PENAL Embriaguez ao volante: no basta o perigo presumido

por Luiz Flvio Gomes Est em vigor desde 21.12.12 a nova lei seca (Lei 12.760/12), que endureceu mais uma vez o Cdigo de Trnsito (dobrou o valor da multa administrativa, agravou-a no caso de reincidncia e facilitou a comprovao da embriaguez). Indaga-se: o crime de dirigir veculo automotor em estado de embriaguez (art. 306), agora, com a redao dada pela nova lei, de perigo abstrato ou concreto? Leonardo de Bem, em livro que estamos preparando, fez uma anlise dos vrios posicionamentos doutrinrios relacionados com o perigo abstrato e chegou concluso de que o delito do art. 306 do CTB (na sua nova redao) possui a natureza de perigo abstrato de perigosidade real, que uma tese muito prxima do perigo abstrato com potencial perigo para o bem jurdico tutelado. S existiria o crime citado quando houvesse superao de um determinado risco-base. No se trataria, portanto, de perigo abstrato presumido (ou puro), nem tampouco de perigo concreto. Renato Marco (no portal atualidadadesdodireito.com.br) opinou no sentido de que se trata de perigo abstrato puro (presumido). A nova redao dada ao art. 306 do CTB, pela Lei 12.760/12, a seguinte: Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia: 1o - As condutas previstas no caput sero constatadas por: I - concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da capacidade psicomotora. O novo tipo penal, na medida em que exige capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia, claramente se distanciou dos dois modelos anteriores (de 1997 e de 2008). Criou-se uma terceira situao de ilicitude (distinta das precedentes). Se o legislador mudou a redao da lei, agregando algo que antes no existia, parece muito evidente que houve alterao no perigo abstrato puro ou presumido de 2008. Desde logo fica evidente o seguinte: o novo tipo penal, em sua literalidade, nem exige comprovao de dano potencial concreto a outrem (tal como ocorria em 1997), nem se contentou com a (mera) presuno da influncia e da alterao da capacidade psicomotora a partir de uma certa quantidade de lcool por litro de sangue (6 decigramas). Nem uma coisa, nem outra. Estamos diante de um tercius, de um novo paradigma de ilcito, que exige uma adequada e constitucional interpretao, observando-se desde logo que fato no se presume: ou acontece ou no acontece. As duas novas exigncias formais contidas no art. 306 (alterao da capacidade psicomotora do agente e influncia do lcool ou outra substncia) devem ficar devidamente comprovadas em juzo. Isso, no entanto, no significa perigo concreto determinado (com vtima certa). O que o legislador contemplou no novo art. 306 distinto do que constava dele em 2008, porm, no deixa de ser uma forma bastante antecipada de tutela do bem jurdico. Trata-se de um campo prvio ao perigo concreto direto, porque, nas sociedades de risco (Risikogesellschaft), bem descritas por Ulrich Beck, a pergunta : Como podem ser evitados ou minimizados ou controlados os riscos e ameaas, coproduzidos sistematicamente nos processos de modernizao? (Ganzenmller et

alii: 1997, p. 13). O desenvolvimento do direito penal, nas sociedades de risco, utiliza, cada vez mais, a tcnica do perigo abstrato (sendo incompatvel com elas s o velho sistema da leso ao bem jurdico do direito penal liberal Ganzenmller et alii: 1997, p. 15). Os delitos de perigo, hoje, constituem a mancha de leo de Lackner, visto que so os filhos prediletos do legislador (Ganzenmller et alii: 1997, p. 17). Isso foi feito no novo art. 306, porm, a no se contemplou o chamado perigo abstrato puro ou presumido (tal como ocorria na redao de 2008), sim, o perigo abstrato de perigosidade real, que equivale ao perigo concreto indireto. Se a leso significa uma efetiva ofensa ao bem jurdico, se o perigo concreto uma probabilidade de leso, se o perigo concreto indireto (ou perigo abstrato de perigosidade real) uma probabilidade de perigo concreto, o perigo abstrato puro (ou presumido) uma mera possibilidade de perigo (1) de perigo (2) de perigo (3) concreto. Essa trplice incidncia do perigo inadmissvel no direito penal, porque se distancia demasiadamente do bem jurdico protegido. Parodiando Carlos Britto diramos tratar-se de um salto triplo carpado hermenutico.