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Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 Na aula passada eu falei que o STJ, no caso

do Parque da Serra do Mar, admite excepcionalmente indenizao em limitaes administrativas quando estas disfararem desapropriao indireta. deciso que serve de paradi!ma para esse entendimento " o !ravo #e!imental no !ravo de $nstrumento % ! #! no $& '().*+),SP. -uando a limitao retira os poderes inerentes . propriedade de um particular aca/a si!nificando uma verdadeira desapropriao indireta. $sso !era indenizao excepcionalmente. Na parte final da ementa do ac0rdo estava escrito 1quando a limitao administrativa causa pre2u3zo deve ser indenizada por importar em perda dos poderes inerentes ao dom3nio constituindo verdadeira desapropriao indireta4. Tombamento (continuao) 5imos que o o/2eto do tom/amento " amplo, podem ser tom/ados /ens im0veis, m0veis, imateriais, como o exemplo do acara2". 67 uma controv"rsia se pode ou no tom/ar /em p8/lico. Na verdade no " /em isso, porque a pr0pria lei do tom/amento diz que /em p8/lico pode ser tom/ado, o que se discute " se pode um ente federativo 1menor4 tom/ar um /em p8/lico de um ente federado 1maior4. Nin!u"m duvida que ca/e tom/amento de cima para /aixo, a 9nio pode tom/ar /em p8/lico estadual e municipal. 9m :stado pode tom/ar /em p8/lico municipal. pr0pria lei do tom/amento diz isso. controv"rsia " se pode ;aver tom/amento de /em p8/lico na via inversa, se pode, por exemplo, o :stado tom/ar /em p8/lico da 9nio. :xistem pelo menos <=$S entendimentos so/re esse assunto. 1 Corrente: >arval;in;o. No pode ;aver tom/amento 1de /aixo para cima4. No pode, para ele, o munic3pio tom/ar o /em p8/lico estadual, nem o :stado tom/ar /em p8/lico federal. lei do tom/amento no traz essa vedao, por que o >arval;in;o traz? Porque ele aplica por analo!ia o arti!o @A, par. @A, do <B CCDE,'+. rt. @A Mediante declarao de utilidade p8/lica, todos os /ens podero ser desapropriados, pela 9nio, pelos :stados, Munic3pios, <istrito Federal e Territ0rios. :sse <B fala de desapropriao por utilidade pu/lica e esse arti!o @A fala de desapropriao de /em p8/lico, e um dos requisitos " 2ustamente o fato de que essa desapropriao tem que ser de cima para /aixo, no admite desapropriao de /aixo para cima. Tem l7 uma controv"rsia se esse arti!o teria sido recepcionado nesses termos pelo texto constitucional, a !ente vai ver isso depois. Mas GG,GH da doutrina e 2urisprudIncia pacifica do STF e STJ entendem que vale o que est7 escrito literalmente no art. @A, par. @A , ento, s0 ca/e desapropriao de cima para /aixo. = carval;in;o aplica esse arti!o por analo!ia ao tom/amento. <iz que quando esse arti!o disse que s0 ca/e desapropriao de cima para /aixo e nunca de /aixo para cima, esse arti!o aca/ou trazendo uma 1;ierarquia de interesses4, apesar de no ser tecnicamente correto esse termo porque o que ;7 " uma repartio de competIncias, o interesse nacional promovido pela 9nio prevalece so/re o re!ional, que " dos estados, e este prevalece so/re o local, que " o do munic3pio. :xistiria uma ;ierarquia de interesses, portanto. >omo o >arval;in;o aplica por analo!ia esse arti!o ao tom/amento diz que tam/"m aqui ter7 que se o/edecer essa ;ierarquia de interesses. : conclui que se s0 ca/e desapropriao indireta de cima para /aixo por conta da ;ierarquia de interesses,

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 tam/"m s0 ca/e tom/amento de cima para /aixo, e nunca de /aixo para cima, por conta tam/"m da ;ierarquia de interesses. 2 Corrente: STJ. 5ou trazer uma deciso, mas no quer dizer que se2a 2urisprudIncia pacifica. $nformativo @''. No concorda com o >arval;in;o e diz que pode ;aver tom/amento de /em p8/lico de /aixo para cima ou de cima para /aixo, no importa. Nesse informativo o munic3pio tom/ou /em p8/lico estadual e o STJ falou que " v7lido. Para o STJ, vocI no pode aplicar analo!icamente o art. @A, par. @A, do <B CCDE,'+. Porque nesse arti!o falaJse em desapropriao, e para o STJ a desapropriao " uma exceo, tem um car7ter excepcional por ser uma retirada forada da propriedade de al!u"m, e a re!ra " o direito fundamental de propriedade. :nto, diz o STJ, se a desapropriao " uma exceo dr7stica ao direito fundamental constitucional de propriedade, ento ela e suas normas devem ser interpretadas restritivamente, como qualquer norma excepcional. :nto no ca/eria essa aplicao anal0!ica para outras fi!uras, como a do tom/amento. 9m se!undo ar!umento K esse estou criando a!ora J " a ponderao de interesses. Se s0 ca/e desapropriao de cima para /aixo, essa re!ra se coloca porque ;7 discusso em torno da autonomia federativa do ente. Se um ente retira um /em p8/lico de outro, isso " uma interferIncia dr7stica na autonomia federativa do outro ente, ;7 um risco ao pr0prio pacto federativo. No tom/amento, " diferente, em tese vocI teria um confronto entre @ normas constitucionais. <e um lado o arti!o +* que fala da autonomia federativa. re!ra " a no interferIncia de um ente so/re o outro. No tom/amento, um ente se mete no patrimLnio do outro ente, ainda que sem retir7Jlo, mas se mete de al!uma forma, trazendo limitaes para aquele patrimLnio. <o outro lado, tem o art. @+D, par. +A, que pede tom/amento de patrimLnio ;ist0ricoJcultural que se2a importante, pouco importa se " p8/lico ou privado. rti!o @+D. M +A = poder p8/lico, com a cola/orao da comunidade, promover7 e prote!er7 o patrimLnio cultural /rasileiro, por meio de invent7rios, re!istros, vi!ilNncia, tom/amento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. :nto quando um ente quer tom/ar /em de outro ente federado essas normas aca/am colidindo de al!uma forma. Por que? Porque aca/a levantando a questo da autonomia federativa, mas por outro lado esse ente que quer tom/ar o /em do outro vai dizer que est7 fazendo para prote!IJlo conforme pede a >F. ssim vocI poderia ter nessa ponderao @ solues. +O corrente, levantada pelo >arval;in;o ou a @O corrente, do STJ. soluo do >arval;in;o aca/a prote!endo de forma a/soluta a autonomia federativa, impedindo que um ente 1menor4 se meta em um ente 1maior4, s0 que aqui o tom/amento no seria efetivado e, portanto, o art. @+D par. +A seria afastado por completo e no ser7 prote!ido de maneira diferenciada. ssim, nessa posio vocI afastaria por completo uma norma e aplicaria totalmente a outra. S0 que qual a l0!ica da ponderao? -uando ;7 @ normas em conflito, vocI tem que trazer a m7xima efetividade para as @ normas funcionarem, " aplicar na medida do poss3vel as @ normas. o meu ver, d7 para vocI fazer isso nessa contradio. 5ocI pode defender a id"ia do STJ, do informativo @'', e a3 a ponderao seria mel;or resolvida porque nessa viso poderia ;aver o tom/amento de /aixo para cima, e assim vocI aplica parcialmente as @ normas parcialmente, ao contr7rio da primeira corrente que aplica totalmente uma em detrimento da outra, daria efetividade parcial as @ normas. Se vocI admite o

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 tom/amento de /aixo para cima, vocI relativiza a autonomia federativa, no aplica totalmente o arti!o +*. Mas no ;7 interveno dr7stica na autonomia do outro ente porque vocI no retira o /em, o patrimLnio do outro ente s0 vai sofrer al!umas limitaes, vocI no aniquila a autonomia federativa, apenas relativiza, no afasta por completo o arti!o +*. : o art. @+D par. +A, seria aplicado inte!ralmente porque o ente menor teria tom/ado o /em do ente maior prote!endo aquele patrimLnio. :nto se vocI adotasse a posio do >arval;in;o qual seria a resposta com a ponderao? 5ocI aplica por completo o art. +* e afasta por completo o art. @+D. Se vocI quiser defender a posio do STJ, vocI aplica o @+D par. +A e aplica parcialmente o art. +*, a autonomia vai ser s0 relativizada naquele caso concreto. :u, pessoalmente, admitiria a se!unda posio em que vocI aplica uma norma e aplica parcialmente a outra, sem afastar uma delas no caso concreto. :nto, o ar!umento principal para o STJ " o primeiro, no se pode aplicar por analo!ia uma re!ra excepcional que fala da desapropriao, no " 2urisprudIncia pacifica, " apenas uma deciso veiculada no informativo @''. :ssa " uma questo /oa para concurso. Procedimentos / Classificaes do Tombamento 67 uma controv"rsia se o tom/amento " um ato administrativo ou um procedimento. +O posioP = >arval;in;o entende que " um ato porque na pr7tica o tom/amento do /em se perfaz com a inscrio do /em em um daqueles ' livros do tom/o que eu citei na aula passada, do <B @E,C). = Poder P8/lico inscreveu o /em no livro do tom/o e naquele momento o /em " tom/ado, nesse ato. = >arval;in;o d7 uma primazia a esse ato de inscrio do /em no livro do tom/o. Na verdade, o pr0prio >arval;in;o concorda, antes desse ato final de inscrio do /em no livro do tom/o, ;7 uma s"rie de outros atos pr"vios e necess7rios para essa finalizao. Mas o >arval;in;o ac;a que so atos pr"vios instrumentais sem importNncia. @O posioP <i Pietro, com total razo, diz que o tom/amento no se coloca somente naquele ato de inscrio, existe uma serie de atos pr"vios fundamentais que o Poder P8/lico tem que o/servar. Q uma serie encadeada de atos pr"vios necess7rios para o ato final de inscrio. >omo a lei descreve esses atos que devem ser o/servados, diz a <i Pietro que o tom/amento ele se perfaz por meio de um procedimento administrativo. No " s0 o ato final que vai ser respons7vel pelo tom/amento. :le se consuma, aca/a naquele momento, mas existe uma serie de atos pr"vios encadeados e colocados pela lei que devem ser o/servados. doutrina de forma !eral adota essa posio. Classificao 1) Beva em conta os procedimentos necess7rios para o tom/amento. Nessa classificao a doutrina indica C esp"cies de tom/amentoP +&Tom/amento de of3cio K Se perfaz com o simples oficio enviado pelo ente que est7 tom/ando o /em para aquele ente que vai ter o /em tom/ado. o tombamento de bem p blico! >om o envio do oficio aquele /em fica tom/ado automaticamente. Na verdade, aqui, no " um procedimento, o tom/amento vai se perfazer no ato que " o envio do oficio que o ente que quer tom/ar o /em emite ao ente que ter7 o /em tom/ado.

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 @&Tom/amento volunt7rio K Q aquele que no encontra resistIncia do propriet7rio. :stamos falando de /em privado. = propriet7rio no resiste ao tom/amento. Pode ter @ procedimentos poss3veis. = primeiro, muito incomum na pr7tica, o pr0prio particular ol;a para o seu /em, entende ser importante, e ele mesmo procura o poder P8/lico e inicia o procedimento. Q claro que no /asta o particular falando, o Poder P8/lico ouve um 0r!o t"cnico, e uma vez atestando a importNncia ;ist0ricoJcultural daquele /em, o Poder P8/lico inscreve o /em no livro do tom/o. Q muito raro porque o tom/amento impe uma serie de limitaes ao uso do /em e, portanto, o particular na maioria das vezes no quer ver o seu /em tom/ado. = se!undo procedimento poss3vel o Poder P8/lico instaura o procedimento, mas o particular concorda com ele no final. Sempre vai ;aver a manifestao do 0r!o t"cnico respons7vel pela proteo. :sse 0r!o vai apontar aquele /em como importante e deve ser prote!ido via tom/amento. :nto comea ali o tom/amento com a manifestao do 0r!o t"cnico. :mitido o parecer no sentido da importNncia ;ist0ricoJcultural do /em, o Poder P8/lico vai notificar o propriet7rio do /em da inteno de tom/amento, dando prazo le!al para que ele se manifeste so/re essa inteno. Notificado o particular, se!undo o <B @E,C), ele vai ter +E dias para se manifestar so/re o tom/amento, apresentando, eventualmente, impu!nao ou para concordar com o tom/amento. Sendo volunt7rio, o particular no ope resistIncia ao tom/amento. :nto nesse caso, notificado o particular, ou ele no fala nada, deixa transcorrer o prazo e aca/a concordando tacitamente, ou ele diz expressamente que pode tom/ar e inscreveJse o /em no livro do tom/o. :nto, " volunt7rio porque nesse caso no ;ouve oposio do particular. C&Tom/amento compuls0rio K Q o mais comum. Pressupe resistIncia ao tom/amento e o Poder P8/lico impe sua vontade ao particular. qui o 0r!o t"cnico se manifesta, emite parecer no sentido do tom/amento daquele /em. = Poder P8/lico tem que notificar o propriet7rio, dando prazo de +E dias para a manifestao. = Particular no pode dizer que no quer porque no quer, porque no ac;a le!al. :le vai ter que emitir um parecer t"cnico, isso !era despesa, ento nem todo mundo, infelizmente, vai ter condio de, se for o caso, se defender de maneira fundada no procedimento administrativo. Mas em tese, ele apresenta al!uma manifestao t"cnica para dizer que " um equivoco do 0r!o p8/lico. :nfim, ele apresenta sua resistIncia, fundada ou no, contra o tom/amento. :nto, apresentando a resistIncia no prazo de +E dias tem que se ouvir de novo o 0r!o t"cnico para dizer se tem ou no fundamento aquela defesa do particular. Se o 0r!o t"cnico diz que tem sim fundamento o tom/amento, o Poder P8/lico tom/a o /em contra a vontade do particular. Q claro que o particular pode recorrer na via 2udici7ria para discutir o tom/amento, apesar de que o 2udici7rio ter7 uma atuao mais comedida, porque ;ouve uma atuao t"cnica e discricion7ria de um 0r!o p8/lico le!itimado para aquilo. No deveria ser um perito 2udicial, isolado, dizendo que no " caso de tom/amento, contrariando um consel;o composto por v7rios t"cnicos concursados e disseram que era para tom/ar o /em. Na pr7tica isso acontece, mas no deveria ser assim. o meu ver, o 2uiz deveria nomear uma comisso de peritos para avaliar se aquele 0r!o t"cnico tin;a razo ou no. Mas na pratica, um perito s0 ami!o do 2uiz " c;amado, discorda do consel;o t"cnico e aca/a com o tom/amento. = que

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 " importante !uardar " que na pr7tica pode ;aver desconstituio do tom/amento na via 2udicial. 9ma questo que se coloca na pratica na doutrina, " sa/er se o tom/amento nesse final do procedimento " o/ri!at0rio ou no. =u se2a, depois da impu!nao do particular, o 0r!o p8/lico se manifesta novamente pela necessidade de tom/amento. "# contro$%rsia % se a autoridade pol&tica competente para a inscrio no li$ro do tombo' ela % obri(ada a se(uir o )r(o t%cnico ou pode dei*ar de tombar o bem+ <i Pietro, " quem levanta essa questo, para ela, a autoridade pol3tica pode deixar de tom/ar o /em, ainda que no ten;a con;ecimento t"cnico para 1desdizer4 o que afirmou o 0r!o t"cnico. Mas ela admite isso quando a autoridade pol3tica deixa de tom/ar o /em por razoes maiores de interesse p8/lico. :nto, o tom/amento " uma atuao discricion7ria de quem tem essa competIncia na pr7tica para efetivar o tom/amento no final. Q dif3cil ac;ar um exemplo no caso concreto. Mas ima!ine quando vai se construir uma ;idrel"trica, sempre ;7 discusso, porque isso envolve direitos fundamentais que entram em conflito. TemJse o ar!umento de que a ;idrel"trica vai trazer ener!ia para a populao, comodidade. <e outro lado, a ;idrel"trica aca/a destruindo parcela do meio am/iente... Tem esse conflito entre o direito das pessoas de ter acesso a ener!ia, aos servios p8/licos e de outro lado, o direito fundamental ao meio am/iente que vai ser relativizado e, eventualmente, aniquilado em al!uma parcela naquele caso concreto. $ma!ine que o Poder P8/lico fez todo o procedimento e no final o 0r!o t"cnico di!a que " para tom/ar o /em. 3 a autoridade competente ol;a para aquele /em e vI que esta localizado numa 7rea que vai ser inundada daqui a C dias, porque a ;idrel"trica 27 est7 aprovada e vai ser constru3da. autoridade pode pensar 1para quI que vou tom/ar esse /em se ele vai ser destru3do por uma ;idrel"trica?4. Q razo7vel que nesse caso concreto ele deixe de tom/ar o /em? o meu ver sim. $sso seria um exemplo em que a autoridade poderia deixar de tom/ar o /em por razes de interesse p8/lico. Tirando situaes excepcionais, como re!ra, a autoridade pol3tica aca/a concordando com a manifestao t"cnica e tom/a o /em, mas em casos excepcionais poderia deixar de se!uir o parecer t"cnico e no tom/ar o /em. Per!unta. No tom/amento de oficio, em tese, o simples envio de oficio 27 tom/ou o /em. Nada impede que aquele ente federado que ter7 o /em tom/ado, como qualquer particular, discuta a questo da validade do tom/amento. :le vai ter, no m3nimo, a via 2udicial para impu!nar aquilo. Mas se o /em for ;istoricamente ou culturalmente importante ele no vai ter nen;um ar!umento para evitar o tom/amento, " muito complicado. Per!unta. #ecai na discusso do controle 2udicial da discricionariedade que a !ente viu l7 na primeira fase. primeira questo " ser7 que essa discricionariedade " ar/itrariedade? >laro que no, tem limites para o Poder P8/lico. Nesse caso vocI no tem uma discricionariedade propriamente dita, porque " uma discricionariedade t"cnica, que tem li!ao direta com peritos que so respons7veis por manifestaes t"cnicas. :nto a autoridade pol3tica tem, em re!ra, a tendIncia de ir de acordo com a manifestao t"cnica. Para ir contra isso o Lnus ar!umentativo " maior. :nto o fato de vocI ter uma manifestao

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 t"cnica previa 27 reduz a li/erdade do administrador. =u ele vai de acordo com a manifestao ou vai contra e a3 vai ter um Lnus ar!umentativo maior, e se no for plaus3vel, vai prevalecer a manifestao t"cnica. : mesmo que vocI no entre na questo da discricionariedade pol3tica ou t"cnica, nin!u"m duvida que a discricionariedade " muito reduzida por princ3pios maiores e outras questes. = Rarroso vai dizer que ;o2e vocI controla o m"rito. doutrina ma2orit7ria no diz isso, vocI no controla o m"rito, mas o uso correto do m"rito. <iscricionariedade no " c;eque em /ranco, pressupe o uso correto da li/erdade, respeitando as normas superiores, princ3pios constitucionais por exemplo. Na pr7tica, o 2udici7rio vai invalidar todo e qualquer ato que violar principio constitucional. Se isso importa em violao do m"rito como diz o Rarroso ou no, na pr7tica o ato vai ser anulado por violao de principio. :nto essa questo da discricionariedade no " 0/ice para que o 2udici7rio faa eventualmente uma invalidao do tom/amento. Per!unta. Se pode ;aver tom/amento de /aixo para cima de /ens da administrao indireta?:ssa discusso " parecida com aquela que se coloca na desapropriao de /aixo para cima de /ens de entidade da administrao indireta. 5imos no <B CCDE,'+ que s0 ca/e desapropriao de /em p8/lico de cima para /aixo e o >arval;in;o usa isso como analo!ia para o tom/amento. situao " diferente quando " /em privado. $ma!ina o munic3pio querendo tom/ar /em de uma estatal federal. = /em " privado da dministrao Federal. No " ento o art. @A par. @A do <B que s0 fala de /em p8/lico porque nesse caso o /em " privado. doutrina ma2orit7ria diz que no ca/e a desapropriao de /aixo para cima desses /ens p8/licos ou privados da dministrao <ireta ou $ndireta superior. Se " /em p8/lico, o art. @A par. @A fala literalmente, se o /em " privado de uma entidade administrativa superior, uma estatal federal por exemplo, no se aplica o art. @A par. @A, mas o par. CA. Se a entidade depende de autorizao do !overno federal para funcionar, se2a ela inte!rante ou no da dministrao, como exemplo uma empresa de se!uros, para desapropriar s0 com a concordNncia por decreto do executivo federal. Se isso acontece com uma entidade que precisa de autorizao para funcionar, com muito mais razo isso vai se aplicar para aquelas entidades cu2a criao vai participar o Poder P8/lico, como acontece com uma entidade da administrao indireta, uma estatal, por exemplo. !ora, se o STJ como eu falei admite o tom/amento de /aixo para cima de /em p8/lico, vai admitir tam/"m de /em privado. o meu ver, vai admitir tam/"m de /em privado de entidade da dministrao $ndireta. :m relao a sua se!unda per!unta. Se o particular destr0i o seu /em para no ter esse /em tom/ado pelo Poder P8/lico. Primeiro, o /em no estava tom/ado ainda, ento no se aplicava a ele a lei do tom/amento. Mas isso no quer dizer que o /em no ten;a nen;uma proteo, ao contr7rio, o Poder P8/lico .s vezes no comeou ainda o procedimento, mas certamente comearia ao tomar ciIncia da destruio daquele /em. Tem um elemento su/2etivo a3, se o particular tem a certeza que aquele /em " ;istoricamente e culturalmente importante e o destr0i simplesmente para no ter aquele /em prote!ido pelo Poder P8/lico, ;ouve dolo, ao meu ver al!um crime ele vai ter cometido, eu no sou criminalista, mas certamente al!um crime para isso deve ter. !ora se ele no sa/e que aquele seu casaro ;ist0rico que foi ocupado pela Fam3lia #eal Portu!uesa, no ;ouve

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 dolo. !ora se ele tin;a ciIncia daquilo, mesmo sem um tom/amento pr"vio, uma ciIncia expressa daquilo, ele a!iu como maneira de su/trair a proteo que era o/ri!at0ria pelo Poder P8/lico. 2) J7 " auto explicativa pela pr0pria nomenclaturaP +& Tom/amento Provis0rio K = /em consideraJse provisoriamente tom/ado com a notificao do particular. = Poder P8/lico ouve o 0r!o t"cnico e notifica o particular para apresentar defesa, " a re!ra !eral. 3, com a notificao do particular o /em consideraJse provisoriamente tom/ado. : a3 com a ciIncia do particular atrav"s da notificao, os efeitos do tom/amento, diz a lei, 27 so adiantados. Por exemplo, quando o /em " tom/ado o particular no pode fazer nen;uma alterao no /em sem a concordNncia pr"via do Poder P8/lico, no pode mais alienar livremente o /em, deixar que o /em deteriore, tem a o/ri!ao de conservar o /em. :nto naquele momento que o particular rece/e o /em, o /em est7 provisoriamente tom/ado, no tem que a!uardar a finalizao do procedimento. Q uma forma de proteo provis0ria do /em que ainda no foi definitivamente tom/ado. Para evitar que a demora na finalizao do procedimento pon;a em risco o /em, com a notificao os efeitos do tom/amento so antecipados. Mal comparando, a notificao " como se fosse uma tutela antecipada no tom/amento. @& Tom/amento <efinitivo K " aquele que 27 foi finalizado. Q finalizado com a inscrio do /em no livro do tom/o. lei do tom/amento diz textualmente que se o /em " im0vel depois de inscrever o /em no livro do tom/o, o Poder P8/lico tem que fazer a anotao desse tom/amento no #S$. No fala expressamente em /em im0vel, mas " uma interpretao que se extrai do art. +C do <B @E,C). :m relao . /em m0vel, a interpretao que se extrai " que tem tam/"m que anotar no #T<. Tem que dar uma pu/licidade diferenciada ao tom/amento. :sse re!istro " o/ri!at0rio por lei, mas no " necess7rio para consumao do tom/amento. :nto qual a conseqTIncia se o Poder P8/lico esquecer de fazer o re!istro? 5amos ver daqui a pouco. ,feitos do Tombamento =s efeitos so mais amplos do que parece. 5amos dividiJlos em C cate!oriasP +& ,feitos para o propriet#rio do bem K <ever de conservar o /em, manter suas caracter3sticas ori!inais. Se ele no conserva o /em e o /em sofre dano, ele pa!a multa, a le!islao traz penalidades ao propriet7rio que no prote!e o /em. : se ele no tiver condio e din;eiro? Se ele no tem condies comprovadas, ele tem o dever de notificar o Poder P8/lico, porque o /em foi tom/ado para ser prote!ido e a3 o Poder P8/lico ter7 o dever de conservar aquele /em no lu!ar do particular. Mas a3 o particular continua a morar naquele /em sem pa!ar nada pela sua conservao? :u como Procurador no caso concreto faria um parecer dizendo para desapropriar aquele /em. >om indenizao 2usta e pr"via, ele pe!a

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 esse din;eiro e vai morar em outro lu!ar. !ora se o Poder P8/lico ficar conservando um /em para um particular morar, quando " o/ri!ao desse particular conservar o /em, no tem sentido, e a desapropriao tam/"m " forma de proteo de /em ;istoricamente importante. = arti!o @+D, par. +A, fala em desapropriao tam/"m. :nto, o particular tem que conservar o /em e se no puder fazIJlo, tem que notificar o Poder P8/lico para fazer em seu lu!ar. = particular no pode fazer construes que descaracterizem o /em tom/ado. No " mera manuteno do /em que estou falando aqui, mas qualquer construo, /enfeitoria que o particular queira fazer tem que ;aver pr"via autorizao do Poder P8/lico. :nto, ;aver7 pa!amento de multa e at" responsa/ilidade criminal se ele fizer qualquer o/ra ou construo no /em sem pr"via autorizao do Poder P8/lico. -ualquer alterao no /em, se2a para mera manuteno ou at" para alterar a fac;ada, deve ;aver previa autorizao do Poder P8/lico. =utra conseqTIncia para o propriet7rio " que ele no pode alienar o seu /em livremente. :stamos aqui falando de alienao onerosa, a alienao !ratuita, doao, a lei no impe restries, o <B @E,C) diz que se o particular quer alienar o seu /em, tem que dar direito de preferIncia ao Poder P8/lico. questo que se coloca, e no se coloca na doutrina porque a doutrina esquece isso, mas quem " esse Poder P8/lico que vai ter direito de preferIncia? Q aquele que tomou ou o ente l7 que " 1maior4? lei ao falar disso d7 uma ordem de preferIncia ao Poder P8/lico, primeiro oferece . 9nio, depois aos estados, depois o munic3pio. o meu ver isso " a/surdo e despropositado, no faz sentido al!um. $ma!ine o caso concreto. 5ocI tem um /em tom/ado pelo munic3pio. unio nunca se meteu ali, nem o estado, nin!u"m nunca quis tom/ar, o munic3pio que tom/ou. Se vocI no tem condies de manter aquele /em e notifica o munic3pio, que vai manter aquele /em. 3 aman;a o particular decide vender o /em, quem vai ter direito de preferIncia? Q 9nio no " o munic3pio, isso " um a/surdo. Por que existe essa preferIncia? #azes ;ist0ricas. :sse <B @E " de C), vi!orava a >F polaca, uma das mais autorit7rias da ;ist0ria, ou se2a, centralizao do poder. :m re!ra, nos re!imes autorit7rios temJse o controle do poder nas mos de um !overnante e no de um ente qualquer. $sso no existe mais ;o2e, no existe mais essa ;ierarquia, as pessoas .s vezes esquecem disso. 9nio pode le!islar so/re interesse local? Se ela fizesse uma lei so/re interesse local, o que aconteceria com essa lei federal? $nconstitucional, se o interesse nacional for mais importante que o local, a 9nio poderia se meter nessa 7rea, mas no pode, invaso de competIncia, no tem ;ierarquia entre entes. Q 0/vio que naquele momento, se vocI tin;a um re!ime autorit7rio, a 9nio seria o ente mais importante e, portanto, teria prerro!ativas diferenciadas, estados e munic3pios seriam sempre preteridos. 6o2e no da mais para entender dessa maneira, ento esse arti!o de preferIncia " equivocado. -uem tom/ou o /em " que vai ter que mantIJlo eventualmente, quem tom/ou vai ter um Lnus tam/"m, que seria o direito de preferIncia em uma alienao. $sso no acontece na pr7tica, nem a doutrina fala isso. Mas em uma prova, o que vai acontecer? 5ale a preferIncia colocada pela lei. Primeiro a 9nio, depois estados, e depois munic3pios. lei pouco se importa para quem tom/ou o /em, tem que se!uir essa ordem autorit7ria.

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 @& ,feitos para o Poder P blico -ue tomba o bem K Tem o dever de conservar o /em caso o particular no possa fazIJlo. 5ai ter em tese um dever de fiscalizao maior em relao .quele /em tom/ado. Tem que fiscalizar todos os /ens e pessoas que esto no seu territ0rio, aquele poder de policia que o :stado tem !enericamente falando, mas quando o /em est7 tom/ado, o :stado passa a ter um dever especifico e maior de vi!ilNncia e fiscalizao so/re aquele /em. $sso vai influenciar dependendo da doutrina na responsa/ilidade civil em caso de omisso dessa fiscalizao, porque al!uns fazem distino entre omisso especifica e !en"rica, mas isso vamos ver mais a frente. 9m terceiro efeito " o direito de preferIncia do Poder P8/lico em relao . aquisio do /em tom/ado. Nesse caso no " um dever, " um direito. :u disse que o tom/amento se perfaz com a inscrio do /em no livro do tom/o. = re!istro, a transcrio no #S$, no inte!ra formalmente o procedimento do tom/amento, ele " necess7rio, mas o tom/amento se perfaz com a inscrio do /em no livro do tom/o. = re!istro " uma imposio le!al. Se o /em no for aver/ado no #S$, o que acontece? = /em deixa de ser tom/ado? No. Mas ento o que acontece? conseqTIncia, vai dizer a <i Pietro, " para o Poder P8/lico. = /em " tom/ado porque foi inscrito no livro do tom/o e a proteo vai ser colocada para esse /em. Se o Poder P8/lico no fizer o re!istro, e tem a imposio le!al, perde o direito de preferIncia, mas no afeta o tom/amento. <a3 ao meu ver ter mais sentido o pr0prio ente que tom/ou ter direito de preferIncia, tanto " que vai sofrer uma conseqTIncia caso no faa a aver/ao. Mas a doutrina no aprofunda isso. aver/ao, o re!istro, " um Lnus do Poder P8/lico, Lnus porque se o Poder P8/lico no se incum/ir desse Lnus, perde um direito, que " o direito de preferIncia na aquisio daquele /em e ai o particular pode alienar livremente o /em a terceiros. : a3 vem outra questo que a doutrina no cita. $ma!ine que o Poder P8/lico no fez o re!istro, perde o direito de preferIncia. :nto o particular pode alienar o /em para quem quiser. : a3 vocI compra. Nin!u"m quando compra o /em ol;a o livro do tom/o, vocI ol;a o re!istro e no tem nen;uma aver/ao, porque o Poder P8/lico no fez nen;um re!istro. No ;7 nada escrito so/re tom/amento, vocI compra o /em, nin!u"m te disse nada. No dia se!uinte vI que o /em " tom/ado. -ual seria a interpretao poss3vel? Poder P8/lico no fez o re!istro, 27 sofreu a conseqTIncia de no poder exercer o direito de preferIncia, 27 1se deu mal4. = que poderia fazer esse terceiro que adquiriu o /em sem sa/er que era tom/ado? No m3nimo anular a compra e venda, talvez pedir indenizao, mas principalmente pleitear essa anulao e pedir indenizao em face de pelo menos o particular. Pelo menos porque poderia se discutir em tese a responsa/ilidade do Poder P8/lico, pois no fez o re!istro. Mas no m3nimo, pode o adquirente de /oaJf" propor uma ao para anular a compra e venda em relao ao alienante e eventualmente pedir uma indenizao, porque, no m3nimo, esse alienante violou o Principio da /oaJf" o/2etiva que re!e as relaes privadas, ele tin;a que dizer para o adquirente que ;avia uma restrio importante em relao .quele /em e no disse. :ra um dever de lealdade, /oaJf", que o alienante tin;a em relao ao adquirente. :ventualmente poderia se discutir a responsa/ilidade do Poder P8/lico por no ter feito o re!istro, e um ar!umento para defender o Poder P8/lico seria que ;avia a o/ri!ao de fazer o re!istro, tin;a um Lnus, no se incum/iu desse Lnus e teve um pre2u3zo, ficou sem o direito de preferIncia, a!ora isso no afasta nem minimiza o dever do alienante de avisar ao adquirente a situao daquele /em.

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 questo, portanto, seria resolvida entre essas @ partes, o Poder P8/lico em tese 27 foi pre2udicado porque no exerceu o direito de preferIncia. = ar!umento contra seria que ;avia o dever, no s0 o Lnus, de fazer o re!istro porque esse re!istro daria uma maior pu/licidade ao tom/amento prote!endo as pessoas de /oaJf". <7 para discutir a responsa/ilidade do Poder P8/lico, mas o alienante com certeza ser7 responsa/ilizado. Per!unta. No tem resposta na doutrina. :u di!o o se!uinte, a <i Pietro que traz a questo diz que se no foi feito o re!istro, aca/ou o direito de preferIncia do Poder P8/lico, ela no fala quem. c;o equivocado dizer que se o munic3pio tom/ou o /em e esqueceu de fazer o re!istro, s0 ele sofre a conseqTIncia. Porque a3 " demais, a 9nio e o estado 27 nem tom/aram o /em, no prote!eram o /em, 27 no tin;am nen;um dever de conservao, nem o dever de fazer ou no o re!istro, e ainda poderiam se valer da preferIncia? #ealmente " ar um tratamento, ao meu ver, irrazo7vel aos entes federados. Mas a doutrina no responde, ao meu ver no seria razo7vel dizer que s0 um perde o direito de preferIncia. C& ,feitos para terceiros' -ue em tese no teriam nada a $er com o bem tombado K No arti!o +* do <B @E,C) diz que depois que o /em " tom/ado os propriet7rios dos im0veis vizin;os no podem fazer construes que ven;am a dificultar ou impossi/ilitar a visi/ilidade do /em tom/ado. 67 restries .s construes que os terceiros podem fazer. Se o /em " tom/ado, " ;istoricamente ou culturalmente importante, tem que ser admirado, ento vocI no pode impedir essa visi/ilidade desse /em. : a3 ;7 uma controv"rsia que vimos na primeira aula quando falamos de diferena entre servido e limitao administrativa, se al!uns vo admitir ou no a servido institu3da por lei. Para <i Pietro, a lei est7 colocando essa restrio aos im0veis vizin;os ao /em tom/ado, se essa lei est7 impondo essa restrio para defender o interesse p8/lico patrimonial ;ist0rico ou cultural corporificado em um /em, ;7 servido. :ssa restrio teria natureza 2ur3dica de servido, servido que decorre do tom/amento de um /em. doutrina que parece ser ma2orit7ria, que " do >arval;in;o, quando uma lei ou ato normativo impe restrio aos im0veis, seria limitao administrativa prevista na lei do tom/amento e decorre do tom/amento concreto de uma lei. Fec;amos o estudo da interveno /randa do :stado na propriedade. 5imos que ;7 pouca doutrina e muita controv"rsia. 5amos comear a falar de interveno dr7stica ou supressiva na propriedade, que " a desapropriao. Q dr7stica ou supressiva porque o :stado a!ora vai retirar a propriedade de al!u"m, passando essa propriedade para seu patrimLnio para atender o interesse p8/lico. = :stado vai suprimir a propriedade de al!u"m.

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Per!unta. Na verdade vocI entra naquela controv"rsia se pode ;aver tom/amento de /aixo para cima, vocI no vai tom/ar o /em do outro ente federado, mas nin!u"m duvida que o tom/amento do /em feito pelo munic3pio, por exemplo, vai !erar conseqTIncias para a 9nio ou estado, e a3 como " que faz? Ser7 que o estado ao fazer uma construo vai ter que respeitar aquele tom/amento feito pelo munic3pio? =/vio, porque primeiro " o munic3pio que fala do direito de construir, " o munic3pio que expede licenas. Mesmo a 9nio ou o estado quando vo fazer construes tIm que pedir licena ao munic3pio para construir. : a3 o munic3pio vai ol;ar se aquele /em tem limitaes ou no, se tem um /em perto tom/ado no vai licenciar para a construo, mas a pr0pria le!islao que trata disso, o <B @E,C) traz essa conseqTIncia. Na verdade " conseqTIncia para o Poder P8/lico enquanto terceiro, enquanto Poder P8/lico que no tom/ou o /em. .esapropriao / 0ntroduo

:xistem diversos fundamentos constitucionais para a desapropriao. re!ra " o direito fundamental de propriedade, ento para que o Poder P8/lico possa suprimir esse direito ele tem que ter no m3nimo uma autorizao constitucional. Se a >F traz a re!ra que " o direito fundamental de propriedade, vai trazer tam/"m as excees. desapropriao tem fundamento constitucional, v7rias normas no texto constitucional vo fazer aluso . desapropriao e cada uma traz re!ras, caracter3sticas, da3 vocI concluir que existem modalidades de desapropriao consa!radas no texto constitucional. So ' !randes !rupos. >ada um usa a nomenclatura que nem entender. 5ou se!uir uma ordem crescente de arti!os do texto constitucional. +A& rti!o EA, UU$5 K 1,213 2,134 K @ modalidades ou esp"cies de desapropriao. desapropriao por utilidade p8/lica e a desapropriao por interesse social. desapropriao por utilidade p8/lica que " a !rande re!ra !eral ;o2e vem re!ulamentada no <B CCDE,'+. :ssa ser7 a 1lei me4, a mais utilizada, " o parNmetro. desapropriao por interesse social vem re!ulamentada na Bei '.+C@,D@. primeira ponderao com relao a essa re!ra !eral, se vocI for interpretar literalmente esse arti!o fala em utilidade p8/lica, em interesse social mas fala tam/"m em necessidade p8/lica. Se vocI ol;ar a le!islao, nem o <B CCDE,'+ nem a Bei '.+C@ fala em necessidade p8/lica. onde se coloca ela? Na utilidade p8/lica, diz a doutrina. Para a doutrina, tudo que " ur!ente, tudo que " necess7rio para o Poder P8/lico " tam/"m 8til no final das contas. :nto, para a doutrina, a necessidade p8/lica " en!lo/ada num conceito maior que " o de utilidade p8/lica. outra ponderao importante, e farei em todas as modalidades, " que essa re!ra !eral tem @ caracter3sticas /7sicas, e esses crit"rios que eu vou apresentar a!ora, vou apontar para todas as outras modalidades para diferenci7JlasP +& >ompetIncia para desapropriao K todos os entes federados podem se valer dessas desapropriaes do art. EA, UU$5, " uma competIncia comum de todos

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 os entes, todos podem desapropriar por interesse p8/lico e utilidade p8/lica. $sso NV= acontece nas demais. @& indenizao nessa re!ra !eral " P1503' 678T3 , ,9 .0:",01;. :ssa re!ra tam/"m no existe nas demais desapropriaes.

l!uns autores c;amam essa desapropriao de desapropriao ordin7ria. s demais desapropriaes que vou citar a partir de a!ora so extraordin7rias e sancionat0rias, porque pressupe um descumprimento da ordem 2ur3dica pelo propriet7rio. = particular descumpriu um dever 2ur3dico e o Poder p8/lico vai aplicar uma sano a ele. Se!uindo a ordem crescente de arti!osP @A& rti!o +*@, par. 'A, $$$, da >F, re!ulamentado pelo :statuto da >idade, Bei +(.@E),(+. Primeiro lu!ar a questo da nomenclatura, al!uns autores c;amam essa desapropriao que " de im0veis ur/anos, que no atendem a sua funo social, al!uns autores c;amam de desapropriao sano. No est7 errada essa nomenclatura, mas no " suficiente, no " t"cnica 27 que todas as desapropriaes extraordin7rias vo ter um cun;o sancionat0rio, ento essa expresso 1desapropriao sano4 no te diz exatamente o que ela si!nifica ou a que ela se refere. >arval;in;o ento traz outra nomenclatura, que " a mais usual, que " desapropriao ur/an3stica. Tem esse nome porque se refere ao im0vel ur/ano que no atende a sua funo social. 9m detal;e importante " o fato de que essa desapropriao ur/an3stica no " prim7ria, " su/sidi7ria, " uma sano com car7ter su/sidi7rio. Por que? Porque o Poder P8/lico no caso concreto vI que o particular com seu im0vel ur/ano no atende a funo social, mas no pode lo!o de plano desapropriar aquele im0vel por essa razo. = Poder P8/lico, a !ente vai ver quem depois, tem que se!uir uma ordem de sanes colocada no arti!o +*@ e no :statuto da >idade. <epois de verificar que o im0vel ur/ano no atende sua funo social, primeira medida que o Poder P8/lico vai adotar se!undo a >F e a Bei " notificar o propriet7rio para atender a funo social, parcelar, edificar o im0vel. :sse primeiro ato no " uma sano em sai, " s0 uma notificao com prazos %= :statuto da >idade coloca prazos& para o particular atender a funo social. Passou o prazo se o particular no fez nada, vem a se!unda medida, que 27 " uma sano, que " o $PT9 pro!ressivo no tempo. al3quota do $PT9 passa a ma2orar com o decurso do tempo. >laro que ;7 limites no percentual e no tempo, o :statuto da >idade, por exemplo, que a al3quota no pode ultrapassar +E H do valor venal do im0vel, para no virar confisco. l"m disso, s0 pode ser ma2orada pro!ressivamente ao lon!o de E anos. <epois de E anos no pode mais ma2orar. Se depois disso o particular continuar inerte, vem a terceira sano, a mais dr7stica, o Poder P8/lico tira a propriedade do particular. :ssa desapropriao, fazendo um contraponto com a re!ra !eral, tem @ caracter3sticasP +& >ompetIncia K 8) o munic&pio e o .< %que tem competIncia municipal& podem se valer dessa desapropriao. = >arval;in;o e o Sasparini falam expressamente no <F. @& $ndenizao K :xiste, mas no " i!ual . re!ra !eral em que vocI exi!e indenizao pr"via, 2usta e em din;eiro. >omo " sano, vocI no pode tratar da mesma maneira aquele particular que no fez nada de errado e aquele que ficou descumprindo a funo social apesar de reiteradas sanes. qui a

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 11/11/2008 indenizao ser7 em T3tulos da <3vida P8/lica %T<P&. Q como se fosse um t3tulo representativo de um cr"dito daquele que perdeu a propriedade em relao ao Poder P8/lico. :sse t3tulo ser7 res!atado em +( anos. :st7 expresso na >F.