nouv. Rev. hist., 1890, p. 821), Esmein a tabli qu'il existait en Grce une distinction analogue celle que nous avons constate dans la Rome antique. Les terres arables sont la proprit collective du dme la maison et l'enclos qui l'entoure reprsentent une proprit pleine et entire; il en est'de mme des par;
au roi et ceux qui rendaient au peviple de signals sermoins caractristique, c'est que la transiti<ni de la proprit collective la proprit privative s'est opre en Grce comme Rome la proprit de chaque lot s'est consolide par la dsutude des partages priodiques. Tout membre de la cit pouvait dfricher une partie ds terres vaines et vagues et l'enclore, et par l mme il devenait propritaire perptuel de la terre qu'il avait mise en culture. De nos jours encore, chez un grand nombre de peuplades africaines, et mme Java, le dfrichement est un des principaux modes d'acqurir la proprit, et la cessation del culture la fait perdre. Voy. PosT, Afrihanische Jurispi-udenz, 1887, II, 168; DE Laveleye, Revue des Deux Mondes, 1885, LXX, 539 Dareste, tudes, 312. Furtivarum rerum lex XII Tab. et lex Atinia inhibet usuca(2) Inst., II, 6, 2 pionem. (3) Paul, 54 ad Ed., D., XLI, 3, 4, 6; Sab. et Cass. ap. Paul, ad leg. Fuf. Gan., D., L, 16, 215; JuL., 44 Dig., D., XLI, 3, 33 pr.
celles de terre attribues
vices.
Ce qui
n'est pas
506
LES INSTITUTIOJVS JURIDIQUES DES ROMAINS.
cette catgorie de choses la disposition des
Douze Tables sur \es choses voles. Elle en fit autant sans doute pour la dure de la garantie contre l'viction Tant que les iês nec mancipi ne furent pas susceptibles de proprit quiritaire il ne pouvait tre question pour ces choses ni de revendication ni d'viction. Il en fut autrement lorsqu'elles purent tre l'objet d'un droit de proprit. On a la preuve que la loi Atinia s'occupa de la garantie contre l'viction. Aulu-Gelle a conserv la disposition de cette loi relative la garantie, dans le cas o la chose aurait t vole l'exercice du recours-fut rendu perptuel (1). Bien qu'on ne puisse fixer avec certitude la date de la loi Atinia, il y a lieu de croire qu'elle est du milieu du sixime sicle. On connat en effet trois membres de la gens Atinia qui furent prteurs, l'un en 554, l'autre en 564, le troisime en 566 (2). Trs probal)lement cette loi fut propose par G. Atinius Labeo, qui fut tribun de la plbe en 557 et prteur prgrin en 559.
.
II
CONSQUENCES DE CETTE EXTENSION.
La transformation de
sieurs consquences
:
la
notion de la proprit entrana plu-
1" Les res nec mancipi s'acquraient anciennement sans le secours de la mancipation on se contentait de les remettre de la main la main. Cet usage fut conserv, et ds lors la tradition fit acqurir la proprit quiritaire des res nec mancipi, comme la mancipation pour les res mancipi. Un acte matriel eut la mme
:
lui-mme
qu'un acte solennel. Mais Comme il ne portait pas en sa cause et qu'on ne pouvait dire priori si, en faisant tradition, les parties avaient entendu transfrer la proprit, la tradition devait en gnral tre prcde d'un acte, tel que la vente, qui rvlt la pense des parties (3). 2" Anciennement le possesseur d'une res nec mancipi n'avait pas craindre d'tre vinc. Ds l'instant qu'on ne pouvait lui reprocher une rtention frauduleuse ou non justifie de la chose, il tait l'abri de toute poursuite. Mais lorsque les res nec mancipi devinrent susceptibles de proprit quiritaire, le possesseur
efficacit
(1)
(2)
(3)
Quod subreptum erit, ejus rei XXXIII, 22; XXXVI, 45; XXXIV, 46. Paul, 31 ad Ed., D., XLI, 1, 31 pr.
Gell., XVII, 2
Liv.,
:
aeterna auctortas esto.
[LIV. III. 1
L'ACTION PUBLICIENNE.
foi fut,
507
l'ac-
de bonne
en sa seule qualit de dtenteur, expos
tion en revendication
du propritaire.
3" L iisucapion, qui n'avait pas de raison d'tre pour les res nec mancipi tant qu'elles ne furent pas l'objet d'une proprit vritable, put dsormais tre invoque par le possesseur de bonne foi pour se dfendre contre la revendication de l'ancien propritaire. 4-" Tant que l'viction ne fut pas possible, il n'y eut pas lieu de mnager l'acqureur de bonne foi un recours en garantie contre son vendeur. Plus tard, il fallut s'en proccuper, et comme l'acte matriel de la tradition ne confrait pas un droit la garantie, droit qui tait une consquence de la mancipation, il fallut la faire suivre d'une stipulation spciale pour obtenir, en cas d'viction, le double du prix d'acbat. 5 L'une des consquences principales de l'assimilation de la fortune individuelle la proprit familiale se produisit dans la matire de l'iirdit. tendre aux biens patrimoniaux la facult, consacre par les Douze Tailles, de lguer la fortune individuelle, c'et t rendre inutile le testament. Nous verrons comment les Romains ont rsolu la question en admettant la libert de tester, quelle que ft la nature des biens, mais en subordonnant toutes les dispositions testamentaires l'institution d'un hritier. 6 L'interdiction du prodigue, qui primitivement avait pour but d'empcher de dissiper les biens patrimoniaux, ne tarda pas s'appliquer la fortune individuelle. V L'assimilation de la fortune individuelle la proprit familiale eut pour effet de rendre communes aux res mancipi et aux res nec mancipi les voies de procdure jusqu'alors rserves aux unes ou aux autres. En mme temps que la revendication fut accorde au propritaire d'une res nec mancipi, l'action ad exhihendiim fut tendue au propritaire d'une res mancipi. Cette multiplicit d'actions pour atteindre un rsultat souvent identique ne laissa pas que d'embarrasser certains jurisconsultes de l'poque impriale, qui ne se rendaient pas compte des raisons qui les avaient fait introduire. 8" Enfin, une consquence mdiate de l'innovation que nous venons de signaler fut la cration de l'action publicienne.
III
l'action publicienne.
Tant que les res nec mancipi ne furent pas susceptibles I. de proprit quiritaire, il suffisait de prouver qu'on en avait
508
pay le prix ou qu'on les avait acquises titre de dot, par occupation ou par tradition, pour tre autoris les rclamer aux tiers qui les retenaient frauduleusement ou sans cause. On n'avait pas besoin de prouver qu'on les avait soi-mme acquises d'une personne ayant le pouvoir de les aliner. Il y avait l une rgle trs pratique et bien propre favoriser les relations commerciales elle prvenait des contestations difficiles juger pour des marchandises qui changent souvent de mains et dont il n'est pas facile de retrouver, quand on en a besoin, les
:
propritaires successifs.
Cette rgle n'avait d'ailleurs qu'une porte limite

rait
elle
demeu-
des tiers qui avaient un droit gal celui du prcdent acqureur, par exemple qui avaient eux-mmes achet la chose et pay le prix. Le droit sur les res nec mancipi n'tait protg que par les actions de vol ou par l'action ad exhibendum. Cette dernire action tait une action personnelle elle ne pouvait tre utilement exerce que contre le dtenteur qui, sans avoir de droit sur la chose, empchait celui qui elle appartenait de l'enlever (1). Le progrs du droit consista considrer l'acquisition de la chose comme confrant un droit rel opposable tous, sous rserve du droit du propritaire lorsqu'on
inefficace
vis--vis
;
n'avait pas
rsultat.
trait
avec
lui.
Voici
comment on
est
arriv ce
notion de proprit eut t tendue aux res nec si Tonne pourrait pas conserver l'acheteur de bonne foi le bnfice de la rgle antique, tout en lui permettant de se prvaloir du droit rel qu'on lui reconnaissait sur la chose. Pour atteindre ce but, il y avait un moyen bien simple autoriser l'acheteur exercer par anticipation la revendication comme si son droit avait t consolid par l'usucapion, mais en rservant le droit du vritable propritaire. C'est ce que fit le prteur Publicius il proposa une formule en vertu de laquelle l'acheteur de bonne foi, qui avait perdu la possession de la chose, tait admis la rclamer, comme s'il tait devenu propritaire en vertu de la tradition qui lui avait t faite et avant l'expiration du dlai de l'usucapion (2). Divers textes prouvent que l'action publicienne visait spcialela*
Lorsque
mancipi^ on se
demanda
(1)
(2)
Rem
tollere. Jul.,
54
Dig., D.,
XIX,
1,
25. Voy. supra, p. 93.
Sur l'action publicienne, tout est controvers. Gela tient ce que les textes manquent ou ont subi des altrations, et qu'on n'a pas la ressource de tirer des inductions du droit compar. Dans un livre o nous cherchons surtout donner des rsultats, nous serons trs sobre de dveloppements. Nous n'avons pas d'ailleurs examiner en ce moment les questions qui se rattachent l'application que la publicienne a reue en droit classique.
[LIV. III.]
L'ACTION PUBLICIENNE.
509
ment l'acheteur de bonne foi (1). Qu'tait-ce qu'un acheteur de bonne foi au temps de Pubhcius? Le texte de l'dit, tel qu'il est
rapport au Digeste (2), a fait croire qu'il s'agissait d'un acheteur qui avait trait avec un non-propritaire dans la croyance qu'il tait le vritable propritaire. La bonne foi tait, en effet, cette poque comme en droit classique, ncessaire cet acheteur pour acqurir la proprit par usucapion. Mais il est douteux qu'au temps o vivait Publicius, c'est--dire vraisemblablement au sixime sicle de Rome la thorie de la bonne foi en matire d'usucapion ait dj t labore par la jurisprudence. Dans la vente, comme dans tous les actes donnant lieu un arbitrage, la
,
bonne
foi
consistait, cette
poque, se conformer l'usage
des honntes gens.
La bonne
classique
s'tre,
:
foi
avait alors une porte plus large qu'en droit
il
ne
suffisait pas,
pour tre admis invoquer
la
il
Publifallait
cienne, d'avoir cru que le vendeur tait propritaire,
convient un honnte homme. Il y avait l un critrium un peu vague qui pouvait suffire dans un arbitrage, mais non devant un tribunal. Les jurisconsultes classiques jugrent utile de poser une rgle prcise, et se mirent d'accord pour faire porter l'examen du juge de l'action publicienne sur un seul point, sur l'.erreur commise par l'acheteur qui a cru le vendeur propritaire (3). Publicius avait t plus exigeant. De son temps, la vente n'avait
il
en tout point, comport
comme
Et non soluni emptori bonae fidei competit (1) Ulp., 16 ad Ed., D., VI, 2, 3, 1 Publiciana, sed et aliis;... 7, 11 Prtor ait Qui hona fide mit; non ijjitur oiiinis emtio proderit, sed ea qua lonain fideni prbet. Nf:RA.T., 3 Mend)r., eod., 17 Puliliciana actio non idco coniparata est iit res douiino aiiferatur. sed ut is qui J)ona fide mit, possessionemque ejus ex ea causa nactus est, potius rein habeat. Dans Ulp., 7, 11, les mots qui hona fide mit n'ont pas t dtachs de l'Edit, sans quoi le prteur se serait exprim au futur Qui bona fide emerit, ou misse dicetur. (Cf. Lenel, II, 512.) Le fra{>ment o ces mots sont rapports et les fragments qui^ suivent sont extraits de la formule de l'action publicienne. (Cf. Edouard CuQ, VEdit publicien, 1878, p. 10.) Il est probable, d'ailleurs, que la formule tait ainsi conue Qiiem A' A'^ bona fide mit. Ait Prtor Si quis id quod traditur ex (2) Ulp., 16 ad Ed., D., VI, 2, 1 pr. justa causa nan a domino, et nondum usiicaptum petet, judicium daho. (3) Cette interprtation des mots jrja" bona fide mit a t propose par Brinz, Zum Redit der bona? fidei possessio, 1875, p. 83 et suiv. ; elle a t accueillie par Hartmann, Kr. Vschr., XVIII, 164; Bechmann, Der Kavf I, 388; Erman, Z. Sav. St., 1890, p. 236, Elle est confirme par un texte de Julien (2 ex Minicio, D., XLI, 4, 8) dans lequel on trouve la trace de l'opinion ancienne qui comptait encore quelques partisans. La question pose tait celle de savoir si l'on peut considrer comme tant de bonne foi celui qui achte une chose une personne, sachant trs bien que cette personne va aussitt dissiper l'argent. Julien constate que, d'aprs la plupart des juris-* consultes, on ne peut pas tre de mauvaise foi ds l'instant que l'on traite avec le vritable propritaire. L'opinion adverse consistait donc soutenir qu'il n'est pas honnte de favoriser la dissipation d'un citoyen, en lui fournissant un moyen de se procurer par une vente un argent dont il va faire un mauvais usage.
: :
:
510
aucune valeur juridique; mais lorsqu'elle avait t conclue suivant Tusage des honntes gens, elle avait, aux yeux des bons citoyens, une valeur morale assez grande pour que le prteur et
pris sur lui de lui attribuer certains effets.
il
En
cela,
d'ailleurs,
suivit l'exemple
donn par les dcemvirs, qui protgeaient contre
toute rclamation l'acheteur qui avait reu tradition de la chose et pay son prix ( 1 )
II.
L'action
publicienne fut-elle restreinte dans
le
principe
aux res nec mancipi? Il parat probable que Publicius ne fit pas il n'y avait pas de motif pour refuser de rserves cet gard l'acheteur de bonne foi d'une rcs maticipi la faveur qu'on accor:
dait l'acheteur d'une
l'es
nec mancipi.
La formule publicienne
s'appliqua sans difficult, et fortiori,
l'acheteur d'une res mancipi qui avait trait avec le vritable
propritaire. Gela n'est dit explicitement par aucun texte, et il ne faut pas s'en tonner. La distinction des res mancipi et nec
les compilateurs ont d supprimer toute allusion une rgle spciale aux res mancipi. On ne peut cependant mettre en doute cette seconde application de elle est confirme par un passage de Gains. Ce la Publicienne jurisconsulte dclare que la Publicienne appartient toute personne qui, ayant acquis une chose en vertu d'une juste cause, vient perdre la possession avant d'avoir usucap. Or, Gains dit ailleurs que l'usucapion est ncessaire non seulement celui qui a acquis de bonne foi d'un non-propritaire, mais aussi celui qui a acquis par simple tradition une res mancipi du vritable propri-
mancipi n'existant plus sous Justinien
taire (2).
L'absence de mancipation ne pouvait plus tre une objection

dcisive depuis qu'on s'tait habitu voir dans
la tradition
un mode de
transfrer la proprit quiritaire pour des choses qui
souvent avaient autant et plus de valeur que les res mancipi. mrt?ic?]pi servait de point de dpart ici, comme dans le cas prcdent, on se bornait l'usucapion anticiper les effets de l'usucapion. Cette application de la mancipation fut admise d'autant plus aisment que les formes de la mancipation s'accommodaient mal aux besoins du commerce particulirement au commerce des esclaves, qui avait pris au sixime sicle un grand dveloppement.
D'ailleurs, la tradition d'une ? e5
;
p. 268. Gaius, IV, 36; II, 41, 43. Cf. Edouard Guq, op. cit., 11, qui tire argument d'ULP., 16 ad Ed., D., VI, 2, 11, 2. Appleton, Histoire de la proprit prtorienne et de V action publicienne, I, 43, invoque Ulp., 76 ad Ed., D., XLIV, 4, 4,32; mais ce texte n'est pas probant, car l'acheteur a trait avec un non dominus qui, plus tard seulement, est devenu l'hritier du propritaire.
(1)
(2)
Voy. supra,
[LIV. III.]
L'ACTION PUBLIGIENNE.
511
Au
lieu d'y voir,
comme
les
autrefois,
une garantie pour
la scurit
du propritaire, on
chercha
d'tre accessible
envisageait
se dbarrasser.
La
des entraves dont on tradition avait de plus l'avantage

gratifis
comme
aux prgrins non
du commercium
:
La formule publicienne reut ainsi deux applications distinctes elle fut accorde l'acheteur de bonne foi qui avait reu tradition d'une res nec mancipi ou mancipi d'un non-propritaire, puis l'acheteur d'une res mancipi qui en avait reu tradition du
vritable propritaire.
IIL
On ne s'en tint pas
l.
,
Gnralisant la pense qui avait
on en fit une rgle dictale promit la Publicienne celui qui aurait reu tradition d'une chose en vertu d'une juste cause, et non plus seulement en vertu d'une vente (I). En rsum, l'album des prteurs, mis en ordre par Julien, contenait, d'aprs le commentaire d'Ulpien, une formule et un la formule visait le cas particulier d'un dit sur notre matire acheteur de bonne foi l edit avait une porte gnrale et s'appliquait toute personne qui avait acquis une chose quelconque par simple tradition et en vertu d'une juste cause (2). Mais comment Julien a-t-il conserv dans l'Edit perptuel l'antique formule, spciale l'acheteur de bonne foi, alors que
inspir la formule publicienne
et l'on
:
2, 1 pr.
L'existence d'un dit en cette matire est atteste par Ulp., 16 ad Ed., D., VI, mais on n'en connat pas la teneur d'une faon certaine. Le texte rapport au Digeste parait avoir t remani par les compilateurs; il s'applique exclusivement la tpadilion faite par un non-propritaire en vertu d'une juste cause, et ne fait pas la moindre allusion au cas particulier de la tradition d'une res mancipi faite par le vrital>le propritaire. Aussi s'accorde-t-on penser que les mots non a domino Justine figuraient pas dans l'Edit. 11 est facile d'expliquer l'addition de ces mots nien ayant abrog l'antique distinction du domaine quiritaire et de Vin bonis (G. J., Vil, 25, 1), l'action publicienne s'appliquait en rjjle gnrale au cas d'une tradition faite par un non-propritaire dans des cas trs rares, elle tait donne pour une tradition faite par le vritable propritaire. C'est pour mettre les termes de l'Edit d'accord avec la lgislation en vigueur de son teiiqjs que Tribonien a jug propos d'insrer dans le fragment d'Ulpien les mots non a domino. Un point sur lequel on n'est pas d'accord est celui de savoir si l'dit supposait une tradition ou une mancipation, ou bien l'une ou l'autre indiffremment. Appletox, qui avait d'abord pens (|ue l'Edit visait' le cas d'une tradition (Nouv. Rev. liist., 1885, p. 505), croit aujourd'hui qu'il visait galement la mancipation (I, 67, 87). Contra, 8ghikmer, Kr. Vschr., xKxii, 485. (2) On discute depuis longtemps la question de savoir s'il y a eu une ou deux formules publiciennes, l'une pour celui qui avait acquis une res mancipi par simple tradition, l'autre pour celui qui avait acquis une chose quelconque d'un non-propritaire ; si elles ont t proposes en mme temps ou successivement; si elles taient accordes toute personne qui avait acquis en vertu d'une juste cause ou seulement l'acheteur; s'il y a eu im ou deux dits. Cf. en sens divers Lesel, Beitrdge zur Kunde des prtorischen Edicts, 1878, p. 53, qui a modifi son opinion dans /*/l/<<7e/êsia, II, 511; Appleton, 1,49 et suiv., qui admet l'unit de la formule et de l'dit; Erman, Beitrdge zur Publiciana. (Z. Sav. St., 1890, p. 249.) Nous reproduisons, en la prcisant, l'opinion que nous avons soutenue dans VEdit publicien, p. il 14.
(Ij
; ; ;
512
depuis longtemps, sinon ds Torigîne, on l'avait applique Tacheteur qui avait trait avec le vritable propritaire, et que l'dit mme, reproduit par Julien, avait une porte gnrale? Si trange qu'elle paraisse, cette faon de procder n'est pas sans exemple; il y a d'autres cas o dans l'dit perptuel on remarque la spcialit de la formule ct de la gnralit de l'dit (1). Le maintien de la formule publicienne s'explique d'autant mieux qu'elle avait conserv le nom de son auteur, ce qui donne penser qu'elle avait travers les sicles sous sa forme primitive Julien n'a pas os la retoucher. A quelle poque remonte la formule de l'action publicienne? Nous n'avons aucun lment qui permette de rsoudre la question avec quelque certitude. La plupart des auteurs pensent qu'elle cette conjecture concorde trs bien avec est du sixime sicle l'opinion que nous avons indique, et qui voit dans la cration de cette action une consquence mdiate du changement survenu dans la notion de la proprit (2).
:
:
IV
l'in bonis.
La cration de
la
publicienne eut pour effet de mettre l'ache-
teur de bonne foi, qui avait reu tradition d'une chose mancipi ou nec mancipi, dans une situation analogue celle d'un propritaire quiritaire.
le droit
Mais comme il ne possdait pas la chose d'aprs des Quirites, on dsignait son droit en disant que la chose tait dans ses biens {in bonis). En fait, il jouissait de tous les avantages de la proprit il tait mme protg, comme le propritaire, par une action relle. Mais son droit tait plus fragile tant qu'il n'avait pas t consolid par l'usucapion, il courait le risque d'tre mis nant par une revendication exerce par le
;
:
propritaire quiritaire.
la formule est spciale. (Ulp., est gnral (1) L'dit ne quid infamandi causa 77 ad Ed., D., XLVII, 10, 15, 25; Paul, De injuriis, Coll. leg. mos.,\\, 6,5.) L'dit sur le dpt est gnral (Ulp., 30 ad Ed., D., XVI, 3, 1, 1) la formule in factum est spciale. Gaius, IV, 46. Cf. Lenel, E. P., p. ix. (2) Si la Publicienne est du sixime sicle, l'Edit qui en a tendu l'application toute acquisition faite en vertu d'une juste cause est vraisemblablement d'une poque plus rcente. C'est aussi l'avis de Lenel, II, 511; mais il pense que l'Edit concernait l'acqureur d'une l'es mancipi. Il se fonde sur ce que les fragments du commentaire d'Ulpien qui suivent la transcription du texte de l'dit se rapportent au cas oii l'acheteur a trait avec le propritaire. Mais dans un de ces passages (3, 1) Ulpien parle d'un acheteur de bonne foi, par suite d'une personne qui a trait avec un non;
;
..
propritaire.
[lIV. 111.]
h'IN
BONIS
513
Ce danger ne menaait d'ailleurs d'une manire trs relle que d un non-propritaire. Celui au contraire qui, traitant avec le vritable propritaire d'une res mancipi, l'avait acquise par simple tradition, pouvait, en droit classique, se dfendre par une exception rei vendit et tradit. De
celui qui avait acquis la chose
mme
taire qui avait
exerant la publicienne contre le propritaire quirirecouvr la possession de sa chose, celui-ci excipait de sa qualit et lui opposait l'exception justi dominii, il pouvait paralyser cette exception par une rplique rei vendit et tradit. Mais au sixime sicle, ces exceptions taient- elles dj consacres par l'dit ? Il est trs douteux qu'on ait d'aussi bonne heure abandonn la rgle de l'unit de question pose au
si
,
juged)^
protg d'une autre manire si le propritaire s'avisait de revendiquer la chose qu'il avait livre et dont il avait touch le prix, le prteur pouvait refuser de laissinon ser accomplir les solennits de l'action de la loi (2) l'acheteur avait la ressource d'agir en garantie contre son vendeur en vertu de la stipulation du double. En sens inverse, le propritaire qui aurait recouvr la possession de sa chose, vendue et livre par un tiers, succomberait si l'action publicienne tait dirige contre lui; mais il lui resterait la facult d'agir en revenfoi tait
:
L'acheteur de bonne
dication.
La
cration des exceptions rei vendit
et
tradit, justi dominii
eut donc pour effet de simplifier la procdure plutt que de fournir aux intresss une protection qu ils obtenaient dj sous
une autre forme.
En sanctionnant par une action relle l'acquisition d'une res mancipi par simple tradition, le prteur introduisit dans la lgislation un principe nouveau d'une porte considrable. Pour la premire fois l'autorit publique accordait sa protection un tat de fait qui n'avait t ni plac solennellement sous la garantie des Quirites, ni reconnu par les Douze Tables. Le prteur estima qu'il tait d'intrt public de donner une conscration judiciaire cet tat de fait, en attendant que l'on pt invoquer le droit fond sur l'usucapion. Un acte sans forme suffit motiver l'intervention du magistrat, pourvu que cet acte ait eu lieu en excution d'un achat de bonne foi. C'tait un premier pas fait dans
(1) Ihering, p. 43. VoiGT,
IV, 53 Le>el, Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptionen , 1876, IV, 467, pense au contraire que l'exception 7ei vendit et tradit est plus ancienne que la publicienne; elle ne peut, d'aprs lui, tre conteiiqDoraine, elle ne peut tre postrieure, sans quoi elle s'appellerait exception publicienne car, sans cette exception, la protection accorde par Publicius serait illusoire. Heredes lege agere passus non est. (2) Val. Max., VII, 7, 5
; ;
:
I.
33
514
la voie
de rabandon du formalisme
c'tait la substitution
de
la
protection du magistrat celle des Quirites, qui n'tait gure effective depuis que l'tat avait grandi aux dpens des gentes. Pour le propritaire qui avait vendu et livr une res mancipi, le droit des Quirites n'tait plus qu'un droit dpouill de tous ses
avantages [nudum jus)^ un vain
titre
qu'on
lui
conservait par
respect pour de vieilles traditions (1). Il n'est d'ailleurs pas probable que Publicius ait eu la pense de modifier le droit civil. On s'explique bien son intervention
pour rgler la situation des acheteurs successifs d'une res nec mancipi. D^ qu'il s'agissait d'une chose qui ne formait pas ancienne-
ment
tique.
l'objet
de
la
proprit quiritaire,
le
prteur avait toute
latitude pour poser

Il
s'est
une rgle conforme aux exigences de la pratrouv que la rgle pouvait tre invoque par
aiicipi qui avait acquis par simple tradition, l'acheteur d'une res consquence on a considr cet acheteur par voie de et que
,
ayant un droit rel parce qu'il avait une action relle. Le prteur n'a pas t plus loin il n'a pas donn l'acqureur par tradition d'une res rnancipi le titre de propritaire. C'est la jurisprudence qui, plus tard, a reconnu que celui qui avait un droit opposable tous mritait le nom de propritaire. Du jour o l'on a eu conscience de cette vrit, on a pu dire qu'il y avait Rome pour les res rnancipi deux sortes de proprits Tune qui s'acqurait par des modes solennels, l'autre par des modes non solennels (2). Les auteurs modernes ont coutume de dsigner cette seconde sorte de proprit en l'appelant proprit bonitaire v ou proprit prtorienne " La qualit de propritaire bonitaire n'a pas t restreinte l'acqureur par tradition ' une res rnancipi: on Ta tendue aux personnes qui recueillaient une succession en vertu de l'dit prtorien {honorum possessio), celles qui achetaient en bloc les biens d'un dbiteur, saisis et vendus par ses cranciers {honorum
: : .
comme
(1)
Dans un
cas seiilement, ce titre conservait son efficacit
le
propritaire quiri-
en affranchissant son esclave, faire de lui un citoyen; mais il ne pouvait l'affranchir au prjudice de celui qui avait l'esclave in bonis. L'acheteur de bonne foi pouvait donner l'esclave la libert en fait, mais non en droit. Arg. Gaius,
taire pouvait seul,
168. Divisionem accepit dominiurn, ut alius possit esse ex jure QuiGaius, II, 41 ritium doniinus, alius in bonis habere. C'est l'opinion communment admise. Appleton, op. cit., I, 12, pense que l'on doit galement qualifier propritaire le possesseur de bonne foi, bien qu'il n'ait pas, comme l'acqureur par tradition d'une res rnancipi, un droit absolu, opposable tous, mais seulement un droit relatif qui doit cder devant celui du propritaire. Cette conception nouvelle est adopte par AuDiBERT (Nouv. Rev. hist., 1890, p. 272) elle est rejete par Erman, Z. Sav. St., XI, 214; ScHiRMER, Kr. Vsclir., XXXII, 483; Buonajiici, Archiv. giur., XLIII, 207; Brezzo, eod., 267. ..
I,
(2)
[LIV.
LES SERVITUDES.
515
emptio).
Il
en fut de
mme
dans
les cas
o un dcret du prteur
confrait la possession ad usucapionem
(I).
V
DES RESTRICTIONS A LA PROPRIT FONCIRE.
Les restrictions conventionnelles au droit de proprit, que ont reu dans notre la suite appeles servitudes priode un dveloppement assez important. Ce sont particulirel'on a dans
,
ment les servitudes urbaines qui se sont multiplies. ment de la population, au cours du sixime sicle,
les propritaires tirer tout le parti possible
L'accroisseavait dcid
des terrains qu'ils

la
avaient l'intrieur de la
maisons,
hauteur de leurs en profitant d'une tolrance des magistrats pour construire sur l'espace que les Douze Tables prescrivaient de laisser libre autour des maisons [ambitus). Au lieu d'tre spares les unes des autres, comme des les, bien des maisons eurent des murs mitoyens (2) Ce changement dans le mode de construction fit natre entre les propritaires voisins des rapports dont on n'avait pas eu l'ide jusque-l. Ce fut la cause dterminante de la
ville, soit
en levant
soit
cration des nouvelles servitudes. Anciennement les maisons taient
recouvertes d'un toit double ou quadruple pente, dont les eaux s'coulaient sur la rue, la cour et Vambiius. Lorsque Y ambitus tait supprim, il fallait obtenir des voisins le droit d'envoyer chez eux une partie des eaux qui dcoulaient des toits latraux la servitude portait le nom de stillicidium Si l'on ne parvenait pas s'entendre avec les voisins, ou si la constitution de la servitude n'tait pas possible, parce qu'eux-mmes avaient une construction continue, il fallait modifier la toiture pour faire dverser les eaux par l'ouverture pratique au centre, et qui autrefois servait seulement donner du jour [compluvium). Ces eaux tombaient directement dans un bassin situ au-dessous [impluvium):, mais on courait le risque d'tre envahi lorsque, l'eau tombant en abondance, impluviumne
:
.
suffisait plus la contenir.
La
servitude fluminis a galement pour objet l'coulement des

ici
eaux; mais
l'eau,
au
lieu
de tomber goutte goutte, est
(1) Gaius, III, 80; Paul, 18 les autres cas A'in bonis admis
ad Ed., D,, IX, 4, 26, 6; voy. supra, p. 354. Sur l'poque impriale, voy. Ribreau, Thorie de Vin
bonis habere, ou de la pi-oprit prtorienne, 56. (2) Plaut., Mil., II, 1, 64.
516
recueillie par un conduit et coule dans le fonds du voisin. Cette servitude tait particulirement utile pour les eaux mnagres lorsqu'on ne pouvait les diriger vers un gout (1).
Avant de construire des murs mitoyens, les Romains cherchrent utiliser Yambusen le couvrant simplement d'un balcon qui s'appuyait tantt sur le mur du voisin, tantt sur des colonnes leves sur son terrain. Ce fut l vraisemblablement le point de dpart de la servitude d'appui [oneris ferendi) (2). Lorsqu'un balcon ou une toiture, sans s'appuyer sur le mur du voisin, avance sur son terrain, il y a une servitude particulire appBle projiciendi (3). Dans l'intrieur des maisons, les chambres, situes du ct oppos la partie centrale claire par le compluvium, ne prenaient jour que par des fentres ouvertes dans les murs latraux. Lorsque ces murs taient spars de la maison voisine par la largeur de Vambitus, il y avait intrt pour le propritaire obtenir du voisin la servitude luminum pour qu'il n'empcht pas la lumire de pntrer en levant sa construction au-dessus d'une certaine hauteur (4). L'introduction de ces nouvelles restrictions au droit de proprit ne tarda pas amener un changement dans la conception des servitudes il tait difficile de confondre ici le droit avec son objet. Il fallut galement fournir au propritaire du fonds dominant le nioyen d'empcher le propritaire du fonds servant de faire des travaux de nature porter atteinte la servitude (5) Nous aurons dterminer, en tudiant la priode suivante, comment les Romains ont conu les servitudes, et de quelle manire
:
Lege praediorum urbanorum scribitur Stillicidia flu(1) Varr., L. 1., V, 5, 27 iiunaque ul ita cadant fluaiitque... Stillicidium, eo quod stillatiin cadit flumen, quod fhiit continue. (2) Festus, v Mniana ; Non., eod. Voy. supra, p. 484, n. 2. (3) P. Mue. ap. Gic, Top., 4. De bar., 15; Vitr., I, 1, 10. (4) Cic, De or., I, 39 (5) La dnonciation de nouvel uvre trouva ici sa principale application. Il est possible cependant qu'elle ait t antrieurement usite pour protger les restrictions lgales au droit de proprit {supra, p. 275). En gnral, on considre la dnonciation de nouvel uvre connue une action de la loi, dont on ignore d'ailleurs la forme, et qui servait faire valoir \e jus prohibendi du titulaire de la servitude; elle l'autorisait peut-tre se faire justice lui-mme (Bekker, Aktionen, I, 46; Karlowa, Beitrge, 59; Sghott, Da.v jus prohibendi und die formula prohibitoria, 1889, p. 14). VoiGT, II, 630, pense que l'ancien droit n'a connu qu'une seule forme de protestation {lapilli jactus) qui autorist l'exercice d'une action prohibitoire. La dnonciation de nouvel uvre serait une forme plus rcente qui daterait de la fin de la Rpublique (Arg. Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 24, 1, 7). Stolzel, Lehre von der o. n. n. und dem Interd. quod vi autclam, 1865, p. 116, y voit vme institution d'origine prtorienne. Cf. BuRGKiiARD, suite de Gluck (liv. 39-40), I, 9;- Wlassak, Rom. Froc., 258.
:
:
[lIV.
ils
L'HRDIT.
517
ont sanctionn les divers droits compris sous cette dnomina-
tion.
CHAPITRE
L'hrdit.
VI
priode qui nous occupe, nous avons signaler d'imla matire de l'hrdit. Les uns touchent la notion mme de l'hrdit, les autres aux conditions de fond et de forme requises pour la dlation de l'hrdit. La transformation de la notion d hrdit, l'introduction de la libert de tester, la fusion du testament comitial et du testament par mancipation sont les principaux faits qui caractrisent cette poque. Nous aurons rechercher les causes et dterminer les consquences de ces changements particulirement au point de vue de la subordination de toutes les dispositions de dernire volont l'institution d'hritier, de la nature et de l'tendue du droit des agnats, du caractre de l'usucapion pro herede.
la
Dans
portants changements dans
TRANSFORMATION DE LA NOTION d'hRDIT.
Tant que
la
les familles
furent nombreuses et qu'il y eut presque
le culte domestique, notion de l'hrdit subsista telle que nous 1 avons fait connatre. Mais lorsque la guerre eut fait prir un grand nombre de citoyens, il arriva souvent qu'un chef de maison n'eut pas d'hritier domestique. Se donner un hritier testamentaire n'tait pas toujours facile on pouvait se trouver en danger de mort avant d'avoir pris une dcision, et si la runion des comices n'tait pas proche, on n'avait que la ressource du testament par mancipation qui ne permettait pas d instituer un vritable hritier. La difficult tait plus grande encore pour le citoyen tabli l'tranger; il devait faire le voyage de Rome pour se rendre aux comices. L'absence d'hritier domestique ou testamentaire menaait de
:
toujours des hritiers siens pour continuer
compromettre
les intrts
du
culte. L'entretien des cultes
domes-
tiques tait une dette envers les dieux dont les agnats n'taient
518
pas tenus, non plus qvie l'acqureur de la familia. Les pontifes ne se souciaient pas de perdre leurs droits, dlaisser s'teindre les ftes et les crmonies domestiques. Ils estimrent qu'il tait d'intrt public d'en assurer la perptuit ils les mirent la charge de celui qui mme sans tre hritier, recueillait la majeure partie des biens. En consquence l'entretien du culte incomba V l'hritier; 2 celui qui s'emparait de la majeure partie des biens [qui rnajoretn partem pecuni capiat)\ 3" au lgataire de la majeure partie des biens dater du jour o il avait recueilli une portion quelconque de son legs. Gicron cite Goruncanius, le premier grand pontife plbien, comme l'un des auteurs principaux de ce rglement. Gela nous reporte aux premires annes du sixime sicle. Ds lors il n'y eut plus de diffrence au point de vue du culte entre l'hritier domestique ou testamentaire et l'agnat qui recueillait les biens ah
:
intestat.
L'innovation introduite par le droit pontifical eut pour consquence de transformer la notion d'hrdit. Le soin du culte domestique qui jusque-l avait t considr comme un honneur, devint dsormais une charge. L'hrdit, au lieu d'tre un pouvoir sur la maison du de cujus, devint surtout un molument, une valeur pcuniaire. L'hritier fut bien moins le matre de la maison que le bnficiaire de la fortune du dfunt. Gette transformation ressort de la dfinition de I hrdit rapporte par
,
Gicron
(I).
le sentiment peut s'tonner que les pontifes ne l'aient pas compris. En voulant sauvegarder les intrts matriels du culte, ils en ont rabaiss l'ide dans l'opinion des citoyens.
Gette rforme n'tait gure de nature fortifier
religieux.
On
II
HRDIT TESTAMENTAIRE.
tabli que la dlation de l'hrdit par testament soumise, aux premiers sicles de Rome, une double condiI" elle n'tait permise qu'en l'absence d'un hritier sien, tion ou tout au moins aprs une exhrdation formelle du fils du de cujus, lorsqu'il avait t pralablement exclu de la famille; 2 elle
Nous avons
:
tait
(1)
Gic, Top., 6
Hereditas est pecunia
qu morte
alicujus ad
quempiam
pervenit
jure.
[LIV. III.]
L'HRDIT.
519
subordonne Tapprobation des pontifes et du peuple. Nous avons expliquer comment les Romains ont t conduits adtait
mettre
la libert
de tester.
V\
La
libert de tester.
Pour ceux qui font remonter
la libert
de tester aux Douze
Tables, la question est sans objet. Pour nous, au contraire, qui pensons que les dcemvirs n'ont permis de lguer librement que les biens dsigns sous le nom de pecunia, nous avons exposer
comment
la
mme
latitude a t accorde
pour
les
biens compo-
sant Idifamilta.
Ce fut, notre avis, la consquence des causes diverses qui contriburent effacer la distinction autrefois si tranche entre pecunia et familia, et donner la prpondrance la fortune
individuelle sur la proprit familiale
:
Les pontifes avaient pos en principe que, pour dterminer qui aurait la charge du culte, il fallait apprcier la valeur de l'ensemble des biens du de cujus, sans s'occuper de leur nature 2" L'accroissement rapide de la richesse publique et prive, grce des guerres heureuses et l'extension des relations commerciales, donna un grand essora la fortune mobilire, qui forma bientt la partie principale du patrimoine de bien des citoyens; 3" En mme temps les biens patrimoniaux se morcelaient de plus en plus. Au lieu de continuer vivre en commun la mort du chef de maison, les enfants demandaient le partage de l'hritage paternel et allaient fonder des familles spares. Du jour o la pecunia fut considre comme la partie principale du patrimoine il n'y avait pas de raison pour soumettre des restrictions la facult de disposer cause de mort de \q. familia alors qu'on pouvait lguer librement la pecunia. Restait, il est vrai, un obstacle tir de la conservation de certains biens dans les familles; mais ce principe n'avait plus la mme valeur qu'autrefois. Pour la masse des plbiens, les entraves apportes ils l'alination de ces biens n'avaient gure de raison d'tre n'avaient pas soutenir le prestige de leur famille et lui conserver les moyens de jouer un rle politique. Pour les patriciens, l'occupation de terres dpendant de Y ager puhlicus avait eu pour effet d'amener l'ingalit des richesses et de rompre l'quilibre qui existait d'abord entre les familles. L'intrt qu'ils attachaient la conservation des biens communs n'tait plus aussi vif depuis que les possessiones formaient une partie importante de leur fortune. Si l'on joint cela la dcroissance continue du patriciat,
;
,
:
520
on comprendra comment disparurent les restrictions rsultant du principe de la conservation des biens dans les familles. C'est ainsi que la tutelle des femmes tait devenue illusoire au temps de Cicron, que la curatelle des prodigues changea de caractre
et s'appliqua,
non plus
celui qui alinait sans
mesure
,
les
biens
de ses ascendants paternels mais aussi celui qui dissipait follement ses biens, quelle qu'en fut la provenance. Tous ces faits nous expliquent comment le testament comitial tomba en dsutude. Il n'y avait plus utilit pour les pontifes exercer un contrle sur les testaments, depuis qu'ils avaient trouv le moyen de sauvegarder leurs intrts, quelle que ft la manire dont on et dispos de ses biens cause de mort. Quant la runion des comices, elle devint sans doute une simple formalit. Il a du se produire ici un changement analogue celui que l'on constate au lieu d'exiger l'approbation des comices pour l'adrogation par curies, on se contenta d'une dclaration faite en prsence de
qu'il avait recueillis
:
trente licteurs
(1).
runion des comices n'eut lieu que pour la forme, le testament comitial devint un vritable testament nuncupatif, comme le testament par mancipation dans les deux cas le testa-
Lorsque
la
ment se rduisait une dclaration verbale des dernires volonts du testateur. Mais tandis que les dispositions du testament comitial
taient canues en forme imprative, comme des lois, dans le testament nuncupatif le testateur parlait en son nom personnel. Chacun de ces modes de tester avait d'ailleurs ses avantages respectifs le testament comitial permettait seul d'instituer un hritier; le famili enipior n'tait qu'un excuteur testamentaire. Dans le testament par mancipation il suffisait de cinq tmoins, d'un porte-balance et de l'acqureur, alors que le testament comitial exigeait la prsence de trente licteurs. Le testament comitial n'tait possible que deux fois par an, tandis que le testament par mancipation pouvait se faire en tout temps, et se prtait mieux aux exigences de la pratique une poque o c'tait un devoir pour tout citoyen de faire son testament, mme s'il avait
:
des hritiers siens. Si le testament par mancipation avait une utilit relle dans les cas o l'on ne pouvait recourir au testament comitial, il n'en prsentait pas moins des inconvnients, en raison desquels il conserva un caractre exceptionnel. L'inconvnient principal consistait dans le transfert immdiat de la proprit. Si le disposant chapCic, Adv. Rull.,
12.
(1)
II,
LLIV.
m
,
L'HRDIT.
le
521
pait au
danger qui
il
dcs
n'avait pas d'action contre

:
remanciper ses en tait de mme des gratifis. Si le disposant avait des enfants sous sa puissance, il ne pouvait leur transmettre directement ses biens entre personnes places sous la puissance l'une de l'autre, la mancipation n'tait pas possible; il fallait recourir l'intermdiaire d'un tiers. Enfin, les cranciers du dfunt taient dans une situation fcheuse il n'y avait personne pour rpondre leurs demandes.
:
menaait ou changeait de volont avant son l'acqureur pour se faire biens il n'avait compter que sur sa loyaut. Il
2.
Fusion du testament comitial
et
dn testament par mancipation.
Le testament comitial et le testament par mancipation ne rpondant plus aux besoins de la pratique, les prudents imaginrent un nouveau mode de tester, ou plutt ils transformrent le testament par mancipation en le fusionnant avec le testament comitial ce fut le testament êr s et libram. Recherchons tout d'abord quelle poque eut lieu cette transformation. I. Des deux formes de tester usites dans la Rome antique, c'est celle qui exigeait la convocation des comices qui, vraisemblablement, disparut la premire. Quant au testament in procinctii, il tait encore en usage au commencement du septime sicle (1); mais, ds le temps de Gicron, cette forme de tester tait tombe en dsutude (2). Le testament per s et libram est bien antrieur; on peut, croyons-nous, affirmer qu'il existait dans la seconde moiti du sixime sicle. Gicron parat bien dire qu'au temps de Gaton l'Ancien, il coexistait avec le testament i?i pro:
cinctu (3).
IL Le nouveau mode de tester tient la fois du testament par mancipation t du testament comitial. Au testament par mancipation il emprunte la formalit de la mancipation mais ici l'acte a pour objet non seulement les biens patrimoniaux, mais l'ensemble des biens du testateur. L'acqureur n'est plus charg de la rpartition des biens entre
:
Quelques annes avant la prise de Niimance, les soldats de cinq cohortes au moment de marcher l'assaut de Contrebie, firent tous leur testament in procinctu comme s'ils allaient une mort certaine. Vell. Paterc, II, 5.
(1)
ljjionnaires,
(2)
or., I, 53. Voy. supj-a, p. 305. Un renseiîjncment fourni par Gains confirme cette manire de voir. Ge qui motiva, dit-il, les lois Furia et Yoconia, c'est que les hritiers, dsigns dans les tablettes du testament, s'abstenaient de l'hrdit. Or si la date de la loi Furia n'est pas absolument sre, celle de la loi Voconia est certaine cette loi fut vote en 585. (Voy, infra, p. 540, n. 4.) Nous verrons d'ailleurs que l'usafje de rdiger par crit les testaments est antrieur Gicron.
(3)
:
GlC, De Glc, De
nat. deor., II, 3.
522

:
les gratifis
il
les
transmet en bloc Thritier. Celui-ci puise
sa vocation dans la dclaration faite par le testateur en prsence
des tmoins de la mancipation, du porte-balance et de l'acqureur. Comme le testament comitial, le testament nouveau dispose pour l'avenir il n'implique pas une transmission immdiate de la proprit. Ce n'est pas le seul trait de ressemblance qui existe entre les deux formes de tester. Dans le testament par l'airain et la balance, on retrouve la double solennit de la nuncupatio et de la testado y la dclaration haute voix des dernires volonts du de cujus, et l'invitation adresse aux tmoins de se porter garants de la ralit de l'acte. Toutes les dispositions taient conues dans une forme imprative, comme si elles avaient t confirmes par la lex piihlica (1). En ralit, il n'y avait plus de lex puhlica ; aussi, pour motiver la transmission des biens, eut-on recours au mode ordinaire de transfert du droit priv, la mancipation. Mais cette mancipation avait lieu uniquement pour permettre au mancipant de faire un testament conformment la lex puhlica, c'est--dire la loi vote dans les comices c'est ce qui rsulte de la formule prononce par l'acqureur (2) Le testament per s et lihram est donc, quant la forme, une combinaison du testament comitial et du testament par mancipation. Il se* compose de deux parties distinctes une mancipation et une nuncupatio. La premire ne figure que pour la forme; la seconde, qui est la partie principale, renferme les clauses
:
(1) Cf. Ihering, ni, 233. C'est pour cela que, jusqu'au deuxime sicle, il ne fut pas permis de modifier la formule hres esta. Gaius, II, 117; Ulp., 1 ad Sab., D., XXVIII, 5, 1, 5 et 7. (2) Le maintien de la mancipation permet d'expliquer plusieurs rgles qui, prises en elles-mn.es, paraissent tranges. Ainsi la rgle sur la capacit des tmoins est la mme pour le testament par l'airain et la balance que pour la mancipation de la farnilia : les personnes qui sont en la puissance du testateur ou de l'acqureur de la familia ne peuvent jouer le rle de tmoins. Les muets et les sourds sont galement incapables les uns parce qu'ils ne peuvent articuler les paroles solennelles, les autres parce qu'ils ne peuvent entendre la rponse qui leur est faite. (Gaius, 17 ad Ed. prov., D., XXVIII, 1, 6, \ .) L'aveugle, au contraire, est capable. (Arg. Paul, Sent., III, 4*, 4.) En sens inverse, l'hritier institu pouvait servir de tmoin en bonne logique, la rgle aurait d tre retourne. Les prudents l'ont religieusement conserve; ils ne se sont pas cru le droit de modifier la traditi'on ils se sont contents de dire qu'il tait prfrable de ne pas choisir l'hritier comme tmoin. S'ils se sont montrs ici aussi respectueux des prcdents, c'est que la question n'avait gure d'intrt pratique. A un autre point de vue, ils n'ont pas hsit abandonner la fiction pour c'est ainsi la ralit et nier la translation de proprit en vertu de la mancipation que le famili emptor n'acquiert plus la proprit au jour du dcs (Lab. ap. Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 24, 13, 5 Eo tempot e nemo dominus est) il en a seulement la garde (custode/a) comme il rsulte de la formule rapporte par Gaius, II, 104. A vrai dire, c'est un simple figurant.
:
[LIV. III.]
L'HRDIT.
523
du testament. La nuncupatio et la mancipation se prtent un mutuel appui aussi les deux actes doivent-ils se succder sans
;
interruption (1). D'ordinaire le testateur rdigeait par crit son testaIII. ment, puis invitait les personnes prsentes tmoigner en cas de
besoin que des tablettes, scelles d'une certaine manire, contec'tait la testamenti perhihitio (2) naient ses dernires volonts Chaque tmoin promettait son tmoignage en termes solennels (3) Cette promesse avait lieu en prsence du testateur, et non aprs sa
:
mort (4). Le testament formait un codex compos d'un nombre plus ou moins grand de tablettes de bois recouvertes de cire et relies entre elles de manire composer un seul tout. Ce codex tait revtu du cachet du testateur et de chacun des tmoins. L'usage de sceller les testaments parat aussi ancien que l'usage des tablettes elles-mmes c'tait un moyen d'en garantir l'authen:
ticit (5).
Quelques auteurs ont pens que
la
rdaction des tablettes avait
un caractre
essentiel; elle aurait t

les textes
imagine pour assurer
le
secret des dispositions testamentaires. Cette opinion n'est pas
dans le principe, de il tait d'usage, haute voix aux tmoins et mme au public le contenu des tablettes (6). D'un autre ct. Gains dit que, de son temps, le testateur est cens exprimer et confirmer, par une dclaration gnrale, toutes les clauses spciales consignes dans les tablettes (7) cela semble bien indiquer que, primitivement, il tait d'usage de faire connatre publiquement le contenu du testament; plus tard cette formalit fut modifie, et l'on se contenta de renvoyer aux tablettes.
confirme par
:
faire connatre
le testament doit avoir lieu 21, 3. Veteres testamenta scripta (2) Ar{{. Nov. Theod., Il, t. xvi (ed. II.enel, 60) testibus offerebant, oblatarumque eis tabularum perhiberi testimonium postulabant. Caecus testamentum potest facere, quia accirepotest ad(3) Arg. Paul', III, 4", 4 hibitos testes et audire testimonium sibi perhibentes. (4) C'tait la suprema contestatio du dfunt. Ulp., 1 ad Sab., D., XXVIII, 1, 20, 8 Et veteres putaverunt eos qui propter solemnia testamenti adhibentur, durare debere donec suprema contestatio peragatur.
(1)
C'est
il
quoi font allusion
les textes
en disant que
1,
uno contextu. Ulp., 2 ad Sab., D., XXYIII,
Auagewhlte Lehren, 1848, p. 258. Val. Max., VII, 8, 5. Cicron raconlc qu'il avait scell avec Clodius le testament de l'architecte Cyrus, et que Clodius en connaissait le contenu aussi bien que lui. Ailleurs il crit Atticus qu'il rapporte de Patras le testament de Tiron revtu des sceaux des tmoins, et que ce testament l'institue hritier ainsi qu'Atticus pour des parts dtermines. Cic, P. Mil., 18; ad Att., VII, 2. Cf. I'aul, 4 ad Vitell.,
(5) (6)
Cf. V,KC.\iO.^,
D.,
XXVIII,
Gaius,
5,
II,
58
pr.
(7)
104.
524
La rdaction d'un crit tait exige par le droit civil ad prohationem bien plus que ad solernnitateni Aussi Gains dit-il que la destruction des tablettes n'empche pas le testament de valoir,
.
bien que la preuve des dispositions qu'il contenait soit difficile (1). La nuncupaLio tait si bien la partie essentielle du testament qu'on s'en contentait dans le cas o le testateur ne pouvait consigner par crit ses dernires volonts c'est ce qu'on appelle un testament nuncupatif)) (2). IV. A premire vue la structure du nouveau mode de tester parat bien trange. Il semble que les Romains aient cherch,
;
comme
plaisir, multiplier les difficults en combinant deux

tester tant d'gards
si
modes de
cette
principes aussi diffrents. Et pourtant,

:
dissemblables et procdant de si l'on y regarde de prs,
combinaison a sa raison d'tre elle a permis aux Romains de runir les avantages de ces deux modes de tester sans en laisser subsister les inconvnients. C'est ainsi qu'on a pu attribuer au testament transform les effets du testament comitial le testateur a reu notamment le pouvoir d'instituer un hritier et de mettre des legs la charge de cet hritier. C'est ainsi que le testament transform peut, de mme que le testament par mancipation, tre fait en tout lieu et en tout temps par un plbien aussi bien que par un patricien. Le maintien de la mancipation a d'ailleurs une importance dont on n'a* pas tir parti pour rsoudre la question de savoir quelle tait la nature du testament comitial. Ce testament tait devenu peu peu un simple testament nuncupatif fait devant trente licteurs il offrait l'avantage de permettre l'institution d'un hritier, c'est--dire d'un continuateur de la maison du dfunt, d'un matre de tous les biens, sans tre oblig de recourir aux formes de la mancipation. Il semble donc qu'il y eut bien peu de chose faire pour obtenir une forme de tester aussi commode que pouvaient l'exiger les besoins nouveaux de la vie sociale il suffisait de remplacer les trente licteurs par quelques tmoins choisis indistinctement parmi les citoyens pubres. Pourquoi ne s'est -on pas content de cette simplification? Gomment a-t-on t conduit imaginer un mode de tester aussi compliqu que le testament par l'airain et la balance? C'est l une question qui nous parat insoluble pour ceux qui considrent
; ;
:
(1) (2)
Gaius,
Il
II,
151.
:
y en a un exemple clbre. On sait qu'Horace, press par la maladie, dut recourir cette forme de tester pour instituer Auguste. Suet., Vita Iloratii Decessit... herede Augusto palam nuncupato, cum urgente vi valetudinis non sufficeret ad obsignandas testamenti tabulas. Voy. d'autres exemples dans Dio Cass., LUI, 20; Suet., Galig., 38.
[LIV. III.]
le
L'HRDIT.
525
ayant eu de tout temps un caractre si, comme nous l'avons soutenu, le testament comitial est un acte public. Les simplifications qu'on aurait pu apporter n'auraient pas modifi ce caractre, trs gnant dans la pratique. Si les Romains se sont rsigns combiner le testament comitial avec le testament par mancipation, c'est pour faire du nouveau mode de tester un acte priv, comme l'tait le testament par mancipation. Du jour ou le testament devint un acte priv dpendant de la libre volont de son auteur, il cessa de se distinguer, sous ce rapport, du legs per vindicationem. Il se prsenta alors une importante question rsoudre pourrait-on disposer sous forme de legs de la totalit des biens, comme on l'avait fait jusqu ce moment pour la pecuniaP ou exigerait-on la nomination d'un continuateur de la maison du de cujus? L'intrt des cranciers, non moins que le respect des anciennes coutumes, fit adopter le second parti. Mais les prudents n'avaient pas dans le droit civil la latitude dont jouissaient les pontifes dans le droit religieux ils ne pouvaient imposer la charge des dettes un simple lgataire. Aussi n'y eut-il pas ici de rglement analogue celui qui fut tabli pour les cultes domestiques. Nulle part il n'est dit qu'on ait impos la charge des dettes qui recueillait la majeure partie des biens; d'aprs la coutume, ceux-l seuls qui avaient le titre d'hritiers en taient tenus. Les prudents mirent cette rgle profit pour sauvegarder par un expdient l'intrt des cranciers (I). Ils s'arrangrent pour qu'il y eut toujours un hritier responsable des dettes, soit que le de cujus eut fait un testament, soit qu'il ft
testament romain
comme
purement
priv. Tout s'explique au contraire
mort
intestat. Ils attriburent la qualit d'hritiers aux agnats, qui jusqu'alors avaient t de simples successeurs aux biens (2).
(1) Le dsir de sauve^jarder les intrts des cranciers a inspir au prteur un dit mentionn par Gicron (P. Quintio, 19. Cf. Gaius, 111,78) les cranciers sont autoriss vendre les Jjiens de celui cui hres non exstabit. Un autre dit promit urte action celui qui grait les affaires d'un citoyen mort sans hritier. (Ulp., 10 ad Ed., D., III, 5, 3, 6.) Tout cela prouve qu'il n'tait pas rare cette poque de voir un chef de famille nw urir sans hritier, et que la loi ni la coutume n'avaient prvu les
;
donnait lieu l'absence de tout hritier. qui prouve que, pour imposer une personne la charfje des dettes d'une hrdit, les prudents ne connaissaient pas d'autre moyen que de lui donner le titre d'hritier. Gaius, III, 84, dit que l'adrogeant ou le coemtionator acquirent l'ensendile des biens de Tadrog ou de la femme in manu, mais ne sont pas tenus des dettes, moins que ce ne soient des dettes hrditaires. Dans ce cas l'adrogeant ou le coemtionator deviennent hritiers et partant responsaljles des dettes, tandis que l'adrog et la femme in manu cessent de l'tre. Cette drogation la rgle semel hres semper hres vient de ce que hritier signifie matre de la maison [dominus) et qu'une personne sui juris peut seule tre investie de ce pouvoir. Voil pourquoi l'hrdit dfre un fils de famille ou un esclave est acquise au pre ou au matre comme s'il avait t lui-mme institu hritier. (Gaius, II, 87.) L'adrogation
difficults auxquelles
(2)
Voici un
fait
526
D'autre part, ils firent accepter comme rgle de droit qu'on ne pourrait disposer de ses biens cause de mort sans laisser un hritier. Cette rgle entrana une double consquence dsormais tout acte de dernire volont dut, pour tre valable, tre inscrit dans un testament; toute disposition testamentaire fut subor:
donne
l'hritier
l'institution d'hritier.
On
fut ainsi conduit considrer

la
comme
acqurant
la
masse des biens du dfunt sous
charge des dettes et des legs
De l vint peut-tre la rgle Nemo paganus partim testatus partim intestatus decedere potest : l'institution d'un hritier tant ncessaire pour la validit d'un testament, et l'hritier testamentaire tant essentiellement l'acqureur de la totalit des biens, il n'y avait pas ct de lui place pour l'hritier ab
intestat (1).
Hritiers testamentaires ou hritiers ah intestat reurent vocation la totalit des biens

:
ils
eurent tout
l'actif,
sous la charge
de l'intgralit du
passif.
III
HRDIT AB INTESTAT.
libert de tester tait inconciliable avec le droit de domestique de conserver l'hritage paternel. Le chef de maison acquit la facult d'iastitiier une personne trangre sa famille en exlirdant ses hritiers siens sans avoir demander aux pontifes et au peuple de confirmer sa dcision. S'il n'usait
I.
La
l'hritier
coemtio vaut ratification de l'adition antrieure faite par l'adrog ou par la appels l'hrdit. L'hrdit ne repose plus un seul instant sur la tte du fils ou de la fcunne (tJLP., 2 ad leg;. Jul., D., XXIX, 2, 79). Et cependant l'adrogeant ou le coemtionator n'est pas pour cela rput hritier. (1) Inst., II, 14, 5. PoMP., 3 ad Sab., D., L, 17, 7: Jus nostrvnn non patitur
ou
la
femme
earumque rerum naturaliter in paganis et testato et intestato decessisse pugna est, testatus et intestatus. Il est difficile de dire avec certitude quel sens les Romains attachaient cette rgle les textes manquent. Dans la forme o elle c'est une juris civilis est rapporte, elle parat due l'interprtation des prudents j-egula (Gaius, II, 114). Ce qui prouve qu'il y a ici une rgle arbitraire tablie par la jurisprudence, c'est qu'on l'a carte pour le testament militaire. Mais les prudents ont pu donner une forme et une application nouvelles une rgle ancienne (arg. Gic, De inv., II, 21) quel aurait t le sens de cette rgle aux premiers sicles de Rome? Elle signifierait que l'hritier testamentaire tant le continuateur du culte et le matre de la maison du dfunt, on ne saurait, dans aucun cas, admettre en concours avec lui un agnat qui recueille la familia sans avoir la charge du culte. Est-ce l la naturalis pugna qui, d'aprs Pomponius, existe entre l'hrdit testamentaire et la succession ab intestat? Voy. en sens divers Ihering, IV, 145, 311; Mavnz, III, 204; iVccARiAS, I, 837; Rtjggieri, Stucli e doc, 1880, p. 162; IIolder, Beitrge, 162; Esmeik, Mlanges, 6; Garle, Le origini, 549; GoGLiOLO, Storia, II, 158; Schulin, Lehrb.,
eundem
inter se
461.
[LIV.
L'HRDIT.
527
pas de cette facult, alors seulement l'hritier sien pouvait rclamer son hritage. On voit la diffrence qui existe dans la situation de Thritier sien avant et depuis la libert de tester; il ne conserve la qualit d'hritier sien que si elle lui a t confirme par le testament paternel, ou si le chef de sa maison est mort intestat. Il n'est plus comme jadis considr comme ayant, indpendamment de la loi, un droit prexistant tre le matre de la maison du dfunt. Cependant, par un souvenir du droit antrieur, on continua l'appeler hritier domestique, et l'on imposa au testateur l'obligation de s'expliquer nettement, lorsqu'il voulait l'exclure. L'exhrdation avait le caractre de l'mancipation primitive ou plutt de Yabdicatio : l'enfant tait chass de la maison paternelle par une dcision spciale du chef de famille. Voil pourquoi elle put dans la suite, lorsqu'elle avait eu lieu sans juste cause, tre attaque par la plainte d'inofficiosit. En ralit, l'hritier sien n'a la matrise de la maison que par la volont du de cujus, ou tout au plus lorsque le de cujus n'a pas exprim de volont
contraire.
II.
Si l'hritier sien eut
un
droit
moins
fort
que parle pass,
le
plus proche agnat reut le titre d'hritier, qui lui avait jus-
qu'alors fait dfaut.
Le rglement des
pontifes avait fait de l'agnat
un continuateur du
culte toutes les fois qu'il recueillait ab intestat
la majeure partie des biens. Quand on cessa de distinguer la fortune individuelle et les biens patrimoniaux, et que l'on ne put
faire
un legs sans instituer un hritier, l'agnat recueillit la totaUt des biens toutes les fois qu'il venait ab intestat (1). Les prudents se fondrent sur l'assimilation tablie entre la situation de l'agnat et celle de l'hritier au point de vue de la charge du culte, pour
au point de vue du droit civil. de rendre l'agnat responsable des dettes l'gard des cranciers. Le titre d'hritier qu'on lui confrait faisait de l'agnat le continuateur de la maison du de cujus ; c'est en cette qualit que les agnats furent tenus des dettes. On remarquera, en effet, que le lgataire de la majeure partie des biens n'a jamais eu la charge des dettes. Les prudents ne la lui ont pas impose, de mme que les pontifes lui ont impos celle du culte. Il n'tait pas possible de leur donner le titre d'hc'et t se mettre en contradiction avec une tradition ritiers
Cette
lui attribuer la qualit d'hritier
mesure
offrait l'avantage
rieur.
une innovation par rapport au droit antde la conjecture que nous avons mise {supra, p. 286), voy. S. Maine, tudes sur Vancien droit, p. 154 il pense que, chez les Hindous, les collatraux ne pouvaient sacrifier aux anctres.
(1)
C'tait l, selon toute vraisemblance,
l'appui
528
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES lOMAIINS.

la
constante qui avait consacr

l'hritier.
distinction
du
lgataire
et
de
L'hrdit ah intestat fut ds lors attribue deux classes
en premier lieu, aux hritiers siens; en au plus proche agnat. Le droit du plus proche agnat ne fut pas seulement I[I. modifi dans sa nature et dans son tendue vers la fin du sixime sicle, il subit une vritable restriction quant aux personnes admises l'invoquer. Lorsque le droit des agnats portait exclusivement sur la familia, il avait son fondement dans la communaut agraire, qui anciennement avait exist entre les membres de la mme famille. Etendu la pecunia, le fondement du droit n'est plus le mme le droit de retour ne se conoit qu'entre personnes ayant collabor la formation du patrimoine du de cujus, c'est--dire entre consanguins. Gomment les prudents ont-ils distingu parmi les agnats une classe particulire, celle des consanguins, hommes et femmes? Le plus proche agnat est ici gnralement un collatral, frre ou sur, qui aura vcu pendant un temps plus ou moins long avec le de cujus ou avec le pre du de cujus. Il a, par son travail, contribu l'accroissement du patrimoine du dfunt; il est quitable de le prfrer tous les autres. Dans une certaine mesure on peut dire de lui ce qu'on dit de l'hritier sien il reprend une valeur qui lui appartenait dj. Les prudents estimrent que cette raison s'appliquait surtout aux consanguins depuis que les liens de famille s'taient relchs et que la vie en commun des divers membres d'une famille avait peu prs disparu. Mais pourquoi ont-ils exclu de la succession ab intestat seulement les agnates au del du degr de consanguines, tandis qu'ils n'ont rien chang la vocation des agnats? D'aprs la remarque qui vient d'tre faite, la vocation des agnats autres que les consanguins manquait de base on aurait d les carter compltement. Lis par le texte de la loi dcemvirale, les prudents n'ont pas os le faire, sauf dans le cas des agnates, parce qu'ici ils pouvaient s'appuyer sur la loi Voconia. Cette loi avait eu pour but de limiter l'aptitude des femmes hriter des citoyens riches, et bien que, dans son texte, elle s'appliqut seulement l'hrdit testamentaire, les prudents s'inspirrent des raisons qui l'avaient fait voter pour exclure de la succession ah intestat les agnates au del du degr de consanguines. En somme, les prudents firent leur possible pour attnuer les effets d'une rgle qui ne rpondait plus l'organisation nouvelle de la famille. S'ils n'ont pas t jusqu' supprimer la vocation des
:
distinctes de personnes
second
lieu, et leur dfaut,
[lIV. III.
L'HRDIT.
ont du moins favoris
le
529
agnats,
ils
mouvement d'opinion
qui
tendait faire prvaloir les liens existant entre les agnats placs sous la dpendance du de cujus, liens qui taient particulirement
ceux qui taient du mme sang. Aussi lorsque le prteur voulut crer la vocation des cognats la bonorum possessio, trouva-t-il le terrain tout prpar pour cette rforme.
forts entre
IV
TRANSFORMATION DE l'uSUCAPION PBO IIEREDE,
Gains dit que, dans sa seconde phase, l'usucapion pro herede fait plus acqurir la qualit d'hritier, mais seulement la proelle s'opre toujours prit des choses corporelles hrditaires par un an, mme pour les fonds de terre (1). Cette notable modification dans l'effet de l'usucapion titre d'hritier s'explique aisment par le changement que nous venons de signaler dans la nature du droit des agnats. Du jour o on leur donna le titre d'hritiers et, par suite, la charge des dettes, l'utilit de l'usucapion pro herede fut singulirement diminue.
ne
V
LA
BONORUM POSSESSIO,
possessio est, en droit classique, un bnfice (2) prteur certaines personnes et qui les place dans une situation analogue celle d'un hritier. Le prteur se propose ici un triple but soit d'assurer l'excution du droit civil lorsqu'il donne \ixb. p. celui qui puise sa vocation dans un testament ou dans la loi soit de combler les lacunes du droit civil, lorsqu'il appelle la succession des personnes qui, d'aprs la loi, n'ont aucune vocation soit enfin de rformer le droit civil lorsqu'il promet la bonorum possessio des personnes auxquelles l? loi refuse la qualit d'hritiers. La bonorum possessio s'applique non seulement aux objets corporels compris dans l'hrdit, mais l'ensemble des biens du dfunt(3). L'ayant droit acquiert, sinon la proprit, du moins l'm
La bonorum
le
accord par
(1) (2)
Gaius, II, 54. Gaius, III, 34;

I,
Ulp.,
XXVIII, 12;
Coll.,
XVI,
:
5, 1.
Paul, 41 ad Ed.,
D.,
Pap., 5 Qust., D., XLVI, 5, 8 pr. Hereditatis autem bonorumve (3) Ulp., 39 ad Ed., D., XXXVII, 1, 3, 1 et 2 possessio, ut Labeo scribit, non uti rerum possessio accipienda est; est enim juris mafjis qnam corporis possessio. Denique etsi nihil corporale est in hereditate, attamen recte ejus bonorum possessionem adgnitam Labeo ait. Bonorum igitur possessionem
XXXVII,
6,1;
1.
34
530

Il fait
bonis.
valoir son bnfice de diverses manires
par
l'in-
quorum bonorumôm: les corps hrditaires, par des actions fictices pour ls crances (1). Rciproquement, c'est par des actions fictices qu'il peut tre poursuivi par les cranciers du dfunt (2). En un mot, le bonorum possessor est l'hritier du droit prtorien; la bonorum possessio c'est la succession rgle par l'dit du prteur (3). Gomment le prteur a-t-il t amen crer un systme successoral ct de celui qui reposait sur la coutume des anctres et sur la loi des Douze Tables ? Ce fut la consquence des changements survenus dans la constitution de la famille la fin de la Rpuon commenait tenir compte blique et au dbut de l'Empire des liens du sang ct de ceux de l'agnation. Mais, dans notre
terdit
, :
f)riode, la famille conserve encore son organisation patriarcale : e prteur n'avait aucun prtexte pour modifier les rgles consaet par la loi. La bonorum possessio, si elle poque, devait donc avoir un caractre diffrent d celui qu'elle a reu dans la suite. Au temps de Gicron l'institution des bonorum possessiones tait dj considre comme trs ancienne. L'dit du prteur pro-
cres par la
coutume
existait cette
mettait d'accorder la bonorum possessio : V K celui qui produirait en sa faveur un testament revtu du sceau de chacun des tmoins
;
2"
loi
dfaut d'hritier testamentaire, l'hritier appel par la

;
ab intestat
3
Enfin, en l'absence d'hritier testamentaire ou lgitime,

qu'il lui semblerait le plus quitable d'appeler la
la
personne
succession.
De
ces trois cas, les
deux premiers taient de longue date con-
sacrs par l'dit (4); c'taient la b.p. secundum tabulas et la b. p. unde legitimi. Ils appartenaient cette partie de l'dit qui se
transmettait sans variation d'un prteur l'autre

ita recte
:
(5).
definiemus jus persequendi retinendique patritnonii, sive rei, quae cujusque, moritur, fuit. (1) Gaius, IV, 144; III, 81; IV, 34. Aucun texte ne lui donne la publicienne. (2) Ulp., XXVIII, 12. Gum enim praetorio jure... succdt in locum defuncti. (3) Gaius, IV, 34 (4) Pline, H. n., VII, 5, cite d'aprs Saiinus un dcret du prteur L. Papiriua Maso, qui accorda la b. p. secundum tabulas un enfant n treize mois aprs la mort de son pre. L. Papirius Maso fut prteur en 578 (Liv., XLI, 7). 2" in Verr., 1,44 Posteaquam jus pratorium constitutum est, seniper hoc (5) Gic, Si tabulae testamenti non proferrentur, tum uti quemque potissijure usi sumus heredem esse oporteret, si is intestatus mortuus esset, ita secundum eum posQuare hoc sit aequissimum, facile est dicere, sed in re tam usitata sessio daretur. satis est ostendere omnes antea jus ita dixisse et hoc vtus edictum translaticiumque
quum
mum
>'
esse.
[LIV. III.]
L'HRDIT.
531
l".
Utilit
de
la
bouorum
possessio.
Quelle utilit y avait-il pour Fliritier du droit civil solliciter du prteur la bouorum possessio? D'aprs Gaius, elle consiste uniquement lui permettre de faire usage de l'interdit quorum honorum (1). Le tmoignage de Gaius concorde avec la teneur de Tdit au temps de Gicron. Le prteur ne dit pas qu'il donnera la possession de l'hrdit, mais simplement la possession, ce qui, une poque o l'on n'avait pas encore conu l'ide d'une juris possessio, ne peut s'entendre que de la possession d'une chose corporelle. La bouorum possessio avait trait, dans l'origine, non pas l'ensemble des biens du de cujus, mais seulement aux objets corporels dpendant de sa succession. L'interdit quorum bouorum ne se donne en effet que contre ceux qui possdent des corps hrditaires (2). En crant la bouorum possessio, le prteur avait voulu prvenir les difficults auxquelles pouvait donner lieu la prise de possession des biens du dfunt. De quelle nature taient ces difficults ? Il faut, pour rsoudre cette question, examiner la situation faite l'hritier avant et aprs la transformation de la notion
d'hrdit.
Anciennement, alors que l'hritier tait exclusivement le L continuateur du culte et de la maison du de cujus, il ne prenait, ce titre, que les biens patrimoniaux du dfunt. Quant la fortune individuelle, il n'y avait aucun droit le testateur tait libre d'en disposer sous forme de legs, et s'il n'avait pas us de la facult qui lui tait reconnue par les Douze Tables, les biens composant la pecuuia devenaient, en thorie, res nullius et appartenaient au premier occupant. En fait, le plus souvent, le premier occupant devait tre le fils du dfunt, ou dfaut le plus proche agnat. Il est probable que pendantlongtemps, alors que les membres de la famille restaient groups autour de leur chef et vivaient avec lui sous le mme toit, on n'eut pas regretter que la loi se ft
:
a prtendu que Gaius s'est tromp parce (1) Gaius, III, 34. la b. p. offrait d'autres avanta{i;es (Agcarias, I, 1219, n. 2). Mais
On
que, de son temps, au lieu d'imputer
une erreur
Gaius, il nous semble prfrable de penser qu'il a entendu exprimer la porte primitive de la b. p. On est d'autant moins fond soutenir le contraire que le commencement de ce passade de Gaius n'a pu tre dchiffr dans le manuscrit de A^rone. L'erreur de Gaius serait d'autant plus surprenante qu'il nous fait connatre lui-mme (IV, 34) l'existence d'actions fictices au profit du bouorum possessor. ... Ejusque vis ac potestas hac est, ut quod quisque ex his (2) Gaits, IV, 144 bonis quorum possessio alicui data est, si pro herede aut pro possessore possideret, id ei cui bonorum possessio data est, restituatur. Paul, 20 ad Ed., D., XLIII, Interdicto quorum bonorum debitores hereditarii non tenentur, sed tantum 2, 2 corporum possessores. Cf. Maguelard, Thorie gnrale des interdits, 1865, p. 50,
:
:
532

le sort
abstenue de rgler
duelle,
lorsque
le
des biens composant la fortune individfunt ne l'avait pas fait lui-mme. Mais
se
quand
les familles
commencrejit
dmembrer
il
et
que
la cit
tendit au loin ses relations d'affaires,
arriva sans doute plus
d'une fois que le fds ou le plus proche agnat du testateur trouva, en revenant Rome, les biens en la possession d'un tiers qui prtendait les conserver. Pour les biens patrimoniaux, le droit du fds ou de l'agnat restait intact, tant que le dlai de Fusucapion titre d'hritier n'tait pas expir mais pour les biens formant la pecunia du dfunt, la loi ne fournissait aucune arme l'hritier elle n'avait pas jug utile de s'en occuper. C'est vraisemblablement afin de porter remde cette situation que le prteur proposa l'interdit quorum honorum. Il jugea contraire l'quit de permettre un tranger de s'emparer de ces biens au prjudice de l'enfant ou de l'agnat, qui avaient peut-tre contribu par leur travail en accrotre la valeur. 11 promit son appui pour faire attribuer la possession de la pecunia celui qui,
;
:
d'aprs
le
droit civil, avait droit la familia

il
(1).
Si cette conjec-
ture est exacte,

Justinien,
est
rigoureusement vrai de dire,
comme
le fait
que la bonorum possessio a t introduite par le prteur d'amender le droit civil. Amender le droit civil, ce n'est vue en pas le rformer, le prteur n'en avait pas le pouvoir, mais attnuer ou fair.e disparatre les inconvnients rsultant de l'application pure et sinq^le de ses dispositions (2). II. Lorsque la libert de tester eut t pleinement admise, et que l'hrdit fut considre comme une valeur pcuniaire sans distinction entre les biens patrimoniaux et la fortune individuelle, la bonorum possessio fut conserve et s'appliqua l'ensemble des
biens hrditaires.
fallait
Elle tait
particulirement utile lorsque

sa famille
:
le
il
testateur avait institu
une personne trangre
vaincre la rsistance des agnats, qui devaient bien difficilement consentir se dessaisir des biens du dfunt. La voie ordinaire de procdure, la provocation au serment, n'avait gure ici de raison d'tre; le droit de l'hritier pouvait n'tre
pas un souvenir du but originaire de la bonorum posxessio et de l'inJuf.., 23 Dijj., D., XXXVII, 4, 13 pr. ? Julien dit que le fils mancip pourra forcer l'hritier institu prdia et servos prstare, et il ajoute quum est omne jua tranxferri. Pourquoi invoquer une raison d'quit spcialement pour les res mancipi? Sans doute parce qu'on tait ici en prsence d'une extension de la porte primitive de la bonorum possessio. Elle devait tre restreinte, dans le principe, aux choses qui ne pouvaient faire l'objet de la ptition d'hrdit. (2) Emendare n'est pas synonyme ' impmpiare, comme semblent le dire la para(1)
IN
a-t-il
terdit
quorum bonorum dans
phrase de Thophile et la glose de Turin. (Cf. Schrader, Corpus Juris civilis, 1832, I, 469.) Emendare quivaut ici supplere. Cf. Inst., III, 9, 1, et Pap., 2 defin., D., 1,1, 7,1.
[LIV. 111.]
;
L'HRDIT.
533
pas contest il s'agissait sans doute, le plus souvent, d'empcher un agnat de retenir injustement les biens du dfunt. Au lieu de laisser les parties intresses en venir aux mains, le prteur estima qu'il tait de son devoir d'intervenir en faveur de l'hritier, de prvenir ainsi des querelles qui auraient t une cause de troubles pour la cit (1). A dfaut d'hritier testamentaire et d'hritier lgitime, plutt que dlaisser les biens vacants la merci du premier venu, le prteur prit sur lui de les attribuer aux personnes qu'il lui paratrait quitable d'appeler la succession (2). C'est ainsi qu' dfaut de la bonorinn possessio secundiim tabulas et unde legitimi^
il promit la bonorum possessio iinde cognati aux personnes unies au de ciijus par les liens du sang. Pour les cognats, dont la vocation aux biens du dfunt n'avait d'autre fondement que l'dit du pr-
teur,
la
bonorum
possessio fut
une vritable succession prtol'on peut

.
rienne.
C'est dater de ce
moment que
le
parler d'un
prteur (3) Jusqu'alors l'interdit quorum bonorum avait le caractre d'une mesure de police destine maintenir le bon ordre dans la cit en cela, il ressemblait aux plus anciens interdits que l'on rencontre en droit
:
systme successoral tabli par
romain
(1)
la
b.
(4).
On
voit
que
le
but poursuivi par
le
prteur dans les premires applications de
p. n'est pas celui qu'il a cherch raliser plus tard en crant de nouvelles b. p. Notre opinion chappe au reproche que Mav>z, III, 207, adresse ceux qui pensent que l'ide de niodiher l'ordre des successions a t trangre la cration de
d'admettre qu' une poque quelconque, par un coup de baguette magique et invisil^le, une iujportante institution a, subitement et sans aucune raison connue, compltement chang de nature. Nous avons indiqu la cause qui rend vrdisemblalle le changement survenu dans la b. p. Nous nous sparons galement de l'opinion de Leist, l'auteur du travail le plus iujportant publi sur la b. p. Leist prtend que la 6. p. a du porter, ds l'origine, sur l'ensemble du patrimoine et avoir le caractre d'une jui-is possessio, comme en droit classique. D'aprs lui, la b. p. a t imagine pour forcer l'hritier testamentaire ou lgitime accepter sans retard la succession, ahn que l'hrdit ne restt pas trop longtemps vacante. Si l'hritier n'acceptait pas dans un certain dlai, qui est du reste inconnu, le prteur promettait la b. p. d'autres personnes. Dans cette manire de voir, la b. p. tend au mme but que l'usucapion pro herede ; mais pourquoi le prteur aurait-il accord comme une fave* r certaines personnes ce qui tait un droit pour tout le monde? Voy. la rfutation de Leist dans Maynz, III, 206, n. 45. ^^^^ testamento Têixxv Cum hereditatis sine i^g^ (2) Gic, Orat. part., 28 possessio, in quibus causis quid aequius quissimumve sit quaeritur. (3) On rencontre la b. p. unde cognati la fin du septime sicle dans Val. Max., VII, 7, 5 (cf. VII, 7, 2), et dans Cic, P. Gluent., 60. La b. p. patroni contra tabulas doit tre de la mme poque; elle est antrieure aux actions Fabiana et Calvisiana, qui sont des premires annes du huitime sicle. La b. p. unde liberi et la b. p. contra tabulas paraissent appartenir au sicle d'x\uguste (Lab. ap. Ulp., 40 ad Ed., D., XXXVII, 4, 8, 11). (4) On a essay de bien des manires d'expliquer l'origine de la bonorwn possessio. On peut ramener deux groupes principaux les conjectures qui ont t proposes malgr les divergences souvent assez grandes qui les sparent sur certains points
la b. p. Ils sont, dit-il, forcs
534
Des
conditions requises
pour obtenir
la
bonorum
possessio
se eu 11 du
m tabulas.
secundum
tabulas,
;
1" qu'il
Pour obtenir ia bonorum existe un testament

le
possessio
il
faut
r^<û]ier rcli[>
;
par crit
soient
2"
que
les
tablettes
soient reprsentes
3" qu'elles
revtues des
;
cachets des tmoins dont
nombre
est fix
par
la loi
4"
que ces
tablettes contiennent les dernires volonts

1 Certains
du
testateur.
auteurs voient dans
la b.
p. un pisode de la ptition d'hrdit. Elle
aurait pour but d'attribuer la possession intrimaire {inndici) certaines personnes,
d'anticiper les effets du jugen)ent que le prteur suppose devoir tre rendu en faveur du bonorum poKsessor. Le prteur tait libre, en principe, d'attribuer la possession il s'engagea par son dit l'accorder intrimaire celui des plaideurs qu'il voulait
:
eux qui produirait un testament portant les cachets des tmoins, ou qui aurait la qualit d'hritier lgitime. (Voy. L)er>buug, Beit/e z. Gesch. d. lm. Testaments, 1821, p. 186; FliA^GKE, D. echt d. JSotlierben u. Pflichttheilsberechtigten, 1831, p. 97; Fabricivs, Ilistor. Forschiingen im Gebiete d. r. Fi., 1837, p. 17; Vangerow, Lehrb., II, 11; Dmanget, Couj-s lmentaire de droit romain, 2^ d., 1867, II, 80; Accarias, I, 1214; Muirhead, 369.) Cette conjecture soulve bien des objections. On ne voit pas quelle ncessit conduisit le prteur, au temps des actions de la loi, dclarer l'avance que, dans tout dbat sur l'hrdit,il donnerait la possession intrimaire l'hritier testauientaire ou lgitime. Sous le systme de la procdure formulaire, cette innovation aurait eu pour le possesseur un avantage rel, celui de lui procurer le rle de dfendeur, par suite de le dispenser de faire la preuve de son droit. Mais dans la procdure par serment, qui exige une vindicatio et une contrav indicatio , les deux plaideurs sont tenus de prouver leur droit. (L'opinion contraire, soutenue par Keller, 14, n. 210, est aujourd'hui abandonne. Cf. VôiGT, II, 52, n. 36; Beciimanx, 1. a. Sacr., 31.) Ds lors l'avantage pour celui qui est constitu possesseur est illusoire, ou bien, si aucun des plaideurs ne russit faire la preuve de son affirmation, il aboutit laisser en possession une personne qui n'a pu dmontrer son droit l'hrdit. Dans le premier cas, la b. p. est sans utilit; dans le second, elle confre un bnfice qui ne le mrite pas. Cf. Leist, 2 D'autres auteurs estiment que la bonorum op. cit., I, 121; MAY^z, III, 207. possessio eut pour but originaire de prvenir des coniiits rsultant de la prise de possession de biens hrditaires par une personne sans litre. C'est le point de dpart de l'opinion de Savigny, Z. f. g. lUv., 1823, p. 14 {Verm. Schr., II, 230); Puchta, Cursus der Institutionen, S" d., 1875, II, 316; Huschke, Z. f. g. 1U\., 1848, XIV, 157; Bachofen, Ub. die lex Voconia, 1843, p. 66; Leist, Die bonorum possessio, 1844, I, 51; suite de Gluck, liv. 37-38, 1870, I, 43; Hingst, Comment, de b. p., 1858, p. 108; KoppEX, System d. lient, rm. Erbrechts^ 1862, I, 24; Arxdts, Lehrb. d. Pandekten, 466; Schirmer, Handb. d. rm. Erbrechts, 1863, I, 94 WiXDSCHEiD, Lehrb. d. Fand., d., 1874, 532; Mayxz, III, 206; Kuxtze, II, 608. INous nous rattachons ce second groupe, mais notre conjecture diffre des diverses hypothses qui ont t proposes, en ce qu'elle restreint l'application premire de la b. p. aux biens composant la fortune individuelle du de cujus. Nous faisons par consquent remonter la b. p. une poque assez ancienne, tandis que Huschke, par exemple, reporte l'introduction de la b. p. au temps o l'usucapion pro herede faisait acqurir non plus le titre d'hritier, mais seulement les corps hrditaires. Niebuhr [Rm. Gesch., 2*^ d., II, 73) avait dj eu la pense de restreindre l'application de la b. p. certains biens du de cujus, mais ces biens taient, d'aprs C'est l le lui, les terres du domaine public qu'il avait occupes [possessioiie.i^ ct faible de son opinion, qui a t cependant accueillie par VoiGT Die staatsrechtliche possessio, p. 25) la b. p. aurait t une succession particulire aux patriciens, ce qui ne concorde avec rien de ce que nous savons sur la bonorum possessio.
celui d'entre
[LIV. III.]
L'HRDIT.
,
535
Gaius la honoriim possessio secundum tabulas subordonne rexistence d'un testament prtorien (1). Ce mode de tester diffre profondment du testament civil, bien que l'un et l'autre renferment une partie commune la rdaction d'un crit. En droit civil, les tablettes servent faciliter la preuve des volonts du dfunt en droit prtorien, elles constituent la partie essentielle du testament. Le testament civil puise sa force dans la dclaration verbale qui accompagne la mancipation et la prsentation des tablettes aux tmoins; la perte des tablettes ne met pas nant le testament, si l'on peut en prouver d'une autre manire
tait
:
Au temps de
l'existence et le contenu.
les tablettes;
suffit
il
Le testament prtorien
fait
corps avec
;
n'exige ni mancipation ni dclaration verlâle
il
par sept tmoins (2). Ce mode de tester existait-il dans notre priode? Pour avoir droit la honorum possessio secundiuii tabulas, faut-il produire un testament prtorien? Justinien, faisant l'historique de l'introduction de notre bonoruui possessio, et reproduisant, selon toute probabilit, un passage de Gaius, affirme que le prteur exigeait un testament fait recte (3). Le mot recte dsigne ici un acte fait suivant les prescriptions du droit. Oi', le seul testament rgulier que l'on connaisse, mme au temps de Gaius, c'est le testament par mancipation le testament prtorien tait encore considr comme un testament uon jure factum (4). Le rcit de Justinien est conforme ce que l'on sait sur la marche gnrale du droit prtorien. Il n'est pas vraisemblable que le prteur se soit ds l'abord pos en rformateur du droit civil, qu'il ait consacr un nouveau mode de tester une poque si voisine de celle o les prudents, pour rpondre aux besoins de la pratique, avaient transforn le testament par mancipation. Il a d s'couler un certain temps avant qu'on ait senti les inconvnients de cette forme de testament et qu'on ait eu la pense de la
que
les tablettes soient scelles
simplifier (5).
La bonoruui
possessio fut
donc subordonne, dans

et
le
principe,
l'existence d'un testament /)er s
libram rdig par crit. Ce
n'est pas la seule diffrence qui existe entre les conditions requises
pour obtenir
(1)
la
bonorum
possessio
secundum tabulas au sixime
Gaius,
Cf.
II,
119.
cit., I,
(2) (3) (4)
Bachofex, Ausgew. Lehren, 275; Leist, op.

II,
461; IV, 191.
Inst., III, 9, 2.
Gaius,
119, 147, 149.
parat s'tre produit vers le temps d'Auguste. (Voy. Leist, op. cit., I, 467.) Mais le testament prtorien n'a acquis une efficacit relle que depuis un rescrit d'Antonin le Pieux qui a permis au bonorum possessor d'carter l'hritier lgitime par une exception de dol. Gaius, II, 120.
(5)
Le changement
536
sicle et cells
qu'impose
le droit classique.
temps de Gicron, exige
la
L'ditdu prteur, au production des tablettes du testail
ment
tence,
[tabulas proferre)
plus tard,
suffit
d'en allguer l'exis-
pourvu, d'ailleurs, qu'elle soit certaine (1). Anciennement, l'dit ne fixait pas le nombre de tmoins qui devaient apposer leur cachet il s'en rapportait sur ce point la loi (2). C'taient sans doute les tmoins de la mancipation qui devaient apposer leurs cachets sur les tablettes on ignore si le famili emptor et le porte-balance devaient en faire autant. Plus tard, l'dit du prteur urbain fixa sept le nombre des tmoins (3).
:
VI
ACQUISITION DE
l' HRDIT.
L'acquisition de l'hrdit par l'hritier testamentaire est subordonne une dclaration solennelle faite au domicile du testateur et devant tmoins, aprs l'ouverture du testament. C'est cette poque est la seule manire de faire la cretio (4) qui adition d'hrdit (5). Elle doit tre faite en termes exprs et par l'institu en personne c'est un actus legitimus{Q).
, ,
:
dfaut de cette dclaration, l'hritier tait considr comme renonant. Pour ne pas laisser trop lontemps dans l'incertitude les cranciers et les hritiers ab intestat, l'usage s'introduisit
d'impartir l'institu un dlai pour faire ordinairement de cent jours (7).
cretio.
Ce dlai
tait
La
il
rgle qui
subordonne
l'acquisition de l'hrdit
tion solennelle fut tendue

est vrai,
aux
hritiers ab intestat,
si
une adidu moins
comme nous l'avons conjectur, que les agnats n'aient premiers sicles la qualit d'hritiers (8). Par excepaux pas eu
Ulp., 39 ad Ed., D., XXXVII, il, 1, 2. Gic, 2" in Verr., I, 45 Si... tabulae testamenti obsignatae non minus multia signis quam e lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo. Cf. sur le sens des mots e lege, Leis, op. cit., 1, 83; Bruns, Gomment, in lionor. Mommseni, 1877, p. 494. 3) Ulp., 8 ad Sab., D., XXXVIII, 6, 3; Gaius, II, 119; Ulp., XXVIII, 6. 4) Voy. supra, p. 295, n. 4. Grevi valet constitui; itacjue beres, cum constituit (5) Varr., L. 1., VII, 5, 98 se heredem esse dicitur cernere, et cum id fecit crevisse. " Ailleurs (VI, 8, 81), Varron Cernito, id est facito videant te esse heredem. Gaius, II, 164. dit (6) GAirs, II, 166. Pap., 28, quaest., D., L, 17, 77. Au temps de Gicron, la cretio pouvait tre faite par un messager, par un esclave. Institu hritier par Gluvius, Gicron (loc. cit.) envoie son esclave Pollex faire la cretio. (7) Gaius, II, 165, 170-172. (8) No-^. supra, p. 285, 291.
(1) (2)
:
[LIV.
tioli,
Ili
L'HRDIT.
:
537
rbritier sien fut dispens de faire adition d'hrdit

sa qualit d'hritier domestique,
par
un souvenir de
serait
on admit
qu'il
de plein droit investi de l'hrdit (1). comme toute manifestation de volont, ne peut tre faite valablement par une personne incapable d'avoir une volont, comme un enfant (2) ou un fou. Elle ne peut tre faite par un fils de famille ou par un esclave que sur l'ordre de son matre. C'est que l'adition n'a pas seulement pour effet de faire acqurir
La
cretio,
l'hrdit
elle
impose
l'hritier la charge
du
culte et des legs.
Le matre de maison ne peut pas se trouver oblig son insu, par un acte de son fils ou de son esclave. Il ne suffirait mme pas, pour que l'adition fut valable, qu'il donnt aprs coup son approbation; on exige, non pas une simple ratification, mais un ordre exprs antrieur l'adition (3). L'adition a-t-elle galement pour effet de mettre la charge de l'hritier les dettes du dfunt? On a prtendu que les dettes taient primitivement intransmissibles nous verrons, en tudiant les obligations, dans quelle mesure cette proposition peut
:
tre accepte.
VII
RGLEMENTATION DE LA LIBERT DE TESTER.
L'introduction de
la libert
de tester enleva l'hrdit

servi la justifier.
le
caractre moral qui, jusqu'alors, avait
Ce
n'est plus, comme autrefois, la pense d'assurer la famille les biens ncessaires ses besoins qui lgitime le droit des enfants sur les biens patrimoniaux. Dsormais, en droit sinon en fait, Tattribution de l'hrdit est une simple consquence du droit de proprit celui qui peut librement disposer de ses biens entre vifs, mme titre gratuit, peut non moins librement en disposer cause de mort. C'est la volont arbitraire du testateur, et dfaut celle de la loi, qui dtermine les personnes appeles
:
recueillir
Prsente
(1)
(2)
l'molument de l'hrdit. comme une consquence du caractre absolu du

II,
Gails,
157.
est sorti de Vinfantia,
Lorsque l'impubre
tas de son tuteur. Cf. J.-E. Labb,
De
il peut faire adition avec VauctoriVacceptation de l'hrdit chue a un pupille.
(App. au
(3)
t. II d'Ortolan, p. 705.) C'est l, dit G. Gassius (ap. Ulp., 8 ad Sah., D., XXIX, 2, 25, 4), une diffrence avec V auctoritas du tuteur qui se donne au moment mme de l'acte l'ordre
:
du matre
Plus tard, un rescrit d'Antonin le Pieux (Ulp. 6 ad Sab., eod., 6, 3) dcida qu'on pourrait se contenter d'une ratification.
doit prcder l'adition.
538

,
l'hrdit reposait sur une base fragile. supporte avec peine l'arbitraire dans les actes de la volont; il se rvoltera d'autant plus facilement que la volont qu'on prtend lui imposer est celle d'un mort. Pour s'y soumettre, il demandera se convaincre qu'elle donne satisfaction ce sentiment de justice qui commande au testateur de pourvoir aux besoins de la famille qu'il a fonde. Une raction ne tarda pas se produire, et la libert de tester fut peu peu l'objet d une rglementation minutieuse. Une srie de dispositions, introduites par la jurisprudence ou par la loi, vint, au cours du sixime sicle, poser des limites au pouvoir arbitraire des testateurs. Le mouvement se continua dans les sicles suivants. La libert absolue de tester n'a exist Rome ni l'origine, ni soQS l'Empire; on ne la rencontre que dans une priode intermdiaire, celle que nous tudions en ce moment. Elle fut admise non par un acte lgislatif, mais par suite d'un concours de circonstances qui eurent pour effet d'assimiler les biens patrimoniaux la fortune individuelle et d'tendre l'application de la rgle des Douze Tables qui consacrait la libert de lguer les biens composant la pecunia. Il n'est pas inutile de remarquer que les premires restrictions la libert de tester datent de notre priode il est difficile de croire qu'il y ait l une simple concidence. Il est plus vraisemblable d'admettre que si, jusqu'alors, le droit dtester n'avait pas t limit, c'est qu'il n'tait pas entirement libre. Les abus ont commenc apparatre et l'intervention du lgislateur est devenue ncessaire, lorsqu'on eut supprim les entraves rsultant de l'affectation des biens patrimoniaux aux besoins de la famille. Les dispositions restrictives que nous avons signaler ici sont au nombre de quatre trois sont dues la jurisprudence, une au lgislateur. Elles tendent prvenir des abus qui consisteraient droger des principes consacrs par la coutume des anctres ou l'esprit qui l'animait le respect des droits des hritiers domestiques, l'incapacit des femmes d'tre institues hritires. I. Nous avons essay d'tablir que, d'aprs la coutume des premiers sicles, le testament n'tait usit, en principe, qu' dfaut d'hritier sien. Cette conjecture trouve sa confirmation dans deux rgles qui paraissent appartenir notre priode, et qui prouvent que l'on ne voyait pas avec faveur la confection d'un testament lorsqu'il y avait des hritiers siens dans ces deux cas, les Romains n'ont pas hsit admettre la rupture ou la nullit du testament, bien qu'en gnral ils aient peu de got pour la succession ab intestat.
droit de proprit
L'homme
[lIV.
m.]
L'HRDIT.
539
1" Les prudents ont tendu la qualit d'hritiers siens aux par suite la naissance d'un postliume entrane la posthumes rupture du testament ( 1 ) 2" Le chef de famille qui a des hritiers siens ne peut tester valablement sans se prononcer sur la situation qu'il entend leur il doit, ou leur confirmer le titre d'hritier en les instifaire tuant, ou le leur retirer en les exhrdant. L'omission entrane la nullit du testament (2). Cette rgle fut admise d'abord au cas o le testateur avait cru par erreur que son fds tait mort (3). On l'tendit au cas d'omission l'erreur fut ici prsume (4). Pour carter cette prsomption, le testateur dut prendre soin d'exhrder son hritier sien lorsqu'il ne voulait pas lui laisser son hrdit. Cette rgle a t rigoureusement applique aux fils que le testateur avait en sa puissance son dcs. Pour les filles, qui ne
:
pouvaient tre institues, d'aprs la loi Voconia, lorsque la fortune paternelle dpassait un certain chiffre, l'omission fit prsumer la volont du pre de ne pas laisser sa fille une quotit suprieure celle que la loi lui permettait de lguer, c'est--dire la moiti de ses biens s'il avait une fille unique, une part virile s'il avait plusieurs enfants. Le testament fut maintenu, mais on traita la fille comme si elle avait t institue on donna chaque fille une part virile lorsqu'elle concourait avec des hritiers siens; on donna aux filles, quel qu'en ft le nombre, moiti de la succession si elles concouraient avec des trangers. On appliqua au petit-fils la mme rgle qu' la fille c'tait une attnuation apporte la rigueur de la rgle primitive. Nous avons dj rencontr un autre cas o l'on a attnu l'application d'une disposition des Douze Tables en traitant de la mme
: :
manire
3
tait,
les filles et les petits-fils (5).
La rupture du testament par l'agnation d'un posthume

dans
:
le principe, irrmdiable. Les prudents trouvrent que le de cujus ne put prvenir la rupture de son testament ils admirent qu'on pourrait l'viter en instituant par avance ou en exhrdant le posthume. C'tait une drogation
excessif
Ulp., XXII, 18; IxST., II, 13, l.Voy. supra, p. 162. Ulp., XXII, 14. (3) Gic, De or., I, 38; Val. xMak., VII, 7, 1. Cujus non meminit. I^ST., II, 13, 1 (4) G. J., VI, 29, 1
(1) (2)
:
Ne
videantur per obli-
vionem pr.neteritae esse. (5) La jurisprudence du tribunal des centumvirs tablit une autre distinction entre l'exhrdation du fils devait tre nominative. La fille ou les petitsle fils et la fille
:
fils
pouvaient tre exhords intei- ceteros, c'est--dire sans tre individuellement dsigns. (C. J., VI, 28, 4 pr.) La jurisprudence se fixa en ce sens vers le temps de Gicron. (Cic, De or., I, 38, 57; Val. Max., VII, 7, 1.)
540
la rgle

qui refuse aux personnes incertaines la capacit d'tre
(1).
institues
II.
Tandis que
les dispositions tablies
pour sauvegarder les

(i2),
droits des hritiers siens sont dues la jurisprudence

loi
c'est la
qui a retir aux femmes, dans certains cas, la capacit d'tre institues hritires. Le premier chapitre de la loi Voconia dfend tout citoyen inscrit sur les registres du cens pour une fortune d'au moins cent mille as d'instituer pour hritier une femme ou
une jeune fdle (3). La loi Voconia est un plbiscite vot en 585 sur du tribun de la plbe Q. Voconius Saxa (4-).
la proposition
Quels motifs ont dtermin le lgislateur frapper les femmes d'une incapacit nouv elle? Aulu-Gelle range la loi Voconia parmi les lois somptuaires. Quintilien dit qu'elle eut pour but d'empcher les femmes d'acqurir de trop grandes richesses et par suite, trop de puissance dans la cit (5). On en a conclu que la loi Voconia a voulu tarir le luxe des femmes en les empchant de s'enrichir, et, par suite, qu'elle leur a retir la vocation la succession lgitime aussi bien que la capacit d'tre institues (6).
,
(1) Ulp., 3 ad Sab., D., XXVIII, 3, 3 pr. norninatiin exheredandi sunt.

(2)
Postumi... ad similitudinein filiorum
Ulp., XXII, 19: Ex jure civili. Cic, In Verr., II, 1, 42 Sanxit in posterum qui post eos censores census esset, ne quis heredem virgineiii neve niulierein faceret. Gaius, II, 274: Mulier... ab eo qui centum niilia aeris census est, per legeiu Voconiam hres institui non potest. (4) Liv., Ep., XLI; Gell., XX, 1. La date de la loi ressort de deux passages de Cicron le premier dit que la loi fut vote pendant la censure de Postuiiiius et de Fulvius (in Verr., II, 1, 41), c'est--dire de 580 585; le second nous apprend que Caton l'Ancien appuya devant le peuple le projet de loi, sous le consulat de Giepion et de Philippe, et qu'il avait alors soixante-cinq ans, Gaton tant n en 520, la date de la loi est bien l'anne 585. (5) Gell., XX, 1; Oui^T., Decl., 264. (6) La question de savoir si la loi Voconia s'applique la succession ab intestat est discute. Elle offre un intrt particulier lorsque le testateur laisse une fdle unique. Si cette fille est institue, le testament est nul, et avec le testament tondjent toutes les dispositions qui s'y trouvent contenues; mais aussitt la succession ab intestat est ouverte, et la fille recueille la totalit des biens de son pre titre d'hritire lgitime, sans tre tenue d'excuter aucune des clauses du testament. Voil, dit-on, le rsultat singulier auquel on aboutit, si l'on applique la loi Vôconia aux successions testamentaires et non aux successions ab intestat. Nous verrons tout l'heure si ce rsultat est aussi singulier qu'il le semble au premier abord, et si la distinction des deux sortes de successions au point de vue de la loi Voconia ne peut tre justifie. Constatons pour le moment que l'opinion adverse est difficile admettre. Gomment croire que Voconius et Caton aient persuad au peuple de voter une loi aussi contraire aux sentiments de la nature et qui aurait dfendu un pre de laisser ab intestat son hrdit sa fille? On serait arriv cette consquence bien trange les filles des citoyens riches auraient t rduites la misre, tandis que les filles des citoyens possdant moins de cent mille as auraient pu recueillir l'intgralit du patrimoine paternel. Pour chapper cette objection, quelques auteurs ont propos une distinction la loi Voconia, disent-ils, ne s'appliquait qu'aux successions testamentaires, mais elle souffrait une exception, elle ne dfendait pas d'instituer la fille
(3)
:
: : :
[LIV. 111.1 Si la raison

il
L'HRDIT.
541
donne par Quintilien avait une porte gnrale,
faudrait en tirer une conclusion qu'il est impossible d'accepter; il faudrait admettre qu'il tait dfendu de doter richement les
femmes. La constitution de dot tait, dans une certaine mesure, considre comme un avancement d'hoirie (1); elle tait proportionne la fortune des parents (2). S'il et ,t dfendu une fdle appartenant une famille riche de recueillir l'hritage de son pre, il aurait d tre pareillement interdit de lui constituer une dot. Les femmes richement dotes n'taient que trop portes abuser de l'indpendance que leur assurait leur fortune Plante s'en est fait plus d'une fois l'cho dans ses comdies (3). Et cependant il est certain que les constitutions de dot n'ont t l'objet d'aucune restriction. Elles taient vues avec tant de faveur, au milieu du sixime sicle, que la loi Gincia,qui est venue contenir dans de justes limites les donations, a fait exception pour la dot constitue par un cognt, quel que ft le degr sa parent (4). Il faut donc chercher une autre explication de la loi Voconia.
:
notre avis
cette loi a t introduite sous l'influence d'une
double cause
on a d'abord voulu consacrer lgislativement une

L'institution d'une
:
coutume antrieure.
femme
rpugnait
l'es-
on ne pouvait choisir, pour continuer la maison du de cujus, une personne qui tait incapable de la diriger sans le concours d'un tuteur. Tant que l'institution d'hritier fut soumise l'approbation des pontifes et du peuple, il fut inutile de consacrer par une loi gnrale l'incapacit de la femme il en fut autrement lorsque le testament comitial fut tomb en
prit de l'ancien droit (5)
;
dsutude, et qu'il se rencontra des testateurs qui ne se firent
unique du testateur (Huco, Rom. R. G., 169; Savigny, Venu. Schr., l, 438 HoLDER, 111). Cette explication semble d'autant plus naturelle que les Romains considraient comme un devoir pour un pre d'instituer sa fille, de sorte que s'il l'avait omise, elle tait cependant autorise recueillir une partie de l'hrdit en vertu dn jus adcrescendi. Mais les textes ne font aucune allusion cette exception; il y en a mme qui l'excluent expressment (Gic, In Verr., II, 1, 41; Augustin, De civit. Dei, m, 21). Les Vestales seules chappaient la loi Voconia (Gic., De rep.,III, 19), sans doute par compensation de l'incapacit dont elles taient frappes de succder ab intestat (voy. supra, p. 164). L'existence du jus adcrescendi, loin d'tre en contradiction avec cette manire de voir, permet de comprendre conuuent la loi Voconia a pu, sans une rigueur excessive, tablir une prohibition gnrale applicable toutes les femmes, mme la fdle du testateur. Par l'effet de ce droit, la duret de la rgle tait pour cette fdle considrablement attnue. (1) Varr., R. r., III, 16. Appius dit de son beau-frre Lucullus qu'il a pous sa sur sans dot ^ quo liereditate mihi cessa. In quo... habitus veterum patrimoniorum cognosci (2) Tal. Max., IV, 4, 10
;
:
potest.
(3)
(4)
(5)
Voy. Costa,
// diritto nelle comdie di Plauto, 161. Vax. Fr., 305. Cf. GoGLiOLO sur Padeletti, 207.
542
aucun scrupule de violer une antique coutume. Sans doute, on n'a jamais song exclure la femme de l'hrdit domestique c'est qu'elle lui appartenait, en vertu de la coutume des anctres, titre de membre de la maison et de la famille. Mais, pour l'hrdit d'un tiers, alors qu'on avait un choix faire, pourquoi aurait-on donn la prfrence une personne qui n'tait pas par elle-mme en tat de dfendre le patrimoine du dfunt? A ct de cette raison gnrale, il y en a une d'un caractre spcial qui a dcid le lgislateur restreindre l'application de la loi aux citoyens dont la fortune avait une certaine importance c'est un- motif de dfiance envers les femmes, motif analogue celui qui les a fait mettre en tutelle. On a pens qu'elles seraient hors d'tat de bien administrer cette fortune. Le danger tait d'autant plus grand que la tutelle commenait ne plus tre prise au srieux. Mais le danger n'existait que pour les femmes que leur situation de famille, leur ducation n'avaient pas accoutumes ces richesses on redoutait pour elles le moment de crise que traverse toute personne qui, sans transition, passe de
:
la
pauvret l'opulence.
les
On
n'avait rien de semblable craindre

intestat la fortune paternelle,
pour
femmes qui
recueillaient
il
quelle qu'en fut l'importance;
en tait de mme pour celles qui recevaient une grosse dot, soit de leur pre, soit mme d'un cognt (1). Deux conditions sont requises pour l'application du premier 1" que le testateur ait une fortune chapitre de la loi Voconia
:
d'au moins cent mille as; 2 qu'il soit inscrit sur les registres du
cens (2).
Voconia par la jurisprudence qui refuse au del du degr de surs consanguines, supj-a, p. 86. Cf. Bachofen, Die lex Voconia uncl die mit ihr zusammenhngenden RechtsinstitutCy 1843, p. 22; Vangerow, Ueber die lex Voconia, 1863, p. 21. (2) Ces deux points sont constants; mais une vive controverse s'est leve sur la question de savoir quel est le montant de la somme fixe par la loi, puis ce qu'il faut entendre par census. Nous n'insisterons pas sur la premire question qui appartient plutt la numismatique. Les uns pensent que la loi a parl d'as de deux onces, les autres de sesterces. (Voy. Mommsex, histoire de la monnaie romaine, II, 31; Savg^y, Verm. Schr., 1,407; Vangerow, 9; Baghofen, 28; Belot, Histoire des chevaliers romains, I, 285.) On est d'ailleurs d'accord pour reconnatre que le chiffre tait peu lev relativement aux fortunes de la fin du sixime sicle, et par suite que la loi avait une assez large application. Sur la seconde question, on s'est demand s'il fallait rellement tre inscrit sur les registres du cens, ou s'il suffisait d'avoir une fortune telle que l'on pt y tre inscrit. A ne consulter que l'esprit de la loi, il faudrait s'en tenir au second parti; mais comme il s'agit d'une loi exorbitante du droit commun, c'est l'interprtation
(1) la
Voy. sur l'extension donne la succession ab intestat aux femmes
loi
restrictive
l'obligation de se faire
qui doit tre prfre. La solution n'est pas dnue d'intrt pratique inscrire sur les registres du cens sous peine d'tre vendu comme esclave, perdit une partie de sa raison d'tre lorsqu'en 587, aprs la conqute de la Macdoine et le triomphe de [*aul-Emile, le tribut pay par les citoyens fut
: ,
[LIV. III.]
III.
L'HRDIT.
le
543
en temps de paix soit devenu qu'on vient de le voir, des conditions de forme et des conditions de fond. Il ne sera pas inutile de les grouper ici dans un tableau d'ensemble. V En la forme, le testament consiste en une dclaration solennelle contenant essentiellement une institution d'hritier, et suivie sans interruption d'une mancipation des biens du testateur au profit d'une sorte de mandataire charg de les transmettre
testament
fait
Bien que
priv,
il
un acte
est rest soumis, ainsi
l'hritier aprs la
Si le testateur a
les instituer
,
mort du disposant.
fils
des
il
doit avoir soin de les exhrder.
en sa puissance, et qu'il ne veuille pas Il en est de
pour les posthumes. Le testament doit tre fait par une personne capable, c'est-dire par un citoyen romain, chef de famille. Sont incapables lesprgrins, les esclaves, les fds de famille et les femmes in manu.
2"
mme
Sont galement incapables de tester ceux qui ne peuvent prendre un acte juridique et en particulier une mancipation les impubres, les fous, les prodigues (J ). Quant aux femmes, qui taient incapables de tester dans les comices, elles peuvent faire usage du testament /?e?' s et libram, mais avec Vauctoritas de leur
part
:
tuteur.
au profit d'une personne capad'une manire trs large il n'est pas ncessaire d'tre chef de famille; il s'agit en effet d'une acquisition, et par suite elle peut se raliser par l'intermdiaire d'une personne en puissance, telle qu'un fils de famille ou un esclave. Mais, dans ce dernier cas, il faut que l'esclave ait un matre capable d'tre institu par le testateur l'esclave sans matre ou mme l'esclave du testateur ne pourraient tre insti3"
L'institution doit avoir lieu
ble.
La
capacit s'entend
ici
tus (2).
Sont incapables les prgrins, les femmes en vertu de la loi Voconia, les personnes incertaines, telles que les posthumes. Nous avons vu toutefois qu'on a, de bonne heure, fait une exception
pour
les
fait peut rester inefficace par suite d'vnements postrieurs sa confection.
IV.
Un testament rgulirement
posthumes
siens.
supprim en fait, sinon en droit (Plin., H. n., XXXIII, 11, 56; Cic, De off., II, 22). Ds lors bien des citoyens ngligrent de se faire inscrire, sans qu'on songet leur appliquer la peine dicte par la loi. Ce fut une des causes qui contriburent faire tomber en dsutude la loi Voconia. Cf. Giraud, Du vrai caractre de la loi Voconia,
1841.
(1) La cause de l'incapacit du prodigue interdit, c'est qu'il est priv du commercium. Ulp., XX, 13. Cf. Audibert, Nouv. Bev. hist., 1890, p. 543, 575. (2) L'usage d'instituer son propre esclave comme hritier ncessaire se rattache.
544
D'abord
il
peut tre rvoqu. Le testament n'est qu'un projet
jusqu' la mort du testateur. Mais pour le rvoquer, il ne suffit pas Rome de changer de volont il faut faire un nouveau tes;
tament (1). Le testament peut aussi tre rompu par la survenance d'un hritier sien un posthume, une femme in manu. Nous savons qu'on peut prvenir la rupture du testament dans le premier cas, en instituant par avance ou en exhrdant le posthume. Le testament est infirm [irritum) si le testateur subit une capitis deminutio ou si l'hritier est devenu incapable ou rpudie
:
l'hrdit (2).
CHAPITRE
Les legs et
la
VII
.
mortis causa capio
TRANSFORMATION DU CARACTRE DES LEGS.
Malgr
le
les
changements introduits dans
le
mode de
tester, la
facult de lguer ne fut pas supprime; mais la rgle qui obligeait
testateur instituer
effet
un
le
:
hritier acqureur de tous les biens eut
pour
de modifier
caractre du legs. Le
mot
legs prit
une
il dsigne dsormais une libralit faite acception plus troite par testament (3) et constituant une charge de l'hrdit. Le legs
d'aprs Gaius, II, 154, la procdure de la bonorian venditio. Cette procdure ne parat pas antrieure au septime sicle.
d. r. i?., 1870, p. 1. 146. Ikst., II, 17, 2. (3) Dans un n)moire qui nous est parvenu tardivement et qui contient de bonnes observations, Fadda {^DelV oi-igine dei legati, 1888) a tudi la question de l'origine du legs pei^ v indication em. Il pense comme nous que ce legs est incompatible avec le testament comitial, mais il va plus loin en soutenant qu'il n'existait pas avant les Douze Tables. Cependant, comme il est difficile de croire qu'on n'ait pas eu de tout temps l'habitude de faire des dispositions titre particulier en vue de la mort, Fadda conjecture qu'on avait recours la donation cause de mort. Cette donation diffrerait de celle que les textes nous font connatre, en ce qu'elle n'entranait ni une mancipation ni une tradition actuelles. L'introduction du legs p. v. se rattache, d'aprs Fadda, l'usage de lafamili mancipatio : le legs ne serait autre chose qu'une recommandation faite par le de ciijus l'acqureur de \a familia ; cette recommandation serait devenue obligatoire depuis les Douze Tables. Il nous parat difficile d'accueillir cette hypothse, qui soulve bien des objections. Nous ne voyons pas notamment comment la loi qui consacre la validit des legs relatifs la pecunia pourrait s'appliquer un acte de disposition de la familia.
(1)
II,
(2)
Gaius, Gaius,
144; Krueger, Kritische Versuche im Gebiete
II,
[lIV.
fut,
m.]
LE LEGS.
545
par suite, distinct des autres dispositions de dernire volont, que la nomination d'un tuteur; on rserva le nom de legs aux actes imposant une charge l'hritier, lui enlevant une partie
telles
des biens hrditaires (1). La damnatio devint la forme la plus rgulire de faire un legs. Le legs per damnationem fut, par excellence, le type du legs {optimum jus legati) (2). Le legs per vindicationem, par lequel le testateur confre directement la proprit au lgataire n'tait
,
plus en harmonie avec l'ide nouvelle tout l'hritier. Cette forme de legs aurait d disparatre. L'esprit conservateur de la c'et t contraire la jurisprudence n'osa pas le proscrire lettre des Douze Tables. On le tolra, la condition d'employer
:
:
les paroles
consacres
(3).
ct des legs per vindicationem et per damnationem, on ren:
contre une troisime forme de legs
le legs
sinendi modo.
Il
est
assez difficile de dire quels furent, dans le principe, le caractre et Futilit de cette nouvelle espce de legs. Gains nous fait 1 il diffre connatre deux des particularits qui le distinguent du legs per vindicationem en ce que la chose lgue peut ne pas appartenir au testateur lors de la confection du testament. Il n'est mme pas ncessaire qu'elle lui appartienne son dcs on peut lguer sinendi modo une chose de l'hritier; 2** le legs sinendi modo diffrait du legs per damnationem quant son efficacit
: :
d'aprs certains jurisconsultes, il n'imposait pas l'hritier une vritable obligation, mais un simple devoir. D'autres le sanction-
naient par une action incerta
(4).
Legatum est dclibatio hereditatisy (1) Florent., 11 Inst., D., XXX, 116 pr. qua testator ex eo quod universuiu heredis foret, alicui quid collatuin velit. Paul, Dainnum et damnatio ab ademtione et quasi deminu4-7 ad Ed., D., XXXIX, 2, 3
:
tione patritnonii dicta sunt.

(2)
(3)
Gaius,
II,
197; Ulp.,
legs
XXIV,
11.
lieu des difficults dont on trouve la trace dans les crits des juriconsultes. II n'tait pas facile de concilier l'ide d'une attribution directe de la proprit avec le principe que l'hrdit repose tout entire sur la tte de l'hritier. Les divergences d'opinion qui se produisirent entre les Sabiniens et les Proculiens, quant au legs per vindicationem , n'ont pas d'autre cause (Gaius, II, 200). Les Sabiniens s'arrtrent au parti le plus simple conserver ce legs son ancien effet, puisqu'on en conservait aussi la forme, mais sous cette rserve que l'efficacit du legs serait subordonne l'adition. En acceptant l'hrdit, l'hritier ratifiait la libralit faite directement par le testateur. Les Proculiens trouvrent sans doute trange que la proprit passt directement du de cujus au lgataire sans solution de continuit, alors qu'il en tait autrement des biens recueillis par l'hritier. Ces biens taient res nullius jusqu' l'adition; les choses lgues p. v. devaient pareillement rester res nu/Zm^ jusqu' l'acceptation du lgataire. Lorsqu'au deuxime sicle la personnalit de l'hridit jacente fut admise, l'objection des Proculiens perdit sa raison d'tre; le triomphe de l'opinion des Sabiniens fut assur. Cf. sur l'intrt pratique de cette controverse, Bufnoir, Thorie de la condition, 1867, p. 360.
Le maintien du
per vindico.iionem donna
(4)
Gaius, IL 209-211, 213.

I.
^
35
546
Ce dernier renseignement a son
importance
les
actions
incert ont t admises assez tard dans la procdure romaine,
vers la fin de la Rpublique. Le legs sinendi jusqu'alors sans valeur juridique (1).
modo
tait
donc
Le testateur, qui voulait disposer d'une chose qu'il n'avait pas actuellement en sa proprit, avait le choix entre deux partis imposer son hritier une obligation rigoureuse sous forme de damnatio ; l'inviter laisser le gratifi se mettre en possession de l'objet lgu. Cette dernire clause n'imposait pas l'hritier une obligation proprement dite, mais un simple devoir; c'tait une sorte de fidicommis, avec cette diffrence que l'hritier n'avait pas jouer un rle actif. En cas d'inexcution de ce devoir, le gratifi n'avait pas d'action contre l'hritier. Pouvait-il du moins le conduire devant un arbitre? On peut le conjecturer, bien que les textes ne parlent pas d'arbitrage propos des legs (2) Quelle tait l'utilit de ce nouveau mode de disposer ct du legs per damnationem ? Cette utilit est double d'une part, le testateur dsire mnager son hritier et ne veut pas l'exposer ni une voie d'excution rigoureuse, la prise de corps qui st la consquence du legs per damnationem ; ni payer deux fois la valeur du legs en cas de dngation mal fonde. D'autre part, le legs sinendi modo a une porte plus large que le legs per damnationem : il n'est pas limit aux choses qui se psent ou qui se
:
comptent
(3).
La
libralit faite sinendi
modo
confrait au bnficiaire la
facult de se mettre en possession de la chose. Bien qu'il n'y et
pas tradition matrielle de la chose, comme le gratifi en prenait possession par la volont du testateur, il pouvait usucaper et par
Gailts, II, 214.
(1)
(2)
Voici cependant un fait qui donnerait quelque crance cette conjecture. D'aprs une opinion, soutenue par Julien, mais qui tait sans doute plus ancienne, l'hritier tenu d'un legs sinendi modo, de mme que l'hritier grev d'un fidicommis, tait dbiteur des intrts et des fruits en cas de retard dans l'excution de son obligation (Gaius, II, 280). D'o vient cette particularit du legs sinendi modo, sinon de ce que, l'poque oii ce legs n'tait pas encore sanctionn par une action en justice, l'arbitre charg de dcider si l'hritier avait tort de s'opposer l'excution du legs avait une latitude d'apprciation qui faisait dfaut au juge dans le cas d'un legs
per damnationem? (3) VoiGT, Ueber die staatsrechtliche possessio, 10. Ferrim, Teoria geneiale dei ce serait un legati, 14, entend le legs sinendi modo d'une tout autre manire legatum rei sanctionn par une action relle, et qui diffrerait du legs per vindicationem en ce qu'il aurait pour objet des choses dont le testateur n'avait pas la proprit quiritaire. Ce serait la forme de transition entre le legs p. v., seul admis, d'aprs lui, l'origine, et le legs p. d., qu'il ne croit pas antrieur au troisime sicle. Ces rien dans les textes ne diverses hypothses nous paraissent difficiles admettre permet de souponner que le legs sinendi modo ait jamais t autre chose qu'un legs
: :
de crance.
[LIV. III.]
LE LEGS.
541
suite acqurir la proprit (1).

et
II y avait ici une niortis causa capio, proprement dit; la loi Furia et la loi Voconia distinguent ces deux manires d'acqurir (legatorum mortisve
non un
legs
causa capere).
II
OBJET DES LEGS.
D'aprs la loi des Douze Tables, le legs avait pour objet biens composant la fortune individuelle (pecunia) du disposant. En droit classique, le legs per vindicationem s'applique aux res mancipi aussi bien qu'aux res nec mancipi. Mais si, cet gard, on
I.
les
a largi la sphre d'application de ce legs, un autre point de vue elle a t restreinte. On s'attache, non plus la nature de la chose, mais au droit que le testateur avait sur elle il faut que l'objet lgu lui appartienne en proprit quiritaire au jour de la confection du testament et au jour du dcs. Cette double modification de la porte primitive du legs per vindicationem date, selon toute vraisemblance, de notre priode. L'extension du legs per vindicationem aux res mancipi est une consquence de la confusion qui s'est produite cette poque entre les biens patrimoniaux et la fortune individuelle, de la suppression des entraves la libert de disposer des biens patri:
moniaux. La
restriction
du
legs per vindicationem
aux choses
appartenant au testateur en proprit quiritaire est due sans doute l'interprtation des prudents. Cette interprtation restrictive ne doit pas nous surprendre le Xe^?, per vindicationem tait, dans la forme, en opposition avec le caractre nouveau du legs, qui tait considr comme un prlvement sur l'hrdit. On n'osa pas le supprimer, mais on en limita l'application aux cas o le de cujus avait pu mesurer la porte de son legs et o l'excution pouvait en tre faite aisment aprs son dcs. En droit classique, le legs per damnadonem peut avoir II. pour objet toute espce de choses appartenant ou non au testateur, mme des choses futures (2). Dans l'ancien droit, ce legs avait une sphre d'application plus limite il parat n'avoir eu pour objet que des choses certaines qui se comptent ou qui se psent (3).
:
(1)
(2) (3)
Pap., 23 QuEst., D.,
XLI,
8, 8.
1 l'hritier
Gaius, II, 202, 203. Cette assertion s'appuie sur divers
faits
tenu d'un
legs
per damna"
548
LES INSTITU IOINS JURIDIQUES DES ROMAINS.
Pour toute autre espce de choses, le testateur avait le choix ou bien se borner inviter l'hritier laisser entre deux partis le gratifi prendre possession de la chose ou joindre sa dispo:
sition
cas
une clause pnale qui o il aurait empch

(1).
tait
le
encourue par l'hritier dans le lgataire de prendre la chose
lgue
III
LA MORTIS CAUSA CAP 10.
Dans divers documents des sixime et septime sicles, il y a deux sortes de libralits cause de mort qui sont constamment rapproches le legs et la mords causa capio. Dans les lois Furia et Voconia, l'acquisition mords causa est mise sur la mme ligne que l'acquisition titre de legs; il en est de mme dans l'dit de P. Mucius Scaevola, qui fut grand pontife en 631 (2). A quelle espce de libralits s'applique la dnomination de mords causa capio? Les textes ne sont pas sur ce point trs
:
libram que si le legs avait pour objet des choses psent (Gaius, III, 175). Si l'on remarque que la libration par l'airain et la balance tait le seul mode d'extinction des obligations d'aprs l'ancien droit, on en conclura que le legs p. d. s'appliqua dans l'origine seulement aux cas- oii l'on conserva plus tard l'usage de la solutio per s et libram ; 2 l'action qui sanctionnait le legs p. d. n'tait donne au double que si le legs avait pour objet une chose certaine (Gaius, IV, 9) c'est encore un souvenir du temps o ce legs n'avait qu'une sphre d'application limite. Lorsque plus tard il put avoir pour objet toute espce de choses, on n'tendit pas l'action ex testarnento incerta un privilge qui avait t cr pour l'action certa ; 3" l'usage du legatum pro dote mrite galement d'tre remarqu {supra, p. 498) le mari lguait sa femme une somme d'argent quivalente au montant de sa dot. Pourquoi ne chargeait-il pas tout simplement son hritier de lui remettre les biens dotaux ? Ce n'est pas seulement parce que la dot a reu assez tard le caractre d'universalit juridique rien n'aurait empch de traiter la dot comme on traita d'abord l'hrdit et d'y voir une collection de choses corporelles et de crances. S'il en fut autrement, c'est que le legs p.. d. ne pouvait avoir pour objet que des quantits certaines qui se comptent ou qui se psent. Lorsqu'on eut largi sa porte primitive, on vit apparatre le legatum dotis ct du legatum pro dote. Cf. sur l'usage tardif du legatum dotis, Esmeik,
fo/jem
lie
pouvait tre libr yocr (M
certaines qui se
comptent ou qui
se
Mlanges, 46.
(1) iÂiiL,
Ad
:
leg. Falcid.,
D.,
XXXV,
2, 1, 8.
Un
testateur charge son hritier de
bouche {penum)^ et il joint sa disposition une clause pnale le legs a pour objet, non pas les provisions, mais le montant de la peine. Sans doute l'hritier peut se librer en donnant les provisions de bouche mais s'il le fait, Seius les acquerra non titre de legs, mais titre de mortis causa capio. Si les provisions de bouche ne peuvent faire l'objet d'un legs, s'il faut y joindre une clause pnale, c'est qu' l'poque o l'action ex testarnento incerta n'tait pas encore admise, la clause pnale tait le seul moyen de sanctionner un acte sans valeur juridique. Cf. Ulp., 24 ad Sab., D., XXXIII, 9, 1. Le legs de penus tait usit au temps de Sextus iElius {supra, p. 474). Voy. sur les fragments relatifs ce legs, Sa.sio, Z. Gesch. d. r. Rw., 21, 67, 101. (2) Gaius, II, 224; Gic, De leg., II, 21.
donner
Seius des provisions de
;
[Liv.
m.]
LE LEGS.
549
explicites. L'expression niortis causa c/jzo prsente
de vague
on l'applique dans tous
les cas
quelque chose o l'on admet la

les
possibilit d'acqurir cause
de mort, en exceptant
telles
causes
le
d'acquisition qui ont

legs (1).
un nom technique,
que l'hrdit ou
Le sens de cette expression a donc pu varier suivant les mesure que la sphre d'application des legs a t largie, on y a fait entrer un certain nombre de cas qui, aupapoques
:
ainsi
constituaient de simples mords causa capiones. C'est que la loi Falcidie, qui, d'aprs Gains, poursuivait le mme but que les lois Furia et Voconia, ne parle que des legs et garde
ravant,
: dans l'intervalle de plus d'un Voconia et la loi Falcidie, le legsêr damnationem avait reu une porte gnrale. Dans l'ancien droit, la mortis causa capio fut, notre avis, admise dans deux cas d'abord dans le cas o un citoyen, se trouvant en danger de mort, mancipait sa jamilia un ami en le priant de remettre certains biens des personnes dtermines. Il n'y avait pas ici un legs proprement dit, pas plus qu'une institution d'hritier il y avait, pour le gratifi qui recueillait les biens, une mortis causa capio. Plus tard, aprs la transformation du testament par l'airain et la balance, la mortis causa capio eut lieu dans les cas o le testateur invitait son hritier laisser un tiers prendre possession de certains biens dont il ne pouvait disposer ni per vindicationem, ni per damnationem : c'taient soit des choses qui n'taient pas en sa proprit lors de la confection du testament, soit des choses autres que celles qui se comptent ou qui se psent. En un mot, la mortis causa capio dsigne toute acquisition cause de mort en vertu d'un acte qui ne confre au gratifi aucun droit contre l'hritier, par consquent d'un acte sans valeur juridique, mais que l'usage des honntes gens fait un devoir d'ex-
le silence
sur la mortis causa capio

s
sicle qui
est coul entre la loi
cuter
(2).
(1) Gaius, 8 propter inortem proprio noinine missi jure capit,
Mortis causa capitur, cuiii ad Ed. prov., D., XXXIX, 6, 31 pr. alicujus capiendi occasio obvenit, exceptis his capiendi figuris quae appellantur certe enim et cpii hereditario, aut legati, aut Hdeicoin:
ex morte alterius nanciscitur capiendi occasioneui sed quia proprio nomine hae species capiendi appellantur, ideo ab hac detinitione separantur. (2) On a prtendu que les mortis causa capiones, mentionnes dans les lois Furia et Voconia, sont des donations cause de mort. Ces lois auraient limit la facult de faire des donations cause de mort comme elles ont limit la facult de lguer. Mais, d'aprs Gaius, le but de la loi Furia fut d'empcher celui qui avait fait un testament <le mourir intestat, ce qui arrivait frquemment lorsque l'hritier, grev de legs et de mortis causa capiones excessifs, n'avait plus qu'un vain titre et refusait de faire dition. Ce n'est pas la rduction des donations cause de mort qui empchera le dfunt de mourir intestat, car ces donations ne supposent pas l'existence d'un testa;
550
IV
ACQUISITION DES LEGS.
La subordination du legs l'institution d'hritier aurait d avoir pour consquence de faire dpendre l'acquisition du legs
l'hritier qui,
de l'adition de l'hrdit. Le lgataire aurait t la merci de en tardant se prononcer, augmentait les chances de caducit du legs. Si le lgataire tait venu mourir dans
l'intervalle
ou subir une
capitis
deminutio, le bnfice
du
legs
aurait t perdu pour ses hritiers ou pour lui.
consquence a jamais t admise par les Romains, elle bonne heure carte grce la distinction du des cede?isei du dies veniens : l'ouverture du droit au legs {dies cedit) fut anticipe et reporte en rgle gnrale au jour du dcs, comme cela avait lieu l'poque o le legs tait indpendant de l'adition d'hrdit. L'acquisition du legs [dies venit) fut seule retarde jusqu' l'adition d'hrdit. L'ouverture du droit suffit pour le rendre transmissible aux hritiers du lgataire qui furent admis l'invoquer sous la mme condition que leur auteur, c'est--dire lorsque
Si cette
fut de
l'institu avait fait adition.
Cette distinction
du
dies cedens et
du
dies veniens est trop fine
pour avoir t imagine parles
de cette poque. Elle se conoit plus aisment, si l'on y voit simplement une transaction entre l'usage antique qui considrait le legs comme indpendant du testament et la rgle nouvelle qui le subordonna l'adition
lgistes
d'hrdit.
V
RGLEMENTATION DE LA LIBERT DE LGUER.
Dans
la
seconde moiti du sixime
sicle,
on rencontre plu-
sieurs dispositions destines rglementer la libert de lguer.
ment
mort avaient
charge de l'hritier. D'ailleurs, si les donations cause de du sixime sicle, aussi dangereuses qu'on le prtend, si elles avaient t vises par la loi Furia, puis par la loi Voconia, comment la loi Falcidie, qui, en 714, corrigea les imperfections des lois antrieures, ne se serait-elle applique qu'aux legs? Il ne saurait y avoir aucun doute cet gard un rescrit d'Alexandre Svre nous apprend que la loi Falcidie n'a t tendue aux donations cause de mort qu'au commencement du deuxime sicle, par une constitution de Septime Svre. (G. J., VI, 50, 5.) Il y a l un fait qu'on n'a pas essay d.expliquer et qui prouve que les mortis causa capiones, vises par les lois Furia et Voconia, ne sont pas des donations cause de mort.
et
ne sont pas
t,
<\
la
la fin
[LIV. III.]
LE LEGS.
551
La
loi et la jurisprudence ont cherch de diverses manires assurer l'hritier au moins une partie des hiens du dfunt, augmenter les causes de nullit des legs. D'o vient cette multi-
plicit de rgles dans un espace de temps aussi court? Il y a l une concidence qui ne peut tre absolument fortuite elle rvle un changement survenu dans l'tat social et dans la lgislation. Il semble que la libert de tester tait alors de date rcente, et qu'on tait oblig de suppler par des rgles arbitraires aux usages qui faisaient dfaut. Avoir, d'un ct, les ttonnements du lgislateur la recherche d'une rgle assez efficace pour atteindre le but
:
qu'il se proposait,
de l'autre
les
moyens imagins par

par
la loi,
la
pratique
pour luder
libert
les dispositions tablies
on a
lieu de penser
qu'il s'agissait
de rprimer les abus, suite invitable de toute nouvellement concde. Tel fut l'objet de la loi Furia, du second chapitre de la loi Voconia et de la rgle Catonienne. I. Loi Furia. Anciennement l'institution d'un hritier, c'est--dire d'un continuateur du culte et de la maison, tait un honneur qui paraissait suffisant celui qui tait appel l'hr-
patrimofortune individuelle du de cujus. Lorsque, aprs l'introduction de la libert de tester, le testateur put disposer de ses biens patrimoniaux au prjudice de son hritier, il arriva plus d'une fois qu'il ne restait l'hritier rien qu'un vain titre l'hrdit tout entire tait puise par les legs et les affranchissements. Le rsultat tait facile prvoir l'hritier refusait un honneur sans profit le dfunt mourait intestat. C'est alors qu'on
dit. L'hritier tait d'ailleurs assur d'avoir les biens
niaux, sinon
la
mesures pour que l'hritier et au moins une portion de l'hrdit. On ne concevait pas un hritier qui n'aurait eu aucune part de l'actif de la succession; ce n'eut pas t un vritable reprsentant n de cujus. Il en tait autrement n famili emptor dans le testament par mancipation, mais c'tait un excuteur testamentaire, et non un vritable hritier. Un plbiscite propos par G. Furius (1) essaya de prvenir la dsertion de l'hritier en limitant mille as la valeur maximum de chaque legs. Le lgislateur vint prter son appui la jurisprudence qui avait voulu assurer au dfunt un reprsentant de son choix en la personne de l'hritier institu. La ncessit de la loi Furia prouve que la rgle qui obligeait instituer un hritier pour pouvoir faire un legs n'avait pas encore pntr dans les murs. La mancipation du patrimoine, conserve dans le nouveau mode de tester, faisait croire bien des
prit des
(1)
Gic, P. Balbo,
8.
552
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROiMAINS.
citoyens qu'il n'y avait rien de change l'antique usage, et qu'on pouvait faire de l'hritier un simple excuteur testamentaire. En fixant une somme aussi modique le maximum de la valeur des legs, le lgislateur avait prouv qu'il tait peu favorable ce genre de libralit. Il fit cependant une exception pour les legs laisss des cognats jusqu'au sixime degr, et mme un cognt du septime degr, l'enfant d'un petit-cousin. Si un cognt d'un degr plus loign se trouve sous la puissance d'un cognt du degr fix par la loi, il pourra pareillement recevoir un legs suprieur mille as (1). En consacrant cette exception, on a pens qu'il y aurait injustice restreindre les legs faits de proches parents, et qu'il fallait laisser au testateur la facult de rcompenser des services rendus ou de venir au secours de cognats peu fortuns. C'tait lui de renfermer ses libralits dans des limites raisonnables pour ne pas s'exposer mourir intestat. La loi Furia est une de ces lois prohibitives qui ont pour sanction, non pas la nullit de l'acte fait au mpris de la loi, mais une peine dicte contre le contrevenant (2). Le lgislateur ne s'tait pas cru autoris retirer aux citoyens un droit consacr par les Douze Tables il chercha atteindre son but indirectement en menaant d'une peine le lgataire qui rclamerait un legs suprieur mille as. Cette peine tait du quadruple, elle donnait lieu une manus injectio pur a (3). IL Loi Voconia. Tandis que la loi Furia limitait une somme fixe de mille as le maximum de la valeur des legs, la loi Voconia tablit une limite variable suivant le nombre des legs. Elle dcida qu'un lgataire ne pourrait jamais avoir plus que l'hritier, de sorte qu'en supposant un seul hritier et un seul lgataire, le lgataire pouvait avoir la moiti de la succession. Cette disposition de la loi Voconia est prsente par Gains comme elle s'applique aux hommes aussi ayant une porte gnrale bien qu'aux femmes (4); elle n'a pas le caractre spcial du pre:
mier chapitre.
(1) Paul, 71 ad Ed., Vat. fr., 301. Minus perfecta lex est, quae vetat aliquid fieri, et si factum sit, non (2) Ulp., 2 qualis est lex Furia testarescindit, sed pnain injungit ei qui contra legem fecit
: :
mentaria. Voy. supra, p. 463. (3) Gaius, IV, 23. On ignore la date prcise de la loi Furia. En gnral, on la place en 571 (Rudorff, I, 55; Lange, I, 223, 562). Bethmainn-Hollweg, 1, 162, et RuxTZE, II, 188, la croient bien antrieure la loi Voconia (cf. Huschke, Z. f. R. G., 1866, V, 178; Ihering, IV, 112) et la font remonter au milieu du cinquime sicle. Les analogies qu'elle prsente avec la loi Gincia de l'an 550 nous feraient incliner vers la premire opinion. (4) AccARiAS, I, 890, 1050, soutient que les femmes ne peuvent rien recevoir
[LIV. III.]
LE LEGS.
la
553
Ce n'est pas dire qu'on n'ait eu
pense d'attnuer
;
la
rigueur
du premier chapitre l'gard des femmes il est mme trs probable que ce fut la raison principale qui dtermina Voconius ajouter un chapitre son projet de loi. Si, comme Gains le donne entendre, il s'est propos de remdier aux inconvnients de la loi Furia, il se serait fait une singulire illusion rien ne
:
supposer aussi imprvoyant. Sous l'empire de la loi Furia, le testateur pouvait puiser son patrimoine sans violer la loi si, par exemple, il avait une fortune de dix mille as, et qu'il fit dix legs de mille as, il ne restait rien l'hritier. Avec la loi Voconia, on pouvait rduire l'hritier une part insignifiante si, par exemple, le testateur, ayant une fortune de 100, fait 99 legs de 1, l'hritier n'aura presque rien. Le second chapitre de la loi Voconia, comme le premier, ne s'appliquait qu'aux citoyens inscrits au cens pour une fortune de cent mille as (l). Aussi la loi Furia conserva-t-elle son application pour les legs figurant dans les testaments des citoyens non inscrits au cens et dont la fortune tait infrieure ce
nous autorise
:
le
chiffre (2).
Plus clmente que la loi Furia, la loi Voconia n'dicte aucune peine contre le lgataire en cas de contravention elle ne frappe pas non plus ce legs de nullit elle interdit simplement au lgataire de recueillir ce qiy dpasse la proportion tablie par la loi (3). Par suite, le lgataire se verra refuser toute action en justice pour cet excdent, et s'il s'est mis en possession, la revendication pourra tre utilement exerce contre lui. La disposition de la loi Voconia, qui permet de donner au
;
:
de legs d'un citoyen inscrit au cens, parce qu'elles n'ont pas la factio testamenti. la thorie de la testamenti factio a t imagine aprs coup par les juriconsultes classiques, et prsente le rsum des rgles gnrales requises pour figurer dans un testament on ne peut invoquer cette thorie pour contester les exceptions consacres par les lois anciennes. Accaiuas, I, 891, reconnat d'ailleurs l'existence d'une exception au principe de la testamenti factio au profit de la fille du testateur. L'opinion gnrale admet la pleine capacit des femmes de recevoir titre de legs. Bachofen, 39; Vaxoeuow, 29; Lyo>-Gaen, Revue critique de lgislation, 1874, p. 396. Quid si plus legarit quain ad heredem heredesve (1) ClC, In Verr., II, 1, 41 perveniat, quod per legem Voconiam ei qui census non sit licet? cur hoc, cum in eodem gnre sit, non caves?... Facile apparet pretio te esse conniiotum,
titre
Mais
(2)
(3)
Cf. Baciiofex, 46.
une lex iniperfecta. En sens contraire, Bachofen, 120. Mais la loi que le legs sera inutile comme dans les cas cits par Gaius c'est \e jus capiendi qui est dni au lgataire II, 229, 234) Necui... capere iceat. Mme une poque ultrieure, la loi Falcidie ne prononce pas la nullit des legs qui dpassent les trois quarts de la succession, elle diminue seulement le montant des legs (Gaius, 18 ad Ed. prov., D., XXXV, 2, 73, 5) Pro rata portione per legem ipso jure minuuntur. C'est, comme l'a fait remarquer IiiEniNO, IV, 69, un droit de dcompte les textes disent deducere, detrahere. IJlp., XXV, 14.
C'est
Voconia ne
dit pas
:

lgataire la moiti de Thrdit, est, selon toute vraisemblance,
l'une des causes qui ont fait introduire Tusage
du
legs partiaire (1).
Ce legs peut avoir pour objet une quote-part quelconque de Flimais, rgulirement, d'aprs sa dnomination, il suppose rdit de l'hrdit en deux fractions gales, l'une pour le partage un lgataire, l'autre pour l'hritier (2) L'effet de ce legs est de placer le lgataire dans une situation analogue celle de l'hritier (3). Pourquoi donc ne pas confrer la personne gratifie le titre d'hritier conjointement avec l'institu? Sans doute cause de la loi Voconia, qui dfendait d'instituer une femme. Il est remarquer que, dans la plupart des textes o il est question de legs par: .
tiaire, le bnficiaire
III.
du
legs est
la loi VocoCatonienne est conue dans un esprit dfavorable aux dispositions de dernire volont faites sous forme de legs. Elle dcide qu'un legs, qui serait inutile si le testateur venait mourir aussitt aprs la confection du testament, demeurera inutile mme si l'obstacle qui s'opposait son excution disparat dans la suite (5). Si, par exemple, je lgue une personne une chose qui lui appartient dj, le legs restera nul, mme si le lgataire cesse d'tre propritaire de la chose avant la mort du
Rgle Catonienne.
Gomme
une femme
la loi
(4).
Furia et
nia, la rgle
testateur (6).
(1) Le leatum pattitionis tait usit antrieurement l'poque o Scaevola fut grand pontife GiG., De leg., II, 20, dit que Scvola soumit le lgataire partiaire la charge du culte. On ne peut donc avec Accarias, I, 1069, rattacher l'origine du legs partiaire aux trs anciennes rgles qui gouvernaient la transmission du culte. C'est au contraire parce que le lgataire partiaire chappait la charge du culte que Scvola fit le rglement rapport par Cicron. Hres meus cum Titio (2) Ulp., XXIV, 25, a conserv la formule de ce legs hereditatem meam partito, dividito. (3) Le lgataire partiaire n'a pas un droit direct sur ls biens hrditaires; il ne peut exercer ni l'action en partage, ni la ptition d'hrdit; il ne peut ni agir contre les dbiteurs de la succession, ni tre poursuivi par les cranciers; il est simplement crancier de l'hritier. (Voy. cep. Pomp., 5 ad Sab., D., XXX, 26, 2.) Mais il peut se faire tenir compte de sa quote-part des crances, de mme qu'il devra supporter sa
: :
quote-part des dettes. A cet effet, il intervenait entre l'hritier et le lgataire partiaire des stipulations pai^tis et pro parte par lesquelles ils se promettaient respectivement de se tenir compte, l'un de ce qu'il toucherait des dbiteurs de la succession, l'autre de ce qui serait pay aux cranciers, Gaius, II, 254. (4) Gic, De fin., II, 17; P. Gluent., 21; P. GaC, 12; Lauclatio Murdi, CI. L., VI, 10230 (Bruns, 305; Girard, 703); Ulp., 15 ad Sab., D., L, 16, 164, 1. On trouve aussi quelques exemples de legs partiaires faits des hommes; Javol, 1 ex post. Lab., D., XXVIII, 6, 39 pr. ; Jul., 1 ad Urs. fer., D., XXX, 104, 7. Gette gnralisation du legs partiaire dut se produire lorsque la loi Voconia tomba en dsutude. Gatoniana rgula sic dfinit : quod, si (5) Gels., 35 Dig., D., XXXIV, 7, 1 pr. testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum, quandocum:
que decesserit, non valere. (6) IiNST., .11, 20, 10. Les textes signalent quelques autres applications de la rgle Catonienne : legs fait l'esclave de l'institu (Inst., II, 20, 32); legs de matriaux
[LIV. III.]
LE LEGS.
555
La rgle, pose par Gaton et accepte par la jurisprudence, tranche une question dlicate celle de savoir quel moment il faut se placer pour apprcier la validit d'un legs au point de vue spcial de son excution. Est-ce au jour de la confection du testament, ou au jour du dcs? Il semble qu'on devrait se placer cette dernire poque, puisqu'il s'agit d'une disposition qui ne doit produire son effet que dans l'avenir. Pourtant, c'est la
:
solution contraire que Gaton a fait prvaloir. Peut-elle se justifier?
Pour ceux qui admettent que la libert de tester a exist Rome au moins depuis les Douze Tables, il est difficile d'en donner une raison bien plausible. Pourquoi aurait-on attendu jusqu' la fin du sixime sicle pour rsoudre une question aussi pratique? La rgle s'explique aisment dans notre manire de voir elle prvoit une difficult motive par le changement qui s'tait introduit dans la manire dfaire un legs (1). La pense de Gaton bien que le legs soit dsormais subordonn au a t celle-ci testament et l'adition de l'hrdit, il ne doit pas tre apprci, quant son excution, en se plaant au jour du dcs ou de l'adition. Tout doit se passer comme s'il n'y avait rien de chang au droit ancien, alors que le legs tait valable par lui-mme indpendamment de l'institution d'hritier. La validit du legs doit s'apprcier au moment o il a t fait on ne peut pas considrer
: :
comme
srieux
un
acte qui ne pourrait avoir d'effet
si
le testa-
teur mourait sur-le-champ. Qu'on n'objecte pas qu'il dispose pour l'avenir il dispose en vue d'un vnement qui peut se produire
:
immdiatement. S'il veut se rendre matre de l'avenir, qu'il subordonne l'effet du legs une condition. Si la rgle Gatonienne a t favorablement accueillie par les
juristes contemporains, c'est qu'elle consacrait
un ancien usage;
elle se rattachait la tradition. Plus tard, lorsqu'on fut habitu
voir dans le legs

la rgle
une dpendance du testament, on gota moins propose par Gaton. Elle parut tous sujette la critique; quelques-uns allrent jusqu' dire qu'elle tait fausse en certains cas Au lieu d'y voir un principe fondamental, on s'accorda en circonscrire l'application (2)
incorpors une construction (Ulp., 21 ad Sab., D., XXX, 41, 1 et 2); legs fait l'esclave du testateur, lorsque cet esclave est hritier ncessaire ou qu'il est affranchi sous une condition qui ne peut s'accomplir qu'aprs l'adition de l'hrdit. Jul., 36 Dig., D., XXX, 91, 1 M.EC, 3 fideic, D., XXXV, 1, 86. Cf. Paul, 8 ad Plaut., D., XXXIII, 5, 13 pr. voil pourquoi la (1) Cette difficult n'existait pas pour l'institution d'hritier rgle Gatonienne n'y est pas applicable. Pap., 15 Quaest., D., XXXIV, 7, 3. 1862, dans Dissertations de droit Cf. Machelard, tude sur la rgle Gatonienne
;
romain
(2)
de droit franais, 1882, p. 484. Les anciens commentateurs ont donn cette rgle une importance qu'elle n'a
et
556
CHAPITUE
VIll
Les donations.
I.
Sous cette dnomination gnrale nous comprenons deux

que distinguent
les
sortes de libralits
Romains
les
donations
proprement
dites [dona] et les prsents [munera).
La donation consiste livrer ou promettre une chose une personne qui ne fournit ou ne promet rien en change de ce qu'elle reoit. Elle peut galement consister librer un dbiteur. Ce qui caractrise la donation, c'est qu'elle dtermine un enrichissement du donataire en mme temps qu'un appauvrissement
du donateur. Le prsent
est un simple cadeau que l'on fait un parent, un ami, l'occasion d'une fte une personne qui nous a oblig, pour la remercier d'un service rendu. Ordinairement le prsent n'a pas une valeur assez grande pour entraner un enrichissement
;
apprciable de celui qui le reoit (1). Les auteurs anciens affirment que les donations n'taient gure dans les habitudes des Romains (2). Dans les exemples qui nous sont rapports^ la donation procde bien moins d'un sentiment de libralit, du dsir de faire le bien pour le bien, que de la pense d'un devoir remplir. C'est un client qui vient en aide son patron, un parent ou un ami qui fait un sacrifice en faveur d'une personne dans le besoin tantt il s'agit du rachat d'un captif, de la ranon exige par des brigands tantt d'aider un insolvable payer ses dettes ou doter sa fille (3). Parfois aussi la donation avait un caractre rmuniatoire elle servait rcompenser une personne d'un service rendu, par exemple l'avocat qui avait soutenu en justice les intrts d'un plaideur.
:
jamais eue ils l'ont confondue avec une maxime rapporte par Paul (8 ad Sab., D., L, 17, 29) Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere. (Voy. MA.CHELARD, 469.) En ralit, notre rgle a une sphre d'application trs restreinte elle suppose, non pas un obstacle absolu l'existence du legs, tenant la capacit du lgataire au jour de la confection du testament, ou la nature de l'objet lgu s'il est hors du conunerce, mais un obstacle temporaire susceptible de disparatre entre l'poque de la confection du testament et celle du dcs. La rgle Catonienne est galement trangre aux legs conditionnels et ceux qui prennent naissance aprs l'adition de l'hrdit. Machelard, op. cit., 494. Vestimenta rnea cubitoria... quae mihi natali meo cliens (1) PTRONE, Satyr., 30 quidam donaverat. (2) POLYBE, XXXII, 12. (3) Gic, De off., II, 15, 18; Denys, II, 10; Liv., V, 32; XXXVIII, 60.
;
: : :
[LIV. III.]
LES DONATIONS.
557
acte qui, par lui-mme, tait sans Dans tous les cas, c'tait impuissant il juridique tait foire acqurir au donataire valeur
;
un
la
proprit de l'objet donn ou

Il
promise.
le rendre crancier de la chose devait, pour tre efficace, tre ralis, suivant les
circonstances, par une mancipation, confirm par une stipulation ou par une acceptilation. En foit, on se contentait d'une simple
ou l'on s'en rapportait la loyaut du donateur, parce donation avait lieu entre personnes unies par des liens tels qu'on ne jugeait pas ncessaire d'en placer l'excution sous la garantie de l'tat, ou bien mme parce que entre le donateur et le donataire aucun rapport de droit ne pouvait se former. II. Pendant longtemps les donations ne furent soumises aucune restriction. Mais au sixime sicle, l'avarice de certains patrons, qui, l'occasion des Saturnales, exigeaient de leurs clients, titre de cadeaux, de vritables donations, dtermina le lgislateur intervenir. Une loi Publicia (1), rendue sur la proposition du tribun de la plbe Publicius, dfendit d'envoyer aux riches autre chose que des flambeaux de cire (2). On ignore quelle fut la sanction de cette loi peut-tre consistait-elle dans la promesse faite par les tribuns de la plbe de venir au secours des clients qui auraient se plaindre des exigences de leurs patrons. La loi Publicia ne tarda pas devenir insuffisante. L'aristocratie romaine avait bien d'autres occasions que les Saturnales pour extorquer des donations le moindre service qu'un patricien rendait un plbien lui servait de prtexte la plbe, dit TiteLive, tait devenue tributaire du patriciat (3). Une nouvelle loi fut vote en 550 sur la proposition du tribun de la plbe M. Gincius Alimentus elle renfermait dans des limites assez troites la facult de recevoir des donations ou mme des prsents. Voici les principales dispositions de cette loi, que nous ne connaissons pas d'ailleurs dans tous ses dtails. 1" Elle dfendit aux avocats de recevoir de l'argent ou une valeur quelconque pour prix de leurs plaidoiries (4) ou titre de donation. Cette disposition tait particulirement utile pour certains
tradition,
que
la
(1) est-elle
Ou
ignore
la
date de cette
l'an 519,
loi.
du prteur de
M.
Elle parat antrieure la loi Gincia peut-tre Publicius Malleolus. Cf. Voigt, Ueberdie Clientel
;
und
Libertinitt, 175.
multi occasione Saturnaliorum per avaritiam a gravaret, Publicius triCf. Plut., Rom., 13. bunus plebi tulit, P.DiAC. Cereos Saturnalibus inuneri dabant humiliores potentioribus, quia candelis pauperes, locupletes cereis utebantur.
(2)
Macrob.,
Sat., I, 7,
33
Gum
clientibus andjitiose
munera exigrent idque onus tenuiores non nisi cerei ditioribus niissitarentur.
(3) Liv.,
XXXrV,
4.
(4)
Tac, Ann., XI, 5: Mercedibus concionari.
558
plaideurs incapables d'ester en justice autrement que par Finter-
mdiaire d'un
tiers
les clients
tre de leurs patrons
ne pouvaient se passer du minispour dfendre leurs intrts ils taient

;
par suite forcs de subir leurs conditions (1). 2 A ct de cette disposition, la loi Gincia en contenait une autre plus gnrale qui dfendait toute personne de recevoir titre de donation ou de prsent une valeur suprieure un taux dtermin [modus legitimus). Ce taux est inconnu. Ces deux dispositions procdaient de la mme pense dans un but politique facile comprendre, le lgislateur avait voulu protger lespetites gens, clients, affranchis, plbiens, qui taient souvent dans la ncessit de demander des services autrui. 3" La rgle pose par la loi Gincia comportait un certain nombre d'exceptions. Dans les cas o la donation pouvait s'expliquer autrement que par un abus d'influence, notamment lorsqu'elle avait lieu entre proches parents, elle tait permise, quelle qu'en ft
:
l'importance.
Les diverses classes de donataires qui ne pouvaient invoquer la 1" les cognats jusqu'au cinquime degr, et de Gincia sont plus au sixime, les petits-cousins et petites-cousines; 2" les personnes faisant partie de la maison de ces cognats, ainsi que les chefs de la maison laquelle ils appartiennent; 3" les cognats, quel que soit leur degr, lorsqu'il s'agit d'une donation faite titre de dot; 4" certains allis, les conjoints, les fiancs; 5" le pupille vis--vis de son tuteur 6" enfin, le matre par rapport ses esclaves ou aux hommes libres qu'il a de bonne foi possds
loi
:
comme
esclaves (2).
les esclaves n'est-elle
pas inutile ? Qui donation? Personne, assurment, si l'on se place sur le terrain du droit. Mais comme nous sommes ici en dehors du droit, et que la loi avait entendu protger les gens de condition infime, on a jug utile de dire que les esclaves ne seraient pas admis s'en prvaloir (3). En droit, il
L'exception concernant
donc aurait pu critiquer
cette
(1)
Gic, In Q.
Csecil.,
20
Glarissiin viri nostrae
civitatis,
temporibus optimis,
pro-
hoc
sibi
amplissimuin pulcherrimumque ducebant
a... clientibus suis... injurias
pulsare,
(2) (3)
eorumque fortunas defendere.
Vat. Fr., 298-309. On a propos une autre interprtation (voy. supra, p. 170, n. 2) : le mot servus dsignerait ici un affranchi, et non un esclave. Ce sont les donations faites par les affranchis leurs patrons qui sont exceptes de la prohibition de la loi Gincia. Mais cette conclusion est contraire la fois au but que se proposait le lgislateur et au tmoignage de Paul. La loi Gincia, Tite-Live le dclare, eut pour objet de mettre un terme aux abus de pouvoir des patriciens sur les plbiens, plus forte raison des patrons sur leurs affranchis; on voulut les empcher de profiter de leur situation pour extorquer des donations. Pourquoi aurait-on refus aux affranchis la protection
[lIV. III.]
LES DONATIOINS.
;
559
tout ce qu'il possde est est vrai, l'esclave n'a rien en propre son matre. Mais, en fait, de trs bonne heure on considrait comme appartenant l'esclave les conomies qu'il avait pu raliser, ainsi que le pcule qu'il avait reu de son matre; aussi trouve-t-on dans les textes des exemples de cadeaux faits par un esclave son matre (1). On ne pouvait songer tendre aux esclaves la protection de la loi; la mesure et t illusoire, le donataire ayant ici le droit strict de disposer son gr, titre de matre, de l'esclave et de son pcule. Les affranchis ne figuraient pas, dans le principe, parmi les personnes exceptes. Gomment la jurisprudence leur a-t-elle retir la protection que la loi leur avait implicitement accorde? C'est que, vis--vis des patrons, la loi avait t impuissante. Ils avaient imagin un moyen d'obtenir quand mme des donations de leurs l usage affranchis s'introduisit de subordonner l'affranchissement la promesse de certaines prestations. En exigeant des donations ou des services de son affranchi, le patron rclamait r excution d'un engagement contract envers lui la loi tait tourne. La jurisprudence prfra tolrer ce qu'on ne pouvait
: :
empcher.
D'ailleurs, la situation des affranchis vis--vis de leur patron
du septime sicle. Anciennement, que ces rapports taient hrditaires et que de pre en fils les affranchis taient sous la dpendance de leurs patrons ou de ses descendants, il tait utile de prendre des mesures pour les protger. Ces mesures n'eurent pas le mme caractre de ncessit lorsque la dpendance fut limite aux fils de l'affranchi. Si le pre tait trait rigoureusement, il savait que son petit-fils ne serait pas soumis au mme joug. La clientle, au contraire, tant hrdiavait t modifie au cours
alors
taire, les gnrations successives
d'une
mme
famille seraient res-
tes dans une condition misrable sans le secours de la loi (2). 4" Quelle tait la sanction de la prohibition tablie par la loi ?
On
s'accorde reconnatre que la loi Gincia est une de ces lois qui n'ont pour sanction ni la nullit de l'acte fait en contravention,
qu'on accordait aux clients, aux plbiens? Nous avons, du reste, la preuve que telle ne fut pas la pense du tribun Gincius Paul nous fait connatre les ttonnements de la jurisprudence pour tendre aux affranchis, postrieurement la loi Gincia, l'exception admise au profit des esclaves. (71 ad Ed., Vax. Fr., 307.) (1) TRENCE, Phormio, I, 1, 6. (2) Plante, qui crivait ses comdies au temps o fut rendue la loi Gincia, explique pourquoi les gens riches tenaient augmenter le nombre de leurs clients. Qu'ils soient honntes ou pervers, dit-il, on ne s'en informe pas c'est des biens du client qu'on s'inquite, et non de sa probit et de sa rputation. Est-ce un honnte homme, mais pauvre, il ne vaut rien; un fripon, s'il a de l'argent, est le client qu'on estime. Men., IV, 2, 2.
:
560
une peine pcuniaire (1). Si donc la donation a t donateur n est pas admis demander la restitution de ce qu'il a livr. La loi ne protge que le donataire qui n'a pas excut sa promesse il ne pourra tre contraint judiciairement raliser la donation (2); il ne pourra, non plus, si c'est un client, y tre contraint par l'autorit du patron. Le client puisait dans la loi le droit d'invoquer le secours {auxilium) d un tribun de la plbe (3). C'tait une restriction lgale au pouvoir du patron
ni
mme
ralise, le
magistrat domestique. estime que celui qui a t en mesure d'excuter la donation ne mrite pas sa protection. Elle a entendu venir au secours des citoyens pauvres, et non de ceux a qui leur fortune permet de faire des largesses. C'est dans un tout autre esprit que la coutume a prohib les ici c'est plutt le conjoint riche qu'on donations entre poux avait protger contre la cupidit d'un conjoint pauvre. Aussi ne fait-on plus de distinction suivant que la donation est ou non ralise. Dans tous les cas, la nullit est absolue, et le conjoint donateur peut rpter ce qu'il a donn. La disposition de la loi Gincia relative aux avocats tait-elle galement dpourvue de sanction ? Tacite nous parle d'une peine tablie par cette loi contre ceux qui plaidaient prix d'argent. Mais ailleurs, il considre le fait comme peu honorable [contumelia), et il ajoute que le Snat tait d'avis de leur appliquer la loi sur les concussionnaires (4). Il est donc vraisemblable que la loi Cincia empchait simplement les avocats de rclamer en justice l'excution des promesses qu'ils avaient exiges pour leurs peines et soins. Mais s'ils avaient reu de l'argent, on ne pouvait le leur faire rendre ils n'taient justiciables que de l'opinion publique.
considr
comme
En somme,
la loi
Lex imperfecta. Voy. supra, p. 463.^ D'aprs Paul (23 ad Ed., Yat. Fr., 311) et Diocltien (eod., 293, 313), Il y aurait un cas o le donateur pourrait attaquer la donation aprs qu'elle a t excute si elle a pour objet une chose mobilire, le donateur pourra la rclamer par l'interdit utriibi, tant qu'il pourra dmontrer qu'ill'a possde plus longtemps que le donataire pendant l'anne qui prcde la demande. Il y a l trs vraisemblablement une innovation introduite par la jurispi'udence une poque o la loi Cincia fut applique des rapports tout diffrents de ceux qxii taient entrs dans les prvisions du lgislateur on chercha alors donner la loi, autant que possible, la sanction qui lui faisait dfaut. C'est ainsi qu'ULPiEN (1 ad Ed., Vat. Fr., 266) accorde au donateur, qui a pay par erreur (?) ce qu'il avait promis, la facult de le rpter. Ce qui prouve au surplus que nous sommes ici en dehors de l'application rgulire des principes, c'est que pour permettre au donateur de triompher dans l'interdit utrubiy il faut refuser au donataire le bnfice de l'accession des possessions. (3) Plus tard, le donateur obtint du prteur l'exception de la loi Cincia. Il en fut de mme dns le cas o il avait livr, sans inancipation, une res mancipi. (4) Tac, Ann., XIII, 42; XI, 6.
'
(1)
(2)
[Liv.
m.]
TUTELLE ET CURATELLE,
561
CHAPITRE
IX
Tutelle et curatelle.
TUTELLE DES FEMMES PUBRES.
le
L'une des raisons qui justifiaient la tutelle perdit de sa valeur jour o il n'a plus t ncessaire de recourir la force pour dfendre la proprit. Aussi les textes ne parlent-ils, que de la seconde la volont du pupille ou de la femme a besoin d'tre
:
fortifie et dirige.
Lorsque
les
changements survenus dans
l'tat social
commen-
crent donner aux femmes ingnues une situation plus indpendante, la ncessit d'obtenir ]e concours d'un tuteur leur parut insupportable. On tourna la rgle qu'on ne pouvait abroger, en
la femme, dans certains cas, le droit de choisir elleson tuteur. Cette faveur parat avoir t rserve tout d'abord la femme du chef de famille son mari pouvait lui lguer la facult de choisir son tuteur et d'en changer aussi souvent qu'il lui plairait, ou seulement une ou plusieurs fois (1) C'est alors qu'on vit apparatre ces tuteurs complaisants qui, au lieu de remplir auprs de la femme leur rle de conseil, se prtaient
donnant
mme
tous ses caprices.
Comment
auraient-ils pris
au srieux leurs
fonctions?
S'ils
refusaient leur autorisation, le prteur intervenait
pour
les y
contraindre.
:
le prteur le droit devenait plus humain promettait de venir au secours de ceux qui seraient victimes d'une erreur, d'un dol ou d'une violence. La femme trouvait, en cas de besoin, dans les dispositions de l Edit ou dans les rgles introduites par la jurisprudence, une protecJ:ion suffisante. L'intervention du tuteur devint, dans certains cas, une simple formalit (2); mais ceci nous reporte dj la priode suivante. A l'poque ou nous sommes, la tutelle avait encore conserv une grande partie de son intrt, puisque le lgislateur prit des mesures pour procurer un tuteur aux femmes qui n'avaient ni tuteur testamentaire ni tuteur lgitime.
En mme temps
(1) Tutoris optio plena, angusta, Gaius, de tuteur optif. Gaius, I, 154. (2) Gaius, I, 190.
I.
I,
151, 153. Le tuteur portait
ici le
nom
36
562
I.
loi Atilia confra le pouvoir de le nommer au prteur urbain, de concert avec la majorit des tribuns de la plbe (1). Le tuteur ainsi dsign porte le nom de tuteur Atilien ou tuteur
La
datif.
La date de cette loi n'est pas connue mais un passage de TiteLive prouve qu'elle existait dj en 568 (2). D'autre part, le but qu'on se proposa d'atteindre par cette loi donne lieu de penser qu'elle fut rendue la fin du cinquime sicle ou dans la premire moiti du sixime sicle. Pour qui sait combien les Romains avaient cur de ne pas mourir intestat, pour qui se rappelle combien les liens d'agnation et de gentilit taient troits dans l'ancienne Rome, il n'est pas douteux que le dfaut de tuteur testamentaire ou lgitime devait tre bien rare aux premiers sicles. Mais lorsque les conditions de la vie eurent chang, lorsque les guerres, le commerce avec les pays trangers eurent dispers nombre de citoyens dans des rgions souvent fort loignes de Rome, il arriva souvent qu'on ne savait o trouver les agnats ou les gentils, lorsque le chef de famille n'avait pas laiss de testament ou que son testament n'tait pas produit. C'est dans ces circonstances que la loi Atilia devint ncessaire. Nous savons peu de chose sur la tutelle dative des ingnues. D'aprs Gains, au temps des actions de la loi, lorsque la femme et son tuteur âvaient des intrts opposs dans un procs, le prteur urbain nommait un tuteur ad hoc (3). Il semble que ce n'tait pas en vertu de la loi Atilia, car ce tuteur ne porte pas le nom de tuteur Atilien, mais de tuteur prtorien.
;
La
loi Atilia
On
leur
trouvait
s'appliquait galement aux femmes affranchies. nommait un tuteur toutes les fois que leur patron se empch ou ne pouvait exercer la tutelle en raison de
son sexe (4), ou bien lorsqu'il tait mort sans laisser d'enfant du sexe masculin, ou qu'il s'tait donn en adrogation. Dans ce dernier cas, l'adrogeant ne succdait pas aux droits de l'adrog sur ces droits s'teignaient par la capitis deminutio ses affranchis subie par l'adrog (5). IL A ct des trois classes de tuteurs dj indiques, il en ce est une quatrime qui doit son origine la jurisprudence
:
sont les tuteurs fiduciaires. Si un tuteur testamentaire, lgitime ou atilien, se croit tenu
(1)
(2)
Gaius,
Liv.,
I,
185.
:
lius Gaiatinus,
9. On connat deux consuls plbiens du nom d'Atilius consul en 497, et G. Atilius Bulbus, consul en 510. (3) Gaius, I, 184. (4) Gaius, I, 195. . (5) Gaius, III, 51.
XXXIX,
A. Ati-
[lIV. III.]
TUTELLE ET
CT
RTELLE.
563
en conscience de refuser son autorisation un acte que la femme a projet et que cependant il ne veuille pas la mettre par son refus dans Timpossibilit de l'accomplir, voici comment il pourra
se manciper une personne qui se charge de la remanciper un tiers. Ce tiers est un homme de confiance que la femme choisit elle-mme; il s'engage, par une clause de fiducie, affranchir aussitt la femme sur laquelle
:
dgager sa responsabilit
il
autorisera la
femme
(comme
cela a lieu la suite d'un mariage)
acquiert seulement, par le fait de l'affranchissement, les droits d'un patron. Ce tiers, qui puise son droit de patronat non pas dans un droit de proprit qu'il aurait eu antrieurement sur la femme, mais dans la clause de fiducie, ne sera pas le tuteur lgitime de la femme ce sera son tuteur fiduciaire. Grce cet expdient, la tutelle change de nature au lieu d'une tutelle sur une femme ingnue, on n'a plus qu'une tutelle d'affranchie. La consquence de cette transformation est de donner la femme un tuteur exempt des scrupules qui pourraient arrter tout autre tuteur. Le tuteur fiduciaire assimil un patron n'aura pas tenir compte de considrations trangres son intrt personnel. Or, comme il n'a pas d'intrts sauvegarder et qu'il est intervenu pour rendre service, il sera tout naturellement dispos approuver tous les actes de la femme. Voil comment une institution excellente en soi a t altre et dnature par la subtilit des lgistes. Nos anctres, dit Gicron, ont voulu que toutes les femmes fussent, cause de la faiblesse de leur jugement, sous la puissance d'un tuteur les lgistes ont invent des espces de tuteurs qui sont sous la puissance des femmes (1). Certes il et t phis simple de dclarer que la tutelle des femmes n'tait qu'un vain mot; mais les lgistes n'avaient pas le pouvoir de supprimer une institution consacre par la coutume. Ils durent se borner imaginer un moyen de concilier les exigences d'une lgislation suranne avec les ides nouvelles qui s'taient fait jour. Ce qui prouve qu'ils avaient un sentiment trs juste des besoins de leur temps, c'est que le prteur les suivit dans la voie qu'ils avaient trace et qu'il prit sur lui de forcer la main aux tuteurs lorsqu'ils ne voulaient pas donner leur autorisation. Gains signale deux applications de ce procd l'un qui permet la femme de changer de tuteur, l'autre qui lui confre la libert de tester Ce dernier cas est particulirement significatif en principe la femme ne peut tester sans l'autorisation de
il
:
(1)
Gic, P. Mur,,
Gaius,
I,
12.
(2)
114, 115.
564
LES,
(1)
INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.

;
elle n'est donc pas libre de disposer de ses biens Fentend. Certes le tuteur ne doit pas exercer arbitrairement son pouvoir de contrle il a le devoir de veiller ce que les biens patrimoniaux ne sortent pas de la famille sans un motif grave et il remplira d'autant mieux ce devoir lorsqu'il y trouvera son intrt, ce qui arrivera pour un tuteur de la classe des agnats et du degr le plus proche. La mancipation fiduciaire de la femme enlevait ses res niancipi le caractre de biens patrimoniaux pour en faire des biens d'affranchie; ds lors le tuteur fiduciaire n'avait pas plus s'en proccuper que des autres biens de la femme.
son tuteur
comme
elle
laissait toute
aucun droit sa succession, il lui pour en disposer sa guise (2). L'expdient imagin par les lgistes supposait le consentement du tuteur la mancipation fiduciaire. Ce consentement pouvait tre obtenu plus ou moins facilement d'un tuteur testamentaire ou atilien avec le tuteur agnatique on courait le risque d'un refus lorsqu'il tait en ordre utile pour succder ah intestat. C'est surtout son gard que le prteur devait user de contrainte, lors du moins qu'il estimait que la femme mritait d'obtenir la libert de tester. Il en fut ainsi jusqu' ce que la loi Claudia et aboli la
il
Gomme
n'avait d'autre part

latitude
tutelle des agnats.
l'gard des autres tuteurs,

la ncessit
un snatus-conla
sulte
rendu sous Hadrien supprima

tutelle fiduciaire avait t
de
mancipation
ing-
fiduciaire.
La
imagine pour
les
femmes
nues; on ne pouvait songer enlever un patron contre son gr son droit sur ses affranchies. Aussi la tutelle fiduciaire n'tait-elle possible que si le patron autorisait de lui-mme son affranchie
se.manciper fiduciairemeiit
(3).
Cette autorisation tait
del
part du patron une renonciation la tutelle.

se rservant le patron, mais ses fils, qui n'avaient pas vocation la succession a6 intestat et par consquent n'avaient pas d'intrt personnel sauvegarder, taient assimils des tuteurs fiduciaires (4) lL La cession de la tutelle tait motive par une cause bien diffrente de celle qui donnait lieu la nomination d'un
Le pre, qui mancipait
sa
fille
impubre en
le
soin de l'affranchir, tait trait
comme
tuteur fiduciaire. Le tuteur n'entend pas ici renoncer son droit pour tre agrable la femme il se borne cder un tiers de son choix l'exercice de la tutelle, parce qu'il trouve trop lourde
:
(1)
Gaius,
II,
118.
(2) (3)
.
IiiERiNG, IV,
I, I,
Gaius, (4) Gaius,
276; KuNTZE, 195\

195, 175.
I,
556; Karlowa, Rom. Ehe., 102.
[LIV. 111.]
TUTELLE ET CURATELLElui
565
la
pour
lui
une charge qui
incombera tant que
femme
vivra.
Cette facult appartient exclusivement aux tuteurs lgitimes,
aux agnats, au patron, au pre mancipateur (1). moins rester tuteur s'il meurt, le cessionnaire perd aussitt l'exercice de la tutelle si le cessionnaire meurt ou subit une capitis deminutio, le cdant reprend l'exercice de la tutelle. La facult de cder la tutelle est rserve ceux qui sont de plein droit appels cette charge. Elle n'est accorde ni au tuteur testamentaire, ni au tuteur atilien, qui ont accept la fonction qui
c'est--dire
Celui qui en fait usage n'en continue pas
Ils sont investis d'une mission de confiance qu'on leur a donne en considration de leurs qualits personnelles il ne peut pas dpendre d eux de substituer leur choix celui du testateur ou du magistrat. D'ailleurs, si le tuteur testamentaire ne peut pas cder l'exercice de la tutelle, il a la facult de se dmettre de ses fonctions [abdicare) (^).
leur a t offerte.
II
La tutelle des impubres n'a pas subi le contre-coup des causes qui ont enlev la tutelle des femmes une partie de son importance. Bien qu'elle ait encore, l'poque que nous tudions, une
physionomie particulire au droit romain, c'est une institution qu'on retrouve dans tous les temps et chez tous les peuples. Examinons les changements introduits dans son organisation.
l'impubre n'a ni tuteur testamentaire, ni tuteur lgitime, prteur lui nommera un tuteur, d'accord avec la majorit des tribuns de la plbe. La loi Atilia s'applique la tutelle des impubres aussi bien qu celle des femmes pubres. Mais nous ne trouvons pas ici d'autre tutelle fiduciaire que celle qui rsulte de l'mancipation, soit au profit du tiers qui a affranchi l'enfant, soit le plus ordinairement au profit de son pre. Quelle qu'en soit l'espce, la tutelle des impubres a toujours t prise au srieux et n'a pas dgnr en une simple formalit.
Si
le
(1)
Gaius,
I,
168.
Agcauias, I, 332, V abdicatio , comme \a. rpudiation d'un que le tuteur est entr en fonction. Cependant Ulpien dit que le tuteur cesse de l'tre (desinit), et ce qui parat significatif, c'est qu' Ulpien rapproche V abdicatio de Vin jure cessio pour dire que l'une appartient au tuteur testamentaire, l'autre au tuteur lgitime. Ce rapprochement ne se comprendrait pas si dans les deux cas la renonciation n'avait lieu dans le cours de la gestion.
(2) Ulp., XI, 17. D'aprs legs, ne peut avoir lieu aprs
566
Les agnats, pas plus que le patron ou le pre mancipateur, n'ont le droit de cder un tiers l'exercice de la tutelle (1). On ne pouvait considrer comme trop lourde une charge qui prenait
Fpoque o Fenfant atteignait l'ge de la pubert. Le devoir impos au tuteur d'administrer les biens du pupille parat avoir reu dans cette priode une nergie particulire, grce l'usage de V arhitrium tutel : on le trouve mentionn pour la premire fois par 0. Mucius (2). Il n'est pas douteux qu'il n'existt bien avant lui il le cite dans son numration avant V arhitrium usit pour la vente et admis au milieu du sixime sicle, \j\irhitriiun tutel avait pour objet, non pas d'obtenir du
fin
:
tuteur la restitution de biens appartenant au pupille et injustement retenus, mais de rgler l'ensemble de ses rapports avec le pupille. L'arlître fixait les devoirs rciproques du tuteur et du pupille en tenant compte des dbourss faits par le tuteur et des
sommes qu'il avait touches pour le compte du pupille. Voil pourquoi l'arbitrage ne pouvait avoir lieu qu' la fin de la
tutelle (3).
III LA LOI PLyETORIA ET LA CURATELLE DES PUBRES MINEURS DE
VINGT-CINQ ANS.
La
curatelle des fous et des prodigues n'a pas subi de changel'on
ments que
priode
puisse avec certitude faire remonter cette mais nous avons signaler l'institution d'une nou(4) velle curatelle, celle des pubres mineurs de vingt-cinq ans. Aux premiers sicles de Rome, les personnes suijuris deveI.
;
(1) (2) (3)
Gaius,
I,
168.
off., III,
Cic, De
Ga'ius, I,
On a conjectur que l'action de gestion d'afde lonne heure sanctionner les rapports du tuteur avec le pupille. IN 'est-ce pas mconnatre le caractre de ces rapports, qui sont rests longtemps trangers la sphre du droit et qui, au temps mme de Q. Mucius, donnaient lieu un rglement arbitral? Pendant Lien des sicles, le tuteur n'a t justiciable que de l'opinion publique, reprsente par le censeur ou par l'arbitre; la conduite du tutevir tait apprcie d'aprs l'usage des bons citoyens. Ulp., 57 ad Ed., D., L, 17, 42: Tutel daumari hoc non natura probrum est, sed more civitatis. (4) La transformation de la curatelle des prodigues se rattache notre priode par les causes qui l'ont motive; mais elle semble n'avoir t accomplie qu'au on retrouve dans l'organisation nouvelle de cette curatelle la trace septime sicle des ides qui avaient cours cette poque. Cf. Schulix, Lehrbuch, 198, et surtout AuDiBERT [Essai sur l'histoire de U interdiction et de la curatelle des prodigues en droit romain, Nouv. Rev. histor., 1890, p. 586), qui s'est particulirement attach dcrire la physionomie et la nature juridique de la curatelle des prodigues aprs sa transformation. Voy. p. 534, 552 et suiv.
191
:
17. post pubei^tatem.
faires a servi
[LIV. III.]
567
liaient pleinement capables ds qu'elles atteignaient Fge de la pubert. Tant que les rapports juridiques restrent peu dvelopps, ce principe put tre maintenu sans qu'il en rsultat trop d'inconvnients; il se combinait d'ailleurs pour les jeunes filles avec la tutelle des femmes pubres. Mais lorsque les relations d'affaires prirent une certaine extension, la multiplicit des for-
mules d'actes entre lesquelles il fallait choisir exigea une exprience qu'on ne pouvait s'attendre rencontrer chez un jeune
homme
On
de dix-sept ans. ne tarda pas s'apercevoir que le principe, qui laissait tout chef de maison pubre le soin de dfendre ses intrts, tait dans certains cas fort dangereux. D'avides usuriers ne se faisaient aucun scrupule d'en profiter pour exploiter les jeunes Romains matres de leur fortune. L'intrt public parut en jeu le lgis:
lateur n'hsita pas intervenir.
sur la nature de son intervention il dans sa pense de restreindre la capacit des mineurs. De tout temps le chef de maison, autoris revtir la toge virile, devint pleinement capable les Romains taient trop respectueux des traditions pour oser porter atteinte cette rgle. Ils ont assur la protection du mineur d'une manire indirecte; ils ont dict une peine contre celui qui, en contractant avec un mineur, aurait abus de son inexprience. Tel fut l'objet de la
se
:
Qu'on ne
mprenne pas
n'est pas entr
loi Plaetoria.
cette loi est inconnue; on sait toutefois qu'elle au temps de Plante. La faon dont il en parle permet de supposer qu'elle avait t rcemment promulgue. La loi Plaetoria appartient donc vraisemblablement au milieu du sixime sicle (1). IL Nous n'avons sur cette loi que des renseignements trs
existait
La date de
incomplets. Deux points sont certains la loi Pltoria a permis d'exercer des poursuites contre celui qui aurait circonvenu un mineur (2) elle considre comme mineur celui qui n'a pas atteint l'ge de vingt-cinq ans (3). On est moins bien fix sur la nature des faits qui don:
(1) Plante mourut en 570, un ge avanc. Cic, De senect., 14. Costa, Planta, 204, conclut du rapprochement du Meicator, de VAsinaria, du Trinummus et du Pseudolus, que la loi Phetoria fut rendue entre 560 et 562. Iste dolus malus et legibus erat vindicatus, ut tutela (2) Gic, De off., III, 15 XII tabulis, circumscriptio adolescentium lege Platoria. Cf. De nat. deor., III, 30. (3) Plaut., Pseud., I, 3, 68. Le jeune dbauch Galidore se plaint amrement de Perii, "la loi des vingt-cinq ans. an non tum lex me perdit quinavicenaria Metuunt credere omnes. La loi Plaetoria a tendu vingt-cinq ans la dure de la minorit c'est le premier quart de la vie humaine qui, dans les ides des Romains, avait pour maximum cent ans. Varr., L. 1., VI, 11; Gensor., XVII, 13, 15; Gaius, 17 ad Ed. prov., D., VII, 1, 56.
:
568
LES UNS TLTU TIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
Paul la dsignent par le suppose un dol commis Toccasion de certains actes (\). Quels sont ces actes? Le passage prcit de Plante et un fragment de Sutone mentionnent, l'un le prt, l'autre la stipulation (2). Nous pouvons en conclure que la loi Pleetoria visait les actes fiduciaires, confirms ou non par une
naieiit lieu la poursuite. Gicion et
circuniscriptio, ce qui
mot
stipulation.
On
ignore
s'il
avait d'autres actes
tombant sous
l'application de la loi
(3).
Les textes sont muets sur la peine dicte par la loi Pltoria. Vraisemblablement, c'tait une peine pcuniaire assez forte, sans quoi Plante n'aurait pu dire qu'on redoutait l'application de la La condamnation prononce en vertu de cette loi loi [metuunt) entranait l'infamie et, d'aprs la loi municipale de Jules Csar, l'exclusion du dcurionat (4). Le crancier condamn pour avoir circonvenu un mineur pouvait- il nanmoins rclamer l'excution de l'engagement contract envers lui? On l'ignore. Probablement la loi Pltoria est une de ces lois qui infligent une peine au contrevenant sans rescinder l'acte d'o rsulte la con.
travention.
tion qui
de la procdure formulaire, il existe une exceppermet au mineur circonvenu de repousser la demande forme contre lui; mais c'est l sans doute une des amlio-
Au temps
rations apportes par le prteur au systme de la loi
Plto-
Paul, 3 ad Plaut., D., XLIV, 1, 7, i. Suetonius auteiii passive protulit in quarto pratorum SuET. ap. Prisc. Pltoria, quae vetat minoreni annis XXV stipulari, TTsptoTaai. autorises par la loi Plaetoria est aussi matire dis(3) La nature des poursuites fussion. Est-ce une action publique que tout citoyen puisse intenter dans la forme
(1) (2)
:
:
des
actions
il
criminelles?
Si
l'on
s'en
tient
la
signification
ordinaire
des
mots,
d'une accusation criminelle qui serait admise, contrairement l'usage, dans une affaire intressant le patrimoine d'un particulier. Mais alors celui qui a eu souffrir du dol n'obtiendrait aucune compensation. Cette consquence a fait hsiter certains auteurs. A leur avis, la poursuite aurait le caractre d'une action populaire et serait exerce dans la forme ortlinaire des actions prives. (Ihering, IV^, 117- Karlowa, Civilprozess, 353.) Mais cette manire de voir parait difficile concilier avec la faon dont Gicron caractrise cette action, et avec le rapprochement qu'il tablit, dans ses Philippiques (XIV, 7), entre ce dlit et celui de supposition de testament. Voigt, II, 296; J. iV., III, 793, pense galement qu'il s'agit ici d'une action populaire, mais ayant le caractre d'un ar/ntrium ; c'est, d'aprs lui, la consquence du rapprochement fait par Gicron entre le dol commis au prjudice d'un impubre par le tuteur, et la circumscinptio des mineurs. Mais nous avons tabli que V arbitriurn tutel ne remonte pas aux Douze Tables, qui, au contraire, dictentla peine du double. Le mot vindicare qu'emploie Gicron se dit d'une action tendant infliger une peine. Gaius, III. 217. Gf. Huschke, Z. f. R. G., 1881, p. 319, 321. La question pai'ait aujourd'hui rsolue par un fragment rcemment dcouvert (Girard^ 371 MiSPOULET, 680) o l'action de la loi Pletoria est range parmi les actions les actions prives ont seules ce caractre. Gf. F. Girard, Nouv. Rev. hist.^ noxales
s'agirait
1890, p. 696.
(4)
C.
I.
L.,
I,
206,
lin.
111.
[LIV. III.]
569
ria (1). La pense du prteur, telle qu'elle apparat dans les documents de l'poque classique, a t de protger le mineur non seulement contre, le dol, mais mme contre une lsion qui ne c'est pour cela qu'il promet au serait pas le rsultat d'un dol mineur la restitution en entier (2). La raison qui motiva la loi Pltoria est analogue celle qui on craignait que le avait fait maintenir la tutelle des femmes mineur de vingt-cinq ans n'eut pas l'exprience ncessaire pour s'engager par un acte solennel (3). IIL Ce n'est pas seulement ce point de vue que le mineur
:
il
avait besoin de protection.
Charg de l'administration de ses

:
pouvait, quelque soin qu'et pris le tuteur de le mettre au courant, tre dans certains cas hors d'tat d'y faire face une sant dbile, une intelligence des affaires peu dveloppe,
biens,
pouvaient l'empcher de
solliciter
la
en occuper
(4-).
La
loi Plsetoria,
s'il
faut en croire Gapitolin, avait prvu le cas et autoris le
mineur nomination d'un curateur en prsentant une
Paul, 3 ad Plant., D., XLIV, 1, 7, 1. On a prtendu, il est vrai, qu'au temps des actions de la loi, le mineur pouvait provoquer son crancier conclure une sponsio prjudicielle tendant faire juger s'il y avait eu contravention la loi. Si le juge donnait raison au mineur, le crancier ne pouvait rclamer l'excution de l'engageuient. Cette opinion se fonde sur un passage de Plante (Rud., V, 3, 24) Gripus, qui a trouv la valise de Labrax, lui fait jurer sur l'autel de Vnus qu il lui payera un grand talent d'argent le jour oii sa valise lui sera rendue. Lorsque Gripus rclame l'excution de la promesse, Labrax allgue qu'il est mineur de vingt-cinq ans et que la promesse lui a t arrache par dol, et il offre de faire la preuve devant un juge
(1)
(2)
: :
Gedo quicum habeani judicem, Ni dolo malo instipulatus sis, nive etiamdum haud siem Quinque et viginti jnatiis annos.
difficile de trouver dans ce texte la trace d'une sponsio prjudiy manque un dtail essentiel la provocation au pari. La proposition de Labrax peut s'expliquer autrement la convention intervenue entre Gripus et Labrax, et que plante qualifie improprement stipulation, se rduit une promesse faite sous serment. Sans doute le serment est, comme la stipulation, un mode de confirmation des actes fiduciaires, mais il en diffre autant par la forme que par sa nature et par ses effets. La promesse sous serment n'a pas de valeur juridique Labrax le sait fort bien (V, 2, 8). Aussi la questicfii ne pourra-t-elle faire l'objet d'un procs proprement dit, mais seulement d'un arbitrage. C'est un arbitre que demande Labrax; le mot jud ex est parfois employ dans ce sens. (Liv., III, 24, 56; Val. Max., II, 8, 2.) L'arbitre, aprs avoir constat la contravention la loi, dclarera que le mineur n'a pas le devoir d'excuter son engagement. (Cf. Iiiering, IV, 120; lahrb. f. Dogmatik, XII, 354.) Cette conclusion, que parat autoriser le texte de Plaute, n'est pas sans importance au sixime sicle, les actes fiduciaires taient trs usits; lorsqu'on s'tait dispens de les confirmer par une stipulation, le mineur, qui avait engag sa foi en se laissant circonvenir, trouvait dans le recours un arbitre le moyen de se soustraire l'excution de sa promesse. Plerumque decipiuntur. (3) Cf. Gaius, I, 190 (4) Si le mineur tait absent, si par exemple il avait t forc d'aller l'tranger, on lui nommait avec son assentiment un procurateur. Paul, 9 ad Ed., D., III, 3,43, 3. Cf. MoDEST., 1 Excus., D., XXVI, 6, 2, 4.
Il
nous parat bien

;
cielle
il
570
(1). Le prteur n'a pas qualit pour procder nomination du curateur il se contente d'instituer le curateur qu'on lui dsigne. Cette curatelle ne parait pas tre entre facilement dans les usages des Romains avant Marc-Aurle (2) on n'en rencontre pas d'exemple dans les crivains antrieurs Auguste. On la trouve pour la premire fois mentionne dans une dcision attribue par Ulpien Labon(3), et encore n'est-il pas sr que le rapprochement tabli entre la curatelle du mineur et les autres curatelles soit du Labon plutt qu' Ulpien. Peut-tre Ulpien a-t-il tendu au curateur d'un mineur ce que Labon disait du curateur d'un fou ou d'un prodigue. Ne nous tonnons pas que cette curatelle ait rencontr peu de faveur auprs des jeunes Romains. Ni le magistrat ni leurs agnats ne pouvaient, contre leur gr, leur imposer un curateur il fallait qu'ils en fissent eux-mmes la demande. C'tait l une dmarche laquelle ils ne devaient pas se rsoudre aisment; ils devaient plutt tre disposs trop prsumer de leurs forces. Ce n'est pas ainsi qu'on envisage d'ordinaire la curatelle des mineurs de vingt-cinq ans. Au lieu d'tre charg de l'administration des biens du mineur, le curateur serait charg de le conseiller dans une affaire dtermine (4); il n'y aurait pas, avant MarcAurle, de curateur permanent, mais seulement des curateurs spciaux dont la mission prendrait fin aprs la conclusion de l'acte pour lequel ils ont t nomms. L'approbation donne par le curateur serait une garantie pour ceux qui traitaient avec le mineur ils ne pouvaient plus tre accuss de l'avoir circonvenu, et, par suite, ils chappaient aux peines dictes par la loi Pke-
demande motive
d'office la
toria.
un anachronisme. Rpublique, le curateur est toujours prsent comme un administrateur des biens d'autrui on ne le voit jamais nomm
Cette conjecture repose, croyons-nous, sur
la
Sous
De curatoribus vero, cum ante nonnisi ex lege (1) Capitol., M. Anton., 10 Pltoria vel propter lasciviam vel propter dementiam darentur, ita staluit ut omnes adulti curatores acciperent, non redditis causis. (2) Pernice, Labeo, I, 232. h) Lab. ap. Ulp., 29 ad Ed., D., XV, 1, 1, 9. (4) Tel serait le sens des mots non redditis causis dans le texte de Capitolin. Mais c'est l une interprtation peu naturelle, Capitolin dit que, depuis Marc-Aurle, le seul fait d'tre mineur de vingt-cinq ans suffit pour obtenir un curateur, de mme qu'il suffit de prouver la folie ou la prodigalit; donc auparavant il fallait de plus justifier de raisons particulires qui peut-tre taient nuinres par la loi, (Arg, Gaius, I, 1.98.) Il n'y a pas dans le texte la moindre allusion un changement dans les attributions du curateur. Cf. Huschke, Z. f. R. G., 1881, p. 336; Pernice, .La6eo, I, 328. . ...
:
[LIV. III.]
PI50CURATELLE ET GESTION D'AFFAIRES.
571
pour vme affaire dtermine. Les curateurs spciaux des mineurs de vingt-cinq ans apparaissent pour la premire fois dans les crits d'Ulpien qui en attribue l'institution aux constitutions
,
impriales
(1).
La conjecture manque d'ailleurs de vraisemblance. Gomment l'approbation du curateur empcherait- elle l'application de la loi Pltoria, alors qu'elle n'empche pas le prteur d'accorder la restitution en entier? Pourquoi celui qui a circonvenu le mineur en dpit du curateur ne subirait-il pas la peine de son dol? Quelle tait donc, avant Marc-Aurle, la situation du mineur qui avait obtenu un curateur pour administrer ses biens? Sa capacit tait entire les engagements qu'il contractait taient valables en eux-mmes. Mais lorsqu'il faudra les excuter sur les biens dont le curateur a la garde, le sort du crancier sera entre les nuiins du curateur. Pour les actes de disposition, le consentement du curateur tait ncessaire lors de la conclusion de l'acte le
;
:
mineur ne pouvait
garde
tait confie
seul disposer valablement des biens dont la
au curateur.
CHAPITRE X
Procuratelle et gestion d'affaires.
Tandis que
la tutelle et la curatelle
certains chefs de
ont pour but de protger maison qui, en raison de leur tat intellectuel,
sont rputs incapables de se dfendre, la procuratelle et la gestion d'affaires s'appliquent des citoyens capables, mais qui sont dans l'impossibilit matrielle d'exercer leurs droits et de sauvegarder leurs intrts ce sont des personnes retenues
:
l'tranger soit par

captifs
un
service public,
soldats, soit par des affaires prives;
comme dputs ou comme ou bien encore ce sont des
le chef de maison est en tat d'absence. Sa situation en pays tranger est rgle par le droit prgrin mais, vis--vis de ses concitoyens, elle reste ce qu'elle tait auparavant. En droit, sinon en fait, elle ne subit aucune modification l'absent conserve sa qualit de membre de la cit, avec les prrogatives qui en dcoulent. C'est du moins ce que l'on admet en droit public et en droit sacr (2).
;
:
Dans tous ces cas,
ou des
exils volontaires.
(1)
C.
Ulp., 35 ad Ed., D., XXVI, 7, 5, 5; il ad Ed., D., IV, 4, 7, J.,V, 31, 1. (2) Le magistrat, prisonnier de guerre, n'est pas remplac. Polvb.,
2. Cf.
Antonin,
1,
21. Cf. Liv.,
572

est-il
En
droit
de mme en droit priv? On ne rencontre dans l'ancien aucune disposition qui ait pour effet de faire considrer
l'absent
comme
esclave
il
ne subissait, par
le seul fait
de l'ab-
sence, aucune capitis deminutio. Il est vrai que les Douze Tables prononaient contre le citoyen qui ne faisait pas sa dclaration au cens une peine capitale en vertu de laquelle il tait ray des
tude,
mais cette peine est de bonne heure tombe en dsuen tout cas, le censeur jouissait d'un pouvoir discrtionnaire pour apprcier si le dfaut de dclaration tait excusable. L'excuse tait surtout admise en cas d'absence. D'ailleurs, il n'tait pas ncessaire de faire la dclaration en personne on admettait ici l'intervention d'un reprsentant (1) Il arrivait mme que le recensement tait suspendu en temps de guerre, lorsqu'une notable partie des citoyens tait retenue dans les lgions (2) II. On a prtendu cependant que l'absence avait pour consquence une capitis deminutio major, lorsqu'elle avait pour cause, la captivit. Le captif ne devenait esclave et ne recouvrait la qualit de citoyen et les droits qui lui appartenaient antrieurement que par l'effet njus postli?ninii{'d). Il y a dans cette affirmation une part de vrit, au moins pour le droit classique; le captif, ds l'instant o il remet le pied sur le sol romain, recouvre rtroactirles
;
et,
vement tous
ses droits.
On compare
sa situation celle d'un
esclave (4), -mais on a toujours soin de distinguer la servitude qui la prersulte de la captivit de celle qui a toute autre cause
:
mire n'est qu une servitude de
fait; elle
n'existe pas
aux yeux
du droit (5) Dans l'ancien

XXVII, 21; XXX,
droit,
il
n'en est pas ainsi;
le
mariage n'est pas
19. Pi.ix., H. ii., XVIII, 2, affirme que les frres Arvales conservent leur caractre sacerdotal, mme en tat de captivit. Varr,, L, 1., YI, 86 Omnes quirites... si quis pro se (1) SciPio ap. Gell., V, 19 sive pro altra rationem dari volet, vocato in licium liuc ad me. (2) ,Liv., VI, 31. Cf. MoMAisEx, II, 354. (3) Mase, Z>a5 jus postliminii, 1851, p. 196. Pughta, I, 220. Buhl, Salvius Julianus, 1886, I, 252. ScHULiK, Lehrb., 261. (4) Quasi servus, dit Paul, III, 4**, 8, et l'on en tire certaines consquences. Le captif ne peut laisser d'hrdit (Ulp.. 2 ad Ed., D., L, 16, 3, 1); son mariage est dissous (PoMP., 15 ad Sab., D. XXIV^, 3, 10, pr.) la tutelle cesse (Ulp., 35 ad Ed., D., XXYII, 3, 7, 1). (5j C'est une servitus non justa. Yoy. Mommsen, Festgabe fur Beseler, 1885, p. 256. Quelques textes d'auteurs non juridiques parlent ici de capitis deminutio : C^s., De B. G., II, 32; IloH., Od., III, 5, 42; P. Diac, v" Deminutus ; Isidor., X, 10, 54. Liv., XXII, 60. Mais ces textes, qui ne prennent pas tous le mot capitis deminutio dans un sens technique et qui d'ailleurs ne peuvent tre considrs comme l'expression du droit ancien, ne sauraient prvaloir sur le tmoignage d'Ulpien, qui considre la captivit et la c. d. comme deux choses distinctes (12 ad Sab., D., XXXVIII, 16, 1, 4). Yoy. YoiGT, J. N., lY, 37; Cohn, Zur Lehre von der c. d., 69 et 104; ACGARIAS, I, 460.
;
:
[liV. III.]
PROCURATELLE ET GESTION D'AFFAIRES.

:
573
dissous de plein droit

tutelle subsiste
:
attendant
le
c'est une simple cause de divorce (1). La on peut simplement nommer un tuteur datif en retour du captif. Si le prisonnier meurt chez l'en-
nemi, ses biens reviennent ses hritiers lgitimes (2). D'autre part, le postUminium n'avait pas, l'poque antique, la porte que lui attriburent les jurisconsultes classiques la suite de la loi Gornelia (3). PostUminium reverti, c'est rentrer dans sa maison et, par suite, en reprendre le gouvernement. C'est recouvrer l'exercice des droits de matre momentanment suspendus, la facult d'agir en justice et de faire les actes qui exigent pour leur accomplissement la prsence sur le sol romain. Tel tait le testament per s et Uhrâm : le testateur dispose de ses biens la faon du il va de soi qu'on ne peut lgifrer que lgislateur {legis modo) dans les limites du territoire (4). Le postUminium ne fut dans le principe que la constatation d'un plus tard on en fit un tat de droit; on dfinit les conditions fait on y attacha des consquences sous lesquelles il serait admis juridiques. Il y eut un ensemble de rgles dterminant la situation du captif en son absence et aprs son retour. La captivit
;
:
vit
Les jurisconsultes classiques ont admis la dissolution du mariage par la captiattribuent un effet analogue la mort. Cette dcision leur a paru offrir des avantages quant la restitution de la dot. Paul, 6 ad Plaut., D., XXtV, 3,
(1)
;
ils lui
56.
Gornelia, les biens du prisonnier mort en tat de des biens vacants et sans matre. La loi Gornelia aurait port remde cette situation en introduisant une fiction par laquelle le captif tait prsum mort au nioment de sa captivit. Hase, op. cit., 190. Gf. x\ccarias, I, 888. Mais cette conjecture ne repose sur aucun texte (Buhl, I, 256, le reconnat), et il est peu vraisemblable C|u' une poque o l'on attachait encore une grande importance aux biens patrimoniaux, on n'ait tenu aucun compte du droit des hritiers siens. Bien qu'on ne connaisse exactement ni la date ni le contenu de la loi Gornelia, on peut affirmer qu'elle n'a pas donn la fiction la porte qu'on lui attribue c'est la jurisprudence qui l'a ainsi dveloppe [juris ratio, dit Pap., 29 quaest., D., XLIX, 15, 10 pr. Ulp., 35 ad Sab., eod., 18. Gf. BECHMA^^^ 84 Kimze, I, 241; Buhl, 257). Les plus anciens auteurs qui s'en occupent disent simplement que la loi Gornelia
(2)
On
soutenu qu'avant
la loi
captivit taient considrs
comme
nominations de tuteur contenues dans le testament fait par le captif avant de tomber au pouvoir de l'eniiemi. Jav., 4 Ep., D., XXVIII, 3, 15. Gette loi devint sans doute ncessaire l'poque on la jurisprudence, cherchant dfinir la situation du captif, la compara celle d'un esclave. a?^^^ûlYu^ placuit, dit Modest., (3) L'ide n postUminium est trs ancienne 3 Beg., D., XLIX, 15, 4. Elle a t introduite par la coutume natiirali quitate. Paul, 16 ad Sab., eod., 19 pr. D'aprs /Elius Gallus (Festus, v" PostUminium rereptum), qui parat avoir vcu sous Auguste, le postUminium s'applique dans deux lorsqu'on a perdu la cit romaine en devenant membre d'une cit qui cas distincts n'est pas sous la dpendance du peuple romain, lorsqu'on est tomb au pouvoir de l'ennemi. Dans le premier cas, il y a postUminium in pace ; dans le second, postUminium in beUo. Voy., sur les modifications apportes cette conception du postUa confirm les institutions d'hritier et les
:
minium, MoMMSEN,
(4) Seul, le
III,
656
(2822).
fait
testament in procinctu pouvait tre armes romaines. Gf. G. civ., 981 et 988.
partout o se trouvaient
les-

fut considre
comme entranant la perte provisoire de la capamais cette consquence tait rtroactivement effajuridique, cit du captif. Le captif tait cens n'avoir jamais le retour par ce
du postliminium est trangre Tanne connat ni jus postlimitiii, ni fiction de rtroactivit (1). Le captif recouvre l'exercice de ses droits par le seul fait de son retour, de quelque manire qu'il ait lieu (!2). IIL Les biens de l'absent taient d'ordinaire administrs par ses enfants ou ses esclaves (3), dfaut par un tiers, parent ou ami, qui, pour lui rendre service, prenait soin de ses biens. Ce tiers jouait un rle analogue celui du curateur d'un fou on
t absent. Cette conception
cien droit
il
l'appelait procurateur
Les jurisconsultes classiques rangent le procurateur parmi les mandataires (4) dans l'ancien droit, on l'envisage un autre point de vue (5). Le mot procurator ne fait pas allusion un mandat (6) il dsigne plutt une personne qui prend soin des affaires d'autrui comme un curateur. Qu'elle agt ou non en vertu d'un mandat, c'tait l un fait indiffrent. Mme au temps de Gaius, soutenaient que le procurator il y avait des jurisconsultes qui n'tait pas un mandataire (7). Jusqu'au deuxime sicle de notre re, le mot procurator dsigna, peu prs exclusivement, l'administrateur gnral des biens d'un absent (8). Le procurateur tait d'ailleurs, comme le mandataire, domini loco (9). Tant que la procura s'appliqua l'ensemble des biens d'un absent, on put la rigueur se passer de la sanction de la loi le procurateur se remboursait de ses avances sur le produit des biens qu'il administrait. On pouvait tre assur que les intrts de l'absent, ne resteraient pas en souffrance, et qu'il se trouverait toujours un ami, un voisin, pour prendre soin des biens laisss
:
(1) Cf. Beceimann, Das Jus postliminii, 1872, p. 10. Pernice, Labeo, I, 375. VoiGT, I, 299. (2) Lorsque, aprs la bataille de Cannes, Annibal envoya Rome dix prisonniers pour obtenir l'change des captifs, en leur faisant jurer de revenir s'ils ne russissaient pas dans leur mission, plusieurs d'entre eux restrent Rome, au mpris de la foi jure ils n'en recouvrrent pas moins l'exercice de tous leurs droits les censeurs se contentrent de les inscrire dans la classe des rarii, pour avoir viol leur serment. Gic, De off., I, 13; Gell,, VI, 18. Voy. Pernice, Labeo, I, 376 ; AccARiAS, I, iil. Il en tait tout autrement des citoyens livrs l'ennemi par le pater patratus ; pour eux il n'y avait pas de postliminium, Gic, De or., I, 40. (3) Val. Max., IV, 4, 6; 8, 1. (4) Ulp., 9 ad Ed., D., III, 3, 1 pr. (5) Cf. Pernice, Labeo, I, 493. (6) Eisele, Abhaadl., 59. (7) Gaius, IV, 84. (8) Telle tait l'opinion de Neratius (Ulp., 1 ad Ed. d., D., XXI, 1, 25, 3) et de Pornponius (Ulp., 9 ad Ed., D., III, 3, 3, 1). Cf. Permce, Labeo, I, 495. (9) Gicron, p. Gaec, 20, l'appelle alieni juris vicarius.
; :
[LIV. III.]
PROCURATELLE ET GESTION D'AFFAIRES.

il
575
l'abandon. Le propritaire n'avait pas,

tion,
est vrai, le
moyen de
sa ges-
forcer, son retour, le procurateur rendre
compte de
mais cet inconvnient ne dut gure se faire sentir une poque o Ton redoutait le blme du censeur. L'essentiel tait que l'absent eut le droit de recouvrer sa proprit il avait pour cela l'action en revendication et l'action de vol (1). La prsence d'un procurateur, pas plus que celle d'un IV. fils ou d'un esclave, n'tait pas suffisante pour sauvegarder les intrts de l'absent aucun d'eux n'avait qualit pour agir en justice sa place, ni le procurateur parce qu'on ne peut exercer une action de la loi au nom d'autrui, ni le fils ou l'esclave parce qu'ils ne peuvent ester en justice. Il y avait l un danger pour l'absent on pouvait le voler impunment. Le lgislateur dut
:
une loi Hostilia autorisa tout citoyen exercer l'action de vol au nom des personnes absentes pour le service de l'tat ou retenues en captivit. La protection de la loi s'tendit galement aux biens des personnes places sous la tutelle des absents (2) Le soin des intrts de l'absent n'tait assur par la proV. curatelle que d'une faon bien imparfaite. Les rapports qui en rsultaient tant trangers la sphre du droit, le procurateur n'avait compter, pour le recouvrement de ses avances, que sur la Loyaut de l'absent. Lorsqu'il s'agissait d'actes relatifs l'administration d'une chose frugifre, il trouvait dans les produits un moyen de s'indemniser mais pour des actes de gestion d'une nature diffrente, le recouvrement des dbourss tait plus alatoire. Il tait impossible de recourir ici une stipulation, comme on le faisait entre prsents, quand on voulait donner une valeur juridique des devoirs imposs par l'usage des honntes gens. D'un autre ct, l'absent pouvait mourir et le grant se trouver en prsence d'un hritier qui, n'ayant pas avec lui les mmes relations que le dfunt, aurait refus de lui tenir compte de ses avances. Aussi devait-il arriver frquemment que pour les actes de cette espce les intrts de l'absent fussent dlaisss. Le prteur estima qu'il tait d'intrt public de porter remde
intervenir
:
Resp., D., XVII, 1, 55, autorise l'action de mandat l'exclusion de c'est une consquence de l'opinion qui avait prvalu au temps de Papinien et d'aprs laquelle la procura supposait un mandat. Depuis que la procuratio unius rei avait t admise, ce critrium servait distinguer la procuratelle de la
(1)
Pap.,
l'action de vol
gestion d'affaires.
l Y, 10 pr. Cette loi est-elle due au prteur de la jên* Hostilia de 545 547? Elle est vraisemldablement plus ancienne la ncessit de protger efficacement les biens des absents a d se faire sentir ds le cinquime sicle, l'poque o les Romains taient constamment en guerre avec les peuples de l'Italie. D'autre part, les Hostilii taient plbiens la loi Hostilia est sans doute un plbiscite rendu aprs
(2) I>ST.,
et
la loi
Hortensia.
5T6
LES INSTTUTIOINS JURIDIQUES DES ROMAINS.

:
cette situation il promit de donner une action enjustice celui qui en pareille circonstance aurait fait le ncessaire pour dtendre les intrts de l'absent (1). Ce fut le point de dpart d'une institution nouvelle, la gestion d'affaires, qui devait dans la suite recevoir une notable extension. L'existence d'un dit sur la matire est certaine. Ce que dit Ulpien au dbut de son dixime livre sur l'dit prouve que le prteur a voulu, en crant une action, encourager les personnes qui prendraient en main les affaires d'un absent. Nous croyons ds lors que l'action de gestion d'affaires servit, dans le principe assurer le recours du grant contre l'absent ou ses hritiers (2)
Ce n'est pas seulement en cas d'absence qu'il promit de donner une action il en fit autant pour le cas o l'on grerait une affaire concernant une personne dcde en attendant qu'un hritier se prsentt. L'utilit de l'dit tait ici plus vidente encore le grant ne pouvait tre inspir par le dsir de rendre service un ami, puisqu'il ignorait par qui les biens seraient rclams. La protection du prleur s'tendit-elle ds le dbut tout acte
:
(1) C'est
f[ui
dans une pense analogue
qu'il cra l'action fiineraria
aurait fait les frais des funrailles d'un citoyen, dfaut des hritiers. Ulp.,
;
Ed., D., XI, 7, 12, 2. Cf. Dernburg, op. cit., E. P., 182. (2) Le caractre et la porte primitive de l'action negotioi'um cjestorum sont l'objet de controverses. La difficult vient de ce que cette action est prsente par les textes comme une action de bonne foi par suite, c'est une action civile. Et cependant elle a fait l'objet d'un dit du prteur (Ulp., 10 ad Ed., D., III, 5, 3 pr.) Or, si l'album du prteur contient toutes les forujules d'actions tant civiles que prtoriennes, il n'y a pas d'exemple d'une action civile propose par un dit d'o la consquence que cette action neg. gest. a d tre, dans le principe, une action in factum. Cette conclusion, propose par Wlassak (Zu/- Geschichte (1er negotiorum gestio, 21), est mise en doute par Lenel, E. P., 85 il explique l'dit en disant que le prteur a voulu encourager les citoyens prendre la dfense des indefensi en leur rappelant qu'il existe une action civile pour se faire indemniser. Cette explication ne nous parat pas suffisante, et nous admettons avec Wlassak que l'action neg. gest. fut d'abord in factum ; mais nous nous sparons de lui lorsqu'il voit dans la gestion d'affaires une institution trs gnrale qui comprenait la fois le mandat et la tutelle. INous croyons que les Romains ont eu de tout teuqDS conscience des diffrences qui sparent ces divers actes; les raisons d'intrt public, (|ui ont dcid le prteur crer l'action neg. gest. pour assurer dans un cas particulier le recours du grant, n'existaient pas au mme degr pour le mandat et la tutelle. Les rapports qui en rsultaient, de mme que ceux qui naissaient de la gestion d'affaires en dehors du cas prvu par l'dit, n'taient pas d'ailleurs dpourvus de toute sanction ils donnaient lieu un arbitrage. Lenel a object qu'il n'y a pas trace dans les textes de la formule in factum, tandis qu'ils citent des formules de cette espce pour le dpt et le commodat. Cela prouve simplement, notre avis, que l'action neg gest. est devenue une action civile plus tt que les autres. Elle a reu d'assez bonne heure une application qui a dpass de beaucoup la porte que l'Edit lui avait tout d'abord attribue. Voil pourquoi les textes n'avaient plus la mentionner spcialement. Cf. Karlowa, Bm. R. G., I, 464. Cogliolo, / pj'incipii teorici dlia neg. gestio (Memorie dlia R. Accad. di Modena, 1888, p. 191), pense, comme nous, que l'action neg. gest. s'appliqua dans le principe Vindefensus ;
;
:
:
au profit de celui 25 ad 110; Permce, Labeo, I, 365 Lenel,
[LIV, III. J
PROGURATELLE et gestion D'AFFAIRES.
577
de gestion fait dans l'intrt d'un absent? Nous avons tabli tout l'heure que cette protection n'tait pas indispensable lorsque la gestion s'appliquait une chose frugifre, un fonds de terre, par exemple. La dnomination de l'action donne au grant confirme cette manire de voir elle suppose un negotiutn gestum (1). Quel est ici le sens du mot negotiutn (2)? A l'poque classique, ce
:
tration des biens.
comprend mme l'adminisdans l'ancien droit? La diffrence que nous venons de signaler entre la dnomination du grant d'affaires et celle du procurateur des biens permet d'en
mot
une
signification trs large et
En
tait-il
de
mme
douter. Ce doute est confirm par les renseignements fournis par Ulpien sur les causes qui ont rendu ncessaire la publication de l'dit. Le prteur s'est proccup de V mdefensus : il a voulu viter que les intrts de l'absent ne fussent compromis faute de se dfendre en justice. Les quatre applications de l'dit cites par Ulpien (3) se rapportent cet ordre d'ides les biens de l'absent vont tre saisis et vendus en masse; un objet qu'il avait donn en gage va tre mis en vente; une peine qu'il avait promis de payer en cas d'inexcution d'un engagement est sur le point d'tre encourue; ou bien il va, par l'effet d'un acte contraire au droit, perdre une chose qui lui appartient. Dans tous ces cas, le prteur souhaite l'intervention d'un grant pour sauvegarder les intrts de l'absent. L'dit sur la gestion d'affaires date vraisemblablement de l'poque o les absences se multiplirent par suite de l'extension des relations commerciales des Romains. C'est dans la priode comprise entre la fin du cinquime sicle et le milieu du sixime que le commerce maritime commence se dvelopper, et, ds ce moment, un assez grand nombre de Romains vont rsider l'tranger. De l, toute une srie de mesures motives par la dispersion des personnes appartenant une mme famille la loi Atilia, qui pourvoit la nomination d'un tuteur datif, lorsqu'on ignore o est le tuteur lgitime; la loi Hostilia, qui permet d'exercer l'action de vol au nom d'un absent l'dit du prteur, qui autorise la vente des biens d'une personne dcde sans lais:
:
ser d'hritier
connu
(4).
;
mais il affirme que c'tait une action civile l'dit du prteur aurait eu pour but d'en tendre l'application. Nous ne croyons pas l'existence des actions de bonne foi au sixime sicle il n'y avait cette poque que des arbitria. (1) Pour apprcier la valeur de cette expression, il suffit de la rapprocher de celle le grant prend soin des negotia, et qui est usite pour le procurateur de tous biens non des bona de l'absent.
: :
(2)
Wlassak, op. cit., 37. 10 ad Ed., D., III, 5, 3pr. 4) Voy. supra, p.J525, n. 1.
3)
I.
3r
578
CHAPITRE
XI
Les obligations.
NOTION DES OBLIGATIONS.

1. La notion de l'obligation en droit classique n'a qu'un rapport assez loign avec l'ide que les Romains des premiers sicles se faisaient de l'tat d'oblig. Les chanes dont le dbiteur tait primitivement charg ne subsistaient qu' l'tat de souvenir dans
la
dnomination cVobligatus donne au dbiteur.
aprs le juriscon-
sulte Paul (1), la substance des obligations consiste en ce qu'un, tiers est astreint envers nous faire un acte dtermin. Le droit
du crancier a donc pour objet un acte dpendant de la volont du dbiteur. En s'obligeant, celui-ci ne donne plus prise sur son corps, mais uniquement sur sa volont. Cette volont n'est plus libre quant l'acte qu il a promis; c'est pour lui un devoir de plier sa volont celle du crancier. Le dbiteur doit vouloir quand il plat et parce qu'il plat au crancier. Le droit du crancier consiste donc en un pouvoir sur la volont du dbiteur. Cette conception nous transporte dans un cercle d'ides entirement nouveau. Nous n'avons rencontr jusqu' prsent que des droits portant sur des objets matriels ou sur des corps vivants
:
ici,
il
sur la
d'un droit portant sur quelque chose d'immatriel, volont d'une personne.
s'agit
Comment
et quelle
si
une conception
poque les Romains se sont-ils levs peu en harmonie avec le matrialisme des pre-
miers siclcb? Elle est certainement incompatible avec le caractre des actes juridiques de l'ancien droit. Les dettes rsultant d'un acte par l'airain et la balance, d'une judicatio, ou d'un legs per damnadonem s'teignent toutes par l'airain et la balance or la formule que Gains (2) a conserve prouve que le dbiteur tait considr comme enchan et plac dans une sorte de servitude, puisqu'en payant il dclarait recouvrer la libert. Mais, ct de la libration par l'airain et la balance, Gains cite
,
:
un mode
'
d'extinction des obligations tout diffrent, l'acceptila-
(1)
(2)
Paul, 2 Inst., D., GAIU.S, III, 173.
XLIV,
7,
3 pr.
[LIV. III.]
LES OBLIGATIONS.
579
tien
(1).
La formule de
cet acte n'implique plus l'ide
d'un
enchanement du dbiteur, mais d'une simple promesse, c'est-dire d'un acte de la volont. Gains ajoute que l'acceptilation ne peut teindre que les obligations formes par les paroles, c'est-dire par stipulation. Il est ds lors naturel de penser que l'ide
nouvelle de l'obligation s'est introduite avec nous avons tabli que l'usage de la stipulation
le
la stipulation.
Or,
se rattache celui
des actes fiduciaires. C'est donc, selon toute vraisemblance, dans domaine de la fides que cette conception nouvelle de l'obligation a pris naissance (2).
Dans l'acte fiduciaire, l'excution de l'engagement contract repose sur la loyaut du dbiteur ce qu'on attend de lui, c'est un acte de sa volont. Le crancier n'a pas de droit direct sur la chose qu'il s'est fait promettre; il doit, pour l'obtenir, recourir l'intermdiaire du dbiteur; il est dans une certaine mesure sa discrtion. Toutefois, le dbiteur ne peut s'abstenir sans violer la foi promise et s'exposer aux consquences qui s'attachent un sa volont n'est donc plus entirement libre; acte malhonnte
:
elle est
celle du crancier. L'assujettissement du dbiteur devient plus troit,
soumise
si
l'acte
fiduciaire est confirm par
une
stipulation.
Le devoir d'honneur
ou de conscience se transforme en une ncessit juridique [dare oporiere), sans que l'objet en soit modifi. En mme temps, le pouvoir du crancier acquiert une nergie particulire au lieu de se borner une pression morale, il se manifeste, depuis la loi Silia, par une action en justice. Tel est le point de dpart de la notion d'obligation du droit classique et du droit moderne. L'ide mtaphysique de lien, qui
:
est traditionnelle dans la dfinition, n'est pas ncessaire la notion d'obligation elle ne s'explique ^que par un souvenir du
;
droit primitif.
IL Nous trouvons ainsi a Rome deux faons distinctes d'envisager l'obligation. A l'origine, la notion abstraite d'obligation n'existe pas, on connat seulement l'tat d'oblig (3). Cet tat est
celui de l'individu qui est retenu par son crancier et charg de
chanes, faute d'avoir acquitt une dette provenant soit d'un fait illicite entranant une peine pcuniaire, soit d'un acte juridique
contenant un damnatio. Plus tard, une date qu'on ne peut

(1) (2)
fixer
XVI, i, 27, 2 fidem suam obligare. qu'on a exprime en disant qu'aux premiers sicles de Rome, il n'y a pas de droits de crance, mais seulement des droits rels. Voy. Kuntze, Die Obligationen, 4 Grardin, Nouv. Rev. hist., 1887, p. 711, n. 1; H. Krueger, Gescli. der c. d., 287; BouRGART sur Muirhead, 588 ; Gogliolo, Storia, II, 118.
:
Gaius, III, 169. Cf. Pap., 3 Resp., D.,
(3) C'est l'ide
580
LES lINSTITUTIONS JURIDIQUES DES HOMAIINS.
avec certitude, mais qui est postrieure aux Douze Tables et antrieure la loi Aquilia, probablement vers le milieu du cinquime sicle, la loi consacra l'ide d'une obligation confrant un pouvoir sur la volont du dbiteur. A vrai dire, ce pouvoir tait reconnu depuis longtemps peut-tre il rsultait gnralement d'un acte fiduciaire, mais il n'eut une valeur juridique que du jour o la loi Silia sanctionna la stipulation qui servait elle-mme confirmer les actes fiduciaires. Les diffrences qui sparaient ces deux faons de concevoir
:
sont peu peu attnues. D'une part, on a u crancier, dans la plupart des cas, le droit de charger de chanes le dbiteur, puis le droit de l'emmener pour le retenir en prison, de sorte qu' vrai dire son droit se rduit agir sur la volont du dbiteur, comme dans le cas o l'obligation rsulte d'un acte fiduciaire (1). D'autre part, on a cherch donner une efficacit de plus en plus grande des devoirs dcoulant de certains actes sociaux ayant pour objet une dation, un fait ou une abstention. Sans doute, sauf quelques exceptions, on n'est pas du arriv dans cette priode leur attribuer une sanction lgale moins a-t-on prpar la transformation en obligations des devoirs dcoulant de ces actes, en dveloppant l'usage de soumettre un arbitre l'apprciation des difficults auxquelles pouvait donner
l'tat d'oblig se
retir
lieu l'excution de ces

sicle est une*
devoirs.
ce point de vue,
le
sixime
poque de transition. Nous allons suivre dans ses dtails ce double mouvement, qui
a abouti unifier la notion d'obligation et transformer certains
devoirs en obligations civiles.

II
SOURCES DES OBLIGATIONS.
Dans la priode que nous tudions, les obligations drivent de deux sources les unes rsultent d'un acte contenant ou pouvant donner lieu une damnatio ; les autres, d'un acte donnant nais:
sance des devoirs imposs par l'usage des honntes gens. Les obligations de cette seconde classe demeurent, en principe, l'tat de simples devoirs et n'ont qu'une sanction purement morale; les contestations, s'il en survient, sont rgles par voie
Ptelia (/ra, p. 588) a facilit la transition de la conception antique nouvelle, nous ne croyons pas qu'il faille, avec Kuntze, op. cit., 30, chercher dans cette loi le point de dpart de la notion moderne de l'obligation. Mme avant la loi Ptelia, les Romains ont admis que, dans les rapports entre certaines personnes, il y a, pour celui qui a fait une promesse, une ncessit morale de l'accomplir.
(1) Si la loi
la
[LIV. III.]
LES OBLIGATIOISS.
581
d'arbitrage. Mais il dpend des parties de donner ces devoirs une valeur juridique, soit en stipulant la somme due, lorsqu'on a promis une somme d'argent dtermine, soit en stipulant une peine, lorsque le devoir a pour objet une chose certaine autre que de l'argent, un fait ou une abstention. Peut-tre mme
avaient-elles la facult, en dehors de toute stipulation, de confrer l'arbitre le pouvoir d'un juge avec l'agrment
[arhitrium honorarium).
l'efficacit
de la des actes fiduciaires avait sur la stipulation l'avantage de ne pas exiger la prsence des parties. Dans un petit nombre de cas, la loi a cru devoir rprimer la violation d'un devoir rsultant d'un acte fiduciaire et en particulier du mandat (1). La loi Aquilia punit l'abus de confiance commis
:
du magistrat La jurisprudence a tendu V expensilatio stipulation ce nouveau mode de confirmation
par un mandataire en cas ' adstijmlatio ; la loi Publilia donne une action au double contre le dbiteur qui, aprs avoir donn mandat un ami de cautionner sa dette, refuse de lui rembourser dans les six mois la somme que le sponsor a du payer sa dcharge. La loi Apuleia a cr une action contre les personnes qui, ayant cautionn une mme dette, refusent d'indemniser, chacune pour leur part, celle d'entre elles qui a pay la totalit. La jurisprudence ou la coutume a pareillement introduit une action [oneris aversi) contre le batelier qui a dtourn les marchandises charges sur son navire (2). A l'exemple du lgislateur, les magistrats ont cr des actions destines rprimer la violation de certains devoirs imposs par l'usage des honntes gens et dont l'excution avait en quelque
sorte
un
intrt public.
Les diles curules ont tabli l'action rdhibitoire et l'action quanti rninoris pour rprimer les fraudes commises dans les mar-
pour punir
tue pas
le
chs publics. Le prteur a cr une action [de constituta pecunia) celui qui, ayant promis de payer jour fixe une dette prexistante, manque sa parole; contre le banquier qui n'effecclients; contre l'arbitre qui, aprs avoir accept
charg de faire pour un de ses de trancher un diffrend qui a donn lieu un compromis, refuse de se prononcer; contre le batelier, l'htelier ou le matre d'curie qui ne
payement
qu'il s'tait
rend pas
Cf.
les objets qui lui
ont t confis.
De
la faute, 39.
(1)
pour l'action /urfi

Di{T.
oblati, Ihering,
(2)
Alf. Var., 5
epit., D.,
XIX,
2, 31, dclare
que
l'action oneris aversi n'a
plus
double emploi avec l'action locati ou avec l'action furti. Cf. Pellat, Textes choisis des Pandectes, 2* d., 1866, p. 44. Lenel, E. P.,tkQ.
(le
raison d'tre.
De son temps
elle faisait
582

;
Toutes ces actions ont un caractre pnal elles ne tendent pas assurer directement l'excution du devoir qui incombe au dfendeur c'est ce qui a fait dire que la notion de dlit a prcd celle
:
(1). A Rome, comme dans les lgislations primitives, l'inexcution d'une promesse est considre, dans certains cas,
de contrat
comme une
naire, mais
sorte de dlit. C'est l sans doute le fait le plus ordiil
ne faut pas gnraliser et dire que tous les actes, que nous appelons aujourd'hui contrats ont t tout d'abord sanctionns par des actions de dlit spciales il y a un certain nombre de rapports contractuels qui, pendant longtemps, n'ont donn lieu qu' un arbitrage. D'autres ont t sanctionns par
:
des actions qui n'ont rien de pnal telle est l'action funeraria, qui nat ex quo et hono (2) et permet celui qui a fait les frais des funrailles d'un citoyen d'en recouvrer le montant contre l'hritier. Telle est aussi l'action de gestion d'affaires s'il est
:
pour certains cas particuliers, tablie par le prteur. Dans les cas o l'intervention du grant d'affaires lui donnait, dans le principe, droit un recours, la somme qu'il est autoris rclamer est bien dtermine c'est le montant d'une dette ou de toutes les dettes d'un dbiteur absent (3). Dans l'action funeraria^ au contraire, la somme rembourser sera value par le juge ex quo :
vrai qu'elle ait t, dans l'origine et
:
le
juge jouit
ici
des pouvoirs tendus d'un arbitre.
La loi Galpurnia dnote un progrs dans les ides juridiques elle sanctionne les devoirs qui ont pour objet la des Romains
:
dation d'une quantit de bl dtermine. Cette sanction a t accorde dans la suite aux devoirs qui avaient pour objt une
chose certaine autre que de l'argent. Enfin la jurisprudence a pareillement tendu l'application des lois Silia et Calpurnia, en sanctionnant certains devoirs, tels que ceux qui rsultent d'un niutuutn ou d'un enrichissement
injuste.
On voit avec quelles difficults s'est introduite cette ide, qui nous semble aujourd'hui si simple c'est que l'tat doit assurer l'excution de toute convention qui n'est contraire ni la loi ni aux bonnes murs. Pendant longtemps, la loi romaine a vit de s'immiscer dans les affaires prives des citoyens. Le lgislateur est parti de ce principe qu'on ne doit entrer en rapport qu'avec d'o la consquence que des personnes en qui l'on a confiance
:
:
Gf Gkrardik, ia tutelle,!^', BouRCARTsur Muirhead, 586. Ulp., 25 Dig., D., XI, 7, 14, 6. Voy. supra, p. 576, n. 2. amittant) qui parat se (3) Il y a cependant un cas {ne indefensi... injuria rem rapporter l'poque o l'on reconnut au juge la facult d'estimer rem certam.
(1) IiiERiNG,Ia faute, 32.
(2)
.
[lIV. III.]
LES OBLIGATIONS.
Il
583
l'tat n'a pas intervenir.
pour
les dettes d'argent.
En
n'a t fait exception cette rgle que cas d'abus de confiance^, la victime n'a
qu' s'en prendre elle-mme; dans les cas les plus graves, le coupable est frapp d'une peine par la loi ou par les dits des magistrats Ce que la loi n'a pas os faire, la coutume l'a fait. L'usage s'est rpandu de demander au magistrat de confrer l'arbitre, qui les parties confiaient la dcision de leur diffrend, le pouvoir d'un juge. A mesure que les ncessits de la vie sociale ont oblig les citoyens entrer en rapports d'affaires avec des gens qu'ils connaissaient peu oupoint, ils trouvrent avantage obtenir de l'arbitre institu par le magistrat un titre de crance, alors qu'ils n'avaient pas eu recours aux formes de la stipulation ou de Vexpensilatio. De son ct, le prteur promit par avance, et d'une manire gnrale, d'organiser une instance pour assurer l'excution des devoirs imposs par Fusage des bonntes gens. C'est ainsi que, grce au prteur, les devoirs consacrs par la coutume se transformrent
en obligations.
La
dualit d'origine des obligations a laiss des traces dans le
droit postrieur.
Les obligations rsultant d'une damnatio ont

distinguent de celles qui
:
conserv des dcoulent de
traits particuliers qui les la stipulation
V Le legs pej^ damnationem, condamnation prononce par

2" L'action
la.
jiidicati
causa qui suppose une

(1).
le
juge, donnent naissance des
obligations qui s'teignent par l'airain et la balance
ex testamento, qui sanctionne le legs per damnationem, n'a t range qu'assez tard parmi les condictiones 3 Elle entrane, ainsi que V nciion judicaii, une condamnation au double contre le dfendeur qui nie l'existence de la dette. 4 Le dbiteur d'un legs /êr damnationem reste tenu mme si la prestation est devenue impossible sans sa faute (2). 5" La condition impossible n'empclie pas ce legs de valoir. Nous connaissons dj les faits qui motivent une damnatio (3). Nous nous bornerons mentionner ici deux lois qui ont assur la rpression de nouveaux dlits la loi Aquilia pour certains dommages causs sans droit (damnnm {A) injuria datum), et la loi Fabia pour le dlit de squestration {plagium)
:
(1) La ncessit d'un pajeineni per ces et librain pour la. judicati causa avait ancienla condamnation prononce dans la judicis postiilatio avait nement sa raison d'tre pour ol)jet une sornnie d'ar^jent et pour effet de mettre le dfendeur dans une situation analogue celle du nexus il tait sous le coup d'une maniis injectio. Pour y chapper, il devait se librer il ne lui suffisait pas de payer le montant de la condamnation [sup., p. 384). Il en tait de mme du voti datnnatus fsup., p. 423, n. 2).
:
(2)
(3)
(4)
Lab., 2 Poster., D., Voy. supra, p. 332.

Il est
XXXII,
le
30, 6.
est pris ici
remarquer que
mot damnum
pour
la
premire
fois
dans
584
NOUVEAUX DLITS
1".
PRIVS.
Loi
Aqililia.
des Douze Tables contenait plusieurs dispositions tenles torts causs la proprit foncire. La fortune individuelle, ainsi que les objets mobiliers compris dans la proprit familiale, n'taient protgs qu'en cas de vol, de dommage caus par un quadrupde de l'espce de ceux qui paissent en troupeaux et dans les cas dsigns par le mot rupiti. Ces dispositions ne tardrent pas paratre insuffisantes, soit parce qu'elles laissaient impunis un certain nombre de torts, soit parce que la peine dicte ne donnait pas pleine satisfaction la victime. Un plbiscite propos par le tribun Aquilius, et connu sous le nom de loi Aquilia, vint rglementer nouveau les torts consistant dtruire ou dtriorer la chose d autrui (1). Envisage dans sa teneur primitive, cette loi prsente une physionomie diffrente de celle que lui attribuent les jurisconsultes classiques.
loi
La
dant rprimer
Au
lieu
certain
ainsi,
de proposer une formule abstraite, le lgislateur a vis un nombre de faits qui avaient attir son attention. Il en est du reste, toutes les fois qu'on voit apparatre une notion
:
juridique
elle revt toujours une forme concrte et ne se traduit en une rgle abstraite de droit qu'au bout d'un temps plus ou moins long (2). Aquilius distingua cinq espces de torts que les dcemvirs avaient confondus sous une dnomination commune {rupiti) ou n'avaient pas prvus l ie meurtre de l'esclave d'autrui ou d'un quadrupde de l'espce de ceux qui paissent en troupeaux 2" l'incendie, en dehors des deux cas prvus par les Douze Tables et pour lesquels 4" la 3" la destruction de la chose d'autrui il ne fut pas innov
:
il signifie dommage. Yoigt, J. N., tranffre l'ancienne langue latine 762. Antrieurement on employait le mot noxia. (1) Supra, p. 141. La loi des Douze Tables conserve encore dans plusieurs cas son application. Marcel., 8 Dig., D., XLVII, 6, 5 pr., dit que si un esclave commun a caus un dommage sur l'ordre d'un de ses matres, on peut, dans certains cas, agir contre l'autre, soit par l'action de la loi Aquilia, soit en vertu des Douze Tables. D'autres textes prouvent le maintien de l'action dium incensarum (Gaius, 4 ad XII Tab., D., XLVII, 9, 9), de l'action de pastu (Pomp., 17 ad Q. Mue, D., XXXIX, 2, 39, 1), de l'action de arboribus succisis (Paul, 18 ad Ed., D., XII, 2, 28, 6). ^2) Cf. Ihering, III, 114.
une acception
III,
[LIV. III.]
LES OBLIGATIONS.
585
dtrioration de toutes sortes de choses appartenant autrui, y compris les esclaves et les quadrupdes paissant en troupeaux;
5" Tacceptilation
consentie par
un
adstipulator
-au
prjudice
(1)
du
stipulant principal.
Tous ces dlits prsentent un trait commun ils sont commis sans l'intention d'en retirer un profit (2). Ils sont rpartis en trois classes qui font chacune l'objet d'un chapitre de la loi. Le cha:
pitre i" concerne uniquement le meurtre de l'esclave drupde appartenant autrui. Le chapitre ii est relatii
et
du qua-
l'acceptila-
tion faite par le stipulant accessoire.
Le chapitre
comprend
tous les autres cas (3).
Dans ces divers cas, la loi oblige l'auteur du tort payer la valeur vnale de la chose dtruite ou dtriore, ou le montant de la crance dont il a fait remise. De plus, par une faveur jusqu'alors sans exemple, l'estimation est faite en recherchant la plus haute valeur que la chose a pu avoir dans l'anne ou dans les trente jours qui ont prcd le dlit, suivant que ce dlit rentre dans le premier ou le troisime chapitre. La peine peut donc se
trouver suprieure au chiffre du prjudice rellement prouv. Enfin, l'estimation est toujours porte au double, lorsque l'auteur du tort nie le fait qui lui est reproch. On voit que la loi Aquilia s'carte plusieurs points de vue du droit antrieur. Elle contient des innovations importantes et qui rvlent un changement notable dans les ides juridiques des
Romains
1"
Elle ne se
:
borne pas protger
la
proprit et la fortune
individuelle
elle s'applique
tous les lments actifs du patri-
moine
vue de leur valeur pcupour la premire fois, la loi rprime le tort fait au titulaire d'un droit de crance. Bien que la crance soit une chose incorporelle, on a assimil l'extinction de la crance par acceptiniaire;
lation la destruction d'une chose corporelle.
2
qu'elle considre au point de
Pour
la
premire
fois aussi la
peine n'est plus fixe
forfait,
uniquement d'aprs la valeur vnale de la chose; elle dpasse le montant du prjudice subi toutes les fois que, dans l'anne ou les trente jours qui prcdent, la chose a diminu de
ni calcule
valeur.
3"
(1)
Enfin
\,e.
la
peine du double, prononce contre

signifie ici prjudice;
il
le
dfendeur qui
moi fraus
N.,
n'implique pas l'ide d'une fourberie.
y oiG',
(2)
J.
m,
Bedeutun g swechsel,
Klntze, II, 563. Gaius, III, 210-219. La loi Aquilia contenait-elle encore d'autres dispositions? Il semble rsulter de Gic, Brut., 34, qu'elle avait dict une amende pour rprimer les dommages causs l'Etat.
(3)
586
nie le fait qu'on lui impute, est admise dans une action tendant une prestation indtermine. Jusqu'alors, cette peine n'existait que
dans
les actions ayant un objet dtermin (1). Ces innovations s'expliquent en partie par les circonstances dans lesquelles fut rendue la loi Aquilia. L'auteur de la paraphrase grecque des Institutes et un scoliaste des Basiliques nous
vote l'occasion d'une des scessions qu'il s'agit de la troisime, celle qui eut lieu sur le Janicule en 467. On trouve en effet, la fin du cinquime sicle, une famille plbienne, celle des Aquilii Flori, dont l'un des membres fut consul en 4-94 (2). Si cette conjecture est exacte, comme tout porte le croire (3), la loi Aquilia est l'un des premiers, peut-tre mme le premier plbiscite rendu depuis que la loi Hortensia avait attribu force de loi aux dcisions de la plbe. Les plbiens avaient-ils eu se plaindre de torts causs par les patriciens et dont ils ne pouvaient obtenir justice par suite de l'insuffisance des textes lgislatifs? C'est trs probable. Il y avait l une cause de discorde, d'irritation, en raison de l'injustice soufferte et non punie, ou rprime d'une faon imparfaite. Justinien (4) dit que la plbe iiit satisfaite de la rgle qui prescrivait d'estimer l'esclave ou le quadrupde tu, d'aprs la plus haute valeur qu'il avait eue dans l'anne coule avant le dlit. Cette innovation eut sans doute pour but de couper court des contestations difficiles juger l'auteur du tort devait chercher rabaisser la valeur vnale de la chose au moment du dlit, et il n'tait pas toujours facile au demandeur de prouver que, quelques instants auparavant, sa chose n'avait pas t dtriore par son fait ou par celui des membres de sa famille. En lui accordant trente jours, et dans le cas de meurtre un an on lui donna toute facilit pour justifier de la valeur de sa chose. On aggrava en mme temps la situation de l'auteur du tort en permettant la victime de choisir pour son estimation le moment o la chose avait atteint sa plus grande
la loi fut
apprennent que
de
la plbe.
On admet gnralement
valeur.
Mais
la loi
Aquilia n'alla pas plus loin
elle
ne donna pas
la
(1) (2)
(3)
Gaius, IV, 9, in fine.
WiLLEMS, Le snat, I, 276. Voici deux faits qui prouvent que

:
la loi
xlquilia
remonte une poque assez
1" Elle ne peut tre invoque que par les citoyens romains. Lorsque plus ancienne tard on l'tendit aux prj^rins on dut les considrer fictivement comme des citoyens. Gails, IV, 37. 2 L'obligation impose l'auteur du tort est caractrise par l'expression damnas csto, comme pour le legs per damnationem. Plus tard on substitua cette expression celle de dare oportere. Voy. iiifra^ p. 685. (4) Inst., IV, 3, 15.
,
[lIV. III.]
LES OBLIGATIONS.
587
l'in-
victime
le droit
de rclamer une indemnit proportionne
trt qu'elle avait conserver sa chose intacte.

est calcule d'aprs quanti ear es est, et
est.
La condamnation
le
non d'aprs
suite
quanti inter-
C'est
une poque ultrieure que, par
du changement
survenu dans le mode d'apprciation des dommages-intrts, la jurisprudence fit tenir compte non plus seulement de la valeur vnale de la chose, mais aussi de la valeur particulire qu'elle avait pour la victime du dlit.
2.
Loi Fahia.
:
Fahia prvoit un tort d'une nature particulire il conun matre de la possession de son esclave, soit en squestrant cet esclave, soit en lui persuadant de s'enfuir de chez son matre (1). La loi s'applique galement la squestration d'un fils de famille plac sous la puissance d'autrui, et mme d'un chef de famille. Les dispositions de la loi taient rparties en plusieurs chaloi
La
siste
priver
pitres
Quiconque aura squestr, vendu ou achet de i". mauvaise foi un citoyen romain ou un esclave qui a reu la libert en Italie (2), sera frapp d'une peine de 50,000 as. Si le dlit est
Chapitre
(1)
La
loi
Fabia
est
sion (Gurc, 627; Merc, 657 659) de la mort de Plaute. (2) Ulp., 9 de off. proc., Coll.,
dire
:
mentionne par Cic, P. Rabir. perd., 3. Plaute y fait aHuelle est par consquent antrieure 570, date
:
XIV, 3, 4. N'aurait-il pas t plus simple de de supprimer cette priphrase, puis([u'au sixime sicle les affranchis sont tous citoyens romains? Le lgislateur a voulu dsigner des esclaves librs en Italie dans des circonstances telles que leur qualit de citoyens pouvait tre mise en doute il a voulu les protger contre les tentatives faites pour les maintenir en servitude. Liv., XXII, 57, dit que pendant la deuxime guerre punique, aprs le dsastre de Cannes, le dictateur M. Junius Pera, pour remplir les cadres des lgions, enrla huit mille esclaves (volonex) qu'il acheta crdit. Cf. P. Diac, h.v"; Serv., inÊn.,IX, 544; Macr., Sat., I, 11, 31. L'anne suivante, Tib. Gracchus enrla vingt-quatre mille esclaves, sans compter deux cent soixante-dix qui furent achets en Apulie pour complter la cavalerie. Val. Max., VII, 6, 1. Aprs la mort de Tib. Gracchus en 542, les volones prtendirent qu'ils taient dlis de leur serment qui les astreignait servir dans les lgions. Le snat repoussa cette prtention il les rappela au service sous peine d'tre traits comme dserteurs. Mais en mme temps qu'il reconnaissait leur qualit de citoyens, il prit des mesures pour qu'ils ne fussent pas retenus en servitude par leurs anciens matres, ni par toute autre personne. C'est vraisemblablement dans ces circonstances que fut rendue la loi Fabia. On trouve prcisment en 545 un consul du nom de Fabius qui doit tre l'auteur du penprojet. Les autres dispositions de la loi s'expliquent bien dans cette hypothse dant la deuxime guerre punique, noml)re de cits avaient t prises par les Carthaginois, puis reprises par les Romains; les habitants avaient t vendus comme esclaves, leurs propres esclaves avaient t disperss de tous cts. Il tait urgent de rendre la libert aux citoyens injustement dtenus, et de faire rentrer les esclaves dans la maison de leur ancien matre. Tel fut l'objet de la loi Fabia. Cf. Voigt, Ueber die lex Fabia de plagiariis. (Ber. d. K. Sachs. Ges. der Wiss., 1885, p. 319-345.)
les affranchis ?
ou
mme
588
esclave de connivence avec son matre, celui-ci tenu de payer la peine, et il lui est interdit d'affranchir l'esclave avant dix ans (1). Chapitre ii. Quiconque aura squestr, vendu ou achet de mauvaise foi l'esclave d'autrui, ou lui aura persuad de s'enfuir de chez son matre, encourra une peine de 50,000 as au profit du trsor (2). Dans tous les cas, le complice est puni de la mme peine que l'auteur principal. Le chapitre dtermine le mode de perquisition de l'individu squestr. La loi Fabia a introduit cet gard une procdure nouvelle qui, dans la suite, a t substitue celle qui avait t consacre par les Douze Tabies pour la recherche d'un objet vol. Anciennement, l'tat n'intervenait pas, sauf en cas de meurtre dans les perquisitions faites pour retrouver le corps du dlit ou l'auteur du dlit il laissait aux personnes intresses le soin d'y procder. La loi Fabia autorise le plaignant s'adresser au prteur, qui mettra sa disposition un viator et un esclave public (3). Celui qui s'opposait la perquisition encourait une peine, dont nous ne connaissons pas le chiffre, au profit
est
commis par un
du
trsor.
L'action donne en excution de la loi Fabia tait une action populaire. Elle tait accorde sans prjudice de l'action /wr/z qui
appartenait
squestr.
au matre
de l'esclave ou
au
pre
de
l'enfant
Le
cette
dlit prvu par la loi Fabia porte le nom de plagium ; mais dnomination n'apparat qu'au dbut de l'empire (4).
IV
ADOUCISSEMENTS APPORTS A l'TAT DES OBLIGS.
Les droits rigoureux attribus aux cranciers sur leurs dbiteurs furent notablement restreints par la loi Ptelia et par la loi
VaUia.
La loi Ptelia appartient par sa date la fin de la priode prcdente elle est de 428 d'aprs Tite-Live, de 441
:
Paul, 50 ad Ed., D., XL, 1, 12; 5 Sent., Coll., XIV, 2, 1. Ulp., loc. cit., 5. (3) PTRONE, Sat., 97. Cf. Ulp., 1 ad Ed., D., XI, 4, 1, 2, qui rapporte la rgle de la loi Fabia modifie par un snatus-consulte rendu sous Antonin le Pieux. tranq., 44, (4) Plagiarius est pris dans son acception technique par Snque, De mais non par Gicron, Ad Qui. fr., I, 26. Crimen plagii se trouve pour la premire fois dans un rescrit d'Hadrien. Gallistr., 6 de cogn., D., XLVIII, 15, 6 pr.
(1)
(2)
[LIV.
m.]
LES OBLIGATIONS.
589
La loi des Douze Tables avait laiss Yabdu crancier elle lui reconnaissait bien la facult d'entrer en arrangement avec celui qui le retenait prisonnier; mais que pouvait-il refuser un homme qui allait obtenir le droit de le tuer ou de le vendre l'tranger? La situation sous prtexte de les empcher des nexi n'tait pas meilleure de fuir, et au lieu de les faire travailler pour qu'ils aient plus
d'aprs Varron (1).
ductus la merci
;
:
tt acquitt leur dette, le crancier les
enfermait dans des cachots plbe finirent par avoir
et leur infligeait les plus
mauvais traitements.
la
Les protestations incessantes de
raison de la rsistance des patriciens.

lui
La conduite indigne d'un
crancier l'gard d'un tout jeune homme qui s'tait rendu chez pour acquitter par son travail la dette de son pre, souleva la le Snat prsenta sance tenante un projet colre du peuple
:
de
loi
destin restreindre les droits des cranciers.
Il fut dfendu tout crancier de charger de chanes ou d'entraves ses dbiteurs. Exception fut laite pour ceux dont la dette
vendre
aux cranciers le droit de Ils eurent pour gage non plus le corps, mais les biens de leur dbiteur (3); ils eurent en outre le droit d'exiger leurs services (4). Le droit du crancier le dbiteur put fut, dans tous les cas, limit dans sa dure rclamer sa libration du jour o sa dette tait acquitte soit par un tiers, soit par compensation avec le prix des services qu'il avait rendus au crancier. La loi Ptelia contenait, d'aprs Varron, une autre disposition elle ordonnait la mise en libert des nexi qui bonam copiant jurârent (5). C'tait une garantie morale offerte aux cranciers, la
rsultait
d'un dlit
(2).
On
retira
comme
esclaves les addicti.
place de la garantie qu'ils se procuraient prcdemment en chargeant de chanes leur dbiteur (6).
Liv., VIII, 28; Varr., L. 1., VII, 105. Liv., VIII, 28 Ne quis nisi qui nox(i)am meruisset donec pnam lueret, in compedibus aut ip uervo teneretur. (3) Liv., loc. cit. : Pecuni creditae bona debitoris non corpus obnoxium esse.
(1) (2)
:
(4) (5)
QuiNTiL., VII, 3, 26 Addictus quem lex servira donec solverit, jubet. Varr., L. I., VII, 5, 105 Oinnis, qui bonam copiam jurarent ne essent nexi,
:
dissoluti (^suut).
Il est difficile de dterminer le sens exact des uns pensent que le dbiteur devait, pour jouir du bnfice de la loi, affirmer sous serment qu'il tait solvable. (Voigt, Geschichte des rm. Exekutionsrechts, 109.) D'autres sont d'avis que la loi s'appliquait ceux qui affirmaient sous serment qu'ils n'avaient pas de quoi payer leurs cranciers. Jurare serait pris ici dans le sens 'ejurare et signifierait nier sous la foi du serment. Gic, Ad fam., IX, 16, dit: bonam copiam ejurare et Festls ejuratio Offenbasignificat, id quod desideretur non posse prstari. Cf. Gallinger, der rungseidy 1884, p. 53. Les deux interprtations souffrent galement des objec-
(6)
En
quoi consistait cette garantie?

:
mots qui bonam copiam jurarent
les
590

faire connatre
si
tions de la loi Ptelia,
dans leur ensemble les disposidu moins on admet avec la plupart des auteurs que le fragment de Varron se rapporte cette loi (1) Cette loi marque un progrs notable dans les ides des Romains
:
Nous venons de
le
dbiteur, qui est hors d'tat de payer la
somme
laquelle
il
condamn, n'est plus expos perdre la libert. Quoi qu'il arrive, il restera citoyen. Ses biens et non son corps rpondent du payement de sa dette; en cas d'insuffisance, lui, sa femme et ses enfants (2) doivent leurs services au crancier jusqu' ce qu'ils l'aient dsintress. Ils taient gnralement employs dans les champs aux travaux les plus pnibles (3). Mme dans ce cas, la situation de Vaddictus diffre de celle d'un
t judiciairement
esclave
Vaddictus conserve ses
noms
si
et sa tribu; b)
le
il
peut
invoquer son droit
crancier abuse de il c) peut contre obtenir sa libert le gr de son (4); matre, lorsqu'il a acquitt sa dette; d) Vaddictus qui a recouvr il sa libert n est pas trait comme un affranchi reste inla
protection des magistrats,
gnu
(5).
Au
regard du crancier, Vaddictus,

fils
comme
le
situation analogue celle d'un
de famille
nexus, est dans une in mancipio. Le
matre de maison a sur les uns et sur les autres un droit analogue la proprit, sanctionn peut-tre par l'action en revendication Mais il n'a pas le pouvoir et certainement par l'action (6) de juridiction qui appartient au chef sur les membres de la famille (7). Si, aprs la loi Ptelia, on rencontre assez frquemment la mention 'addicti chargs de chanes ou d'entraves (8),
.
lions. D'aprs la premire, le
que
se passait-il ensuite?
droit d'exiger les
serment aurait pour effet de suspendre Vaddictio; mais peut nous le dire. La deuxime enlve au crancier le services du dbiteur insolvable et le laisse la merci du dbiteur
On ne
malhonnte qui dissipera
ses biens et viendra ensuite jurer qu'il n'a plus rien. L'interprtation qui serait la plus plausible en s'inspirant du but de la loi plutt que de ses termes serait celle-ci le dbiteur devait jurer de se tenir la disposition du crancier.
:
(1) Le doute vient de ce que le texte est un peu altr et que la signification des mots bonam copiamjurare n'est pas certaine. Les noms mme de l'auteur de la loi Hoc sont douteux. Voigt, loc. cit., lit G. Popillio rogante, SuUa dictatore, sublatum d'o il conclut l'existence d'une loi Popillia, distincte de la loi Ptelia
: ,
et qui serait de 673. Cf.
Plaut., Pn., I, i, 57 Ubi in jus venerit, addicet praetor familiam totam Ev. Mattii., XVIII, 25. (3) Gat., R. r., 56; Lab. in Sen. Gontrov., X, 4, 18; Denys, XVII, 4. Lie. Rufin., 13 Reg., D., XLII, 1, 34. (4) Val. Max., VI, 1, 9 (5) QuiNTiL., VII, 3, 26. (6) Gaius, III, 199. Quintilien appelle le crancier doniinus. Cf. Voigt,
(2)
:
tibi.
loc.
cit.,
91.
(7)
(8) Liv.,
XX,
Contra Voigt, op. cit., 93. XXIII, 14 en 538; Minuc. sentent, de 537 1; Cat., R. r., 56; Col., I, 3.
C.
I.
L.,
I,
199;
Gell.,
[LIV. III.]
LES OBLIGATIONS.
591
ce sont des dbiteurs qui ont qu leur serment.

II.
commis un
dlit
ou qui ont man-
Malgr radoucissement qu'elle avait apport l'tat au crancier le droit d'user de la contrainte prive l'gard du dbiteur qui contestait une dette reconnue par un jugement, ou avoue devant le magistrat, ou contracte dans la forme du nexiim. Le dbiteur n'avait pas le droit de se dfendre en personne il devait prsenter un vindex qui prenait fait et cause pour lui. La constitution d'un vindex tait close facile pour un patricien. Il n'en tait pas de mme pour les plbiens pauvres ils avaient peu de cbance de trouver quelqu'un qui voulut s'exposera payer pour eux (l). La loi Vallia mit fin cette ingalit en supprimant d'une maniiê gnrale la ncessit du vindex. Elle permit tout citoyen de se soustraire la contrainte prive dont il tait menac [manum sihi depellere) et d'agir en justice sans recourir un vindex (2). Deux cas furent excepts lorsque la contrainte tait exerce en vertu d'un jugement ou de la loi Publilia. La disposition de la loi Vallia n'tait pas de droit nouveau la loi Marcia et la loi Furia {testamentaria) avaient dj accord aux usuriers qui avaient exig des intrts excessifs, aux lgataires qui avaient rclam un legs de plus de mille as, la dispense de constituer un vindex. Mais ces deux lois avaient t conues daas un esprit tout diffrent de celui qui inspira la loi Vallia elles avaient pour but de favoriser la classe riche une restriction la facult de lguer suppose un patrimoine important. La loi Vallia fit profiter les pauvres d'un privilge introduit pour les riches. Cette loi fut vraisemblablement l'uvre d'un plbien les Vallii dont le souvenir a t conserv sont des gens de condition mdiocre. On ignore d'ailleurs la date de cette loi. On peut affirmer cependant qu'elle n'est pas antrieure au commencement du sixime sicle, car on trouve encore la manus injectio pro judicato dans une inscription de cette poque (3). Mesurons la porte du changement introduit par la loi Vallia.
d'oblig, la loi Ptelia avait laiss
;
: : :
:
Jusqu'alors,
les actes publics il y avait deux catgories d'actes contenant une damnatio, et les actes privs comme la stipulation. Les premiers donnaient lieu la contrainte prive, qui n'tait pas autorise pour les seconds. Depuis la loi Vallia, on considre comme actes privs les actes qui n'ont de public que la forme. Par suite, la manus injectio donne l'occasion de ces actes
:
(1)
Liv., VI, 14.
Voy. supra, p 427.
(2)
(3)
CrAirs, IV, 25.
Lex
luci Lucerini, C. I. L., IX, 782.
592
n'avait plus
pour but l'excution relle, puisqu'il tait permis elle ne donnait lieu ni l'emprisonnement du dbiteur, ni la constitution d'un vindex : c'tait une action ordide
s'y soustraire
;
naire.
En somme, aprs la loi Ptelia, le dbiteur pouvait tre emprisonn, mais non enchan, sauf en cas de dlit. Aprs laloi Vallia, il ne peut mme plus tre emmen par le crancier, sauf deux cas. Ds lors, l'obligation rsultant d'une damnatio ne confre pas plus de droit que l'obligation rsultant d'un acte fiduciaire confirm par stipulation. Les diffrences qui sparaient ces deux faons de concevoir l'tat d'oblig se sont ainsi peu peu attnues le droit du crancier sur le corps du dbiteur s'est transform en un pouvoir sur la volont. Le droit classique a ralis l'unit de la notion d'obligation.
:
CHAPITRE
XII
Les devoirs imposs par l'usage des honntes gens.

fiduciaires fut circonscrit aux ou entre voisins, on put s'en remettre la conscience de chacun pour l'excution des devoirs qui lui incombaient. Cet tat de choses se modifia au cours des cinquime et
I.
Tant que l'usage des actes
relations entre amis
sixime sicles, lorsque les trangers commencrent se fixer
Rome
en assez grand nombre et que le commerce maritime prit un certain dveloppement. Les rapports d'affaires cessrent d'tre
restreints
aux gens d'un mme quartier ou d'un mme collge avec des trangers. Les solennits des actes juridiques taient peu compatibles avec la clrit ncessaire aux oprations commerciales elles n'avaient pas assez de souplesse pour se prter aux combinaisons varies qu'on pouvait avoir en vue. Les actes fiduciaires ne prsentaient aucun de ces inconvnients; ils avaient d'autre part l'avantage de rpondre entirement aux besoins du commerce, qui exige la
;
on
traita
confiance, le crdit.
Mais du jour o ces actes furent usits entre personnes qui

n'taient pas unies par les liens d'une rciprocit de bons offices, du jour o l'intrt pcuniaire devint le mobile principal des
conventions, l'accomplissement des devoirs rsultant de certains actes sociaux fut moins facile obtenir. Placs entre leur intrt
[LIV. III.]
L'USAGE DES HONNTES GENS.
593
fois.
et leur devoir, les
Romains hsitrent plus d'une
La notion
moins de
du devoir
s'obscurcit, elle se prsenta l'esprit avec
nettet depuis qu'elle n'tait pas soutenue par le sentiment des gards que l'on doit des voisins, des amis, des personnes
fortifier
unies par un lien religieux. De l les efforts des philosophes pour par leurs conseils, par leur doctrine, les consciences
prtes dfaillir. Tel tait aussi le but de Gicron,

vait son trait
quand
il
cri-
Des devoirs
Dsormais, l'accomplissement du devoir de remplir sa promesse fut une question d'honneur (1). L'honnte homme, dit Gicron, doit tenir ses engagements sans se proccuper de son
intrt personnel (2);
il
doit les tenir
vis--vis
(3),
des personnes
vis--vis des Agir autrement serait la ruine de l'tat social (5). Les prceptes des philosophes, les avis des hommes de bien n'taient pas suffisants pour assurer d'une manire gnrale l'obl'autorit publique dut intervenir. En servation de ces devoirs cas de contestation sur la nature ou sur l'tendue d'un de ces devoirs, le magistrat chargeait un juge d'indiquer aux plaideurs ce qu'un honnte homme ferait leur place [ut inter bonos bene agier) (6). La sentence du juge semblait contenir bien moins un ordre de se soumettre au droit qu'une invitation accomplir un devoir [quidquid dare facerc oportet ex fide bon). IL Lorsque l'on fit rentrer les actes fiduciaires dans le domaine du droit, il se produisit un double changement dans le caractre du droit et dans celui de la jurisprudence. Le droit n'a plus simplement pour objet la rpression des torts il tend assurer l'excution de certains devoirs sociaux. Anciennement, on ne pouvait placer sous la garantie de l'tat que des droits actuellement existants (7) et rigoureusement dtermins dans leur ten-
qui ne sont ni ses parents, ni ses proches
mme
trangers
(4).
(1)
Gic, De
off., I,
:
vacare officio potest turpitudo.
in
2: Nulla enirn eoque colendo
vitit-
pars...
neque
si
cum
altero
sita vitc'e est
honestas
oiiinis, et in
contrahas, negligendo
(2) Gic, De off:, III, 4: Qui autem omnia metiuntur ernolumentis et commodis neque ea volunt praeponderare honestate, hi soient in deliberando lionestum cum eo quod utile putant, coinparare. Illtid quidern absurdurn est quod quidam dicunt Parenti se aut (3) Cic, III, 6
:
causa; aliam rationem esse civium reliquorum. Qui autem civium rationem dicunt esse hahendarn, externorum negant (4) Eod hi diriinunt couuimnem luimani generis societatem.
fratri nihil
detracturos
commodi
sui
(5)
(6)
Gic, De
Cf.
off., III, 5.
Proc, 5 Ep., D., XVII,
2,
78
Arbitrium boni
viri
existimo
sequendum
esse.
(7) Dans la mancipation et riu yure cessio, l'acqureur affirme qu'il est propritaire Le testament coinitial confre ds prsent le titre d'hritier, ce qui n'implique pas la transmission des biens, pas plus que le titre d'hritier sien ou lgitime. En sens inverse, les droits qui peuvent natre ventuellement de la tutelle ne sont pas sancI.
3S
594

le droit promet sa protection des devoirs dont subordonne une condition (1), ou dont l'ten-
due. Dsormais
la naissance est
due sera fixe ultrieurement par le juge suivant les circonstances. Les actes complexes qui rpugnent au droit ancien se rencontrent frquemment dans le droit nouveau (tutelle, etc.). En mme temps, une tche nouvelle s'impose la jurisprudence. Les jurisconsultes ont poser des rgles sur l'excution des engagements, en s'inspirant de celles que les philosophes ont tablies pour l'accomplissement des devoirs. Ils ont rechercher celles qui peuvent tre accueillies par le droit et qui sont susceptibles d'une sanction lgale. C'est grce une analyse pntrante, unie une connaissance parfaite des besoins de la pratique, qu'ils parviennent imprimer des devoirs plus ou moins vagues la prcision que demande le droit. C'est ainsi qu'aux derniers sicles de la Rpublique le droit romain a reu tout d'un coup une si grande extension. Avec la notion du devoir, tout un monde d'ides nouvelles pntra dans la lgislation et dans la jurisprudence et brisa les cadres trop
,
troits qui les avaient jusqu'alors enserres.

III.
Il
tait ncessaire d'envisager
un
instant le sort des
actes fiduciaires dans le droit postrieur pour se faire juste
une ide
tudier
du caractre qui leur appartient dans de Rome. Nous pouvons maintenant aborder
les
premiers sicles
les dtails et
les divers actes fiduciaires usits cette
poque. Nous recherche-
rons ensuite comment ils taient sanctionns, et comment on est arriv progressivement leur attribuer une valeur juridique. L'usage des honntes gens a consacr un certain nombre d'actes fiduciaires. Les Romains n'ont jamais admis d'une manire gnrale que tout acte impliquant la confiance rciproque des parties intresses aurait une valeur juridique, ni mme simplement une valeur morale de nature entraner certaines dchances. Dans une matire qui a t rglemente sous l'influence de la coutume, il ne faut pas chercher un principe que l'on ait suivi dans toutes ses consquences. Mme au temps de Justinien, la rgle d'aprs laquelle le simple pacte n'est pas
tionns; de
mme
Pour
(1)
les
statuts
ceux qui peuvent rsulter du mariage pour la femme rpudie. d'une corporation, la loi s'en remet aux associs du soin de les
faire observer.
fait un mrite aux jurisconsultes romains d'avoir restreint domaine des actes entre vifs) l'application de la condition. c'est la consquence de ce que C'est plutt un rsultat accidentel qu'un fait voulu les obligations rsultaient des actes fiduciaires, o les parties avaient toute latitude. De mme si l'obligation conditionnelle ne prend naissance qu' l'arrive de la condition, c'est qu'on ne jugea pas utile de sanctionner plus tt un acte fiduciaire qui ne produira peut-tre aucun effet.
Ihering, IV, 164,

le
aux obligations (dans
[LIV. 111.]
LA VENTE.
pas abandonne. La coutume a consacr aux besoins de la vie sociale. On peut
:
595
les
muni
d' action n'est
actes indispensables
les
ranger en trois classes V Ceux qui tendent obtenir une prestation en argent en change d'une contre-prestation c'est la vente et l louage. 2" Ceux qui consistent confier une chose quelqu'un (rem creder) titre de prt, de commodat ou de gage (1). 3 Ceux qui consistent remettre une chose une personne qui en devient en quelque sorte propritaire, mais sous la charge de la restituer ou d'en rendre compte tels sont le dpt, la fidu: :
cie, le
mandat,
la socit, la dot, la tutelle (2).
Ces divers actes diffrent profondment des actes juridiques quant leur formation l'lment essentiel des actes fiduciaires n'est pas l'accomplissement d'une solennit, mais l'acte ou la convention des parties en vue de raliser un but conomique ou social. C'est par l que les actes fiduciaires se distinguent les uns des autres; c'est par l qu'ils acquirent une individualit propre caractrise par un nom spcial. Rien de pareil pour les actes juridiques qui sont des formes abstraites pouvant servir
:
atteindre les buts les plus divers. Aussi
le
nombre des
actes fidu-
ciaires est-il bien suprieur celui des actes juridiques.
LA VENTE.
1".
Notion
de
la vente.
La vente
diffrents.
se prsente, suivant les
poques, sous deux aspects
1 Aux premiers sicles de Rome, c'est l'acte par lequel on change une marchandise contre de l'argent. Cet acte se ralise avec ou sans solennit, par la mancipation ou par une simple tradition. Dans l'un et l'autre cas, la vente ne se manifeste que par son excution. Vendre {yenum dare), c'est transfrer une chose moyennant un quivalent, c'est manciper ou livrer une chose contre argent (3). Acheter (emere), c'est prendre possession
(1) Ulp., 26 ad Ed., D., XII, 1, 1, 1 titulo praetor et de commodato et de
Credendi generalis appellalio
est
ideo sub
hoc
pignore edixit. (2) INous avons dj tudi la dot et la tutelle, supra, p. 496 et 566. (3) Venum est pour vesnum (sanscrit vasna-s) et signifie prix tym., 427.
Bral, Diet,
596
d'une chose contre le payement d'une somme d'arent. Par suite, les effets de la vente sont ceux de la mancipation ou de la tradition.
Nous avons signal une consquence du caractre commutatif de la vente le payement du prix tait indispensable pour faire acqurir la chose l'acqureur. La vente tant dans l'ancien droit l'change de deux prestations, on ne pouvait songer, comme on l'a fait plus tard lorsque la vente fut un contrat productif d'obligations, proroger l'excution de l'engagement contract par l'acheteur. A dfaut d'argent, il fallait donner au vendeur un quivalent telle fut la rgle pose par les dcemvirs pour la tradition. Nous savons qu'il y avait dans l'ancien droit des modes de satisfaction considrs comme argent comptant telle tait la prdis datio exige dans les ventes faites pour le compte de l'tat. En droit priv, il existait une forme d'engagement analogue, la vadis datio ; son application en matire de vente est atteste par
: :
:
Varron
2"
rat
(1).
Aux
derniers sicles de la Rpublique, la vente

:
appa-
c'est une convention en vertu sous un nouvel aspect de laquelle le vendeur s'engage livrer une chose l'acheteur qui, de son ct, s'engage payer le prix. Tandis que, dans l'an-
cien droit, la convention s'effaait derrire l'change qu'elle motivait, elle constitue dsormais un acte distinct ayant une
valeur juridiqiie propre. C'est un contrat productif d'obligations, et ce contrat est sanctionn par un arbrium. Vendre, ce n'est plus prendre possession d'une chose contre le payement d'une somme d'argent c'est promettre de livrer une chose. Acheter, c'est promettre de payer un prix en argent. La prise de possession et le payement du prix seront effectus ultrieurement. Gomment s'est produite cette transformation? Gomment est ne la pense de sparer la vente de la mancipation ou de la tradition qui la ralise? Ge fut la consquence d'un usage qui parait s'tre introduit d'abord dans les ventes faites pour le compte de l'tat (2). Lorsque le censeur ou le questeur mettait en vente un fonds de terre ou toute autre chose appartenant l'tat, il faisait annoncer par un crieur public l'objet et les conditions de la vente {lex venditioiiis) Get usage s'imposait d'autant plus que, la vente ayant lieu dans ce cas aux enchres, on ne
: .
A quo caveri postea lege cpturn est ab his qui praedia (1) Varr., L. I., VI, 8, 74 venderent, vadeni ne darent ab eo adscribi cpturu in lege mancipiorum Vadem ne Au lieu de la vadis datio, Bechmann, Der Kauf, I, 348, poscerent, nec dabitur. songe la sponsio priuiitive, qui ne supposait pas l'existence d'une obligation principale et ne prit que plus tard le caractre d'une garantie. (2) MoMMSEN, II, 429, 538; Z. Sav. St., 1885, p. 260.
:
[LIV. III.]
LA VENTE.
597
pouvait faire une convention particulire avec chaque amateur. Force tait au vendeur de faire connatre d'avance ses condic'tait prendre ou laisser. tions Un usage analogue existait pour les ventes faites dans les marchs. L'dit des diles curules obligeait tout vendeur d'esclaves ou de btes de trait en faire connatre les dfauts cachs, au moyen d'un criteau. On s'habitua ainsi distinguer les clauses de l'acte de leur ralisation. Une autre circonstance contribua faire ressortir cette distinc:
tion c'est l'usage emprunt aux actes administratifs de faire constater l'adjudication aux enchres publiques par une question quasi solennelle pose par l'acheteur [eintum rôgare), et suivie d'une rponse du vendeur {addictio) (1). Cette demande et cette
:
rponse taient purement dclaratives elles ne drivent nullement du rituel de la mancipation. Dans la mancipation, il y a une dclaration unilatrale ici, il y a une demande et une rponse (2). Le seul trait commun, c'est qu'on met en relief l'une des faces de l'acte, le ct de l'acheteur et non celui du vendeur les deux effets de l'acte sont d'ailleurs indiqus le prix et l'objet. Il serait tout aussi inexact de considrer notre formule comme une stipulation abrge. Dans la stipulation, la demande et la rponse crent un droit nouveau ici elles sont dclaratives d'un droit prexistant; elles servent constater la conclusion de
;
;
l'acte (3).
Nous venons d'indiquer les causes qui rendirent familire aux Romains la distinction des conditions de la vente et de sa ralisation. Cette distinction fut d'autant mieux accueillie en droit priv qu'elle rpondait un besoin vritable elle permettait de vendre les fruits venir, la rcolte pendante d'un champ. Ces sortes de ventes taient trs usites au temps de Caton ce sont mme les seules auxquelles s'appliquent ses formu:
laires (4).
Ce ddoublement de
(1)
l'acte
de vente eut pour consquence
JuL., 3 ad Urs. fer., D., XVIII, 1, 41 pr. Plaut., Pn., II, 1,50; Gapt., I, 2, De har., 13; Plin., XIV, 4, 50; XVII, 1, 3. De l l'expression in diem addictio. Le mot addictio, qui se dit ordinairement de l'attribution faite par un
78; Gic,
magistrat, prouve que cet usage vient du droit public. Bechmann, Der Kauf, I, 446. L'adjudicataire disait, par exemple Slichus C. est mihi emtus? (Plaut., Ep., III, 4, 35; Varr., R. r., II, 2, 5; jAV0L.,2Ep., D., XVIII, 1,64.) Le magistrat rpondait: Stichus tibi emtus esto centum. Inst., III, 23, 4; Sc.EV., 2 Resp., D., XIX, 1, 48; Paul, 5 ad Sab., D., XVIII, 2, 1. manci(2) VoiGT, /. N.y III, 192, 42, pense le contraire parce que, d'aprs lui, la
:
pation implique une double dclaration. r3) Bechmann, I, 463, 447. (4) Bechmann, I, 530.
598

:
d'intervertir les rles des parties
la lex venditionis tant l'-uvre
du vendeur, c'est lui qui avait ment, c'tait l'acheteur c'est

:
l'initiative
lui
qui
de l'acte. Ancienneprononait les paroles
solennelles dans la mancipation; c'est lui qui cherchait la marl'acte
chandise (1), et dans l'expression latine qui dsigne la vente, c'est emtio vendito. de l'acheteur qui figure en premire ligne D'o vient que les rles furent intervertis? Parce que dsormais c'est le vendeur qui, d'ordinaire, mettait la chose en vente; c'est lui qui rdigeait le cahier des charges. Aussi, en cas de difficult, on l'interprtait contre lui tant pis pour lui s'il s'tait mal expliqu dans le doute, on se prononait en faveur de l'acheteur; on imputait au vendeur ses rticences on l'obligeait
:
livrer le
premier
2.
(2).
Z'arbitrium ex empto vendito.
Nous avons maintenant rechercher comment on attribua I. une valeur juridique l'acte par lequel l'acheteur acceptait les conditions annonces par le vendeur (3). Jusqu'alors, l'accomplissement d'une solennit tait la condition essentielle pour l'existence de tout acte juridique. Dans la vente, au contraire, on n'exige rien de plus que l'accord de volonts des parties. Est-ce une rvolution qui s'opre dans la conception des actes juridiques, une ide nouvelle qui se fait jour, ou bien n'est-ce qu'une phase du dveloppement du droit, une simple volution? L'opinion gnrale est fixe en ce dernier sens, bien qu'on ne soit rien moins que d'accord sur l'explication donner de cette volution.
Entre la conception antique et la nouvelle, l'intervalle est si grand, la diffrence si profonde, qu'on a pu se livrer toutes les conjectures pour rendre plausible la transition. La multiplicit
Sav. St., p. 265. entendu, le droit de demander l'excution simultane. Dans les contrats synallagmatiques, l'excution doit avoir lieu donnant donnant, Zii(j umZuffy comme disent les Allemands. Voy. Saleilles, Essai d' une thorie gnrale de l'obligation d'aprs le projet de Code civil allemand, 1890, p. 179. (3) La question de savoir si les contrats consensuels, et en particulier la vente, remontent au temps des actions de la loi, est trs discute. On ne conteste pas l'existence de la vente cette poque il s'agit de dire si et comment elle tait sanctionne. Autrefois on pensait que les contrats consensuels donnaient lieu Xdijudicis postulatio (Keller, Froc, civ., 7) c'tait une simple affirmation; aussi cette opinion est-elle aujourd'hui abandonne (voy. cep. Accarias, II, 680; Gogliolo, Saggi, 97), depuis les travaux de Rekker (Meidelberg Kr. Z., 1853, I, 143). La divergence subsiste sur le point de savoir en quoi consistait anciennement la sanction, comment et quelle poque on a sanctionn les contrats consensuels par une action de bonne foi. Nous examinerons ces deux questions la fin du chapitre suivant.
(1)
Emere
= sumere. Mommsen, Z.
(2) Il avait, bien
[LIV. III.J
LA VENT F..
599
des hypothses prouve rinsuffisance des documents pour rsoudre question dans les termes o elle a t pose. Sans mconnatre la justesse de la loi de l'volution dans les conceptions juridiques,
la
grand soin si ce que Ton prend pour point de dpart de l'volution est l'abri de toute controverse. On a nglig de le faire pour la vente. On a dit L'ancien droit n'admet que des contrats solennels dans les contrats non solennels, le progrs du droit a consist dpouiller le contrat de la forme dont il tait revtu, pour ne laisser que la convention. On a perdu de vue que la notion de contrat et la classification de certaines conventions parmi les contrats sont l'uvre des jurisconsultes classiques. Par suite, on ne peut affirmer que l'ancien droit ait envisag sous le mme point de vue la stipulation, par exemple, et la vente. Pour tablir qu'il y a eu progrs, dveloppement naturel de l'une l'autre, il faudrait d'abord prouver que la vente tait contenue en germe dans la stipulation. Mais comment la vente consensuelle, acte bilatral, pourrait-elle driver de la stipulation, acte unilatral? C'est, a-t-on dit, parce que la vente se la dcomposait anciennement en deux actes unilatraux stipulation du prix par le vendeur, la stipulation de la marchandise par l'acheteur (l). Le progrs a consist fondre en un seul tout deux actes prcdemment distincts. Il est toujours
il
faut vrifier avec le plus
le
rest
un
:
vestige de l'tat antrieur dans la dnomination
l'acte
vente se
poss.
donne montre bien, dit-on, que la composait, aux yeux des Romains, de deux actes juxtal'expression emtio vendito
Ces raisons ne paraissent pas dcisives. Si Ton veut se convaincre que les Romains ont eu, ds l'origine, conscience de l'unit de la vente, il suffit de considrer la teneur de la dclaration faite par l'acqureur par mancipation (2) la chose et le payement du prix sont prsents
:
l'acquisition de
comme
indissolu-
blement
dans la mancipation, les Romains ont envisag l'acte du vendeur et celui de Tacheteur comme formant un seul tout, il faut en conclure que l'usage des stipulations en matire de vente a une signification toute diffrente de celle qu'on a indique (3). La stipulation tait usite ici pour
lis l'un l'autre. Si,
(i^
IiiERiNG,
III,
232; lY,
5, 180.
Bekker, Aktiunen,
I,
156; Girard, Garantie,
45.
hoc
ego hominein ex jure Quiritium esse meum aio, isque mihi emptus esto aeneaque libra. Gaius, I, 119. (3) Constatons tout d'abord qu'il n'y a aucun exemple certain d'une vente sous la forme d'une double stipulation (Becuma>>", 1,460), ce qui serait bien singulier si telle et t la forme normale de la vente dans l'ancien droit. On rencontre sans doute de
(2)
Hune
aere
600
LES INSTITUTIOINS JUUIDIQLES DES ROMAINS.

la
confirmer des clauses qui sont trangres

plus
nature de
la
vente,
frquemment pour donner l'obligation de l'acheteur ou certaines obligations du vendeur une prcision destine les soustraire l'apprciation de l'arbitre. La stipulation servait non
pas rendre juridiquement obligatoire l'accord des volonts mais assurer la ralisation de la vente. La vente consensuelle peut donc tre considre comme un acte essentiellement diffrent de la stipulation. Aussi, abandonnant
cette ide, a-t-on essay de rattacher la vente
aux coatrats
rels.
Entre l'poque o
vente se confondait avec son excution et celle o elle est devenue un contrat consensuel, on a imagin une priode intermdiaire o pour la premire fois la vente apparatrait comme un acte productif d'obligation. Dans cette priode, toutes les fois que le vendeur avait livr la chose sans
la
recevoir le prix, il avait une action pour forcer l'acheteur payer. On aurait donc sanctionn la vente pour une raison analogue celle qui fit munir d'action les contrats rels et les con-
innoms on estima qu'il tait ncessaire d'assurer l'observation de la foi promise dans tous les cas o une prestation avait t fournie par l'une des parties en vue d'obtenir une contreprestation. Avant de devenir un contrat consensuel, la vente aurait t un contrat rel (1).
trats
:
Mais
il
le
principe qu'on invoque s'est
fait
jour bien lentement;
a t appliqu aux contrats innoms au cours des deuxime et troisime sicles de notre re. Sur les quatre contrats rels,
il
y en a trois, sanctionns par
le
dpt,
le
commodat
et le gage, qui
ont t
vrai-
le droit civil
une poque assez tardive,

;
rdaction de l'dit perptuel or il n'est pas contestable que la vente fut sanctionne bien auparalors
la
nonibreuses applications de la stipulation en cas de vente, mais elles ont toutes une porte restreinte, elles se rapportent non pas l'ensemble de l'acte, mais telle ou telle clause en particulier le payement du prix, la garantie contre l'viction ou contre les vices de la chose. Cela n'est gure plus contest pour Plante (cf. DemeLius, Z. f. R. G., II, 200)'; mais Bekker, Z. f. R. G., III, 416, maintient son opinion en invoquant des fragments de Gaton et de Varron. On trouve bien dans Varron une stipulation du prix destine tenir lieu du payement, et des exemples de stipulations de garantie contre l'viction et contre les vices cachs de la chose; mais il n'y a pas trace d une stipulation ayant pour objet la livraison de la chose. Quant aux formulaires de Caton, ce ne sont pas des formulaires de stipulations, mais un recueil de clauses usites dans la vente et dans le louage. Nulle part il n'est dit que l'ensemble des clauses ft confirm par une stipulation pour le plus grand nombre de celles (|u'on y rapporte, il n'est question que du simple pacte. La stipulation est mentionne pour le prix dans le cas oi le vendeur fait crdit l'acheteur (Cat,, R. r., 146), ou pour peruiettre l'accession d'un Jidepromissor qui ne pouvait garantir qu'une obligation verbale ( Gaius III, 119), ou bien pour oprer une dlgation (Cat., r. r., 149) servant de satisfaction pour le vendeur. (1) Pernice, Labeo, I, 457; Z. Sav. St., 1888, p. 223.
: :
semblablement
de
[LIV, III.]
LA VENTE.
601
A cette poque il n'y avait qu'un seul contrat rel, le prt (mutuum). Pour que l'analogie qu'on prtend exister entre la vente et les contrats rels soit fonde, il faudrait tablir qu'elle existe entre la vente et le prt. Mais la sanction donne au prt procde d'une pense bien diffrente de celle qui conduisit plus tard sanctionner les trois autres contrats rels et les contrats innoms. Il suffit, pour s'en convaincre, de remarquer que le prt est protg par une action de droit strict, tandis que tous les autres contrats rels sont protgs par des actions de bonne foi. Le prt, de mme que la stipulation employe pour confirmer un acte fiduciaire, fut sanctionn dans l'origine par la loi Silia, puis par la loi Galpurnia en tant qu'il avait pour objet un credum consistant soit en une somme d'argent dtermine, soit en une chose certaine; or le creditum suppose qu'une chose est remise soit en nature s'il s'agit d'un corps charge de restitution certain, soit, dans le cas contraire, d'une quantit rigoureusement gale celle qu'on a reue. Rien de pareil dans la vente qu'elle ait pour objet un corps certain ou une quantit, elle n'a jamais lieu charge de restitution. L'acheteur doit non pas la chose mme, ni une quantit de mme nature, mais un quivalent en argent. De plus, la pense de raliser un bnfice, laquelle est contraire l'essence du mutuum, est la rgle gnrale pour la vente chacune des parties cherche faire une bonne
vant.
, ,
:
:
affaire (1).
IL
Si la
vente consensuelle ne drive ni de
la stipulation ni
des contrats rels, quelle en est donc l'origine? Elle a pour fondement la confiance rciproque des parties contractantes. Sous
l'influence de la
coutume,
le
droit civil a directement sanctionn

,
l'accord
des volonts des parties
indpendamment de
toute
solennit. Cette
coutume parat
s'tre introduite
par une exten-
(1) On a cherch affaiblir la porte de cette objection en soutenant que la distinction des contrats rels et consensuels n'est pas antrieure l'poque des grands juriconsultes. Gains lui-mme n'tablit pas de contraste entre les contrats rels et
consensuels. Pour les jurisconsultes du premier sicle, ce qui caractrise les contrats consensuels, ce n'est pas ce fait que le simple accord des volonts suffit les former, mais cette circonstance que l'un des contractants est oblig par suite de la prestation qui lui a t promise ou livre. Lab. in Ulp., il ad Ed., D., L, 16, 19; Arist. in Ulp., 4 ad Ed., D.; II, 14, 7, 2; Gaius, 3 ad Ed. prov., D., III, 5, 2; Paul, 32 ad Ed., D., XVII, 1, 3, 1. Au troisime sicle, Paul, qui distingue nettement le contrat rel du contrat consensuel (32 ad Sab., D., XIX, 4, 1, 2), caractrise ce dernier en disant qu'il se forme sans paroles solennelles, sans criture (16 ad Plaut., D., XLIV, 7, 48; 12 ad vSab., D., XLV, 1, 35, 2), ce qui est galement vrai des contrats rels. que la classification des contrats, leur Cette observation ne prouve qu'une chose groupement d'aprs leurs caractres spcifiques, est l'uvre des jurisconsultes classiques. Il ne s'ensuit point que la vente ait t, pendant plusieurs sicles, traite comme un contrat rel, alors surtout qu'elle a reu une sanction entirement diff:
rente.
602
sien au droit priv d'un usage admis en droit public (1). Dans les contrats conclus avec des particuliers par les censeurs ou par les questeurs, le cahier des charges rdig par le magistrat tait la
cataire
que le citoyen adjudien fut de mme en on ne jugea pas utile de subordonner l'efficacit des droit priv^ clauses de la vente leur confirmation par une stipulation; on ne voulut pas se montrer plus exigeant que le droit public, en imposant l'emploi d'une solennit que l'tat ne jugeait pas ncessaire pour sauvegarder ses intrts. La difficult tait de donner une sanction un acte pour lequel il n'existait pas d'action de la loi. Ici encore on ne peut mconloi
des parties
,
l'tat
vendeur, de
mme
taient tenus de s'y conformer.

:
Il
natre l'influence
taire
du
droit public sur le droit priv.
En
cas de
contestation au sujet d'un
march conclu avec
l'tat, l'adjudica-
ne pouvait suivre la procdure usite pour les diffrends entre citoyens et intenter contre l'tat une action proprement dite; il devait adresser sa rclamation au magistrat comptent, qui jugeait lui-mme dans les cas les plus importants (2). Le magistrat devait tre aussi consciencieux qu'un juge ordinaire et comme il jouissait d'une latitude d'apprciation que n'avait pas un simple juge, il avait toute facilit pour sauvegarder
,
de l'Etat, tout en usant d'une certaine indulgence envers ses dbiteurs (3). Varron fait trs bien ressortir la diffrence qui exi.ste entre sa situation et celle du prteur (4). Le censeur n'tait pas charg, comme le prteur, d'assurer l'excution de la loi civile, qui n'avait pas d'application aux affaires administratives dfaut de loi, il statuait d'aprs l'quit. De mme, en droit priv, on ne pouvait pas apprcier d'aprs les Douze Tables un acte qui, au temps des dcemvirs, n'avait pas une existence distincte. En l'absence de toute rgle pose par la loi crite, on ne pouvait soumettre des juges les difficults souleves par l'excution des clauses de la vente, car les juges devaient toujours statuer d'aprs la loi {ex lege)\ on prit l'habitude de renvover l'affaire la dcision d'un arbitre charg de prononcer, comme le censeur, d'aprs l'quit [ad cjuum), mais sa dcision n'tait pas juridiquement obligatoire. L'arbitre
les intrts
:
f. Sav. St., 1885, p. 260. dangereux de s'en remettre un magistrat qui tait la fois juge et partie dans sa propre cause, en tant que reprsentant de l'Etat? Ce danger tait conjur par l'intrt de l'tat se montrer quitable vis--vis de ceux qui traitaient
(1)
MoMMSE>,
Z.
(2)
N'tait-il pas
avec
(3)
lui.
L'arbitraire des magistrats et t la ruine

I,
1.,
du
crdit de l'Etat.
Bechmann,
Varr., L.
(4)
449. VI, 71
Quod tum
et praetorium jus
ad legem
et
censorium judi-
cium ad aequum existimabatur.
[lIV. 111. J
la vente.
603
avait pour mission, non pas de dire le droit, mais de faire observer les usages reus entre gens de bien. C'tait l'arbitrage d'un homme de bien qui est dj mentionn par Caton et qu'on retrouve l'poque classique (1). L'arbitre jouissait, dans l'origine, d un pouvoir discrtionnaire (2). C'est pour limiter ce pouvoir que les lgistes rdigrent des formulaires d'actes o l'on entrait dans les dtails les plus minutieux pour laisser le moins de place possible l'apprciation de l'arbitre. Souvent mme on confirmait certaines clauses par une stipulation pour avoir le droit, en cas de difficult, de rclamer la nomination d'un juge et d'obtenir une condamnation. Il se forma ainsi des clauses de style qui, plus tard, furent considres comme tant de la nature de l'acte. L'usage de l'arbitrage en matire de vente, ds le milieu du sixime sicle est attest par divers textes Celsus rapporte une dcision en ce sens de S. iElius (3); Cicron cite une dcision arbitrale rendue au profit d'un vendeur par Caton l'Ancien (4)
,
:
3.
Les
devoirs de
V acheteur
et
du vendeur.
Les jurisconsultes classiques ont dfini jusque dans le dtail qui incombent au vendeur et l'acheteur. Nous ne pouvons indiquer ici que les points essentiels, qui certainement remontent notre priode. L L'acheteur doit payer le prix convenu. Ce prix, depuis rintroduction de la monnaie, consiste essentiellement en une
les obligations
somme
d'argent.
ne paye pas, ou ne donne pas au vendeur une vendeur peut, s'il s'agit d'une res nec manc{])i, rclamer sa chose par l'action ad exhihendum, et, depuis que la notion de proprit a t tendue aux res nec mancipi, par l'action en revendication. Pour les res mancipi, le vendeur qui
Si l'acheteur
satisfaction quivalente, le
Gat., R. r., 144 Boni viri arbitratu. Proc, 5 Epist., D., XVII, 2, 76. Sen., De benef., III, 7. Si per emptorem steterit quoininus ei man(3) Gels., 8 Dig., D., XIX, 1, 38, 1 cipium traderetur pro cibariis per arbitrium indemnitatem posse servari Sextus
(1) (2)
:
: ,
Drusus dixerunt. Voy. supra, p. 474. Gic, De off., III, 15; Bechmann, Der Kauf, I, 469, pense que la vente a t de trs bonne heure sanctionne par la lefj. a. sncramento ; mais il reconnait qu'on ne peut citer aucun texte l'appui de cette manire de voir. Gf. 1,504, 436. BrncKHARDT, op. cit., 55; II. Krueger, Z. Sav. St., 1890, p. 193. Demelh s, lac. cit., et Costa, Plauto, 373, pensent que l'action empti existait dj au temps de Plaute. Il y a l une confusion qui vient de ce que les rgles de Varbitrium admises au temps de Plaute ont t conserves dans l'action de bonne foi.
iElius,
(4)
604
aurait
dlai de
II.
simplement livr la chose peut la revendiquer tant que le Fusucapion n'est point coul (1). Le devoir qui incombe au vendeur consiste mettre
Tacheteur en tat d'avoir la chose [rem prstare, habere licere), et ce devoir doit tre rempli suivant l'usage des honntes gens (recte). En consquence, le vendeur doit livrer ou manciper la chose, suivant qu'elle est nec mancipi ou mancipi (2). Il n'est pas besoin pour cela d'une convention spciale; mais si l'on veut rendre ce devoir juridiquement obligatoire, il faut en stipuler l'accomplissement (3). Il appartient d'ailleurs l'arbitre de dcider si l'acheteur aie droit de se plaindre, lorsqu'il apprend que le vendeur n'tait pas propritaire et n'a pu, par consquent, lui transfrer la
proprit (4)
Indpendamment de
tre tenu
(dicta).
ce devoir gnral, le vendeur peut de devoirs accessoires en vertu de ses dclarations
Les dires du vendeur ont une importance toute particulire Douze Tables a pens qu'ils exeraient une influence dcisive sur la conclusion de la vente, et que le tort rsultant pour l'acheteur d'une fausse dclaration mritait d'tre rprim. Les dcemvirs prononcent la peine du double contre le vendeur qui ne se conforme pas sa dclaration (5) il est puni comme un voleur. On fit de bonne heure une application de cette rgle la vente des* fonds de terre le dfaut de contenance entraine la peine du double (6). Il en tait sans doute de mme lorsque le vendeur avait dclar tort que le fonds tait exempt de servitudes [uti optimus maximus) (7). Il ne faut pas confondre avec les dires du vendeur l'acte conte:
la loi des
(1) D'aprs Inst., II, 1, 41, la revendication n'appartient au vendeur non pay que dans la vente au comptant, mais la distinction ce point de vue entre la vente au comptant et la vente terme ne parat pas remonter l'ancien droit. Voy. supra,
p. 269, n. 1.
13 a, 4. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 1, 11, 2. 49 ad Ed., D., XLV, 1, 38 pr. Bechmann, I, 549; Leist, Mancipation, 190; F. GiRAHD, 105; GosTA, Plauto, 361. (4) Le droit postrieur refuse tout recours l'acheteur tant qu'il n'est ni vinc ni troubl, pourvu que le vendeur ait t de bonne foi. Sev. et Ant., G. J., VIII,
(2) Paul, I,
(3) Ulp.,
44, 3.
Gum ex XII Tabulis satis esset ea praestari quae essent (5) Gic, De off., III, 16 lingua nuncupata (ju qui infitiatus esset dupli pnain subiret. (6) Voy. sur l'action de modo agri, Paul, I, 19, 1; II, 17, 4. Cf. Lenel, E. P., 153. (7) Q. Mue, Sab. ap. Venul., 16 stip., D., XXI, 2, 75. Les dires du vendeur consistent en une dclaration non solennelle ils sont usits mme dans les ventes de choses nec mancipi (Plaut., Pn., IV, 2, 74); ils servent parfois exclure la mancipation (Plaut., Pers., IV, 4, 40). Bechmann, I, 252, n. 1, rapproche les dicta du vendeur de la dotis dictio, qui, d'aprs lui, serait galement un acte sans forme il rtracte ici l'opinion rapporte supra, p. 234, n. 1.
:
:
[LIV. III,]
LA VENTE.
605
nant Tensemble des clauses de la vente et qui rgit les rapports de l'acheteur et du vendeur c'est la lex venditionis (1). L'usage de rdiger un cahier des charges ou des clauses de la vente fut emprunt au droit public (2). Il avait l'avantage de supprimer toute incertitude sur les conditions de l'accord entre les parties, mais il ne communiquait pas l'acte la valeur juridique
:
qui faisait dfaut la vente

4.
(3).
Les
stipulations de garantie.
La vente met souvent en jeu des

difficile,
intrts considrables
il
tait
dans bien des cas, de s'en remettre purement et simplement la loyaut de celui avec qui l'on traitait. De l l'usage trs rpandu de confirmer par une stipulation les clauses de l'acte les plus importantes (4). Parmi ces clauses figurait en premire ligne celle qui avait pour objet de garantir l'acheteur la possession de la chose. Tant que la mancipation fut le mode habituel d'acqurir les res mancipi, on put se dispenser de la faire suivre d'une stipulation de garantie. Cit en justice pour dfendre une action en revendication exerce par un tiers, l'acqureur avait le droit d'inviter le mancipant l'assister dans le procs. Si le vendeur refusait son assistance, ou si, malgr son assistance, le procs tait perdu, l'acheteur avait contre lui une action au double (5).
Pour
les res nec ma?icipi,
la situation
tait diffrente
lors-
qu'elles n'taient pas encore susceptibles de la proprit quiritaire, l'acheteur tait
avait
expos se les voir enlever, quand on lui vendu un objet vol [furtum conceptum). Pouvait-il exercer
(1) On l'appelle aussi lex mancipii, prdioiûm ou dium, en le caractrisant tantt par l'acte juridique qui dtermine l'acquisition de la proprit quand la chose est mancipi, tantt par son objet, fonds de terre ou maison. Le mot lex sert aussi dsi-
que
gner une clause spciale de la vente, mais non les points essentiels de l'accord, tels le prix ou l'objet. Beciimann, I, 275. (2) Cf. Heiyrovsky Veber die Rechtliche Grundlage der leges contractus beiRechts(jeschften zivischen dem j'm. Staat und Privaten, 1881. (3) On a prtendu que la lex venditionis est obligatoire par cela seul qu'elle se rattache une mancipation. Voigt, II, 148. C'est une consquence de l'opinion que nous avons carte [supi-a, p. 263, n. 6), d'aprs laquelle la loi des Douze Tables aurait sanctionn toutes les clauses jointes une mancipation. Cf. Bechmainn, I, 264
et
273.
(4) Parfois
p.
le diptyque de Pompi {supra, sua esse. Plaut., Pn., IV, 2, 74. Un moyen pour le vendeur d'assurer l'excution de la vente tait d'exiger de l'acheteur des arrhes. Il lui faisait payer d'avance un acompte. Plaut., Rud., 45-48. On ignore quelle poque l'usage des arrhes s'est introduit Rome. Cf. Bechaiams, I, 524; SCHULIN, Lehrb.,Zl^. (5) Voy. supra, p. 264.
on se contentait d'un serment. Voy.

:
254, n. 2)
Juravit... mancipia...
606
contre son vendeur l'action au triple [furti oblati)^ donne par les Douze Tables celui chez qui un objet a ol a t saisi, contre
celui qui le lui a
la
remis? Pouvait-il l'exercer
mme
s'il
avait vit
peine encourue par les receleurs, en dclarant premire rquisition qu'il tait dtenteur de l'objet? S'il en tait ainsi, ce que les textes ne permettent pas d'affirmer, l'acheteur trouvait dans l'action au triple une compensation suffisante pour le prjudice caus.
Lorsque
la
notion de proprit eut t tendue aux res nec
mancipi, l'acheteur put se voir enlever la chose
non plus
seule-
mais aussi lorsqu'il avait trait avec un nonpropritaire. L'usage s'introduisit de joindre la vente une stipulation destine garantir l'acheteur la possession de la chose. On en fit autant pour la vente des res mancipi, lorsqu'on la ralisait par simple tradition (1). Les stipulations de garantie se prsentent sous trois formes stipulation du double; stipulation habere recte licere ; satisdation ou promesse secundum mancipium. De ces trois sortes de stipulations, la premire seule est bien connue elle a gard toute sa valeur en droit classique les jurisconsultes ont dfini les conditions sous lesquelles elle peut tre exerce. Il nous suffira en ce moment de dire qu'ils exigent
ment-en cas de
vol,
une dfaite judiciaire (2); il faut ensuite pour consquence de dpouiller l'acheteur de la possession. A cette double condition, le vendeur est tenu de payer l'acheteur le double du prix de vente. La stipulation du double tait usite au temps de Varron, dans la vente des res mancipi^ des esclaves alins sans mancipation (3). On est moins bien fix sur la stipulation habere recte licere. On sait par Varron qu'elle s'appliquait la vente des res nec mancipi, et qu'au temps o il vivait elle tait depuis longtemps usite (4). Que pouvait rclamer l'acheteur? Nous inclinons croire que cette stipulation lui confrait le droit de demander en justice l'indemnit fixe par l'arbitre. Cette conjecture s'appuie sur le mot une que
viction, c'est--dire
cette dfaite ait eu
(1) En Grce, l'obligation de garantie est distincte de l'obligation du vendeur. Ce sont des tiers qui interviennent et jouent un rle analogue celui des cautions ces tiers sont tantt des parents du vendeur, tantt des citoyens riches, qui, pour arriver plus facilement aux honneurs, cherchent gagner la reconnaissance de ceux qui ils rendent service. Voy. Dareste, Inscr. jurid. grecques ^ 97, et pour le droit gyptien, Revillout, 277. (2) J.-E. Labb, De la garantie ou des recours pour viction, 1865, p. 2.
:
(3) Varr., R. r., II, 3, 5

(4) Il cite (R. r., II, 2, 5)
4,
9, 7, 10, 5. Cf. F. Girard, 53.
une
vieille
formule emprunte sans doute aux formulaires
de Manilius.
[LIV.
recte,
LA VENTE.
607
qui veut dire
d'aprs Tarbitra^je d'un
homme de
:
bien
(1)
"
La
stipulation habere recte licere est pour l'acheteur ce
que
la sti-
pulation rei uxori est pour la confrent une action en justice
femme rpudie
;
l'une et l'autre l'une et l'autre ont pour objet la

:
somme
le
fixe par l'arbitre. Ce sont donc des stipulations certaines juge, cette poque, n'a pas mission d'valuer le prjudice
;
t rgulirement de l'estimation de l'arbitre. Si les textes n'indiquent pas les conditions requises pour l'exercice de cette stipulation, c'est qu'elles dpendaient de l'apprciation de l'arbitre. La stipulation rem habere licere perdit en grande partie sa raison d'tre lorsque la vente devint un contrat sanctionn par une action de bonne foi on accorda peu peu au juge de l'action empttles pouvoirs qui appartenaient prcdemment l'arbitre (2). Quant la satisdation secundum niancipium, les textes ne fournissent pas d'indication suffisante pour en dterminer la porte (3). La dnomination qu'elle porte donne penser qu'elle consistait en une promesse, garantie ou non par des cautions. Peut-tre offrait-elle sur la stipulation du double l'avantage de donner un recours en l'absence d'un prjudice, par cela seul que le vendeur n'avait pas assist en justice l'acheteur.
il
caus
n'a qu' vrifier
si
la stipulation a
le chiffre
faite et si la
demande n'excde pas
5.
L'dit des diles.
Les ventes conclues dans les marchs taient soumises dans une rglementation spciale. En gnral, c'est l'acheteur de se rendre compte de ce qu'il achte s'il se trompe sur les qualits de la marchandise vendue, il ne doit s'en prendre qu' lui-mme. Mais il y a certaines catgories de marchandises dont il n'est pas facile, dans un examen toujours un peu superficertains cas
:
les btes de trait, les esclaves, d'apprcier les dfauts peuvent tre atteints de maladie, avoir des vices cachs qu'on ne dcouvre qu' l'usage, au bout d'un certain temps. Il y en a mme que l'examen le plus minutieux ne saurait rvler si
ciel,
:
(1)
Ulp., 80 ad Ed., D., L, 16, 73. Cf. Voigt,
/.
N., IV, 411; Bechimann,
I,
639.
(2)
Dans
la
priode intermdiaire,
:
le
juge de l'action ex stipulatu fut charg d'va-
luer le prjudice caus la stipulation tait ici incertaine. I. L., II, 5042. On a con(3) Elle est mentionne dans Gic, Ad Att., V, 1 jectur qu'elle tenait lieu de l'action auctoi-itatis, en l'absence de la uiancipation (Bechmann, I, 369; F. Girard, 56). Mais Lenel, E. P., 428, a fait remanpier que cette conjecture manquait de vraisemblance; la dnomination de cette satisdation
;
indique qu'elle se rattache une mancipation relleuient effectue. Cf. \ oigt, 144.
II,
608
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS,s'il
l'esclave a t vol,
commis un
dlit sans
que
la
victime
ait
reu une rparation.
Dans tous ces cas, Facheteur court de grands risques, il ne rece bien des gards, il est vra pas l'quivalent de ce qu'il donne dans un tat d'infriorit marque par rapport au vendeur, surtout lorsque celui-ci fait profession de vendre ces sortes de mar;
fort
chandises. Les marchands d'esclaves (mîôê^, venalicii) avaient mauvaise rputation c'taient des gens d'une moralit dou;
teuse, habiles dissimuler les dfauts de ce qu'ils mettaient en
vente. Sans doute on pouvait profiter de la concurrence qu'ils se faisaient sur le march; mais lorsque la demande tait suprieure
l'offre, ou lorsque les marchands se concertaient entre eux, l'acheteur qui avait besoin d'esclaves devait les prendre les yeux
ferms.
Il
l'intrt gnral et
I. Les diles curules chargs de la police des marchs prirent des mesures pour protger les acheteurs. 1" Le vendeur est tenu de faire connatre par un criteau {titulus) suspendu au cou de
,
y avait l des inconvnients graves au point de vue de du bon ordre dans la cit.
l'esclave, sa nationalit, les

si
maladies et dfauts qu'il peut avoir,

s'il
c'est
un
esclave fugitif, vagabond, ou
commis un
dlit
dont il n'a pas t fait rparation, s'il est prsent pour la premire fois sur le march (1). 2" Il est tenu, lors de la vente, de renouveler verbalement ces nonciations. 3" Il doit promettre sur stipuhition de garantir l'acheteur contre les vices et contre
l'viction.
n'est pas
Tout contrevenant est passible d'une peine mais cette peine prononce directement par les diles. Le soin de poursuivre la rpression du dlit est confi l'acheteur; c'est l un trait propre l'ancien droit. Ce qui n'est pas moins caractristique, c'est que le montant de la peine pcuniaire inflige au vendeur est attribu tout entier l'acheteur, bien qu'il se compose en l'une reprsentant le prix qu'il ralit de deux parts distinctes a pay avec les accessoires, l'autre une somme quivalente qui constitue la pnalit. L'acheteur se trouve ainsi raliser un bnfice. Il y a l une situation analogue celle qui donne lieu aux actions populaires, cette diffrence prs que l'acheteur seul, et non un citoyen quelconque, a qualit pour agir (2).
;
:
(1) Gell., IV, 2. Marquarot, VII, 172. D'ordinaire l'criteau indiquait simplement son ge et sa profession. Suet., De gr., 4; Plin., Ep., Y, 19. (2) Les diles, pas plus que le prteur, n'ayant pas le pouvoir d'imposer directement au vendeur la garantie des vices rdhibitoires et de l'viction, ils ont d employer un moyen dtourn ils invitent le vendeur s'engager sur stipulation envers l'acheteur. Mais la sanction ne consiste plus, comme pour les stipulations prtoriennes, dans la menace d'un dcret d'envoi en possession des biens du vendeur; les diles ne
:
[LIV. III. J
la vente.
l'dit
609
l'acheteur est autoris

:
rapport au Digeste, de la vente dans 1" Si dans le dlai de six mois Tcsclave est reconnu six cas atteint d'un vice non dclar. 2" Si le vendenr ne dclare pas la nationalit de l'esclave. 3" S'il vend comme novice un esclave dont on a d se dfaire plusieurs ibis. 4" Si, dans le dlai de deux mois, le vendeur reliise de promettre sur stipulation de (garantir l'acheteur contre les vices qui pourraient se manifester, et contre l'viction. 5" Si l'esclave ne convient pas l'acheteur dans un dlai prfix ordinairement de soixante jours. G" Si le vendeur ne tient pas les dclarations et promesses faites relativement aux vices et aux qualits de la chose (1). Dans tous ces cas l'acheteur fait valoir son droit en exerant le vendeur qui se laisse poursuivre encourt l'action rdhihitoire une condamnation au douhle du prix et des accessoires. De son ct, l'acheteur doit rendre l'esclave tel qu'il l'a reu il est responsable de la dprciation rsultant de son fait. Indpendamment de l'action rdhihitoire, l'acheteur qui avait laiss couler le dlai de six mois sans demander la rsiliation pouvait encore, pendant les six mois subsquents, exercer une action en diminution du prix [quanli minoris) si l'esclave tait reconnu atteint d un vice non dclar. Pareillement, si l'acheteur laissait couler le dlai de deux mois pendant lequel il pouvait il pouvait encore pendant exiger une promesse de garantie quatre mois agir quanti ca res er ["!). Le systme de rpression organis par l'dit ne manque II. clrit dans la procdure, simplicit dans les pas d'originalit effets, voil deux avantages qui conviennent bien aux besoins du commerce et qui caractrisent encore aujourd'hui la procdure de nos tribunaux consulaires. Ils ne sufhsent pas cependant pour justifier les rgles nouvelles poses par les diles en matire de
des diles,
tel
D'aprs
qu'il
est
demander
la rsiliation
vente.
Le but de
l'dit,
d aprs Ulpieii,
tait d'obvier
aux tromperies
,
sont pas coinpteiils pour rciulro ces dcrets, ils n'ont pas V imporiiini mais seulement ]a Jurisdictio ; aussi se contentent-ils d'autoriser l'ai^heteur exercer l'aclion
en cas de refus de {garantie. (t)lTLP.,la.lEd.aMl., D.,XXI,1, 19, 6; 31, 21 ; 37 31, 23; 17, 20; 19 pr.,-4; 25, 10. Gaius, 1 ad Ed. d., eod., 28; 18; 45. Voy. Lenel, E. P., 435. (2) Ulp., 31, 16; Gaius, 28. Si l'acheteiu-, qui n'est plus en tat de restituer l'esclave, par exemple, parce qu'il l a revendu, svibit un prjudice par suite de la dcouverte de vices ([u'il n'a pas dclars parce qu'on ne les lui avait pas fait connatre luimme il aura le droit de se retourner contre son vendeur et de demander une indemnit. L'acheteur se trouvait ainsi couvert en cas de revente, soit par l'action rdhihitoire, soit par l'action f/urtua' eu res cril, pendant le dlai jujj suffisant [)our la dcouverte des vices rdhihitoires. BiUNZ, Lehrbuch dev Paudehteti, 1882, II, 727. Contra, Beciimann, II, 406.
r(lliil)iloire
;
,
I.
39
610
le droit commun ne fournissait pas le rprimer? Non, Tacheteur tait dsarm les Douze Tables rendaient le A endeur responsable de ses dclarations, et le condamnaient au double s'il niait ce qu'il avait affirm ses rticences taient impunies. Cette consquence, en parfaite harmonie avec l'tat du droit ancien, qui s'attache uniquement aux faits extrieurs, aux paroles, et qui ne permet pas de scruter la pense des parties, tait particulirement dan^jereuse dans les ventes d'esclaves. Il y avait une lacune dans la loi les diles comprirent qu'il tait d'intrt public de la combler ils le firent par les moyens qu'il tait en leur pouvoir de crer, par des rglements de police. Le caractre que nous assignons aux dispositions de l'dit des diles ne ressort pas, il est vrai, avec nettet des fragments qui nous en ont t conservs, non plus que des passages des commentaires de l'dit qui sont parvenus jusqu' nous on y trouve un mlange d'ides contradictoires (1). Cette anomalie provient de la transformation subie par l'action rdliibitoire les diles lui avaient donn le caractre d'une action pnale; la jurisprudence en gnralisa l'application et en fit une action con-
des vendeurs. Est-ce que

les
moyen de
tractuelle.
Que
l'action
rdliibitoire
ait t
primitivement une action
pnale, cela ressort avec vidence, non seulement de ce qu'elle est donne pour rprimer un dlit (2), mais aussi d'un certain nombre de consquences qui ont t conserves l'poque classique et qui sont incompatibles avec le caractre contractuel de notre action. L'action rdliibitoire peut tre exerce mme aprs
mort de l'esclave (3) mme si l'acheteur d'un esclave atteint d'une maladie a t vinc et n'a plus ds lors intrt ce que l'esclave soit sain de corps, La rigueur avec laquelle s'applique l'dit n'est pas moins significative le vendeur ne peut chapper la responsabilit (pii lui incombe en offrant de prouver (pi'il a ignor les dfauts de l'esclave; on lui impute faute de ne pas les avoir connus. Un fait matriel, la manifestation de vices cachs, suffit pour constituer la contravention (4). Enfin, l'action
la
,
:
Ulp., 1 ;ul ed. dil., D., XXI, 1, 23, 4: Ouaiuvls pnales vidoantur acliones ex contracta veaiunt. Cf. Pernice, Labeo, 11, 248; Wlassak, iVey. gest.^ 175; F. GiUARD, 117; EcK, Festgabe fur Beseler, 1885, p. 200. (2) Afric, 8 qiKPSt., D., eod., 51 pr. (3) TJlp., eod., 31, 6, 11, 12; 2 adcd. dil., eod., 38, 3; Pax))., 11 ad Sah., eod., 47, 1. C'est tort <]ue Voigt, /. iV. III, 855, voit l une extension due l jurispmdence. Cf. Wi-assak, 176. Pkrmck, 1, 456, voyait d'al>ord dans cetlo (4) ITlp., cod., 1, 2. ^)l;cll.MA^^, 1, 413. rgle la preuve (pie l'action rdliibitoire n'avait pas un caractre pnal; il s'est ensuite
(1)
tatnen...
[lIV.
m.]
LA VENTE.
611
rdhibitoire se
feste (1).
donne an double comme

s'est
l'action
de vol non mani-
modifi le caractre priniitif de Taction consquence de l'extension donne aux dispositions de l'Edit. On les a appliques aux ventes faites en dehors des marchs et quel qu'en ft l'objet elles ne pouvaient plus ici se justifier de la mme manire; il ne s'agissait plus de mesures de police prises dans un intrt gnral, mais d'intrts d'ordre purement priv. La responsabilit des vices cachs de la chose devint une question de bonne ou de mauvaise foi (2). C'est ainsi que l'action rdhibitoire, aprs avoir t la sanction d'un dlit, devint la sanction d'une obligation contractuelle tout vendeur, et non plus seulement le vendeur d'esclaves et de btes de trait, fut responsable des vices cachs de la chose lorsque, les connaissant, il s'tait abstenu de les dclarer. L'action rdhibitoire fut ds lors transmissible activement et passivement; elle put tre exerce contre les hritiers du vendeur, contrairement la rgle suivie pour les actions pnales (3). Elle se donna pour le
rdhibitoire
?
Gomment donc
C'est la
tout contre les cautions (4), contre le matre, de peculio (5). L'action rdhibitoire a des effets bien diffrents suivant les cas
chacune des parties restitue ce qu'elle a reu avec les accessiones. Mais il peut se faire que l'acheteur n'ait rien restituer, s'il a d faire abandon noxal de l'esclave, ou si cet esclave est mort il en serait autrement s'il avait t affranchi (6), et vraisemblablement s'il avait t alin. D autre part, il ne faut pas confondre l'action rdhibitoire proprement dite avec l'action in factiim donne I acheteur qui a spontanment restitu la chose celle-ci tend seulement la restitution du prix. Le vendeur qui consent reprendre l'esclave reconnat par l mme l'existence d'un vice rdhibien principe,
elle
entrane la rsiliation de la vente
toire; le juge n'aura pas d'enqute faire cet gard, et l'action
ne pourra tre repousse par une exception fonde sur l'expiration du dlai de six mois (7).
celle rj^le cOrnnie malaise expliquer. pass de l'Edit dans le droit connuun, mais plutt qu'ils ont les lormulaires de stipulation. puis l'un et l'autre une source commune (1) Gaius, 1 ad ed. dil., D., eod.^ 45. a jurisconsullis, eliam reticentiae pna est constitnta. (2) CiG.j De off., 111, 16 Quidquitl enim esset in priedio vitii, id slatuerunt si venditor sciret, nisi noniinalim diclnm esset, jjr.eslari oporterc (3) Ulp., 1 aded. d., eod., 23, 5; PoMi'., 23 ad Sab., eod., 48, 5. (4) Faul, 1 quiest., eod., 56.
riractj 11, SIpH. JjIUinz, II, 719, considre
II
ne croit pas qu'elle
ail
(5) Ulp., eod., 23, 4, 6.
(6) Paul, 11
Ai inc., 8 quaisl., eod., 51 ad Sab., eod.^ 47 pr.
pr.; Paul,
quast.,
eod.,57pr.
(7) Ulp., eod., 31, 17.
612

;
L'action rdliibitoire n'est pas la seule action dilitienne il y a aussi l'action quanti rninoris : celle-ci n'a pas pour effet de faire rsilier la vente, mais d'obtenir une diminution du prix. Gomme
motive par la prsence d'un vice comme elle, elle a un caractre pnal la cach de la chose peine consiste enlever au vendeur le droit de rclamer la totalit du prix convenu. L'action quanti minoris ou stimatoria peut tre exerce toutes les fois qu'un nouveau vice est dcouvert (1). Elle peut parfois conduire la rsiliation de la vente, lorsque la dprciation de l'esclave est telle qu'elle ne laisserait rien au vendeur et absorberait le prix entier (2). L'exercice de l'action rdhibitoire n'empche pas toujours d'agir quanti rninoris; il en est ainsi lorsqu'on s'est rserv le droit d'agir une seconde fois (3). Rciproquement l'exercice de l'action estimatoire n'empche pas d'admettre plus tard la rsiliation pour un vice ultrieurement dcouvert (4). IIL A quelle poque fut promulgu l'dit des diles ? Il existait certainement au temps de Gicron (5). Plusieurs indices portent croire qu'il est de beaucoup antrieur d'abord, la forme imprative de ses dispositions et l'obligation de faire connatre haute voix les dfauts de l'esclave puis la fixation forle double du prix des fait du montant de la condamnation accessoires; l'attribution de cette somme l'acheteur, lors mme qu'il n'a subi aucun prjudice; la punition du fait matriel de la contravention, sans distinguer si le vendeur a t de bonne ou de mauvaise foi. Divers passages de Plante font allusion la surveillance exerce par les diles sur les marchs et mme aux rglements des diles (6). Pris isolment, ces textes ne seraient pas probants. Plaute imite souvent les potes grecs; il n'est pas toujours facile de dire si les usages qu'il rapporte sont ceux de Rome ou d'Athnes. Rapprochs des faits qui viennent d'tre rappels, ces passages acquirent une grande importance. Il ne parat pas douteux que Plante s'occupe ici de ce qui se passait Rome, et que les rglements dont il parle soient ceux qui venaient d'tre
l'action rdhibitoire, elle est
;
:
tre autoris faire
(1) Toutefois Julien (ap. Ulp., eocl., 31, 16) pense que l'acheteur ne doit pas un bnfice et obtenir deux fois l'estimation de la chose.
(2) La rsiliation a lieu ici par l'office du juge. Paul, 1 ad ed. d., eod., 43, 6. Aussi est-il probable que l'action n'entranait pas les consquences ordinaires. PoMP., 23 ad Sab., eod., 48, 2. CF. Brinz, II, 729. Pomp., eod., 48, 7. (3) Gaius, 2 ad ed. d., eod., 32 (4) Ulp., eod., 31, 16.
;
(5)
Gic, De
off., III,
17.
(6) Mil. (vlor., III, 1,
132;.Hud.,
11, 3,
42; Capt., IV,
2,
43; Men., IV,
22.
[LIV. III.]
LA
:
VEME.
613
publis par les diles
ques-uns
tives (1).
de ses
traits
on sait qu'il empruntait volontiers quelaux plus rcentes innovations lgisla-
Voici un autre fait qui semble bien confirmer l'opinion qui place la promulgation de Fdit des diles dans la seconde moiti du sixime sicle. Le trafic des esclaves Fut cette poque
l'objet des proccupations du lgislateur le chapitre ii de la loi Fabia, de 545, dict une peine trs forte contre celui qui persuade l'esclave d'autrui de s'enfuir, qui le squestre contre la volont du matre, qui le vend ou l'achte en connaissance de cause (2).
:
On ne tarda pas s'apercevoir qu'elle ne suffisait pas atteindre but qu'on s'tait propos il n'tait pas toujours facile de faire la preuve du dlit. Pour entraver le commerce des esclaves fugitifs, il fallait punir, mais d'une manire plus modre, le seul fait de vendre ces esclaves, indpendamment de tout dol du vendeur. C'est ce que firent les diles dans leur dit, qui, cet gard, parat tre le complment de la loi Fabia (3). En faisant remonter au sixime sicle l'dit des diles, IV.
le
:
(1) On ne conteste pas d'ailleurs que certaines rgles de l'Edit ne soient du temps de Plante, par exemple celles qui oblijjent suspendre au cou de l'esclave un criteau indicateur, dclarer haute voix ses dfauts. Ce qui est mis en question, c'est l'existence, ds cette poque, de l'action rdhibitoire. Elle a, dit Beghmakn, I, 398, des effets trop complexes et peu compatibles avec la simplicit du droit ancien au fond c'est une in iiitejrum restitutio qui s'applique l'acheteur aussi bien qu'au vendeur. Nous ne croyons pas que tel soit le point de vue du droit ancien dans l'origine l'action rdhibitoire eut pour objet principal une peine dont le quantum tait fix au double du prix. Les diles s'taient contents d'applifjuer la vente sans formes une rgle tablie par les Douze Tables pour la mancipation le mancipant tait responsable de ses dclarations sous peine du double. Les diles rendirent obligatoire la dclaration des vices cachs des esclaves ven(bis dans les marchs ce (pii tait jusquel une simple facult devint dsormais une ncessit. On admit toutefois un teuqjrament l'acheteur fut tenu de restituer l'esclave au vendeur pour obtenir contre lui une condamnation. Ce qui prouve bien qu'il n'y avait pas l quelque chose d'essentiel, mais peut-tre une attnuation duc la jurisprudence, c'est que l'action rdhibitoire ne produit pas moins son effet lorsque, l'esclave ayant pri ou ayant t rclam titre d'abandon noxal, l'acheteur est dans rinq)OSsibilit de restituer. La restitution rciproque du prix et de la chose n'est donc pas le trait distinctif de l'action rdhibitoire, dans l'ancien droit. Ce qui la caractrise, c'est la prononciation d'une peine la condamnation n'a pas comprenant pour moiti une valeur quivalente au prix d'autre objet. A titre de temprament, le juge ne prononce la peine du double que si l'acheteur restitue pralablement la chose et tous ses accessoires; d'autre part, le vendeur peut chapper la peine du double en restituant, sur l'invitation du juge, le prix et les accessoires et en librant les cautions; dans ce cas, il n'est condamn qu'au simple. Gaiiis, eod., 45. Il y a ici quehpie chose d'analogue ce qui a lieu dans les actions arbitraires, mais l'ordre du juge s'adresse la fois au demandeur et au dfen;
: :
deur.
(2)
Voy. supra,
p.
588.
:
Qui extra (3) Voy. la dfinition de l'esclave fugitif d'aprs Ofilius fugae causa quo se a domino celaret mansit. (Ulp., eod., 17 pr.)
domini domum,
614
nous ne prtendons pas qu'il contnt ds cette poque toutes les dispositions qui nous sont parvenues. On est d'accord pour admettre qu'il a t l'objet d'extensions successives; mais il est assez difficile de dterminer avec certitude quelles taient les rgles inscrites dans l'dit originaire et celles qui ont t ajoutes aprs coup. Voici titre d indication quelques laits qui pourront
servir claircir la question.
Au temps
trait.
d'Aulu-Gelle, l'dit contenait deux parties
l'une
relative la vente des esclaves, l'autre la vente des
btes de
?
Cette seconde partie existait-elle l'poque antrieure

(1)
ne parle que des esclaves. Cependant l'dit donne au moi juinenta une acception troite qui dnote une poque assez ancienne comme dans les Douze Tables, il dsigne des btes de trait (jumenta oiniata, paria vendere) et non, comme on l'admit plus tard, les btes de trait et de somme (2) Puis l'dit sur \esjui?ienta est beaucoup plus simple que celui qui concerne les esclaves, et donne peut-tre une ide plus juste de la teneur primitive de l edit. 11 ne contient pas cette clause exorbitante qui oblige le vendeur promettre, dans les deux mois, de garantir l'acheteur contre les vices et contre l'viction, et qui l'en rend indfiniment responsable, l'obligation rsultant de la stipulation tant perptuelle. On ne spcifie pas non plus les vices qui peuvent donner lieu la rdhibition. Ce sont l vraisemblablement des -additions suggres par la pratique dans le cas o la question offrait le plus d'intrt, c'est--dire pour les ventes
Gicron
;
,
d'esclaves.
Nous croyons galement que l'obligation, impose par les diles, de garantir contre les vices et contre l'viction n'existait pas dans l'dit primitif elle n'a jamais t applique aux ventes d'animaux. Puis l'action rdhi])itoire reoit ici une application force elle est dtourne de son but normal ce n'est plus une simple mesure de police que les diles ont dicte, c'est une rgle destine surtout sauvegarder l'intrt particulier de l'acheteur. L'action rdhibitoire dans cette nouvelle application, procde d'une ide toute diffrente de celle qui avait tout d'abord inspir les diles (3). Le vendeur devait contracter un double engagement. 1" promettre sous caution l'absence de tout vice; 2" proIl devait mettre le double en cas d'viction. Ces deux stipulations taient runies dans une formule propose par les diles. On donnait l'ensemble le nom de stipulatio dupl, bien que la premire ft une
:
(1)
(2)
(3)
Gell., IV, 2; Gic, De off., III, 17. GoLUM., VI, prf.; Gkm.., XX, I. Voy. cep. Bechjmann, I, 401, 405.
[LIV. III.]
LE LOUAGE.
615
stipulation simpl (1). Lorsque le marchand cresclaves voulait dcliner toute garantie, il tait d'usa^je d'avertir Tacbeteur en
coiffant l'esclave
n'tait utile
du pileus (2). D'ailleurs, la stipulation que dans les cas o la vente n'avait pas t suivie
doidle.
d'une mancipation, sans quoi l'acheteur aurait eu de plein droit
une action au
L'extension de l'dit toute espce d'animaux (pcms) eut lieu au moyen d'une disposition additionnelle (elogiiiDt). Mais l'extension la vente d'objets quelconques, mme d'immeubles, fut l'uvre de la jurisprudence^, et ne parat avoir t admise que
sous Auguste (3). Enfin on est d'accord pour considrer la dernire clause comme tant l'innovation la plus rcente c'est celle qui subordonne
:
l'exercice de l'action au dol
du vendeur
elle est
en opposition
flagrante avec l'ide qui a inspir les diles. Aussi n'hsite-t-on
pas y voir une raction du droit
civil (4).
II
LE LOUAGE.
V.
I.
l.r
louage aux prenuers
sicles
de llonie.
Le louage ne rpond pas un besoin conomique aussi gnla
ral
que
vente
aussi n'a-t-il reu dans l'ancienne

Il
Rome
qu'une
application trs restreinte.
a pour objet soit la concession tem-
poraire de la jouissance d'une chose, soit les services d'une per-
sonne, soit la confection d'un ouvrage moyennant un prix dtermin. On le rencontre l'poque classique sous trois formes le louage de choses, le louage de services, le louage d'ouvrage. Le louage de choses, spcialement le louage d'une maison, n'avait pas de raison d'tre aux premiers sicles de Rome, alors que tout citoyen avait son domicile en ville sur un terrain concd par l'tat. Il ne pouvait non plus tre question de l'affrted'aprs Snque, c'est l'un des consuls de ment d'un navire
: :
(1) Wi:<DsciiEiD, Ze/W>., TT,394; Lknki,, E. P., 441 ruAS, II, 299, n. 3. Cet usage est signal par Vaiiu.,
445
W.
;
r,,
F. GinAnn, 108; AccaH, 10, 5, el par les
triptyques de Transylvanie, C.
(2)
(3) ti-P., eod.,
Hiu ns, 256 Giraiu), 723. I. L , III, 9'<'1 Gell., VII, 4. Cf. Wallojj, Hist. de V cxclavruje. II, 48, 70.
;
38, 5;
L.\B.
ap. IJlp., 1 pr.
fut-elle tablie ds l'origine?
Dkrnkuug, op.
cit.,
La responsahilit des dires du vendeur 130, et Wlassak, Ne. fjext., 174,
pensent
(4)
l'dit; plus tard,
vendeur n'tait d'abord responsable <pie des dclarations prescrites par on aurait tendu cette responsabilit toute autre dclaration. Wlassak, Neg. gesi., 174.
([ue le
616
Glatidius Gaudex, qui, le premier, persuada aux Romains de s'embarquer sur un navire (1). Le bail ferme apparat bien plus tard chaque chef de maison cultivait lui-mme ses terres et faisait patre ses troupeaux avec l'aide des membres de sa famille il confiait ses fils ou ses clients les parcelles du domaine public qu'il avait occupes. L'histoire des premiers sicles est pleine d'exemples de citoyens quittant les travaux des champs pour exercer les plus hautes magistratures (2). Le louage de choses n'tait pas cependant tout fait inconnu les btes de somme ou de trait, si utiles l'agriculture, avaient une valeur assez grande pour qu'il ne ft pas possible tous les chefs de maison d'en avoir un nombre suffisant (3). Entre voisins, il tait d'usage de se les prter (4), et si l'on ne trouvait pas en emprunter, on les louait; cet usage existait ds le temps des
:
Fan 490,
Douze Tables (5). Le louage de services et petit nombre d'applications.
louage d'ouvrage comportait un nous avons des renseignements prcis se rapportent un cas tout particulier, c'tait le seul luxe que se permetla clbration des funrailles taient les Romains des premiers sicles. Les citoyens riches traitaient avec diverses personnes qui, moyennant un salaire, contribuaient des titres divers l'clat de la crmonie (6). Tous ces gens taient de condition infime on ignore s'ils se faisaient payer d'avance, ou s'ils devaient attendre qu'on voult
le
Celles sur lesquelles
bien les payer. IL Les conditions de la vie sociale taient, comme on le voit, de rares exceptions, peu favorables au dveloppement du louage.
Sen., de hrevit. vit, 13. L. Quinctius Cincinnatus, dictateur en 296 et 315 (Cic, De Sen., 16; Val. Max., IV, 4, 7) M. Val. Curvus, consul en 406 (Gic, De sen., 17) M. Curius Dentatus, consul en 464; M. Atilius Regulus, consul en 487 (Val. Max., II, 4, 6); G. Atilius llcgulus Serranus, consul en 497 et 504 (Val. Max., IV, 4, 5). (3) Jumentum dsigne le cliariot avec son attelage. Gell., XX, 1. Un Luf valait cent as d'aprs la loi Aternia Tarpeia, un cheval mille as. Cf. Voigt, I, 22, 196. (4) Cat., R. r., 4. (5) Gaius, IV, 28. Voy. supia, p. 431, n. 4. (6) C'tait le pollinctoi^ qui colorait le visage du mort pour cacher la pleur de ses traits (Serv., adiEn., IX, 487); peut-tre tait-il charg d'embaumer le cadavre pour assurer sa conservation pendant les sept jours durant lesquels il restait expos. Serv., Ad JEn., V, 64; VI, 218. C'tait ensuite le crieur public {prco) qui faisait part du dcs et invitait assister aux funrailles (Varr., L. 1., VII, 42; Festus, v" (hiiris)^ les musiciens [siticines) (Ateius Capito in Gell., XX, 2; tibicines, Cic, De leg., II, 23; OviD., Fast., VI, 658), dont le nombre avait t limit dix par les Douze Tables; les femmes {prfic) qui chantaient en pleurant les louanges du mort (Varr., L. VII, 70), et dont l'usage se conserva jusqu' la guerre punique (Varr., ap. 1., Non., v" Prfic; cf. Gell., XVIII, 7); les gladiateurs qui pour la premire fois en 490 furent engags pour donner des jeux l'occasion de la mort de Rrutus. Val,
(1) (2)
; ;
Max.,
II, 4, 7.
[LIV. III.]
LE LOUAGE.
611
Il en fut autrement dans la seconde moiti du cinquime et au cours du sixime sicle. La population avait considrablement augment en 5G7, les allis latins envoyrent au Snat des
:
dputs pour se plaindre qu'un jjrand nombre de leurs concitoyens fussent venus s'tablir Rome, o ils avaient t inscrits sur les registres du cens. Aprs enqute, on fora retourner dans leur pays d'origine tous ceux qui s'taient fixs Rome depuis 550 on en trouva douze mille. Cette mesure fut inefficace, et dix ans aprs les dputs latins vinrent encore se plaindre de l'migration continuelle de leurs concitoyens. Des Grecs et des Carthaginois taient venus aussi rsider Rome. Le nombre de ces derniers devait tre assez grand pour que Plante ait pu, dans une de ses comdies, faire parler un de ses personnages en langue punique (1). Pour se loger, la plupart de ces trangers durent louer des maisons [hahitatio). Les moins fortuns se contentaient d'un appartement {cnaculum){2)^ ou mme d'une chambre {cuhicidum) dans un de ces grands corps de btiments [insid) que l'on se mit difier et qui ressemblaient des casernes (3). L'accroissement de la population fut si rapide aux derniers sicles de la Rpublique que le prix des loyers augmenta dans de fortes proportions. On dut promulguer des lois pour faire remise de tout ou partie
:
du loyer
(4).
la
mme
poque,
le
commerce de
s
terre et de
mer
prit
une
extension rapide. Des capitalistes ixiire construire des navires dont
associent pour acheter ou pour ils tirent profit soit en se char-
geant du transport de marchandises et de voyageurs, soit en les affrtant directement (5). Pour faciliter le commerce de terre, on voit s'tablir des loueurs de voitures (cisarii), des charretiers (6), des htelleries
{meritoria taberna, deversoria) plus
celles
ou moins confortables, comme o vinrent loger en 587 les dputs de Rliodes (7). L'exploitation des domaines ruraux subit le contre-coup des changements survenus dans l'tat social. La forte organisation de
la famille avait
le client
reu des atteintes profondes le lien qui unissait au patron avait t relch et pour ainsi dire bris les enfants, au lieu de rester groups autour de leur pre, allaient
;
;
(1)
(2) (3) (4) (5) (6) (7)
Voy. supra,
Plaut.,
DioD.,
p. h^h.
7.
Merc, 552. Vark.,
Cic, P. Cl.,
XXXI,
L. 1., V, 30, 162. Supra, p. 276, n. 7. 18, 2; Plut., Sull., I, 16, 17.
Kud., prol., 57. Varr., R. r., I, 2, 14. Val. Max., I, 7, 10 Pladt., Men., 436
Platjt.,
;
Liv.,
XLV,
22.
618

souvent, au dcs du chef de maidemandaient le partage des biens communs. Le proprirural manquait de bras pour cultiver ses terres il en tait
:
tenter la f'ortne l'tranger

son,
taire
ils
rduit louer les services de mercenaires qui venaient travailler
ou bien mme il donnait une \m colon (2). S'il avait des ressources suffisantes, il achetait des esclaves, dont le nombre s'tait multipli la suite des conqutes de Rome (3) Pour les terres qui n'taient pas en culture, les prs, les bois, ceux qui ne les exploitaient pas par eux-mmes disposaient de la jouissance sous forme de vente ils vendaient le droit au pturage, aux coupes de bois. De mme pour les troupeaux, ils vendaient le droit au crot des animaux. En somme, le louage de choses ne s'applique pas encore aux terres appartenant aux particuliers. Le louage d'ouvrage offre au contraire une grande varit d'applications le propritaire fonchez
lui
la journe [operarii)
(1),
partie de sa terre cultiver
cier traite avec des entrepreneurs [redemtores) qui se chargent
d'un ouvrage dtermin, tel que les vendanges, la cueillette des de l'huile (4), la construction d'une maison ou seulement des murs ou des fondations (5). Le got des plaisirs et du bien-tre Ht natre des l)esoins nouveaux. La grande masse des citoyens n avait pas les moyens de se procurer le personnel et le matriel ncessaires pour les satisfaire on eut recours des entrepreneurs. Il y eut des entrepreneurs de spectacles qui, avec une troupe d'histrions dont ils louaient les services, se chargeaient d'amuser la foule (G); des entrepreneurs de bains publics dont les tablissements offraient un confortable inconnu aux anciens (7). Pour nettoyer et donner de l'apprt aux vtements de laine, on s'adressa des foulons. Le goiit del bonne chre fit multiplier les cuisiniers; la prparation des mets devint un art vritable (8). Quant au luxe des funrailles, il se dveloppa grce aux entrepreneurs des pompes funbres. A l'exemple de l'tat, qui plusieurs fois au cours du
olives, la fabrication
:
(1)
(2)
Cat., R.
r.,
4.
Saserua in Golum., I, 7; Varr., R. r., I, 2, 17; II, 3, 7. (3) En 535 et en 539 aprs la bataille fie Cannes, des esclaves fiuont admis dans Sup)-a^ p. 587, n. 2. l'arme an nombre de trentc-denv M)iile (4) Col., II, 21, 3; Cat., W. r., 137, 144; I>mx.,. XV1!L 3J (5) Cat., U. r., 14; Gaius, ad 12 lab., D., L, 16, 235, 2. (6) Plaut., Asin., 3. (7) Varr., L. 1., IX, 68; Pli^., Ep., II, 17; Skx., Ep., 86. (8) Ltv., XXXIX, 6. Un bon cnisinier se payait pins cher qn'nn intendant char{^ d'administrer une proprit (Sall., Iwg-, 35, 39). Ceux qui n'en avaient pas parmi leurs esclaves (Pitn., XVIII, 11; Plaiit., Pseud., 165) trouvaient en tout temps sur le forum des cuisiniers qui se tenaient en permanence prts se rendre
:
.
domicile.
[LIV. III.]
LE LOUAGE.
619
sixime sicle mit en adjudication l'entreprise des funrailles de personnages (1), les particuliers s'adressrent des entrepreneurs, au lieu de traiter directement avec les personnes dont le concours leur tait ncessaire (2). Le louage de services aurait du, ce semble, recevoir peu
certains
d'extension une poque o le travail servile tait si rpandu. Mais bien des gens n'avaient pas d'esclaves ceux-l mme qui
;
en avaient un ou plusieurs pouvaient, un moment donn, tre forcs de recourir des mercenaires (3) 111. Gomment est-on parvenu faire entrer le louage dans la sphre du droit? La question se pose ici dans les mmes termes que pour la vei\te elle comporte la mme solution (4) de mme que la vente, le louage donnait lieu un arbitrium (h) L'existence de V arbitrium ex locato conducto, au temps de Gaton, peut tre tablie, au moins pour le louage d'ouvrage (6). Un petit nombre des clauses importantes des leges conductionis taient
(i:
Val. Max., V,
1, 1. Cf.
Mommsen,
III,
1188
(411^).
Locatio funeris, Plaut., Aul., III, 6, 30; Val. Max., V, 2, 10. (3) Parmi ceux qui louaient leurs services, ou trouve des portefaix (^bajulus, Gell., V, 3; Gaius, 3 ad 12 Tab., D., L, 16, 235 pr.), des crieurs publics [prco, Liv., VI, 14; Cat., R. r., 2), des crivains {lihrarius, Orelli, 7236), des gnrdicus [custos, Gat., Pl. r., 13, 66, 145), des matres de danse {cindus, Macr., Sat., III, 14, 7; Plaut., Mil., 668), des funambules, des gladiateurs (Ter., Ilec, prol., I, 4; II, 24-28). (4) INous retrouvons ici les divergences d'opinitm ([ue nous avons signales pour la vente les uns pensent qu'on a transport en droit priv un mode de sanction usit en droit public (Mommsen, Z. Sav. St., 1885, p. 267); les autres estiment que le louage donna lieu de bonne heure une obligation de droit strict que la coutume peruiit de faire valoir, indpendamnient de toute stipulation plutt par l'action sacramento que par la judicis /9o^fu/afio (Beceimann, I, 467; IJurckharot, 55). D'autres pensent que le louage n'acqurait une valeur juridique (jue s'il avait t fait dans la foruie d'une double stipulation. D'aprs Degenkolb [Platzrecht und Mieth, 1867, p. 168, 202, et IÊRNiCE, Labeo, I, 466), le louage aurait t dans le principe un contrat rel, plus exactement un contrat innom, qui devenait obligatoire lorsqu'il avait t excut par l'une des parties. C'est l une pure assertion. On a essay de la rendre plausible en prsentant le louage comme un prcaire (consenti pour uu teuips limit. Mais il y a une espce de louage qu'on ne peut expli(pier par l'ide d'un contrat rel c'est le louage d'ouvrage.
(2)
:
,
(5)
Q. Mue. ap. Cic, De
off., III, 17.
Celui qui traite avec un entrepreneur (^faber tignarius) pour btir une villa doit se conforuier aux clauses du contrat s'il veut agir en bon propritaire, foTirnir exactement (bene) les matriaux ncessaires, payer le prix convenu (Pretium... et nummos fide bona solvit. Gat., R. r., 14). De son ct, l'entrepreneur doit fidleuient remplir ses engagements, sans quoi une retenue sera opre, d'aprs l'arbitrage d'un homme de bien, sur ce qui lui est d (Gat., R. r., 144) dans certains cas il perdra tout droit au prix convenu. Rien que Gaton ne mentionne pas expressment Varbitrium ex locato conducto, tout ce ([u'il dit svqpose l'existence d'un devoir la charge du propritaire aussi bien que de l'entrepreneur, et ces devoirs sont apprcis d'aprs la retevuie opre sur le monl'arbitrage d'un honune de bien comme dans la vente tant du prix parat bien convenir aux usages des arbitres. Cependant Gaton dit qu'en cas de contestation lejudicium aura lieu Rome; mais le mot judicium n'est pas pris dans un sens large on l'employait pour dsigner Varbiici dans son sens technique
(6)
;
:
620
LES iNS IlTUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
lement
confirmes par une stipulation (l). Les autres, qui portaient gale nom de leges, n'auraient pas mrit cette dnomination, si elles avaient t dpourvues de toute sanction. Nous venons de dterminer comment le louage, sous ses trois formes, s'est introduit dans la pratique des Romains, et de quelle manire il tait sanctionn. Nous avons rechercher quelle fut la conception du louage dans la priode qui prcde l'poque classique. Nous distinguerons d'une part le louage d'ouvrage et le louage de services, d'autre part le louage de choses.
'
2.
Louage d'ouvrage
de
la
et
louage de services.
la diffrence
vente,
le
louage, dans ses deux appli-
cations au louage d'ouvrage et au louage de services, n'a jamais

t confondu avec l'acte servant l'excuter.
les
Dans
le
louage,
deux prestations ne peuvent pas

la
tre simultanes
comme
,
par sa nature mme durer un certain temps, qu'il s'agisse d'un ouvrage accomplir, ou de services rendre. Mme dans le cas le plus frquent, celui o le louage donne lieu la remise d'une chose (2), la tradition tire sa signification de la convention qui la prcde. Cette convention rsulte d'une proposition faite par le locaior et accepte par le conductor ; elle est ncessaire soit pour fixer le prix convenu, soit pour indiquer ce que le conductor doit faire de la chose ou le travail que le locator operarum doit accomplir. Cette convention [lex conductioiiis) n'est revtue d'aucune forme solennelle. Le louage d'ouvrage et le louage de services prsentent de nombreux traits de ressemblance avec les conventions similaires usites en droit public. Il n'est pas douteux que le droit priv n'ait bien des gards subi en cette matire l'influence du droit
dans
vente
l'une d'elles
doit,
public.
1" La distinction de la locatio operarum et de la locatio rei faciend ne s'explique bien qu'en en rapportant l'origine au droit public la locatio rei faciend tait faite par le censeur seul; la
:
locatio
operarum, par tout magistrat. L'une avait pour objet l'excution de travaux publics; l'autre, les services des appariteurs (3). 2VLe louage de services n'a jamais compris toute espce de sertrium du censeur. Gat., R. r., 149; Rekker, Die Ahtionen, Kauf, I, 535; MoMMSEN, III, 813 f464-2).
(1) (2)
I,
315; Bfxiimann, Der

^
Gat., r.
si
r., 146. Sab. in Ulp., 9 atl Sab., D., XVIII, 1, 20.

:
La remise d'une chose
n'est pas
essentielle
le
censeur
fait
transporter;
(3)
de mme Pernice, Z. Sav.
s'il
St.,
un aqueduc, on ne peut dire qu'il remet l'eau fait faire une statue. Pernice, Z. Sav. St., IX, 239. 1888, p. 242. Gf. Blrckhardt, 35.
faire
[LIV. III.]
LE LOUAGE.
621
mais uniquement ceux qui ressemblent aux services rendus par eurs appariteurs. Aussi cette sorte de louage n'est-elle admise ni pour un mdecin, ni pour une nourrice (1). Cette distinction injustifiable en thorie s'explique trs naturellement quand on tient compte de rori(pne du louage de services. Les jurisconsultes classiques eux-mmes n'ont pas cherch ragir contre cette conception si troite du louage; la force de l'habitude les a dcids maintenir la sparation de pure forme entre les salaris et ceux qui peuvent rclamer des honoraires. On ne peut pas mme dire qu'ils se soient laiss guider par un sentiment de vanit en distinguant comme on le fait de nos jours, les professions librales de celles qui ne le sont pas, puisqu'ils placent les nourrices sur le mme rang que les mdecins (2). 3" Dans le louage, l'une des prestations doit consister en une somme d'argent dtermine, comme cela avait lieu dans les adjudications faites par le censeur (3)
vices,
aux
magistrats
3.
Louage de
le
choses.
Si le
louage d'ouvrage et
louage de services ont subi de trs
bonne heure l'influence du droit public, il n'en a pas t de mme du louage de choses. Le louage de choses s'introduisit
dans
la
pratique et se dveloppa d'une faon indpendante.
Il
n'eut pas tout d'abord d'analogue en droit public; l'tat n'avait
pas d'objet mobilier ni de maison louer
(4).
Dans le louage de choses, cipe, une valeur technique;
le
il
mot
locare n'eut pas, dans le prinla
ne dsignait pas
convention qui
rglait les rapports respectifs des parties. Suivant son acception

(1)
Ulp., 8 de oinn.
trib., D.,
(2)
Gic, De
off.,
I,
L, 13, 1, 14. 42, distingue artes librales
et
artes Uliberales et sordidi
qustus.
(3) Le louage comporte eu droit public certaines applications qui n'ont pas l Cette sorte de louage telle est la locatio rei prstand admises par le droit priv tait usite toutes les fois que l'tat voulait se procurer la jouissance dfinitive d'vine chose. A la diffrence d'un particulier, l'Etat ne pouvait se porter acheteur; on arrivait au mme rsultat en mettant en adjudication la fourniture des objets dont l'Etat avait besoin, tels (|ue le bl, les vtements ncessaires pour l'aiiue.
:
.
Liv.,
(4)
XXIII, 48; XXIX, 37.
par
iTE-LivE, XXVII, 3, cite, il est vrai, uu exemple de location de maison faite proconsul Flaccus en 544. j.4.prs la prise de Gapoue, il mit en vente les biens des principaux citoyens et loua les terres qui avaient t confisques et les maisous Tccta urbis fruenda locareiitur. Mais nous souunes ici en dehors des de la ville Flaccus procda comuie l'aurait fait un particulier. La redergles du droit public vance payer pour la location des terres ne consiste pas en une sonnne d'argent le preneur doit une certaine quantit de bl, sans doute une quote-part de la rcolte; c'est une sorte de colon partiaire. (Cf. Mommsen, II, 429.)
le
:
:
62
tymologique, il exprimait le fait de placer une chose la dispode quelqu'un. Il se dit aussi bien du capitaliste qui place son argent intrt que du pre qui marie sa fille (1). Le mot locare ne prend une valeur particulire que par F indication du but raliser. Cependant, ds le temps de Plante l'expression locare rem tait usite de prfrence pour le louage de choses, sans que l'on prit la peine de le qualifier d'une faon plus prcise. Nous n'en sommes pas moins oblig de rechercher comment d'ordinaire on le caractrisait, pour savoir de quelle manire on envisageait cette poque le louage de choses. En droit classique, le locateur est tenu de faire jouir le locataire (2) le louage de choses est une locatio rei fruend. il n'en tait pas de mme dans l'ancien droit. Gains et Justinien prsentent le louage de choses sous un jour diffrent c'est la concession temporaire de l'usage d'une chose [reni utendani dare) moyennant une redevance en argent. La conception primitive du louage de choses (3) ressemblait
sition
,
: :
beaucoup celle du commodat. De mme que le louage, le commodat consistait anciennement concder l'usage d'une chose (4). Mais si le louage et le commodat supposaient la remise d'une
chose pour s'en servir, il y avait entre eux cette diffrence que le devait payer une somme d'argent dtermine pour l'usage de la chose. A cet gard, le louage ressemblait au prt
locataire
intrt
:
le
prt [mutuiim) consistait galement pecuniam utendam
dare
tait
(5).
L'intrt pay s'appelait usura, ce qui indique bien qu'il
usu. Le prt intrt tait une sorte de louage avec cette diffrence que l'emprunteur devait rendre, non pas les pices de monnaie qu'on lui avait remises, mais une quantit quivalente. Le louage de choses avait donc pour objet, dans l'ancien droit, non pas la jouissance, mais l'usage d'une chose c'tait une locaiio rei iisurari. L'analogie que nous venons d'tablir entre le louage de choses et le commodat ou le inuLuum conduit dire t[ue cette sorte de
donn pro
(6),
d'argent
SuKT., Au{j., 39 Pecuniam fnore collocare. Marcien, 16 Inst., D., XXIII, Filiaia 19; Paul, 2 Sent., D., eod., 38, 2; De assijjnat. libert., eod., 59 collocare in niatriinonio. Cf. Costa, Plauto, 373. Prstare fVui liceie. (2) PoMP., ap. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 2, 9 (3) Gaius, III, 444; Inst., III, 24, 2, 5; Plaute, Cure, 391, a(>pelle un esclave Servus usurarius. qui se loue pour le compte de son maitre
(1)
:
2,
Cuj>io a!i(|ueiii cniere puerum qui usuiarius usus c.^t pccunia. Niiiic iiiilii qniuratur
;
Pacuvius et Laheo ap. Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 6^ 1, 1. (5) Paul, 10 ad Ed., D., III, 6, 2. (6) Les llomains paraissent s'en tre rendu compte, car on trouve parfois, dans les potes il est vrai, l'expression pecuniam conducere. IloH., Sat.j I, 2, 9; Juv,^ XI, 56.
(4)
[LIV. 111.]
LE LOUAGE.
623
louage exigeait la remise de la chose par le locateur. Supposaitremise simultane du prix du loyer? Aucun texte ne le dit explicitement, mais peut-on interprter autrement ces mots de Plante usus est pecunia? N'est-ce pas dire la location de F esclave vaut argent comptant? Si le prix du loyer n'tait pay qu' l'expiration du dlai de location, le louage d'argent aurait fourni un moyen d'luder la rgle d'aprs laquelle le nuituum ne peut produire d'intrts en vertu d'un simple pacte. Le mutuum, tant une sorte de locatio pecuni, aurait produit des intrts par le seul effet de la convention on n'aurait pas eu besoin de la confirmer par une stipulation (1).
elle la
: : :
^4.
I.
L'habitation.
la concession du louage ils y ont vu un droit spcial qu'ils ont appel liahitation. Suivant leur habitude, ils ont confondu le droit avec son objet, de mme qu'ils ont confondu le droit de faire patre un troupeau avec le pturage. Les jurisconsultes classiques ont essay de faire rentrer l'habitation dans le louage de mme qu'ils ont cherch faire rentrer le legs d'habitation dans la servitude d'usage. Mais, mme de leur temps, il subsiste un certain nombre de rgles applicables au louage des maisons, qui rpugnent au caractre du contrat de louage et qui nous fournissent des indications sur la conception primitive de l'habitation. L'habitation, dans l'ancien droit, ressemblait au louage de choses en ce qu'elle conterait l'usage d'une maison, d'un appartement (2). Vivianus dit que l'iiabitation peut tre concde titre de commodat (3). Il est clair que la nature de l'habitation ne peut changer suivant qu'elle est concde gratuitement ou titre onreux dans les deux cas, elle doit procurer la mme uti-
Les Romains n'ont pas ds l'abord considr

maison d'autrui
droit d'hal)iter la
comme un
lit
consistait anciennement concder l'usage d'une chose. Mais la dilfrencê de e qui tait de rgle dans le louage, suivant la conjecture que nous avons prsente, le prix
;
oi", le
commodat
(1) La iiiriie conclusion rsulte d'une disposition des Douze Tables sur la pignoris elle suppose (ju'une personne a lou son attela{j;e pour procapio {supra, p. 43t) curer une autre personne l'argent ncessaire pour offrir un sacrifice. Si le louage n'tait pas un uioyen d'avoir de l'argent coiii|>lant tout aussi bien cpie l;i vente, on ne voit pas pointpioi l'on aurait eu re(;oins un acte o l'on courait le riscpie de mancjuer le but (pi on se proposait, faute de payenient par le locataire. Le locateur aurait perdu sans compensation l'usage de sa chose, et celui qui tait venu lui
:
emprunter de l'argent n'aurait pu offrir son sacrifice. Lai. 4 j)ostcr. !t) Ai,F., 2 Dig., ])., XIX, 2, 27 pr. (3) Ulp., 28 ad Ed., D., XU*' 6' 1 L
;
a Javol., D., eod.,
28
pr.
624
n'tait pas ncessairement pay au moment de Feutre maison. On avait tenu compte ici des ncessits de la pratique, de l'impossibilit o aurait t le locataire de faire l'avance de son loyer. Est-ce dire que l'habitation fut ds lors un contrat productif d'obligations? Nous ne le croyons pas. Lorsque le locataire ne pouvait payer d'avance son loyer, il donnait au propritaire une satisfaction qui, provisoirement, tenait lieu de payement il affectait titre de gage tout ou partie des meul)les qu'il introduisait dans la maison (1). C'est ainsi que dans la vente le payement du prix pouvait, d'aprs les Douze Tables, tre remplac par une satisfaction fournie au vendeur. La constitulion d'un gage ne prouve nullement Texistence d'une obligation proprement dite la charge du locataire. En droit classique, il est vrai, le gage est une garantie accessoire qui suppose l'existence d'une dette principale; mais dans l'ancien droit, le gage pouvait tre donn pour assurer l'excution d'un simple devoir. La constitution du gage prsentait ici une anomalie le locataire conservait la dtention des objets engags; c'tait une sorte d'hypothque (2). Mais le propritaire avait le droit de s'opposer ce que ces objets fussent enlevs de la maison avant le payement intgral du loyer. C'tait lui de prendre ses mesures en consquence, soit en faisant fermer les portes de la maison, soit en y plaant' des gardiens [percludere) (3). Les esclaves mmes du locataire ne pouvaient sortir de la maison ou ils restaient dtenus il tait interdit de les affranchir pour ne pas compromettre le gage du propritaire. Le pouvoir reconnu au propritaire tait susceptible de donil n'tait soumis aucun contrle, ner lieu bien des abus aucune autorisation de justice. La situation des locataires attira l'attention du prteur; il promit d'intervenir en leur faveur en faisant dfense au propritaire de s opposer au dmnagement; il rendait cet effet un interdit de migrando (4). Pour y avoir droit, le locataire devait prouver qu'il avait pay son loyer, ou bien que les meubles qu'il voulait enlever n'taient pas compris dans la convention de gage. IL L'absence de tout lien de droit entre le locateur et le locataire se manifeste plusieurs points de vue. D'aprs la thorie du
du loyer
dans
la
(1)
(2)
Ulp., 73 ad Ed., D., XLIII, 32, 1 pr. A la fin du premier sicle, la convention
tacite sur les
tait
sous-entendue
le
locateur avait
1
une liypoth(juc
bran.,
(3)
I).,
XX, 2, 4. Cf. Paul, De off. prf.
meubles garnissant les lieux lous. rSERAT., Jourdan, Lliypothque, 95, 390.
Mein-
(4)
vigil., D., XX, 2, 9. Ulp., 73 ad Ed., D., XLIII, 32, 1 pr.
[LIV. III.]
LE LOUAGE.
6^5
droit classique, Je louage de choses
impose au bailleur
:
l'obliga-
tion de faire jouir le locataire pendant le temps fix par le contrat. le propritaire Cette rgle souffre exception pour l'habitation
peut congdier le locataire. Cette facult, qui tait sans doute absolue l'origine, est encore admise par les jurisconsultes classiques, mais dans deux cas seulement lorsque le propritaire a besoin de sa maison pour l'habiter, ou lorsqu'il veut y faire des
:
rparations (1). De son ct,
le
locataire
peut s'en aller

la fin
quand
il
veut.
Labon
temps
(2) dit qu'il
faut une convention spciale pour enlever au
locataire la facult de
fix.
dmnager avant
(3)
(4).
:
de l'anne ou du
D'ordinaire, les locations taient faites pour

tel tait
un an,
dater des calendes de juillet
du moins
l'usage au
commencement de l'Empire
Le
la facult
locataire et le bailleur n'tant pas lis l'un envers l'autre,

;
de sous-louer n'avait gure de raison d'tre elle n'tait admise qu'en vertu d'une clause spciale (5). On comprend maintenant pourquoi Modestin considre l'habipendant longtation comme un fait, et non comme un droit (6) temps, elle ne donna lieu aucun rapport obligatoire. Lorsqu'elle faisait l'objet d'un legs, on se posa la question de savoir si elle devait tre envisage comme un droit rel. Les anciens juriscon:
sultes s'taient
demand
si
le
legs
d'habitation serait valable
pour un an seulement, ou tant que vivrait le lgataire. On pouvait soutenir que le testateur avait simplement voulu faire remise au lgataire du payement du loyer pendant un terme. L'opinion contraire fut dfendue par Rutilius et accueillie par les jurisconsultes classiques
:
ils
traitent le legs d'habitation

(7).
comme un
legs
ayant pour objet Vusus hahitandi causa

(1)
;
Ds
lors, usas
dium
Alf., 3 Dig., D., XIX, 2, 30 pr. Afric, 8 Qust., D., eod., 35 pr. Ulp., 73 ad Ed., D., XLIII, 32, 1, 4. XII, 32. (3) SuET., Tib., 85; Martial, (4) L'absence de toute obligation entre le propritaire et le locataire ressort galement d'ULP,, 32 ad Ed., D., h. t., 19, 6 un locataire a pay d'avance le loyer de l'anne; au bout de six mois, la maison est dtruite par un incendie. Si le bailleur tait oblig faire jouir le locataire, celui-ci invoquerait le contrat pour se faire rembourser un semestre de loyer c'est l'opinion que fit prvaloir Fabius Mla, un des
(2)
:
contemporains de Labon il donne au locataire l'action conducti. Si, au contraire, il n'existe aucune obligation la charge du bailleur, le locataire doit exercer l'action en telle est en effet la rptition de l'indu, comme s'il avait pay une dette inexistante dcision qui tait donne avant Mla. Le soin que prend ce jurisconsulte de justifier son opinion prouve que l'on avait, depuis peu, attribu l'habitation le caractre d'un contrat. C'est Labon et ses contemporains que sont dues la plupart des rgles contenues au Digeste sur le louage des maisons. (5) Javol., 5 Lab. poster., D., h. t., 60 pr. (6) MoDEST., 8 Differ., D., IV, 5, 10. (7) Ulp., 17 ad Sab., D., VII, 8, 10, 2.
: :
I.
40
626
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINSle
exprima
tait
un
fait
caractre juridique de l'habitation qui, en elle-mme, matriel tranger au droit.
5.
Comment on
disposait des choses frugifves
Le louage de choses, ayant pour ol)jet l'usage et non la jouissance de la chose, avait une poite moins tendue qu'en droit classique il ne s'appliquait ni aux choses produisant des fruits naturels, ni celles qui produisaient des fruits industriels. La jouissance d'une chose est une conception abstraite L laquetle les Romains se sont levs assez tard. Dans les premiers sicles, ils se reprsentaient la jouissance d'une chose sous la forme des fruits. Ces fruits taient une marchandise susceptible d'tre vendue, mme par anticipation on pouvait vendre soit la rcolte pendante, soit les fruits venir, c'est--dire les fruits que la chose produira pendant un certain temps (1). La vente des fruits venir, telle que Gaton nous la fait connatre, prsente un caractre tout diffrent de celui qu'elle a reu en droit classique. Nous allons l'tudier dans ses trois applications aux terres de pture, aux bois, aux troupeaux. 1. Pour les terres de pture, la vente a pour objet l'herbe qui poussera dans le champ pendant le semestre d'iiiver. L'acheteur acquiert implicitement le droit de faire patre son troupeau dans le champ, du T"^ septembre au 1" mars au plus tard. Au lieu de disposer du droit de faire patre le troupeau, on disposait du suivant une conception familire aux peuples dont la pturage civilisation est peu dveloppe, on identifiait le droit avec son objet (2).' Au semestre d't, il n'tait pas d'usage de vendre le pturage on vendait la rcolte pendante (3). 2. La vente des fruits d'un troupeau [fructus ovium) confre le droit de percevoir le lait, la laine et les agneaux. L'acheteur est tenu d'entretenir le troupeau il doit le faire patre sur le champ du vendeur, car n'ayant achet que les fruits, il ne peut emmener le troupeau chez lui. La vente des fruits confre donc implicite'
Oleam pendentem, vinum pendens venire. Varr., (1) Gato, R. r., 146, 147 R. r., I, 53 Spicilegium venire. Voigt, J. N., IV, 593, voit dans la vente du glanage un opus prbendum, mais c'est une simple assertion. (2) Gat., r. r., 149; Var., I, 21. (3) Pratum et non pabulum, Pratum, dit Ulpien, 18 ad Ed., D., L, 16, 31, c'est un champ o l'on n'a besoin que de la faux pour recueillir le fruit qui est inr pour la rcolte. On a soin de ne pas y laisser patre les troupeaux, et si un voisin y laisse aller un de ses animaux, il est soumis l'action de pastu pecoris. Lenel, E. P., 156, a trs bien vu que ce fragment d'Ulpien tait emprunt son commeritaire sur l'action de paatn. Voy. supra, p. 359.
:
:
[Liv.
m.]
le droit
LE LOUAGE.
627
au pturage pendant toute l'anne. Le payement au bout de dix mois. Pendant les deux derniers mois, l'acheteur doit fournir, pour faire patre le troupeau un berger qui sera le gage du vendeur jusqu' parfait payement (l). 3. Le louage d'une chose produisant des fruits naturels se prsente galement sous forme de vente des fruits avenir (:2) telle est la vente qui a pour objet le bois couper dans une fort pendant cinq ans. L'acheteur acquiert en mme temps le droit aux fruits qui taient sur les arbres, lorsqu'il les a coups les autres restent, d'aprs Servius au vendeur. L'acheteur d'une sylva cdua avait donc un droit moins tendu que celui du locataire d'une fort il n'avait pas la jouissance de tous les fruits produits par les arbres pendant la dure du bail. IL Le louage de choses ne s'appliquait pas non plus aux terres de culture. En rgle gnrale, le propritaire les cultivait luimme avec ses enfants et ses esclaves. En cas de besoin, au moment de la moisson, par exemple, il prenait des mercenaires la journe, ou bien il traitait avec un entrepreneur qui se chargeait de tout, moyennant un prix convenu, par exemple de la rcolte des olives, ou de la prparation de l'huile (3). Pour certains travaux exigeant une habilet particulire, il engageait des journaliers part de fruits (4). Enfin, lorsque le propritaire tait dans l'impossibilit de s'occuper de la culture, il en confiait le soin un colon partiaire avec lequel il partageait les fruits (5). Le colon avait droit, en sus de la moiti des fruits, au fourrage ncessaire ses bufs et au droit de les faire patre dans les prairies dpendant du domaine (6). Le colonat tait cette poque une exception. Au premier sicle de notre re, Golumelle conseille au propritaire de ne recourir au colonat que si la terre est situe dans une contre
est exigible
,
:
ment
en se char(1) Cat., R. r,, 150, appelle ici l'acheteur conductoj-, et bon droit geant de faire patre le troupeau pendant les deux mois o il n'a plus de fruits recueillir, il cesse de jouer le rle d'acheteur pour remplir celui de conductor operis
:
faciendi.
(2)
(3)
Lab. in Javol., 5 Poster., D., XVIII, 1, 80, 2.
Supra,
p.
618, n. 4.
:
Cat., R. r., 136 Politores. (5) Cat., R. r., 137. Le colonat partiaire tait usit au temps de Gaton pour la vigne, pour une ppinire, pour un champ de bl, pour un fonds de terre eu
(4)
gnral.
(6) Valre-Maxime, IV, 4, 6, cite un exemple de colonat qui remonte la premire guerre punique (498). Regulus, qui commandait les armes romaines en Afrique, possdait un petit champ de sept arpents en Pupinie; son homme d'affaires tant mort, un mercenaire profita de l'occasion pour emporter tous les instruments de culture. Regulus demanda un successeur l'expiration de ses fonctions pour pouvoir revenir cultiver son domaine. Le snat dcida de le maintenir la tte de Agrum Atilii illico colendum locari. l'arme et de confier sa terre un colon
:
28

si
insalubre ou trop loigne de son domicile, ou bien encore

est
elle
peu
fertile (1)
pour les terres en culture, le louage ne trouvait que sous la forme du louage de services ou du louage d'ouvrage le bail irme s'est introduit sous F influence
voit que,
On
d'application
du
droit public.
III.
L'Etat, ne pouvant exploiter par lui-mme, mettait en

la
adjudication
jouissance des terres qui lui appartenaient {agrum

.
fruendum
que
locare)
Le mot
caractrisait le droit
que
l'on
pou-
vait avoir sur Vager publicus. h'uti n'y tait pas compris, parce
les dpendances du domaine public n'taient pas susceptibles de proprit prive ni, par suite, d'usucapion (2). Tite-Live rapporte plusieurs exemples d'adjudication de ce genre pour les terres de Gampanie en 545 et 580 (3). Anciennement, dit Festus, ces adjudications taient considres comme des ventes on vendait non pas les fruits proprement dits, mais le profit, quel qu'il ft, qu'on tait autoris en retirer. Lorsqu'il s'agissait d'une terre en culture, l'hypotlise n'tait plus la mme que celle de la vente des fruits venir usite au temps de Gaton l'Etat ne pouvait pas vendre des fruits qu'il ne dpendait pas de lui de faire natre, que le travail de l'adjudicataire pouvait seul produire. Le mot fruit n'tait donc pas pris ici dans son sens propre (4). Le droit public tait sur ce point en avance sur le droit priv il admettait la possibilit de vendre le profit retirer d'une terre en culture, tandis que le droit priv n'admettait l'ide de vente que dans les cas o la jouissance pouvait tre dtache de la chose sous la forme de fruits et sans que l'acqureur et aucun travail faire pour prparer la rcolte. Les choses produisant des fruits naturels rentraient seules dans cette catgorie. L'extension de la notion de fruit en droit public n'eut pas immdiatement son contre-coup en droit priv. Au moment ou l'exploitation par fermiers s'introduisit pour les dpendances du domaine public, c'tait l'exploitation par esclaves qui tait la plus rpandue chez les particuliers; elle tait aussi la plus productive seule elle permettait de soutenir la concurrence de l'tranger. Lorsque, dans la suite, les citoyens romains acquirent de vastes proprits l'tranger, ils se trouvrent dans une situa:
Col., I, 7. C. I. L., I, 199, lin. 24, 30. Loi agraire de 643 Sent. Minuc, de 637 C. /. X., I, 200, lin. 32, 40. XLII, 19. (3) Liv., XXVII, 3, II velut (4) Festus, v" Venditioues, le marque bien par la faon dont il s'exprime
(1) (2)
:
:
fructus locorum publicorum. Gela
rsulte
galement de l'expression
Vectigalia
fruenda
locare.
[LIV.
LE LOUAGE.
:
629
les exploiter
tion analogue celle de l'tat
ne pouvant
opre dans
:
sous leur
surveillance directe
dj
ils
prirent le parti de les affermer. Mais

s'tait
le
une transformation
caractre des adju-
dications faites par les censeurs
mais un louage. C'est avec le ferme a t accueilli par le droit priv (1). Il ne faut pas s'tonner que les Romains n'aient pas considr la culture comme une charge de la jouissance ce fait trouve son explication dans le mode d'exploitation des terres d'Italie la fin de la Rpublique. A cette poque, Rome tirait son bl de l'tranger, surtout de la Sicile et de l'Afrique elle ne pouvait arriver le produire aussi bon march. L'lve du btail constituait sa principale richesse. Il y avait, en Italie, plus de pturages que de terres en culture de l la distinction de fiîd et de colre, qui caractrisaient la situation respective du possesseur d'un saltus ou d'un ager : le premier jouit des fruits naturels produits par la terre; le second doit pralablement donner ses soins la culture pour recueillir les fruits industriels. Certes, on pourrait dire que le colon jouit de la terre, mais tel n'est pas le trait essentiel du contrat qui le lie au propritaire du sol on s'est adress lui non pas tant pour le faire jouir du fonds que pour le lui faire cultiver. Le contrat a pour objet un opiis faciendum. Lorsque le droit romain tendit son application hors de l'Italie, on dut accommoder les rgles du louage aux conditions d'exploitation du sol provincial. L ou les terres en culture dominaient, on ne songeait pas distinguer et colre, sparer la culture de la jouissance (2). L'usage s'introduisit d'insrer dans le bail
:
on y voyait, non plus une vente, caractre de louage que le bail
(1) Nous aurons plus tard dterminer les consquences qui rsultrent de l'introduction de la locatio rei fruend au point de vue de la thorie du louage. Nous constaterons ici simplement qu'il n'tait pas facile de reconnatre au locataire le droit d'exiger qu'on le ft jouir alors que ce droit tait refus l'usvifruitier. Voici quelques points de repre qui permettront d'apercevoir le dveloppement progressif de cette thorie. La loi agraire de 643 marque la priode de transition; la locatio ari fruendi est considre indiffremment comme vme vente ou un louage. C. I. L., Agrum fruendum redimere conducei-eve ; locare vendereve. I, 200, lin. 25, 85 Servius, qui fut consul en 703, admet l'ide de louage pour les pturages {saltum pascuum locare, \h,v. 32 ad Ed., 1)., h. t., 19, 1). Tâ location d'une habitation ne fut pas comprise ds l'abord dans la locatio rei fruend, qui s'appliquait plutt aux fonds de terre. Gaius, 10 ad Ed. prov., D., h. t., 25, 1, oppose encore /uut/um fruendum et habitationem locare; il dit co/ono frui, inquilino habitare licet. Bien plus, on distingue fundum fruendum et fu)idum col en durn locare. L acquisition (\\\ fructus n'obligeait pas cultiver; la matire de l'usufruit en fournit la preuve le prteur a d intervenir pour forcer l'usufruitier cultiver. Mais la fin de la Rcpuldique, le mot fructus commenait recevoir une signification trs large /Elius Gallus considre comme un fruit la merces provenant du louage d'un vtement ou d'une coupe. Gaius, 6 ad XII Tab., D., XXII, 1, 19. Javolenus appelle /ruciuv rei la facult de donner une chose en
:
gage (3 ex poster. Lab., D., XXII, 1, 49). (2) Paul, 34 ad Ed., D., h. t., 24, 4. Gaius, 10 ad Ed. prov., cod.,
25,
1;
630
une clause qui imposait au fermier robligation de faire cultiver domaine, de conserver les colons qui s'y trouvaient dj, d'en tablir l o il n'y en avait pas(l). Ds lors, la locatio agri colendi put exister avec la locatio agri fruendi sur un mme fonds de terre (2), soit qu'il y et un fermier gnral avec un nombre plus ou moins grand de colons, soit que le fermier ft son propre
le
colon.
m
LE
MUTUUM.
voisin
est l'acte par lequel on prte un ami ou un une certaine quantit de choses qui se consomment par le premier usage, charge d'en rendre ultrieurement une quantit
I.
-
Le inutuum
quivalente.
Le mutuuni a sans aucun doute
t de tout
temps pratiqu
il
rentrait dans la catgorie des bons offices qu'on se rend entre
amis ou entre voisins (3). Pendant longtemps, le mutuum n'eut aucune valeur juridique. L'action qui le sanctionne, quand il a pour objet de l'argent, l'action cert pecuni, a t introduite par la loi Silia posti ieurement aux Douze Tables (4). La conscration du nmtuum n'est donc pas antrieure la loi Silia il est mme trs vraisemblable qu'elle est de quelque temps postrieure. L'action cert pecuni a reu en effet trois
:
Afric, 8 Quaest., eod., 33, in fine. Pap., in Ulp., 31 ad Sah., D., JuL., 4 ex Minic, h. t., 32. (1) Gails, 10 ad Ed. prov., D., h. t., 25, 3.
(2)
(3)
:
. .
XXIV,
3, 7, 1;
Hygin., 116. Cat., R. r., 4 : Vicinis Ijonus esto Si adificabis. materia adjuvabunt. Cf. Plavt., Asin., 229; Cure, I, 1, 68; Trin., 715. que cette action existait (4) Keller, La procdure civile, 74, a pi'tendu antcrieiireinent et qu'on la faisait valoir sacramento. Mais dans ce cas la loi Silia n'aurait pas condjl un vide dans les formes de procdure, comme le donne entendre Gails, IV, 20. Keli.er est conduit admettre que l'action de la loi par condictio n'est qu'une abrviation et une simplification de la procdure par serment. Cette consquence, manifestement contraire au texte de Gains, ne saurait tre admise. Gains attribue la loi Silia la cration d'une nouvelle forme de procdure et en mme temps la cration d'une action nouvelle. Le mot actio a pour lui cette double acception la preuve en est que l'innovation qu'il rapporte la loi Calpurnia ne peut avoir eu pour J)ut de crer une forme de procdure qui existait depuis la loi Silia. La loi Calpurnia a consacr la facult d'agir de omni cei^ta re, de mme (pie la loi Silia a perniis d'agir cert pecuni. On a object que, d'aprs Gaics, IV, 20, on pouvait faire valoir ces deux actions sacramento ou per judicis postulationem. Mais Gains parle ici non plus de nos deux actions en particulier, mais de toutes les actions personnelles o l'on agit de eo quod dari oportet. Autrement il faudrait dire que la demande d'un juge tait possible ici, et Keller lui-mme, n, 241, recule devant cette consquence. Cf. VoiGT, /. N., Il, 240; IV, 402.
:
IV. III.]
LE
:
MUrUUM.
stipulation,
631
applications
elle
sanctionne la
V expensilatio ,
le
mutuum. De ces trois applications, celle qui concerne le rnutuum doit tre la moins ancienne. On ne peut pas supposer qu'un acte non solennel comme le mutuum ait t consacr facilement une poque o la garantie de la loi tait rserve aux actes solennels. Cette conjecture est confirme par un fait caractristique l'expression pecuniam credere fut employe pendant longtemps pour dsigner la stipulation (1). C'est un souvenir de l'poque o
:
elle
Il
convenait exclusivement la stipulation. y a plus Futilit d'une sanction lgale a d se faire sentir
:
plus tt pour la stipulation que pour

tait le
le
mutuum. La stipulation
:
gnral de confirmation des actes fiduciaires il fut ncessaire d'y recourir ds que l'on commena conclure ces sortes d'actes en dehors du cercle restreint des amis ou des voisins. Pour le prt, au contraire, la sanction lgale existait depuis longtemps il suffisait de le faire dans la forme du nexum. Mais au cours du cinquime sicle se produisirent certains faits qui eurent pour consquence de gnraliser l'usage du mutuum. Pour couper court aux abus de toute sorte auxquels avait donn lieu le prt intrt, la loi Genucia de l'an 412 crut bien faire de l'interdire. Ce qu elle prohiba, c'tait le fnus tel qu'il existait cette poque, c'est--dire le prt fait dans la forme
:
mode
solennelle du nexum et dont les intrts se capitalisaient la fin de chaque anne, de sorte qu'au bout de peu de temps l'emprunteur tait la merci du prteur. C'est ainsi du moins qu'elle parat avoir t interprte, car si Tite-Live dit qu'elle dfendit de prter intrt elle ne fut certainement pas applique d'une manire aussi radicale (2) le nexum a longtemps encore coexist avec le mutuum (3). Mais si le nexum n'tait pas
,
:
absolument interdit,
il
tait
tribua tendre l'application

:
essentiellement gratuit frait aucun droit au prteur, qui s'en remettait
mal vu (4) c'est l ce qui condu mutuum. Par lui-mme, il tait c'tait un service d'ami; il ne con:
la
loyaut de
(1)
Rose,
(2)
L., II, 5042 Pecuniain dare, credere, expcnsuiii ferre. Cf. Gic, P. Q. 13 Adnutnerare, expeiisum ferre, stipulari. Liv., VII, 42. Bekker, Aktionen, I, 27. Supra, p. 379.
C.
1.
:
5,
(3) Plaute distingue pecuniam surnere et fnore surneiê : Asin., I, 3, 95. Cf. Ter., Phorm., 299. (4) Cic, P. Cael., 7, 13, repousse nergiquement le reproche de versura adress un de SCS clients; il avoue au contraire qu'il a emprunt de l'or Glodia. Anciennement, la versura consistait convertir en capital les intrts annuels ([ue l'emprunteur n'avait pu payer (supra, p. 378, n. 7). Plut., II, 1013, d. Dlibner. Plus tard,
.
le mot prit la signification gnrale d'emprunt, particulirement lorsqu'on empruntait pour teindre une dette prexistante (Festus, v" Versuram). La versuia se distingue cette poque de l'anatocisme. Marquardt, V,63.
632

il
rempiunteur;
la loi
II.
ne pouvait donc tomber sous
la
prohibition de
la
Genucia.
Pour l'approprier aux besoins gnraux de

deux choses
:
pratique,
il
donner une valeur juridique en confrant au prteur le droit de poursuivre en justice l'emprunteur qui ne restituait pas la quantit reue 2" trouver un moyen qui permt au prteur de retirer un profit de l'usage de sa chose par l'emprunteur. Le premier rsultat pouvait tre atteint en confirmant le prt par une stipulation, mais c'tait l une complication dont on finit par se dispenser. Les lgistes admirent qne la numration des cus suffisait motiver une action en justice, et ils tendirent au mutuum d'argent l'application de la loi Siha. La notion juridique du creditum se trouva par l mme larfallait
1" lui
;
gie
restreinte d'abord la stipulation, elle fut tendue Vexpen-
silatio et
au mutuum, Ciêdere
lui, c'est
c'est croire
en quelqu'un, avoir
confiance en
courir le risque de ne pas avoir la chose

:
promise en cas d'insolvabilit du dbiteur telle tait la situation du stipulant vis--vis du promettant; telle fut celle de l'emprunteur. Tout autre tait la situation du prteur en cas de nexum^ il
avait
un
droit sur le corps de l'emprunteur.

tre diffrente, la sanction
tait
du prt d'argent en forme de cependant trs nergique. L'action cert pecuni donnait lieu une stipulation et une restipulation du tiers l'emprunteur qui se laissait poursuivre devait s'engager payer un tiers en sus, s'il tait reconnu dbiteur; de son ct, le prteur s'engageait paver un tiers de la somme rclame, s'il tait dbout de sa demande (I). De tous les actes fiduciaires directement consacrs par le droit, le mutuum est le seul qui donne lieu une action de droit strict. D'o vient cette singularit (2) ? De ce qu'il a t rendu obligatoire une poque o l'on n'avait pas encore l'ide d'une action tendant faire excuter une promesse. L'action ne du mutuum^ comme les autres actions personnelles de l'ancien droit, a pour but d'assurer la rpression d'un tort; elle doit tre antrieure elle date vraisemblablement de la l'action de fiducie, de tutelle premire moiti du sixime sicle. Le plus ancien document ou le mutuum soit prsent comme un acte juridique remonte l'an 555 (3).
Pour
mutuum
(1)
Gaius, IV, 13, 171.
Le mutuum tant un contrat du jus fjentium, cette slnjjularit est bien difficile expliquer pour ceux (jui c(jnsidrent \e jus gentium comme un droit d'origine trangre, fond sur l'quit naturelle et distinct du droit strict Voy. Huschke, Die
(2)
Lehre des rm. Rechts vom Darlehu, 1882,

(3)
p. 8.
Liv.,
XXXII,
2.
[LIV.
m,]
LE COMMOUAT.
633
Si l'on dispensa le prteur de recourir la stipulation pour confirmer la crance rsultant du prt d'argent, cette faveur ne fut pas tendue la convention accessoire relative aux intrts. On redoutait tellement le renouvellement des abus auxquels avait donn lieu le nexum qu'on resta invariablement fidle la notion primitive du mutuum : ce fut toujours un acte essentiellement gratuit. Rien n'empchait d'ailleurs de joindre au mutuum une stipulation tendant obtenir priodiquement le payement d'une somme fixe titre d'usage ou de loyer de l'argent {usura); mais le prt et les intrts taient deux choses distinctes et formaient l'objet de deux conventions diffrentes. Il n'y avait pas de confusion possible avec le fnerare, ou le droit aux intrts rsultait d'une clause jointe la nexi datio.
IV
LE COMMODA.
voisin
Le commodat est l'acte par lequel on prte un ami ou un un corps certain pour s'en servir, mais charge de le rendre, quand on n'en aura plus besoin (1). C'est ce que nous
le
appelons aujourd'hui
Ainsi que
c'est
le
prt usage [uteiidum dare).

le
mutuum,
commodat
est essentiellement gratuit

tait trs frquent
dans la pratique. A une poque o il n'tait pas facile de se procurer les objets de premire ncessit, o l'on tait souvent oblig de les faire soi-mme, on avait chaque instant l'occasion de les prter ou de les emprunter c'tait vm couteau, une hache, un mortier. Les dputs carthaginois qui vinrent Rome en 41 1 dclarrent qu'il n'y avait pas d'hommes vivant entre eux dans de meilleurs rapports que les Romains; dans tous les repas qui leur
service d'ami.
:
un
Le commodat
furent offerts,
ils
virent reparatre la
mme
vaisselle d'argent
que leurs htes se prtaient les uns aux autres (2). Le commodat est demeur fort longtemps un simple acte fiduciaire il fut pour la premire fois sanctionn par une action in factum dans l'dit du prteur Pacuvius, que l'on croit tre le pre de Labon. Gela nous reporte aux derniers sicles de la Rpu:
(1) Gato, R. r., 4 Plaut., Asin., 427.
Vieillis
bunus
esto...
si
accliHcabis
jumenlis adjuvabunt.
Scypiios quos utendos
Non
Aulul., 56
:
etiani.
deili Philodaiiio rettulitne?

si
Henj non!
velis da,
commoda homini
amico.
Gultrum, securim, pistillum, niortarium, Quae utenda vasa, semper vicini rogant.
(2)
Plin., h. n.,
XXXIII,
11.
634
(1). Plus tard on en fit un contrat de bonne foi sanctionn par une action in jus (2). Certains auteurs pensent qu'on avait parfois recours la man-
blique
commodat. Assurment, ce procd et t trop gnant dans la pratique pour avoir t bien usit; Gains n'y fait pas la moindre allusion propos de la niancipation fiduciaire (3).
cipation fiduciaire pour raliser le
n'tait pas impossible,
mais
le
V
LE GAGE.
Le gage
{pignus) est
une sret
relle
tendant garantir
la ra-
lisation d'un fait venir, principalement l'excution d'une pro-
messe. Le gage ressemble, cet gard, au cautionnement; il en diffre en ce que le crancier a pour garantie une chose et non une personne. Pendant bien des sicles, les Romains ont prfr les garanties personnelles aux garanties relles. L'tude du pignus nous permettra d'expliquer les causes de cette prfrence. Il y a deux sortes de gage tantt le dbiteur se borne indiquer l'objet qui servira de gage (pignus opponere)\ l'entre
:
(1) Cette actioH in faction existait au temps de Q. Mucius (Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 6, 5, 2) et de Trcbatius (Paul., 11 ad Ed., D., IV, 3, 18, 3). Cf. Alb. Desjardins, Rev. hist. de droit, 1867, p. 138; Voigt, J. N., IV, 616. jus doit avoir t admise une poque voisine de (2) Gaius, IV, 47. L'action celle o fut rdig l'dit perptuel. Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 6, 5. 2 10. Cf. Lenel, E. P.,W0. (3) Voici cependant un texte qui se rapporte peut-tre dans sa teneur primitive un commodat ralis par une mancipation fiduciaire. Un esclave qui appartient plusieurs matres reoit de l'un d'eux l'ordre d'emprunter un objet titre de commodat l'acquisition profitera exclusivement celui qui a donn l'ordre. Ofilius, ap. Per traditionem accipiendo vel deponendo comPoMP., 26 'ad Sab., D., XLA"^, 3,6 modandoque posse soli acquiri qui jussit. Le jurisconsulte met ici sur la mme ligne l'acquisiticm par commodat et l'acquisition par tradition; celle-ci procure la proprit ou tout au moins Vin bonis : il doit en tre de mme de celle-l. La conclusion ne s'impose pas d'une manire ncessaire Ofilius veut peut-tre dire simplement que l'usage de la chose restera propre celui des matres qui a donn l'ordre. Cependant cette interprtation ne serait plus exacte pour le dpt le dpositaire n'acquiert aucun droit sur la cbose s'il n'y a eu mancipation fiduciaire. Il est donc probable que le texte a t interpol, et (pi'Ofilius parlait de mancipation et non de tradition, de fiducie et non de dpt ou de commodat. Un fragment de Pompoinius (22 ad Sab., D., XII, V, 15) fait ressortir l'utilit pratique qu'il y avait, dans certains cas,
recourir luie niancipation fiduciaire pour raliser un commodat. Un esclave est souponn d'avoir commis un vol on voudrait le mettre la question mais comme on ne peut en rgle gnrale user de ce procd l'gard de l'esclave d'autrui, il faut pralablement en acqurir la proprit. Son matre consent le livrer sous la condition que, s'il n'est pas reconnu coupable, on le lui rendra. Cette ventualit venant se raliser, l'acte aura eu le caractre d'un commodat, et ce commodat n'aura pu se
:
faire
que par une mancipation
fiduciaire. Cf.
Mod., De herm., D., XXIV,
3, 58,
[LIV. III.]
LE GAGE.
635
en possession est remise une poque ultrieure, au jour de rchance, si le crancier n'est pas pay; tantt le crancier est mis tout de suite en possession de la chose, soit qu il l'ait prise luimme (pignoris capto), soit que le dbiteur lui en ait lait tradition
{pignoris dalio).
I.
Le
piguis opposition n'est autre chose
que
la
convention
qui a reu plus tard le nom d'hypothque (1). On en trouve diverses applications dans les textes du sixime sicle et notamment dans Caton (2). Celui, par exemple, qui vend la rcolte
pendante d'un champ

le
matriel apport
])ar
constitu sans qu'il

la rcolte
ou d'une vigne a pour gage tout il est certain que le gage tait y et remise effective au crancier, sans quoi
d'oliviers
l'acheteur
n'et pas t possible
(3).
A la
diffrence de l'hypothque, le pignus oppositum est
sans valeur juridique.
pour obtenir le un devoir pour le dbiteur de le laisser prendre possession de l'objet engag (4). En cas de rsistance de sa part, il ne semble pas qu'il y ait eu aucun moyen direct de rprimer cette violation de la foi promise (5); mais on y arrivait sans doute indirectement, grce une clause mentionne dans les formulaires de Caton il est interdit au fermier d'emporter les objets qu'il a introduits sur sinon on les considre comme appartenant au baille fonds leur (G). L'effet de cette clause tait vraisemblablement de permettre au crancier d'exercer l'action de vol contre le dbiteur. IL Tandis que dans \q pignus oppositum le dbiteur conservait le gage provisoirement, dans les autres cas il tait dessaisi
:
un acte Le crancier n'a pas d'action en justice gage, faute de payement l'chance; mais c'est
(1) JoiihDAN, Lhypothcjue, 90; VoiGT, Da^ pi{jnns der Romer bis zu sein er UinWandelung zum Rechtsinslitute (Bcr. d. K. Sachs. Gcs. d. W., 1888, p. 236). (2) Voy. aussi Plalt., PsciuL, I, 1, 85; Curr., II, 3,77; Cecil. Stat. ap. Fest.,
Belueie; Ter., Plioiui., IV, 3, 56; Catull.,

:
XXVI,
1; Sen.,
De
ben., VII, 15;
Juv., XI, 18.
Donicum solutum erit, aut ita satistlatuin eiit, (\x\x in (3) Gat., R. r., 146 148 Lex fructus ouium venduitdi 149 Lex fundo inlata eruiit, pignori sunto. 150 pabido hibcrtio vendundo. De iiiine, en cas de bail ferme, les fruits venir garantissent au bailleur le payement tlu prix du bail (Afric, 8 Quaest., D., XLVII, 2, 61, 8); en cas de louage d'une maison, les meubles du locataire garantissent le payement du loyer {supra, p. 624, n. 1). (4) Il y a une allusion cet usage dans un rcscrit de Svre et Caracalla (G. J., VIII, 13, 3). (5) JouRDAN, 95, pense que le prteur s'interposait en dfendant au dbiteur d'empcher le crancier de se nuettre en possession. (Arg. Venui,., 1 Interd., D., XLI, 2, 52, 2.) Mais on ne peut pas affirmer que cet interdit prohibitoire remonte notre poque. Voigt, op. cit., 259, pense (pie le dbiteur tait passible de l'action d'injures c'est une simple conjecture. Ne quid eorum de fundo deportato. Si quid deporlaverit. (6) Gat., R. r., 146 domini esto.
:
.
636
soit
par un acte de sa volont, soit par le fait du crancier. Nous ne nous occuperons ici que de la premire hypothse la seconde appartient la procdure. La pignoris datio consiste remettre un objet mobilier une personne comme garantie du payement d'une crance, et charge de le rendre lorsque le crancier aura t pay. Primitivement, le dbiteur remettait au crancier son anneau titre de gage (1) mais le gage pouvait avoir pour objet toute autre chose mobilire (2). La remise d'un gage suppose que le crancier a fait crdit au dbiteur; par consquent, la convention laquelle le gage donne lieu intervient entre personnes qui, dans une certaine mesure, ont respectivement confiance l'une dans l'autre. On en trouve des exemples en matire de prt, de vente crdit, de pari (3). Le gage pouvait d'ailleurs tre constitu pour garantir l'excution d'une promesse rsultant d'un acte juridique aussi bien que d'un
:
acte fiduciaire.
La
garantie accorde au crancier tait, aux premiers sicles,

il
assez efficace, lorsque la chose tait nec mancipi;
tait autoris
retenir un objet que le dbiteur tait hors d'tat d'aliner faute de l'avoir en sa possession. Alors mme que la chose aurait t mancipi, l'alination n'aurait pas t possible, parce qu' cette
poque
la
mancipation exigeait l'apprhension de

le
crancier poiivait esprer que

la chose,
la chose. Le dbiteur s'efforcerait de dgager
ou que, si elle avait une valeur suprieure au montant de la dette, les autres cranciers lui offriraient de le dsintresser pour le faire renoncer la rtention de la chose. Mais le dbiteur conservait le droit de revendiquer la chose dont il avait la proprit quiritaire; aussi n'est-il gure probable qu'on donnt en gage une res mancipi. Lorsque la notion de la proprit quiritaire eut t tendue aux res nec mancipi, la situation du crancier devint prcaire en face d'un dbiteur peu scrupuleux. Si l'on ajoute cela que le crancier n'avait aucun moyen de recouvrer la possession quand il l'avait perdue, on s'expliquera aisment pourquoi les Romains prfraient les srets personnelles aux
srets relles.
lui tait
Lorsque le crancier gagiste avait reu le payement de ce qui d ou une satisfaction quivalente, il devait restituer le
Plin., h. n.. XXXIII, 1, 28. Gaius, 6 ad XII Tab., D., L, 16, 238, 2 Piffnus appellatum a pugno qia res pignorl dantur, manu traduntur; unde etiain videri potest verum esse quod
:
(1)
(2)
qu
quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui. (3) Plin., loc. cit.; Gic, P. Sest., 41; Macr., Sat.,
I,
6,
29; Gol.,R.
r.,
VIII, 2
[LIV. III.]
LE GAGE.
637
gage au dbiteur. Mais comme le pignus tait en dehors de la sphre du droit, le dbiteur n'avait aucun moyen spcial de forcer le crancier restituer il n'avait sans doute que la ressource de l'action ad exhibendum pour rtention injuste de la chose d'autrui, ou de l'action en revendication (1). Le dfaut de payement l'chance avait pour consquence l'abandon du gage (2). Le crancier tait autoris le vendre (3),
:
mais non
se l'approprier (4).
Il
semble
mme
que, dans
le
principe, le droit de vente appartenait au crancier, indpendamment de toute convention spciale, comme dans la pignoris
capio (5)
La vente du gage la requte du crancier ne confrait l'acheteur que la possession de la chose et un titre pour l'usucaper. Il n'tait pas l'abri d'une revendication de la part du dbiteur, tant
la
que l'usucapion n'tait pas acheve. Ce n'est qu'aprs cration de l'exception de dol qu'il fut en mesure, ds le jour
la
de l'acquisition, de repousser
On
(1)
voit
combien
tait prcaire la sret relle rsultant
rclamation du propritaire. de
la
obligation le devoir qui incombait au crancier permit au d])iteur de le poursuivre par une action in fuctiitn. Cette action fut elle-mme remplace plus tard par une action in jus de bonne foi (Isnst., IV, 6, 28; Alex,, C. J., IV, 24, 6). Le gage, qui n'avait t dans le principe qu'un acte fiduciaire, devint un pacte prtorien, puis un contrat rel. Voigt, /. N., III, 968, a prtendu que l'action pigneraticia in factuni sanctionnait exclusivement le pignus prtorium, et que l'action in jus a toujours t rser\e au pignus civile ; il n'y aurait jamais eu transformation du pacte prtorien en contrat de gage. Cette opinion tient la faon particulire dont Vôigt entend l'action pigneraticia in facluni. Pour lui, cette action est celle dont la formule a t conserve par LTlpien (62 ad Ed., D., XLII, 5, 9 pr.) et s'appli(jue au cas o un crancier a t envoy en possession des biens de son dbiteur. Mais cette action in factuni est-elle une action pigneraticia? Aucun texte ne le dit. Tout au contraire, l'action laquelle se rapportent les fragments du ire De pigneraticia actione, et spcialement ceux qui ont t emprunts au commentaire d'Ulpien, a tous les caractres d'une action in factuni, et cependant elle est entirement distincte de celle dont parle Voigt. Cf. Lenel, E. P., 201. Il est difficile de prciser l'poque laquelle fut cre l'action pigneraticia in factuni. Voici cependant deux faits qui permettent de croire qu'elle fut introduite assez tard dans l'dit du prteur d'abord la cration de l'interdit de mirando, au profit du locataire d'une maison contre le propritaire qui s'oppose l'enlvement des meubles, bien qu'il ait t pay ou qu'il ait reu une satisfaction quivalente. Cet interdit aurait offert peu d'utilit si le dbiteur avait eu sa disposition une action in factum pour forcer le crancier lui restituer le gage. D'autre part, la majeure partie des textes relatifs au pignus sont des deuxime et troisime sicles, quelques-uns de la fin du premier sicle; c'est cette poque seulement que la jurisprudence a labor la thorie du gage. Nous croyons ne pas tre trop loign de la vrit en disant que le gage, de mme que le commbdat, a d tre sanctionn par le prteur la fin de la Rpublique. (2) Pignus deserere : Plaut., Gapt., II, 3, 76. (3) Pignus cdere : Crass., ap. Cic, De or., III, 1; Tib., IV, 13, 17. (4) Gaius, 13 ad Ed. prov., D., XLVII, 2, 54 pr. (5) Dans les formulaires de Gaton, il n'est fait aucune allusion une clause autorisant le crancier vendre. Voigt, op. cit., 273, pense que cette restriction s'introgagiste
:
Le prteur transforma en une

il
638
constitution d'un gage, tant que cet acte resta en dehors de la
sphre du droit. Il ne devait tre usit que pour garantir des peu d'importance, ou de la part de personnes qui ne pouvaient trouver de caution, ou en attendant qu'elles en eussent trouv une (l)
dettes de
VI
LE DPT.
Les actes fiduciaires dont nous allons nous occuper semblent mmes caractres que ceux dont nous venons de parler. Pourquoi le dpt ne serait-il pas considr comme une res crdita au mme titre que le commodat? la fiducie au mme titre que le mutuum? Les Romains ont pourtant
premire vue prsenter les
tabli
une distinction entre
ces
diverses
sortes
d'actes.
Dans
rdit perptuel et au Digeste, le commodat et le gage sont placs sous la rubrique De rbus creditis, ct du mutuum. Le dpt et la fiducie figurent au contraire en tte du titre consacr aux contrats de bonne foi, ct du mandat et de la socit, immdiatement avant les titres consacrs la dot et la tutelle. Quel est le fondement de cette distinction? S il n'apparat pas clairement dans le dpt, on peut du moins le saisir dans quelques-uns des actes de cette catgorie, dans la tutelle et dans le dbiteur, tenu la restitution, est considr comme la dot propritaire [domini loco). On devait envisager sous le mme point de vue les autres actes que nous trouvons placs sur la mme ligne. Gela n'est pas douteux pour le mandat, qui, dans l'origine, avait principalement pour objet de faire valoir un fonds dterre; pour la socit, o chaque associ devient copropritaire des choses communes; pour la vente, qui met la chose vendue in bonis de l'acheteur, et mme pour le louage, o le colon est mis au lieu et place du propritaire, quant la perception des
:
fruits.
Dans tous ces actes,, le trait caractristique, aux yeux des Romains, c'tait la situation faite au fiduciaire il tait domini loco. Il devait en tre de mme du dpt. Pourquoi le dpositaire n'aurait-il pas t domini loco comme le tuteur? L'un et
:
duisit
la fin
de
la
commencement du
D., XIII, 7, 4.
(1)
Rpublique, lors de la cration de l'action pigneratiia. Au troisime sicle, on revint la r{>lc ancienne. Ulp., 41 ad Sab.,
C'est prcisment ce
que
dit
Gaton, R.
r.,
\k&. Siipra, p, G35, n. 3.
[LIV. III.]
LE DEPOT.
639
l'autre recevaient Tobjet ou les objets qui leur taient confis par une simple tradition, et devaient les garder dans l'intrt du propritaire. Dans les cas, au contraire, o il y avait res crdita, l'emprunteur ou le crancier gagiste n'avait en vue que son intrt personnel. La vente fait seule exception la rgle, parce
que
la
le fiduciaire, c'est--dire l'acheteur, n'est pas tenu de restituer chose, mais de donner au vendeur un quivalent en argent. I. A l'poque classique, le dpt est un contrat par lequel je
mets une chose en sret chez une personne qui doit la garder, et mla rendre quand je la rclamerai (1). Le caractre contractuel du dpt a t admis assez tard, postrieurement Labon,. Les jurisconsultes du premier sicle sont unanimes pour n'accorder l'action de dpt qu'au cas de dol. Julien, au contraire, autorise cette action par cela seul que le dpositaire ne rend pas la chose sur la demande qui lui en est laite. Marcellus refuse l'action de dpt contre un affranchi qui, tant esclave, a reu un dpt;
cette dcision, contraire la rgle Jioxa caput sequitur, tient ce
que
le
dol a son origine dans
un
contrat.
Un
sicle et
demi aupa-
ravant, Trebatius exprimait une opinion diffrente dans le cas o l'affranchi avait encore la chose entre les mains (!2).
dpt n'tait pas encore un contrat sous la Rpublique, tait-il sanctionn par une action in facium (3). Cette action a t probablement introduite dans l'dit prtorien au dernier sicle de la Rpublique, ainsi que l'action de commodat c'est dans les textes de cette poque qu'on voit apparatre l'ide que le dpositaire est oblig rendre la chose (4). IL Dans le droit antrieur, le dpt n'tait qu'un acte fiduciaire sans valeur juridique, si ce n'est dans le cas o l'on avait eu recours aune mancipation fiduciaire pour le constituer. Le dpt pouvait, en effet, tre ralis par une mancipation fiduciaire consentie un ami (5); mais ce n'tait ni le mode primitif de constitution du dpt, ni mme le mode le plus usit. La mancipation n'a plus ici son caractre originaire; ce n'est plus un acte rel, ce n'est qu'un acte dnatur. Puis, la publicit dont elle tait entoure tait incompatible avec le secret, qui est souvent dans les vux du dposant (6).
Si le
du moins
(1)
D.,
XVI,
(2)
comniendare, custodiendum dare, servandutii dare. Paul, 4 Rcsp., Deponere 3, 26 pr.; Ulp., 30 ad Ed., D., eod., \ pr., 8. JnL., ap. Ulp., eod., 1, 22; Marcell., ap. Ulp., cod., 1,18; Trehat., ap. Paul,
1.
60 ad Ed., D., eod., 21,

(3) (4)
(5)
(6)
Ulp., eod., 1, 1; Gaius, IV, 47. Lab. ap. Ulp., eod., 1, 14. Gaius, II, 60. Cic, Parad., III, 1 Tusc, ll, 17
;
Nnllo
teate.
640

l
dpt ft primitivement en dehors de la sphre du Douze Tables jugea utile d'dicter une peine du double contre le dpositaire (1). Quel est le caractre de l'action au double? On ne peut pas songer y voir une action de dpt contractuelle, car, mme au premier sicle de l'Empire, le dpt n'tait pas trait comme un contrat. Gicron ne la cite pas dans son numration des actions contractuelles, et la loi municipale de J. Csar n'en parle pas l'occasion des actions infamantes (i2). Est-ce une action dlictuelle? Il y a ici une difficult rsoudre ct de l'action drivant des Douze Tables, il existe une action prtorienne on ne voit pas pourquoi le prteur aurait cr une action moins avantageuse que l'action civile. 11 est bien clair que personne n'aurait voulu employer une action donnant droit au simple, alors qu'on pouvait, par l'action civile, obtenir le double; on en a conclu que l'action laquelle Paul fait allusion est l'action de vol non manifeste (3). Cette conclusion ne nous parat pas ncessaire il y a bien d'autres cas o le prteur a modifi une peine tablie par les Douze Tables, soit pour l'attnuer, soit pour l'aggraver. En cas de vol manifeste, il a substitu une peine pcuniaire la peine capitale dicte par les dcemvirs pour l'injure, il a remplac la peine fixe de vingt-cinq as par une indemnit dont le montant est laiss l'apprciation du juge. De mme ici, au lieu de la peine du double qui avait paru trop rigoureuse, il" autorisa le dposant demander une indemnit gale au montant du prjudice caus. D'ailleurs, si, certains
droit, la loi des
:
Bien que
gards, la responsabilit du dpositaire fut attnue,
il
est infini-
ment probable qu'
d'autres points de vue elle fut aggrave.
On
ne peut, il est vrai, mettre ici qu'une conjecture, car aucun texte ne dit dans quels cas l'action au double tait donne; mais ce que nous savons du droit ancien permet de suppler au silence des textes nous connaissons sa tendance prciser les faits, ne rien laisser l'apprciation du juge; nous devons en conclure que l'action tait donne dans le cas o le dpositaire s'tait mis hors d'tat de rendre la chose, parce qu'il l'avait dtruite ou ali:
Ex causa depositi lege XII Tabularumin dupluui actio datur, (1) Paul, II, 12, 11 edicto praetoris in simplum. (2) Gic, De off., III, 17. VoiGT, II, 479, prtend que cette action au double tait non pas une action de dpt, mais l'action de fiducie qui aurait, ds le temps
:
des dcemvirs, sanctionn la mancipation fiduciaire. Nous tablirons bientt qu'on ne pour le moment il nous peut faire remonter aux Douze Tables l'action de fiducie suffira de faire remarquer que, dans notre texte, Paul n'y fait pas la moindre allusion. Si Paul ne dit pas expressment que l'action cre par les dcemvirs reut le nom d'action de dpt, il le donne entendre par le rapprochement qu'il tablit avec l'action prtorienne. (3) IHERI^G, La faute en droit priv, 37.
:
[LIV. III.]
LA FIDUCIE.
s'il
641
ne. Mais
responsable
dol, il n'tait plus L'action de dpt, drivant des Douze Tables, tait donc une action dlictuelle, comme l'action rationibiis dis(1).
l'avait
simplement dtriore par
trahendis, laquelle Paul la
compare
(2).
VII
LA FIDUCIE.
La
fiducie est
une de ces
institutions qui ont disparu sous Jus<-
tinien et sur lesquelles les compilations de cet
empereur ne fournissent pas de renseignements directs (3). On ne la connat que par de courts fragments de Gains, de Paul et de Papinien, par
quelques allusions que l'on rencontre dans les auteurs littraires et par plusieurs inscriptions. Ces documents permettent de dterminer les cas d'application de la fiducie; mais il rgne entre les auteurs des divergences assez grandes quant la structure et la sanction de cet acte, L Notion de la fiducie. Le mot fiducie dsigne une espce d'acte qui accompagne toujours une alination et par lequel l'acqureur s'engage accomplir un fait, ordinairement restituer la chose qui lui a t livre. 1" elle n'apLa fiducie prsente deux traits caractristiques parat jamais comme un acte indpendant, se suffisant luimme; elle se rattache toujours une mancipation ou une in jure cessio (4); 2" elle impose aux deux parties le devoir de se comporter comme il convient des honntes gens, eu gard au but qu'elles se sont propos d'atteindre par l'alination (5). IL Applications de la fiducie. Gains signale deux varits de fiducie, l'une qui a lieu avec un ami, l'autre avec un crancier. Ces deux sortes de fiducie sont certains gards soumises des
rgles diffrentes.
La fiducie a lieu avec un ami, lorsque je lui confie une chose qui m'appartient, pour qu'elle soit plus en sret chez lui (()) Elle a lieu
.
(1) Cette conclusion est confirme par un texte de Paul, 7 atl Ed., D., L, 16, 14, Res corrupte reddita abesse videtur. qui attribue Labou et Sabinus la rgle Cf. Ulp., h. t., 1, 16. (2) Paul, 18 ad Plaut., D., XLIV, 7, 49. (3) Un certain nombre de textes du Dip,este qui, primitivement, se rapportaient St., III, 104; Oeut.mann, Zîe la fiducie ont t interpols. Voy. Lekel, Z. Sav. Fiducia im rm. Privatrecht, 1890, p. 21. (4) Gaius, II, 59. lleliquorum autem judiciorum hc verba maxime exccl(5) Cic, De off., III, 15
:
lunt... in fiducia ut inter

(6)
bonos bcne agier oportet
et sine fraudatione.
Gaius,
I.
II,
60. Voy. cep.
Hegk^ Z. Sav.
St.,
1889, p. 82.
41
642
avec un crncier, lorsqu'un dbiteur remet son crancier un objet pour garantir le payement de sa dette. Dans le premier cas, la fiducie ressemble au dpt; dans le second, au gage. Quelle utilit prsentait ce mode de constitution du dpt et du gage, ct des actes fiduciaires analogues qui n'exigeaient pas de transfert de proprit? L'alination fiduciaire imposait au dpositaire ou au crancier gagiste des devoirs plus tendus que ceux qui dcoulaient du dpt ou du pignus; elle lui confrait en mme temps des prrogatives dont il ne jouissait pas dans le dpt et dans le gage. V Dans le premier cas, le fiduciaire doit donner la chose les mmes soins qu'aux siennes propres; dans le second, si l'on en juge par les actions de dpt et de gage infactum, le dpositaire et le crancier gagiste ne sont responsables que du dfaut de restitution de la chose, et encore faut-il qu'il soit imputable doL 2" Dans le premier cas le fiduciaire pouvait se servir de sa chose, en percevoir les fruits; dans le second, cela ne lui tait pas permis. Il est vraisemblable qu'on regardait tout au moins comme contraire la foi promise ce qui plus tard fut trait comme un furtum usas (1). Cette dfense tait prjudiciable aux intrts des parties; en cas de constitution du gage, le dbiteur ne pouvait utiliser sa chose et se procurer ainsi plus facilement
,
,
le
moyen
3"
de. payer.
le premier cas, le fiduciaire peut se faire indemniser des dpenses qu'il a faites dans l'intrt de la chose. L'alinateur doit, aussi bien que l'acqureur, se comporter en honnte homme il ne peut donc rclamer sa chose sans tenir compte au fiduciaire des avances qu'il a pu faire. Le dpt et le gage n'imposaient, au contraire, dans l'ancien droit, aucune obligation au dposant ou au dbiteur; il n'en fut autrement que lorsque ces actes eurent t sanctionns par une action de bonne foi. 4" Dans le premier cas, le dpositaire, le crancier gagiste peuvent revendiquer la chose, s'ils viennent en perdre la possession; ils ne le peuvent pas dans le second. Bien qu'ils tiennent la place du propritaire, comme le tuteur, on ne les a pas autoriss exercer les actions de la loi pour son compte. 5 Dans le premier cas, le fiduciaire peut exercer l'action de dans le second, le dpositaire tout au moins est priv de vol
:
Dans
ce droit
(2).
Les deux applications de la fiducie mentionnes par Gains ne sont pas les seules. Nous avons dj vu que la fiducie avec un
(1) (2)
Gaius, III, 196; O. Mue, 16 jur Gaius, III, 204, 20TJ
civ. ap.
Gell., VI, 15, 2.
[LIV. III.]
LA FIDUCIE.
;
643
ami pouvait avoir lieu titre de commodat tel tait aussi le caractre de la mancipation de la familia (1) bien que Gaius ne le dise pas, il ne semble pas douteux que, si Talinateur, qui tait en danger de mort au moment de la mancipation, recouvrait la sant ou chappait au pril, l'acqureur ne dt lui remanciper les biens dont il tait devenu momentanment propritaire.
:
Dans
le droit
postrieur, la fiducie parat avoir reu quelques
autres applications, mais qui s'cartent de la notion primitive de par exemple, en cas de constitution d'une la fiducie avec un ami
:
dot rceptice (2) de mme en cas de vente d'un terrain charge d'y lever une construction et de transfrer au vendeur la proprit pour moiti (3). Mais l'alination fiduciaire ne fut applique ni la constitution de dot en gnral, ni la tutelle, ni probabablement au mandat, bien que dans tous ces cas le mari, le
;
tuteur, le mandataire fussent domini loco.

la constitution de dot, le devoir qui incombe au mari soumis des rgles spciales il a t limit au cas de prdcs de la femme ou de divorce. Ds lors, il tait impossible de laisser au juge une latitude d'apprciation aussi grande que dans l'action de fiducie; on a du crer une action nouvelle [rei uxori). Pour la tutelle, on ne pouvait songer la fiducie, l'enfant tant incapable d'en prendre l'initiative ni mme d'y donner une adhsion claire. Quant au mandat d'administrer les biens d'une personne, l'alination fiduciaire a d tre inapplicable, tant que les immeubles sont rests en droit ou en fait inali-
Pour
est
nables (4). III. Structure de

entre
le
la fiducie. La fiducie figurait dans l'dit dpt et le mandat, parmi les contrats de bonne foi (5). Pourtant on ne rencontre jamais la fiducie dans l'numration des contrats. Une inscription dcouverte en Espagne en 1867 (6) prsente la fiducie comme un pacte, mais ce pacte ne doit gure diffrer d'un contrat, car Gaius emploie le mot contracter propos de la fiducie (7). La fiducie ressemble un contrat rel, au mutuum : comme
(1) Gaius, II, 102.

(2)
Ulp., 3 Disp., D.,
XXIV,
3, 29, 1;
1, 6, 2.
Maximix, G.
J.,
V, 12, 6; Diocl., G.
J.,
V, 14, 7.
(3)
PoMP., 9 ad Sab., D., XIX,
(4) Le passage de Boce cit par Voigt, I, 181, Cf. Gaius, 9 ad Ed. prov., D., XVII, 1, 27, 1.
(5) livre
se rapporte
au droit postrieur.
le le
les comuientaires de l'Edit, le dpt et la fiducie sont traits dans d'Ulpien, XXXI de Paul, XIII de Julien le mandat et la socit, dans livre XXXI d'Ulpien, XXXII de Paul, XIV de Julien. Gf. Lenel, E. P., 232. (6) C. I. L., II, 5042; Brl>s, 251; Giraud, 707. Fiducia contrahitur. (7) Gaius, II, 60
Dans
XXX

lui, elle suppose un transfert de proprit charge de restitution. Mis ce transfert, qui dans le niutmim n'est que le mode de ralisation du contrat, conserve dans la fiducie une valeur propre ce n'est plus un lment constitutif de la fiducie, mais un acte distinct. De l, cette consquence dans la fiducie, Funit de l'acte est brise, contrairement la volont des parties. Il y a l un vice dans la structure de Tacte quelle en est la cause? C'est que la fiducie fut, dans le principe, la combinaison de deux actes qu'il tait impossible de fondre ensemble en raison de la diffrence de leur nature un acte juridique et un acte fiduciaire. Ce qui le prouve, c'est que la fiducie n'est jamais rattache la tradition (1). La tradition, n'ayant pas de caractre juridique, n'est plus qu'un mode d'excution de la fiducie elle s'efface devant elle. L'acte fiduciaire subsiste seul et tire son nom du but conomique raliser. Si, par la suite, on n'a pas remdi ce vice de structure, notamment lorsque l'acte fiduciaire fut sanctionn par une action, c'est qu'il tait difficile de relguer au second plan un acti solennel comme la mancipation ou Vin jure cessio. On prfra conserver cet acte, tel quel, mais en mme temps on conut l'ide de contrats tendant au mme but que la fiducie, sanctionns comme elle par une action de bonne foi et o l'on se contenta de .la remise de la dtention (2).
:
"
Oertmann, op. cit., 73 et 81. que la fiducie ne soit qu'un pacte accompagnant une alination? Ne *erait-il pas plus exact de la considrer comme faisant corps avec la mancipation ou Vin ju7'e cessio? On l'a prtendu (Voigt, II, 168). Comment, a-t-on dit, les Romains auraient-ils sanctionn un simple pacte, ft-il joint une dation, une poque o la
(1)
Cf.
(2)
Est-il vrai
solennit tait le caractre distinctif des actes juridiques ? Cela serait d'autant plus trange que, mme en droit classique, la sanction des pactes adjoints aux contrats de bonne foi a rencontr des rsistances. Cette manire de voir ne nous parait pas fonde la fiducie n'est ni un pacte joint une dation, ni une partie intgrante de la mancipation ou de Vin jure cessio. Ce n'est pas un pacte adjoint dans le sens qu'on donne cette expression en droit classi(jue, c'est--dire un pacte accessoire venant modifier l'action rsultant d'un contrat. Dans l'alination fiduciaire, le pacte de c'est la partie principale de l'acte, celle qui motive et fiducie n'est pas l'accessoire qui explique la mancipation. L'acte tire en effet sa dnomination du pacte, et non de la mancipation. Est-il besoin d'ajouter que le pacte de fiducie ne vient pas non plus modifier les effets d'une action, la mancipation n'en produisant aucune? Cf. Iiiering, III, 214; Bekker, I, 124; Ubbeloiide, Realcontracte, 61. Il est non moins difficile de croire que la fiducie puise sa force dans la solennit de la mancipation. (Karlowa, Rom. R. G., I, 790; Schulin, LeJu^b., 365. Cf. Oertmann, op. cit., 97.) Il y en a,
: :
l'alinateur peut reprendre lui-mme sa chose et en ce semble, une preuve dcisive recouvrer la proprit par une possession annale (Gails, II, 59). La fiducie qui motive Vusureceptio a donc pour effet de mettre nant le transfert opr par la mancipation ; il est impossible qu'elle tire son efficacit de l'acte mme qu'elle sert dtruire. On remarquera d'ailleurs qu'en prsentant la fiducie comme une clause de la mancipation, on ne peut lui donner effet que par application de la rgle IJti linrjua nuncupassit ita jus esto. Mais c'est l une affirmation que rien ne justifie; elle con:
[lIV. III.]
LA FIDUCIE.
:
645
La fiducie est clone un pacte distinct de la mancipation on peut s'en convaincre en lisant l'inscription prcite, qui nous fait connatre la teneur d'un pacte de fiducie (1). A quelle {'poqiie la fiducie s'est-elle introduite dans l'usage? Dans la mancipation fiduciaire, la mancipation n'est pas une vente relle elle se fait pour un sesterce [nummo uno). L'usage de la fiducie n'est donc pas antrieur l'poque ou l'on a fait de la mancipation un acte imaginaire. IV. L'arbitrium fiduci. Dans le principe, le pacte de fiducie ne fut protg par le droit que d'une manire indiil recte tait permis l'alinateur de se remettre en possession de sa chose sans tre considr comme commettant mi vol (2), et une fois en possession il recouvrait la proprit mme d'un immeuble au bout d'un an (3) On ne se borna pas a cette sanction indirecte l'excution de la fiducie, comme celle de la vente et du louage, fut assure par un arhitrium {-i). On s'en remettait un arbitre qui statuait suivant les usages des honntes gens. La dcision qu'il rendait n'avait d'ailleurs qu'une valeur morale, moins que les parties n'eussent rciproquement stipul une certaine somme titre d peine en cas de contravention (5). Plus tard, Varbitrium fiduci s'est transform, comme les autres arhitria, en une action de bonne foi.
:
duirait considrer comme obligatoires toutes les clauses insres dans une mancipation, ce qui serait en opposition avec des textes formels. On est alors oblig de donner des explications plus ou moins subtiles pour justifier les diffrences dans l'efficacit des clauses insres dans la mancipation. (1) VoiGT, II, 170, soutient que ce pacte n'est pas une fiducie, parce qu'on n'y trouve ni la clause qui caractrise la fiducie, ni la clause de remancipation. Mais nous verrons tout l'heure que cette dernire clause n'tait pas ncessaire, surtout dans la fiducie avec un crancier, ce qui est le cas prvu dans l'inscription. Quant la pre-
mire, elle est mentionne au dbut par les mots ftdi fiduci causa mancipio accepit. Si elle n'est pas reproduite dans la partie du pacte qui nous a t conserve, c'est qu'on y dtaillait seulement les oblijjations respectives des contractants. (2) Gaius, III, 201. Beciima>>, Der Kauf, I, 284. pour les (3) Pourquoi le dlai de Vusxircceptio est-il uniformment d'un an, mme immeubles ? Coininent la res flduciaria perd-elle sa nature propre et cesse-t-elle d'tre une l'es soli pour entrer dan^ les ceter rcs? Il est difficile d'en donner une raison thorique; ce sont vraisemblablement des raisons d'utilit pratique qui ont guid ici les jurisconsultes. Peut-tre Vusureceptio ne s'appliquait-elle dans l'origine qu'aux
lorsque par la meubles, connue la mancipation fiduciaire immeubles, on a conserv le dlai primitif de Vusureceptio.
;
suite
on
l'a
tendue aux
^4)
(5)
Gic, De
juridiqiie, et qu'elle
bonne heure une valeur sanctionne par l'action de fiducie. VoiGT, II, 475, PuntsCHART, 269, la font remonter aux Douze Tables. (Cf. Bekker, I, 145; Dkcenkolb, Z. f. II. G., IX, 130; Oertmann, 68.) Ils tirent argument de Paul, Coll., X, 7, 11, qui attribue aux Douze Tables l'action de dpt au double. D'autres se fondent sur l'existence de cette action pour affirmer que l'action de fiducie ne peut remonter anx Douze Tables, sans quoi l'on ne s'expliquerait pas l'utilit de l'action au double pensent nanmoins que la fiducie fut sanctionne une poque assez ancienne a
fut
;
off., III, 17. Certains auteurs pensent que la fiducie eut de trs
646
jLES
INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.

pour
la fiducie
C'est vraisemblablement
avec un crancier que
Ton
sentit tout d'abord la ncessit de sanctionner la fiducie.
C'est l surtout
que
les parties se
:
intrt et leur devoir
le fiduciaire
trouvaient places entre leur devait tre tent de garder la
totalit du prix de vente, mme s'il excdait le montant de sa crance, sous le prtexte de se couvrir des impenses qu'il avait faites. De l, des contestations qui ne pouvaient gure tre rgles
que par un tiers dsintress blement l'tendue des droits

la vente.
lui seul
pouvait apprcier quita-
respectifs des parties sur le prix de
V Les devoirs chose l'alinateur, lorsque celui-ci le lui demande, s'il s'agit de la fiducie avec un ami; aprs payement, dans la fiducie avec un crancier (1). La restitution se faisait par une remancipation, mme pour les choses
V. Devoirs du fiduciaire
fiduciaire
et
de Valinateur.
la
du
consistent
restituer
nec mancipi.
Le devoir de
quelle
:
restituer cesse,
,
si
la
chose prit par cas fortuit.
Si elle se dtriore
le
fiduciaire se libre en la restituant telle
on ne
lui
demande que
donner
(3).
Le
2"
fiduciaire doit
la
d'agir sans fraude (2). chose les mmes soins qu'il ap-
porte ses affaires
Le
(4).
fiduciaire acquiert la proprit par l'effet de la
mancipa-
tion
Mais. en vertu de
la fiducie,
il
n'a qu'une proprit int-
de lex mancipationi dicta. Permce, Labeo, I, 424; Sohm, Institut ionen, 35. L'opinion indique au texte compte de nombreux partisans mais s'il y a accord entre eux pour soutenir que la fiducie n'eut, dans le principe, aucune valeur juridique, il y a divergence sur le point de savoir comment s'est opre la transition. Ubbelohde, Zur Gesc/iichte der benannten Ihering, III, 214; IV, 139; La faute, Realcontracte auf Rckgabe derselben Species, 1870, p. 45 Geny, Etude sui^ la fiducie, 1885, p. 20, pensent que l'action de fiducie fut d'abord dlictuelle, et qu'elle acquit plus tard seulement, vers le septime sicle, un caractre contractuel. Lenel, E. P., 233, met l'avis que l'action de fiducie in jus fut prcde par une action in factum. Ktjntze, Kr. Vschr., IX, 518; Bechmann, I, 288, semblent admettre que elle ne serait pas l'action de fiducie a t ds le dbut une action contractuelle d'ailleurs antrieure aux derniers sicles de la Rpublique. Pour nous, il en a t de la fiducie comme des autres contrats sanctionns par une action de bonne foi l'action a t prcde par un arbitrium. C'est en souvenir de cette poque que l'action
titre
:
entraine l'infamie. (1) Paul, II, 13, 3; Boce, in Top., p. 340, Or. (2) Les jurisconsultes classiques admettent que la fiducie peut obliger l'acqureur remanciper la chose un autre qu' l'alinateur (Modest., 7 Dig., D., XXIV, 1, 49). L'action de fiducie appartient mme dans ce cas l'alinateur, et non au tiers. (3) Gels., 11 Dig., D., XVI, 3, 32. Dans ce texte le mot deposito est une interpolation de Tribonien, car le dpositaire ne rpond pas de sa faute, mais seulement de son dol, par un souvenir de l'poque o le dpt n'tait sanctionn que par une
aciion dlictuelle.
(4)
Au
lieu de deposito, Celsus avait crit Jiducia.
temps d'Ulpien, le fiduciaire a la charge de l'impt, puisque la chose compte dans son patrimoine et doit tre dclare au cens. Ulpien, 1 Opin., D., II, 14, 52, 2, suppose un pacte par lequel il est convenu que le crancier recouvrera
Au
[LIV. III.]
LA FIDUCIE.
aussi,
647
rimaire
qu'il
comme une
sorte de mandataire, doit-il dans tous
de l'intrt de l'alinateur. C'est pour cela ne doit pas en gnral disposer de la chose, la lguer (1), ni la vendre, sinon pour fournir de cette manire l'alinateur un moyen de se librer envers lui c'est ce qui a lieu dans la fiducie avec le crancier, dfaut de payement l'chance. Le fiduciaire peut ici user de sa qualit de propritaire pour vendre la chose, parce qu'en vendant il n'agit pas contre le devoir d'un honnte homme. Le droit de vendre lui appartient indpendamment de toute convention particulire (2); mais, avant d'user de cette prrogative, le fiduciaire doit dnoncer l'alinateur son intention (3). Le fiduciaire conserve le prix de la vente jusqu' concurrence de ce qui lui est d, et verse l'excdent aux mains de l'alinateur (4). Le fiduciaire peroit les fruits (5); il peut se faire rembourser ses impenses (6). La fiducie avec un crancier prsente trois particularits 1 l'alinateur ne peut rclamer sa chose qu'aprs avoir pay sa dette {persoluto iê reluere); 2" V usureceptio n'est pas permise tant que le payement n'a pas eu lieu, ou si le dbiteur a gard sa chose titre prcaire; 3" le ^fiduciaire non pay peut vendre la chose aprs une dnonciation faite l'alinateur. VL De la fiducie contracte avec un esclave. La fiducie peut tre contracte avec un esclave aussi bien qu'avec un homme libre; mais dans ce cas, on peut se demander qui incombaient les devoirs imposs d'ordinaire au fiduciaire. Le doute vient de ce que la mancipation consentie l'esclave (7) faisait acqurir la proprit au matre, qui ne pouvait tre tenu de l'obligation de restituer contracte par son esclave. Aussi cette application de la fiducie aurait-elle t peu usite, si l'on n'et imagin d'adjoindre la fiducie une clause spciale opposable au matre qui, par dol, Uti ne propter^ te fidetnve tuam aurait refus de rendre la chose captas fraudatusve sim (8).
ses actes s'inspirer
:
contre le dbiteur les impts qu'il aura pays. Ce texte s'appliquait, dans la pense d'Ulpien, la fiducie, car, pour le gaye, il n'aurait aucun sens le dbiteur conservant la proprit doit tout naturellement payer l'impt. (1) Paul, II, 13, 6. (2) PoMP., 35 ad Sab., D., XIII, 7, 8, 3, le suppose, car il indique des modifica-' lions conventionnelles l'exercice de ce droit. (3) Alex., C. J., VIII, 27, 4. Ce rescrit est interpol, car s'il s'appliquait relle-' ment au gage, ce serait non pas une, mais trois flnonciations qu'il faudrait faire. (4) Paul, II, 13, 1. (5) Alex., G. J., IV, 24, 3. Doit-il les impts sur le capital, en cas de fiducie avec un crancier? C'est tout au moins la rgle dans le droit postrieur. (6) Paul, II, 13, 7. (7) Gaius, III, 167. (8) GiGRON, De off., III, 17, qui rapporte cette clause, ne dit pas dans quel cas
:
648
Tant que cette clause ne fut pas usite, il tait prfrable de consentir l'esclave un dpt ou un gage sans mancipation fidule dposant, le dbiteur avaient la ressource d'exercer ciaire
:
contre
VII.
le
matre soit
la
revendication, soit l'action de vol.
Emploi de
la fiducie
la
ou de
la
femme dans
de
maison.
pour modifier la situatioti des enfants Les textes nous font connatre
servant modifier la situation des enfants et de la femme dans la maison pour l'mancipation, pour la coemtio fiduciaire, pour la remancipation aprs divorce de la femme qui tait passe sous la manus par usucapion ou par
trois applications
la fiducie
:
coemtio.
tion.
1
Il
y a une quatrime application de
la fiducie
pour l'adop-
Dans l'mancipation, la fiducie se rencontre dans les deux procds usits pour la raliser, soit que le chef de maison mancipe son fils un tiers charge de l'affranchir, soit qu'il le mancipe charge de le lui remanciper aprs la troisime mancipation(I). Beaucoup d'auteurs dsignent cette forme d'mancipation sous le nom ( mancipation fiduciaire ce qui donne penser que l'autre ne l'est pas. Cette manire de s'exprimer n'est pas exacte, puisque dans les deux cas intervient un pacte de fiducie. La diffrence, c'est que dans le premier cas la fiducie a pour objet d'affranchir l'enfant mancip par son pre; dans le second, de le remanciper son pre, qui se rserve le soin de l'affran,
chir.
2" Pour l'adoption, l'analogie qui existe entre les formes de l'adoption et celles de l'mancipation permet d'affirmer que la fiducie trouvait ici son application. Le pre mancipait trois fois son fils un ami, charge de le lui remanciper, ou bien il le mancipait charge de le Cder in jure l'adopdans tant (2). Ces deux procds supposent un pacte de fiducie le premier cas, la fiducie a pour objet de remanciper l'enfant son pre; dans le second, de le cder in jure l'adoptant. 3 Toutes les fois que la coemtio n'a pas lieu en vue du mariage,
:
elle s'applique; mais on peut le dterminer l'aide d'un texte d'ULPiEN, 2 Disp,, D., XV, 1, 36, o l'on retrouve la mme clause qui a t lgrement moflifie dans Et si quid dolo malo domini sa teneur pour l'approprier la procdure formulaire captus fraudatusque actor est. Cf. Le>'EL, E. P., 234. Ce texte se rapporte en apparence au gage, mais on peut s'assurer que ce mot a t substitu celui de fiducie, car ailleurs (28 ad Ed., D., XIII, 6, 3, 5) le mme jurisconsulte affirme, d'aprs le onzime livre de Julien, consacr l'action pigneraticia, que cette action est donne en raison du dol du matre de maison aussi bien que des personnes places sous sa puissance. S'il s'tait agi };alement de l'action de gage dans le fragment prcit d'Ulpien, la clause addiiionnelle dont il parle et t inutile. (1) Voy. supra, p. 179. (2) Voy. supra, p. 243.
:
[LIV. IH.]
elle
le mandat.
649
implique un pacte de fiducie. Telle est la coemtio faite dans but de changer de tuteur (1) 4" La manus acquise par coemtio subsiste malgr le divorce jusqu' ce que la femme ait t remancipe par son mari ou par le pre de son mari un tiers charg de l'affranchir (2). L'existence de la fiducie est atteste par la qualit de tuteur fidule
donne celui qui a affranchi la femme. Dans ces diverses applications, la fiducie a-t-elle reu la sanction de l'action de fiducie (3)? Nous ne le croyons pas. Dans les cas o l'on a jug utile d'accorder la protection de l'tat, ce n'est pas sous forme d'action qu'elle se manifeste c'est le prteur luimme qui use de son autorit pour forcer le fiduciaire affranciaire
:
chir l'enfant mancip.
VIII
LE MANDAT.
est un acte par lequel une personne se charge de quelque chose (4), sur la demande d'un ami (5) et pour lui rendre service. Dans les affaires que nous ne pouvons pas conduire par nous-mmes, dit Gicron, nous avons recours nos amis, dont la fidlit doit suppler notre insuffisance, On se fait des amis, ajoute-t-il, pour que de la rciprocit des bons offices rsulte l'avantage de tous. Le mandat est l'un des actes fiduciaires qui ont de tout temps conserv leur caractre primitif (6). Mme en droit classique, la gratuit est d l'essence du mandat. I. En quoi consiste le service qu'on peut demander un mandataire? D'aprs Gicron, le service consiste en un acte de gestion (7) en cela, le mandataire diffre du dpositaire, qui joue un rle presque entirement passif. L'acte de gestion doit s'appliquer la res mandata. Faut-il entendre ici le mot res dans le sens de chose corporelle (8)? Le mandat suppose-t-il qu'un
Le mandat
faire
p. 563. 137. Voy. supra, p. 229. (3) Bechmann, Der Kauf, I, 287. (4) Gic, P. Rose. Am., 38, caractrise par l'expression se facturum recipcrc, rle du mandataire.
(1)
Voy. supra,
Gaius,
I,
(2)
le
(5)
(6)
Gic, eod. Nam neque mandat quisquam fere nisi ainico. Paul, 32 ad Ed., D., XVII, 1, 1, 4 Mandatum... originem ex
: :
officio et aini-
citia trahit;
contrarium ergo est ofHcio merces.

:
Rem mandatam gerere. Plaut., Baccli., 476; Merc, 377. J)an8 (7) Gic, loc. cit. un sens large on considre comme des mandataires le tuteur, le curateur, \e famili
emptor. (8) iHEiuNG,
Zwcck im Redit, 1878,
I,
167, 266-288; Perîce, Labeo,
I,
443;
650
objet matriel est mis ia disposition du mandataire? Il peut assurment en tre ainsi, et tel est le cas prvu par Gicron, puisqu'il compare le mandataire infidle un voleur. Gains dit que le mme fait constitue un louage ou un mandat, suivant qu'il a lieu ou non gratuitement (1) or, le louage exige qu'une chose soit mise la disposition du conductor operis. Nous ne voudrions pas affirmer cependant que le mandat ait toujours exig la remise d'une chose au mandataire et que, de bonne heure, il n'ait pas pu avoir pour objet une obligation contracter, une crance faire natre. La caution n est-elle pas le mandataire du dbiteur principal? V adstipulator le mandataire du stipulant principal? Sans doute, la loi Publilia et la loi Aquilia ne les ont pas envisags comme des mandataires, mais cela tient ce que, dans l'ancien droit, le mandat n'ayant aucune valeur juridique, le lgislateur s'est born rprimer le tort caus par le dbiteur la caution, par V adstipulator au stipulant. C'est pour la mme raison que, dans le principe, les prudents ont considr le jdepromissor moins comme une caution proprement dite que comme un porte-fort (:2) II. Le mandat tait une mission toute de confiance et qui devait tre accomplie loyalement et sans ngligence (3). L'acte une fois accompli par le mandataire produisait-il ses effets au profit ou la charge du mandant? C'est un principe fondamental de l'ancien droit que les effets d'un acte juridique accompli par une personne appartenant une maison dtermine sont circonscrits aux membres de cette maison; l'acte ne peut produire d'effet pour ou contre une personne appartenant une autre maison. Si, par exemple, j'ai reu mandat d'acheter un esclave, aprs l'avoir acquis par mancipation, je devrai le manciper mon tour au mandant. Mais si j'ai reu mandat de vendre, il faudra que le mandant commence par me transfrer la proprit ou la possession de l'objet pour que je puisse, mon tour,
;
,
la
transmettre l'acheteur. Dans l'un et l'autre cas,

I,
la
proprit
Wlassak, Neg. gest., 83, 65; Bechmax>", Der Kauf, St., 1888, p. 237 ScHULiN, 406.
;
491; Persice, Z. Sav.
Gaius, III, 162. CicRON, P. Rose. Am.,39, suppose que Roscius a donn mandat Capiton de transiger avec Clirysogon et, s'il le jugeait ncessaire, d'engager sa parole pour cette affaire. Capiton est autoris promettre l'excution fidle de la transaction de la part de son mandant. En transigeant, il promet le fait d'autrui, et comme une telle promesse ne serait pas valable d'aprs le droit strict, il s'engage personnellement la
(1)
(2)
faire tenir.
(3)
Cic,
loc. cit.
In privatis rbus,
si
quis
rem mandatam non modo
malitiosius
gessisset, sui
summum
qustus aut commodi causa, verum etiam negligentius, eum admisisse dedecus existimabant... Neque crdit (quisquam) nisi
majores
ei
quem
tjdelem putat.
[lIV. III. ]i
LE MANDAT.
la tte
;
651
repose un Instant sur
du mandataire,
est
la possession. lui est
domini loco charge de transmettre ce qu'il a acquis au mandant ou Tacheteur. S'il est devenu crancier ou dbiteur Foccasion de l'excution du mandat, il sera tenu de communiquer au mandant le bnfice de son acquisition de mme qu'il aura le droit de se faire dchar[jer de son obligation ou de se faire rembourser ce qu'il aura d payer en excution de son mandat (1). III. Pendant plusieurs sicles, les devoirs rciproques rsultant du mandat ont t privs de la sanction de la loi. Le prteur se borna permettre une action factum contre certaines personnes qui aprs s'tre charges de faire quelque chose, ne tenaient pas leur promesse contre 1 arbitre qui refusait de rendre sa sentence contre le batelier qui ne restituait pas les objets dont il s'tait charg; contre le banquier qui avait promis de payer pour autrui. Dans ces trois cas, l'acte qui intervient a conserv, mme en droit classique, le nom de receptum. Si l'on ne l'a pas fait rentrer dans la notion gnrale du mandat, c'est que la violation de la foi promise a paru mriter ici une rpression particulire on n'a pas voulu accorder au batelier les avantages d'une action de bonne foi, cause, dit Ulpien, de la malhonntet ordinaire des personnes qui exercent cette profession (2). Quant l'arbitre, il n'tait pas possible de le forcer comme un mandataire excuter la mission qu'il avait accepte, mais on le punissait en lui infligeant une amende (3). E-nfin les banquiers ont t de tout temps soumis des rgles spciales il y avait un intrt public ce que leurs engagements fussent remplis avec exactitude l'action recepticia permettait d'agir contre eux dans les cas o les actions ordinaires auraient fait dfaut (4). Le prteur parat galement avoir promis une action in factinn aux cautions autres que les sponsores pour assurer leur recours contre le dbiteur principal (5).
confie
il
,
momentanment
(1) Cf. J.-E. Labb, d'Ortolan), p. 865.

(2) (3)
De
la reprsentation
dans
les actes juridujues
(App. au
t.
Ill
Ulp., 14 ad Ed., D., IV, 9, 3, 1. Paul, 13 ad Ed., D., IV, 8, 32, 12. (4) Le receptum a t, de bonne heure, pratiqu Rome. On trouve dans les lettres de Gicron une allusion au receptum pro alio des banquiers. Cic, Ad hnii., XIII, 50. Voy. infra, p. 673, n. 4. Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 1, 10, (5) Voici sur quoi s'appuie cette conjecture 11 13, 12 pr., 1 6, traite des recours des cautions, puis il se met parler (12, 7) de l'action contraire de mandat, comme si les recours des cautions s'exeraient autrement que par cette action (Lekel, E. P., 236). Effectivement dans
:
d'autres fragments (26, 2;
47
pr.)
il
emploie, au sujet du recours des cautions, l'ex-
652
LES INSTITUTIONS JUlUDIQUES DES ROMAINS.
Si cette conjecture est fonde, si en mme temps on tient compte de ce que le recours des sponsor es tait assur par Faction depensi, celui du stipulant contre V adslipulator par Faction de la loi Aquilia, on reconnatra que la loi et le prteur ont senti de bonne heure la ncessit de sanctionner un certain nombre de rapports que le droit classique a fait rentrer dans le mandat. Restrent dpourvus de sanction les cas o le mandataire tait dominiloco, c est--dire o il tait charg de vendre, ou d'acheter, ou de grer une proprit. Dans ces cas, de mme que dans la fiducie, il se formait entre mandant et mandataire des devoirs rciproques qui, en cas de contestation, devaient tre fixs par un arbitre (1), conformment aux usages des honntes gens. L'action tablie par le prteur en faveur du grant d'affaires a-t-elle pu tre invoque par le mandataire, alors que l'action de mandat n'existait pas encore? Nous ne le croyons pas. Bien qu'en droit classique on rapproche souvent le mandat de la gestion d'affaires, la nature de ces deux actes, surtout dans l'ancien
droit, est dissemblable, et les raisons qui ont
dtermin
le
prteur
sanctionner dans certains cas la gestion d'affaires n'taient pas
applicables au
vis--vis
mandat (2). L'obligation, qui incombe au grant de celui dont il a fait l'affaire, rsulte du fait de la gestion. Le devoir du mandataire est indpendant de la gestion il naitde l'acceptation de la mission propose par le mandant (3). Dans la gestion, l'obligation nat ex re; dans le mandat, ex officio (4).
:
pression abesse pecuniam, qui caractrise l'action in factum, par exemple l'action de gage. (1) Cic, P. Rose. Am., 39. (2) La loi municipale d'Est prouve-t-elle le contraire, comme le pense Esmein, Mlanges, 290? Mme en admettant que les mots cjuodvc ipse eaimm 7-erum quid gessisse dicetur dsignent des causes identiques avec celles qui sont d'ordinaire comprises dans les actions de mandat et de tvitelle, il ne s'ensuit pas qu'on ait jamais eu le choix entre l'action de gestion d'affaires et l'action de mandat ou de tutelle, s'il est dmontr que ces deux actes diffrent l'un de l autre par la pense qui prside leur formation. Si cui fuerit mandatum ut negotia admi(3) Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 1, 6, 1 nec recte cum eo negotiorum gestorum nistraret, liac actione erit conveniendus denique tenetur etsi non gessisset. agetur, verum idcirco quod mandatum susceperit Suscipere onus ofjicii. Cf. Cic, p. Rose. Am., 38 (4) On a, il est vrai, prtendu qu'en droit classique la gestion d'affaires ne diffre du mandat que par le dfaut d'accord des volonts, Jês jurisconsultes comparent en effet l'obligation (pu nat de la gestion d'affaires celle qui rsulte du mandat. Pourtant, mme aux yeux des jurisconsultes classiques, l'existence du consentement rciproque ne suffit pas pour transformer la gestion d'affaires en mandat, pas plus que l'opposition du propritaire n'empche l'obligation de natre du fait de la gestion. Laikon ap. Paul, 2 ad Nerat., D., III, 5, 19, 2, donne l'action de gestion d'affaires dans un cas o l'acte a t fait du consentement de l'intress, par cela seul qu'on peut dire que le grant a entendu remplir un bon office. Dans l'espce, le service avait t rendu par un homme libre celui dont il passait pour tre l'esclave. De mui Papinien, 9 Quasst., D., XYI, 1, 7, donne l'action de gestion d'affaires un fidjus:
[liv.
LA SOCIT.
62
En promettant nne action au (jiant, le prteur s'est inspir de Fintrt public cet intrt n'existait pas pour le mandat. Il n'y avait aucun motif qui justifit l'intervention du prteur pour assurer l'observation d'un devoir de conscience. Sans doute le prteur a notablement tendu la sphre primitive d'application de l'action de gestion d'affaires il est arriv un moment o l'on aurait pu songer utiliser cette action pour le mandat; mais lorsque cette extension fut ralise, V arbitrium niandati fut luimme transform en une action de bonne foi (I).
:
IX
LA SOCIT.
Le mot socit a, chez les Romains, deux acceptions distinctes. Dans un sens large, il dsigne l'tat de plusieurs personnes qui
ont en commun copropritaires,
autres sont
la
proprit d'une
mme
chose
tels
sont les
les
cohritiers, les colgataires. Les uns et les
socii (2).
Dans un sens plus troit, la socit est un acte fiduciaire par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun pour atteindre un but dtermin. Ce but consiste gnralement raliser un bnfice, mais l'esprit de lucre n'est pas essentiel la notion de la socit. La mise en commun de la proprit ou de la jouissance d'une chose implique une confiance rciproque de la part des contractants chacun tant tenu de rendre fidlement compte aux autres des valeurs
,
ou ne seur qui avait cautionn le defensor d'un pupille sur le mandat de sa mre peut pas dire que le Hdjusseur ait entendu accomplir un devoir, puisqu'il a fait un acte illicite d'aprs le snatus-consulte Vellien ; le fait matriel de la gestion peut seul motiver l'action qui lui est accorde. Si l'on ne tient pas compte de l'accord des volonts pour donner la gestion le caractre d'un mandat, on ne se proccupe pas davantage de l'opposition du njatre pour refuser l'action de gestion d'affaires celui qui a utilement gr. Celui-l mme qui grait malgr la dfense du matre n'en telle tait la dcision de l'ancien droit. Julien avait pas moins un recours contre lui fit prvaloir l'opinion contraire, qui a t consacre par Justinien (C. J., II, 19, 24). Nous verrons plus tard qu'aprs la transformation de l'action prtorienne de gestion
:
:
d'affaires
la
en une action
civile
de bonne
foi,
la
jurisprudence a cherch
appli(juer
gestion les rgles tablies pour le mandat. (1) Le grand pontife Q. Scaevola, consul en 659, connaissait Varbitriunt niaiidati. Gic, De off., III, 17; ad Mer., II, 13. le sens de copropritaire par Plautk, Ilud., 920. (2) Socius est pris dans Gell., I, 9, donne le nom de socit l'tat dans lequel se trouvent les ayants droit une hrdit reste indivise. Vavl, 23 ad Ed., D., X, 2, 25, 16, en fait autant pour
des colgataires.
654
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINSil
communes qu
que de
a entre les mains.
Nous ne nous occuperons

acte fiduciaire,
ici
la socit
considre
comme un
V\
Origine du contrat de socit.
qui ont pu dterminer deux personnes mettre tout ou partie de leurs biens
atteindre un but dtermin. On a press les une allusion plus ou moins lointaine la socit pour en tirer une nouvelle conjecture. On a cru que ce contrat ne s'tait pas form aussi simplement que les autres. Il en est ainsi toutes les fois qu'on tudie une institution isolment les les particularits attirent l'attention traits gnraux nous chappent; on ne peut les saisir que par l'examen compar des institutions appartenant une mme poque. On arrive alors reconnatre qu'il y a une certaine uniformit dans la faon de
On a crit bien des pages sur Torigine du contrat On a fait des efforts pour prciser les circonstances
en
de socit,
commun pour
textes contenant
lorsqu'il
concevoir les rapports de la vie sociale. Si le contrat de socit, apparat pour la premire fois, prsente une structure analogue celle qu'on s'accorde reconnatre au mandat, si la sanction qu'il reoit est la mme, pourquoi aurait-il une origine diffrente? Pourquoi ne driverait-il pas, lui aussi, de rapports fonds -sur l'amiti et d'un acte de confiance rciproque de la part des associs? Les premires socits que l'on voit apparatre Rome ont pour objet la mise en commun de tous les bnfices provenir des capitaux runis de plusieurs personnes. Bientt aprs on rencontre des socits de tous biens formes entre frres ou entre poux, des socits de travailleurs ayant pour objet la mise en commun des gains acquis dans l'exercice d'une profession; enfin des socits mixtes o un travailleur s'unit un capitaliste pour tirer un meilleur parti de son art ou de son industrie.
2,
Socits financires,
Les socits financires sont les premires qu'on trouve I. mentionnes dans l'histoire de Rome. Ce sont des socits de fournisseurs des armes, d'entrepreneurs de travaux publics, de publicains, de banquiers (1). En 539, trois socits, comprenant en tout dix-neuf membres,
(1)
Pernice,
Z. Sav.
St.,
1882,
p.
92.
Leist,
Zur Geschichte der rmischen
Societas, 1881, p. 34.
[LIV. III.]
LA SOCIT.
655
se chargrent des fournitures
de l'arme de Scipion en Espagne (1), Ces socits devaient disposer de capitaux considrables le tr:
sor public tant puis, l'tat s'tait rserv le droit de ne rem'
bourser
traient.
avances que lorsque ses ressources le lui permettraits du mme genre furent conclus en 543 et en 557 (2). C'tait la premire fois que l'tat avait recours au crdit, Tite-Live vante le patriotisme des citoyens qui consentirent faire des avances au trsor pour assurer le fonctionnement rgules
Des
lier
des services publics (3).
Les entreprises de travaux publics devaient pareillement donner lieu la constitution de socits financires. Les conditions dans lesquelles furent conclus divers traits passs par l'tat au cours du sixime sicle, supposent que les adjudicataires disposaient de capitaux dpassant la fortune d'un simple particulier. En 538, le trsor tait vide; les censeurs s'taient abstenus de mettre aux enchres les travaux de rparation et d'entretien des difices publics. Ceux qui avaient coutume de se charger de ces entreprises vinrent en nombre solliciter les censeurs de procder l'adjudication, dclarant qu'ils ne demanderaient pas tre pays tant que la guerre durerait (4). Les membres de ces socits portaient le nom de publicains, parce qu'ils traitaient avec l'tat {publicuin res publit) (5). Cependant on rserve le plus souvent cette dnominal ion aux membres des socits qui prenaient ferme le recouvrement des revenus de 1 tat [vectigalia), tels que la dme pour les possesseurs de terres dpendant du domaine public, la taxe [scrptura) paye pour l'usage des pturages publics, les droits de douane
,
{portori(i) (6).
Les socits de publicains existaient dj au temps des guerres puniques. Leur concours paraissait si indispensable que le snat
Liv., Liv., Liv., Liv.,
(1)
(2) (31 (4)
XXII, 49.
XXVII,
10;
18.
XXXIV,
6.
XXII, 49.
Cf.
Willems, Le
snat, II, 452.
XXIV,
(5) L'Etat traitait non pas avec la socit, niais avec son directeur (manceps, princeps societatis), qui s'engageait en son nom personnel. Marquardt, V, 300. (6) Leist, op. cit., 41; Willems, Le snat, I, 356; II, 343. Tacite, Ann., XIII, 50, attribue aux consuls et aux tribuns de la plbe l'institution de ces socits. Cf MoMMSEN, II, 102; III, 1118; PEft?<icE, loc. cit., 75. Nous n'avons pas de renseignements assez prcis pour dterniiner la porte de cette assertion de Tacite. Cependant un passage de Tite-Live (XXXIX, 44) montre que les magistrats exeraient une influence dcisive sur la formation ou le maintien de ces socits, car il dpendait d'eux de les dclarer adjudicataires, alors mme que d'autres offraient un prix plus lev. Cf. Willems, Le snat, II, 374. D'un autre passage de Tite-Live (XLIII, 16) il semble rsulter qu'il tait d'usage, la fin de chaque lustre, de renouveler l'adjudication au profit de la mme socit. Aussi lorsqu'un censeur s'avisait
656
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINSles
ferma
yeux plus d'une

(1).
fois sur les
fraudes dont elles se ren-
daient coupables
et le dveloppement rapide des socits au cours sixime sicle du s'expliquent ainsi par une cause bien dtermine l'puisement du trsor public obligea le snat faire appel au crdit. Pour augmenter les chances de gain et diminuer en mme temps les risques de l'entreprise en les rpartissant sur plusieurs personnes, les capitalistes associaient leurs capitaux. Malgr l'absence de textes, il n'est pas douteux que les socits se formaient entre personnes unies par des rapports d'amiti. Pour se rendre adjudicataires, il fallait avoir des amis trs srs, en qui l'on pt se fier sans rserve soit pour l'excution des engagements, soit pour la bonne gestion des affaires sociales. C'est pour cela que la socit prsente au plus haut degr le une confiance rciproque en est caractre d'un acte fiduciaire la condition essentielle. A ct de ces grandes socits financires qui traitaient avec l'tat, il en est d'autres dont le rle tait plus modeste, mais qui, exigeant des capitaux moins considrables, devaient tre assez nombreuses c'taient les socits de banquiers [argentarii socii).
:
La formation
Le commerce de
la banque avait pris une certaine importance cinquime sicle (2). Les banquiers recevaient des fonds en dpt et se chargeaient d'effectuer les payements pour le compte de leurs clients ils prtaient ou recevaient de l'argent
Rome
ds
le
intrts (3).
IL Les rapports entre associs, comme les autres rapports forms entre amis, ont d rester pendant un certain temps en dehors de la sphre du droit. Mais la ncessit d'une sanction a d se faire sentir de bonne heure alors que des conflits d'intrts pouvaient surgir chaque instant, il tait bon de donner aux associs la facult de rclamer l'arbitrage d'un homme de bien qui dirait chacun quel tait son devoir (4).
;
quemcnt contre ce qui leur ainsi une sorte de monopole
d'exclure les anciens adjudicataires (y eferf?^ /Ju6//t'aui), ceux-ci protestaient-ils nergiparaissait un abus de pouvoir. Ces socits acquraient de l les richesses considraMes de certaines familles de chevaliers. (1) Liv., XXV, 3. (2) Liv., IX, 40. (3) L'existence de ces socits de banquiers est atteste par Gic, Ad Hcr., II, 13. Voy. supra, p. 497, ii. 6. (4) h'a-bitrium pro socio est mentionn par Gic, P. Quinct., 3. Il est si vrai
:
qu'on a voulu sanctionner

l'associ
ici un devoir de morale, qu'on prend la peine de dire que pas oblig de verser dans la masse le produit de ses larcins. Ulp., 30 ad Sab., D., XVII, 2, 57. Il ne parat pas qu'il y ait eu pour la socit, comme pour le dpt, une action pnale. Quelques passages o Cickon (P. Gaec, 7 ; l'. Rose, com., 25, 26) emploie les mots delictum, fintum, l'ont cependant donn
n'est
[lTV.
m
:
LA SOCIT.
657
Le caractre
traits
fiduciaire de la socit se reconnat ces dcu?^
elle se dissout la
mort de F un des
associs; 2" l'as-
soci qui
est
manque
commun
Ce dernier trait la socit et au dpt, au mandat, la fiducie,

i'inl'atnie.
son devoir encourt
la tutelle (I).
lo(;ue,
produisait dans l'ancien droit un effet anamais pour une cause diffrente. Ici Ftre humain qui Ton a accoi d sa confiance subsiste, mais cela ne suffit pas pour il faut la capacit de disposer Idirement le maintien de la socit de son patrimoine, et cette capacit, la capiiis (hintiniuio la lui a fait perdre (2).
capiiis demiLitio
,
:
La
la socit se dissout la
aprs les jurisconsultes classiques, la rgle suivant laquelle mort de l un des associs ne s'appli(pie
[)ri\es.
Il
les socits de s'entendent pour accueillir [adscire) l'britier de l'associ dfunt, en inscrivant son nom sur les livres de la socit la part qui revenait au dfunt (partem adscrihcre). Encore faut-il poiu' cela que le dfunt n'ait pas t indispensable l'administration des affaires sociales (4).
qu'aux socits
publicains (3),
en
est
autrement dans
si
du moins
les associs
Mais ce sont l des exajjiations de lanjjage ({ue conipoile le style oratoire. Pernice, Labeo, I, 442. (Montra, Iheiunc, l)e la faute, 37.) Ce qui prouve bien qu'il ne faut pas prendre au pied de la lettre les paroles de (îcron, c'est qu'il met sur la niiue lijjne la fiducie, qui n'a pas donn lieu une action dlictuelle. En cas de vol, l'associ est tenu de l'action furti, sans prjudice de l'action pto socio. TJlp.,
penser.
(Cf.
eod., 45.
(1) Gaius, IV, 182. Cf. KuM/E, I, 262; Lenel, E. P., 63. Il en est de mme du lorsqu'un acte repose premier, que l'on retiouve dans les autres actes fiduciaires uniquement sur la confiance qu'on a en une personne dtermine, il n'a plus de raison d'tre ds (juc cette personne a cesse d'exister. Cela est si vrai qu'il ne dpend pas de la volont des parties d'empcher la dissolution de la socit elles ne peuvent pas convenir que l'iiritier de l'associ dfunt lui succdera. I'oaip., 12 ad Sal)., J)., XVII, 2, 59 pr. Cf. Peumce, Z. Sav. St., J882, p. 96. (2) jNous croyons en effet (jue la question ne pouvait se poser qu'au cas d'adrofjation comment un fils de famille, qui cette poque tait incapable, aurait-il pu tre membre d'une socit? Mme en supposant l'autorisation du chef de sa maison, cela et entran des complications qui auraient entrav la {gestion des affaires sociales. Conunent aussi aurait-il pu jouer le re de prs et s'enp,ager envers l'Etat? Il en fut autrement lorsqUiC le pcude des fils de famille prit une plus grande extension, et (pie autorit paternelle commen(;a recevoir des atteintes on la forte constitution de admit que le fils de famille serait capable de s'obliger comme s'il tait sui juris Ds lors la capitis deminutio dut cesser d exercer une inHuencc sur la dissolution de la socit, soit qu'elle provnt d une mancipation, soit qu elle ft la cons(juence d Une adrogation. C'est en effet la doctrine de JunE.x (31 ad Ed., 1)., XVII, 2, 58, 2) et de Paul (32 ad Ed., D., eod., 65, 11). Gvils, III, 153, se borne rapporter l'opinion commune {dicitar). Cf. Cohn, Beitr., 289 Eerrixi, Archiv. Giur. 1887, XXXVIII, 20. Contra, Accahias, II, 353. Il est d'ailleurs remarquer que, mme l'poque classique, les socits de publicains ne comprenaient, en r,gle gnrale, que des chefs de famille. Jul., 12 Dig., ap. Ulp., 29 ad Ed., D., XIV, 6, 3, 1. Cf. Accauias, II, 340. (3) PoMP., 12 ad Sab., D., XVII, 2, 59 pr. comment expliquer? On a pr^ (4) Il y a l une dviation de l'ide primitive
:
: :
I.
42
658
LES IINSlttlTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
3.
Socits de
tous
biens.
les socits
:
I.
Les socits de tous biens ne sont pas, comjne
elles se dans un but de spculation forment entre personnes appartenant une mme famille, principalement entre frres. Les socits de tous biens ne paraissent pas avoir t d'un usage bien frquent l'poque classique, si l'on en juge par le petit nombre de dcisions qui s'y rapportent. Il est permis de croire qu'il en tait autrement sous la Rpublique ce n'est pas une de ces institutions qu'un l(jislateur puisse ima(]iiier. De nos jours, on concevrait difficilement l'existence de pareilles socits
financires, contractes
elles
qui comprennent tous les biens prsents et venir des associs supposent entre les membres d'une mme famille une cobsion bien rare rencontrer. A Rome, la socit de tous biens procde de la volont de maintenir, aprs le dcs du cbef de
:
maison, l'tat dans lequel se trouvaient ses enfants pendant sa vie{l)._ Du vivant du pre, tous les biens acquis par les enfants ou provenant de leur travail venaient accrotre le patrimoine domestique, de mme que les dettes contractes avec l'autorisation du pre taient sa charge. En formant une socit de tous
tendu que les socits de puhlieains ont de tout temps t dans une situation particulire pour donner l'association une existence l{>ale, alors que la socit n'tait pas encore un contrat ohlijjatoire, on lui attribua, ds l'oriôine, le caractre d'une corporation. Elle se trouvait ainsi place sous la protection d'une disposition des Douze Tables ipii permet aux membres d'une corp(jration de fixer librement leurs statuts, pourvu qu'ils ne contiennent rien de contraire aux lois de l'Etat. (Voigt, J. N., III, 198.) (Jette opinion est contestable aux premiers sicles de Rome, les
: :
corporations avaient un caractre religieux {\o^ supra, p. 49. Cf. Notizie degli Scavi, les socits de publicains n'ont, notre connaissance, jamais eu ce 1880, p. 472) caractre. D'autre part, Pompoxius (loc. cit.) et Ulpien (31 ad Ed., D., XVII, 2, 63, 8) prsentent le maintien de la socit au dcs de l'un des associs comme une dfro'jation au droit commun. D'aprs Gaics (3 ad Ed. prov., D., III, 4, 1 pi".), les s<\t'its de publicains ont le caractre de corporations en vertu d'une concession de 4'Etat or l'Etat n'eut aucun intrt leur reconnatre ce caractre, tant qu'il traita avec le manceps personnellement en faisant garantir sa crance par des prcles. Lorsque le jus prdiatoriuin tomba en dsutude et que l'Etat traita avec la socit, on sentit l'utilit de donner aux socits de publicains une stabilit qui, jusqu'alors, on prit des mesures pour empcher la dissolution de la socit leur avait fait dfaut au dcs de l'un des associs, et, par suite, pour assurer l'excution des engagements ^"ontracts envers l'Etat. Cf. Permce, Labeo, I, 298. (1) La plupart des exemples de socits de tous biens mentionns dans les compilations de Justinien sont relatifs des socits formes entre frres. Sc.tv., 4 Resp., D., XXXI, 89, 1; 2 Resp., D., XXVI, 7, 47, 6; Pomp., 35 ad Q. Mue, D., XXIX, 2, 78; Paul, 6 Qust., D., XXVII, 1, 31, 4; Gordien, G. J., YI, 22, 1. Sc.ev., 18 Dig., D., XXXIV, 1, 16, 3, cite une socit de tous biens entre poux qui avait dur plus de quarante ans. Cf. la laudatio Turi, lin. 37.
.
[lIV. II.]
la socit.
659
biens, les enfants manifestaient leur volont de ne rien changer
leur situation antrieure quant aux acquisitions et quant leurs il faut pour cela qu'ils aient condroits sur l'hrita^je paternel fiance les uns dans les autres, qu'ils soient persuads que chacun
:
voudra travailler l'accroissement de la masse commune et ne contractera de dettes que dans l'intrt de tous les associs. Les documents historiques confirment cette hypothse. Aux premiers sicles de Rome, les enfants d'un mme chef continuaient d'ordinaire demeurer ensemble aprs sa mort. Ils restaient groups autour du mme foyer, laissant en commun les biens formant l'hritage paternel et ceux qu'ils pourraient acqurir par la suite. On appelait fraires consortes les ayants droit une
mme
hrdit
demeure
indivise
(1).
assurment dans cet usage qu'il faut chercher l'ide premire de la socit de tous biens. Mais entre le consortium antique et la socit de tous biens des derniers sicles de la Rpublique, il parat y avoir une diffrence essentielle le consortium JLait impos par la coutume dans tous les cas o l'on n'tait pas recevable demander le partage de riiritag^c paternel; la socit de tous biens dpendait absolument de la volont des parties; elle a (b'[ se substituer au consortium^ lorsque les entraves l'aHnabilit de la proprit foncire commencrent disparatre. Elle tait en tout cas usite au temps de Servius Sulpicius (2). II. La socit de tous biens comprend les biens prsents et venir de tous les associs. Toutefois, il y a une exception pour les acquisitions provenant de causes illicites (3), par exemple d'un vol. L'associ qui a commis le dlit ne peut tre tenu d'en verser celui qui demanderait le montant dans la masse commune profiter du vol serait aussi malhonnte que celui qui l'a commis. Dans les biens venir sont comprises les acquisitions titre gratuit rsultant d'hrdits, de legs, de donations (4). Sont galement comprises les sommes qu'un associ a touches titre de rparation d'un tort commis son pr|udice (5). La socit, profitant de tous les biens des associs, supporte
C'est
:
toutes leurs dettes prsentes et futures, except celles qui ont pour cause un tort commis par l'un des associs (6).
Pour effectuer
chaque associ,
(t)
(2)
(3)
la
il
mise en
commun
n'est besoin
des biens appartenant d'aucun acte solennel, ni man-
(4)
(5)
(6)
p. 86 el 289. Ulp., :3l ad Ed., I)., XVII^ 2, 52, 8. Neraius, ap. Ulp., ood., 52, 17; 53. Paul, 32 ad Ed., D., XVII, 2, 3, 1. Ulp., eod., 52, 16. Ulp., eod., 52, 18; 55.
Voy. supra,
660

(1).
a prtendu qu'il y avait l une droon aurait appliqu la socit de tous biens une rgle admise antrieurement pour le cojisortium. Cette explication est difficile admettre. Si les enfants ont, de plein droit, au dcs de ler pre, la coproprit de ses biens, ce n'est pas en vertu d'un transfert qui s'oprerait sans formalits, mais par une consquence de l'organisation de la famille c'est un vestige de la proprit familiale; il n'y a pas transmission des biens du pre ses enfants. On ne peut en dire autant en matire
cipation, ni tradition
On
gation au droit
commun
par suite, gnraliser l'application d'une rgle qui domestique. Si, dans la socit de tous biens, on se dispense de toute formalit pour mettre en commun les choses corporelles appartenant aux associs lors de la formation du contrat, ce n'est pas dire que chaque associ acquire un droit la proprit quiritaire des biens apports par ses coassocis (2); il ne s'agit pas, en effet, de placer son droit sous la garantie de l'tat, de li*-confrer la proprit quiritaire, mais seulement de mettre la socit en mesure de retirer de la chose les mmes avantages que si elle en avait la la ralisation du but social n'exige rien de plus. Il en proprit est de mme pour les acquisitions faites par les associs durant la socit (3). La situation de l'associ qui effectue son apport peut tre compare celle d'un vendeur qui, au lieu de livrer la chose l aclieteur, se borne dclaier que, dsormais, il possdera pour le compte de l'acheteur (i). III. La socit de tous biens est soumise aux mmes rgles que la socit de tous gains qui lui a servi de modle. H y a eu
ni,
de socit,
se justifie par des raisons particulires l'hrdit
(1)
(2)
1>AUL, cod., 1, 1; (îAus,
10 ad Ed.
87.
i)rov.,
D., XVII, 2, 2.
Schulin, Lehrb., 418, rapproche le texte de Gaius du rescrit d'Antonin le Fieux; cit dans Faf. 314. (3) On soutient gnralement le contraire en s'appuyant sur Paul, 62 ad Ed., D., XYII, 2, 74, mais on fait dire ce texte plus qu'il ne contient. La chose achete par un associ, dit le jmisconsulte, devient sa proprit elle n'est pas commune. C'est la consf|uence du principe qui limite les effets des contrats aux personnes qui y ont j)ri? part. Paul ajoute que l'associ peut tre forc de rein conimunicare : cela ne veut pas dire qu'il sera tenu de transfrer la proprit d'une part de la chose son coassoci, mais ([u'il pourra tre contraint mettre son associ en tat de profiter de la chose. (4) Les jurisconsultes classifjncs disent (pi il v a l une tradition tacite; les interprles modernes, un constitut possessoire. La chose tait in bonis de l'acheteur. Jj'analojie entre la situation de la socit et celle d'un acheteur se manifeste dans la question des risques si l'objet promis est un corps certain, la perte survenue par cas fortuit aprs la formation du contrat, et avant mme (jue la socit ait t mise en tat de profiter de la chose, est la chaque de la socit. On applique ici la rgle de la prit creditori. L'associ propritaire du corps certain conservera son vente droit sa part dans le fonds social. Cei-s., 7 Dig., ap. Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 58 pr. Cf. J.-E. Labb, Etude sur quelques difficults relatives la perte de la chose 'due et la confusion, 1870, p. 134.
Cf. Peunice, Z. Sav. 8t., III,
: : :
[LIV. III,]
LA SOCIT.
661
cependant, iin seul point de vue, raction de la socit de tous biens sur les autres socits. Un dit du prteur avait tabli au profit
des associs de tous biens le bnfice de comptence (1), en verlu duquel ils ne pouvaient tre poursuivis par leurs coassocis que dans la mesure de leurs facults. Sabinus mit l'opinion que ce bnfice devait tre tendu toutes les socits, et cette opinion fut consacre par Justinien (i2). On s'est fond sur ce fait pour soutenir, l'inverse de ce que nous venons d'exposer, que la socit de tous biens est le modle
sur lequel toutes les autres socits ont t formes, et comme elle se rattache elle-mme, par certains cts, au consortium, le
contrat de socit ne serait, en somme, qu'une extension de l'antique usage du consortium existant, au dcs d'un chef de maison,
entre les enfants appels recueillir l'hritage paternel. Cette
hypothse nous parait contestable on ne voit pas comment on aurait eu la pense de crer artificiellement une situation analogue au consortium pour des personnes n'appartenant pas la mme famille et pour des biens dtachs de patrimoines entirement distincts. Gomment se serait opre la transition entre deux tats si diffrents? Il n'y en a aucune trace dans les textes. Y a-t-il du moins quelque analogie entre les rgles applicables au consortium et celles qui gouvernent le contrat de socit? Rien n'est moins dmontr. Si la socit, considre comme acte fiduciaire, avait son origine dans les rapports de famille, elle devrait se continuer avec les hritiers des associs (3) on sait au con: :
traire qu'elle est dissoute la
mort de
l'un des associs.
Dans
la
socit, les bnfices se divisent en parts gales entre les associs
contrat n'en a pas autrement dcid (4). chacun des participants reoit sur les produits des biens ce qui lui est ncessaire pour ses besoins et pour ceux de sa famille (5). Voici, d'ailleurs, divers faits qui prouvent qu'aux yeux des
toutes les fois que
le
Dans
le
consortium
Romains eux-mmes
(1)
la socit
qui a servi de type, de point de
D., XLII, 1, 22, 1; Ulp., 63 ad Ed., D., eod., 16. Vangerow, Lehrb., I, 293. Inst., IV, 6, 38. Ulpien jusllHc la r( {;U (2) Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 63 pr. introduite par le prteur en invoquant une sorte de jus fratei nitatis (pii unit cnli^
PoMP., 21 ad Q.
Mue,
Cf. Pernige, op. cit., 89;
eux
les associs
de tous biens.
l'indivision entre consortes, apr.s le dcs de l'un d'eux, est
(3)
Le maintien de
Pomp., 35 ad Q. Mue, 1)., XXIX, 2, 78. Cf. Pernige, rm. Sakralrecht (Her. d. Akad. Berlin), 1886, p. 1196. en to ut cas, elle (4) Cette rgle remonte vraisemblablement l'ancien droit existait dj au temps de Proculus (5 Epist., D., XVII, 2, 76). Q. Mucius considrait
attest par Q. Miicius ap.
Zum
comme contraire la nature de la socit cpie les gains et les pertes lussent rpartis ingalement. (Gaius, UI, 149.) Claud., 28. (5) Arg. Ulp., 1 Resp., D., eod., 73. Cf. Sex., Ep., V, 7; vSrET.,
662

:
dpart, c'est la socit de tous gains 1" Ulpien la prsente comme le droit commun en matire de socit. Toutes les fois qu'on ne
pas expliqu, on prsume que les parties ont voulu mettre tous les gains qu'elles pourront raliser (I). 2" La socit de tous biens ne se prsume jamais, mme entre frres. En l'absence d'une clause expresse, la convention par laquelle ils dcident de conserver indivis l'hritage paternel et de mettre en
s'est
en
commun
commun
d'acquts
socio
les profits et les pertes, s'interprte

(2). 3"
comme une
socit
L'associ qui se laisse poursuivre par l'action /^?'o

Il
encourt l'infamie.
il
n'est gure croyable qu'une telle flles socits tablies entre
trissure-ait t
admise tout d'abord pour
frres
les socits
d'abord tablie pour de tous gains, et qu'elle a t tendue par la suite, avec les autres rgles, aux socits de tous biens. Ainsi tout concourt prouver que la premire espce de socit que les Romains aient connue est la socit de tous gains (3)
:
est plus vraisemblable qu'elle a t
4.
Socits de travailleurs et socits mixtes.
socits de travailleurs ont pour objet la mise en des profits du travail des associs et des dpenses corrlatives les acquisitions titre gratuit sont exclues. Telles taient
Les
;
commun
les socits
formes entre affranchis d'une mme maison (4). Les socits de capitalistes et les socits de travailleurs furent pendant un certain temps bien distinctes. On n'admettait pas que, dans une mme socit, l'un des associs ft un apport en argent, tandis que l'autre n'apportait que ses services. La raison qui motivait cette distinction tait tire de considrations purement sociales. Les Piomains attachaient alors au mot oper une signification particulire ils entendaient par l les services qu'on exige d'un mercenaire [qu locari soient). Ceux qui n'avaient offrir que des services de ce genre ne pouvaient aspirer entrer en socit avec des capitalistes la formation de la socit siip-
IL
Ulp., 30 ad Sab., D., eod., 7. Pap., 3 Resp., ap. Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 52, 6. dans les commentaires de l'Edit, c'est (3) Il y a pourtant une raison de douter la socit de tous biens qui occupe la premire place (Lenel, E. P., 237). Ne faut-il pas en conclure que c'tait pour les Romains la socit type sur laquelle les autres socits ont t modeles ? Non il y a de ce fait une explication trs sinjple parmi les rgles applicables au contrat de socit, il y en avait une qui avait t introduite par l'dit du prteur, et prcisment elle tait spciale la socit de tous biens c'est le bnfice de comptence. Il est tout naturel que les commentateurs de l'Edit se soient occups tout d'abord de cette disposition, et qu'ils y aient rattach leurs explications sur le contrat de socit et l'action p}-o socio. (4) Paul, 3 epit. Alf. Dig., D., XVII, 2, 71, 1. Cf. eod., .71 pr. Poisnel, Nouv. Rev. hist., 1879, p. 440.
(1) (2)
:
[lIV.
L'ARBITRAGE.
663
pose des relations d'amiti qui ne pouvaient exister entre personnes de condition si diffrentes. Plus tard, lorsque la notion de socit se gnralisa et qu'on l'appliqua la mise en commun des apports les plus modestes, l'opinion contraire finit par prvaloir (l). On admit l'quivalence d'un apport en services et d'un apport en argent, lorsque les parties avaient la volont de former une socit (2).
CHAPITRE
XIII
Sanction des actes fiduciaires.
l'arbitrage.
I.
Les actes fiduciaires, reposant sur
la
confiance, ont,
d'aprs leur nature

(1)
(2)
mme, une
sanction purement morale. Celui
Gails, III, 149; DiocL., G. J., IV, 37, i. Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 44. Ce jurisconsulte admet (eod., 5, 1) qu'une socit peut se former entre personnes de fortunes trs ingales. Le P. Rose, com. de Cicron contient un exemple d'une socit de ce genre conclue entre G. Fannius Gherea et Q. Roscius. Le but de la socit tait de faire de l'esclave de Gherea un comdien et de partager les profits qu'il pourrait retirer de l'exercice de son art. L'apport de Glierea tait un apport en nature c'tait l'esclave Panurge ; quant Roscius, il se chargeait d'apprendre l'esclave les secrets de l'art du comdien. On a prtendu que ce genre de socit remonte une poque bien plus ancienne, et l'on a essay de prouver qu'il y en a un exemple dans Gaton (R. r., 136). Parmi les personnes que doit employer le propritaire qui veut s'assnrer une bonne rcolle, Caton cite les politores. Le politoi^ donnait la terre une faon qui augmentait le rendement, et recevait pour sa peine une part des fruits. Ce qvie dit Caton ne permet pas de dterminer quelle tait au juste la situation du politor ; mais Geisus f7 Dig., ap. Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 52, 2) le considre comme l'associ du propritaire du champ, lorsqu'on lui a confi la terre pour en tirer des fruits en commun. Voil, dit-on, une socit mixte, dans laquelle l'un fait un apport en nature, tandis que l'autre promet ses services. Perxice, Z. Sav. St., 1882, p. 58. Gette conclusion est contestable le mme Geisus dit que le politor peut tre engag comme conductor (8 Dig., ap. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 2, 9, 5). La question est alors de savoir si Gaton l'a considr l'un ou l'autre de ces deux points de vue. La rponse serait douteuse si Gaton (R. r., 5) n'avait pris soin de nous faire connatre un trait caractristique de la situation du politor : un bon propritaire, dit-il, ne doit pas employer le mme politor plus d'un jour. Pourquoi donc? Pour stimuler le zle
:
du
politor.
Le
propritaire,
comparant
les
rsultats
du
travail des politores qu'il a
successivement employs, ne reprendra, l'anne suivante, que ceux qui l'auront satisfait. Le politor est donc une sorte de colon partiaire qui reoit une part des fruits produits par la portion du champ qu'il a soigne. Bien diffrente est la situation
64

la foi
un malhonnte homme [improhiis)\ ou infme. Cette sanction des actes fiduciaires avait une force hien autrement grande qu'on ne pourrait le croire, si l'on jugeait des premiers sicles de Rome d'aprs l'tat actuel de nos murs. L'observation scnqûleuse de la foi promise tait l'un des traits particuliers du caractre natioiuil des Romains (1). C'tait un dshonneur non seulement de manquer sa parole (2), mais mme de mettre de la ngligence remplir ses engagements. C'tait aussi une impit qui faisait encourir la colre des dieux la Fides tait une des divinits les plus anciennes de Rome (3). La sanction des actes fiduciaires n'tait pas purement morale et religieuse elle entranait certaines dchances. Ce n'tait pas chose indiffrente de perdre l'estime de ses concitoyens. Peu de temps aprs leur institution, les censeurs taient devenus l'organe officiel de l'opinion publique une de leurs attributions principales consistait contrler la conduite morale des citoyens. Les censeurs avaient le droit d'interroger les citoyens sur leur
qui viole
promise
est
est
l'acte qu'il
commet
un
acte honteux
conduite publique et prive (4), particulirement lorsqu'ils manquaient leur parole (5). Celui qui violait les devoirs imposs par l'usage des honntes gens tait l'objet d'un blme du censeur. Pour en conserver la trace, une note spciale [nota censorid) tait inscrite [suhscriber) la suite du nom de l'intress sur les registres du cns ou, s'il y avait lieu, sur la liste des snateurs ou des chevaliers (6). Le blme du censeur entranait une fltrissure [ignominia] l'excluqui avait des consquences pratiques importantes
:
dont parle Gelsus dans le premier texte prcit le propritaire traite avec pour tout le travail qu'il y a faire dans son champ. Comme il ne s'ajut pas de la culture ordinaire, mais d'une faon donner la terre, on conoit <]u' une poque o la notion de socit tait trs large, on ait vu dans ce contrat, non pas un colonat part de fruits, mais vme espce particulire de socit. (1) Sext. GiEciLius, ap. Gell., XX, i. Cf. Denys, II, 75; Plut., Flam., 16; Liv.,
polito?'
:
du
lui
XLn,47.
p. 650, n. 3. D'aprs la lgende, une petite-fdle d'Kne, du nom de Roma, aurait, son arrive en Italie, lev un temple la Fides sur le Palatin (Agafiocles ap. Fest., Cana Fides et Vesta... jura dabant "). La Fides Y* Romam ; Vinc, JEn., I, 292 serait alors une divinit latine. Varuqn (L. 1., X, 74) la range parmi les divinits fibines, et son opinion a t confirme par une inscription dcouverte Rome en BidenSacrum Sancto Dco Fidio Decuria sacerdot[um) i^l^ Semoni Sanco talium. Voy. supra, p, 390, n. 9. (4) Denys, XX, 13. (5) Le pre qui refusait sa fille aprs l'avoir fiance pouvait tre cit devant le censeur. Varr., L. 1., VI, 71. Il y avait lieu, dans ce cas, un arbitrium de moribus, qui est aussi appel, bien que d'une manire impropre, yui//ciu7n de moribus. Liv,, XXIII, 23; Gic, P. Cluent., 42. (6^ Liv., XXXIX, 42; Gic. P. Gluent., 45.
(2)
(3)
:
:
Yoy. supra,
[IJV. III.
L'ARBITRACE.
665
du snat on de l'ordre questre (l), le transfert d'une une tribu urbaine, ou la perte du droit de vote suivant les cas (^). La note d'un (;enseur devait tre approuve par son collj^^jue; elle ne conservait son ei^ct que pendant un
sion
tribu rustique dans
mais pouvait tre renouvele par les censeurs subsquents. Le jugement des contestations souleves par l'excution IL des actes fiduciaires n'tait pas de la comptence des tribunaux de la cit. En cas de doute sur la faon dont il devait accomplir son devoir, chacun des intresss pouvait, pour son compte personnel, prendre l'avis d'un conseil de parents et d'amis (3). Si nanmoins le diffrend subsistait, la question tait soumise un arbitre, choisi d un commun accord entre les parties. On n'tait pas libre de dcliner l'arbitrage d'un homme de bien (4) refuser de s'y soumettre dans les cas o l'on avait l'habitude d'y recourir, c'tait agir contre i usage des honntes gens et se comporter en malhonnte homme (5). Le rle de l'arbitre tait tout fait distinct de celui du juge. A dfaut de loi rgissant les actes fiduciaires, l'arbitre doit apprcier les devoirs qui en rsultent d'aprs un triple critrium 1" quant leur formation, ex fide; 2" quant leur objet et leur tendue, ex qiio; 3 quant leur excution, ex fide et ex bono. V A la diffrence des actes juridiques, les actes fiduciaires tirent leur force, non d'une dclaration solennelle, mais de la confiance rciproque de chacune des parties en la loyaut de l'autre. Au lieu de s'attacher aux termes d'une formule {id quod dictum est), l'arbitre doit rechercher ce qui s'est pass {id quod actum est) si la confiance rciproque a rellement exist si la confiance de l'un n'a pas t provoque par la malice (()) de l'autre, quel but les parties se sont propos d'atteindre.
lustre,
Festus, v Prteriti; Liv., XXIX, 37. Cf. Mommsex, II, 4J5; III, 879 (53^). Liv., IV, 24 Tribu inovere cl rariuiu facere. Cf. Mom.mskn, II, 388; III, 231 (261). L'j-a/ iuSy au lieu de payer l'impt suivant sa fortune, tait soumis une capitation arbitraire fixe par le censeur. Il tait inscrit sur les tabul Crituin avec
(1; (2)
:
les
Stich., IV, 2, 2. L'expression arbkram adigere (Gic, De off., III, 16; Top., 10) irnpbque l'ide d'une contrainte morale. Le mot adigere est employ dans les cas o l'on ne peut se soustraire l'acte qu'on est invit accomplir. Jusjurandum adigere dsigne le serment impos par le censeur. (Liv., XLIII, 37; Geli,., IV, 20.) Le mot exigcre, au contraire, impli([ue la possibilit d'un refus. (Liv., XXXII, 5; XXXVIIl, 39.) Cf. Danz, Der sacrale Schutz iin r'm. Reclit^verkehr, 29. Antonium... censores... senatu movernnt causasqiie sub(5) AscoN., p. 84, Or.
(3)
(4)
:
dues sine suffragio. GlC, De fin., II, 17; Pux., Ep., V, 1; Plaut.,
scripserunt, (piod socios diripucrit, quod judicium recusarit. tromper la (6) La malitia consiste ;\ enjjager sa foi avec l'intention bien arrte de
confiance de celui avec qui l'on I, 1, 113.
traite.
Gei-l.,
VII, 11; Plaut., Aul., 173; Amph.,
666

2" L'arbitre doit
Le mot
cise.
quit
apprcier les actes fiduciaires d'aprs l'quit. qui a reu par la suite des acceptions si
,
varies, avait dans l'ancien droit
une
signification
moins ind-
de la nature, dit Pomponius, l'quit consiste ne laisser personne s'enrichir aux dpens d'autrui (1). Dans un conflit d'intrts entre deux personnes, l'quit commande de tenir la balance ^jale entre elles. Un arbilre qui s'inspirerait de l'intrt exclusif de l'une des parties, sans tenir compte de l'intrt de l'autre, commettrait une iniquit. Il suit de l une nouvelle diffrence entre l'arbitre et le juge. En gnral, la mission du juge se borne dterminer qui a tort ou qui a raison, quel est celui des plaideurs dont la prtention est conforme au droit; il n'a pas, comme de nos jours, valuer le prjudice caus au demandeur. Dans une action personnelle, s'il reconnat le bien fond de la poursuite, il condamne le dfendeur soit payer la somme rclame, soit le montant de la peine fixe forfait par la loi ou par les parties; tout au plus a-t-il rechercher la valeur vnale de la chose qui a donn lieu au procs. L'arbitre, au contraire, fixe lui-mme la nature et le montant de la prestation qui incombe l'une ou l'autre des parties, en tenant compte de toutes les circonstances qui peuvent servir l'attnuer mais il n'a pas le pouvoir de condamner (2); il met un avis dpourvu de toute efficacit juridique. 3" Il ne suffit pas l'arbitre de tenir compte des intrts respectifs des parties; il doit aussi se prononcer sur la manire dont elles doivent remplir les devoirs qui leur incombent en s'inspirant d'un double critrium il doit examiner si le dbiteur a agi loyalement et suivant l'usage des gens de bien (e.r fide et ex bono). La loyaut n'est pas moins requise pour l'excution d'un acte fiduciaire que pour sa formation (3). Mais comme ce critrium est par lui-mme un peu vague, on a eu soin de le prciser en ajoutant que l'arbitre doit statuer ex bono. L'acte fiduciaire doit tre excut loyalement, la faon des Romains. Ce qu'on a appel plus tard la bonne foi ce n'est pas cet idal de sincrit, de franchise que l'homme doit chercher raliser dans ses rapports avec ses semblables et qui est le mme dans tous les temps et dans tous les lieux. La bonne foi, Rome, a t quelque
D'aprs
le droit
: :
PoMP., 9 ex var. lect., D., L, 17, 206. L'expression prstare oportere caractrise la dcision de l'arbitre (voy. dans Cic, Deoff., III, 16, la dcision rendue par M. Porcins Gato) dure ou facere oportere, celle du juge. Lorsque plus tard Vaibitrium se confondit avec \e judiciuin, on
(1)
(2)
dit
que l'obligation put consister ad dandum aliquid, vel faciendum vel prstandum. Paul, 2 Inst., D., XLIV, 7, 3 pr. (3) Gic, P. Rose. Am., 38; Plaut., Asin., I, 1, 109.
[LIV. III.]
LA LOI SLIA.
variable
les
;
667
diff-
chose de
elle
a t entendue d'une manire
rente suivant les poques.
La bonne
(1).
foi, c'est l'usage suivi
Rome
par
bons citoyens
Ce mode d'interprtation des actes fiduciaires drivait de la pratique des censeurs. Les mots censere et arbitrari, dit Nonius, sont des termes peu prs identiques, comme s'il y avait entre eux une sorte de parent (2). Le conirle exerc par les censeurs
sur les actes de la vie sociale eut pour effet de crer insensibler(jles de conduite que l'on devait observer pour viter un blme public. Ces rgles formaient les usages des honntes gens, usages que le censeur avait directement inspirs ou qu'il s'tait born consacrer suivant qu'il s'agissait ou non d'actes emprunts au droit public.
ment un ensemble de
II
DE LA SANCTION LGALE DES DEVOIRS QUI ONT POUR OBJET UNE SOMME d'argent.
I.
I".
La
loi
loi Silia
et
la
procdure per condictionem.

fut
La ncessit d'accomplir un simple devoir

fois
pour
la pre-
mire
consacre par
la loi Silia.
Cette loi cra une nouvelle
les crances ayant pour d'argent (3). La loi Silia parat tre une des lois relatives au droit des dettes. Lorsque, dans la premire moiti du cinquime sicle, la loi Poetelia eut enlev au nexum la facult exorbitante qu'il confrait au
action de la
objet une
pour faire valoir en justice
somme
prteur, on voulut favoriser le dveloppement des autres

usits
modes
pratique pour contracter des dettes. Ces modes, la sponsio, le mutuum, n'avaient eu jusqu alors qu'une porte restreinte, parce qu'ils reposaient exclusivement sur la loyaut du dbiteur; on ne les employait que pour traiter avec des personnes en qui l'on avait pleine confiance. En accordant au crancier la
dans
la
(1) Gic, De off., III, 17 : Ut inter bonos bene agier oportet. Les auteurs latins parlent constamment de boni mores, bonus vir, bona fides, bonus paterfamilia<!, bonus dominus. Voy. un dcret du Snat de 550 (Liv., XXIX, 19; Cat., R. r., 144, 145, 148, 149; Gell., XIV, 2) et l'inscription grave sur le tombeau de L. CornDuonoro optumo fuisse viro [C. I. L., I, 32), lius Scipio la fin du cinquime sicle Varr., ap. Non., v" Patelin; Cic, De off., I, 34; Sak., ap. Ulp., 17 ad Sal)., D., VII, 1, 9, 2. Comme il y avait certains peuples qui entendaient la bonne foi d'une manire plus ou moins lastique, on opposait la Jtdes bona ou Bomaiia \a fuies Punica et la fides Grca. Cf. Voigt, J. N., III, 231, 838. Itaque quod hos arbitros instituernnt (2) Non., 519; Varr., De vita p' R', lib. 2
:
:
popuH, censores appellaverunt idem enim valet censere (3) Gaius, IV, 19, 20. Voy. supra, p. 419.
:
et arbitrari.
665
protection de l'tat, en lui donnant le droit de poursuivre en justice son dbiteur, la loi voulut en gnraliser l'usage. On ne sera
pas surpris de rencontrer une innovation aussi favorable la la gens classe pauvre dans une loi portant le nom d'un Silius Silia tait plbienne. Lorsque, en 345, on avait choisi pour la premire fois des questeurs parmi les plbiens, on avait lu un membre de cette gens. La loi Silia s'est al^stenue de prciser la cause en vertu II. de laquelle elle permettait d agir en justice. Aucun texte ne dit que cette loi ait directement consacr \s. sponsio, ni le mutuum. La loi Silia n'exige pas davantage qu'on lve une prtention conforme au droit des Quirites pour les demandes de ce genre, les formes antiques des actions de la loi suffisent, soit l'action sacramento,
:
il suffit qu'on affirme l'existence d'un devoir ayant pour objet la dation d'une somme d'argent certaine [certam pecuniam dari oporterê) Quels sont les cas o le devoir caractris par le mot opotnere peut prendre naissance? Le cas le plus ordinaire est celui o l'engagement a t rendu ferme par une stipulation. On a ensuite attribu la mme efficacit V expensilatio ; et nous savons dj que la jurisprudence a admis la force obligatoire du mutuum, indpendamment de toute formalit. Si l'on a restreint ces trois cas la facult pour le crancier de faire valoir en justice une dette rsultant d'un acte fiduciaire, c'est qu'on les a considrs comme tant les seuls o l'acte pt acqurir un caractre suffisant de certitude. C'est une ide commune aux lgislations antiques de rserver la protection de la loi aux droits qui reposent sur des faits dont l'existence est certaine. Nous croyons, en effet, que pour qu'il y ait ceria pecunia il ne suffit pas que la somme rclame soit dtermine dans son quantum, il faut galement qu'elle soit due en vertu d'un acte conla numration des sistant en un fait matriel facile vrifier cus, la prononciation du mot spondeo aprs interrogation du crancier, l'inscription sur le registre, avec l'assentiment du dbiteur, de la mention expensum fero (1). Il suit de l que le mot oportere exprimait, dans le principe, une ncessit morale quant son fondement. Aussi ce mvjt n'tait-il pas employ cette poque pour dsigner une obligation impose
soit la judicis postulatio. Il faut et
(1) Pour obtenir gain de cause, le crancier n'avait pas d'autre jrenve faire. Le juge n'avait pas, notauiinenl dans la stipulation, se proccuper de l'acte fidilciaire qu elle avait confirm. Il en lait autrement lors(|u'on avait stipul (/uidf/iiid ex ven-
dito
dure facere oportet. Fap., 3 Resp., D., XF^VI,
2, 27).
Voy. sur
les
promesses
abstraites, Saleilles, op. cit.,
275
[LIV. III.]
LA LOI SILIA.
:
669
par
la loi
on
se servait,
dans ce dernier cas, de l'expression dam-
nas esse (1).

caractre particulier des dlies consacres par la loi conduire rtablissement d'une nouvelle procdure. Le sacramentum ou\a judicis postulatio, qiii servaient faire valoir les droits consacrs par la loi ou conformes au droit des Quirites, ne pouvaient s'appliquer ici la loi Silia cra la procdure perIII.
Le
Silia devait
condiclioneiii.
nom d'une dnonciation faite par crancier pour proposer au dbiteur de prendre un ju^je (2). Le crancier ne pouvait ici, comme dans les cas o il avait un
Getle procdure tire son
le
droit invoquer, citer directement son dbiteiu* par-devant le magistrat il se contentait de l'inviter prendre un juge pour trancher le diffrend.
;
s'y refuser? Nous ne le croyons pas. Pour on lui permettait de stipuler du crancier un tiers de la somme rclame au cas o la demande serait reconnue mal fonde de son ct, il devait promettre de payer un tiers en sus, s'il tait reconnu dbiteur. Tel tait, ce semble, le but de la sponsio terti partis; mais le dbiteur pouvait viter la peine du tiers en sus en acceptant la proposition du demandeur. La sponsio du tiers tait une facult laquelle on pouvait renoncer Gains dit non pas que cette sponsio fut obli(jatoire, mais qu'elle tait perniise (3).
lui
Le dbiteur pouvait-il
ter tout prtexte,
IV.
L'existence d'un
dai-i oporiere pouvait-elle tre judiciai-
rement reconnue au
gation rsultant de
profit
ou
la chai'jjc
d'un pr(;rin
L'obli-
la sponsio est,
d'aprs (raus, propre aux citoyens
romains. Gela ne signifie pas qu'ils peuvent seuls employer ce rendi e ferme un acte fiduciaire on sait tpi il tait usit chez les Latins, et (jue le peuple romain y avait recours pour conclure un trait avec une nation trangre (4). Gains veut dire que l'obligation verbale conclue dans la forme de la sponsio n'avait une > aleur juridique qu'entre citoyens.
moyen de
(1)
Voy. supia,
Gail'S,
p.
(2)
iv, 18
586, n. 3. Condicere
i<
aiiteiii
qnideiii
actio proprie c-oiidiclio
vocahatiir;
clenuntiarc est prisca linjjua. Itaquc har iiani auctor adversario deiiniiliahat, nt
adesset. Gains emploie, pour dsijjiicr l'iniliative ad jiidiceui capicntlum die |)rise par le crancier, le mot auctor, cpic presque tous les diteurs out remplac sans motif par le mot actor. Cf. supra, p. 420, n. 1. ainsi du mf)ins que nous enten(3) Cic, P. Rose, com., 5 ; Gars, IV, 171. (^'est dons le sponsionem facere permittitur. La mme expression se retrouve avec cette sijjniHcation dans l edit du prteur sur les interdits (Ulp., 69 ad Ed., D., XLIIl, 17, 1 pr.), o le mot agere a t certainement substitu sponsionem faccrc ; il n'est pas possible que le prteur ait cr une action tendant neque pluris cjuam quanti
X\X
ea res erit (Clc, P. Gc, 16^. Voy. Lenrl, E. P., 379. (4) Gaius, III, 94.
6*70
D'o vient qu'un prgrin n'avait pas, mme au temps de Gains, le droit d'invoquer en justice la sponsio conclue avec un citoyen romain? Il y a l, vraisemblablement, un vesti(>e du droit antrieur. Reportons-nous Tpoque o fut vote la loi Silia les raisons d'ordre politique et social qui motivrent cette loi taient trangres aux rapports des citoyens avec les prgrins. En sanctionnant certains actes fiduciaires contrairement au principe qui rservait la protection de Ttat aux droits solennellement placs sous la garantie des curies, on avait voulu prvenir les discordes civiles auxquelles donnaient lieu priodiquement les exigences des prteurs. Il n'y avait aucun motif d'tendre aux prgrins le privilge accord aux citoyens romains. Des trois actes susceptibles de rendre certaine l'existence et l'tendue d'une dette fiduciaire, il en est deux qui nous sont dj connus la stipulation et le nniUiym. Il nous reste tudier V expensihilio
:
''1.
L'expensilatio,
\j exprnsihiLio est un acte qui se rattache l'emploi du codex accepti et cxj)cns{. Il tait d'usage Tomc (pie tout chef de famille consignt par crit toutes les oprations relatives l'administration de ses biens. A cet effet, il tenait au moins deux livres, l im ii]^^\ advcisari , sorte de brouillon que l'on a compar au livre journal de nos commerants; l'autre appel codex accepii et cxpensi : c'tait le livre des recettes et des dpenses (1). Sur les advei sai'ia, il notait les diverses oprations au fur et mesure qu'il les effectuait. A la fin du mois, il les reportait leur date sur le codex, en ayant soin de sparer celles qui se traduisaient par une recette et celles qui impliquaient un dbours. Les dbourss taient ports la page de Vexpensani (exjjensi /ata).; les recettes, la page en regard (2), celle de Vacceptinn [accepti lata). La conqâraison de ces deux pages fournissait au propritaire d u codex le moyen de se rendre compte de F tat de sa for-
I.
(1) Iiidopendainment de ces deux surtout cliez les banquiers, des livres 1 ad Ed. prov., D., II, 13, 10, 2) vinaria, etc. Cat,, R. r,, 2; Col.,
:
livres, il y avait dans les maisons riches, et de courptes gnraux [Codex ratioiiuin, Gaics, ou spciaux [ratio aryentaria, fruinentaria, R. r., XI, 2, 44; Skuv. ap. CtLS., 19 Big^ D., XXXIII, 10, 7, 2). D'aprs VoiGX, Ueber die Bankiers^ die BuchfuhruiKj und die Litteralobliqation der Rnier (iVbli. derphil. liisl. Cl. der k. Sachs. Ges. d. Wiss., 1887, p. 535), le Codex accepti et expensi serait distinct du Codex rationum et servirait exclusivement faire natre des obligations littrales, (xettc opinion, accueillie par SoiiM, Institutionen, p. 277, et par Czyulauz, liistitutionen, 1889, 83, a t rfute par Niemeyeh, Z. Sav. St., 1890, p. 315. (2) Arg. Plin., h. n., II, 7.
[lIV.
m
:
VEXPENSILATIO.
611
tune il lui suffisait de l'aire la balance [dispungere] des recettes et des dpenses, du doit et de l'avoir (l). C'tait un devoir pour tout bon citoyen de tenir avec le plus grand soin son livre de recettes et de dpenses, et de le conserver indfiniment (2). Ses enfants devaient, aprs sa mort, y trouver la preuve de la bonne gestion de sa fortune (3) Lui-mme pouvait y recourir pour retrouver au bout d'un temps plus ou moins long la trace d'oprations qui n'avaient pas t entirement liquides et qui donnaient lieu des difficults. Le livre des recettes et des dpenses, rgulirement tenu, faisait foi des nonciations qu'il renfermait. Cette rgle avait sa raison d'tre une poque o les Romains administraient leur maison avec cette gravit qui est le trait distinctif de leur caractre. Mme au temps de Cicron, alors qu'on avait tant de dfaillances signaler dans la vie de bien des citoyens, on considrait une irrgularit dans la tenue du livre des recettes et des dpenses comme un acte bonteux et malbonnte (4). On pouvait d'ailleurs
.
.
contrler
le livre
avait concordance,
l
du cranciei' |)ar celui du dbiteur. Lorsqu'il y aucun doute n tait possible sur existence de
l
act; mais
dbiteui",
(5).
une omission, involontaire ou calcule, sur

n'empcbaif pas
le
le
livre
du
crancier de faire valoir sa pr-
tention
tait la nature et la valeur des adversaria Rdig souvent sans ordre, le livi e-journal servait tout simplement de mmento; il n'avait aucune valeur en justice; il n'tait pas d'usage de le conserver plus d'un mois (6). II. Juscpi'ici, le livre des recettes et des dpenses nous est apparu comme un moyen de preuve il pouvait galement servir faire natre une obligation. A quelles conditions? C'est une question que les textes ne permettent pas de rsoudre d'une manire 1" l'inscription sre (7). Nous savons seulement deux clioses
.
Tout autre
la lite et
(1)
(2^
lî.p.,
02 ad Ed.,
1)., J>,
10,
56
1*.
pr.
(-k;.,
In Yen-., II,
II, I,
1, 2-3;
Hosc. coin., 2
Sorvantui' .sanctc.
peipetna'
cxistinialionis tideni et rcligioneni arnpiectuninr.

(3)
Cic, In Yen-.,
Ch:.,
I*.
23
i
:
laheo... et patiis ejus accepti lal)ulas oinnes.
(4) (5)
Iiosc. coni., I.
Ivosc. coni., (ûr polius illius,
Cic,
r.i<;.,
1*.
qnan liujus, credetur?
(6)
eod.
(7) On a propos bien des solutions. \ oy. DajiZ, Le/irb., II, 49. Suivant line conjecture qui compte bon nombre de partisans, l'oblijjation littrale exij>e pour la premire la sa formation deux inscriptions corrlatives sur le liN rc (bi ci ancier colonne de acceptuin mentionne un payement tictil du prix de vente, par exemple ^ la seconde, la colonne de Vexpensuni, constate le prt tictif d'une somme quivalente. De la sorte l'acheteur est dtinitivement libr de son prix d'achat, mais il est tenu d'une dette nouvelle l):en diffrente, celle qui rsulte du prt tictif qui lui a t Transcriptio consenti. Ainsi s'expliquertut la dnomination donne cette opration
: :
672
LES INSTn UTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.
(jitssus)
devait tre porte sur le livre du crancier avec rassentiment du dbiteur (1); 2" elle mentionnait la cause de la
crance {2). Les textes nous apprennent en outre que l'inscription sur le registre du crancier avait souvent lieu en prsence du dbiteur (3). Mais ce n'tait pas l une condition essentielle l'un des avantages de V expensilatio tait prcisment de pouvoir tre faite entre absents dans ce cas, le dbiteur devait envoyer par crit son acceptation. Pour faciliter la preuve en cas de contestation, il tait d'usage de prier un ou plusieurs amis de mentionner l'acte sur leurs
:
registres (4). L' expensilatio
rgulirment faite sur l'ordre du dbiteur, donnait naissance une obligation qui se formait par l'criture [litteris). Elle fut particulirement usite l'poque o la plupart des actes fiduciaires taient trangers la sphre du droit. Elle fournissait, comme la stipulation, un moyen de leur
^
a re in personam
; et il en serait de mme pour la transcriptio a persona in pevsonam. Kellek, Beitra(j zur Le/ire vom rbm. Litteralcontract (Sell's, Jalirl). f. liistor. dogmat. Bearbeitung d. r. R., 1841, I, 93; Savigny, Verm. Sc/ir., I, 238; 11. SALPirs, Novation iind Dlgation, 1864, p. 79; Gide, Etudes sur la novation et le transport des crances, 1879, p. 198; Accarias, II, 218. Cette hypothse fort ingnieuse repose non sur les textes, mais sur des raisonnements nulle part il n'est cpiestion de cette double inscription constatant des actes purement fictifs, (considre en elle-mme, la conjecture n'est pas moins difficile admettre comment les Romains auraient-ils conu un mode de s'obliger si compliqu, une poque aussi ancienne? Gomment surtout aurait-on omis de mettre en relief l'accord de volonts des parties que rien ne rvle dans la structure de l'acte? Runtze,' II, 548 Schulin,
;
:
Lehrb., 345.
Scripsisset ille, sinon jiissu ejus e.vponsum tulisset." (1) Gk;., p. Rose, com., 1 1/autcur de la paraphrase des Inslitutes, attribue Thophile, prcise davantage, et bien que le tmoignage d'un crivain d'une poque aussi basse doive tre accueilli avec rserve, on ne saurait l'carter absolument, lorsqu'il est le seul que nous ayons et (|u'il donne une explication plausible de la difficult. Le crancier informait le Centum aureos dbiteur qu'il allait porter sur son livre une inscription ainsi conue (/nos mihi ex causa locatiouis debes expensos tibi tuli. Si le dbiteur rpondait verbaExpensos mihi tulisti, il lement ou par crit en enq)loyant cette formule solennelle tait dsormais tenu d'une obligation nouvelle que le crancier tait autoris faire valoir en justice d'aprs la loi Silia. i2) Gela rsulte du passage prcit de Thophile, dont le tmoignage est ici confirm par celui de Gicron (in \'err., IL 1, 23). Gette concordance des deux auteurs -i un motif de plus pour accueillir dans son ensemble le sur ce poini particnb< r rcit de Thophile, qui a d puiser ses rcnselgneiiienls Ixjnne source, Nomina se factiuiuii cuiu vtnisset. Cf. Ad Att., VII, 3. (3) Gic, Ad fam., VU, 23 H;ec pactio, non verbis, sed noniiiiibus et perscriptio(4) Glc, Ad Att., IV, 18
: : :
<
nibus,
multorum
talulis,
cum
esse facta diceretur... lion., 8at., II, 3,

: :
70
Scribe decem a Nerio non est satis Nodosi tabulas centum.

:
adde Cicut
Gic, p. Rose, com., 1 Egone talem virum corrumperc potui ut, mea causa, falsum in codicem rfrt. Gf. Sen., De ben., II, 23 ille per tabulas plurium nomina interpositis parariis facit. Voy. cep. Salpius, op. cit., 95, qui n'admet pas qu'un citoyen pt mentionner sur son registre une opration faite par un tiers.
:
[LIV
IH.J
h'EXPENSI LATIO.
613
donner une valeur juridique toutes les fois que les parties s'taient mises d'accord pour valuer une somme fixe le montant de leur intrt. A une dette dont le quantum pouvait varier suivant l'apprciation de l'arbitre, elles substituaient une dette d'argent certaine (1); une dette rsultant d'un prt essentiellement gratuit, une dette productive d'intrts (:2). On appelle transcriptio, transcripticiiun nomen, l'inscription qui donne naissance l'obligation littrale. Cette dnomination vient probablement de ce que, pour la formation de l'obligation, il fallait transcrire sur le codex une opration dj mentionne, mais en modifiant la nature de l'acte ou en changeant le dbiteur,
personam ou a persuivant que la transcriptio tait faite a re sona in personam. Le transcripticium nomen ne doit pas tre confondu avec Varcarium nomen, qui dsigne la mention, porte sur le livre du crancier, d'un prt d'argent par lui consenti (3). L'inscription n'a ici que la valeur d'un mode de preuve; elle ne modifie en rien la
nature de l'obligation.
JJexpensilatio tait particulirement usite dans les rapports des banquiers [argentarii) avec leurs clients. Elle avait sur la stipulation l'avantage de fixer d'une manire prcise le souvenir de
l'acte conclu,
de l'engagement contract. Le banquier pouvait
s'obliger soit directement envers son client, soit en prenant

sa charge une dette de son client; dans ce dernier cas, il y avait une sorte de mandat [receptum) que le prteur crut devoir sanctionner par une action spciale [actio recepticia) (4).
III
RPRESSION CONVENTIONNELLE DES TORTS CAUSES PAR L INEXECUTION U UNE
PROMESSE AYANT POUR OBJET AUTRE CHOSE QUE DE l'aRGENT.
Le droit pour un crancier de rclamer le secours de l'autorit publique pour obtenir l'excution d'une promesse nous parat aujourd'hui chose toute naturelle. Pourtant c'est une ide qui a
l'exemple du (1) Cette transformation pouvait avoir des dangers pour le dbiteur chevalier Gnniiis en est la preuve. Le ban(piier de Syracuse (pii lui vendit une maison de plaisance, en lui faisant esprer des avantages iuiaginaircs, s'empressa de faire souscrire au dbiteur un engagement littral [nomina facere). Gic, De off., III, 14. (2) Gaius, ni, 128, 129.
:
(3)
(4)
Gaius, III, 131.

II.
Cf. Lenel, Z. Sav. St., VoiGT, op. cit., 549, 566.
62: Rekkeu, eod.,
III,
9; GoldscumidT
X, 395;
674
eu beaucoup de peine se faire admettre. Les Romains estimaient que les tribunaux ne sont pas institus pour contraindre les citoyens accomplir un fait contre leur volont,- ou s'en abstenir leur mission consiste dcider entre deux prtentions contradictoires quelle est celle qui est juste, ou bien assurer la rpression des torts en fixant le montant de la composition payer ceux qui en ont t victimes. Lorsqu'un citoyen, qui s'tait engag faire ou ne pas faire, soulevait des difficults pour se dispenser d'excuter sa promesse, on ne connaissait d autre moyen de l y dterminer que de lui
:
offrir
de s'en remettre
la dcision
d'un
homme
de bien, d'un
Le recours un arbitre, choisi d'un commun accord entre les parties, tait une voie extrajudiciaire. En se soumetarbitre.
tant la dcision de l'arbitre, le dbiteur agissait dans la plni-
tude de sa libert
il
cdait la persuasion, l'influence biencas, le recours
faisante d'une parole dsintresse.
un ou plusieurs dans ce cas, la contestation ne prenait pas un caractre irritant ce n'tait qu'une discussion entre gens anims de sentiments conciliants et dsireux d'arriver une entente. Aucun de ces cas, du reste, n'avait trait l'excution d'une promesse, du moins au temps des Douze Tables (1). Est-ce dire que les Romains s'en remettaient toujours la conscience du dbiteur, et n'avaient aucun moyen de le contraindre, au moins indirectement, remplir son engagement? Assurment non, et le procd qu'ils ont employ est bien connu, c'est la stipulation de peine (2).
petit
Dans un
nombre de
arbitres tait
impos par
la loi.
Mais,
mme
Le nom donn
cette stipulation est caractristique et

les
montre
quel point de vue
Romains
se
plaaient pour
assurer l'excution des promesses. L'ide dominante tait celle de peine, de rpression d'un tort; il ne s'agissait pas, comme de nos
jours, de rparation d'un prjudice.
La peine tait ici fixe, non mais par les parties elles-mmes, au moment de la conclusion de l'engagement (3). Elle tait encourue par cela seul que le dbiteur ne tenait pas sa promesse le fait ou l'abstention se transformaient en une promesse ayant pour objet une somme d'argent. Le crancier pouvait, en vertu de la loi Silia, agir
par
la loi,
:
(1) (2)
Voy, supra,
Cf.
J.-E.
p. 421. Labb, De ta stipulation
de peine (App. au
t.
ll
d'Ortolan,
p. 808).
(3)
II
:
justice
y a un cas o la stipulation de peine avait lieu lors de dans la sponsio terti partis. Voy. supra., p. 669.
la
poursuite en
[lIV. III.]
LA STIPULATION DE PEINE.
et,
6-75
per condictionem
la
aprs avoir
fait
reconnatre son droit, procder
manus
injectio.
L'usage si rpandu de la stipulation de peine s'explique donc par ce fait que les Romains ne reconnaissaient pas au juge le pouvoir d'obliger un citoyen faire ou ne pas faire, ni mme, pendant longtemps, le pouvoir d'valuer le prjudice caus au demandeur par l'inexcution d un en(;agement de cette sorte. II. Les Romains ne tardrent pas remarquer les inconvnients pratiques de leur manire de voir ces inconvnients taient particulirement sensibles dans le cas o l'on voulait obtenir d'un citoyen un fait ou une abstention en dehors de tout engagement pralable, par exemple remettre la possession ou ne pas troubler celle du demandeur. On ne pouvait pas soumettre la question au juge sous cette forme il n'avait pas qualit pour forcer le dfendeur faire ou s'abstenir. La difficult tait plus grande ici que dans le cas prcdent, les parties ne pouvant transformer par anticipation le fait ou l'abstention en une obligation ayant pour objet une peine pcuniaire. Iâ difficult fut pourtant rsolue sans porter atteinte la rgle, an moyen d'un expdient la transformation qu'on ne pouvait faire par avance, on la fit aprs coup, grce l'intervention du prteur. En vertu de son imperium, le prteur rendait un dcret pour inviter le dfendeur accomplir un certain fait, ou un interdit pour lui dfendre de faire quelque chose (1). En cas de contravention, le demaii leur provoquait son adversaire promettre une peine s'il tait dmontr qu'il ne s'tait pas conform l'dit (:2). Le dfendeur stipulait son tour une peine pour le cas inverse. Grce ces stipulations et restipulations pnales qui taient rglementes par l'dit, la question soumise au juge avait pour objet la rpression d'un tort, lapimition d'une dsobissance Tordre du prteur. Le dfendeur n'avait qu'un moyen d chapper la stipulation de peine et ses consquences, c'tait de demander un arbitre et encore cela ne lui tait-il pas permis dans les interdits prohibitoires (3j. Il devait former sa demande ds sa comparution devant
magistrat, sinon il tait trop tard (4). La demande d'un arbitre impliquait rengagement de se soumettre sa sentence c'est lui qui lixait la somme <]ue le dfendeur avait payer en cas de contravention.
le
:
(1)
(Âirs, IV, 139.
(2)
(3) (4)
Gaius, IV, 165. Gaius, IV, 141. Cf. Lknel, E. P., 358. Gaius, IV, If'i..
6T6
III.
Nous venons de montrer

fait
;
l'utilit
des interdits pour forcer
accomplir un ment pralable
ou
s'en abstenir, en dehors de tout engage-
la
plupart des interdits sont en effet trangers
au cas o les parties sont lies par un rapport contractuel. Il y a cependant trois interdits qui supposent une convention pralable
:
de precario, de migrando, Scdvianum. Si, dans ces trois cas, les Romains n'ont pas laiss aux contractants le soin de rprimer par une stipulation de peine le tort que l'une des parties pouvait commettre au prjudice de l'autre, c'est que ces interdits s'appliquaient dans des cas o la stipulation de peine et t illusoire. Le patron qui fait son client une concession prcaire, le propritaire qui loue sa terre un colon et n'a d'autre garantie que les objets apports par celui-ci dans la ferme, se feraient vainement promettre une peine par des malheureux hors d'tat de la payer. Quant au locataire, pouvait-il songer stipuler une peine pour le cas o son propritaire userait de son droit de retenir les meubles faute de payement du loyer?
les interdits
On
a prtendu cependant qu'il y avait certains cas
(1)
l'on
pouvait soumettre directement au juge une question portant sur un fait ou sur une abstention, et dans ces cas, dit-on, le juge ordonnera de faire ou de s'abstenir. Cette opinion repose sur un texte de Pomponius (2) qui parle d'une action de la loi drivant des Douze Tables (3). Cette action de la loi donnait-elle lieu au renvoi de l'affaire devant un juge? C'est ce qu'il faudrait dmontrer; il faudrait tablir qu'on procdait par serment ou en demandant un juge. On ne peut songer au sacrarnentum, parce que la somme dposer et t hors de proportion avec l'intrt en
fonds,
1 Si, inclin par le vent, l'arbre de mon voisin menace de tomber sur mon le juge ordonnera de le couper; 2 si un arbre tend ses branches sur mon cbamp, le juge prescrira de les couper jusqu' quinze pieds de haut"; 3" si un bcher ou un tombeau a t lev moins de soixante pieds de ma maison, le juge, sur ma demande, le fera dmolir: 4" si mon voisin btit une maison moins de cinq pieds de
(1)
le juge la fera dmolir; 5" enfin, si du gland est tomb de mon chne sur fonds voisin, le juge ordonnera de me le laisser ramasser. (2) PoMP., 34 ad Sab., D,, XLIII, 27, 2. La prtention Jus ei non esse ita arborem habere ne peut gure tre considre comme une formule propose dans l'Edit. Cf. Lenel, E. p., 390. (3) On a invoqu galement Paul (V, 6, 12), qui semble dire en effet que le propritaire de l'arbre sera poursuivi pour tre invit l'brancher. Mais cette poursuite sera-t-elle exerce par voie d'action? Si l'on remarque que ce fragment de Paul est insr au titre De interdictis, on en conclura qu'il se rapporte, non pas une action tablie par les Douze Tables, mais l'interdit de arboribus cdendis taldi par le prteur. L'interdit, il est vrai, a pour objet, non de forcer le propritaire de l'arbre le couper, mais de lui dfendre d'empcher le voisin de le couper lui-mme. Mais cela suppose qu'une tentative a t faite, sans succs, auprs du propritaire de l'arbre pour le lui faire couper. C'est cette tentative extrajudiciaire que se rappor* tent les mots conveniendus ut catu sublucet. CL Wlassak, Rom. Proz., 248.
la
le
mienne,
[LIV. III.]
litige.
LES INTERDITS.
677
Quant lajudicis postulatio, malgr l'absence de documents on est d'accord pour admettre qu'elle tait usite dans tous les cas o l'action tendait infliger une peine au dfendeur ou lui imposer l'obligation de rparer le tort qu'il avait caus (l). Mais alors dans quelle forme avait lieu cette action de la loi? En dehors des deux formes que nous venons d'indiquer, il n'y a que des modes d'agir spciaux, la manus injectio et la pignoris capio, en laissant de ct la condictio, qui est postrieure aux Douze Tables. La rponse serait embarrassante, s'il tait dmontr que toute action de la loi suppose un procs ou mme simplement un acte judiciaire. Mais l'expression legis actio dsigne, proprement parler, un acte accompli dans la forme prescrite par la loi; elle est usite pour les actes de la procdure gracieuse comme pour ceux de la procdure contentieuse; elle dsigne aussi
prcis,
des actes extrajudiciaires,
comme
il
la pignoris capio.
Il
n'est pas
prouv que
les
Romains
n'aient jamais
connu que
les
cinq
modes
d'agir rapports par Gains, car
faudrait admettre qu'on les a
crs simultanment ou successivement, et qu'on y a fait rentrer ensuite toutes les actions. Ce n'est pas ainsi que procde le lgisd'ordinaire, il ne voit pas de si loin. On en a la lateur antique preuve pour la procdure criminelle, qui nous est mieux connue chaque fois que le lgislateur a prvu un crime nouveau, il a, par la mme loi, organis la procdure suivre, de sorte qu'il y a presque autant de procdures criminelles que de crimes distincts. Le prteur en a fait autant pour le droit priv lorsqu'il a commenc prendre sous sa protection les servitudes, il a cr un interdit pour chaque servitude; plus tard, il a cr un interdit [quod vi aut clam) d'une porte plus gnrale. Il a d en tre de mme pour la procdure civile on a d tablir des modes appro:
(1 ) Dans ces deux cas, en effet, la manus injectio judicati tait possible. Le texte de Gains vise expressment le cas o la judicatio a povir objet une somme d'argent dans la procdure par serment, il n'y a pas de judicatio de ce genre. L'action dont parle Pomponius n'avait assurment ni l'un ni l'autre, objet il n'tait pas dans les habitudes des llomains de rprimer par une peine les torts entre voisins. D'autre part, une rparation pcuniaire ne se conoit gure pour un tort qui, de sa nature, est permanent. La satisfaction donne pour le tort dj prouv ne ferait pas disparatre couper l'arbre. il fallait pour cela condamner le dfendeur la cause du dommage Devait-on recourir la judicix postulatio lorsque l'action de la loi avait pour objet un fait ou une abstention? Rien ne nous autorise le croire; tout argument d'ana Si reus... judici logie fait dfaut. On a invoqu cependant Gell., XX, 1, 38 talionem imperanti non parebat. Voigt (I, 506; II, 534) en a conclu que le juge pouvait ordonner au dfendeur de souffrir quelque chose et, par suite, d'accomplir le talion est une un fait. Mais on ne saurait gnraliser ce qui est dit du talion peine l'obligation pour le propritaire d'un champ de permettre son voisin de recueillir les glands que le vent y a rejets, n'a pas du tout ce caractre. De plus, celui qui ne veut pas se soumettre au talion peut demander un arbitre de membro stimando : ici la loi ne prvoit aucun moyen pour vaincre la rsistance du dfendeur.
:
678
pris chaque droit consacr par la loi. Si l'on a pu les ramener cinq types principaux, cela n'exclut pas des diffrences plus ou moins grandes dans les dtails (1). L'action consistait ici affirmer que le voisin n'avait pas le droit de conserver son arbre dans l'tat actuel. Cette affirmation avaitelle lieu extrajudiciairement ou devant le magistrat? Le texte n'exigeant pas la prsence du prteur, il est vraisemblable que c'est un des cas o l'on pouvait se faire justice soi-mme, la seule condition d'affirmer solennellement son droit. L'action de la loi, mentionne par Pomponius, tait un moyen extrajudiciaire, comme'la pignoris capio (2). Il n'y avait pas lieu de redouter ici aucun abus si le propritaire du champ avait coup tort l'arbre de son voisin, celui-ci avait contre lui l'action de arboribus succisis, qui entranait une peine de vingt-cinq as. Que si le voisin
;
s'opposait tort l'exercice du droit du propritaire du

il
s'exposait l'action d'injures et
champ, une peine de vingt-cinq as.

,
En
crant l'interdit de arboribus cdendis
le
prteur fournit
aux parties intresses le moyen d'obtenir, grce la stipulation et la restipulation, une peine mieux en rapport avec l'imporla peine n'tait plus limitînce du tort commis leur prjudice te au chiffre de vingt-cinq as. Il y eut l un progrs du droit il n'est donc pas vraisemblable que cet interdit, de mme que l'interdit de glande legenda, remonte aux Douze Tables (3).
: :
IV
SANCTION DES DEVOIRS QUI ONT POUR OBJET UNE CHOSE CERTAINE
AUTRE QUE DE
1.
l' ARGENT.
C'est une particularit

les obligations
que
fort remarquable de l'ancien droit ayant pour objet une somme d'argent taient
(1) Divers passages de Gains confirment cette manire de voir, Gaius, IV, 13, dit que, toutes les fois qu'une loi n'avait pas rgl la procdure suivre dans le cas prvu par sa disposition, on procdait par serment. Donc, en rgle gnrale, il y avait un mode d'agir spcial pour chaque droit consacr par la loi. Gaius, IV, 21, le dit expressment pour la manus injectio et pour la pignoris capio. Cf. Wlassak,
op.
cit.,
Il
267.
:
justice prive
ne faut pas s'tonner que le droit romain ait admis cette application de la notre Gode civil lui-mme pour des torts de si peu d'importance (art. 673) l'a conserve, au moins pour les racines de l'arbre. (3) Cf. Lenel, E. p., 359, Contra, Accarias, II, 1205. Le prteur commenait par donner l'ordre de couper l'arbre et, en cas de refus, permettait au propritaire du champ de le couper lui-mme. Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 27, 1, 2. On remarquera que l'action de la loi a survcu ici, sous le systme formulaire, comme pour le clamnum infectum. La raison en est peut-tre que, dans les deux cas, l'action de la loi tait un acte de justice prive qui n'avait pas d'analogue dans la procdure par formules. Cf. Wlassak, op. cit., 249, 271.
(2)
[liv.
LA LOI CALPURNIA.
679
munies d'action. La loi Silia ne sanctionnait que les dettes de cette espce. Le legsyoe?- damnationem semble galement n'avoir eu pour objet primitif que des choses certaines, spcialement de rar(]ent. L'dit sur le serment se rfrait, dans l'origine et d'une manire exclusive, au prt d'argent (1) Enfin, le constitut parat ne s'tre appliqu, primitivement, que dans le cas de pecinua ceria
seules
.
crdita (2).
Aprs les dettes d'argent, on sanctionna celles qui avaient pour objet une quantit de bl certaine. La condictio triticaria, son nom l'indique, dut s'appliquer exclusivement ces sortes de dettes. Introduite par la loi Galpurnia (3), on l'tendit ensuite
toutes les dettes ayant pour objet une chose certaine quelconque autre que de l'argent (4).
(1) On ne recherche pas autre chose que si l'on a jur dari sibi oportere (Ulp., 22 ad Ed., D., XII, 2, 9, 1), mots qui caractrisaient l'action cert crdite pecuni. Puis, la place occupe au Difjeste par le titre De jurejuiândo montre le lien qui existait entre les res crdite et le serment. Cf. Lenel, E. P., 189. (2) A l'appui de cette conjecture, on peut remarquer que l'action de constitut, comme l'action cett pecuni, donnait lieu une sponsio, et que Gaius, IV, 171, tablit un lien entre ces deux sponsiones De plus, il est facile de voir que la sponsio permise en cas de constitut est une agfjravation de celle qui avait lieu en cas de pecunia certa crdita elle tait de 50 pour 100, au lieu de 33 1/3 pour 100. D'autre part, Justinien (G. J., IV, 18, 2) dit qu'on hsitait admettre la validit du
.
constitut fait sous condition or Gaius, III, 124, dit qu'il n'y a rijjoureusement pecu" nia crdita qu'en l'absence de toute condition. Enfin l'on peut remarquer que l'dit sur le constitut se rattache l edit de rbus creditis et sur les condictiones ; il vient
;
commentaires sur l'Edit perptuel et au Digeste; il de eo cjuod certo loco. (3) Gaius, IV, 19. La date de cette loi n'est pas connue. Vqigt, /. N., II, 242; IV, 399, pense qu'elle est de la premire moiti du cinquime sicle et antrieure la loi iVquilia de 467. Mais le seul argument qu'il invoque est bien fragile: Gaius, III, 215, dit que le deuxime chapitre de la loi Aquilia donne une action contre Vadstipulator qui, frauduleusement, a fait acceptilation de l'argent promis, et il ajoute que cette action est donne cjuanti ea res esset. Cette observation finale suppose, dit-on, que le juge a une estimation faire par suite, que la stipulation peut avoir pour objet autre chose que de l'argent. Dans ce cas, Gaius se serait expliqu d'une faon elliptique, car, au commencement de la phrase, il parle de pecunia. Le texte n'est donc pas assez prcis pour qu'on en tire une conclusion dans le sens indiqu. On pourrait tout aussi bien dire que ce texte se rapporte une poque o la sphre d'application de la stipulation avait t tendue, ainsi que la porte du mot pecunia. Gaius, III, 124. Il est vraiseniblable que la loi Galpurnia n'est pas antrieure au sixime sicle. Dans les listes de magistrats, on ne trouve un Galpurnius qu'en 496. Liv., XXII, 60; Plin., h. n., XXII, 6; Flor., I, 18. On a propos de l'attribuer au plbien P. Galles
immdiatement aprs dans forme comme un appendice
l'action
purnius Piso, qui fut prteur urbain en 543. (4) Il en fut de mme pour le legs per damnationem, le serment, le constitut. L'extension progressive du legs p. d. rsulte de Gaius, III, 175, qui rapporte une controverse relative aux choses qui se mesurent, et de Paul, ad leg. Falcid., D., XXXV, 2, 1, 7. Pour le serment, Ulp., 26 ad Ed., D., XII, 2, 34 pr., fait remarquer qu'il s'applique et ael pecunias et ad omnes res. Pareillement l'action de constituta pecunia fut tendue aux choses qui se comptent, se psent ou se mesurent. G. J., IV, 18, 2. Gette signification tendue du mot pecunia tait admise tout au moins au temps de Sylla. Gaius, III, 124, dit que dans la loi Gornelia, qui limita vingt mille sesterces la somme pour laquelle on pouvait cautionner la dette d'autrui,
680
II. La loi Gaipurnia fut donc le point de dpart d'un changement notable dans les ides des Romains elle permit d'exercer une
;
action de la loi
l'argent.
pour des choses certaines autres que de Cette innovation eut pour effet de donner au juge un
mme
pouvoir qui lui avait fait dfaut jusqu'alors, celui d'apprcier la valeur pcuniaire de l'objet de l'obligation. On continua cependant considrer l'inexcution de la promesse comme un tort; l'ide de peine ne fut pas entirement carte, car la perte fortuite de la chose, aprs la litis contestatio , tait pour le dfendeur.
Gaipurnia eut une autre consquence elle supprima les du juge quant aux personnes capables d'invoquer la protection de la loi. Ds l'instant qu'il ne s'agissait plus d'une rglementation des dettes, d'argent, les raisons d'ordre politique et social qui avaient fait rserver aux citoyens romains le bnfice de la loi Silia n'taient plus applicables. Les prgrins, jouissant du commercium, furent autoriss faire valoir en justice les crances certaines nes du prt ou de la stipulation. Bien plus, les lgistes, interprtant d'une manire trs large la loi Gaipurnia, reconnurent aux prgrins le droit d'agir en justice mme pour les dettes d'argent. Les inconvnients de cette interprtation ne tardrent pas apparatre. Gomme les prgrins n'taient pas soumis aux lois restrictives du taux de l'intrt, les usuriers de Rome eurent recours leur intermdiaire pour luder ces lois ils stipulaient des emprunteurs un intrt dpassant le taux lgal et cdaient leurs crances (par une transcriptio a pcrsona in personam) un prgrin qui en poursuivait le recouvrement. Devant lui, l'emprunteur tait dsarm il ne pouvait opposer ni la loi romaine, qui n'tait pas applicable un tranger, ni la loi trangre dans le cas o elle prohibait galement l'usure, car cette loi tait sans valeur devant les tribunaux romains. Pour couper court cet abus, un snatus-consulte de l'an 561 donna aux citoyens la facult d'invoquer le droit prgrin pour les actes conclus sur le territoire de Rome avec des allis ou des habitants des cits faisant partie de la confdration latine (I). Peu de temps aprs, la loi Sempronia dcida que les rgles sur les dettes d'argent seraient appliques aux prgrins par les triloi
:
La
obstacles qui restreignaient le pouvoir
bunaux romains
pecunia.
(1)
(2).
Les
lois sur les dettes d'argent furent ds lors

(vin, bl, terre, esclave) sous la
on comprend toute espce de choses

Liv.,
dnomination de
XXXV,
:
Ut... ex ea die pecunia; creditae, quibus debitor vellet legibus,

crdita? jus idem,
ius creditori diceretur.

(2)
cnii
Liv., eod.
civibus
Ut cum sociis ac nomine Latino pecuniae Romanis esset.
quod
[LIV. III.]
LES STIPULATIONS INCERTAIIN ES.
681
considres comme des lois de police auxquelles devaient se soumettre tous ceux qui rsidaient sur le territoire de Rome.
V
DES STIPULATIONS INCERTAINES.
La
loi Silia fut le
point de dpart d'une phase nouvelle de la
Pour la premire fois, la loi prenait sous sa protection des faits non juridiques, des actes qui n'avaient pas t placs sous la garantie des Quirites. On s'habitua peu peu l'ide qu'un droit pouvait se former sans observer les solennits o figuraient l'airain et la balance mais on exigeait que l'engagement contract fut absolument certain quant son fondement et quant son objet. Aussi, lorsqu'un acte fiduciaire avait pour objet un fait ou une abstention, c'est--dire une chose incertaine, il ne servait de rien de le confirmer par une stipulation. De mme, un acte fiduciaire certain par son objet, mais non par son fondement, tait sans valeur juridique (1). Des deux conditions requises pour qu'un acte fiduciaire pt obtenir la sanction de la loi, on a fini par supprimer la premire, mais on a toujours maintenu la seconde. Un acte fiduciaire peut avoir pour objet un incertum, mais, pour tre juridiquement oblilgislation romaine.
:
gatoire,
qu'il soit certain
sous Justinien et sauf quelques exceptions, quant son fondement. Les Romains n'ont connu qu'un seul moyen susceptible de c'est la stipulation. rendre ferme toute espce d'obligations Aussi, comme il tait d'usage de dnommer l'action d'aprs l'acte qui lui sert de fondement principal, on appela action ex stipulatu l'action qui sanctionnait les stipulations dont l'objet tait incertain. Dsormais, il fut vrai de dire que la prononciation des paroles consacres suffisait pour donner naissance l'obligation: la stipulation devint un acte juridique, une source d'obligations. Il est difficile de dire quelle poque la stipulation reut ce nouveau caractre. Ce qui parat hors de doute, c'est que l'action ex stipulatu n'appartient pas au systme des actions de la loi on n'en rapporte pas la cration une loi; d'autre part, on n'a pu la rattacher une des actions de la loi dj existantes, car elle diffre essentiellement de l'action cert pecuiii et de la condictio triticaria. L'emploi de la forme archaque stipulatus, au lieu de stipulato, semble nanmoins indiquer qu'elle est assez ancienne.
il
faut,
mme
(1)
Paul,
II,
14, 1
Ex nudo
pacto, inter cives
Romanos,
actio
non
nascitur.
682
Pendant longtemps,
stipulation.
Au
la sponsio fut la seule manire de faire une sixime sicle, on rencontre une forme nouvelle
de stipulation,
la Jidepromissio (1).
Gomme
natre
la sponsio, la fidepromissio fut
employe
soit
pour
faire
une obligation principale,

(2).
soit
comme mode
ment
Mais, la diffrence de la sponsio, elle
de cautionneput tre invo-
que en justice par ou contre un prgrin. Est-ce dire qu'elle n'offrait pas les mmes dangers que la sponsio et V expensilatio, lorsqu'elle avait pour objet une somme d'argent? Divers indices permettent de le conjecturer d'abord, l'invocation spciale de \q. fides; qui ressort de la dnomination de cette forme de stipulation, devait avoir une influence sur l'action qui la sanctionnait. Cette action devait tre moins stricte que l'action cert pecuni ou la condictio triticaria. Le juge n'tait pas vraisemblablement tenu, en cas de condamnation, de s'attacher au chiffre indiqu dans la demande il devait pouvoir le rduire. Bref, il avait constater, non pas un dari oportere, mais un dare facere oportere.
: :
fidepromissio devait tre sanctionne par l'action ex stipulatu
(3).
de la Rpublique, on tendit aux actions de bonne foi la facult de soumettre au juge les demandes ayant pour objet un incertum; le juge fut charg d'valuer l'intrt du
Vers
la fin
demandeur.
Les ides de rpression et de peine ne disparaissent compltement que dans les actions de bonne foi le juge reoit ici les pouvoirs qui taient prcdemment rservs aux arbitres. Dans les stipulations, au contraire, l'ide dominante est celle de rpres:
si bien qu' de l'poque classique, le juge d'une action de droit strict avait, sauf dans l'action cert pecuni qui conserva toujours son caractre primitif, des pouvoirs presque aussi tendus que le juge d'une action de bonne foi. Nanmoins, mme l'poque classique, les Romains n'admettaient pas que le juge pt condamner le dfendeur excuter sa
sion. Cette ide reut des attnuations successives,
la fin
PLAr., Men., V, 4, 6; Pseud., I, 3, 87. Sc^v., 28 Dig., D., XLV, 1, 122, 1; Gaius, III, IIG. Eaqiie sic recte dari fieri (3) Cette conclusion est confirme par Sc.tv., loc. cit. Qusitum est... an... actione ex stipufideroganti Sticlio... promisit Gallimaclius. latu GallimacKus de pecunia domino Stichi teneatur. Respondit... teneri. Il est remarquer, d'autre part, que, dans les cas o le prteur force l'un des plaideurs fournir une satisdation au moyen ' adpromissores , le cautionnement a toujours lieu entre citoyens romains dans la forme de la sponsio : aucun texte ne parle de la jidepiômissio, ni mme de la fidejussio. Si les citoyens romains eux-mmes ne pouvaient ici faire usage de la. fdepro7nissio, c'est qu'elle confrait au crancier une garantie moins sre, sans doute cause de la latitude d'apprciation laisse au juge. .Gaius, IV, 89; Lex Julia municip., lin. 113, Gf. Vaur., L. I., VI, 7, 74.
(1^
(2)
[LIV. III.]
LES CONDICTIOlSES.
:
683
promesse
la condamnation a toujours pour objet une somme d'argent reprsentant l'intrt pcuniaire du demandeur l'accomplissement de l'obligation. Le juge ne peut pas, du moins
directement, faire obtenir l'objet qui a t promis ou la chose dont le demandeur est reconnu propritaire. Un interdit rendu par le prteur n'aurait pas plus d'effet il n'aboutirait qu' une condamnation pcuniaire. Si le dfendeur refuse d'obir, on ne peut faire autre chose que stipuler de lui une peine pour le cas o sa rsistance serait reconnue mal fonde (1)
:
VI
EXTENSION DE LA SPHRE
d' APPLICATION
DES LOIS SILIA
ET.
CALPURNIA.
les
La loi Calpurnia, pas plus que la loi Silia, n'avait dtermin causes en vertu desquelles le juge pourrait dclarer l'existence d'un dari oporterei^l). Nous avons vu que l'usage les limita dans le
I.
,
principe, trois
la stipulation,
V expensilatio,
le prt.
La
juris-
prudence, soutenue par la pratique judiciaire, fit admettre progressivement, dans d'autres cas, l'existence d'un dari oporiere et, par consquent, la facult d'exercer l'action cert pecuni ou la condicto iriticaria. Ces divers cas ont t distingus, dans la suite, par des dnominations spciales, alors que le nombre en avait t notablement accru (3). Cette extension de la porte primitive du dari oportere appartient en grande partie la priode suivante. Cependant plusieurs ce sont d'entre elles remontent l'poque que nous tudions vraisemblablement la condictio jurtiva, la condictio ex injusta causa, la condicLio indehiti. Elles sont familires aux juristes des derniers les jurisconsultes classiques attribuent sicles de la Rpublique aux veteres plusieurs des rgles qui les gouvernent (4). Le silence
:
(1) Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 29, 3, IS, en donne un exemple remarquable. Celui qui, poursuivi par l'interdit de homine libero exliibendo, prfre se laisser condamner qu'exliiber, s'expose simplement une srie de procs et de condamnations pcuniaires. Il pourra y perdre toute sa fortune, mais non tre directement forc
accomplir
(2)
le fait
qu'on
lui
demande.
C'est l)Ano> Die Condictxonoi, 1881) que revient le mrite d'avoir tabli que la condictio est une action abstraite (jui n'exprime pas dans sa formule la cause de la dette. Pendant longtenqDs, on n'a distingu les condictioiies que d'aprs leur ol)jct.
(3) On trouve mentionnes au Digeste les condictionet causa data, causa non secuta^ ob turpem vel injustani causant, indebiti, sine causa, furtiva, ex lecje (XII, tit. 4, 5, 6, 7; XIII, 1 et "2). (4) Ulp., 18 ad Sab., D., XII, 5, 6; Tryph., 15 Disp., XIII, 1, 20. La condictio furtiva est, d'aprs Ulpien, 56 ad Ed., D., XLVII, 8, 2, 27, antrieure l'dit du prteur Lucullus de 678 sur l'action de vi hominibus armatis coactisve. Bien qu'aucun texte ne parle de cette condictio avant le septime sicle, il est vraisemblable
684

:
des textes ne doit pas nous surprendre la thorie des condictiones ob causam est l'uvre des jurisconsultes classiques l'poque
;
o nous sommes, elle n'existait qu' l'tat de germe. Le mot condictio lui-mme n'tait pas employ dans le sens technique qu'on lui donna plus tard on ne le trouve ni dans Plante, ni dans
:
Cicron
(1).
dictio triticaria
Les diverses applications de l'action cert pecuni et de la conque nous venons de signaler n'avaient qu'une por:
rclamation d'une chose certaine. rclamer un incertuin? C'est, par exemple, un propritaire qui, en alinant un fonds, a par erreur dclar qu'il tait libre de servitude alors qu'il devait retenir un droit de passage un nu propritaire qui a omis d'exiger une caution de l'usufruitier. Dans ces cas et autres semblables, la jurisprudence admit une condictio incerti{2). Nous n'insisterons pas davantage sur cette double extension de la condictio sanctionnant un dari fierive oportere qui ne rsulte pas d'un acte fiduciaire nous y reviendrons en tudiant le droit classique. Nous nous contenterons d'en faire ressortir la signification au point de vue de la formation des actes juridiques. II. Il y toute une srie d'actes qui ont acquis une valeur juridique sans avoir jamais t consacrs par la loi. Parmi ces actes, les uns ont reu, dans la suite, le caractre de contrats le prt, la stipulation, V expensilatio. Les autres sont prsents par les jurisconsultes classiques comme donnant naissance des obligations quasi contractuelles c'est le vol, en tant qu'il oblige le voleur indemniser le propritaire de l'objet vol; le payement de l indu; la dation faite en vertu d'une cause contraire au droit. C'est ainsi que des faits matriels furent transforms en faits juridiques dans tous les cas o la jurisprudence y vit une cause suffisante pour affirmer l'existence d'un dari fierive oportere. Ds lors, ces faits furent considrs comme gnrateurs de droits tout aussi bien que ceux qui avaient t solennellement placs sous la
te limite
Fallait-il
elles
supposaient
la
donc
laisser sans protection celui qui avait
qu'elle fut admise une poque antrieure la ncessit de restituer s'imposait au voleur avec une force non moins {ijrande qu' l'emprunteur. (1) Bekker, Aktiouen, I, 106. Le P. Rose, com., 4, fournit de plus la preuve que, dans la seconde moiti du septime sicle, la condictio sine causa n'allait pas sans difficult, sans quoi Gicron n'aurait pu affirmer, comme il le fait, qu'une condictio certi ne peut avoir pour fondement qu'un prt, une stipulation ou une expensilatio. (2) PoMP., 22 ad Sab., D., XII, 6, 22, 1; Ulp., 16adSab., D., VII, 5, 5, 1. VoiCT, /. N., IV, 403, fait remonter cette condictio la loi Aquilia et la considre comme une varit de la condictio triticaria. Contra, Lenel, E. P., 159. H y a d'ailleurs des diverf[ences notables entre les auteurs sur la porte de cette condictio incerti. Voy. Savicny, System, V, 605; Karlowa, Civ. Pr., 240; Baron, 230; Lenel, E. P., 122; Gogliolo sur Padeletti, 331.
:
[Liv.
LES CONDICTIONES.
685
loi. La stipulation donna naissance un droit de crance, de mme que le legs per damnationem ; mais le droit rsultant de la stipulation tait caractris par F expression dari fierive oportere, celui qui rsultait du legs parles mots damnas esse. Pareillement, les faits auxquels la loi avait directement attach
garantie de la
des consquences juridiques, tels que les dlits prvus par la
loi
Aquilia, imposaient au dlinquant une obligation caractrise par l'expression damnas esse (I). Cette diffrence en entranait
une autre quant la procdure les crances qui avaient eu pour objet un dari oporiere donnaient lieu la procdure per condictionem ; celles qui avaient pour consquence un damnas esse donnaient lieu au sacramentum ou la judicis postulatio (2).
:
Lorsque, aprs la loi ûMajudiciaria, les actions de la loi eurent supprimes, la distinction entre les crances qu'on faisait valoir par serment ou per condictionem disparut il n'y eut qu'une seule manire d'agir in persona?n pour l'une des causes qui, prcdemment, conduisaient un dari oportere ou un damnas esse. Cette action fut appele condictio. Cette conclusion est confirme par un fait bien connu le legs per damnationem, qui supposait l'emploi par le testateur de la formule damnas esta, donne naissance, d'aprs Gains, un dari oportere (3). Il y a l une preuve dcisive de la fusion, dsormais opre, entre le damnas esse et le dari oportere. Mais cette fusion n'eut lieu que dans la forme; au elle fond, l'action ex testamento conserva son caractre propre entrane condamnation au double contre le dfendeur qui nie sa dette (4) et diffre plusieurs gards de l'action qui sanctionne
t
:
:
une stipulation
(1)
(5).
Gaius, 7 ad Ed. prov., D., IX, 2, 2 pr. Si cette opinion est exacte, on ne pouvait, avant les lois Silia et Gaipurnia, agir en justice pour un dari oportere conu d'une manire abstraite. Certes on pouvait rclamer une sonnne d'arjjent ou une chose dtermine, mais en vertu d'une cause concrte, par exemple d'un testament Aio te rnihi C ex testamento tiare damnas esse. Cf. Bekker, Aktionen, I, 64. (3) Cf. Gaius, II, 201 et 204. (4) Peut-tre par une fiction de manus injectio. Baron, Die Condictionen^ 215. (5) La transformation qui vient d'tre signale eut une consquence qui ne doit on a remarqu qu' partir de l'poque o vivait J. Csar, pas passer inaperue l'action cert pecunice est gnralement appele action cert credit pecuni. (Voy. Lenel, E. p., 186.) Pourquoi a-t-on jug utile de qualifier ainsi cette action? C'est qu'elle comportait, cette poque, des applications si varies qu'il tait bon de *les distinguer par une dnomination particulire. Sous le nom de condictio cerli., on l'employait non seulement en cas de prt, de stipulation, d' expensilatio, mais aussi en cas de vol, de payement de l'indu, d'enricliissement injuste, pour faire valoir les legs per damnationem ou le droit qu'on puisait dans la loi Acpiilia. On rserva le nom d'action cert pecuni aux trois cas oih, depuis la loi Silia, elle avait t admise mais comme, en ralit, cette action tait une condictio, on la distingua en faisant ressortir dans sa dnomination nouvelle le creditum qui lui servait de fondement. On caractrisa pareillement les autres condictioncs par des qualifications spciales, fur(2)
:
686
En somme, le mot condictio dsigne, en droit classique, toute action par laquelle on prtend dari fierive oportere (1). Restent en dehors les cas qui, dans l'ancien droit, donnaient lieu un arhitrium legitimum ou honorarium^ ou \a judicis postulatio.
III.
Cette conception des condiciiones s'accorde parfaitement

la sagacit
avec un texte clbre qui, depuis lon^jtemps, exerce

interprtes
(:2).
des
Que
la certi condictio soit
donne pour toute cause
en vertu de laquelle on rclame un certum, sans distinguer suivant qu'il s'agit d'un contrat, d'un legs ou du dlit prvu par la loi Aquilia, c'est ce qui vient d'tre dmontr; c'est une consquence de la transformation du damnas esto en un darê oportere (3).
tiva, i.ndebiti, etc. Quant la condictio dsormais accorde au ljâtaire pcr damnationem, on continua l'appeler, comme dans l'ancien droit, action ex testamento Il en fut de mme pour l'action de la loi x^quilia. (1) Gail'S, IV, 5, IV, 5. C'est pour cela (jue l'action jêrum amotarum elle-mme (supra, p. 501, n. 1) est une condictio. Cf. BeivKEU, I, 144; B,vnON, 263. Voy. cep. Lenel, . P., 246. Certi condictio conipetit ex omni causa, (2) Ulp., 26 ad Ed., D., XII, 1, 9 pr. ex omni obligatione, ex qua certum petitur, sive ex certo contractu petatur, sive ex incerto, licet enim nobis ex omni contractu certum condicere, dummodo prsens sit obligatio... 1. Gompetit haec actio etiam ex legati causa et ex lege Aquilia, sed et ex causa furtiva pcr hanc actionem condicitur sed et si ex senatusconsulto agetur competit haec actio, veluti si is cui fiduciaria liereditas restituta est agere solet. (3) Il y a dans le texte quelques expressions qui ont paru obscures et qui demandent tre expliques. Ulpien dclare que la cei^ti condictio est donne pour toute cause, pour toute obligation en vertu de laquelle on rclame un certum ; qu'il s'agisse d'un contrat certua ou incertus, il n'importe; toutefois, dans le cas d'une obligation contractuelle, il faut qu'elle soit pure et siaiple. Prise la lettre, cette assertion a paru inadmissible comment rclamer un certum en vertu d'un contrat incertus? On a essay de tourner la difficult par un moyen ingnieux dont l'ide premire appartient aux glossateurs. L expression certum petere ferait allusion, non pas l'objet direct de l'obligation, mais l'estimation pcuniaire de cet objet; le mot certum voudrait dire ici argent comptant (tJLP., 27 ad Ed., D., XIII, 3, 1 pr. 66 ad Ed., D., XLIII, 2, 6, 1). Le texte signifierait que, sous le systme de procdure formulaire, o toute condamnalion est pcuniaire, on a la facult d'exercer la condictio certi pour toute esp<"e de prtentions, la condition d'estimer soi-mme au pralable le montant de son intrt et de rclamer la somme ainsi fixe, au risque d'encourir la pkisptition. Bauox, op. cit., 19, 89. Assurment, si le mot incertus avait ici le sens qu'on lui donne dans l'expression incerta stipulatio, s'il faisait allusion l'objet du contrat, la difficult serait srieuse. Mais on peut tablir qu'il a une signification l'obligation ex incerto contractu dont parle Ulpien n'est autre chose toute diffrente qu une obligation quasi ex contractu. h'incertits coîtractus dsigne un groupe des vari causarum fiqur fjue Gaius, 2 x\ureor., D., XLIV, 7, 1 pr., prsente comme une source d'obligations. Les juriscoiisallcs ont t fort endjarrasss pour classer les obligations (juasi C(jntractuelles proprement parler, dit Gaius, elles ne naissent pas d'un contrat; mais comme elles ne rsultent pas non plus d'un dlit, on se tire Ulpien a moins de d'affaire en disant qu'elles naissent comme d'un contrat. il range scrupules la tutelle, la gestion d'affaires, l'indivision, parmi les contrats (29 ad Sab., D., J>, 17, 23); Pafl (18 ad Plaut., D., XLIV, 7, 49) en fait autant pour la tutelle. Ils ont cependant l'un et l'autre le sentiment qu'il n'y a pas ici un Ui.P., 24 ad Sab., D., L, 17, 19 pr., dit que l'hritier ne contracte vritable contrat pas spontanment avec les lgataires, Paul, 23 ad Ed., D., X, 2, 25, 16, caractrise les rapports des lgataires avec l'hritier en disant Non contrahimus, sed incidimus in eum. C'est pour cela qu'Ulpien, dans notre texte, oppose le contrat incertus
.
[lIV, 111.]
LES CONDICTIONES.
681
Si l'interprtation que nous venons de donner du fragment d'Ulpien est exacte, il s'ensuit que la condictio certi ne peut rsulter d'un contrat tendant dare facere oporterc,comu\e\e% contrats consensuels (1). H y a cependant divers textes qui semblent supposer le concours de la condictio certi et d une action ne d'un contrat consensuel (2). Ces textes peuvent s'expliquer de la
celui qui est certus. Voici, en effet, un fragment emprunt au livre suivant (27) de son commentaire sur l'Edit et qui ne parat laisser aucun doute cet gard (D., XIII, Debitum autem ex quacunique causa potest conslitui, id est ex quacuaique 5, i, 6) contractu, sive certi, sive incerti, etsi ex causa emtionis quis pretium debeat, vel ex causa dotis, vel ex causa tutelae, vel ex quocumque alio contractu. Le constitut, dit Ulpien, s'applique une dette rsultant d'une cause quelconque, c'est--dire de toute espce de contrat sive certi sive incerti. Entre ce texte et celui dont nous nous occupons l'analogie est frappante c'est la mme tournure de phrase, c'est aussi la mme question et la mme rponse, part la diffrence qui rsulte de la nature du constitut. Dans les deux cas, Ulpien parle de contrats certains ou incertains mais dans le fragment extrait du liv. 27, il les dsigne d'une manire un peu diffrente il les appelle contractus sive certi sive incerti, sous-entendu generis. Il fait plus encore dans le mme fragment, il donne des exemples de ces deux sortes de contrats. Il cite la vente, la promesse faite titre de dot, mme la tutelle qu'il range parmi les contrats d'un genre incertain. (1) On a essay de prouver le contraire. Cic, P. Rose, rom., 6, admet, dit-on, la possibilit d'exercer la cei'ti condictio pour une dette ne d'un contrat de socit. (Barox, op. cit., 98, 170.) Mais Gicron ne dit pas que la socit puisse donner lieu une action cert pecuni ; il se borne poser la question, et sa rponse est ngative. Si Fannius avait voulu se prvaloir du contrat, il aurait dii recourir V arbitriuni pro socio. Gicron lui reproche de ne l'avoir pas fait, comme si c'et t possible; puis il demande ironiquement si Fannius, en exerant l'action cert pecuni^ a voulu pargner Roscius une condamnation entranant l'infamie; il feint de ne pas apercevoir la vraie raison qui a dtermin le demandeur. Mais peu aprs il y revient (c. 11), et l'on peut juger, d'aprs son argumentation, du systme adopt par Fannius. Gelui-ci soutenait que Roscius ne pouvait sans injustice conserver la totalit de la valour qu'il avait reue de Flavius, mme s'il avait transig en son nom personnel (c. 17 ;. Est-ce titre d'associ qu'il levait cette rclamation? Non, car la socit avait t dissoute par la mort de Panurge, qui constituait l'actif social. Gicron le reconnat lui-mn>e, et s'il emploie les mots socius, societas, c'est improprement et parce qu'il ne trouve pas d'expression pour dsigner la communaut d'intrts que Fannius prtend exister. Gicron en a si bien conscience que, lorsqu'il se demande (c. 11) si Roscius a transig pour sa part ou pour la socit, il se reprend pour dire Est-ce pour lui seul, ou bien pour Fannius et pour lui? Sur quoi donc se fondait Fannius pour prtendre qu'un dari oportere existait la charge de Roscius? Sur le principe que nul ne doit s'enrichir aux dpens d'autrui. L'action qu'il avait intente tait une condictio ex injusta ]Nihil in ea re tibi injuritX' feci (c. 11). Le causa. Gicron se dfend en disant P. Roscio ne peut donc servir prouver que la condictio certi ft employe, au temps G/est une de Gicron, pour faire valoir une dette rsultant d'un contrat de socit. tout autre question que de savoir si, plus tard, alors (ju'on n'avait plus une ide bien nette de la distinction si tranche l originc, entre les actions de droit strict et de bonne foi, on n a pas fini par admettre la facult d exercer la condictio certi, en vertu d'un contrat de bonne foi c est opinion d'un commentateur du Digeste conteniporain de
:
:
Justinien (Steph. ap. Hicimbaoii, Basiliq., 11, 595), Mais le demandeur devait avoir soin de transformer au pralable l'objet de sa crance en estimant, ses risfjues et
prils, le
(2)
montant de son intrt. Paul, 18 ad Ed., D., XII, 2, 28, 4; Ulp., 74 ad Ed., D., XLII, 2, 5; Marc, 3Reg., D., VIII, 2, 35; Paul, 30 ad Ed., D., XIV, 3, 17, 5; 5 ad Sab., D., XIX, 1, 8 pr.; Ulp.^ 2 ad Ed., D., XLIV, 7, 36; 30 ad Ed., D., XXV, 2, 17, 2.
688

:
manire suivante l'emploi de la condictio, dans ces divers cas, remonte une poque o Faction contractuelle n'avait pas la
porte qui lui fut plus tard attribue. La condictio servait ici l o celle-ci complter les effets de l'action contractuelle n'tait pas possible, on y supplait par une condictio o l'on
;
essayait de prouver qu'il y avait pour le dfendeur une ncessit morale de donner ou de faire [dari ferive oporiere). Lorsque, la fin de l'poque classique, le juge d'une action de bonne foi eut
reu des pouvoirs trs tendus, \sl condictio aurait du disparatre elle fut cependant conserve ct de l'action contractuelle la thorie des contrats innoms en fournit une preuve dcisive. Pour ne pas se mprendre sur cette nouvelle application de la condictio, il ne faut pas oublier que les Romains n'ont pas formul ici de rgle gnrale. On rencontre seulement des dcisions isoles sur un certain nombre de cas qui avaient plus particulirement attir leur attention il y en a d'autres o un enrichissement
;
:
injuste tait tolr.
IV.
En rsum, l'application
de l'action de
il
la loi per condiclais-
tionem a t considrablement largie par suite de la facult

se au juge de dterminer les cas o
y avait lieu d'admettre un dari oportere. Trois cas furent d'abord consacrs par l'usage
:
le prt, la stipulation, Vexpensilatio.
oportere rsultait d'un acte fiduciaire;
Dans chacun d'eux, le dari c'tait un devoir de morale
qu'on transformait en une obligation juridique. D'assez bonne heure l'existence d'un dari oportere fut pareillement admise en dehors de tout acte fiduciaire, pour empcher un enrichissement injuste aux dpens d'autrui en cas de vol, de payement de l'indu, de dation en vertu d'une cause contraire au droit. L'action de la loi per condictionem parat avoir t galement tendue aux cas o le juge dclarait ficri oportere c'est du moins ce qui semble rsulter des textes qui font rentrer la condictio incerti dans la condictio triticaria (1). La condictio que la loi Galpurnia avait autorise dans le cas o la dette avait pour objet du bl, fut tendue toute espce de choses certaines. Le juge eut ds lors le pouvoir d'apprcier l'intrt pcuniaire du demandeur. Une fois entr dans cette voie, pourquoi ne lui aurait-on pas donn pareillement le pouvoir d'apprcier cet intrt lorsqu'il s'agissait d'un fait et non d'une dation? Si la condictio i?icerii nest pas une extension de la condictio tri~ ticaria, on ne voit pas quoi l'on pourrait la rattacher, ni corn,
:
VoiGT, J. N., IV, 403. Contra Baron, 205; (1) Savigny, Sy^Leni, Y, 627, 618 .Karlovva, Civilprozess, 240; Lekel, E. P., 122.
; ^
[LIV. III.]
LES ACTIONS DE
BONNE
FOI.
689
ment on en
soit
justifierait Texistence, moins d'admettre qu'elle ne une cration des jurisconsultes classiques Mais les actions qui, en droit classique, ont reu le nom de condictiones, avaient une
.
existence propre l'poque antrieure (sauf la condictio ex lege). Il parat donc plus vraisemblable de voir dans la condictio incerti
une application de l'action de la loi per condictionem (1). Lorsque les actions de la loi eurent t supprimes, on conserva la dnomination de condictio pour dsigner les actions tendant dari fierive oportere, bien que cette dnomination et perdu sa raison d'tre. Il n'y avait plus d'invitation prendre un juge au bout de trente jours l'antique dnonciation n'existait plus, pas mme l'tat de fiction. Gomme pour les droits garantis par l'tat, on citait directement son adversaire devant le magistrat, sans dnonciation pralable. C'tait une consquence de la transformation du dari oportere en un droit proprement dit. Le crancier n'avait plus proposer son dbiteur de prendre un juge, alors qu'il avait un droit reconnu par la loi ou par l'usage. En un mot, sa situation fut la mme que dans le cas o il pouvait se prvaloir d'un damnas esse. Aussi ne faut-il pas s'tonner qu'on ait cess de distinguer damnas esse et dari fierive oportere, et qu'on ait fait ren;
trer dans la
notion de
la condictio
les
cas qui donnaient lieu
anciennement un damnas esse. On attribua pareillement le nom de condictiones aux actions nouvellement introduites en vertu d'une loi ou d'un snatus-consulte et tendant dari fierive oportere :
ce furent les condictiones ex lege.
VII
TRANSFORMATION DES ARBITRIA EN ACTIONS DE BONNE FOI.
Le rsultat des recherches que nous avons faites jusqu'ici, c'est que les Romains se sont placs deux points de vue diffrents pour assurer l'excution des engagements 1 L'inexcution de la promesse constitue un tort qui mrite une rpression et entrane l'application d'une peine. 2" L'inexcution de la promesse donne lieu simplement la comparution des parties devant un arbitre qui statuera d'aprs l'usage des honntes gens. De ces deux points de vue, le premier est le seul que connaisse
:
(1) On considrait autrefois l'action ex slipidatu comme une condictio incerti : on s'accorde aujourd'hui distinguer ces deux actions. L'action e-v siipulalu fut admise d'assez bonne heure, dans les cas o l'on avait promis sur stipulation rem uxoriam, habere recte liccre, fidem. {Sup., p. 607, 682.) Rgulirement, il aurait fallu faire valuer par un arbitre la prestation impose au promettant, puis en rclamer le monI.
4''^
690
le droit.
La comparution des parties devant un arbitre ne cre qu'une obligation de conscience, moins que les parties ne se soient engages l'observer par des stipulations de peine rciproques. Les devoirs imposs par l'usage des honntes gens ne sont pas rests de tout temps en dehors de la sphre du droit. Gomment s'est effectue la transformation d'un simple devoir en une obligation pourvue d'action? La question est dlicate on n'est d'accord ni sur le mode ni sur la date (1). A notre avis, la transformation s'est opre insensiblement, aux derniers sicles de la Rpublique, avec le concours de la jurisprudence et du prteur; elle a sans doute t acheve par les lois judiciaires de Csar ou
;
d'Auguste. \J arbitrium est devenu un judicium, et Faction a t d'aprs le trait le plus gnral qui caractrise la faon dont les parties doivent se comporter, action de bonne foi A ct des rgles spciales chaque acte, on a dgag des rgles communes dont l'ensemble forme ce qu'on appelle la bonne foi. La transition de YarbitHutn , qui n'avait qu'une sanction morale, l'action de bonne foi, qui fournissait un moyen rgulier de faire valoir son droit en justice, parat avoir t prpare i^dirVarbitriumhonorarium. Q. Scvola parle 'arbitria qui sont caractriss par les mots ex fide bona : ce sont ceux qui rsultent de la tutelle, Ae la socit, de la fiducie, du mandat, de la vente, du louage (2). Gicron les appelle aussi sine lerje judicia {'3). Ailleurs, judicia lgitima d'une il parle 'arbitria honoraria qu'il oppose part, aux officia domestica d'autre part (4). La nature de ces arbitria ne parat pas tre dans tous les cas identique. Lorsque Gicron les o^^^ elle judicia sine lege, il parat bien les considrer comme donnant lieu une action en justice. Lorsqu'il les qualifie honoraria, il est permis de croire que l'intervention du magistrat leur communique une force particulire.
dnomme,
simple de donner au juge des po\2le demandeur, de la stipulation. (1) Keller, Procdwe civile, 7, pense que les actions de bonne foi remontent aux actions de la loi, et qu'on les faisait valoir par Varbitri postulatio. Dans l'opinion la plus gnrale, les contrats consensuels n'ont t sanctionns que vers la lin de la Rpublique. Bekker, I, 148; Iherino, III, 174, 214; Voigt, /. iV., III, 844, 968; Wlassak, Neg. gest., 36; Kuntze, II, 240. Voy. cep. Barox,196; Karlovva, 140. Q. Scaevola, pontifex maximus, summam vim dicebat (2) ClC, De off,, III, 17 esse in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur ex fide bona; fideique bonae nomen existimabat manare latissime, idque versari in tutelis, societatibus, fiduciis, mandatis, rbus emplis, venditis, conductis, locatis, quibus vitae societas contineretur. Cf. BoETH., in Top., 17 In bis igitur judiciis, in quibus additur, ut ex bona fide judicent... considerantur mores.
tant par l'action cert pecuni.
On
trouva
pl'is
voirs assez larges
pour estimer
l'intrt rsultant,
pour
(3) (4)
Cic, De off., III, 15. Cic, P. Rose, corn., 5.
[LIV. III.]
LES ACTIONS DE
BONNE
FOI.
691
Mais quand il parle, d'aprs Q. Scaevola, des arbitria en gnral, il ne suppose point qu'ils entranent une condamnation pcuniaire; il se borne dire qu'ils ont une trs grande force, et que, si l'arbitre est un bon juge, il doit dterminer ce que chacune des parties est tenue de prester l'autre. Les devoirs imposs par l'usage des honntes gens peuvent donc, suivant les cas, donner lieu un simple arbitrage confi un homme de bien sans caractre officiel, ou une sorte d'action en justice dans laquelle l'arbitre est institu par le prteur et reoit, comme un juge, le pouvoir de condamner (1) Cette distinction nous parait serrer les textes de plus prs qu'on ne le fait dans l'opinion commune. On admet, en gnral, que depuis l'introduction du systme formulaire, et tout au moins au temps de Gicron, la vente, la socit et les autres actes donnaient toujours
.
lieu
une action proprement
dite sous le
nom
'arbitriam /lono-
rarium (2). Cette opinion, qui tend considrer les arbitria comme formant dj des actions de bonne foi, ne permet pas d'expliquer d'une manire satisfaisante ni les textes qui parlent simplement ' arbitria, ni ceux qui les qualifient honoraria. Pourquoi aurait-on fait une allusion particulire l'intervention du magistrat pour des actions fondes exclusivement sur la coutume ? Le rle du prteur nous parat s'expliquer plus aisment d'une autre manire. La vente, la socit et les actes analogues engendrent des rapports pour lesquels le prteur n'a pas jug utile de promettre par avance d'organiser une instance. Il estimait que son intervention n'tait pas ncessaire en principe, car de deux choses l'une ou les parties n'avaient l'une dans l'autre qu'une confiance limite, et dans ce cas elles devaient avoir soin de confirmer par une stipulation l'engagement contract; ou leur confiance rciproque tait entire, et dans ce cas on n'avait pas prvoir que l'une d'elles refuserait de se soumettre l'avis de l'arbitre. Cependant, si d'un commun accord les parties demandent au prteur de donner l'arbitre choisi les pouvoirs d'un juge, il parat vraisemblable que le magistrat, s'il croyait la cause juste, confrait l'arbitre le pouvoir de condamner(3) Si, au temps de
:
.
(1)
D'aprs Hartmann,
Il est
Rom. Gerichtsverfassung, 267,

spontanment
et
le
mot honorarius
sifjniHe-
rait
que
l'arbitre intervient
pour
faire
honneur
lui.
possible que, dans certains passages de Gicron, le exemple dans P. Gc, 2; mais il parat difficile de contester qu'il dsigne un arbitre nomm par le magistrat lorsque Gicron oppose les arbitria honoraria auxjudicia lgitima. L'antithse du legitimum jus et du jus honorarium
cette si{;nificalion, par
ceux qui ont recours mot honorarius ait
ne permet gure d'en douter. Voy. Karlowa, 127, et Voigt, J. N., IV, 454. Karlowa, op. cit., 140. (2) Voy. Voigt, J. N., IV, 454; exemple relatif au mandat. Ce n'est pas (3) CiG., Ad Her., II, 13, en donne un seulement pour sanctionner les actes fiduciaires qu'il fut permis de demander
692

(1),
Gicron
on discutait sur
c'est sans doute qu'il arrivait
nait l'arbitre les

vait pas moins,
du juge et de l'arbitre, frquemment que le prteur donpouvoirs du juge mais l'arbitre n'en conserla distinction
;
Gicron le reconnat ailleurs, son mode d'apprciation trs diffrent de celui du juge (2). Les parties y trouvaient l'avantage d'obtenir par ce moyen un titre de crance
comme
excutoire.
l'accord des plaideurs
Pour organiser un arbitrium honorarium, il fallait deux choses comme pour un judicium ; puis un dcret
:
spcial jdu prteur qui, n'tant pas
li
par son
dit,
gr accueillir ou rejeter la
l'arbitre (3).
demande tendant
l'institution
pouvait son de
Ges arbitria taient honoraria, non par leur origine, ni par leur le prteur leur procurait l'efficacit qui leur faisait dfaut. Ils diffraient des actions prtoriennes en ce que le prteur n'avait pas pris l'initiative de les sanctionner; il ne s'engageait pas l'avance organiser une instance; il rendait dans chaque cas un dcret particulier. L'arbitre, ainsi dsign en dehors des cas prvus par la loi, n'tait pas soumis la disposition des Douze Tables qui punissait le il cra dni de justice (4). Le prteur dut combler cette lacune
fondement, mais seulement parce que
il en fut de mme pour les interdits restitutoires et exhibitoires. un arbitre Dans ces interdits, le dfendeur avait la facult d'viter la stipulation de peine en ayant soin de demander un arbitre lors de sa comparution devant le magistrat. L'arbitre fixait le montant de la sonune payer en cas de contravention (Lenel, E. P.,
:
358). Il est remarquer que, mme en droit classique, la procdure des interdits a conserv ces deux modes de sanction si diffrents. C'est un souvenir d'un antique usage qui s'est perptu jusque sous l'Eujpire. (1) P. Mur., 12. (2) Gic, P. Rose, com., 4. C'est l un point capital dans l'histoire de la transformation des arbitria en actions de bonne foi, et qui n'a pas t assez remarqu. Aussi plusieurs auteurs ont-ils prtendu que les actions de bonne foi ont t dans le principe apprcies par le juge la manire des actions de droit strict. Voy. Bekker, Aktionen, I, 160; Bechmann, Der Kauf^ I, 468; Bernhoft, Staat uncl Redit; Hugo Kruegr (Z. Sav. St., 1890, p. 193). Ce serait la jurisprudence qui aurait fait de la bonne foi un critrium pour servir l'apprciation du juge, tandis qu'auparavant c'tait seulement une rgle de conduite pour les parties. On ne voit pas bien comment on aurait russi modifier si profondment le mode d'apprciation d'actes aussi usuels que la vente et les autres contrats. Il nous semble bien plus conforme la marche habituelle de la jurisprudence romaine de penser qu'elle s'est borne transporter purement et simplement au juge de l'action de bonne foi le mode d'apprciation de tout temps usit dans les arbitrages. (3) On fut d'autant plus fond invoquer ici l'intervention du prteur lorsqu'il promit dans son Edit d'assurer l'observation des pactes. (Cic, De off,, III, 24. Cf. VoiGT, J. N., 905, qui attribue l'introduction de cette clause C. Cassius Longinus, prteur en 627.) Au temps de Cicron (ad Her., II, 20), on donnait le nom de pactes la vente, au louage, la socit. Il en fut ainsi jusqu'au temps de Servius Sulpicius, qui parat avoir, le premier, distingu les obligations formes re, verbisy litteris, consensu. (4) Voy. supra, p. 438, n. 3.
m,
[LIV. III.]
LES ACTIONS DE BONNE FOI.
693
une action contre l'arbitre qui, aprs avoir accepte la mission de connatre d'une affaire, refuserait de statuer. La fonction d'ar-
comme celle djuge, une charge publique on de la dcliner mais, si on l'acceptait, on tait tenu de remplir sa mission jusqu'au bout. A la longue, les rgles consacres par l'usage des honntes gens et confirmes par une jurisprudence constante (1) finirent par tre assimiles celles qui drivaient de la loi elles acquirent force de loi titre de droit coutumier. On ne se proccupa plus de leur origine, et comme le recours en justice tait devenu la rgle gnrale, l'ar/^VrHm se transforma en un judicium; on cessa de distinguer l'arbitre du juge on ne conserva de Varbitrium que la latitude d'apprciation qui le caractrisait. C'est vraisemblablement la suite des lois Juli judiciari que s'est dfinitivement opre la fusion de V arhitrium et du judicium ^ et que l'on a substitu la dnomination arbitrium ex einpto vendito, etc., celle d'action empti, venditi, etc. Le prteur promit dans son dit de donner une action proprement dite tout aussi bien que lorsqu'on agissait en vertu d'une loi ou de l'dit. L'action porta le nom d'action de bonne foi. Ces actions nouvelles formrent la classe des actions de bonne foi mais les arbitria ne sont pas l'unique source des actions de cette espce. Il y a certains actes qui ont t dans le principe sanctionns par le prteur et auxquels la jurisprudence a appliqu peu peu les rgles reues dans l'usage des honntes gens pour des actes analogues tel est le cas du dpt et du commodat (2). Cette extension prsentait l'avantage de faire apprcier avec plus de l'action prtorienne tait suborlargeur les droits des parties dtermines; l'acconditions rigoureusement donne certaines tion de bonne foi donnait au juge un pouvoir d'apprciation plus large, et, par suite, permettait e donner plus compltement satisbitre n'tait pas,
tait libre
:
faction l'quit.
En rsum, 1 prennent
:
les actions les cas
de bonne foi, l'poque classique, como anciennement on avait recours l'arbirelatif l'action
le
tutel contraria. Ulp., 36 ad Ed., propose et introduite dans l'usage, et cependant il n'y a pas trace d'un dit en cette matire (Lenel, E. P., 255). ]N 'est-ce pas dire que le prteur prit l'iiabitude d'offrir aux tuteurs de donner l'arbitre les pouvoirs d'un juge? Il n'est pas ncessaire de supposer que ce fut d'abord
(1)
On
peut l'induire d'un texte

4, 1 pr., affirme
D.,
XXVII,
que
prteur
l'a
une action de gestion d'affaires. Voy. supra, (2) Il en a t vraisemblablement de mme de la gestion d'affaires. d'organiser une p. 652, n. 4.11 est remarquer que les cas o le prteur a pris sur lui instance sont ceux o l'on ne peut reprocher au crancier de n'avoir pas eu recours a
la stipulation si sa confiance n'tait pas entire. Cela est galement vrai de l'action funeraria, qui parat trs ancienne.
694
trage d'un
homme
de bien
2" certains cas
auxquels on a tendu
l'application de cet usage et qui, anciennement, donnaient lieu
une action prtorienne. Nous aurons rechercher, en tudiant la priode suivante, comment les jurisconsultes ont tabli une classification des actes fiduciaires suivant qu'ils se forment re, verhis, littcris ou consensu, et comment ils ont dgag l'ide gnrale qui leur sert de fondement, celle de pacte, puis une notion plus troite et plus prcise,
la
notion de contrat
(1).
CHAPITRE XIV
De
la
nature du droit rsultant des actes fiduciaires.
Les Romains dsignent le droit de crance par le mot I. nomen. Pour eux, la crance se rduit un nom, celui du dbiteur (2). C'est l une diffrence profonde qui spare le droit du au lieu de l'identifier avec crancier de celui du propritaire l'objet matriel du droit, on l'identifie avec le nom du dbiteur. Au lieu de dire La chose qu'il m'a promise est moi, le crancier dit au dbiteur J'ai ton nom. Cette faon de concevoir le droit de crance est assez trange l'poque o l'on peut dire que les droits de crance sont pour la plupart sanctionns par la loi, le droit du crancier porte, sinon sur l'objet promis, du moins sur l'ensemble des biens du dbiteur qu'il pourra faire saisir et vendre dfaut de payement on ne voit donc pas pourquoi Ton caractriserait le droit de crance par le nom du dbiteur. Sans doute, pour faire valoir son droit en justice, le crancier doit nommer son dbiteur; c'est l le propre des actions personnelles. Mais cette particularit de la procdure suffit-elle expliquer pourquoi le droit de crance se confond avec le nom du dbiteur? Il semble qu'on peut en donner une raison meilleure en voyant dans ce mot, conserv
:
par
la
poque o
(1)
langue des jurisconsultes classiques, un vestige d'une le droit du crancier tait rellement limit au nom
contrat, oppose celle de pacte, est rcente. Gaius, III, 89, ne de contrats, mais quatre classes d'oblifjations que l'on
La notion de
:
dit pas
il
a quatre classes
distingue suivant la manire dont elles se contractent. Cf. Gaius, III, 163, 182. Nomina debitorum prstare. Gic, In (2) Afric, 6 Ouffist., 1)., XXXII, 64
:
Verr., II, 1, 10 Nomen exigere. Top., 3: in nominibus esse. Aprs l introduction de Yexpensilatio, le mot nomen fut employ indistinctement pour dsigner la dette ou la crance. Voy. supra, p. 673, n. 1.
:
[lIV. III.]
L'IISTRANSMISSIBILIT DES DETTES.

et
695
ne s'tendait ni son corps, ni ses biens. Telle du crancier en vertu d'un acte fiduil n'avait contre son dbiteur qu'un moyen de contrainte ciaire purement moral; il lui faisait entrevoir qu'en manquant sa parole il s'exposait faire noter son nom sur es registres du cens comme celui d'un malhonnte homme (1). Ainsi envisag, le droit du crancier ne pouvait compter dans le patrimoine (2). Son excution dpendant de l'honorabilit du dbiteur, il n'avait pas de valeur pcuniaire. C'tait un droit attach au nom du dbiteur, ayant pour objet un acte de sa volont il tait ds lors subordonn la vie du dbiteur, il devait s'teindre son dcs. Les dettes rsultant d'un acte fiduciaire sont intransmissibles passivement; elles le sont aussi activement le dbiteur a engag sa foi envers une personne dtermine ds l'instant que cette personne n'existe plus, on ne peut le blmer de se considrer
tait
du dbiteur
en
:
effet la situation
comme
dgag.
l'intransmissibilit des crances et des dettes
Le principe de
a laiss des traces jusque dans le
droit classique
c'est
par
exemple la rgle d'aprs laquelle nul ne peut ni stipuler, ni promettre pour une date postrieure sa mort. Gains essaye de la justifier en disant qu'il et t contraire l'lgance du droit qu'une obligation prt naissance en la personne de l'hritier; mais cette raison est insuffisante au lieu de supposer que les
:
parties ont voulu reculer jusqu'au dcs de l'une d'elles la nais-
sance de l'obligation, on aurait du plutt prsumer qu'elles entendaient simplemnt en retarder l'exigibilit; aussi la rgle a-t-elle t carte par Justinien (3). Comment donc a pu s'introduire une pareille rgle? Elle ne peut s'expliquer qu'en remontant une poque o crances et dettes taient intransmissibles stipuler ou promettre pour aprs sa mort, c'tait faire un acte inutile et qui ne pouvait tre ralis. De mme la crance ne d'une l'obligation du sponsor et adstipulatio est reste intransmissible celle du fidepiômissor s'teignent au dcs de la caution et ne
:
passent point leurs hritiers ( 4) Les applications de la rgle antique ont subsist en droit clasla rgle d'aprs laquelle on ne sique pour des causes diverses peut ni stipuler, ni promettre posl moricm suam, n'offrait pas un
:
(1)
La dnomination donne
la fltrissure rsultant de la note

:
qu'elle affectait le
nom
de
la
personne
ifjnomiiiia.
du censeur montre Voy. en sens divers Kuntze, I,

:
410; ACGARIAS, II, 3. (2) Voy. supra, p. 499. (3) Gaius, III, 100; G.
(4) Gaius, III,
J.,
IV, il,
1.
hist.,
114, 120; IV, 113. Voy. Esmein, Nouv. Rev.
1887, p. 49.
696

et
grand intrt pratique,

stipulations et
pour
les cas
o Tintrt
existait, les
jurisconsultes fournirent
un moyen de Fluder en validant les promesses cum moriar ou cum 77iorieris. L'intrans-
missibilit de la crance de V adstpulator fut maintenue, parce que V adstpulator tait Thomme de confiance du stipulant, une sorte de mandataire, et que la confiance ne se transmet pas aux hritiers. Quant l'obligation du sponsor et du fide promis s or si l'on ne jugea pas utile de la rendre transmissible aux hritiers, c'est qu'on avait cr une forme nouvelle de cautionnement qui donnait toute scurit aux cranciers.
,
Le principe de
la
l'intransmissibilit des crances et des dettes
ne pouvait convenir aux besoins de

socit antique,
les
la pratique. Sans doute, dans crances constituaient un lment peu important de la fortune des citoyens et un lment peu apprci. L'intransmissibilit n'avait pas le caractre choquant qu'elle prsenterait aujourd'hui il n'v avait pas alors de ces vastes entreprises qui exigent la formation de contrats longue chance. Chez un peuple d'agriculteurs, les engagements entre amis ou voisins ne mettaient en jeu que des intrts pcuniaires trs
;
limits.
tions d'affaires prirent
en fut autrement au sixime sicle lorsque les relaune grande extension, les droits rsultant des actes fiduciaires formrent une partie souvent considrable de la fortune des citoyens il n'tait plus possible d'en faire abstraction, de les considrer comme une quantit ngligeable. Les prudents durent imaginer des expdients, soit pour rendre moins prcaire le droit du crancier, soit pour assurer ses hritiers l'molument de son droit.
Il
:
Pour obvier
l'intransmissibilit des dettes,
ils
conseillrent
d'exiger l'intervention soit de plusieurs personnes qui seraient tenues solidairement de la mme dette {correi promtendi), soit de
cautions qui
le crancier pourrait demander le payement dbiteur principal (1). Ces personnes devaient tre choisies parmi les parents ou amis du dbiteur, ou mme, lorsqu'il n'avait pas d'hritiers siens, parmi ses hritiers prsomptifs. Les fils de famille incapables de s'obliger n'auraient pu figurer
comme au
comme
garants.
Pour obvier l'intransmissibilit des crances, les prudents imaginrent un procd analogue pour diminuer les chances d'extinction de la crance au dcs du titulaire, on priait un ou
:
nement
(1) Il n'y avait pas cette poque de diffrence bien considrable entre le cautionet la solidarit ; le caractre accessoire du cautionnement n'tait pas encore
dgag. Cf. Hauriou, Nouv. Rev. histor., 1882, p. 227; Grardin, tude sur la solidarit, 1885, p. 3.
[LIV. III.]
L'INTRANSMISSIBILIT DES DETTES.
697
le prin-
plusieurs amis d'en stipuler l'objet en

cipal intress, soit
soit
mme
temps que
stipulandi).
comme
stipulants accessoires (adstipulatores)

[correi
Il
comme
stipulants
principaux
tait
entendu que si V adstipiilator lui survivait, il transmettrait aux hritiers du crancier le bnfice de l'obligation (1). Quant au cocrancier solidaire, il n'tait pas tenu, moins de convention particulire, de rendre des comptes dans le cas o il avait obtenu le payement de la crance. On s'explique d'ailleurs l'absence de toute convention dans le cas o il tait prcisment l'hritier prsomptif du stipulant. Un autre expdient d'un usage beaucoup plus gnral consistait stipuler pour soi et pour ses hritiers (2). Cette formule se rencontre frquemment dans les crits des jurisconsultes; elle avait l'avantage de ne pas confrer par avance l'Iiritier prsomptif un droit que le de eujus ne pouvait plus rvoquer. La clause n'aurait pas eu de raison d'tre si l'on et admis que les crances nes de la stipulation passaient de plein droit aux hritiers elle s'explique trs bien dans l'hypothse contraire et constitue une des plus fortes preuves l'appui de notre manire de voir.
;
II. L'intransmissibilit des crances et des dettes rsultant des actes fiduciaires tait-elle une consquence de la nature de ces actes, ou d'une conception des obligations propre l'ancien
Il ne semble pas que l'intransmissibilit ait t, aux premiers sicles de Rome, la rgle gnrale; nous inclinons croire que les actes contenant une damnatio confraient un droit sur le corps du dbiteur ainsi que sur sa maison. Par suite, tout ce qui tait soumis sa matrise, personnes et choses, tait la discrtion du crancier. La crance ou la dette tait un avantage ou une charge pour la maison plutt que pour le chef de la famille; elle profitait aux hritiers, ou leur tait opposable en
droit?
leur qualit de continuateurs de la
maison
(3).
:
viennent confirmer cette conjecture 1 Il y a tout au moins une catgorie de dettes qui passaient aux hritiers ce sont les dettes envers les dieux. Il est certain que les hritiers avaient la charge du culte l'ide de la transmissibilit des dettes n'tait donc pas trangre aux Romains des premiers ges. 2" Il
Divers
faits
:
(1) Gaius, III, 117.
On en trouve de nombreux exemples particulirement dans les commentaires sur Sabinus. Ulp., 49 ad Sab., D., XLV, 1, 3 pr. ; 38 pr., 1, 12 14; Paul, 12 ad Sab., eod., 4 pr.; 37 ad Ed., eod., 49, 2; 75 ad Ed., eod., 85, 3; 18 ad Plaut.,
(2)
eod.,92.
(3) Il
n'y a pas distinguer
ici,
comme nous
:
l'avions
hritiers siens et les hritiers externes
les
uns
et les autres
pens autrefois, entre les continuent la maison du
de cujus.
698
est d'autant plus vraisemblable
que
les dettes
envers les
hommes
que
taient cet gard traites

les textes
comme les
dettes envers les dieux,
rapprochent ces deux sortes de dettes. 3 La transmissibilit des dettes est atteste par une institution dont l'antiquit n'est pas douteuse l'usucapion pro herede. Cette usucapion, dit Gains, a t admise pour assurer aux cranciers un recours contre ceux qui se porteraient hritiers (1). 4" Divers textes affirment que, d'aprs les Douze Tables, les dettes se divisent de plein droit entre les hritiers. Ces textes sont, il est vrai, d'une poque assez basse; mais il n'y a nulle raison de croire que la disposition qu'ils rapportent ne remonte pas aux dcemvirs (2). 5" Tite-Live cite l'exemple d'un fils qui aprs la mort de son pre, fut nexus en raison d'une dette paternelle (3). On a fait une objection en droit classique, les actions pnales sont intransmissibles passivement, parfois mme activement. N'est-ce pas la preuve qu'anciennement l'intransmissibilit des dettes tait la rgle gnrale? Si l'on et admis que certaines dettes passaient aux hcri tiers, on aurait certainement attribu ce caractre aux dettes dlictuelles plus qu' toutes autres, en souvenir du temps o la famille tout entire de l'auteur du dlit tait expose aux reprsailles de la victime (4). L'objection ne nous semble pas dcisive. L'intransmissibilit passive des dettes dlictuelles est un vestige de la conception antique de l'obligation. Si, la rigueur, on conoit que, dans une phase plus avance de l'tat social, le chtiment doive tre personnel, il n'en devait pas tre de mme de la ranon ou de la com:
victime du dlit n'acqurait pas ipso facto un droit du coupable; ce droit prenait naissance dfaut d'excution de la peine prononce par le juge et en vertu de Vaddictio du magistrat. Si l'auteur du dlit meurt dans l'intervalle, le droit de la victime s'teint; tout au plus peutposition
:
la
sur le corps et sur la maison
il
dans certains cas s'exercer sur le cadavre (5) les hritiers ne peuvent tre inquits. La diffrence qui spare ici les dettes dlictuelles de celles qui rsultent d'un nexiun et sans doute aussi du vadimonium et de la prdis datio, tient ce que ces actes, contenant une damnatio, confraient au crancier un droit direct sur la maison de l'oblig.
;
,
(1)
(2)
Voy. supra,
Cordial.
,
p.
279
et
299.
G. J., III, 36, 6; Diocl., eod., IV, 16, 7; Paul, 23 ad Ed., D., X,
:
2, 25, 9.
(3) Liv.,
dedisset.
(4)
(5)
VIII, 28 (Papiiio) cum se G. Publilius ob Voy. supra, p. 589. Gf. p. 83, 188, 376. EsMEiN, loc. cit., 54. Voy. supra, p. 370, n. 3.
aes
alienum paternum nexum
[LIV. III. j
III.
699
Grce aux expdients que nous avons fait connatre, prudents ont russi, sans recourir au lgislateur, faire d'un simple devoir de conscience un droit sui generis , confrant au titulaire des avantages quivalents ceux que procuraient les droits garantis par l'tat. Or comme ces devoirs rsultaient d'actes sans formes, par suite bien mieux appropris aux besoins du commerce, ils n'ont pas tard recevoir une application de plus en plus large les actes juridiques de l'ancien droit avaient fait leur temps; l'avenir tait aux actes fiduciaires. Mais pour que l'assimilation ft complte, il fallait en venir considrer le droit rsultant d'un acte fiduciaire comme un lment du patrimoine au mme titre que les droits appartenant au matre de maison sur les biens qui sont en sa proprit. Si l'on se rappelle qu'il restait toujours quelque chose de prcaire dans le droit du crancier, malgr les prcautions prises pour le consolider, on ne s'tonnera pas que les prudents aient admis trs difficilement l'assimilation de ces deux sortes de droits. Les Romains n'entendaient pas comme nous le patrimoine. Aujourd hui, on considre le patrimoine comme exprimant l ide d'une valeur pcuniaire; par suite, pour en dterminer la consistance, il faut dduire le passif de l'actif. Au point de vue moderne, le patrimoine renferme des lments passifs ct des lments actifs; mais c'est l une conception abstraite qui s'est fait jour bien lentement. Le mot patrimoine dsigne Rome les biens corporels appartenant au chef de famille par opposition aux crances. Il conservait encore cette signification au second sicle de notre re Pomponius distingue les choses qui sont in patrimonio et celles qui sont in nominibus (1). La langue tait faite et le sens du mot patrimoine arrt au moment o les ides juridiques se modifirent on prfra employer le mot honn pour caractriser l'ensemble des biens corporels et incorporels d'un maitre de maison. L'intransmissibilit des dettes offrait des inconvnients qui se firent particulirement sentir en matire de socit. L'Edit perptuel contient une formule spciale pour agir en justice contre il y a l une anomalie qui s'explique l'hritier d'un associ (2) temps o les dettes sociales n'taient souvenir du sans doute par un pas la charge des hritiers; on voulut, en crant une action
les
:
:
un rsultat que l'on jugeait inique. Les textes fournissent quelques points de repre qui permettent de dterminer l'poque o l'on admit la transmissibispciale, ragir contre
(1) (2)
PoMP., 15 ad Sab., D., XLVI, 6, 9. Ulp., 30 et 31 ad Ed., D., XVII, 2, 35 et 63,
8. Cf.
Lenel, E. P., 237.
700
lit
des dettes et des crances rsultant d'un acte fiduciaire (1). Dans la premire moiti du septime sicle, on discutait la question de savoir si les obligations nes du mandat sont la charge de Fliritier du mandataire (2).
1
2" Tandis que l'obligation du sponso^ et celle du fidepromissor sont intransmissibles, celle du fidjusseur passe ses hritiers. Cette nouvelle forme de cautionnement a donc t introduite dans l'usage une poque o la transmissibilit des dettes tait admise. Cette poque peut tre fixe approximativement elle
:
comprend
loi
l'intervalle qui s'est coul entre la loi Cicereia et le
Gornelia. Gains dit en effet que la premire de ces lois ne
visait pas les fidjusseurs, tandis
que
la loi
Cornelia s'appliqua
(3),
toutes les cautions.
La
loi
Cicereia parat tre de 581
la loi
Cornelia de 666. La transmissibilit des dettes rsultant des actes fiduciaires fut donc admise au plus tard vers le milieu du sep-
time
sicle.
des crances fut abandonne beaucoup plus tt. Elle conduisait dans certains cas des rsultats choL'intransmissibilit
quants qui en firent ressortir de bonne heure les inconvnients dans les actes fiduciaires qui impliquent des prestapratiques tions rciproques, comme la vente, il tait inique de refuser l'hritier du vendeur le droit de rclamer le payement d'une chose qui tait sortie du patrimoine du de ciijus. De mme,
:
l'hritier
d'un associ ne pouvait tre priv du droit de demander la part des bnfices raliss avec les apports de son auteur (4). Un passage de Gains permet d'entrevoir l'poque o l'on admit la transmissibilit des crances. Il nous apprend que les successions universelles introduites par la coutume, l'adrogation et la manus, oprent la transmission des crances sans imposer la charge des dettes, l'exception des dettes hrditaires (5). Comme il n'y a aucune raison de croire que la succession rsul(1) EsMEiN, loc. cit., 57, pense que le principe de l'intransmissibilit des crances Actiones quae morte et des dettes trouva de bonne heui'e un correctif dans la rgle
:
vel
tempore pereunt semel inclus judicio salvae permanent. (Gaius, Ad Ed. pr. urb., D., L, 17, 139 pr.) Il nous parait douteux que cette rgle soit trs ancienne lorsqu'on admit la transmissibilit des crances dans les successions universelles, on n'tendit pas cette innovation au droit rsultant d'un judicium legitimum; il continua
:
s'teindre par l'effet des successions entre vifs. Gaius, III, 83. (2) En 631, le prteur S. Julius refusa d'organiser une instance
,
contre l'hritier
d'un mandataire; un de ses successeurs, M. Drusus, y consentit. (Gic. Ad lier., II, 13.) Drusus fut consul en 642 (Gic, Brut., 28), et par consquent prteur un peu avant 640, Pour Julius, voy. Cic, P. domo, 53. (3) G. Gicereius fut prteur urbain en cette anne. Liv., XLII, 7. (4) Emolumenti successo?- est, dit Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 63, 8. (5) Gaius, III, 83. Voy. supra, p. 525, n. 2.
[lIV. III.]
701
tant de l'adrogation ou de la manus ait produit un effet diffrent de celle qui dcoule de l'hrdit, on peut conjecturer que les dettes qui subsistent malgr l'adrogation et la manus sont celles
qui,
qui pose, taient considres comme intransmissibles. Lorsque, plus tard, la transmissibilit des dettes devint le droit commun, on aurait d modifier la rgle ancienne; si l'on n'a pas jug utile de le faire, c'est sans doute que l'adrogation et la manus taient alors
celles
de tout temps, avaient pass aux
hritiers;
s'teignent sont celles qui, au
moment o
la rgle fut
peu usites
il
y a eu
ici
arrt de dveloppement.
non pas une singularit voulue, mais un La rgle rapporte par Gaius date par
consquent d'une poque o les crances taient considres comme un lment du patrimoine, tandis que les dettes d'une certaine nature, les dettes fiduciaires, demeuraient trangres aux ayants cause titre universel. Entre le moment o l'on a admis la transmissibilit gnrale des crances et celui o le mme principe a t appliqu aux dettes, il a d s'couler un temps assez long, puisque, dans l'intervalle, l'adrogation et la manw5 avaient perdu en partie leur utilit pratique. Le droit pontifical a vraisemblablement contribu faire admettre d'assez bonne heure la transmissibilit des crances. Le rglement qui imposait la charge du culte celui qui recueillait la majeure partie des biens devait tt ou tard conduire tenir compte de l'molument qui pouvait rsulter pour l'hritier de l'excution son profit d'engagements pris envers son auteur. Les raisons qui ont dtermin les prudents consacrer la
transmissibilit des crances rsultant des actes fiduciaires s'ap-
pliquaient galement aux crances rsultant d'un dlit. Si un citoyen a t victime d'un vol, si son esclave a t tu ou dtl'hritier du droit d'exercer l'action de vol AquiHa? On dcida en effet que les crances passeraient aux hritiers; on ne fit exception que pour l'action d'injures et les actions analogues qui supposent un tort caus la personne et non au patrimoine. C'est au sixime sicle que la
rior,
pourquoi priver
ou
l'action de la loi
question de la transmissibilit des actions pnales fut agite entre certains auteurs, parmi lesquels tait Sext. iElius, se les prudents demandaient si l'on ne devrait pas donner l'action furti contre les actions l'hritier du voleur. L'opinion contraire prvalut
:
pnales restrent intransmissibles passivement (1). Le droit rsultant d'un acte fiduciaire s'teint IV.
comme
la
il
s'est
form, sans aucune solennit. L'accomplissement de

IV, 112
Certissima est juris rgula. Cf. supra, p. 474, n. 4.
(1) Gaius,
*702
promesse, le payement, suffit pour dgager la foi du dbiteur. Cependant, si l'acte a t confirm par une stipulation, il faudra constater le payement par une formalit analogue et de sens
inverse, l'acceptilation (1). Nous pouvons apprcier, maintenant, les rsultats obtenus par
prudents depuis le jour o les actes fiduciaires ont t utiliss en dehors des relations entre voisins ou entre amis. En faisant d'un simple devoir de conscience un lment du patrimoine, en assurant la sanction de la loi aux stipulations qui avaient pour objet un acte quelconque de la volont du dbiteur, un fait, une abstention, Une simple tolrance, tout aussi bien qu' celles qui avaient pour objet une somme d'argent, ils firent de robligation le principal instrument du commerce juridique. Son domaine fut infiniment plus large que celui des droits rels, presque autant que le domaine de la volont est plus tendu que celui du monde matriel.
les
CHAPITRE XV
Du cautionnement A
ct
des dettes confirmes par une stipulation.
du vadimonium qui servait garantir l'obligation rsulRomains ont connu un autre mode de cautionnement spcial aux dettes formes verbis. Pour garantir le crancier soit contre l'insolvabilit du dbiteur, soit contre l'extant d'un nexum, les
tinction de la dette son dcs, il tait d'usage d'exiger l'intervention d'une ou plusieurs personnes qui s'obligeaient en mme temps que le dbiteur principal la caution engageait sa foi et confirmait sa promesse par une sponsio. Le cautionnement n'tait pas admis pour les dettes que le dbiteur principal n'avait pas, au pralable, confirmes par une stipulation. On n'aurait pas compris que le crancier exiget la garantie d'une caution lorsqu'il ne jugeait p^s utile d'exiger du dbiteur une promesse ferme sous forme de stipulation. Mais il n'est pas ncessaire que la stipulation faite avec le dbiteur principal soit efficace si, par exemple, la promesse mane d'un pupille non autoris de son tuteur, le cautionnement n'en est pas moins valable. En stipulant du dbiteur, le crancier a manifest sa volont de ne pas s'en remettre purement et simplement
;
:
Quod ego tiln proniisi^ Iia(1) Le dbiteur interroge le crancier en ces termes Habeo. Gaius, III, 169. Cf. Ulp., 46 ad besne accptuin ? Le crancier rpond Sab., D., XLVI, 2, 6, 2; Pomp., 24 ad Sab., eod., 7.
: :
[LIV. III.]
LE CAUTIONNEMENT.
703
de ce ger.re, la caution seule est juridisa loyaut (1). quement oblige le dbiteur n'est tenu que d'aprs les usages des honntes gens. Cette dette n'en a pas moins une valeur suffisante pour servir de base au cautionnement c'est ainsi que le droit classique se contente d'une obligation naturelle. Indpendamment de la sponsio, les Romains ont connu un autre mode de cautionner les dettes confirmes par une stipulation c'est la fidepromissio, qui s'introduisit au cours du sixime sicle (2). Envisageons les rapports de la caution avec le crancier et avec le dbiteur principal. I. La caution rpond envers le crancier de la totalit de la mais elle n'en rpond que sa vie durant. L'engagement dette contract par elle ne passe pas la charge de ses hritiers c'est l'application de la rgle gnrale quant aux obligations qui drivent d'un acte fiduciaire. D'autre part, la caution ne rpond de la dette que pendant un certain dlai la loi Furia de sponsu dcida que la caution serait libre au bout de deux ans. On ignore quelles circonstances firent accorder cette faveur aux cautions il est probable que des raisons d'ordre politique et social dterminrent le vote de cette loi elle s'appliquait uniquement en Italie (3). Cette particularit fournit galement une indication sur la date de la loi elle doit tre d'une poque o l'on distinguait dj l'Italie des provinces elle est donc postrieure l'anne 513, date de la cration de la premire province (4). Le crancier a le droit de s'adresser directement la caution mme si le dbiteur est solvable mais en faisant usage de ce droit, il encourrait le blme de l'opinion publique. L'usage des honntes gens lui fait un devoir de s'en abstenir (5). II. Le dbiteur est tenu de rembourser la caution ce qu'elle a pay au crancier en son lieu et place mais ce devoir demeura dpourvu de sanction jusqu' la loi Publilia. Cette loi cra au profit du sponsor l'action depensi, qui se donne au double contre le dbiteur qui nie sa dette (6). De plus, si dans les six mois dater
les cas
:
Dans
Gaius, III, 119. p. 682. (3^ Gaius, III, 122. (4) La date prcise tle la
(1)
(2)
Voy. supra,
loi
Furia, de
mme
que
celle
des autres lois
que nous
allons citer, est incertaine.

(5)
Gic,
Ad
Att.,
le
Le
droit classique
XVI, 15 Sponsores appellare, videtur habere quamdarn ouawTii'av. le crancier qui attaque la caudonna une sanction ce devoir
:
dbiteur est prt payer est passible de l'action d'injures. Gaius, 22 ad Ed. prov., D., XLVII, 10, 22. (6) Gaius, III, 127; IV, 9, 171. Voigt, /. N., IV, 423, conjecture que la loi Publilia fut propose par Q. Publilius Philo en 427.
tion alors
que
704
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES HUMAINS.
du payement,
est autorise
Dans
le
dbiteur n'a pas rembours la caution, celle-ci Tapprhender au corps comme un judicatus (1). cas o le crancier a exig plusieurs cautions, elles
le
sont solidairement tenues vis--vis de lui de toute la dette, bien que, dans leurs rapports entre elles, chacune n'en doive supporter que sa part. Si l'une des cautions paye toute la dette, la loi
les autres pour se pay au del de sa part. On les considre comme tant en quelque sorte associes, et c'est ce titre qu'elles pourront exercer leur recours telle fut la disposition de la loi Apuleia (2). Gomme la loi Furia, elle ne peut tre invoque que par les citoyens romains (3). Cette loi avait t inspire par un sentiment trs louable, celui de faciliter aux citoyens dont le crdit tait douteux, le moyen d'emprunter, pourvu qu'ils trouvassent plusieurs personnes disposes les cautionner les cautions, sachant que le fardeau de la dette serait rparti entre plusieurs, dans le cas o le dbiteur ne pourrait faire face l'chance, devaient plus facilement promettre leur garantie. Mais le systme de recours imagin par la loi Apuleia offrait des inconvnients la caution qui avait pay plus que sa part pouvait prouver des difficults recouvrer ses avances. On jugea prfrable d'viter ces actions rcursoires en divisant de plein droit la dette entre les cautions encore vivantes au moment de l'chance; d'aprs la loi Furia, le crancier ne peut demander chacune d'elles qu'une part virile (4). Si donc l'une des cautions est devenue insolvable dans l'intervalle, la perte est pour le crancier les cautions ne rpondent plus l'une pour l'autre. Mais la loi Furia, ainsi que nous l'avons dit, n'tait applicable qu'en Italie; par suite, la loi Apuleia continua tre invoque dans les provinces (5). La sanction de cette disposition de la loi Furia est rigoureuse le crancier qui a exig de la caution plus que sa part
a trouv juste de lui accorder
un recours contre
faire tenir
compte de ce
qu'elle a
(1)
Gaius, IV, 22
Manus
injectio
pro juclicato.
est postrieure
(2) Gaius, III, 122. Voy. supra, p. 150, n. 3. (3) VoiGT, loc. cit., conjecture que la loi Apuleia
523, parce
qu'elle vise les fidepromissores, et que la fidepromissio a t sanctionne par l'action ex stipulatu aprs qu'elle eut t introduite pour la cautio rei uxori. D'autre part,
elle est antrieure la loi Furia,
tait
que Voigt place en 536, alors que L. Furius Philus prteur urbain (Liv., XXII, 35; XXIII, 21). Appleton, Nouv. Rev. histor., 1876, p. 555, croit que la loi Apuleia est de 652 ou 654; la loi Furia serait de 655. Il est difficile d'admettre que la loi Furia, qui accorde la manus injectio pro judicato, soit d'une poque aussi basse la manus injectio pura aurait t gnralise par la loi Vallia, presque la veille des lois judiciaires d'Auguste. (4) Gaius, III, 120, 121. (5) Gaius, III, 122.
:
[LIV. III.]
virile s'expose
LES MUNICIPES.
705
tre apprhend au corps et emmen comme judicatus (1) On chercha luder la loi Furia en vitant d'informer les cautions du montant de la dette, ou du nondjre des garants il fallut
un
une nouvelle loi pour djouer cette fraude. La loi Gicereia enjoignit aux cranciers de faire connatre d'avance aux cautions et de dclarer haute voix le chiffre ou la nature de la dette garantir et
le
nombre des cautions
qu'ils
comptaient exiger.
dfaut de cette
dclaration, les cautions sont autorises exercer, dans les trente jours, une action prjudicielle pour faire tablir la contravention.
La preuve
faite, les
cautions sont libres
(2).
CHAPITRE XVI
Rapports juridiques des Romains avec
les trangers.
LES MUNICIPES.
Aprs
la prise
de
Rome
par les Gaulois, un petit nombre de
citoyens avaient chapp la mort en se rfugiant Vies et dans
environnantes. Lorsqu'ils purent rentrer Rome, ils songrent combler les vides que la guerre avait faits parmi eux, en donnant le droit de cit aux dditices. C'est cette poque que l'on cra quatre nouvelles tribus comprenant les territoires de Capne, de Vies et de plusieurs peuples du sud de l'Etrurie (3), Grce cette mesure, la cit fut bien vite reconstitue, et Rome chercha de nouveau tendre sa domination sur l'Italie. Mais il ne lui tait plus possible d'appliquer aux vaincus le rgime qui lui avait russi dans l'origine elle ne pouvait esprer maintenir sous son autorit des peuples souvent fort loigns de Rome, sans leur assurer une situation meilleure qu'aux anciens dditices et qui ne leur ft pas trop regretter leur indpendance. Rome concda aux
les localits
:
uns
le
la cit
romaine
[civitas cuiu suffragio),
aux autres
la cit sans
elle leur
droit de vote [civitas sine suffragio)-^ souvent
mme
permit de conserver leur organisation municipale

(t)
(4). Mais, dans
Gai U8, iv, 22.

700, n. 3.
(2) Gails, III, 123. Voy. sur la date de cette loi, supra, p. (3) Cf. MoMMSEN, III, 171 (192), ri. 2 5.
(4)
Festus,
habeiviu. Cf.
1.
v" Municeps : Vt semper MoMMSKN, III, 584 (198-).
rcnipuhlicaiii scparaliin a popul<'> lôinano
706

ils
tous les cas,
furent soumis la juridiction du prteur ou de ses
dlgus. Les peuples ainsi gratifis de la cit romaine devinrent des miinicipes, parce qu'ils supportaient leur part des charges de
l'tat (1).
La cit sine suffragio fut accorde d'abord Gre peu de temps aprs rincendie de Rome par les Gaulois, puis Tusculum et divers peuples du Latium, de la Gampanie, des Volsques, des
fut
Herniques et des Eques, enfin en 46 4 aux cits de la Sabine. Ce pour eux un tat transitoire en moins d'un sicle, de 486
;
566, ils obtinrent successivement la cit cum suffragio. Quelle fut, dans l'intervalle, la condition juridique de ces municipes ? Quelques-uns d'entre eux, tels que les Gampaniens, en quant 565, avaient obtenu le conuhnim avec les Romains (2) au commercium, les textes manquent (3). Que les municipes soient ou non administrs par des magistrats locaux, ils sont toujours placs sous la juridiction du prteur urbain. Pour quelques-uns d'entre eux, Floignement de Rome aurait t une entrave la bonne administration de la justice on y remdiait en y envoyant un dlgu du prteur, un prfet d'o le nom donn ces municipes on (prfectus juri diciindo) les appelait des prfectures. Le prfet, choisi par le prteur et renouvel comme lui ions les ans, n'avait sans doute qu'une comle prteur ptence limite aux affaires de moindre importance devait se rserver la connaissance des causes les plus graves (4). Les municipes, n'ayant pas d autonomie, sont rgis par les statuts concds par les magistrats du peuple romain [legcs data'). Ges statuts taient inspirs, sans doute, en partie par les coutumes locales, en partie par le droit romain (5),
;
:
parmi les rarii sur un registre spcial (labul Crihirn). Mnnicipirnn. Cf. BnAL, Dicl. tyin., 206; Mommsen, III, 231 (261); Marquardt, IV, 28 (37). (2) Liv., XXXYIII, 36; XXIII, 4. (3) MoMMSEA, III, 577 (191"), doute qu'ils aient eu le commercium, parce cju'ils ne parlaient pas la niine langue que les Romains. Comment les lialntants de l'Etrufie, par exemple, auraient-ils pu prendre part une niancipation dont ils n'auraient pas compris la nuiicupatio? Voy. Liv., IX, 36; X, 4; XL, 42. En 574, les habitants de Gumes obtinrent la permission ut puhlice latine loquerentw* et prconibus latine vendendi jus esset. (4) Voy. supra, p. 450. Par exception, Gapoue la juridiction parat avoir t partage entre le magistrat romain et un magistrat local appel Meddix tutius. Liv., XXIII, 35, 3; XXIV, 19. A partir de 436, les quatre prfets qu'on envoyait dans les cits de Gampanie furent lus, sur la prsentation du prteur, par les comices tributes t'taient les iv viri prfecti j d. Cupuam Cmnas, FestuS, v" Prfeclur. (5) Liv,, IX, 20.
(1) Ils laicnl inscrits
v"
Festus,
[LIV. III.]
LES LATINS.
707
II
LES LATINS.
de Latins, on comprend d'abord les habitants du puis ceux des colonies latines {Latii coloniarii) Par extension, on a donn le nom de Latins des prgrins habitant dans le voisinage de Rome et dont la condition juridique a t modele sur celle des Latins [Laiium adjec-
Sous
le
nom
Latium
[Latini veteres)
.
tiiDi)
(I). Enfin,
italiques qui
on a trait comme des Latins certains peuples Ton a voulu faire une situation privilgie (2).
les
Parmi
favoriss.
les
peuples trangers,
Latins furent toujours les plus
les relations qui s'tablissaient entre
et de coutumes facilitait eux et les Romains. Outre le droit de prendre part une mancipation ou un nexum^ droit qui tait la consquence du comtuerciun) les Latins jouissaient de
,
La communaut de langue
certains privilges qui les distinguaient des prgrins

1 Ils
avaient la capacit de tester au profit d'un
Romain
et celle
galement laisser un legs un Romain ou en recevoir de lui (3). Mais ils ne peuvent hriter ah intestat d'un citoyen romain, parce que les liens d'agiiation et de gentilit ne sauraient exister entre personnes appartenant
d'tre institus hritiers. Ils pouvaient
des cits diffrentes.
Latin pouvait adopter un Romain, et rciproquement (4) Les Latins avaient le commercium agrorum. A ce titre ils pouvaient devenir propritaires fonciers sur le territoire de
2
Un
Rome
4"
(5).
Les Latins acquirent de plein droit
la cit
romaine, sous
vers le
certaines conditions.
plus, dans le
(1) (2)
Pour principe, que

p.
les Laiini veteres,

la
on n'exigeait rien de
rsidence
Rome. Lorsque,
C.
Cf.
Il
I.
L.,
X,
498.
III,
622 (244-). une disposhiou spciale de la loi Junia Norbana pour retirer cette capacit aux Latins Juniens, dont la condition tait nioilele sur celle des Latins. Les prgrins, niine gratifis du conimerciuin, ne pouvaient ni hriter d'un Romain, ni
(3)
MoMMSKN,
a fallu
tester
(4)
en sa faveur.
Cf.
Momimsi
n,
111,632 (253-).
Lu.,
XLL
8.
citoyen de Finiduni tait propritaire d'inie (5) Arg. iiiv., VIII, 18. En 424, un maison Rouie. On a prtendu, sans preuve l'apjuii, (pie le conimcrciinn (Kjroi iiin tait une consquence de la concession du coinuiercium. Ou a perdu de \\\q (pic les fonds de terre rouiains doivent tre dclars au ('ens, et (pi un j)rgrin n a aucun titre pour se prsenter devant le censeur. Il en tait autrement des l>atins cjui payaient
le ti ihut, peut-tre aussi des cives sine suffracjio. L'iiuâpacit p(jur les prgrins d'acqurir la proprit foncire tait une rgle connnune aux peuples grco-italiques. Elle Comexistait encore Segesta, en Sicile, au tenq)S de Cicron (in Verr., III, 40)
:
708
milieu du sixime sicle, on s'aperut que cette facilit avait pour dpeuplement des cits latines, on exigea une condition nouvelle le Latin devait laisser dans sa patrie au moins un enfant [stirpem ex se) (l). 5 Les contestations entre citoyens romains et latins, ou mme entre Latins pour les actes conclus Rome, sont, selon toute vraisemblance, de la comptence du prteur urbain. Les Romains distinguent soigneusement les Latins des prgrins il n'y a aucune raison de croire qu'ils les aient ici confondus pour les rendre justiciables du prteur prgrin (2). Quant au conuhium avec les Romains, il ne parat pas qu'on l'ait accord d'une manire gnrale aux Latins il y eut plutt des concessions individuelles ou des traits spciaux avec telle ou
rsultat le
:
telle cit.
Toutes ces rgles s'appliquent aux anciens Latins, aux habitants du Latium. Elles s appliquent galement aux Latins coloniaires, du moins ceux des vingt-sept colonies fondes avant 486. Les douze colonies fondes depuis cette date, et en tte desquelles est Ariminum, sont dans une situation un peu moins favorise, mais plutt au point de vue de leurs droits politiques que de leurs droits civils. Les habitants de ces colonies n'acquirent pas le droit de cette faveur semble avoir t cit romaine en rsidant Rome rserve, dans le principe, aux anciens magistrats [\^).
:
III
LES PRGRINS.
On
dsigne sous ce
nom
les
citoyens des tats unis
Rome
par
un. trait.
anciennement hostes, c'est--dire htes. Parmi les prgrins on distingue ceux d'Italie et ceux qui appartiennent aux cits extra-italiques. Les uns et les autres, ceux-l mme qui ont fait leur soumission aux Romains conservent, en principe, leur autonomie et la proprit de leurs terres. C'est une poque ultrieure, au cours du septime sicle, que l'on conles appelait
luerciaiu in eo agio
iieiuiiii
On
(peregiino) est.
rEyy.TyiG-t y?jc
En
Grce, elle
tait,
dans certaines
cits,
tempre par
la
concession de
runuiuc, Liv., XLV, 29). Cf. Mommsen, parfois accord le cotninerciian agrorum des prgrins qui n avaient mme pas le commercium, c'est })our des raisons d'intrt public. Serv., Ad /En., IX, 53.
Cf.
xal otxia [coinmet cium agrorum diflcioIII, 232, 631 (262, 2522). gi .\ Rome l'tat a
VoiG,
Liv.,
J.
N.,
Il,
116.
(1) (2l
(3>
XLII, 10; XLI, 8. MoMMSEN, III, 603 (222^). MoMMSEN, III, 624 (246^).
[LIV. 111.]
LES PRGRINS.
709
sidra le territoire des peuples vaincus
comme
appartenant
Ftat
ils
(1).
ont conserv leurs lois comme ceux du dehors, ont subi cependant plus directement rinfluence des Romains, parfois contre leur gr. En rgle gnrale, les lois romaines ne sont pas applicables aux allis, pas plus qu'aux Latins, moins qu'ils n'y consentent (2). Mais, en diverses circonstances, le snat leur a dict des lois par mesure de police; c'est ainsi qu'en 561 il dclara obligatoires, pour les Italiens, les rgles du droit romain sur le prt d'argent; en 568, il tendit toute l'Italie les dispositions prises l'occasion du complot des Bacchanales (3). Les alUs de Rome jouissent en gnral du commercium (4), mais ce mot a une porte plus large qu'aux premiers sicles. La notion antique du commercium a t tendue V exjjensilatio et la stipulation (5). Ds lors la dfinition aurait d tre modifie ce n'est plus seulement la facult pour les membres d une cit de conclure avec ceux d'une autre cit des actes tendant l'alination ou l'acquisition d'une chose c'est, d'une manire plus gnrale, la facult d'accomplir ou de prendre part un acte juridique du droit civil, pourvu qu'il n'exige pas la prsence d'une autre condition telle que le conubium ou la factio testamenti. Ce n'est plus d'ailleurs sur le terrain du droit civil que vont se former, dans l'avenir, les rapports juridiques entre Romains et prgrins. L'usage des actes fiduciaires et la facult de leur donner une sanction juridique en les confirmant par une expensilaiio ou par une stipulation fournirent au commerce international des facilits jusqu alors inconnues. En mme temps, l'introduction du systme formulaire ei la cration du prteur prgrin avaient pour rsultat de simplifier la procdure, de la rendre moins prilleuse et d'assurer aux plaideurs une prompte justice. Dans quelle mesure les prgrins, gratifis du commercium peuvent-ils user de la stipulation et de Y expensilatio? Nous savons
Si les allis d'Italie
:
MoMMSEN, III, 730 (3662). Neque ulla populi Romani lege adstricti, Gell., XVI, 13 populus eorum fundiis factiis esset. Cf. Cic, P. Bail)., 8, pour les
(1) (2)
:
nisi
lois
in
quam
Furia et
Voconia.
/. N., IV, 180; Mommsen, III, 696 (3282), depuis cette pocpie que l'on prit l'habitude de spcifier que la loi tait faite pour les citoyens romains lorsqu'on ne voulait pas l'appliquer aux prgrins. Voy. le texte de la loi Falcidic. tÂUL, Adleg. Falc, D., XXXV,
(3)
Voy. supra,
p. 680. Cf.
VoiGT,
1237
(466^).
C'est
sans
cloute
2, 1 pr.
les traits avec Carthage en 448, 467, 513 et 519 (Liv., IX, 44; POL., 27; ZoN., VIII, 18); avec Ptol.ne Piiiladelphe en 481. ZoN., VIII, 6. (5) Pour Vexpensilalio, cela rsulte de Liv., XXXV, 7 et pour la stipulation, de la cration de la Jidepromissio.
(4)
Voy.
III, 25,
710
se servir valablement de la sponsio dans Romains, mais qu'ils peuvent employer la fidepromissio. A premire vue, il semble fort singulier qu'on leur permette d'invoquer une stipulation faite en la forme d'une fidequ'ils
ne peuvent pas
leurs rapports avec les
promissio, et qu'on leur dnie ce droit lorsqu'ils ont stipul en la forme de la sponsio. Pourtant cette distinction n'est peut-tre pas
aussi arbitraire qu'on est ordinairement port le croire. Gains signale l'existence de deux lois de sponsu, la loi Publilia et la
Furia, qui contenaient des dispositions de faveur pour les : elles ne s'appliquaient pas ceux qui avaient garanti la detter d'autrui par une fidepromissio (1). En dclarant que les prgrins ne pourraient employer utilement la forme de la sponsio, on a voulu peut-tre les empcher d'invoquer les privilges accords aux sponsores. Quant la transcriptio a persona in personam, dont l'emploi par des prgrins avait donn lieu au snatus-consulte de l'an 561 et la loi Sempronia, elle ne put, comme la sponsio, fonder aucune obligation civile au profit ou la charge d'un prgrin (2). Le but de la rgle ressort de l'exception faite par Sabinus pour la transcriptio a re in personam : ds l'instant que la transcriptio servait nover une dette ayant sa source dans un contrat consensuel, elle n'offrait plus le danger qui l'avait fait proscrire; par la transcriptio a persona in personam, au contraire, comme par la sponsio, on aiirait pu devenir, sans cause lgitime, crancier
loi
sponsores
d'une somme d'argent. Dans la transcriptio a re in personam, la crance se rattache une cause naturelle, un acte de vente dont il est facile de vrifier l'existence la transcriptio a persona in personam, comme la sponsio, aurait pu servir se faire promettre des intrts usuraires. Rien de pareil n'tait craindre pour le nuituian : gratuit par essence, il ne pouvait donner lieu aucune difficult. Il y aurait eu injustice refuser aux prgrins le droit de rclamer devant les tribunaux romains le remboursement d'un prt (3). Quant aux prgrins qui ne jouissent pas du commercium, les relations d'affaires ne peuvent pas, dans notre priode, se former d'aprs le droit romain. La conclusion d'un acte fiduciaire ne donnerait qu'une ressource insuffisante, celle de l'arbitrage Vexpensilatio ni la stipulation ne sont pas encore entres dans le
;
:
Gails, III, 121, la loi Furia s'apjDliquerait au (1) Gaius, III, 127; IV, 22. D'aprs jldepromissor aussi bien qu'au sponsor. Est-ce bien le droit primitif? On peut en douter, car dans IV, 22, il appelle cette loi Furia de sponsu. Il est possible que cette loi ait t simpleuient tendue aux fidepromissores obligent, et non obligentur, (2) Gaius, III, 133. h'apographum porte (3) Gaius, III, 132.
[LIV. III.]
LA
PROCDURE FORMULAIRE.
Il
711
domaine du
Gicron
des
(1).
jus gentium.
en
tait
ainsi
mme
au temps de
longtemps trangre aux relations peuples extra-italiques, c'est que la forme verbale rpugnait aux usages des Grecs. Aussi, quand les Romains admirent tous les prgrins se servir de la stipulation, prit-on riiabitude d'en constater l'accomplissement par crit [cautiones)
Si la stipulation est reste
Romains avec
les
CHAPITRE XVII
Les dbuts de
la
procdure formulaire.
Le sixime sicle est une poque de transformation pour l'organisation judiciaire et la procdure, de mme que pour le droit. La cration du prteur prgrin et, vraisemblablement aussi,
l'institution
du collge des centumvirs
et la loi iEbutia,
datent de
cette poque.
Nous savons dj que

motiva
la cration
la multiplicit des attributions du prteur d'un second magistrat spcialement charg des
procs entre citoyens et prgrins, et que la scularisation du sacramentum parat avoir dtermin l'tablissement du collge des centumvirs (2). Avant la cration du prteur prgrin, lorsque le prteur tait oblig de quitter la ville pour remplacer, par exemple, la tte de l'arme, l'un des consuls dcds, l'exercice de la juridiction tait suspendu. On disait alors qu'il y a\ ait jus tun (3).
un prgrin, le citoyen ronain tait oblig de prteur, n'ayant pas le commercium, n'aurait pu, d'aprs le droit romain, stipuler des intrts. Gic, Ad Att., VI, 1, Cf. GÊIST, Die formellen Vertrge, 505. Voigt, /. N., II, 652, pense que V expensilatio tait accessible aux prgrins au temps de Gicron. Il y a eu en effet, en 687, un projet ten(1)
Pour emprunter de
l'argent
:
traiter suivant le droit prgrin
le
dant l'interdire aux dputs des nations trangres. AscoN., In GorneL, 57. Mais il dmontr (jue la facult de recourir V expensilatio ne ft pas un des privilges accords aux dputs prgrins. Gf. Mommsen, III, 1154 (373^). Quant Gic, P. Font., 5: Nummus in Gallia nullus sine civium Romanorum tabulis conniiovetur le mot tahul fait peut-tre allusion aux syngraph, dont l'usage tait alors
n'est pas
,
rpandu. (2) Voy. supra, p. 450 et 405. Mommsen, ^3) Il y en a (|ucl((ues cxen)ples en 404, 405, 497. Liv., VII, 23, 25. Gf. II, 186; III, 1064 (266^). Il y avait c<y ixUxneni justitium, soit en temps de dictature (Liv., III, 27; IV, 26), soit lorsque, pour des raisons particulires, le prteur ne remplissait pas, pendant un certain tenq^s, ses fondions, par exemple en temps de guerre, si l'ennemi tait aux portes de la ville (Liv., III, 3; X, 21), pendant l'enqute
trs
sur les Bacchanales (Liv.,
XXXIX,
18).
712

le
En mme temps
nouveaux de
la juridiction
prteur chercha pourvoir aux besoins en assurant l'organisation d'une
instance dans les cas o les actions de la loi n'taient pas applicables. Il dlivrait aux plaideurs une formule crite destine indiquer au juge, institu pour connatre de l'affaire, les points
qu'il tait
charg de
vrifier, et lui confrer le
pouvoir de con-
damner ou d'absoudre. Ces formules

les
taient dlivres soit pour
procs entre citoyens et prgrins, soit mme pour les procs entre citoyens (1). C'tait l une procdure nouvelle (2) qui n'eut d'abord qu'une
porte limite. Mais elle offrait des avantages qui ne tardrent pas tre gots par les Romains et qui la firent substituer progressivement la procdure des actions de la loi. Dans la procdure formulaire, plus de paroles sacramentelles, plus de solennits il accomplir devant le prteur peine de nullit suffit aux plaideurs de s'entendre sur la rdaction de la formule, et lorsque la teneur en aura t arrte par le magistrat, on n'aura pas craindre plus tard une fin de non -recevoir fonde sur quelque irrgularit de la procdure in jure. D'autre part, la procdure par formules n'implique pas chez elle est accessible tout les plaideurs la capacit juridique homme libre, particulirement aux prgrins qui ne jouissent pas du cornmercium (3). C'est la loi iEbutia qu'on attribue la substitution du systme formulaire aux actions de la loi. La loi ^butia a exerc sur la procdure civile vme influence dont on a, croyons-nous, exagr pour la dterminer autant que le permettent le l'importance petit nombre de documents que l'on possde, il faut combiner les
: : :
486. procdure formulaire s'est dtache insensibleinent de la procdure des actions de la loi, dont elle n'tait pas, dans le principe, essentiellement distincte. Bekker I, 90; SoiiM, Instit., 49. Voy. en sens contraire, Eisp:le, Abli.,
(1)
Voy. supra,
p.
484
et
(2)
On
prtendu que
la
89, 101.
(3) Nous n'avons pas exposer ici le mcanisme de la procdure formulaire, ni les cliangements survenus dans la nature et les effets de la litis contestatio, et dans les voies d'excution des jugements, (Voy. sur l'introduction de \ action juclicati, AccARiAS, II, 88; Lenel, E. p., 355; \Vlass\k, Eom. Proz., 99.) Tout cela appartient la priode suivante. Il en est de mme de la question de savoir quel est le caractre de la procdure po- sponsionem, usite en niatire relle, et qui avait lieu tantt par formule, tantt par serment (Gaius, IV, 93, 95). Mais on s'est demand si cette procdure n'avait pas reu de bonne heure une application assez large, an temps des actions de la loi. On a dit que c'tait le moyen de dduire en justice toute espce de
prtentions, celles-l
mme qui n'avaient aucun caractre juridique. Ce serait aussi sous cette forme qu'on aurait fait valoir les moyens de dfense qu'on a plus tard qualifis exceptions. C'est l une question trs obscure pour laquelle les documents font la difficult est surtout de savoir comment on a fait de la sponsio une forme dfaut de procdure obligatoire. Nous n'avons de renseignements positifs que pour l'application de la sponsio aux interdits. Voy. supra, p. 416, n 3
;
[LIV, 111.]
LA
PROCDURE FORMULAIRE.
713
donnes fournies par les textes avec ce que l'on sait de l'tat de procdure aux derniers sicles de la Rpublique. Deux textes seulement parlent de la loi iEbutia, et encore d'une manire incidente l'un est de Gaius, l'autre d'Aulu-Gelle (1). D'aprs Gaius, les actions de la loi furent supprimes par la loi iEbutia et par les deux lois Juli. Le rsultat de ces lois, dit-il, c'est que nous agissons aujourd'hui en justice au moyen de formules. Aulu-Gelle, recherchant la signification du mot proltaire emprunt par Ennius aux Douze Tables, s'adresse un de ses amis vers dans le droit civil. Cet ami lui rpond qu'il n'a pas tudi le droit des Faunes et des aborignes, que le mot proltaire, ainsi que bien d'autres mots qu'on lit dans les Douze Tables, ne sont plus en usage depuis la loi iEbutia, si ce n'est dans les
la
:
actions de la loi des causes centumvirales.
De ces deux textes on a conclu que la loi iEbutia abolit les actions de la loi et introduisit la procdure formulaire. Ce serait
cette loi qui aurait permis au prteur urbain de dlivrer des formules d'action pour les procs entre citoyens. Cette double conclusion ne nous parat pas exacte dans sa gnralit. D'abord le texte de Gaius vient singulirement res-
treindre la porte de celui d'Aulu-Gelle

loi
ce dernier attribue la
iEbutia un
changement
qui, d'aprs Gaius, fut aussi l'uvre
de deux autres lois. Si la loi iEbutia avait aboli toutes les actions de la loi, les deux lois Juli n'auraient pas eu s'en occuper. La suppression n'a pu tre que partielle elle a t provoque par des motifs particuliers, car s'il y avait eu des raisons suffisantes pour abolir le systme des actions de la loi, on ne l'aurait pas conserv, dans quelques-unes de ses applications, devant le tribunal des centumvirs et pour l'action damni in fecti. Nous ne pensons pas non plus qu'il soit vrai de dire d'une manire gnrale que la loi Jbutia permt au prteur urbain de dlivrer des formules pour les procs entre citoyens. Gaius se borne faire remarquer que, de son temps, les citoyens romains agissent en justice au moyen de formules, et que c'est l une consquence des dispositions de la loi iEbutia et des lois Juli. Mais l'objet direct de la loi iEbutia, et il est il ne dit pas que ce fut difficile de croire que telle ait t sa pense, car si la formule n'est autre chose qu'un ordre donn au juge par le prteur en vertu de son imperium, il n'tait pas besoin de faire une loi pour confrer au prteur un pouvoir dont il tait dj investi. Quel a donc t l'objet de la loi iEbutia? Gaius affirme que le
;
(1)
Gaius, IV, 30; Gkll.,
XVI,
10.
714
un sentiment de raction contre la Ce sentiment n'a pas d se manifester tout d'un coup contre Tensemble de la procdure. On a vu les inconvnients de telle ou telle action de la loi avant de se rendre compte de l'infriorit de ce systme de procdure. C'est la longue que la pratique journalire des formules dans un
lgislateur a t inspire par
subtilit excessive desjinîs condiLores.
nombre toujours croissant d'affaires a fini par convaincre les Romains de l'insuffisance des actions de la loi pour la bonne administration de la justice. Le problme rsoudre consiste donc
rechercher quelle est celle des actions de la loi qui, la premire, a cess de rpondre
croire
aux besoins de
la
la
pratique
tout porte
que
c'est l'action per condictionem (1).
La conjecture qui nous semble

loi
plus plausible, c'est que la
iEbutia a eu pour objet principal, sinon exclusif, de permettre
au prteur de dlivrer une formule dans les cas prvus par la loi Silia et probablement aussi par la loi Galpurnia. La loi iEbutia a supprim la ncessit de recourir l'action de la loi pour les crances tendant donner une somme d'argent ou toute autre chose certaine. L'intervention du lgislateur est ici facile justifier si le prteur dlivrait volontiers des formules pour sanctionner, mme entre citoyens, des rapports dpourvus de la protection de la loi, il devait plutt s'abstenir dans les cas o le droit commun offrait une ressource. Cette abstention s'imposait surtout dans les cas prvus par les lois Silia et Calpurnia. L'usage de la procdure formulaire impliquait en effet la citation directe du dbiteur par-devant le magistrat or les lois prcites ne permettaient de l'assigner qu'au bout de trente jours. Il ne pouvait dpendre du prteur d'enlever au dbiteur un bnfice qui lui tait reconnu par la loi. Il n'y a donc pas de contradiction dire, d'une part La formule est un ordre donn par le prteur en vertu Il y a certaines formules qui ne de son imperium; d'autre part peuvent tre dlivres par le prteur, si ce n'est par la permission de la loi (2). Voyons maintenant ce qui donne penser que la loi iEbutia a
:
Voy. EiSELE, Abhandlungen, 78. On a d'ailleurs la preuve (|ue les Romains admettaient ces deux sortes de formules il suffit de rappeler la distinction dn judiciuin imperio continens et du judicium letjitimiim. Si les formules manaient exclusivement de Vimperium du prteur, les judicia seraient tous imperio contlnentia ; mais puisqu'il y en a de lgitima, c'est
(1)
(2)
qu'il existe des

les lois
formules dlivres par le prteur en vertu de la loi. Il est vrai qu'aprs Juli, l'expression j'udicium legitimum a reu une acception bien plus large, et a t applique mme des actions prtoriennes (Gaius, IV, 109); mais on peut les actions de bonne foi s'assurer que du temps de Cicron il n'en tait pas ainsi elles-mmes n'taient que des arbiti'ia honoraria (jue l'on opposait aux judicia lgitima.
:
[LIV. III.]
trait l'action
loi.
Il
LA PROCDURE FORMULAIRE.
715
est noter tout
de
la loi
per condictionem plutt qu'aux autres actions de la d'abord qu'on n'a pas d'exemple d'action per condictojiem aux derniers sicles de la Rpublique,
tandis qu'on trouve mentionnes toutes les autres actions. Sans parler de la procdure par serment, qui subsiste encore au temps
de Gains, Gicron atteste l'usage de la judicis postulatio (1). Tout au contraire, en matire d'argent prt, on avait recours la procdure formulaire, et prcisment dans les trois cas o s'appliquait l'action de la loi pei^ condictionem : le prt, la stipulation, Yexpensilatio (2).
Pourquoi a-t-on jug utile d'autoriser la procdure formulaire dans les cas o l'on avait eu recours jusqu'alors l'action de la loi per condictionem ? A-t-on voulu attnuer la rigueur de la procdure antique? C'est peu probable l'action cert pecuni est le type des actions de droit strict; on y est sans piti pour le demandeur; s'il rclame plus qu'il ne lui est du, il perd son procs. On n'est pas moins svre pour le dfendeur s'il conteste mal propos la dette, il paye un tiers en sus. Le juge lui-mme fait le procs sien s'il condamne une somme suprieure celle qui a t inscrite par le prteur dans la formule. Si l'on a supprim l'action de la loi per condictionem, c'est que le mode de procder consacr par les lois Silia et Galpurnia tait peu compatible avec les besoins du commerce le dlai de trente jours tait un obstacle la prompte solution du litige. Ce dlai se concevait une poque o l'on n'tait pas familiaris avec l'ide de s'adresser la justice publique pour trancher les diffrends mais l'adoucissement des murs publiques les changements survenus dans l'organisation sociale qui avaient eu pour effet d'isoler les citoyens, de les dtacher de leurs familles ou de leur gens, firent comprendre l'avantage qu'il y avait pouvoir compter sur la protection de l'tat. Pour modifier la lgislation relative aux dettes d'argent, une loi tait ncessaire. On sait que bien des fois les comices eurent s'occuper des rapports entre prteurs et emprunteurs. La loi ^butia est une des nombreuses lois rendues en cette matire. En autorisant le prteur dlivrer ici une formule, le peuple mit un vote dont les consquences dpassrent de beaucoup le but qu'on s'tait propos ce fut le point de dpart d'une rforme
:
: :
/z/niVî? erciscund (1) Gic, P. Mur., 27. Il en cite des applications pour l'action {supra, p. 289, n. 3). Il cite galement V action furti en des termes qui prouvent qu'on la faisait valoir par une action de la loi. Supra, p. 342, n. 7. Rom. Proz., (2) Voy. supra, p. 667. Cf. Bekker, Z. f. R. G., V, 345; Wlassak,
89; JoRs, 187.
716
complte d la procdure. Les Romains ne paraissent en avoir eu conscience que lorsque les lois Jidi eurent complt la loi iEbutia en supprimant d'autres actions de la loi. Gicron ne mentionne nulle part la loi /Ebutia, et pourtant l occasion ne lui a pas manqu de citer une loi qui a rform la procdure des actions de la loi qu'il a plus d'une fois critique (1). Mais pour que cette remarque ait toute sa valeur, il faut dmontrer que la loi iEbutia
est antrieure Gicron.
Les avis sont trs parta(]s sur la date de cette loi. Gertains auteurs la font remonter au cinquime sicle d autres la croient postrieure Gicron, elle aurait prcd de peu les lois Jiili. Ges deux opinions extrmes ne comptent gure de partisans. En gnral on place la loi /Ebutia au sixime sicle. On peut prciser
;
davantage
loi
si
la
conjecture qui vient d'tre mise est exacte, la

le
/Ebutia n'est pas antrieure au milieu du sixime sicle. Aprs
la
deuxime guerre punique,
commerce de
terre et de
:
mer
prit
Rome un dveloppement inconnu jusqu'alors

les dettes
c'est ce
la
moment
qu'il devint indispensable d acclrer la
marche de
procdure
pour
La
loi
qui avaient pour objet de l'argent ou des denres. /Ebutia fut peut-tre rendue la suite des faits qui motile
vrent
alors
snatus-consulte de 561 et la
loi
Sempronia.
Il
se faisait
:
un grand commerce d'argent entre
citoyens et prgrins
ceux-ci n'tant pas soumis aux lois restrictives

rt, les usuriers
du taux de
l'int-
de Rome cdaient leurs crances des prgrins obtenaient ainsi des intrts suprieurs au taux lgal. Pour obvier cet abus, la loi Sempronia permit aux citoyens d'invoquer les lois prohibitives de l'usure contre les prgrins. Gela il fallait favoriser le ne suffit pas commerce d'argent entre citoyens, leur ter tout prtexte de s'adresser aux trangers en leur donnant la facult d'employer la procdure plus expditive
et
:
cre par
iEbutia.
le
prteur pour
les
Voil, notre avis,
dans quelles circonstances
rapports entre citoyens et prgrins. i\it vote la loi
En somme, d'aprs notre conjecture, la loi /Ebutia n'a eu qu'une porte limite elle a touch seulement l'action de la loi per condicdonem, elle a laiss subsister les actions de la loi comme systme de procdure. Aussi ne faut-il pas s'tonner qu'elle soit d'une poque assez voisine de celle o fut publi l'un des
:
ouvrages
les
plus importants qui aient t crits sur les actions de
la loi, les Tripertita
de Sext.
/^^lius (2).
'
(1)
(2)
Gic, P. Mur.,
Il serait
9.
sans utilit de passer en revue toutes les hypothses qui ont t proposes pour expliquer la loi /Ebutia. On est en gnral d'accord aujourd'hui pour
[LIV. III.]
LA TECHNIQUE JURIDIQUE.
717
CHAPITRE XVIIl
De
la
valeur technique de l'ancien droit.

droit consiste en
La technique du
rapide et la
sicles
destins assurer l'application
un ensemble de procds manire la plus plus complte. Les procds usits aux premiers
du
droit de la
de Rome sont loin de la perfection savante de ceux de l'poque classique; ils sont le rsultat d'un instinct, d'un sentiment trs vif des ncessits de la pratique juridique bien plus que de la rflexion. Nanmoins les Romains ont su, ds cette poque, donner satisfaction aux besoins gnraux de la technique juridique dans la mesure et de la manire que comportait un tat de civilisation encore peu avanc. La technique du droit se propose un triple but 1 Donner, soit aux rgles de droit que le juge doit appliquer, soit aux faits dont il doit tenir compte, une prcision suffisante pour qu'il n'y ait ni hsitation ni divergence possibles dans la manire de les apprcier. 2 Agrandir la sphre d'application des rgles dictes par le lgislateur pour un cas particulier, en dgageant ce qu'elles renferment de gnral, puis en utilisant les principes ainsi dcouverts pour la solution des cas nouveaux que fait naitre la
:
pratique.
3 Faciliter l'intelligence et favoriser le
l'ordonnancement systmatique de
terminologie rigoureuse
(1).
ses
dispositions
progrs du droit par et par une
Examinons
droit romain.
ce triple point de vue la technique de l'ancien
La premire des conditions que
doit remplir la technique
du
:
droit reoit pleine satisfaction dans la jurisprudence pontificale
reconnatre que les actions de la loi n'ont pas t entirement supprimes par la loi iEbutia. La difficult consiste savoir dans rpjelle mesure la procdure fornndaire a t admise. Wlassak, Boni. Proz., 103, pense que, depuis notre loi, on avait dans tous les cas le choix entre les deux procdures; l'usage des actions de la loi aurait t n'est pas il facultatif. Mais les arguments qu'il invoque sont loin d'tre probants certain, par exemple, que la fortnule ptitoirc ait t permise Rome dans les actions
:
relles
concurremment avec la procdure par serment. Cf. Gradenwitz, Z. Sav. St., IX, 189; GooLioLO, Storia, I, 269. 3^ volume d'iHEiUNG, qui est consacr la technique. (1) Voy. le
718
elle
n'admet
:
ni les actes indtermins, ni les actes complexes.
En
donn par le lgislateur l'un des traits distinctifs de l'ancien droit, c'est l'exlui-mme trme prcision de ses rgles. Lorsque les Douze Tables subordonnent l'acquisition de la proprit une possession prolonge, elles ne laissent pas au juge le soin de dcider combien de temps cette possession doit durer elles fixent elles-mmes d'une manire invariable la dure de
cela elle n'a fait que suivre l'exemple
:
l'usucapion.
Les peines pcuniaires dictes par
la loi
taient calcules
raison' de 2, 3, 4 fois le prix de la chose, c'est--dire de sa valeur sur le march. Dans un petit nombre de cas trs exceptionnels,
la loi prenait en considration soit des objets matriels d'une valeur inapprciable, tels que les os du corps humain, soit un bien qui ne pouvait tre peru par les sens, tel que l'honneur. Mais dans ces cas, la loi avait fix elle-mme le montant de la ranon payer par celui qui avait bris un os d'un homme libre ou d'un esclave, ou port atteinte l'honneur d'un citoyen. La peine du vol dpend, non pas du degr de culpabilit du voleur, mais de ce qu'il a t ou non pris sur le fait. Une injure est considre comme plus ou moins grave suivant qu'elle consiste en voies de fait ou en paroles (1). Pendant longtemps la loi n'a sanctionn que les stipulations ayant pour objet des choses certaines qui se comptent, se psent ou se mesurent, c'est--dire des choses susceptibles d'tre perues par les sens et dont la valeur commerciale, tant de notorit publique, tait facile dterminer. Quant aux choses qui ne tombaient pas sous les sens, par exemple le crdit, le talent, la loi n'en tenait aucun compte. Il en tait de mme de l'utilit particulire qu'un objet peut avoir pour une personne, de sa valeur
relative
les actes
se convaincre de la r,pugnance des pontifes pour indtermins en examinant la structure des actes qui supposent une expression de volont. En gnral, la volont doit tre exprime haute voix et en termes sacramentels. C'est en raison de cette particularit que le droit romain est considr
On peut
comme un
(1)
droit formaliste.
ne punit
le tloininaye
injustement caus une chose corporelle fait du dlin(|uant si par exeuiple je tue l'esclave d*autrui de uia propre main; mais si je l'enferuie de manire le faire mourir d'inanition, sa mort n'est plus le rsultat immdiat du fait que j'ai acconq^li, l'esclave. NST.j je ne suis plus responsable du prjudice caus au matre de IV, 3, 16.
loi iVquilia
La
que
s'il
est le rsultat iiiuudiat et direct
du
[Liv.
m.]
LA
TECHNIQUE JURIDIQUE.
a.
719
Le formalisme.
Le formalisme consiste subordonner l'expression de la volont l'emploi de certains mots consacrs. La loi ne tient aucun compte d'une volont qui se manifesterait de toute autre manire.
Il est parfois difficile de distinguer la conclusion d'un acte des pourparlers qui le prcdent l'emploi de la formule supprime toute incertitude sur le point de savoir si les parties ont voulu conclure un acte juridique (1) Le formalisme permet galement de reconnatre premire vue le caractre de l'acte qu'on a entendu conclure chaque acte ayant sa formule spciale, il n'y a pas de confusion possible entre un acte destin par exemple constituer un droit rel de servitude et un acte contenant seulement un engagement personnel. Le formalisme provoque la rflexion les parties qui vont conclure un acte elles ont, pour en mesurer l'tendue, l'intervalle qui s'coule entre l'accord des volonts et la prononciation de la formule. Il en est comme de nos jours pour le mariage il n'a d existence lgale qu'aprs la clbration devant l'officier de l'tat civil. A ct de ces avantages, le formalisme a des inconvnients qui l'ont fait presque entirement exclure de nos usages modernes. On a t surtout frapp de l'ingalit qu'il tablit entre les citoyens celui qui ne connat pas la formule prcise qu'il doit employer se voit priv de la protection de la loi; l'homme le plus honnte peut tre victime de son ignorance. Le formalisme
: .
: : :
est une gne dans les transactions. Il favorise la mauvaise foi pour la moindre irrgularit, le dbiteur reliisera de tenir sa promesse, et le juge ne pourra pas le condamner. Cependant, lorsqu'on cherche apprcier le formalisme, il ne faut pas perdre de vue la diffrence qui spare les murs contemporaines de celles des Romains. Le citoyen qui, Rome, n'tait pas initi aux formules ou qui ne savait pas les apphquer d'une faon correcte, avait toute focilit pour se faire assister par des personnes comptentes. Quant aux entraves que le formalisme semble apporter la clrit des relations d'affaires, elles ne pouvaient compter une poque o ces relations taient trs restreintes. Le jour o le commerce commena se dvelopper,
:
encore, on a nuiinleim lu ncessit d'une forme pour l'expression volont, en matire de testament. La loi du 23 mars 1855 subordonne jjalement l'efticacit, l'gard des tiers^ du transfert entre vifs de la proprit numohilire, de la constitution d'une servitude relle, d'une hypotli<|ue, une transcription sur les registres du conservateur des hypothques.
(t) Aiijauririuii
de
la
720
on eut recours
tait
la forme de la stipulation, o l'inconvnient considrablement attnu. Enfin le formalisme n'avait pas pour effet chez les Romains d'encourager la mauvaise foi l'inobservation de la forme ou le vice de forme ne dliait pas le dbiteur de son engagement s'il n'tait pas tenu au point de vue du droit, il restait oblig aux yeux de ses concitoyens, et il ne pouvait manquer la foi promise sans danger pour sa rputation. La conscience publicpie tait, aux premiers sicles, si dlicate qu'on n'aurait pas, la lgre, couru le risque de la
;
:
blesser.
juridique,
formalisme, ce facteur si important de la technique introduit chez les Romains? Est-ce par une intuition de gnie qu'ils ont entrevu tout le parti qu'on pourrait en tirer? Le formalisme n'est pas une cration arbitraire d'un lgislateur on le retrouve dans la religion, dans la vie prive et publique, tout aussi bien que dans le droit ( 1) Les vux, les ddicaces, les prires, les auspices, les questions poses au peuple dans les comices, la dclaration de guerre, la conclusion de la paix taient soumis des formes dtermines; mme pour les actes fiduciaires il y avait des formes traditionnelles. Il faut donc reconnatre que le formalisme tient un tat gnral de la civilisation. Il y a dans la vie des peuples une priode o ils prouvent le besoin de traduire leurs penses par des signes matriels. Pour exprimer ce qui ne tombe pas sous les sens, ils emploient des symboles pour exprimer clairement leur volont, ils joignent le geste la parole, ou bien ils rcitent haute voix une formule consacre. Symboles et gestes se retrouvent dans l'ancien droit romain aussi bien que les formules (2).
s'est-il
: .
Gomment le
b.
Symboles
et gestes.
la tte, la main, la l" Les trois principaux symboles sont lance [caput, manus, hasta). La tte est le symbole de la personnalit juridique; la main caractrise le pouvoir du matre de maison; la lance symbolise la proprit. La couronne sur la tte d'un esclave conduit au march indique
:
qu'il a t pris la guerre.
Les haches
et les faisceaux
du
lic-
teur rappellent le pouvoir de vie et de mort qui appartient au

pour le droit sacr, Liv., XXII, le droit fcial, Liv., I, 24, 28 pour le droit public, Gell., V, 19. (2) Voy. Otto, De jurisprudentia symbolica exercitationum trias; Ghassan, Essai sur la symbolique du droit, 1847. p. 20; Gi'.imm, Rechtsalt., 109; Ihering, III, 189 et 246; lÊCHMAiNN, Kauf, I, 167.
(1)
Voy, pour
9;
XXXIV, 44;
[LIV. III.]
721 le
consul. L'eau et le feu dans les crmonies
du mariage sont
culte domestique
symbole de
mari.
la participation
de
la
femme au
du
On donne
sentent
parfois le
nom
non
la
plus
une ide
abstraite,
de symbole des signes qui reprmais un objet matriel par

:
exemple
cation.
baguette (festuca) qui reprsente la lance, la motte de terre qui reprsente les fonds dans un procs en revendi-
Le
geste est une

Il
manire allgorique d'exprimer
la
vo-
lont (1).
l'auditeur.
accompagne
parfois la manifestation verbale de la
volont et sert la graver plus profondment dans l'esprit de
Lorsqu'on demandait un citoyen de servir de tmoin un on lui touchait l'oreille, pour indiquer que le service qu'on attendait de lui consistait prter une oreille attentive aux paroles qui allaient tre prononces en sa prsence. Pour exprimer la volont d'interrompre l'usucapion d'un fonds, on brise une branche d'arbre. Le jet d'un caillou caractrise
acte juridique,
l'opposition
soit
aune construction nouvelle (2). En matire de procdure, un geste de la main

dans
la prise
est ncessaire
la
de corps [nianus
injectio),
soit
dans
revendi-
cation
[manum
adserere)
Dans quelques
l'usage de la
cas exceptionnels le geste tient lieu d'un acte

:
qui, dans le principe, tait rellement accompli
ainsi lorsque
monnaie
se fut
dans la mancipation, de faire lorsque la tradition fut spare de la mancipation, l'acqureur par mancipation faisait le geste de saisir la chose l'apprhension
; ;
rpandu Rome, on se contenta, le geste de peser le mtal de mme
n'tait plus effective.
Symboles et gestes sont l'indice d'une civilisation peu avance. Dans l'enfance d'un peuple comme dans celle d'un individu, ils tiennent lieu du langage ils servent manifester la pense de
;
celui
qui est incapable

(3)
de l'exprimer
correctement
par ses
paroles
romain les symincontestable prpondrance de l'lment boles prouvent la civilisation Tables, que Douze des temps verbal au
La place
assez restreinte qu'occupent en droit
et les gestes, la
VOIGT, I, 157. Voy. supra, p. 250, n. 3; 254, n. 3; 516, n. 6. Ped. Ed., D., XLIII, 24, 1, 6.
(1) (2)
et Poinp. in
Ulp., 71 ad
III, 191. Si telle est la raison qui a dtermin dans le prin(3) Voy. cep. Ihering, cipe l'usage des symboles et des gestes, ce n'est pas celle qui l'a fait maintenir, sans quoi il aurait d disparatre avec les progrs de la civilisation. Il faut reconnatre que
le
peuple romain avait un got particulier pour

I.
la
forme.
46
722
avait, cette poque, atteint un certain dveloppement. L'usage peu prs exclusif de formules verbales suppose une
romaine
puisqu'elles servent provoquer dans l'esprit de l'auditeur une pense semblable celle qui se produit dans l'esprit de celui qui parle. Il implique en mme temps que la langue est assez riche pour fournir les mots ncessaires traduire exactement chaque pense.
certaine force d'abstraction,
c.
Solennits des actes juridiques.
L'emploi de paroles sacramentelles n'est pas le seul lment de la solennit requise pour les actes qui supposent une expression de la volont. Les actes juridiques de l'ancien droit prtion solennelle
1 ils exigent une dclarasentent deux traits caractristiques 2 ils doivent tre accomplis devant tmoins. La dclaration solennelle et la prsence de tmoins ne suffisent
:
pas toujours pour qu'un acte juridique prenne naissance. La solennit comprend parfois d'autres lments qui s'ajoutent aux prcdents et varient suivant la nature de l'acte c'est tantt un simple geste, tantt l'emploi de l'airain et de la balance ici l'on exige la coopration du grand pontife et du flamine de Jupiter, l le concours du collge des pontifes et des comices. Une dclaration solennelle faite devant tmoins suffit .pour la litis contestatio , la cretio , le testament fait par les militaires au moment de "marcher au combat, peut-tre aussi pour le legs. La dclaration doit tre accompagne d'un geste de la main dans la citation en justice et dans la manus injectio. Il faut employer l'airain et la balance dans la mancipation, le prt, la libration. La coopration du grand pontife et du flamine de Jupiter est ncessaire pour le mariage /ar?'eo. Enfin, il y a deux actes qui exigent le concours du collge des pontifes et du peuple l'adrogation et le testament. La structure de ces actes, qui tous paraissent remonter au trs ancien droit, est loin d'avoir le caractre artificiel des actes juridiques imagins par les interprtes des Douze Tables. En dehors des paroles sacramentelles requises pour la manifestation de la volont, les divers lments de la solennit ont leur raison d'tre et trouvent leur justification dans le but que les parties se proposent d'atteindre. Ainsi, dans les actes per ces et lihram, l'emploi de la balance s'explique parce que la vente par mancipation, le prt et le pavement supposent la remise d'une certaine quantit de mtal qui dut tre pese tant que l'usage de la monnaie ne fut pas rpandu. Il est vraisemblable que la forme de ces actes, que l'on retrouve chez d'autres peuples italiques, a t introduite
; ;
:
[LIV.
LA
TECHNIQUE JUHIDIQUE.
723
la coutume, et que les pontifes se sont borns dterminer l'lment verbal de la solennit. II. L'ancien droit n'a pas moins de rpugnance pour les
par
actes
complexes que pour les actes indtermins. Cette rpugnance se manifeste soit dans l'organisation de la procdure, soit dans celle des actes juridiques, soit enfin dans la structure des
rapports de droit.
V C'est une rgle de la procdure antique qu'on ne peut soumettre au juge dans chaque instance qu'une seule demande. Celui qui a plusieurs prtentions faire valoir contre un mme adversaire doit intenter autant d'actions distinctes. Elles pourront tre renvoyes devant un mme juge mais il y aura autant de procs et de jugements qu'il a t formul de demandes (1). Cette rgle a conserv, l'poque classique, un certain nombre d'applications. En voici un exemple le propritaire victime d'un vol est oblig de recourir deux actions distinctes et doit, par suite, intenter un double procs, l'un pour rclamer sa chose (revendication, condictio jurtiva)^ l'autre pour faire prononcer contre le voleur la peine pcuniaire dicte par la loi {actio furti). Si l'objet vol a t incorpor une chose appartenant au voleur, par exemple c'est une pierre prcieuse qui a t enchsse dans une bague, la victime du vol doit intenter successivement trois procs, l'un {ad exhihendum) pour faire sparer l'objet vol, l'autre pour le revendiquer, enfin le troisime pour faire punir le voleur (2). Une autre rgle non moins significative est celle qui concerne o le juge doit se placer pour apprcier la prtention moment le qui lui est soumise c'est au moment o l'instance est lie contradictoirenient entre les deux parties, au jour de la litis contestatio. On carte de l'examen du juge tous les vnements postrieurs, toutes les modifications qui ont pu se produire avant le
;
:
:
jugement
(3).
dans laquelle s'engageait le procs : dans (1) C'tait la consquence de la forme l'action de la loi par serment, la question soumise au juge tait celle de savoir si le dpt fait par le demandeur tait juste ou injuste. Si l'on et permis la runion de
juge aurait t dans l'impossibilit de formuler sa rponse dans lui aurait paru avoir raison sur certains points et tort sur d'autres. Cf. Ihering, IV, 20. dans d'autres cas. En voici un o l'innova(2) La rgle antique a t abandonne tion est vidente en droit classique la revendication se donne non seulement contre celui qui possde, mais mme contre celui qui par dol a cess de possder; elle tait donc la fois riperscutoirc et pnale elle tendait faire recouvrer la chose et aussi faire infliger une peine l'auteur du dol. Il n'en tait certainement pas ainsi dans l'ancien droit le prteur dut crer une action spciale contre celui qui par dol
plusieurs demandes,
le cas
le
le
demandeur
avait alin
(3)
une chose
litigieuse.
r>d
Perte d'une chose due en vertu d'une stipulation on d'un testament (Pomp., 22
724
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAIN-S.
Cette rgle offre un intrt particulier dans le as o la demande a pour objet un corps certain. Cet objet peut, durant l'instance devant le juge, se dtriorer ou mme prir il peut augmenvoil autant de faits ter de valeur ou subir une dprciation
; ;
qui compliqueraient la marcbe du procs le juge n'a pas Quelque retard que subisse Fexamen de la cause, tout doit se passer comme le demandeur ne doit pas en souffrir
:
s'en proccuper.
si le
juge avait rendu sa sentence aussitt aprs qu'il a t
saisi
de
l'affaire.
:
Cette rgle est inspire par la mme pense que la prcdente de mme qu'on a cart les demandes complexes, on a exclu les
qui ajiraient pu, aprs coup, rendre complexe une demande ne l'tait pas. L'application de la rgle peut primitivement qui dans certains cas un rsultat inique mais conduire doute sans plus d'inconvnients laisser le procs qu'il aurait pens on a y traner en longueur par la mauvaise foi du diendeur ou la partiafaits
;
lit
du juge. Les deux ga^mentaux

2"
rgles fondamentales de la procdure s'appliquent
actes juridiques.
les actes
L'ancien droit n'admet pas
juridiques complexes,
de droit distincts. Les textes sont moins prcis pour justifier cette rgle que ceux que nous avons cits pour la procdure. La raison en est qu'on a plus facilenient admis des innovations dans l'organisation des actes juridiques il leur faut plus de souplesse pour se prter aux changements survenus dans les rapports sociaux. Dans la procdure, au contraire, qui a besoin d'une discipline svre, les rglements anciens se maintiennent plus aisment, mais il est perSfls de conclure de l'organisation de la procdure celle des actes juridiques. Ces actes donnent en effet naissance des rapports de droit qui sont susceptibles de faire l'oojet d'un procs; or, si l'on doit dcomposer les rapports de droit pour les soumettre au juge sparment, le mieux est de faire cette dcomposition d'avance, lors de la formation de ces rapports; ils seront tout prts tre dduits en justice. On vite ainsi les difficults
c'est--dire servant crer plusieurs rapports
;
qui pourraient retarder la poursuite

;
(1).
Sab., D., XVI, 3, 12, 3) plus-value ou dprciation dans l'action ex mutuo (Sab. in JuL., XII, 1, 22; Gassius in Gai., 9 ad Ed. prov., D., XIII, 3, 4); accessoires: fruits, part, alluvion, exclus des condictiones (Arg. Pap., 6 et 20 Quaest., D., XXII, i, 2 et 3, 1) et de la revendication (arg. de la disposition des Douzes Tables chargeant trois experts de statuer sur les fruits, et de l'tablissement d'un rapport obligaprdes litis vindiciarum); satisfaction donne parle dfendeur. (Arg. de toire spcial la controverse entre Sabiniens et Proculiens sur la porte de la rgle judicia esse ahsolutoria, Gaius, IV, 114.) (1) Voici quelques faits qui viennent confirmer la rgle relative aux actes juridiques
: :
[lV. III.]
la les
:
725
De mme que dans

unique pour apprcier
des actes juridiques (2)

L'usufruit est
fruitier (le
procdure, on se place un moment conditions de validit (1) elles effets c'est celui de la conclusion de l'acte.
un droit rel qui, en gnral, est combin avec l'obligation pour l'usuconserver la chose en bon pre de famille. Un seul acte juridique peut-il suffire produire ce double rsultat? Les textes en exigent deux Vin Jure cessio et la stipulation. L ui juie cessio n'a d'autre effet que de crer le droit rel; le prteur doit intervenir pour forcer l'usufruitier promettre sous caution qu'il jouira en bon pre de famille. Il en est tout autrement des droits rels consacrs une poque plus
:
rcente, le gage, l'empliytose, la superficie un seul acte suffit pour faire natre le droit rel et le rapport obligatoire. Le matre qui en affranchissant son esclave veut lui imposer certains services peut-il le faire par une clause de l'acte d'affranchisse-
ment? Les textes rpondent implicitement la question en signalant l'existence d'une forme de contracter particulire ce cas et entirement distincte de l'acte d'affranchis.êment [jurata promissio operarum liberti). Pour la stipulation, il n'y a pas de texte explicite, mais il ne parait pas douteux qu'elle n'ait t soumise anciennement la mme rgle. (Paul, 3 ad Nerat., D., XLV, 1, 140 pr. Ulp., 46 ad Sab., D., eod., 29 pr.) En droit classique on admet qu'une stipulation unique suffit pour confirmer plusieurs pactes ayant des objets distincts mais on reconnat qu'en droit tout doit se passer comme s'il y avait autant de stipulations que de choses promises. Il est vraisemblable qu il y a l une simplification de forme admise par le droit nouveau on dispense les parties de faire une stipulation pour chaque pacte ce temprament est contraire la rigueur du droit ancien. De plus, comme les Romains faisaient usage de formulaires spciaux pour chaque sorte d'actes, il n'est gure admissible qu'on ait fait rentrer des formulaires diffrents dans les termes d'une mme stipulation. Un seul acte chappe en apparence la rgle c'est le testament. Par testament on peut confrer la proprit, crer des obligations, donner la libert, nommer un tuteur. Voil un acte qui semble fort complexe; mais il n'est pas dmontr qu'il ait toujours eu ce caractre. INous savons trop peu de choses sur le testament comitial pour pouvoir affirmer que cet acte et ds l'origine la porte qu'on lui attribua la fia de la Rpublique et sous l'Empire. Il ne faut pas d'ailleurs se mprendre sur le caractre complexe du testament par lui-mme il se rduit un acte contenant une institution d'hritier. Les autres actes qui peuvent accidentellement s'y trouver ont chacun leur formule et leurs conditions de validit; ils forment autant d'actes distincts. Le seul trait qui leur soit commun, c'est que, pour des raisons particulires, leur sort est li celui du testament. Il y a ici, en ralit, non pas un seul acte produisant des effets multiples, mais une srie d'actes juxtaposs (jui produisent chacun leur effet
propre, sous une condition dtermine. Cf. Iiieuixg, IV, 136. (1) L'acte nul l'origine, c'est--dire lors de l'accomplissement des solennits requises, ne pevit tre rendu valable par aucun fait postrieur (Paul, 8 ad Sab., D., L, 17, 29). On trouve de nombreuses applications de cette r^le quant aux actes faits par des incapables, par exenqile par des pupilles sortis de Vinfantia et non autoriss de leur tuteur (Inst., I, 21, 2; Ulp., 24 ad Sab., D., XXVI, 8, 2), quant aux
stipulations (Inst.,
III,
D., L, 17, 2L0).
De mme on
19, 2), aux institutions d'hritier (Lie. Ruf., 2 exige pour la validit de l'affranchissement
ReguL,
que
le
,
propritaire de l'esclave au jour o il lui donne la libert (Modest. De enucl. cas., D., XL, 9, 20), sinon l'affranchissement restera nul mme si le propritaire devient plus tard l'hritier An manumissor La porte des actes juridiques on ne tient pas conq)te d'une modification introduite se dtermine la mme poque
inanumissor
so'it
par la suite. L'acte une fois conclu ne peut tre modifi; les parties n'ont que la ressource de dtruire l'acte pour en refaire un autre. (2) L'existence et les effets de l'acte s'apprcient gilement au jour de sa conclusion. On ne peut ni les ajourner par un terme, ni les suspendre par une condition. Seule de tous les actes de l'ancien droit, la stipulation comporte l apposition d'un terme ou d'une condition. Les Romains, en ce qui touche la condition, se sont contents d'tendre au droit priv une facult dj admise par le droit sacr, celle de faire une promesse conditionnelle. Le vu n'tait autre chose qu'une promesse faite
726
Pour certains actes tels que la stipulation, le testament, Vauctodu tuteur, les textes exigent l'unit de temps. La conclusion de l'acte est soumise la condition de l'unit de temps et de l'unit de lieu. Pour d'autres actes, la mancipation, Vauctoras du tuteur, Vin jure cessio (1), la loi exige spcialement la prsence
ritas
des parties. L'unit de temps et l'unit de lieu sont plutt les deux aspects d'une seule et mme condition que deux conditions distinctes l'unit de temps entrane comme consquence l'unit de lieu. Au;
jourd'hi\i^
il
ne
serait pas impossible plusieurs
personnes de
conclure un
mme
acte en des lieux diffrents et la
mme
heure;
Romains n'avaient pas les moyens de communication rapide dont nous disposons. Quant l'unit de lieu, elle suppose l'unit de temps (2). La rgle qui subordonne la conclusion des actes juridiques la condition de l'unit de temps et de lieu semble mconnue pour
mais
les
l'mancipation et pour l'adoption les mancipations successives suivies d'affranchissement peuvent tre spares par des intervalles plus ou moins grands (3). La drogation n'est cependant qu'apparente l'mancipation et l'adoption sont le rsultat d'une
:
Le testament, tel que nous sous la condition que l'vnement dsir se raliserait. le prsentent les jurisconsultes de la fin de la Rpublique et de l'Empire, n'est pas soumis la rgle gnrale. En tait-il de mme dans le droit antrieur? On ne saurait l'affirmer. Le testament dans les comices avait peut-tre pour effet de donner la qualit d'hritier une personne trangre la maison du testateur, de manire mettre cet hritier dans une situation analogue celle de l'hritier sien. Pour le moment il n'acqurait pas plus de droit sur les biens qu'un adrog au dcs du testateur, il devenait chef de la maison du dfunt sans qu'il y et succession proprement dite. L'institution d'hritier n'impliquait pas une transmission du patrimoine, l'hritier devenait filii loco. Quant au testamais seulement la collation d'un titre ment par l'airain et la balance, c'est un acte double c'est d'abord une dclaration confrant le titre d'hritier, puis un acte de disposition dont l'effet est subordonn
: :
celui de la dclaration.
Gaius, II, 26 prsentibus amicis ; Inst., I, 21, 2; arg. Gaius, II, 211. Justinien le dclare pour V auctot'itas du tuteur, et, pour Vin jure cessio, cela rsulte d'un fragment de Paul (1 Manual., D., VIII, 4, 18) relatif l'tablissement de servitudes prdiales au profit ou la charge de plusieurs copropritaires. On admet, dit-il, que les divers copropritaires peuvent procder successivement l in Jure cessio, mais les cessions successivement faites n'auront aucune valeur jusqu' ce que la dernire ait eu lieu tout doit se passer comme si les copropritaires avaient
(1)
:
(2)
en mme temps. Nous trouvons nonce dans ce texte la rgle du droit ancien qu'on n'avait pas os abandonner au troisime sicle de notre re, mais qu'on avait rendue moins incommode dans la pratique grce une interprtation bienveillante au lieu d'exiger le concours l'acte de tous les intresss, on leur permettait d'agir sparment, mais, en droit, il n'y avait rien de fait tant que le dernier copropritaire n'avait pas procd Vin j. c. Si, dans l'intervalle, un de ceux qui avaient dj fait cession venait mourir, tout tait recommencer. Cf. Gelsus, 27 Dig., D., VIII, 3 11 (3) Gaius (I, 135) suppose que l'mancip ou l'adopt peut concevoir un enfant entre la premire et la deuxime, ou entre la deuxime et la troisime mancipation.
pris part la cession
:
[LtV, III.]
727
srie d'actes
otiii
indpendants
(i).
les
uns des autres et produisant cha-
leur effet
L'ancien droit n'admet pas les rapports de droit complexes. rapport de droit peut tre complexe de deux faons soit lorsqu'il produit un droit rel et un droit de crance la fois, soit un droit et une obligation corrlative au profit et la charge des personnes qui figurent dans le rapport. A l'poque classique et au Bas-Empire on rencontre des rapports de droit o le droit rel est combin avec un droit de crance ce sont I hypothque, Femphytose, la superficie on trouve galement la combinaison d'un le colonat. Il n'y a rien de droit rel et d'un droit de puissance pareil dans l'ancien droit. On peut s'en convaincre en examinant il a deux formes distinctes, la structure du legs sanctionnes chacune par une action diffrente, pour confrer un droit rel ou un droit de crance. Un rapport de droit est galement complexe lorsqu'il produit au profit et la charge de chacune des personnes qui figurent dans le rapport un droit et une obligation corrlative. Dans l'ancien droit, tous les rapports de droit sont unilatraux. Le chef de maison a un droit sur les personnes qui l'entourent, sa femme, il n'est tenu envers eux d'aucune oblises enfants, ses esclaves gation entre eux il n'y a pas rciprocit de droits et d'obligations. Le propritaire ne peut non plus, en cette qualit, tre oblig faire quelque chose au profit d'un tiers il peut s'y obliger personnellement mais non grever son fonds d'une charge qui un fonds astreigne celui qui le possdera faire quelque chose ne peut tre grev d'une charge que sous forme de servitude, et la servitude ne peut consister faire. Les rapports obligatoires sont pareillement unilatraux.
3
Un
2.
tche de la technique consiste agrandir la sphre d'application des dispositions consacres par le lgislateur pour un cas particulier, d'abord en dgageant ce qu'elles renferment de gnral, puis en utilisant les principes ainsi dcouverts pour la solution des cas nouveaux que fait natre la pratique. Nous avons vu comment les prudents ont satisfait cette tche en formulant des rgles de droit nous avons montr en mme temps comment ces rgles qui, par elles-mmes, n'expriment
l.
;
La seconde
(1)
Gela est
si
vrai que,
une ou deux
fois
jusqu' ce qu'il ait
chef de maison change d'ide aprs avoir mancip le mancipium du tiers acqureur t affranchi, et retombera ensuite sous la puissance paternelle.
si le
son
fils,
l'enfant restera sous
728
LES INSTITUTIONS JUEIDIQUES DES ROMAINS.
que ropinioh d'un juriste, peuvent, sous certaines conditions, acqurir une valeur gale celle de la loi. Nous voulons rpondre ne serait-il pas prfrable de ici simplement une objection laisser au lgislateur le soin d'tendre les rgies qu'il a poses ? Ce serait mcoimatre la faon dont son intervention est d'ordi:
naire provoque.
L'attention du lgislateur est toujours attire par

culier dont la solution parat urgente.
est
un
cas partiil
Par
la force
des choses,
pour ainsi dire condamn n'apercevoir qu'un des aspects de la question, soit par suite de la faiblesse propre l'esprit humain, soit parce qu'il s'agit de faits dont il ne peut pas mme avoir l'ide au moment o il statue. Pour prendre un exemple contemporain, on sait quelle rvolution a opre dans les relations commerciales l'tablissement des chemins de fer; comment rgler les rapports des particuliers et des compagnies au point de vue des transports? Le code de commerce de 1808 ne pouvait le prvoir il ne parle que de la lettre de voiture. La jurisprudence a su approprier les dispositions concernant les voituriers, de manire donner satisfaction aux conditions nouvelles des transports par chemins de fer. Assurment le lgislateur pourrait rsoudre les questions au fur et mesure qu'elles se prsentent, mais ce systme aurait l'inconvnient de multiplier indfiniment les articles de loi et de rendre par suite bien difficile la tche du juge. L'inconvnient serait surtout sensible pour certaines questions qui se reprsentent uniformment dans les divers rapportsjuridiques et que l'on pourrait tre port rsoudre sans ncessit d'une manire diffrente. Cette tche sera au contraire de beaucoup simplifie si l'on confie la jurisprudence le soin de dgager le principe d'o dcoulent au lieu de retenir une suite de rgies les dispositions de la loi
;
;
juge n'aura qu' se pntrer des principes la substance. L'uvre de la jurisprudence sera en mme temps plus fconde que celle du lgislateur, parce que le principe qu'elle aura dcouvert pourra produire des consquences nouvelles et inattendues. C'est par la jurisprudence que se ralisera le plus souvent le progrs dans le droit. On ne saurait donc contester la lgitimit et l'utilit de cette opration de la technique, qui consiste agrandir la sphre d'application du droit. Quelle est la marche suivre en cette matire?
sans lien apparent, qui en contiennent
le
Les rapports nouveaux que fait natre la pratique ne sont, le plus ordinairement, que la combinaison ou la modification des rapports existants au lieu d'tablir pour chaque rapport nouveau une rgle nouvelle, il est bien plus simple d'y appliquer les
;
[LIV. III.]
LA
TECHNIQUE JURIDIQUE.
729
rgles anciennes dans la
Pour dterminer
cette
mesure ou elles peuvent tre utilises. mesure, il y a une double opration faire
:
d'abord analyser les rapports de droit et recbercher les questions qui leur sont communes, afin de sparer les ides gnrales des dcisions d'espces auxquelles elles ont t lies leur naissance; puis analyser les rgles de droit pour y dcouvrir les notions fondamentales dont elles ne sont bien souvent que des combinaisons varies. Ces notions fondamentales une fois reconnues, on les appliquera tous les rapports de droit semblables. Cette gnralisation n'est pas toujours facile il y a bien des principes de droit qu'on n'est parvenu formuler qu'au prix de bien des efforts tel est le principe de la reprsentation qui, entrevu par les Romains, n'a t nettement dfini que par les jurisconsultes
:
modernes. Les premiers interprtes de Kome ont de bonne heure II. montr une aptitude particulire pour ce travail d'analyse, de dcomposition dialectique. Les pontifes ont transport dans le droit des habitudes qu ils avaient contractes dans l'tude de la
On sait qu'ils ont pouss l'extrme l'analyse des qualits des dieux, et qu'ils en ont fait autant de divinits spciales {indigitamenta) de l ce got pour les distinctions, si vivement critiqu
religion.
:
I). Mais le reproche, qui aurait t fond s'il se ft ( adress la thologie, portait faux en ce qui touche le droit. L'erreur de Gicron est facile expliquer la science du droit tait trop peu dveloppe de son temps pour qu'il pt pressentir
par Gicron
le parti
que devaient
et
tirer
d une analyse minutieuse
les juriscon-
sultes classiques.
Les pontifes,
mme
livraient l'analyse d'instinct. Ge
de ne pas justifier matire juridique travaux un corps de doctrine sur lequel le profane puisse juger, au moins dans ses grandes lignes, du mrite de l'uvre. Le progrs de la jurisprudence nous permet aujourd'hui de rendre justice aux lgistes des premiers sicles la voie o ils s'taient engags tait la bonne c'est grce leurs efforts et ceux de leurs successeurs que nous avons appris l'art de donner satisfaction avec un petit nombre de rgles aux besoins les plus divers de la pratique. Si, en effet, la mthode analytique s'impose aux jurisconsultes, c'est la condition de la faire servir un but prasinon elle perd sa raison d'tre, et ne saurait trop tre tique
;
:
contemporains de Gicron, se que leur reproche Gicron, c'est thoriquement cette division indfinie del c'est de ne pas former du rsultat de leurs
les lgistes
(1)
Gic, De
leg., II,
19
jure consulti... saepe,
quod positumestin una cognitione,
id in iniinita dispartiuntur.
730

Il suffit
condamne.
de rappeler
le
nom
de Bartole pour montrer

(1).
quelles purilits peut conduire l'abus des distinctions
3.
Les premiers
lgistes
;
de
ils
Rome
ont
plus
habiles
ne paraissent pas s'tre proccups de faciliter l'intelligence du droit autrement qu'en s'appliquant c'est un reproche que les Romains eux-mmes la terminologie leur ont souvent adress. Il faut donc bien se garder de transporter dans l'tude de l'ancien droit une forme de penser qui nous est familire et que nous devons aux jurisconsultes de la fin de la Rpublique et du haut Empire elle consiste donner l'intuition d'un nombre plus ou moins grand de rgles de droit l'aide d'une dfinition, d'une classification ou d'une division. Les jurisconsultes romains nous ont habitus grouper I. les rgles de droit gouvernant un mme rapport pour en constituer un seul tout. Bien que l'unit ainsi forme soit une cration on l'appelle de l'intelligence, une uvre des jurisconsultes on peut, en tant qu'elle s'appour cela institution juridique plique un rapport concret, la comparer un organisme dou d'une existence individuelle. Par suite, les rgles de droit, en devenant partie intgrante de cette unit, subissent une tranformation dans leur nature, elles apparaissent non plus comme un ordre du lgislateur, mais comme les lments d'un organisme. Cette transformation facilite l'intelligence des rgles du droit en fournissant un cadre trs commode pour les distribuer. En considrant une institution juridique comme un organisme vivant, on est conduit rechercher sa nature, ses qualits, ses conditions d'existence, ses ressemblances et ses diffrences avec les autres institutions juridiques. Les lments qui la composent se trouvent agencs de telle sorte que, quelque soit leur nombre, l'esprit les peroit simultanment et cependant avec toutes leurs nuances. Les jurisconsultes nous ont galement enseign coordonner les units obtenues par le groupement des rgles concernant un mme rapport, de manire en former des units plus larges. Ces nouvelles units qui comprennent une srie de rapports placs sous la dpendance d'un autre rapport connexe, sont classes systmatiquement, de sorte qu un coup d'il suffit pour reconnatre le caractre des institutions d'une mme classe. Chaque classe peut, son tour, comprendre un certain nombre de divianalyser qu' construire
: :
(1)
Cf. QUINTIL.,
IV, 5.
[LIV. III.]
T31
sions destines faire ressortir le caractre spcial des institutions qu'elle renferme.
Cet ordonnancement systmatique du droit, dont les lgislations modernes ont emprunt l'ide aux jurisconsultes de Rome, est tranger Tancien droit; il suppose une puissance d'abstraction
premiers interprtes n'taient pas capables. On trouve eux quelques divisions, mais celles qui, sans contestation possible, remontent une haute antiquit, ne sont pas la consquence d'un groupement particulier des rgles de droit elles caractrisent simplement des choses rpondant des besoins diffrents [familia, pecunia). On chercherait vainement une division quelconque de ce que l'on a appel plus tard les droits rels le droit de proprit a de tout temps t confondu avec son objet, et si, une certaine poque, on en a distingu les servitudes [jura prdiorum rusticoruni ou urbanorum)^ cette distinction tait inconnue l'ancien droit les servitudes de passage, de puisage, d'aqueduc, taient confondues avec l'objet du droit on les dsignait par zVer, aqua, rivus (1). II. Si les plus anciens juristes de Rome n'ont pas su coordonner les rgles de droit, ils ont du moins prpar la tche de leurs successeurs en s'attachant la terminologie. La terminologie joue dans la technique du droit un rle secondaire, mais qui n'est pas sans importance. L'emploi de termes techniques facilite l'usage des ides juridiques, pourvu qu'on les rserve pour dsigner des notions distinctes. Les pontifes, qui avaient le culte du mot, ne pouvaient manquer de veiller la prcision de la langue du droit; ils l'ont fait avec cette finesse d'analyse dont ils ont donn tant de preuves dans les indigiiamenta (2). III. Les anciens interprtes n'ont pas nglig cette partie de la technique, qui a pour objet de favoriser le progrs du
dont
les
bien chez
:.
(1) Voici cependant une division qui fait allusion l'emploi d'un acte juridique et qui parat antique c'est celle des res maiicipi et nec mancipi. Elle exprime une quamais cette division remonte-t-elle lit juridique d'une certaine catgorie de choses l'ancien droit? Sans entrer ici dans l'examen de cette question, nous prsenterons seulement une obsei'vation on a souvent constat que les mots exprimant des ides fournies par les sens sont, dans chaque langue, ceux qui apparaissent les premiers. Ceux au contraire qui expriment une ide abstraite ne viennent que plus tard; ils dnotent un degr de civilisation assez avanc. A ce point de vue il ne saurait tre douteux que la division des choses en mancipi et nec mancipi, bien qu'assez ancienne,
:
cependant une poque relativement rcente. Si l'numration que res mancipi exprime bien les choses qu'on a ranges ds l'origine dans cette catgorie, et l'exclusion des lphants et des chameaux nous porte le croire, cette division est ncessairement postrieure l'poque oii l'on a tendu la mancipation aux fonds de terre et aux maisons. (2) On peut citer comme exemple la distinction des dlits d'action et d'inaction delinquere est praetermittere quod non oportet (maleficium, delictum). Festus
n'ait t tablie
donne Ulpien des
praeterire.
732
droit.
Mais leurs procds sont bien diffrents de ceux des juris-
du droit moderne. L'ordonnancement systmatique des dispositions lgislatives est aujourd'hui l'instrument le plus puissant du progrs du droit; de les transformer et d'en faire il a pour effet, nous l'avons dit,
consultes classiques et
lments d'un organisme. Cette transformation est essentiellement suggestive elle donne l'ide de questions auxquelles le lgislateur n'a pas song et que la pratique rvlera peut-tre un jour ou l'autre le jurisconsulte ne sera pas pris au dpourvu, il trouvera aisment la solution du problme. Il y a plus encore en appliquant son attention sur les institutions juridiques, en les combinant entre elles, la jurisprudence est conduite crer des doctrines qui viennent complter l'uvre du lgislateur. C'est de cette manire que les dcouvertes sont possibles dans la science du droit. Il y a l un rsultat d'autant plus important que les productions de la science du droit ne sont pas destines rester dans le domaine de la tborie. Les institutions juridiques construites par la jurisprudence sont toujours perfectibles. Tantt on accommode les institutions dj admises aux besoins nouveaux du commerce, grce d'ingnieuses distinctions dont les jurisconsultes classiques nous offrent ce procd a l'avantage de ne pas porter tant de modles atteinte la stabilit des thories juridiques. Tantt les ncessits del pratique conduisent les jurisconsultes crer des institutions nouvelles ou modifier les anciennes. Le droit est susceptible d'un progrs indfini depuis qu'il est devenu la science de l'organisation des rgles poses par le lgislateur. Nous pouvons aujourd'hui apprcier la valeur de l'instrument que les jurisconsultes classiques ont mis entre nos mains, en mesurant les progrs raliss depuis le sicle de Papinien. Telle construction, qui aurait paru impossible aux jurisconsultes de Rome, est aujourd'hui regarde comme lgitime. Il suffit de citer l'exemple des titres au porteur ces titres confrent un droit de crance non plus une personne dtermine, comme cela tait essentiel l'ide d'obligation chez les Romains, mais au premier venu qui en est le dtenteur (I). Le jurisconsulte qui imagine une construction nouvelle des rgles de droit peut, si elle est bien faite, rendre la pratique un service analogue celui que rend l'ingnieur qui invente une machine. Il n'est pas exagr de dire que l'introduction des titres au porteur et de l'endossement en blanc a dtermin dans les relations commerciales une rvolution
les
:
(1)
Voy. Saleilles, op
cit.,
287.
[LIV. III.]
celle qui a
733
eu lieu dans les modes de transport par rtablissement des chemins de fer. Les interprtes des Douze Tables procdaient tout autrement. Pour satisfaire les besoins nouveaux de la pratique, ils eurent recours une srie d'expdients ils ont tendu l'application des formes traditionnelles et des rgles anciennes des cas qui s loignent plus ou moins de ceux pour lesquels elle avaient t tablies ils les ont dtournes de leur porte normale. Ces moyens nous paraissent aujourd'hui forcs, parfois mme purils mais il ne faut pas oubher qu'ils appartiennent une poque o la culture du droit tait peu avance. Ils avaient d'ailleurs l'avantage de faire apparatre aux yeux des Romains le lien qui rattachait aux Douze Tables ces formes d'actes et ces rgles, et, par suite, de leur donner une valeur qui leur aurait fait dfaut. Parmi ces procds, il en est deux qui servent crer ou ils consistent dans l'emploi d'actes imagiteindre des droits
aussi
:
grande que
naires et d'actes dnaturs.
Le troisime
est spcial la proc-
dure,
il
consiste faire usage d'actes
Actes imaginaires.
:
Hy
Ils
fictifs.
a trois actes
le
que Gains prsente

l'airain et la
comme imaginaires
la
mancipation,
payement par
balance, l'acceptilation.
diffrent de l'acte
rel correspon-
dant en ce qu'on y supprime la ncessit d'un de ses lments dans les deux premiers actes, la pese du mtal n'est essentiels pas effectue. Cette modification s'imposa l'poque o l'usage de la monnaie devint gnral chez les Romains. Dans le troisime il est probable qu'anciennement le payement rel devait accompagner la prononciation des paroles sacramentelles. Ce payement cessa d'tre exig lorsqu'on permit de faire gratuitement remise de la dette. 2" Actes dnaturs (1). Les actes dont nous avons parler ici, et que les textes dsignent ordinairement par l'expression dicis causa, ne diffrent en rien des actes rels quant aux conditions requises pour leur formation ils s'en distinguent par l'effet qu'ils produisent. Cet effet est anormal il est tranger la destination essentielle de l'acte rel. C'est donc un acte qui en apparence doit conduire un certain rsultat et qui en ralit mne un but tout diffrent. Ainsi la mancipation qui, rgulirement, sert faire acqurir la proprit d'une chose en excution d'une vente au comptant, a
:
(1) C'est ainsi que les appelle Mommsen, Rom. Forschungen, I, 408. Ihering, IV, 285, \e?> CYaoXie actes apparents. Cf. Beceimann, Der Kauf, l, 177; Leist, Gr. ital, R. G., 264. Il existait un usage analogue en droit sacr. Serv., iEn., Il, 116; M^cr., I, 7, 34.
734
t employe pour raliser une vente crdit, une donation, pour constituer un gage, pour faire un dpt, pour teindre la puissance paternelle, pour faire acqurir la nianus sur une femme, pour tenir lieu de testament. 3 Actes fictifs. Dans l'acte fictif, Tune des conditions requises pour que l'acte rel produise son effet manque la fiction consiste supposer que cette condition est ralise. On tient pour par consquent, l'acte fictif provrai un fait que l'on sait faux duit le mme effet que l'acte rel. En cela il diffre de l'acte imaginaire lorsque dans la mancipation la pese n'avait lieu que pour la.forme, il est certain qu'elle n'tait pas considre comme quivalente au payement du prix de mme dans le payement.par
l'airain et la balance.
Une
autre diffrence entre l'acte
fictif et l'acte
imaginaire,
c'est que,
dans celui-ci, la partie de la solennit qui est imaginaire elle peut tre se manifeste aux yeux de tous avec ce caractre perue par les sens. Il n'en est pas de mme dans l'acte fictif, qui a seulement pour but de modifier l'apprciation faite par le juge d'un rapport de droit. L'acte fictif diffre galement de l'acte dicis causa : dans celuici, les conditions requises pour que l'acte produise son effet, existent, mais l'effet ne doit pas se produire comme l'ordinaire. Dans l'acte fictif, au contraire, l'effet de l'acte se produit bien que toutes les conditions n'existent pas. L'ancien droit nous offre dans Vin jure cessio une application trs importante d'un acte fictif. Tels sont les principaux moyens qui ont servi tendre l'application du droit. Les juristes de Rome poussrent l'extrme l'usage de ces expdients. Ils en vinrent se servir du mariage pour permettre une femme de changer de tuteur, de faire son testament, de se dcharger du soin d'entretenir le culte d'une personne dont
;
elle avait recueilli l'hrdit.
Cette extension force des usages antiques fut tolre tant que
du droit fut l'tat rudimentaire. Il vint un moment conscience publique se rvolta. Gicron s'est fait l'cho de ce sentiment, et, comme il arrive dans toute raction, il ne sut pas rendre justice aux efforts des jurisconsultes pour combler les lacunes d'une lgislation par trop insuffisante (1). Gela mme nous prouve que les procds auxquels ils avaient eu recours pour favoriser le progrs du droit taient d'une porte limite. Il fallait qu'une rvolution s'oprt dans la pense juridique pour ouvrir la jurisprudence un horizon nouveau.
la
science
la
(1)
Cic, P. Mur.,
12.
CONCLUSION
CARACTRE GNRAL DE l'aNCIEN DROIT.
Nous avons
:
suivi
jusque dans
le
dtail le
dveloppement de
l'ancien droit considr
comme
fait
social et
comme
jurispru-
dence il reste dgager les principes qui ont inspir les Romains dans la formation de leur droit. L'analyse que nous avons faite tait ncessaire pour dissiper les prjugs qui rgnent sur le caractre de l'ancien droit, et pour expliquer certaines contradictions qui ne laissent pas que de surprendre. L'ancien droit est plein de contrastes. A ct de coutumes barbares qui rappellent les murs des peuples sauvages, on trouve des usages qui supposent un sentiment du devoir plus dvelopp que dans notre civilisation moderne. D'un ct le talion, le pouvoir de vie et de mort du pre sur les membres de sa famille, le droit de tuer le dbiteur qui conteste tort sa dette et ne trouve personne qui rponde pour lui et de l'autre les rapports affectueux du pre et des enfants, la situation digne et respecte de la mre, l'observation scrupuleuse de la foi promise, l'change entre parents et amis, entre habitants d'un mme quartier ou entre membres d'une mme corporation, de ces bons offices qui sont comme le ciment de la socit. Le contraste est le mme pour les actes servant la conclusion
,
des rapports sociaux, entre les actes juridiques et les actes fiduciaires d'un ct le formalisme mticuleux des actes destins
:
procurer la sanction de la loi, de l'autre la simplicit de ceux qui n'ont d'autre sanction que le blme du censeur. Enfin le contraste n'est pas moms grand dans la procdure tandis que le juge institu par le magistrat a des pouvoirs si restreints qu'on semble se dfier de lui et de son aptitude apprcier le diffrend qui lui est soumis, tandis qu'on carte soigneusement toutes les questions qui pourraient compliquer son
:
736

choisi par les parties et sans caractre officiel
examen, Tarbitre
jouit d'une entire latitude;
il est appel statuer sur des rapports souvent trs complexes. Ces contrastes expliquent comment on a port des jugements si divers, suivant que Ton a envisag l'ancien droit sous l'un ou
l'autre
de ces aspects. En gnral on a t plutt frapp par le extrieur de la lgislation, et, sans plus d'examen, on en a ct conclu que l'ancien droit romain est un droit barbare par ses disactes et dans sa procdure, et par-dessus tout goste par l'esprit
positions, formaliste jusqu' la purilit dans la conclusion de ses
qui l'anime, consacrant des droits qui n'ont pour corrlatif aucun devoir. Bref, c'est un droit d'o il n'y a aucun enseignement utile
tirer au point de vue moral (1).
Les pages qui prcdent nous autorisent rformer ce jugement. Nous envisagerons l'ancien droit comme rgle de conduite, puis comme pouvoir consacr par la loi.
On considre aujourd'hui le droit comme une rgle de I. conduite laquelle l'homme doit se conformer dans ses rapports avec ses semblables sous peine d'y tre contraint par la force publique. Tel n'est pas le caractre gnral de l'ancien droit la loi se borne protger la proprit et rprimer les torts causs la personne et aux biens par les membres d'une famille au prjudice d'une autre famille. Mais elle ne rgit ni les rapports sociaux, sauf ceux qui rsultent du prt et de l'alination des biens patrimoniaux, ni mme les rapports du chef et des membres de la famille. Les rgles qui forment la majeure partie des dispositions de notre Gode civil, celles qui concernent les engagements que les citoyens peuvent contracter les uns envers les autres, sont presque entirement trangres l'ancien droit. Mme en tenant compte de la diffrence dans le degr de civilisation, il y aurait l une lacune inexplicable si l'on ne savait la place considrable occupe dans la Rome antique par les prceptes de morale. Les rapports du pre avec ses enfants, du mari avec la femme, du matre avec ses esclaves, du patron avec ses clients et affranchis, du crancier avec son dbiteur en vertu d'un acte fiduciaire, taient rgis non par la loi, mais par les murs. L'observation des devoirs qui en rsultaient n'avait d'autre sanction que la colre des dieux ou le blme du censeur. La loi intervenait seule:
(1)
Voy.
D""
Letourneau,
V volution juj-idique dans
les diverses races
humaines,
1891, p. 394.
CONCLUSION.
73*7
les cas on il y avait redouter que rinobservation de ces devoirs n'excitt le ressentiment de celui qui avait s'en plaindre, en lui inspirant le dsir de se ven^jer. Elle punissait spcialement le vol, l'injure et certains abus de confiance commis par un dpositaire ou par un mandataire. Le sentiment du devoir avait, Rome, dans les premiers sicles, une intensit dont on n'a plus l'ide aujourd'hui. Ce sentiment s'est dvelopp et fortifi grce la surveillance que les membres de chaque gens exeraient les uns sur les autres en vue de maintenir le presti^je de la race, plus tard grce au contrle
ment dans
du censeur, qui
s'tendit sur les plbiens
comme
sur les patii-
ciens. Sans doute la notion
du devoir n'a pas encore ce caractre

;
elle se borne imposer l'observation des usages des bons citoyens. Mais c'est dj un point de dpart dont on ne saurait mconnatre l'importance les Romains ont eu conscience, ds cette poque, que, au-dessus du
:
lev qu'elle acquerra dans la suite
droit
promulgu
et
de
la
coutume des anctres,
ceptes auxquels l'honnte
homme
rapports avec ses semblables. Ils tendu, confondu le droit et la loi (1).
il y a des prconformer dans ses n'ont pas, comme on l'a pr-
doit se
cit o les bonnes murs rgnaient en souvenous ne devons pas tre surpris de la rigueur exceptionnelle de la loi. Si un acte malhonnte rvoltait la conscience publique, la violation de la loi devait paratre un vritable forfait. La vertu des Romains avait quelque chose de farouche. Les robustes laboureurs de la campagne de Rome n'avaient pas l'humeur facile des habitants de l'Attique. Leur droit se ressent de la rudesse de leur caractre il a quelque chose de tranchant, d'impitoyable. Nous ne parlons pas de coutumes barbares telles que le talion, dernier vestige d'un tat social qui n' tait dj plus celui des fondateurs de Rome, ni mme des mauvais traitements infligs aux emprunteurs qui ne remboursaient pas leur dette. Le capitaliste tait sans mnagement pour le dbiteur insolvable mais les actes de cruaut dont l'histoire a gard le souvenir taient motivs par l'avarice des prteurs
IL
Dans une
raines,
plutt qu'autoriss par la
La loi
rservait toute sa svrit
sa dette et
qui n'avait pas dfini leurs droits. pour le dbiteur qui niait tort ne trouvait personne qui voulut rpondre pour lui.
loi,
(1) GorRCKLLE-SENEUiL, Prc'parutioJi rtude du droit, 1887, p. 204. On a dit qu'aux yeux des Romains, le droit est ce qui a t prescrit {jus <juod jussum est). C'est contestable mme au point de vue tymologique le mot jubere cardctrise le droit au point de vue extrieur, la forme sous laquelle le peuple exprimait sa volont.
:
Voy. supra,
I.
p.
54
et 55, n. 2.
47
738
fallait-il que cette dette rsultt d'un acte solennel dont Texistence matrielle tait facile vrifier, de sorte que le dbiteur pt tre considr comme niant l'vidence. Le mrite de la lgislation et de la jurisprudence est d'avoir progressivement limin ces dbris de coutumes surannes. Plus de trois cents ans avant notre re, la loi retira au crancier le
Encore
droit qu'il avait eu jadis sur le corps

2.
du dbiteur.
le droit a t souvent prsent venant de l'tat, comme une cration de l'tat. Tel n'est pas le point de vue des Romains aux premiers sicles il suffit, pour s'en convaincre, de rappeler quelle tait, cette poque, la notion de l'tat, en vitant de la confondre avec celle qu'on rencontre chez les Grecs (1). A Rome, l'tat nous apparat comme une simple confdration de familles qui se sont groupes pour se dfendre plus efficacement contre les ennemis du dehors. La loi n'est autre chose que l'engagement rciproque des chefs de famille d'observer certaines rgles dans l'intrt commun, et de se garantir respectivement la proprit de certains biens. Elle puise sa force dans la promesse qu'ils se font les uns aux autres de se prter un mutuel appui pour repousser toute usurpation commise par l'un des membres de la cit au prjudice des autres. Aux veux des Romains, l'tat et le droit reposent sur un contrat (:2). Cette ide, que l'on retrouve chez divers philosophes de l'antiquit et chez les thologiens scolastiques (3), ne les a pas conduits aux consquences que devait plus tard formuler Rousseau, Bien loin de penser que le pacte social impliqut l'alination totale de chaque associ avec tous ses droits la communaut ils y ont vu un moyen de restreindre les droits de l'tat au strict ncessaire, et, pour le surplus, ils ont conserv leur indpendance et leur autonomie dans la mesure consacre par la couI.
Ênvisag comme pouvoir,
comme
tume des anctres. La situation du citoyen Rome,

diffrente
l'poque antique, est bien
chez les Grecs. En Grce, l'tat est tout-puissant; il a mission de veiller au bien-tre et mme la perfection morale des membres de la cit. Ds lors le
de celle qui
lui est
faite
(1) (2)
Cf.
Bluntschli, Thorie gnrale de l'tat, trad. de Riedinatten, 1877,
Cf. Carle,
La
p. 29. vita del diritto nei suoi rapporti colla vita sociale, 2" d., 1890,
p. 537.
(3)
De Vareilles-Sommires,
Les principes fondamentaux du droit, 1889,
p.
106.
CONCLUSION.
citoyen est
739
absorb par l'Etat, qui rgle sa destine et le conduit vers un idal de bonheur dtermin. Le rle de l'tat tant d'acheminer les citoyens la vertu, il a le devoir de sacrifier les intrts privs et mme la bbert prive l'intrt public. L'tat devient inquisiteur il pntre dans les maisons et y rgle les moindres dtails de la vie prive. Le citoyen n'est pas le matre de vivre sa guise; il est fait pour l'tat, et non l'tat pour le
;
citoyen (1).
A Rome, au contraire, l'tat respecte l'indpendance des chefs de famille; il vite soigneusement d'empiter sur leur pouvoir; son autorit expire au seuil de la maison. L'ingrence de l'tat dans la vie prive du citoven est discrte elle se borne au contrle du censeur et a pour o]:)jet d'assurer l'observation de l'usage des honntes gens; elle a une sanction morale, parfois pcuniaire, qui n'est vraiment efficace qu' l gard des citoyens riches et de ceux qui aspirent aux fonctions publiques. II. Puisque le droit, considr comme un pouvoir, drive d'un contrat, il en rsulte qu il ne saurait exister au profit de tous les citovens indistinctement. Le. contrat a t conclu entre les chefs de famille eux seuls sont capables d'avoir des droits. Les avantages qui dcoulent pour eux de ce contrat, ainsi que les charges corrlatives, passent, aprs leur mort, leurs hritiers siens ou, dfaut, aux hritiers testamentaires qu'ils ont choisis avec le concours des pontifes et du peuple. Il a fallu la loi des Douze Tables pour reconnatre des droits une classe de citoyens qui ne descendaient pas des patres entre lesquels avait t conclu le pacte primitif, ou qui n'avaient pas t accueillis dans leurs rangs titre de patriciens. Quant aux membres de la famille, ils n'ont pas qualit, mme aprs les Douze Tables, pour invoquer la garantie promise par les
;
patres;
l d'ailleurs
:
ne peuvent donc pas tre propritaires quiritaires. C'est une consquence de l'organisation sociale de cette poque dans le rgime patriarcal, la famille seule a des droits exercs par son chef. Le pcule concd aux fils de famille, aux femmes ou aux esclaves, leur appartient en fait, mais non en
ils
droit.
Il
ne faut pas
se hter d'en conclure que,
dans
la
Rome antique,
Romains
:
les
membres de
la famille aient t sacrifis. Certes les

(2)
n'avaient pas conu la notion du droit individuel

(1)
c'est l
Cf. Denis, Histoire dex thories et des ides morales dans V antiquit, 1856, 128, 212; Jankt, Histoire de la science politique dans ses rapports a vec la morale, 3" d., 1887, I, 158, 215. Geffroy, Borne (2) Seuls les Germains ont eu une tendance l'individualisme. Voy.
1,
740
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES
DETS
ROMAINS.
une conqute des temps modernes (1). Mais la puissance du pre n'a pas, comme on Ta souvent rpt, un caractre despotique c'est une magistrature. Le pouvoir de vie et de mort, qu'il tient de la coutume des anctres et non de la loi, ne peut s'exercer arbitrairement, mme vis--vis des esclaves. Si, en vertu des Douze Tables, il a le droit de vendre son fils ou plutt de louer ses services pour un temps limit, ce n'est pas qu'on l'assimile entirement aux btes de trait ou de somme c'est que, dans l'enfance du droit, les conceptions juridiques sont peu varies on ramne tous les droits l'ide de proprit. On ne sait pas exprimer d'une autre manire le droit qu'on a sur les personnes, fils de famille ou femmes in manu, esclaves ou dbi: : :
teurs insolvables.
Vers la fin de la Rpublique et principalement l'poque impriale, on vit apparatre et se dvelopper, sous l'influence de
la Grce, l'ide de l'omnipotence de l'tat et de celui qui parle en son nom, dictateur ou empereur. C'est alors que le bon plaisir du prince acquit force de loi c'est alors que la proprit prive fut mconnue, que les citoyens furent dpouills de leurs biens par d'injustes confiscations. Rien de pareil dans la Rome antique. On ne saurait comparer les agissements des rois l'gard de la plbe aux spoliations de Sylla l'gard des proscrits les plbiens n'avaient pas la proprit quiritaire des terres qu'on leur avait concdes. Ils n'acquirent un droit vritable que depuis les Douze Tables, et ds lors leur proprit fut respecte l'gal de celle des
;
:
patriciens.
Cette extension de la proprit aux plbiens ne fut pas seule-
ment un
acte de
bonne politique
elle
tait
cipe sur lequel reposait la proprit
quiritaire.
conforme au prinAux yeux des
Romains des premiers

dans
les
sicles, la proprit avait sa raison d'tre
l'homme
dans le travail de de la terre, dans l'effort qu'il a accompli pour s'en erriparer et pour le dresser, s'il s'agit d'un prisonnier de guerre ou d'une bte de trait ou de somme.
la famille et sa justification
s'il
besoins de
s'agit
et les bca-bares, 2*^ d., 1874, p. 51, 207. On peut dire cependant que les Romains ont prpar le triomphe de l'individualisme ds le jour o ils ont reconnu des droits aux chefs de famille qui n'appartenaient pas aux gentes, aux groupes fondateurs de la cit. iSupra, p. 116.) (1) Voy., sur cette question et sur celle des rapports de l'individu et de l'tat,
^TVKTiT MiLL, Le gouvernement reprsentatif, trad. Dupont-White, 1862; DcpontWuitp:, L'individu et l'Etat, S*^ d., 1865; Jourdan, Du rle de l'Etat dans l'ordre conomic/ue, 1882; H. Spencer, L'individu contre l'tat, trad. Gerschel, 1885; BouTMY, L'Etat et l'individu en Angleterre (Ann. de l'Ac. des Se. pol., 1887, p. 485); Leroy-Beaulieu, L'Etat moderne et ses fonctions, 2*^ d., 1891; Carle, La vita del diritto, p. 522; Beudant, Le diôit individuel et l'tat, 1891, et dans les
^
CONCLUSION.
741
Lorsque, la fin du cinquime sicle, les ides se sont III. modifies et que la proprit a t, plusieurs (;ards, traite comme une valeur pcuniaire, elle a cess de se justifier par son affectation aux besoins de la famille, et ds lors s'est introduite la notion d'un droit absolu et exclusif. Ce caractre du droit de proprit est, 1 heure prsente, vivement critiqu. En laissant le propritaire libre de disposer et de jouir de son droit au gr de sa volont, le droit romain a, dit-on, fait une uvre mauvaise et qui a produit des consquences fatales il a transmis aux peuples modernes qui se sont inspirs de son esprit l'ide d'un droit
;
l'exploitation
qui n'a pour corrlatif aucun devoir et qui conduit l'usure et du pauvre par le riche (1). L'tude du droit
le
servirait qu' dvelopper ce sentiment bas et mesquin fond du caractre romain l'goisme (2). On nous accordera qu'un tel jugement est tout au moins excessif. Pour avoir le droit de mettre en relief un dfaut de l'esprit romain, il faudrait avoir tabli, au pralable, que ce dfaut n'est compens par aucune qualit morale que l'on puisse srieusement prendre en considration. Mais cette dmonstration ne saurait tre faite les exemples abondent pour prouver que les Romains ont eu au plus haut degr cette vertu matresse, la fermet de caractre, tempre par une autre vertu non moins prcieuse, l'esprit de mesure. L'gosme n'est que la perversion de la qualit dominante des Romains, la force de la volont; il s'est dvelopp chez eux lorsqu'ils virent les peuples trangers s'incliner l'un aprs l'autre devant leur autorit (3). Le droit antique reflte les qualits morales et les dfauts des Romains; pour le bien juger, il ne faut pas s'en tenir un examen superficiel. Aux premiers sicles, les droits apparaissent toujours avec un caractre absolu qui induirait en erreur sur leur vritable
romain ne
qui est
Gp'^ R. Acad. Se. mor., 1886, GXXV, 537, 552 et 558, 593, 596, les observations de MM. Janet, Aucoc, A. Desjardins et Levasseuk, sur le socialisme d'Etat. (1) Voy. WiLAASNS, Die Rception des Rom. Redites iiiid die sociale Frage der Gegenwart, 1890, p. 48. (2) Vov. ScHMiDT, Der principielle Unteischied zwischen dem rm. und germ. Redite, 1853, p. 37. Iiiering, I, 314, a galement prtendu (pie l'gosme est le caractre fondamental de l'esprit romain, mais il l'entend d'une tout autre manire que l'auteur que nous venons de citer ce serait un gosme grandiose, admirahle par la logique et par l'ampleur de ses conceptions, imposant par l'nergie de fer et par la constance avec laquelle il poursuit son but loign. L'gosme ainsi compris donne pour objectif au droit la ralisation des intrts des particuliers, mais en les subordonnant, lorsque cela est ncessaire, aux intrts de l'Etat. Cette manire de voir ne saurait surprendre de la part d'un auteur qui enseigne (IV^, 326) que les droits sont des intrts juridiquement protgs " Cl. sur cette conception du droit, Beudant, op. cit., 209 et 213; Merkel, in Holtzcndorffs Eiicycl., I. 87. (3) Cf. Arnold, Cultur und Redit der Rmer, 107; Carle, La vita deldiritto, 144.
:
.
742

si
nature,
l'on ne savait pas qu'ils taient, dans leur exercice, les murs, par l'usage des honntes gens. Illimits par tempres ils taient, en fait, soumis bien des restrictions. apparence, en Il en fut ainsi tant que la crainte du censeur eut un pouvoir suffisant sur l'esprit des citoyens; mais lorsque la corruption des murs commena se rpandre, il fallut transformer en rgles de droit un certain nombre de devoirs consacrs par l'usage des honntes gens. Dlaisse par l'opinion publique, la morale trouva un refuge dans le droit de l ce phnomne trs remarquable, c'est que le progrs du droit a concid avec la dcadence de la moralit ,(1). Mais dans cet agrandissement de la sphre du droit, les jurisconsultes classiques n'ont pas dpass la juste mesure ils ont marqu, avec une prudence et un art vraiment merveilleux, la limite prcise o le droit doit s arrter sous peine d'empiter sur la conscience. A moins de ne laisser aux citoyens aucune libert, la loi ne peut rgler en tout point leur conduite. En sparant le domaine du droit de celui de la morale, les jurisconsultes romains ont prserv les nations modernes des abus rsultant des entreprises de l'tat sur la libert individuelle. C'est l un service que nous leur devons et dont on ne saurait assez les louer. Ils nous ont rendu un service non moins considrable en donnant au droit de proprit un caractre absolu ils l'ont rendu indpendant du droit public. En fortifiant le droit du matre de maison, ils ont oppos une barrire aux empitements de l'tat. Mais l'observation de la loi ne suffit pas pour assurer le fonctionnement rgulier de la socit il reste une part considrable laisse la conscience. Il n'est jamais entr dans la pense des jurisconsultes que le droit pt, tous gards, remplacer la morale. Celui qui ne tient pas compte des devoirs corrlatifs aux droits va contre les dsirs et mme contre les prvisions du lgislateur. Si, dans nos socits modernes, l'application des prin:
cipes
du
droit
romain donne
le
lieu des abus, c'est qu'elle n'est
sentiment du devoir. On oublie trop, dit M. Jules Simon, que la loi morale ne nous oblige pas seulement ne pas nuire nos semblables, elle nous oblige leur faire du bien. Il ne suffit pas de ne pas les tuer, il faut les aider vivre ni de respecter leur bien, il faut encore leur faire part du ntre. En un mot, nous leur devons galement lajustice et l'assistance (2).
pas tempre par
;
(1)
dit,
Le progrs du droit, et non pas seulement la multiplicit des lois, comme le un point de vue diffrent, Tac, Ann., III, 26 u Gorruptissima republica,
:
plurinue
(2)
Icjoes.
Jroi,
.1, SiMOx, Le devov; 7" d., 1863, p. 399. Cf. Beaussire, Les principes du 1888, p. 52.
CONCLT'SION.
713
L'affaiblissement de la volont individuelle et de la moralit publique a sug(]r certains es|3rits la pense de ne plus s'en remettre la conscience de chacun du soin d'accomplir les devoirs cpii lui incombent. Ils verraient sans peine, ils souhaitent mme ouvertement Tintervention du lgislateur pour imposer aux titulaires des droits Tobservation de leurs devoirs envers leurs concitoyens moins favoriss. Ils regrettent amrement que le droit romain occupe dans Tducation une place aussi considrable sans lui, les peuples modernes n'auraient pas russi peuttre tablir une sparation aussi tranche entre le droit et la morale, et l'Etat pourrait, son gr, suivant les circonstances ou suivant les passions de ceux qui le dirigent, restreindre la libert individuelle. En somme, on nous propose de prendre notre parti de la dcadence de la moralit et d'y remdier en faisant appel on nous demande de revenir en arrire, de la force publique consentir aux empitements de l'Etat sur notre libert, de prendre pour idal la cit rve par Platon, o l'tat est tout, o
:
l'individu n'est rien.
Nous ne saurions souscrire cette proposition. Nous ne nions pas l'existence du mal nous diffrons sur les moyens d'y porter remde. 11 nous en coterait de renoncer aux conqutes de la raison humaine et de faire le sacrifice de notre libert. Le mal ne vient pas de principes que nous regretterions bientt d'avoir abandonns il vient de la manire dont on les applique. Le ct faible du systme individualiste est de briser le lien naturel qui unit l'individu la famille et de faire abstraction de ce rouage ncessaire de l'organisme social. Nos prfrences sont pour une doctrine de rgnration qui commencerait par fortifier la famille, cette cole du respect et de la moralit, et qui chercherait dvelopper par l'ducation le sentiment du devoir. La tche de nos pres, dit M. Jules Simon, a t de conqurir le droit; la ntre doit tre d'enseigner et de propager le devoir. Nous ne prtendons pas que les Romains aient, en toute matire, trouv la formule dfinitive des rapports du droit et de la
:
:
5
morale, et nous ne repoussons pas systmatiquement toute intervention de l'tat il faut toujours tenir compte des changements de l'tat social. Nous voulons dire que les modifications doivent tre introduites avec mesure et sans porter atteinte aux principes de libert que nous avons eu tant de peine conqurir. Nous souhaitons avant tout que chacun se pntre de cette ide fondamentale de l'ancien droit romain que la jouissance des droits suppose, de la part de ceux qui ils appartiennent, l'accomplis:
sement des devoirs
corrlatifs.
INDEX ALPHABTIQUE
'
A
175, 2. 176. 184.
Actes sans formes, 385. 489. 513. solennels, 319. 385.722.
Abandon
noxal, 173. 224. 359. 369*.
Kcon ad ex hibendum.^Z* ,i.

508*. 603. 637. 723.
269, 1.347.
Abdicare, 565.
Abdicatio, 64. 157. 163*. 179. 288.500, 1.
Abductiis, 190*. 427. 589.
Ablegare, 158, 5. Absence, 571*. 577.
Abstention (bnfice
300, 1. (promesse d'), 674.

cl
),
Abus de
confiance, 581. 583. 737.
Abuti, 75, 1.
Acceptilation, 317.578. 585. 702*.
Accession de possessions, 560, 2.

Accessiones, 723, 3.
AciHus Sapiens, 10. Acqurir (modes d'), 247. 266. Acta agere, 433.
Actes complexes, 328. 594. 723. dnaturs, 207. 221. 394. 468. 639. 733.
fictifs,
734.
fiduciaires, 254, 1. 280. 386*. 568. 569, 2. 579. 592*. 632. 638. 644. 664*. 672. 694*. 709*.
imaginaires, 254, 1. 258. 645. 733.
indtermins, 328. 718.

juridiques,
151*. 233. 325. 441. 466. 578. 592. 595. 632. 650. 681. 699. 722. 724.
nuls, 725, 1.
385. 644.
per s
et
libram, 253*. 262. 373.
384. 722.
aqu pluvi at-cend, 352. arbo-wn fiutim csarumj 350, 264, au double, 264. 278. 329. 342. 349. 411. 547, 585. 611. 615. 640. 703. au 345. 346. au quadruple, 346. 351 .372. 379,4, 462. bon 682. 690*. bonorum raptorum, 341. pecuni, 399. 630*. 632. 679.682. 685, 715. commodati factum, 633. 693. jus, 634. 274. damni 355 356, 713. de arboribus 584, 350, 678. de pecunia, 581. 679. de modo 604, de pastu, 359*. 584, 626, de pauperie, 359. de 611. depensi, 382. 652. 703*. 639*. 642. 693. 512, de tigno junclo, 609. empti, 603, 607. en revendication, 224. 264. 275.
2.
auctoritatis,
1.
3.
triple,
fidei,
vi
cerfa? crdit
5.
in
in
confessoire,
infecti,
*.
2.
succisi^,
2.
1.
constituta
aqi-i,
6.
1.
3.
peculio,
depositi,
1.
'^l^.
cdilitienne,
4.
(1) Dans les articles comprenant plusieurs renvois, on a marqu d'un astrisque les pages o le sujet est trait avec quelque tendue. Les renvois aux notes sont indi(|us par le chiffre de la page suivi du numro de la note. Par exemple 175, 2, dsigne la note 2 de la page 175
:
746
NDEX ALPHABTIQUE.
Actions per manus injectionem, 407. 427* per pignoriscapionem,k'07 430*.
306. 322, 2. 348. 405. 409*. 441. 507. 513'. 603. 637. Action ex stipulatu, 681 689, 1.
3.
1.
ex testamento, 547, 548, 685. famili erciscund, 289. Actus, 271. 530. 326, Actus 151. 536. fiduci, 645, Actus rerum, 419. Jnium regundorun,^!^, 357*. Addictio, 440. 443. 698. diem, 597, funeraria, 487, 576, 582. Addictus, 157. 159. 188. 190*. 342. 358. 327. 347*. 364, 93, 372. 428. 589. 701. 408. 508. 590. 642. 656, Adigere, 665, 345. Adition, 291. 317. 341. 537*. 550. 555. _ 346. 606. ope 342. 365. Adjudication, 151, 247. 274. 358, 346. Adjudicatus, 372. hypothcaire, 490. Adoption, 151. 167. 175. 179. 201. 240*. 263. 648. 707.726. quum concepta bonum testamentaire, 236. 496, injuriaruw, 186. 340*. 344. 364. Adrogation, 65. 85. 121. 198. 234*. 286. 369. 678. 701. 703, 292. 525, 562. 657, 700. jus, 490. 182. 408. 585*. 701. Adsiduus, 47. 94. 428. 374, mixte, 348. Adstipulator, 193. 202,5. 585. 650. 652. 274. 695. negotiorinn hS7 1.525, Adultre, 224. 493. 576*. 582. 652*. 693, 566, Adversaria, 670. noxale, 364*. 568, Gallus, oneris 581. Ptus, 151, 452, 474. pnale, 610. 640. 698*. 701. 637*, 642. Mquum jus, 57, populaire, 304. 588. yErarium, 117. prtorienne, 484. JErarius, 48. 574, 655, publicienne, 319, 487. 507*. yEs alienum, 698, quanti minoris, 581. 609. 612*. 430. rationibus distrahendis 313, hordearium, 200, 431. 328*. 364. 641. 326, 316, rude, grave, signatum, 260. S61, 581. 651. 673. 262. 581. 609*. 614. Affranchi, 34. 98. 116. 170*. 184. 213. persecutoria, 328, 723, 310. 329. 370. 492. 559. 587, 611. uxori, 230. 495*. 496, 624. 639. 662. 500. 643. Affranchissement, 182*. 186.282.306,3. 7-erum amotarum, 501, 686, 317. 369. 374. 441 464, 514,1 725,1 juris, 632. Affrtement, 615. 617. tntel, 328. Ager, 80*. 505, _ _ contraria, 326. 693, 245. 278, compascuus, 244, 693. 32. 73. 81. 87*. 245. Actiones, 147. 148. 150*, 272. Actions de 148. 150. 317. 319. 272. 276. 278, 357. 325. 337. 407*. 444. 486. 513. 676. per condictionem,kik. 419. 669*. occupaticius, 246. occupatorius, 245. 688. 714. publicus, 36. 94. 244*. 519. 628. judicis postulationem, 407.
fctice,
sacramento, 405. 409*. 407. 417, 2. 418. 433. 533, 4. 603, 4. 715.
legitimi,
2.
5.
1.
1.
1.
in
1.
furti,
1.
5.
4.
concepti,
ohlati,
4.
"
consilio facti,
1.
2.
prohibiti,
in
et
5.
5.
2.
2.
in
Adserto?- libertatis,
legis Aciuili,
3.
ngatoire,
gestoi ian^
1.
3.
1, 2.
3.
.Elius
15.
aversi,
10.
1.
2.
Stilo, 10.
pigneraticicL,
1.
6.
2.
2.
1.
3.
equesti-e,
4.
1.
3.
3.
1,
recepticia,
3.
rdhibitoire,
ri
3.
2.
2.
rei
5.
1.
1.
3.
sncti
1.
1.
arcifinius,
1.
venditi,
3.
4.
gentilicius,
limitatus,
la loi,
1.
/)er
415*. 425.432. 598, 3.690,
1.
715.
A g re,
465.
INDEX ALPHABTIQUE.
Agere
lecje
protutela, 297,
1.
327. 408*.
416. 569,
Auctoritas patrum, 144. 452. 461*.
pej-
sponsionem, 415,
1.
2.
712, 3.
Agnat, 285. 291. 310. 313. 315. 525. 527. 532. 566. Agnation, 64. 197*. 201. 212. 412. 707. Agrimensores, 14. 84.
tutoris, 193. 224. 309. 319, 320*. 537, 2,3. 543. Augere rem publicam, 40.
1, 2.
prudentium, 465. 470.

senatus, 460.
Aulu-Gelle, 16.
Auspices, 37.
8^*.
Agronomes,
16.
),
116. 216. 219. 463.
Anesse (droit d
31, 3. 32. 286.
Aveu, 189. 409. 424. 440.

Aveugle, 522, 2. Avocat, 557. 560.
Auiinculus, 69, 2.
Album, 476. 480.

Alination d'une cliose litigieuse, 436.
judicii
mutandi causa, 436.
723, 2.
Alliance, 213.
Alluvion, 723, 3. Ambitus, 276*. 515.
Amende,
98. 99, 1. 256, 3. 304. 424.
Rail ferme, 616. 628*. 635. Banquiers, 454. 487, 6. 651. 656. 670, 673.
1.
Amita, 69, 2. Amseqtes, 276, 5, Anatocisme, 378. 631.
Bnfice de comptence, 661.
Animus, 338.
Annalistes, 17, 3.
Antestatus, 254*. 323.
Biens patrimoniaux, 91*. 308. 310. 313. 314. 317.318. 320.327. 504. 519. 531. 537. 551. 564.
Boce, 16.
Appius Claudius, 150, Aqua, 271. 484, 1.
4. 151.
250, 4. 446.
Buf de labour, 9. 56. Bonam copiam jirare,

Bonne
foi,
91.
589. 250. 251, 4. 490. 509. 611.
666. 690.
Aqua
210*. 223. 721. Arbitrage, 496. 603. 663*. 674. Arbitre, ix. 403. 416. 421*, 6. 488. 546. 569, 2. 652. 665*. 675.
et igni,
Bonorum
possessio, 514. 529*.
contra tabulas, 5^^,'^.
secundum
tabulas,
530. 534^
Arbitriiun ex empto ve)idito,5QG. 598*.

locato
ex conducto, 619. 645. honorarium 488. 496, 581. 690*. legitimum, 289. 340. 353, 361. 421. 674. stimand, 411. 417, mandati, 653. pro 656. uxori, 494. 495*. 500. 566. 328,
fiducia'y
,
undc cognati, 533. unde leqitimi, 530. unde X person, 187
4.
5.
sectio, 93, 1.
veiiditio, 175, 2.
515.
Bnstum, 252.
liti
2.
socio,
Cachets, 523. 536.
rei
Cadavre, 370. 698.
tutel,
3.
Cdere, 432. 637,
3.
2.
Arbres, 349. 676,
1.
Critum tabul, 665,
706,
1.
Arcarium nomen, 673.

Archives pontificales, 444.
Argentarii. Voy. Banquiers.
Calendrier, 130, 1. 445.
Aimati, 47.
Arrhes, 605, 4.
Capacit juridique, 100*. 202.315. 324. 567. de riujpul jcre sui juris. 322.
Arvales fratres, 51. 571, 2. As libral, 261.

Asconius, 16.
Assistance, 71. 169. 212. 742.
Auctoritas, 248. 263. 264. 354, 3.
707.
327,
3.
des
femmes pubres
319.
de tester, 165. 319, 2. 323. 543.

d'tre institu hritier, 543.
du mineur de vingt-cinq ans, 571.
748
Capere.
NDEX ALP HABETIQUE.
m,
1.
431.
Colonies de citoyens, 35. 450.
Capitalistes, 379. 454. 662. 737.
latines, 398.
450. 708.
Capite censi, 48. 94. 200.

Capitis deminutio, 164. 180. 193. 200*.
Comices centuriates,
462.
284. 294. 520. 550. 565.
121*.
J43. 458*.
330. 371. 572. 657.
378. 498. 544.
Captif, 164. 183. 572*.
curiates, 32. 43. 121*. 143. 182.

tributes, 121*. 159. 706, 4.
Caput, 48. 189, Caristia, 212.
3. 199*.
Commenta?
Carmen famosum, 338. malum, 135.
pontificum, 5, 1.6. Commerce, 53. 454. 609. 617.
ii,
474,
1.
475.
6.
consulum,
necessaj'ium, 11.
1.
Caton, 17. 36,
454. 456. 475*. 503.
Commercium, 104. 106*. 247. 264, 3. 397. 400.441.463.489.511. 680. 706.

707. 709*.
Caus
collectioy 420.
Cautio, 466. 711.
agrorum, 707.
Caution, 338. 380*. 611. 638. 650. 696. 702*. 724, 1.
Commodat, 622. 623. 633*. 643. Communauts agraires, 75. 272.
Cavere, 465.
Clibat, 65. 154.
ts prives), 78, 1. 84. 90.
(transformation en propri244*.
2.
Gens (dclaration au), 47. 572*. 707,
5.
Comperendinatio, 420,
(inscription au), 177. 183. 185. 199*.
Comptence, 364,
708.
5.
400. 407. 412. 665.
324, 3. 542, 2. 617. Censeur, 118*. 482. 496. 602. 664. 667.
Compitalia, 387.
Complicit, 342.
(blme du), 155. 158. 168. 213.

1.
369. 488. 499. 501,

Centuries, 48. 459.
575. 664*. 695.
Compluviu7n, 515.
Conciles de la plbe, 111.
Concidjinat, 229. 500.
Centumvirs, 404*. 412. 414. 415. 713.
Chnes, 277.
Cliose juge, 435.
Condamnation, 332. 421. 424. 691.

cerfi,
pcuniaire, 417, 2. 683.
Choses incorporelles, 273.

Cicron, 18.
Condictio, 419. 46V, 4. 669. 683*.
686.
Circumscriptio, 568.
Cit (droit de), 81. 182. 200. 707*.
ex lege, 689.
furtiva, 347. 348*. 723.
iucerti, 684*. 688. 689. 1.
cum
suffragio, 450. 705.
^teû//"ra^/io,398.450.705.
sme
causa, 233. 684, 1.
fdre, italique, 449.
tritiearia,
679*. 688.
(fondation d'une), 24.
Clarigatio, 402, 1.
Classes, 48. 95*. 459.
Clients,
Condictus dies, 401. Condition, 263, 6. 555. 594*. 725, 2.

Confarreatio, 151, 5. 173. 198. 206. 214*, 221. 223, 1. 227. 373, 2.
33*.
45.
55.
1.
168*. 310. 492.
557. 676.
Cloaca, 271. 484,
Confinium, 251. 272. 276*. 357.

Confiscation, 83. 111. 158. 740.
et
Codex accepti
expensij 6/0.
Confusion, 274.
Codification, 138.
Conjoint pauvre, 500.
Coemtio, 173. 179. 207.220*. 263.
fiduciaire,
562*. 648.
Cognais, 157. 167. 198*. 212. 529. 552. 558.
Cognitor, 408, 3.
Colline, 29. 46.
Conjurare, 114. 394. Consanguin, 528. Conservation des biens dans 76. 87. 223. 246. 320. Consilium, 343. Consobtnnus, 69, 2.
Consortes, 289. 659.
Constitut, 679.
la
famille,
Colon, 629. 673. 727.
partiaire, 621, 4. 627. 630. 663, 2.
INDEX ALP HABETIQUE.

Consul, 108*. 126. 128. 147. 185. 403. 711.
749
Damnum
.
injuria datum, 583.
Dcemvirs, 126.
Contenance (dfaut
de), 604.
Contio, 50, 3. 120. 143. 476.

Contrat, 63.332. 694,
Dedicai
judices, 404. 412.

stlitibus Judicandis,
404.
690,
1.
Dcrets du prteur, 460. 486. 675. 692.

e in
consensuel, 598, 3.601, 1.686,3.

1.
sacrum, 364. 436*.
incertain, 686, 3.
Dditices, 386*. 705.
innoin, 600.
judiciaire, 433.
rel,
Deductio mulieris, 210.
ususfructus, 441, 6.
600.
3.
Dfaut, 420.
Controversia,
436, Convovere, 114.

Coproprit, 653.
Dfrichement, 505, 1. Dlation de la tutelle, 321. 330. de l'hrdit, 284. 518.
Corporations, 49*. 657, 4.
Dlits privs, 52. 63. 204. 332*. 367. 582.
Correi promittendi, 696.
584*. 589. 659. 698. 701.

Dlits publics, 52. 334*, 2. 341.
stipulandi, 697.
Coruncanius (Tib.), 447*. 504. 518. Coupes de bois, 618. 627*. Couronne, 181. 720. Coutume, 61, 3. 470. 487. 583.
des anctres, xvii. 13. 41. 57. 61*. 123.
gentilice, 71*. 315.
Dnonciation de nouvel uvre, 516,
5.
Denys d'Halicarnasse,
Depensio, 382. Dpt, 638*. 642.
Deserctio, 289.
17.
Desertio
litis,
420. 439.
Detestatio sacrorum, 121. 217. 236. 242.
Cranciers, 83. 111. 203. 332. 521. 525. 537. 554, 3. 579. 585. 694. 737.
Crdit, 387*. 655.
293, 2.
Dettes, 203. 280. 291. 371. 517. 525. 527.
659. 715.
Deuil, 212. 225. 337.
Creditum, 601. 631. 632*.

Cretio, 151, 5. 295, 4. 321, 2. 536*.
Crot, 618. 626.
Deus Fidius, 390,
9.
Devoir, 326. 389*. 499. 593*. 737.
Culpabilit, 335. 718.
Culte des anctres, 64*. 66.
domestique, 56. 74. 149. 154. 167. 223. 235. 279. 286. 292. 293*, 3. 504.
Dicas scribere, sortiri, 418, 4. Dicere,^3. 55. Dicta, 604*. 609. 613, 1. 615,
Dictateur, 110*. 711, 3.
Dictio dotis, 231.
3.
tranger, 456. 460, 49*. 215. 219. 70*. 169. 216. 235. 242. 292. 293. municipal, 482, public, 38. 71. 215.
3.
517.697.
Dies cedens, veniens, 550.

Diffarreatio, 175. 227*. 288.
fdral,
gentilice,
238.
Distance des constructions et plantations, 133. 277*. 676, 1.

Distinction du magistrat et du juge, 403*.
3.
419. 484.
Divisions, 730.
Cultivateurs, 51. 67. 172. 696.

Curatelle,
71.
150, 2.
1.
169.
307*. 520.
Divorce, 151, 5. 573.

Dol, 324, 1. 328, 3. 336. 339. 352. 439. 561. 567, 2. 613. 615. 646, 3. 647.
566*.
Curie, 23. 30*. 43,
102.
Domaine
rural, 617. 628.
D
Damnas, 423*. 586, 3. 669. 685. 689. Damuazio, 265. 280.294.307. 332*. 377.
423. 545. 579. 580. 583. 697.
Domicile, 46. 81. 615. Domini loco, 309, 4. 326*. 638. 643.
Dominium,
172. 175. 280.
Dominus, 78.
366,
1.
Damnum
412.
decidere, 343, 4. 349.
infectum, 355*. 678, 3.
Donation, 169. 260. 263. 498. 556*. 659 cause de mort, 549, 2. entre poux, 141. 488.
150
INDEX ALP [ABTIQUE.

galit civile,
iv.
Dot, 229*. 260. 494. 541. 643, (perptuit de la), 230, 2, 497. rceptice, 499. 501*. 643.
xxi.
123.
125.
128.
40. 57, 6. 116. 137. 214. 445. 452.
politique, 116.
Droit civil, 13. 139*. 473.
149, 1. 151. 465.
compar, 19. criminel, 124. 136. 677. dans rapports avec avec 594. 742. (formation 20. 68.
ses
Egens, m. mancipation, 151. 175. 179*. 288. 564.

565. 648. 657, 2. 726.
Empchements
mariage, 211.
1.
l'tat social,
Emphytose, 724,
727.
xviit.
Enfant, 55. 154. 161*. 175*. 314. morale,
la
Enseignement public, 448.

Entrepreneurs, 455. 618*. 621, 3. 655.
627.
originaire du), xviii.
183*. 588. (notion du), 21. 736. 28. 97. prgrin, 164. 484. 571. 680. 711, Etat considr comme source du 101. 156. 178. 738. 740. xix. (intervention de 113. 172.204 207. 217. 315. 329. 389. 406. 426. 491 public, 557. 582. 588. 593. 673. 499. 571. 596. 602. 620. (notion de 22. 29. 33. 39*, 3 628. 621, romain du), 738. Ethnographie, (caractre universel du), 28.
publics,
Es(|uilin,
22.' 93. 125. grec, XIX. 131. 163, 3. 205, 2. 209, 3. 211. 212. 217, 2. 234, 2. 236, 4. 270, 2. 280. 287, 4. 288, 2. 301, 3. 305. 334, 1. 342, 1, 5. 373, 1. 394. 416, 2. 428, 4. 505, 1. 606, 1. 711.
Enuptio, 72. 121. 171. 217.

quit, 666.
Esclaves, 34. 79. 137. 166*. 181*. 193. 36T. 372. 537. 543. 558. 584. 587. 608. 613. 618. 628. 647.
droit
1.
(principes du), xi.
1'),
56.
priv, XVII.
XVII.
'514.
3.
1),
(caractre scientifi([ue
XIX.
19.
Etrus(|ucs,
XXI.
-r-
viction, 264. 606*.
sacr, 130. 164. 571. 725, 2.
Evolution du droit,
ii.
xxiv. 599.
sanctionnat'eur, 386.
(science du), xix.
(scularisation du), 23. 137.
strict,
Exauiiratio, 164. 165.
Exception, 140. 712, 3.
490.
Duicensiis, 202, 3.
Duoviri perduellionis, 60. 124.
E
chalas, 278. 347. 349. Echange, 105. 256*. 260.
de dol, 535, 5. 637.

jiisli
dominii, 513.
Cinci, 560, 3.
le(jis
Pltori, 568. ri in judicium dednct, 433 rei vendit et tradit, 513

des
Excuses, 401.420. 438.
Excution
712, 3.
jugements,
407.
422*
Economie
juridi([ue
(loi
de 1), 142.
Ecrits, 139. 670.' 711.
Edei-e actionem, 485. diles curules, 118. 698.
Exhrdation, 283. 288. 405. 527. 539, 5 Exogamie. Voy. Enuptio.

Expensilatio, 487, 6. 581. 608. 670*. 709 Exposition des enfants, 159. 493.
plbiens, 115. 404. dit d'Auguste, 436. cu hres non 525, des 597. 607*. perptuel, 485*, 512. perpetuuni, repentinum, 476. prtorien, 476. 480*. 485. judex litem suam 438 tralaticium, 476. 485. 530.
exstabit,
1.
Expromissio, 269, Exsecratio, 158.
1.
diles,
F
Faire (promesse de), 674.
3.
si
fecerit,
Familia, 91*. 152. 281. 285. 290. 296 298. 418. 502. 519.
Faniiliares, 167.
INDEX ALPHABTIQUE.
Famille, v. 51. 62. 155. 491. 530.
751
G
Gage, 178. 272. 624. 634*. 642. 724,
Gain, 210, 3. Garantie (contre l'viction, 506. 605*.
1.
patriarcale, 63. 211.
primitive, 68.
Fari, 322. 323, 1. Fus, 54*. 149.
Faute, 359. 367.
les
vices
rdliiijitoires,.
Femmes
239.
(adoption testamentaire par
les),
608.
manu, 161. 287. 339. 498. 543.

Festuca, 182. 409. 721.
Festus, 15.
(droit hrditaire des), 86. 541.
Gendre, 69, 2. Gens, 30*. 197. 205.
173*. 192. 201.
Feu
(peine du), 350, 5.
Fianailles, 209*. 317. 395*.
664, 5.
Fiancs, 558.
Fictions, 470. 573, 2.
Fidicommis, 298. 546.

Fidjussion, 652, 4. 682, 3. 700.
Fidepromissio, 650. 682*. 695. 703. 710.

Fides, vn. 388*. 664. 682.
Fiducie, 179. 641*.
Fils de famille, 67. 161*. 171. 191. 202, 3. 351, 4. 369. 521. 537. 657, 2. 696.
Fille de famille, 192. 539. 540, 6.
(Conseil des anciens de 71. 73. 155. 169. 225. 260. 315. 330. 491. (dmendjrement de 32. 73. 84. 242. 491. (organisation de 70*. Gentes (dcadence 74. 45. 116. 35, (indpendance 41. 44. 72. 204. 207. 310. minores, 42. (nombre 42. 72. plbiennes, 116. 236. (rapports avec 41. 43. 143.
la),
la),
la),
des),
trangres,
1.
des),
des),
le roi),
(vote des),
Gentiles, 290. 310. 313.

Gentilit, 199*. 203. 412. 707.
Firmare Julem, 390. 391. Flamine de Jupiter, 120. 164. 201. 215.
Flavius, 151. 446*,
Geste, 409. 720*.
Gestion d'affaires, 576*. 652.
Flumen, 515. Fdus, 114. 388. 395. Fnus, 351. 377, 2. 631. 633. Fonds de terre, 258, 3.
Granius Flaccus, 7. Grce (influence de la), 131. 489. 491. Grossesse, 135.
II
provinciaux, 709.
Habitation, 617. 623*. 676.
For cl es, 396. Formalisme, vu. 489. 514. 719*.

Formulaires, 150, 2. 312. 445. 466. 603.
Hasta, 405. 720.

llradite, 133.
Herctum
ciere, 289.
Formule
433. Formules, 150, 2. 480. 484. 486. 712. religieuses, 38. 152. 720.
ptitoirc, 415, 2.
Forum, 420. 252.

Fou, 312*. 543.
Fracture, 136. 339.
Frater, 69, 2.
Hercule, 390. Hrdit, 278*. 504. 507. 517*. 572, 4. 659. Heredium, 47. 73. 80*. 85, 2. 95. 282.
293. 313, 6.
Hritier ab intestat, 526*.
536. 540, 6.
Frans,
Fruits,
161), 5.
341, 5. 464. 585, 1.
707.
Frid, 626. 628.

75.
1.
629,
175. 267. 275. 490. 546, 2. 642.
282. 538.
domestique, 82. 162. 187. 240. 286*. 313, 7. 405. 527. 537.
testamentaire, 65. 171
285. 292*.
venir, 597. 626.
518*.
industriels, 251. 267. 628.
Hermodore, 132.
Heras, 79. 279.
Histoire
Funrailles, 130, 1.
133. 154. 455. 616.
618.
du
droit
romain (division de
1'),
Furtum. Voy. Vol.
XXVIII.
752
Histoire
INDEX ALPHABTIQUE.
du
droit-
romain
(utilit
de
1'),
Institutions juridiques,
XXIV, XXVI.
Homicide, 56. 337,

Honoraires, 621. Hortm, 80. 84. 100. 505,1.
Hostilius, 150, 4.
Hostis, 265, 3. 401, 3. 708.
l.
730.
politiques,
I.
religieuses,' 27. 29.
Insula, 134. 276, 7. 515. 617.
Intercession, 108. 478.

Interdiction, 314. 507.
Interdit, 271.
Hypothque, 624. 635. 727.
tacite,
624, 2.
I
353. 411, 1. 416. 481*. 486. 675. 691, 3. de arboribus cdendis, 676, 3. 678.
Ignominie, 664. 695,
i.
Immeubles, 257. 615.
Impendium, 378, 7. Imperium, 37. 43. J08*. 119. 121. 122.

149. 403. 477. 480. 487. 675. 713.
Impluvium, 515.
Importation, 454.
Impt, 46. 453. Improbus, 255, 10. 391. 421, Imprudentia, 439.
Inauguj-atio, 165.
1.
439.
Impubres, 322. 337. 35J. 543. 565.

In bonis, 140. 479. 512*.
Incapacit du
tils
678. 683, 677.
de glande legenda, 277,

de
1.
4. 676.
liomine
libero
exhihendo,
de loco publico fiûendo, 483. de migrando, 624. 637, 1. 676.
quod
vi
aut
clam, 271.
484.
quorum bonoiûm, 530. 531.

retinend possessionis, 411, Salvianum, 676.
uli possidetis, 483.
1.
utrubi, 560, 2.
Intrt, 350. 378, 7. 546, 2. 633. 716.
Interprtation, 57*. 145*. 465*.

Interroi, 37. 109, 3.
de famille, 191.
Incendie, 358. 365. 369. 584. 625, 4. Incensus, ^7. 181. 542, 2. 572.
Inceste, 9. 212.
Interruption de l'usucapion, 250.

Intestabilis, 255, 10. 391. 421, 1. 439.
Indefensu^, 439. 577. Indigitamenta, 729. 731.

Individualisme,
Indivision, 289. Inermes, 47.
Jli.
Intestat (vocation des agnats et des gentds ab), 73. 88. 164. 285. 290*. 551.
Intransmissibilit
des
dettes, 537.
611.
45. 50. 74. 153. 739.
695*. 703.
Investiture
Iter,
du juge, 420. 484.

1.
271. 484,
Infamie, 321. 329. 568. 657. 662.

Infans, 322. 537, 2.
Infanticide, 158.
Infirmation du testanient, 202, 5. 544.

Infitiatio,
Jeux, 39. 115. 454.

Jours de
190. 409. 427. 703.
Ingnu, 32. 213. 492. Inhumation, 8, 4. Injure, 186. 338*. 363. 364. In jure cessio, 151, 1. 194. 247, 3. 274. 291. 317. 440*. 593, 7. 641. 724, 1.
fte,
422.
fastes,
39.408. 446,
1.
nfastes, 337. 429, 1. 446.
Jubere, 55, 1. Judex, 108. 147. 403.
hcreditatis, 291. 441.
privatus, 403. 404. 412. 413, 418*. 438, 484. 486. 666. 692.
1.
tutel, 326, 3. 564. 566.

7. 176. 184*. 202.
Judicati causa, 583.
In mancipio, 163. 168,

373.
Inofficiosit,
Judicatus, 190. 408. 421. 422. 704.
284. 527.
1.
Inquilinus, 629,
Insanus, 312.
Institution d'hritier,
301. 543. 555,
1.
151, 5. 707.
238. 281.
Judicium, 619, 6. 690. 693. de moribus, 664, 5. imperio continens, 714, 2. legitimum, 202, 5. 700, 714,2.
.
1.
Jumentum, 431,
5. 614. 616, 3.
INDEX ALPHABETIQUE.
Jurata promissio operarum Jurgium, 357. 421*.
Jus, 54*. 149.
liberti,
753
724,
Lex venditionis, 605.

Liberalia, 324, 3.
Jurisdictio, 403. 477. 479. 485.
adcrescendi, 539. 540, jElianum, 475. capiendi, 553, Flavianian, 447*. 467. commenticium, 470. constitution 470. f/entimn, 488*. 632, 711. Iionorarium, 477, moribus constilutum, 472. nexiniancipiique, 106. on scriptum, 6J occidendi, 155, 213. Papirianum, proliibendi, 516, publice respondendi, 469.
6.
Libration, 253. 295, 1. 384*. 423. 432. 547, 3. 578. 583, 1.
Libert
3.
civile
2.
200. 354. d'association, 50. 133. de lguer, 305. 550. de runion, 51. de 85. 171. 282*. 519*. 537*. 555. 563. sous 40.
civile,
\a
Hn de RpubHque, 39.
tester,
319, 2.
les rois,
Libertusy 170, 2.
Librijuiis
pontificum, 57.
civilis,
473.
1.
Libripens, 254*. 257. 259. 421,

Liciutn, 345, 5.
1.
439,
ojcu/i,
7.
5.
Ligne directe, collatrale, 211. Limitation, 84. 246, 3. Lis, 410, 8. 421*.
Jusjurandum, 679,
Juste
titre,
Utem suam facere,

Litis
420. 438*.
./tmu5, 209. 353. 537. 672.
248. 254.
281. 353. 362. 366.. 412. 432*. 680. 712, 3. 723.
contestatio,
Justice publi(|uc, 407. 415.
Littrature juridique, 478.
prive,
407.
409. 678, 3.
Livrer (obligation de), 604.

Locataire, 276, 7.
Justitium, 711.
Loco [aJterius), 326, 2.

Locuples, 95.
Lanx, 345,
6.
Locus publions, religiosus, sacer, sanctus,. 166, 2. 337.353. 481. 482.

Loi .Ebutia, 142. 444. 712*.
324, 3.
.Llia
3.
1.
i.
Lapilli Jactus,5lQ, 5.721.
Lare, 38. 160. 210. 218,
Latins, 26. 398. 617. 707*.
coloniaires, 708.
Juniens, 707, 3.
27.
Legai-e, 298, 2. 301, 4. Legs, 151, 5. 282. 300*. 527. 544*
d'habitation, 625.
d'option, 303.
partiairc, 554.
per
damnationem ,
254,
1.
294.
per vindicationem^m^*. 544*, 545. 547. pro dote, 498, 547, sinendi modo, 545.
3. 3. 3.
307*. 545*. 583. 679.
306. 525.
Leviri, 69, 2.
Sentia, 464, .Emilia, 496, Ap.deia, 150, 581. 704*. Aquilia, 141, 360. 581. 584*. 650. Aternia Tarpeia, 115. 256, 410. 141. 326. 562*. 565. 577. Atinia, 505. Galpurnia, 349. 582. 630, 679*. Canuleia, 70. 141. 145. 214. 458. 142. 700. 705*. Cincia, 170, 463. 464, 492. 541. 557*. Claudia, 141. 564. _ _ 454. 503. Cornelia de 573.
3. 2. 3.
Atilia,
4.
Gicereia,
2.
2.
falsis,
Lex, 58*. 103*. 136. 143*. 458. 462*. 605,
de sponsu, 150,
3.
464, 2.
1.
conductionis, 619.
imyoe?/ec/a, 463*, 3. 553,
3.560.568.
niancipii, 605, 1.
minus quam perfecta, 463. 552.

I.
de Gortyne, 20. 87, 394. 505, 373, des Douze Tables, 145. 379.
1.
700.
1.
132. 287. 3.
1.
9*. 123*. 463.
Duilia,
48
754
Loi Fabia, 587*: 613.
Falcidia,
INDEX ALPHABTIQUE.
Lois
(le
142. 549. 553, 55. 124, somptuaires, 455. Fufia Caninia, 464, Furia de sponsu, 142. 703. 710 460. testamentaria 521, 548. Louage de choses, 615. 621*. 551*. 591. de 177. 616. 618. 620*. Genucia, 145. 379. 631*. d'ouvrage, 616. 618. 620*. Hortensia, 457*. 586. reifruend, 622*. 629, 408. 575*. Loyer, 617. 624. Julia Luceres, 27. 155, judiciari, 142. 685. 713. Luere, 384, 431. Julia Papiria, 256, 162. 326. Luxe, 99. 455. 618. Junia Norbana, 707, M Licinia 117. 145. 378. 502*, de indivision 437. Macrobe, 15. Maenenia 98. Mnianmn, 484, 516, MainiHa, 358, Magie, 130. 228. 341. 350. 493. Marcia, 379. 591. Magister, 47. 50. 387. Oguhiia, 447. Magistrat, 108. 116. 403. 406. Ovinia, 119. domestique, 154*. 165. 228. 363. 493. 560. 590. 480. Main Pesulania, 358. 209. 390. Pinaria, 145. 412. 413, 418, Maison, 152. 171*. 279. 365. 408. 419*. 420, Majorit, 163. 191. 324*. Muledictu, 338. 566. PteHa, 580. 588*. 637. Maleficium, 731, Pubbcia, 492. 557*. Malilia, 665, PubHHa desjwnsu, 581. 650. 703* Manceps, 382. 655, 657, 710*. Mancipation, 82.92. 104. 106. 129. 151. 174. 177. 194. 221. 243. 253*. 263, Philonis, 144*. 462. 273. 317. 396. 412. 441. 467. 268, Voleronis, 115. 707. 510. 522. 593, 595. 605, 477, de familia, 241, 263. 295*. 113. 263. 380. 634. 639. Scribonia, 251, 273. 641*. Se.upronia, 464. 680. 716. Mandat, 382. 574. 649*. 700. 580. 582. 142. 419. 420, Mancjones, 608. 630. 632. 667*. 669. 714. 605*. Manilius, 150, Terentia, 492. 206. 170. 172*, Manus, 155, 160, Tribunicia, 123, 649. 317. 320. 501. 525, 218, Valeria 115. 404. 458. 700. 721. de provocatione 111. 124. 280. 341. 254, 422*. 591. 675. 143, 369. 382. 408, _ _ judicati, 424, 677, 591. Voconia, 86. 142. 521, 528. 539. pro judicato, 591. 704, 540*. 548. 552*. _ _ pura, 379*, 552.
3.
Zaleucus, 134. 136.

1.
royales, 6.
3.
x.
tributes,
3.
services,
1.
Hostilia,
i/e
adulteriis,
1.
Juliae
2.
3.
Lu.Ktratio,
Julia. Titia,
3.
Sextia,
1.
ey
Scstia,
2.
2.
2.
11, 3.
Papiria,
droite,
1.
4.
1.
Platoria,
2.
6.
5.
4.
6.
1.
Rejia,
6.
7.
3.
sacre,
hi
1.
3.
fiduciaire,
Silia,
1.
4.
1.
6.
1.
1.
1.
2.
lioratia,
injectio,
1.
364-.
1.
6.
Vallia,
4.
1.
3.
1.
4.
is
caducaires, xi. 141.
- centuriates, 143. 460.
- curiates, 59.
-
deCharondas, 134. 260, de Lycurgue, 24. 131.

de Solon, 131.
1.
Marchs, 52. 106, 2. 454. 607. Mariage, 33. 62. 64. 69. 130. 154. 160. 173. 204*. 399. 572, 4. sine manu, 198. 206. 222*. 227. 498. 501, 1.
Materfamilias, 160.
INDEX ALPHABTIQUE.
Matertera, 69, 2.
Matriarcat, 68.
755
31. 33. 169. 176. 210,
Nomen gentilicium,
3.
235. 238. 242.

dies, 162.
Matrimi, 227. Mdecin, 621.
Nomina, 105.
Nominum
Membres, 339.
Me nsa?-ii,
Mente
6 79.
Nomothtes, J44. Nonius Marcellus, 15.

Non-usajjc, 274.
captus, 312.
Mercenaires, 618. 619. 627. 663.
Nota censoria, 664.
Mercex, 431. 615. 622. 629, Mre, 160*. 497.
1.
gentilicia, 71, 5.
Nourrice, 621
Mthode analytique, 729.
d'observation, XKVi.
Novation, 432. Novice, 413. 608.
Meuldes, 257. Meurtre, 114. 584.

Militaires, 47. 200, 1. 295. 571.
Noxa caput
Mineurs de 25 ans, 567.

Missio in hona, 354. 487.
Modus
le-'/ithniix,
558.
Monnaie, 91*. 97. 256. 260. 453*.

Moralit publique, 455. 742.
ser/uitur, 367. 370*. 639. iVoxm, 351, 4. 363. 365*. Noxiam sarcire, 351. 4. 352. 361*. 366, i. 384. 412. Nudum jus, 140. 514. Nummo uno, 180. 263*., 645. Nuncupatio, 253*. 263. 377. 393. 443.
522. 706, 3. 722.
Mores
boni, 667, 1.
Nundin,
52, 2.
majorian, 62.
1.
Mortis causa capio, 298,
547. 548*.
Morum
regiinen, 118.
Motte de terre, 721. Mucius Scanola (Q.), 472. 476. Muet, 321, 1. 522, 2.
Objet des promesses, 666, 2. 667. 673. 678. 681. Obligation (dualit d'origine), 580*. 583.
(notion antique), 192.258,2. 291, 2. 331*. 369. (notion moderne), 578*. 702.
Ohserjuiiim, 224, 4.
Mult
spulcrales, 303.
5.
Multare dote, 494,
Municipes, 482, 3, 7. 705. Mur mitoyen, 515.
Mutumn,
254, 1. 379, 4. 582. 601. 622 630*. 643. 667.
Occentare, 338 340. 2, Occupation, 77 266*. Officium, 326.

Ofilius, 150, 4.
N
Naissance, 161. 175. 181.
Nationalit, 608. 609.
Omis
(enfant), 539.
Oper
libertorum, 559. 724, 1.
Operarii. Vov. Mercenaires.

Opiter, 162, 4.
Ops, 343.
Navire, 454. 616.
Optimum jus
317.
potest,
legati,
545,
Negotium, 577.
Optio tutoris, 302. 561.

Orcinus, 171, 2. OreUle, 254, 3. 721. Organisation judiciaire, 402*. 711.
civile,
Nemo
alina
nomine leqe agere

partim
539.
testatus...,
193. 408.
Nemo paqanus
Nepos, 314,
1.
526.
Ordo, 50. judiciorwn. Voy, Distinction du
Nequitia, 314.
magistrat et du juge.
Nexum,
106. 129. 187. 253. 262. 264. 294. 317. 331. 376*. 392. 396. 412. 423. 631. 633. 667. 698. 707.
Ouvriers, 41. 49. 52. 388.
Nexus, 168,7. 185. 188*. 372. 378*. 589.

698.
Pacte,
Nomen, 694.
340. 724, 1.
349*.
384.
486.
692,
3.
156
INDEX ALPHABTIQUE.
23. 30*. 81. 201.
Pagm,
PU eus,
615.
,
Pararii, 672, 4. Parent, 64*. 68. 198. 211.

Parjure, 391*. 420. 421, 1. 439. Parricidium, 55. 114, 3. 159*, 1.
Part, 723, 3.
Parta^re,
Plagium
588.
Plaute, 18*. 401, 2. 612.
Plbe, 43*. 116. 121. 122. 127. 375. 451. 519. 586.
289*. 373,
1.
425,
2.
618. 659.
Plbiens (capacit des), 104*. 123. 213. 236. 241. 246*. 297, 2. 305. 524.
Partitio, 554, 1.
(concessions
de terres aux),
46.
Pastus, 350. 351. 359*.
85. 94. 110. 244. 740.

Plbiscite, 452. 457. 458*. 460.
Paterfamilias , 56. 65. 153*. 168. 282. 370. 499. 739. Paternit, 68. 153. 161*.
Plus
petitio, 328, 1.
439. 686, 3.
Plutarcjue, 18.
Pater patratus, 182. 368. 402,

Patres, 32. 37. Patriciens, 31*. 101. 519.
1.
Police judiciaire, 344, 2.

Politor, 627. 663*, 2.
297,2. 305. 451.
Pomerium,
27.
Pouiponius, 473, 2.
Iôntifes (collge des), 57*. 147*.
Patrimi, 210. 227. Patrimoine, 499. 699*.

Patron, 34. 169*. 171, 2. 184. 310. 559. Patronat (droits de), 170*. 180. 203. 238. 311. 323. 564.
215. 235. 281, 2. 293. 300. 304. 391. 403. 410. 413. 434. 445. 448. 469. 471. 481. 518. 519. 700*. 723. 729.
Possessiones,
246. 483*. 502,
1.
519.
Patruus, 69, 2.
Pturage, 618. 623. 626*. 627. 629. 655.
533, 4.
Paul diacre, 15.

l*ayement, 702.
Posthume, 162*. 199. 539. Postliminium, 157. 399. 400. 572*.

Postulare, 321. 486.
Potestas des magistrats, 108*. 119.
de l'indu, 625, 4. 683. 685, 5.

2.
Pcule, 67. 168. 195*. 559. 657, 2. 739.
Pecunia, 91*. 231,
256, 3. 266. 282. 298. 301. 306. 327. 504. 519.
du vaterfamilias, 41. 52. 155*. 159. 179. 186.' 282. 740. du

tuteur, 309.
1.
certa, 668.
Pecus, 359*. 615. Peine, 136. 333*. 334, 3. 336. 348. 416. 568. 588.
vit necis(/ue, 65. 155*, 169. 178. 185. /'40.
157,
religieuse,
8. 56.
103.
158.
159.
Pouvoir judiciaire, 109. titis, vindiciarum, 383. 723, 3. Presse privatis, 148*. 413. 479.
Prdes
169. 228.
Pellex, 205. 337, 5.
Prjudicium, 150. 705. Prs, 382*. 414. 657, 4.

1.
Penus, 474,
2.
548,
Prstare, 604. 666,
2.
Percludere, 624.
Perduellio, 9.
Prgrin, 35.44. 105*. 137.264,3.326,2.
Pratum, 626,
3.
Prcaire, 169. 676.
Prfet juri dicundo, 450. 485. 708*.
395. 397*. 454. 484. 489. 490. 543. 586, 3. 669. 680. 682. 708*. Perficere Icgem, 146.
Perhibitio, 523.
Prsent, 169. 556*.

Prt.
Voy.
Nexum
et
Mutuum.
IVrsonnes incertaines, 304,
4. 540,
543.
Prteur, 108. 118*. 271. 314. 354. 414. 445. 460. 477*. 488. 513. 529. 561. 583. 602. 6/5. 691. 706. 724, 1.
prgrin, 450*. 708. 709. 711. Princeps gentis, 73. 224. Prix, 603. Procdure antiqvie, 406*. 417. 723.
suce potestatis, 178.
suijuris, 178. 202. 324. 566.
Perte fortuite, 348. 680. 724.
Peuple, 30.
Piarnen, 337. Pignoris capio, 124. 341. 429*. 623, Pignus oppositum, 635. Voy. Gage,
1.
prtorium, 637,
1.
formulaire, 415. 435. 444. 711*.

gracieuse, 440.
injudicio, 405. 407. 420.

in jure, 405. 412. 433. 712.
INDEX ALPHABTIQUE.
Procs
fictif,
757
182. 243. 440. 468.
Procuratelle, 574.
Prodifue, 310. 313*. 507. 543.
Recte, 607. Recuperatio, 107*. 397. 399*.
Rcusation, 418.
Proltaire, 48. 94.
Promulgation, 143.
Pronuba, 209,
5.
Redemtores, 618. Rgle catonienne, 472. 554*. Rgles de droit, xxii. 468*. 730.
Proprit collective, 88*. 99, 2.

familiale,
76*. 283. 287, 660. 75. 79*. 270. 349. 505, 76*. 505, (notion antique), 63. 74*. 308. 740. (notion moderne), 456*. 502. 741. 742. 52. 244. prtorienne ou bonitaire, 514. 92*. 103. 140. 172.
3.
(coordination des), xix. 732.
Religion, 38. 481.
foncire,
1.
individuelle,
1.
Rcmancipation, 229. 274. 288. 374, 521. 646. 649. Remise de dette, 733. Renonciation l'hrdit, 536.
Rparations, 625.
2.
Repas funbre, 65.

Reprsentation, 651,
1.
729.
(organisation),
Rpudiation, 64. 161. 226*. 288. 493.
Res mancipi, 78. 92. 140. 249. 251. 253.

268*. 318. 319. 418. 442. 489. 547. 564.
quiritaire,
306. 405. 443. 547. 660.
Pro q II ir itare, 428.

Provinces, 450.
1.
nec mancipi, 92. 93, 1. 260. 266. 268*. 278, 2. 310. 327, 2. 489. 505. 604, 7. 605. 606. 731*, 1.
iiullius,
Provocatio, 111. 124. 432, 4. Prudents, xii. 448. 465*. 521.525. 526, 527. 539. 696. 699. 702.
76.
267. 341. 490.

*
531.
Pubert, 211. 324*. 567.
545, 3.
uxoria, 497*
PuMicains, 430. 455. 655*. 657. Puer, 167, 7. 170.

Puissance maritale, 154. 161.
Rsiliation, 609. 612, 2.
Respondere, 465. 469.

Restitutio in integrum, 203. 487. 569.
paternelle, 154.
Restitution de la dot, 497. 501*. 573, i.
Pythagore, 134.
Rticences, 598. 611, 2.
Retour
(droit de), 290.
Q
quadrupes pecus, 358. 373,
Question sociale, 126, Questure, 117*. 121.
Quirinus, 27. 29.
quirit.es, 30. 102*.
1.
Rtroactivit, 574.
Reus, 423.
3.
584.
Reverentia, 224, 5.
378.
Revocatio in duplum, 428, 5. Rvocation du testament, 544.

Richesse, 53. 91. 98. 452. 494.
Risques, 660, 4.
Quiritium Jus
22. 60. 84.
101*. 107.
123. 140. 171. 214.246. 251.393.409. 443. 489. 506. 513. 668.
iiW, 271. 484, 1. Rogare legem, 143.

Roi, 36*. 41. 104. 147. 402. 481.
Rome
(fondation de), 27. 36,
1.
R
Ramnes, 26. Ranon, 136. 333*.
Rapina, 341, 5. Rapports de droit, 138. 727.
Ratio juris, 471.
Recel, 343*. 364.
Rupiti, 360*. 365, 3. 584.
Rupture du testament, 539.
S
Sabins, 26, 29.
Receptum, 651.
Recipere, 649, 4. Rcolte, 93. 350. 351. 597. 626. 635.
Sacer (homo), 329.
8. 85, 1.
114*. 158. 169, 5.

et diffarreatio-
Sacerdos confarreationum num, 218.
Recours contre
les
jugements, 429,
Saciamentum, 409,
1.
410, 5.
758
INDEX ALP HABTIQUE.

nuptiale, 209*.
Sacrum
223. 228.
Saltus, 629.
Sous-louer, 625. Sponsio, 50, 2. 209, 3. 391*. 667. 702.
Sanates, 396.
Sanction, 681.
146.
462*.
552.
667.
673.
dimidi
paj^tis,
679, 2. 632. 669. 674, 3.
partis et pro pai-te, 554, 3.
terti partis,
1.
Satisdation, 354, 1. 682, 3.
secundum mancipium, 382,

624. 723, 3.
Spurius, 176. 184, Statuliber, 196.

Status, 'iOi.
197, 3.
2. 607.
Satisfaction, 262. 269. 596.
Status dies, 401.

Stipula, 392, 1.
Stipulation, 51. 194. 317. 387. 391*. 488.
Saturnales, 557.
Scelus, 213, 2.
Science sociale, xxiii.

Scriptura, 244. 655.
Secare, 425.
Secere, 425, 2.
Scession, 112. 139. 458. 586.
568. 579. 597. 599. 603. 631. 632. 668. 685. 702. 709. 724, 1.
Secondes noces, 225. 493.

Scularisation 469.
de
la
jurisprudence, 445*.
du sacramenium, 414.
Z^Q, 9.
Semo Sancus,
Snat, 42. 119*. 405. 458*.

Snateurs, 403. 418. 452, 2. 454. 503.
689,
certaine, 668. 679.

dotis,
501.
recte
licere,
duplce, 606*. 614.
habere
1.
606*.
incertaine, 681.
post
mortem suam, 695.

1.
prtorienne, 151. 487. 682, 3.

i
ci
uxori, 501*. 689,
Stirps, 290.
Snatus-consulte, 470.
Seniores, 42. 48. 67. 72. 119.
Sparation, 267.
Subordination des dispositions testamentaires l'institution d'hritier, 301 526. 550.555.

.
Sept-Monts, 28. 30.

Spultures,
72.
Subscribere, 664.
Succusaiius paus, 28. 46.

169.
133.
303. 482.
676, 1.
Squestration, 587."
Superficie, 724, 1. 727.
Superflu, 92. 502.
Serment, 51. 54, 393. 420. 569,
1.
2.
114. 152,3. 390*. 605, 4. 679.
Superstes, 255. 433.

./;c/u^,
250. 721.
Servitudes, 133. 270*. 412. 483. 604. 731. jiciendi, 516.

rurales, 249. 271*.
Srets personnelles, relles, 636.
luminum, onerisferendi,pro-
Susciperc libcrum, 161

Suspecti postu/atio, 3J3, 4. 316, 3. 321. 322. 329. 330. 408, 4.
415, 1. 515*. urbaines, 271*. 441. 484.515*.

stillicidii,
Symboles, 390. 720.
Servius
Honora tus (M.),

2.
15.
Servius Tullius, 46.
Servm, 79,2. 170,

Sesterces, 262.
558, 3. Voy. Esclaves.
Tables de
la loi, 10.
Sessions judiciaires, 419.

Socit, 202, 5. 653*. 687, 1 699. 700. 704.
.
Tablettes du testament, 523. 535.

Talion, IV. 135. 339. 363, 1. 425, 2.
Taux de
l'intrt,
350. 378, 7.
de tous biens, 658*. de tous gains, 662.
Technique juridique, 142. 717*. Tmoin, 217. 255*. 257. 281. 296. 323*.
392. 401. 412. 421. 433. 535. 722. 439.
522.
Socius, 343. 653.

Sodalitates, 49*. 74. 387.
Solidarit familiale, 71. 311. 370, 1. 427.
5or^, 86.
Sources du droit,
Sourds, 522, 2.
4.
Terme, 177. 263, 6. 725,2. Terminologie, 731. Testament comitial, 280. 293*. 295. 297, 2. 305. 323. 520. 521. 525. 541. 593, 7. 724, 1. 725, 2.
NDEX ALPHABTIQUE.
Testament in procinctu, 280. 281,
2.
:59
295*.
Tutor
323. 573.
323.521.573,4.
nuncupatif, 295. 520. 524*.
cessiciusy 441. 564.
optivuSy 561, 1.
prtorius, 562.
par mandpation, 520*. 725,2.
280.
296*.
U
Unciarium fnus, 350,
Unit de lieu, de temps, 321. 523, 1. 726. Usage des honntes gens, 484. 487*. 592*.
603. 666. 690. 703.
pers
et
libram, 521*. 535. 543.
prtorien, 535.
4. 709.
Testamenti factio, 194. 552,

Testatio, 522.
Themis. 23. 54, 6.

Tibicines, 616, 6.
Tignumjunctum, 278. 347.

Tirage au sort des juges, 418.
Tite-Live, 17.
Tities, 26.
Usucapion, 78, 1. 106. 150, 2. 246.248*. 258, 3. 273. 317. 318. 319, 1. 327. 354. 405. 412. 505. 512. 637. pro herede, 252. 280. 299*.
529. 533,
Usufruit,
1, 4.
698.
1.
202, 5. 270. 272. 441. 629,

4. 622. 633.
724,
1.
Tlier e liberum, 161.

Tort, 335*. 436. 659.
Usur, 379,
1.
Tradition, 194. 258. 263,6.268*. 319,
Usure, 350*. 364. 379. 464. Usuveceptio, 644, 2. 645. 647.
513. 557. 595. 644.

Traits publics, 105. 397. 709, 4.
Usurpatio, 209. 249.

f/^w^,
Transaction, 340. 384. Transcriptio a perxona in personam, a re in pei'sonam, 673*. 680. 710.
Transuiissil>ilit
411. 483. 628.
dium, 625.
uxoris, 174*. 206. 229.
Uti leg assit..., 282. 301.
dos
actions,
470.
611.
700,
Uti linqua niincupassit..., 129.
196, 4,
1.
des dettes, 280. 697*.
263. "307, 2. 644, 2.
Tribunal domestique, 156*. 226. 315. 363. 493.
Uxor, 167.
V
Vacations, 419.
Tribuni rarii, 47. 430.

Tribuns de la plbe, 110*. 120, 451. 457. 560. 562.
Tribus gntiques, 26.
locales,
2.
126.
Vadimonimn, 262. 269,

381*. 486. 596.
1.
270,
1.
294,
militaires, 117.
Vaincus, 34.44. 79. 181. 705. 709.
Valre-Maxime, 18.
406. 449.
Valerius Messala, 10.
Valerius Probus, 15.
46.
89. 201.
459. 505. 705.

Tribut, 46. 453.
Tripertita, 151, 1. 474*. 716.
Triumuiri capitales, 414. 480. Troupeau, 626. Turbatio sanguinis, 225, 5. Tutelle, 71. 151,5.307*. 412.572,4.643.
Varron, 16. 36, 1. Vente, 253. 268. 385. 595*. 700. crdit, 260*. 262. 269, 1. 270, 1, 431. l'tranger, 157. 164. 189. 208.
223.
dative, 562. 573.
des femmes pubres, 87. 561. 316*. 520. 542. 561*. des impubres, 322*. 565*.
au comptant, 259. 268. 490. 508. Verba certa, 151. 217*, 4. 232. 317; 382. 408. 429. 523. 536. 722*.
Verberatio, 159. 340, 2.
342. 351. 372.
Verna, 181.
Verrius Flaccus, 15.
Versura, 631, 4.
Vestale, 164*. 201. 540, 6.
Veto, 113. 127. 478.
du du du du
patrimoine, 282. 301*. 322.

patron, 150. 310*. 323. 562.
pre mancipateur, 564.

tondjeau, 303, 3.
fiduciaire, 179, 2.
562*.
Via vicinalis, 272.276.
lgitime
322.
Vices rdhibitoires, 607.
testamentaire,
322
Vicesima libertatis, 167^ 7.
760
INDEX ALPHABTIQUE.
Vitium, 151, 9. 463, 4. Vocatio in jus, 408*. 485. 689.
Vicini, 50. 387.
Vignes, 347.
Vindex, 189. 369. 377. 379. 383*. 408. 425, 1. 427. 437. 591. FWiWe, 264. 275.
Vindici, 275. 353, 9. 383. 410*. 417, 2.
Vu,
51. 114. 193. 423*. 431, 5. 725, 2.

1.
Vol, 251. 318,

6.
533, 4.
Vindicta, 182. 405.
Visite domiciliaire, 344*. 588.
manifeste, 159. 341*. 426, non manifeste, 342.
340*. 363. 659. 684.

351.
372.
Volones, 587, 2
Vote, 43. 143,
ERRATA
Page 11,
24, au de Staatsalterthiimler, Staatsalterthmer 50, 3 143, de conio, 16, au 53, Kulturgeschichte. de Kulfurqeschrichte, au 56, au de 22, 57, au de Untet'Schunqen, Unterxuchungen au 239,332. de 230,319, 76, ligne 20, au de commuaaut, communaut. 88, 2 au de XXXVIII, XXXI, 10, 69 69, Justiniano. 95, de Constantiniano, au 116, 21, -au prpara. de 149, 317. au de 304, 151, Pomp., 34 ad Sab., D., XLIII, 27, 154, ligne au de 71, 72. 155, de 22, 13, au 22, 156, au de 159, au de 166, au de 172, promettre son appui contre. de prter son appui 30, au 178, au de V, V, 254, diptyque. de dyptique, au 273, ajoutez 288, au de ab, 289, pvozess. de progress, au 290, ab au de 321, au de C. IL L., C. L. 354, au de 370, 26 intercaler avant 384, au IV, de 400, au de 261. 161, 416, au de dant, dans. 430, au de actions de actions de 476, au de Manlius, Manilius.
1,
1,
au lieu de
lieu
14, lisez
4.
lisez
et
ligne
lieu
lisez
contio.
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1, ligne 2,
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lisez
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I, 2,
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'
5, ligne 4,
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lisez
2.
2,
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1, ligne
lieu
5,
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5,
2.
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nslituto, lisez
:
iiistituto.
:
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paris, lisez
:
pains.
2,
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Aristot., lisez
:
Aristo.
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1,
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:
, lisez
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lisez
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:
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c^mq
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II.
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lisez
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loi, lisez
:
la loi.
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ERRATA.
Page 480, ligne 41,
761
lisez
les forimiles.
:
489, 2, ligne 2, au lieu de viae, lisez vitae. 510, ligne 8, au lieu de son prix, lisez le prix. 572, ligne 17, supprimez : ne, aprs captif.
:
: :
589, ligne 21, au lieu de 596, ligne 6, au lieu de

:
leurs, lisez
ses.
:
acqureur,
lisez
acheteur.
et soient.
612, lignes 34 et 35, intercaler : ne, avant : s'occupe 683, ligne 19, au lieu de condicto, lisez condictio.
:
685, ligne 9, supprimer eu. IV, 5. C'est pour cela 686, 1, au lieu de
: :
pie, lisez
D'aprs Gaius, 4 ad Ed.
prov., D.,
XXV,
2, 26.
TABLE DES MATIRES
Prface, par J.-E. Labb Introduction Bibliographie
xvi
xxxi
PREMIRE PARTIE
L'ANCIEN DROIT
DIVISION ET SOURCES DE
I.
l'aT'ICIEN
DROIT.
Les
trois
poques de l'ancien
di'oit, 3.
II.
Les sources, 4.
CHAPITRE PREMIER.
EXAMEN CRITIQUE DES FRAGMENTS QUI NOUS RESTENT DU DROIT PROMULGUE.
I.
Les
lois royales, 6.
II.
Les Douze Tables,
9.
CHAPITRE
COMMENT ON PEUT RECONSTITUER
I.
II.
LES PLUS ANCIENNES COUTUMES DES ROMAINS.
Ecrits des jurisconsultes, 13.

raires, 14.
II.
Monuments pigraphiques, 14. Auteurs littEtude comparative du droit des peuples de race aryenne, 19.
III.
Ethnographie, 19.
LIVRE PREMIER
DE LA FONDATION DE ROME A LA LOI DES DOUZE TABLES.
CHAPITRE PREMIER.
LA NOTION DU DROIT ET SES RAPPORTS AVEC l'TAT SOCIAL.
I.
II. Sparation Notion primitive du droit chez les peuples de race aryenne, 21. III. L'tat social Rome l'poque royale. du droit et de la religion, 23. a. Les trois tribus, 26. h. Les A. Le corps social, 25. l''^ La cit. trente curies, 30. 2. Le peuple, 30. 3. Le roi, le snat, les comices, 36.
a. Origines de la plbe, 43. rformes de Servius. c. Cration d'un culte d'Etat, 49. h. Rformes de Servius, 46. 5. Les corB. La vie sociale, 51. porations, 49.
4.
La plbe
et les
TABLE DES MATIRES.
763
CHAPITRE
Fas
I. Les lois royales, 55. et JUS. des anctres, 61.
IL
DES MODES DE FORMATION DU DROIT.
IL Les
lois curiates,
59.
IIL Les coutumes
CHAPITRE
I.
III.
LES INSTITUTIONS JURIDIQUES.
La
famille.
Notion antique de la proprit Rome, 74. 2. Origine de la proprit foncire, 79. 3. Les terres gentilices, 87. 4. La fortune indiIII. La capacit juridique, 100. viduelle, 9L i"'. Les patriciens et le droit des Quirites, 101. 2. Les plbiens, 104. 3. Les prgrins, 105.
prit.
1*'.
La
famille patriarcale, 63.
2.
La gens,
70.
IL
La pro-
LIVRE
II
DE LA LOI DES DOUZE TABLES A LA DIVULGATION DES ARCHIVES

PONTIFICALES.
CHAPITRE PREMIER.
DES CHANGEMENTS SURVENUS DANS l'TAT SOCIAL APRES LA CHUTE DE LA ROYAUTE.
I.
Sparation des pouvoirs civil et religieux, 108. III. Pntration de la plbe dans l'Etat. 2. Le snat, 119. 3, Les comices, 120.
IL Le Les
1*"".
triljunat de la plbe, 110.
magistratures, 116.
CHAPITRE
I.
IL
LA LOI DES DOUZE TABLES.
Des causes qui ont motiv la rdaction de la loi, 123. II. Envoi en Grce d'une dputation, 125. III. Les dcemvirs, 126. IV. But de la loi, 128. V. Emprunts faits aux lois grecques, 131. VI. Caractre de la loi des Douze
Tables, 137.
CHAPITRE
1.
III.
DES MODES DE FORMATION DU DROIT APRES LES DOUZE TABLES.

Lois centuriates, 143.
II.
L'interprtation des pontifes, 145.
CH A PITRE
L Le
IV.
LA MAISON ET LA FAMILLE.
chef de famille considr comme pre. l^"". Le pre, 153. 2. La mre de famille, 160. 4. L'esclave, 166. 5. Les 3. Le fils de famille, 161. IL Le chef de famille considr comme clients, 168. 6. Les affranchis, 170. matre. 2. La femme in manu, 173. l''^ Le matre de la maison, 171. 4. Les esclaves, 181. 5. Les serviteurs d'ori 3. Les enfants, 175. gine libre, 184. 7. Condition juridique 6. Les prisonniers pour dettes, 187. b. Acquisia. Incapacit du fils de famille, 191. des membres de la maison. c. Le tions faites par l'intermdiaire d'un esclave ou d'un fils de famille, 193. IV. Les registres du cens et l'tat civil pcule, 195. III. L'agnation, 197. La capitis deminutio, 200. des membres de la maison, 199.
764
TABLE DES MATIRES.
CHAPITRE
LE MARIAGE.
I.
V.
II. Formation du mariage, 206. III. Des conditions du mariage, 210. IV. Consquences de la concession aux plbiens du conubium avec les patriciens, 219. V. Effets du mariage, 222. VI. Dissolution du mariage, 225. VII. La dot. l*^ Notion de la dot,
Notion du mariage, 204.
requises pour la validit
229.
2.
Constitution de
la dot,
231.
CHAPITRE
l'adoption.
I.
VI
L'adrogation, 234.
vifs, 240-.
II.
L'adoption testamentaire, 236.
III.
L'adoption entre
CHAPITRE
I.
VII.
LA PROPRIT.
Transformation des communauts Extension aux plbiens du des 246. Des modes d'acqurir proprit, 247, L'usucapion, 248. La mancipation, 253. Des modes d'acqurir fortune duelle, 266. IV. Des proprit foncire. Restrictions par de l'homme, 270. Restrictions 275. par
Extension de
la
proprit quiritaire.
l*"'.
agraires en proprits prives, 244.
2.
droit
Quirites,
II.
la
l".
la
2.
III.
indivi-
restrictions la
l*^"".
tablies
le fait
2.
tablies
la loi,
CHAPITRE
I.
VIII.
l'hrdit,
II. Le droit de tester, 280. III. Dlation de Hrdit domestique, 286. 2. Droit de retour ab intestat du plus proche agnat et des gentils, 290. 3. Hrdit testamentaire, 292. 4. Du testament nuncupatif avec mancipation de \afamilia, 295. 5. Usucapion pro heredcy 299.
Notion de l'hrdit, 278.
l'hrdit, 284.
l*^
CHAPITRE
LE LEGS.
IX.
Notion antique du
legs,
385.
de 300. Libert Damnatio rsultant d'un testament, 306.

legs,
partielle
Ic'guer,
301.
Sanction
du
CHAPITRE
1.
X.
La
curatelle.
II.
La
tutelle.
Curatelle des fous, 312.

1". Tutelle des
2. Curatelle du prodigue, 313. femmes pubres, 316. 2. Tutelle des
impubres,. 322.
CHAPITRE
l'tat
I.
XI.
d'oblig.
Des actes gnrateurs de l'tat d'oblig, 332. modes de rpression des actes illicites, 333.
A. Actes illicites. 1". Des Des conditions requises pour que l'tat d'oblig rsulte d'un acte illicite, 335. 3. Des torts qui donnent 3. Des torts lieu l'application d'uae peine. 1. Injure, 338. 2. Vol, 340. 5. Des torts commis par 4. Usure, 350. causs la proprit foncire, 349. un impubre, 351. 4. Des torts qui ne donnent lieu qu' la rparation du
2.
TABLE DES MATIRES.

dommage, 352.
763
personnes places sous la puissance d'autrui, 362. B. Actes licites solennels. P^ Les emprunteurs, 375. IL Libration de l'tat d'oblig, 384. 2. Les cautions, 380.
5.
Des
torts
commis par
les
CHAPITRE
I.
XII.
LA NOTION DE CRKDIT ET LES ACTES FIDUCIAIRES.
Formation de
de
l'acte,
fiduciaire, 389.
389.
la
notion de crdit, 385.

2.
Le serment, 390.
II.
Des signes extrieurs
usits
Des moyens de confirmer un acte pour marquer la conclusion
3.
La
sponsio, 391.
CHAPITRE
I.
XIII.
LES ETRANGERS.
RAPPORTS JURIDIQUES DES ROMAINS AVEC
Les dditices, 396.
II.
Les prgrins, 397.
CHAPITRE
L
XIV.
ORGANISATION JUDICIAIRE ET PROCEDURE.

II. Procdure des actions de la loi, 406. Organisation judiciaire, 402. i*^ Sacramentum, 409. 2. Judicis postulatio, 415. 3. Maniis injeclio, 422. 5. De la litis contestatio et de la dfense 4. Pignoris capio, 429. d'accomplir deux fois pour une mme affaire les solennits d'une action de la loi, 432. III. Procdure 6. Des torts commis l'occasion d'un procs, 436. gracieuse In jure cessio, 440.
LIVRE
III
DE LA DIVULGATION DES ARCHIVES PONTIFICALES AUX PREMIERS ESSAIS d'laboration scientifique du DROIT.
CHAPITRE PREMIER.
SCULARISATION DE LA JURISPRUDENCE.
I.
LJivulgation des archives

droit,
pontificales,
446.
II.
II.
L'enseignement public du
448.
CHAPITRE
I.
DES CHANGEMENTS SURVENUS DANS l'TAT SOCIAL.

II. Cration du prteur prgrin, 450. Dveloppement du corps social, 449. IV. La vie sociale, 452. Fin de la lutte du patriciat et de la plbe, 451.
III.
CHAPITRE
I.
III.
DES MODES DE FORMATION DU DROIT.

Lois-plbiscites, 457. 2. Rforme des comices 1^'. Loi Hortensia, 457. centuriates, 458. 3. Attributions du snat en matire lgislative, 459. II. L'interprtation des Prudents, 465. 4. Sanction des lois prohibitives, 462. 2. Les rgles de droit, 468. 3. La litt l'^'.La pratique judiciaire, 465. IV. Les usages des III. Les dits des magistrats, 476. rature juridique, 473.
honntes gens
et le
jus gentium, 487.
166
TABLE DES MATIRES.
CHAPITRE
I.
IV.
DES CHANGEMENTS SURVENUS DANS l'oRGANISATION DE LA FAMILLE.
Des
chis,
restrictions
492.
II.
au pouvoir du chef Je famille sur ses clients et Des devoirs du mari envers la femme rpudie, 493.
ses
affran-
CHAPITRE
V.
TRANSFORMATION DE LA NOTION DE PROPRIT.

I. Extension de la notion de proprit la Causes de cette transformation, 502. II. Gons([uences de cette extension, 506. fortune individuelle, 504. IV. h'in bonis, 512. V. Des restrictions III. L'action publicienne, 507. la proprit foncire, 515.
CHAPITRE
l'hrdit.
I.
VI.
II. Hrdit testamentaire, 518. la notion d'hrdit, 517. de tester, 519. 2. Fusion du testament comitial et du testaIII. Hrdit a6 intestat, 526. IV. Transformament par mancipation, 521. V. La bonorurn possessio, 529. tion de l'usucapion pro herede, 529. 1". Utilit de la bonoi um possessio, 531. 2. Des conditions re(|uises pour obtenir la VI. Ac([uisition de l'hrdit, 536. bonoriim possessio secunchun tabulas, 534. VII. Rglementation de la libert de tester, 537.
Transformation de
l*^"".
La
libert
,^
CHAPITRE
LES LEGS ET LA
I.
VII.
MORTIS CAUSA CAPIO
Transformation du caractre des legs, 544. II. Objet des legs, 547. III. La IV. Ac(|uisition des legs, 550. mortis causa capio, 548. Rglementation de la libert de lguer; 550.
CHAPITRE
Les dons
et les prsents,
VIII.
LES DONATIONS.
556.
Restrictions la libert de donner
la loi
Publicia
et la loi Ciucia,
557.
CHAPIJRE
I.
IX.
II. Tutelle des impubres, 565. Tutelle des femmes pubres, 561. loi Pltoria et la curatelle des pubres mineurs de vingt-cinq ans, 566.
III.
La
CHAPITRE
Les absents, 571.
X.
PROCURATELLE ET GESTION d'aFFAIRES.
La
Les
575.
captifs et le
loi Hostilia,
L'action de gestion
CHAPITRE
postliminium, 572.
d'affaires,
La procuratelle,
575.
574,
XI.
LESOBLIGATIONS.
I.
Notion des obligations, 578.
II. Sources des obligations, 580. dbts privs. l^ Loi Aquilia, 584. 2. Loi Fabia, 587. sements apports l'tat des obligs, 588.
Nouveaux IV. AdoucisIII.
TABLE DES MATIRES.
767
CHAPITRE
XII.
LES DEVOIRS IMPOSES PAR l/uSAGK DES HONNETES GENS.
Extension de l'application des actes fiduciaires, 592. Comment on les a fait enClassification des actes fiduciaires, 594. trer dans la sphre du droit, 593. I. La vente. arbitriunt ex empto veiidito, 1''. Notion de la vente, 595. 2. 598. 3. Les devoirs de l'acheteur et du vendeur, 603. 4. Les stipulations de garantie, 605. II. Le louage. 5. L'cdit des diles, 607. P^ Le louage aux premiers sicles de Home, 615. 2. Louage d'ouvrage et louage de services, 620. 3. Louage de choses, 621. 4. L'habitation, 623. 5. Comment III. Le mutuum, 630. on disposait des choses frugifres, 626. IV. Le comV. Le gage, 634. modat, 633. VI. Le dpt, 638. VII. La fiducie, 641. IX. La socit, 653. VIII. Le mandat, 64-9. P^ Origine du contrat de socit, 654. 2. Socits financires, 654. 3. Socits de tous biens, 658.
CHAPITRE
I.
XIII.
SANCTION DES ACTES FIDUCIAIRES.

(pii ont pour objet une procdure pei- condictionetn, 667. III. Rpression conventionnelle des torts causs 2. L'expensilatio, 670. par l'inexcution d'une promesse ayant pour objet autre chose que de l'arIV. Sanction lgale des devoirs qui ont pour objet une chose cergent, 6/3. V. Des stipulations incertaines, 681. taine autre que de l'argent, 678. VI, Extension de la sphre d'application des lois Silia et Calpurnia, 683. VII. Transformation des arbitria en actions de bonne foi, 689.
L'arbitrage, 663.
II.
somme
d'argent, 667.
De
la
sanction lgale des devoirs
l".
La
loi Silia et la
CHA IMTRE
Les nomina ne comptent pas dans
crances et des dettes, 695. ciaire, 701.
XIV.
DE LA NATURE DU DROIT RESULTANT DES ACTES FIDUCIAIRES.
Comment
le patriuioine,
694.
L'intransmissibilit des
s'teint le droit rsultant
d'un acte fidu-
CHAPITRE
XV.
DU CAUTIONNEMENT DES DETTES CONFIRMEES PAR UNE STIPULATION.

Rapports de la caution avec Sponsores et fldeproinissore<<, 702. Rapports de la caution avec le dbiteur, 703.
le crancier,
703.
CHAPITRE
RAPPORTS
I.
XVI.
JURIDIQUES DES ROMAINS AVEC LES ETRANGERS.
Les rnunicipes, 705.
II.
Les Latins, 707.
III.
Les prgrins, 708.
CHAPITRE
XVII.
LES DBUTS DE LA PROCEDURE FORMULAIRE.
Premires applications de la procdure par formules, 711. Les dettes d'argent, 714.
La
loi
Êbutia, 712.
CHAPITRE
Objet de 717.
XVIII.
DE LA VALEUR TECHNIQUE DE l'aNCIEN DROIT.
Rpugnance
la
technique juridi(jue, 717.
l^^ Prcision des rgles de l'ancien droit, des pontifes pour les actes indtermins, 718. Le forma-
768
lisme, 719.
TABLE DES MATIRES.
Rpo-gnance de l'ancien droit pour
Symboles
et gestes,
720.
Solennits
anciens juristes analyser les 3. Des procds Actes employs par les anciens juristes pour favoriser le proj^rs du droit, 730. Actes dnaturs, 733. Actes hi?{ife, 734. imaginaires, 733.
complexes, 723. rapports de droit, 72T.

les actes
des actes juridiques, 722. 2. Habilet des
CONCLUSION.
Caractre gnral de l'ancien droit
735
FIN DE LA table DES MATIERES.
PARIS.
TYPOGRAPHIE DE
E. PLON,
NOURRIT ET
C',
RUE GARANCIR,
8.
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P.om
Law
C974.i
Cuq, Edouard Les institutions juridiques des romains
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Les Institutions Juridiques Des Romains, Envisagées Dans Leurs Rapports Avec L'état Social Et Avec Les Progres de La Jurisprudence (1891)

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LES

dclarent rserver leurs droits

au ministre de l'intrieur (section de

liTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS

ANCIEN MEMBRE DE l'eGOLE FRANAISE DE ROME

PROFESSEUR DE DROIT ROMAIN

FACULTE DE DROIT DE BORDEAUX

FACULTE DE DROIT DE PARIS

Rue 1891 Tous droits rservs

L'ensei(>nement du droit romain a subi un changement de

de principes arrts, rpondant une

moderne, taient regardes

Pothier avait puis dans les crits des jurisconles

lments d'un trait des obligations, que

de 1804 n'avaient eu qu' dcouper

d'abord confondu avec

tirer des injustices subies, a t sans cesse en s'pu-

mesure de la faute commise par que la mort donne appelle la

mort, ft-ce d'une faon

cente l'homicide par cas fortuit,

lgitime dfense, opinion dontCicron, organe du changement

des murs, nous a transmis une

civilisation a ainsi fait

de grands progrs; jamais, nan-

moins, jusqu' prsent, l'homme n'a

perfectionnement a toujours t possible. La recherche des

besoins rels. Souvent

universel dans l'humanit,

dans une certaine mesure,

Le mot qui exprime le mieux est le mot volution (1).

Non que dans

cette mobilit constante,

dans cette succession

compatibles avec Tordre social, Tgalit juridique des

conditions et des aptitudes.

vivre d'une vie juridique

droit a reconnu l'existence, la capacit des

groupes solidariss, non aux individus qui

mouvement gnral a tendu

soutenue, l'mancipation de l'individu.

nairement celui qui

tranger toute gens. L'isolement,

au milieu des gentes fortement constitues, entranait invita-

sens aprs la dcadence des gentes;

acception indpendante de la participation aux droits d'une

gressivement. Elle est devenue presque un pur souvenir, une

occasion de plaisanterie pour Tuilius Cicron, qui, cause de

roi Servius Tui-

au profit de l'individu n'a pas

conduit l'individualisme absolu, l'isolement juridique, parce

complt par l'association volonvolont est venue, grce aux conliens

combler par des

les vides laisles liens

famille qui se distendaient.

famille offrait au pre dans ses

en puissance, dans ses

esclaves, des instruments d'acquisition ncessaires.

des instructions prcises, des

a gouvern librement les acquisiil

suggrait la pense ou dont

voulait avoir le profit.

vers l'galit. L'ga-

efface pas, ce qui supprimerait le jeu lgitime de la libert.