Captulo 1

Breve Notcia Histrica O direito processual coletivo uma vertente do prprio direito processual civil, de modo que o nascimento daquele intimamente atrelado prpria evoluo metodolgica deste. As primeiras notcias que se tm do processo civil, por assim dizer, remontam ao perodo Romano, quando ento no havia diferena formal entre o direito processual e o direito material. Em realidade, nem correto se falar em direito processual neste longo perodo que vai da origem do Direito at o sculo XIX, vez que este nada mais era do que uma faceta do direito material, um apndice deste (o direito material armado para a guerra). Este momento ficou conhecido na histria do processo como a fase si ncretista, civilista ou imanentista do direito processual. A partir do sculo XIX, entretanto, por fora das ponderaes reapresentadas por Von Blow no seu Teoria dos pressupostos processuais e das excees dilatrias primeira obra cientfica sobre direito processual da histria e de discusses travadas antes na Alemanha por Windischeid e Muther sobre a na-tureza jurdica da ao, o fenmeno processual passou a ser visualizado de modo autnomo ao direito material. De fato, a relao jurdica processual pas-sou a ser diferenciada da relao jurdica material em trs aspectos: a) sujeitos (autor, ru e Estado); b) objeto (prestao jurisdicional); e c) pressupostos (pressupostos processuais). Esta fase ficou conhecida como a fase autonomista ou conceitual do direito processual, e, graas a este distanciamento entre o direito material e o direito processual, a esta viso introspectiva do direito processual, que este foi erigido a um ramo autnomo do Direito. O distanciamento entre o direito material e o direito processual, entretanto, embora importante para o prprio desenvolvimento do direito processual civil como cincia, trouxe efeitos nem sempre desejados. De fato, as discusses processuais sem relao com o direito material a que visam proteger tornam o processo civil uma tcnica vazia, sem utilidade prtica ou real. Por isto, em meados do sculo XX, teve incio uma fase crtica do direito processual civil, que dura at os dias atuais, conhecida como fase instrumentalista. A partir da, o direito processual, sem renncia sua autonomia cientfica, passou a ser investigado extrinsecamente, como um meio de acesso a Justia, algo que seria impossvel de ocorrer sem aferio dos seus resultados prticos e da capacidade dele em tutelar o direito material. Nesta poca, por fora de um relatrio apresentado por dois juristas so-bre acesso Justia (Bryan Garth e Mauro Cappelletti), passou--se a falar em 3 (trs) ondas renovatrias de acesso Justia. Em outros termos, apregoava--se que a nica maneira de o processo realmente se tornar um instrumento a servio da Justia era ele passar por estas trs grandes transformaes, sem o que ele continuaria a ser uma frmula vazia. Primeiro, o processo deveria prover tutela aos necessitados (assistncia judiciria). Segundo, o processo deveria ser capaz de tutelar os interesses supraindividuais (metaindividuais, transindivi-duais), especialmente por conta da indeterminabilidade dos seus titula-res (processo coletivo). E, terceiro, o processo deveria ser eficaz, visto isto como a capacidade de alcanar resultados efetivos e satisfatrios (efetividade). Bem se v, ento, que o surgimento formal do processo coletivo ocorre dentre da fase instrumentalista do direito processual (ainda em andamento), mais precisamente dentro da 2 onda renovatria de acesso Justia.

Alguns autores, geralmente os ligados ao direito constitucional, tm uma viso histrica um pouco distinta da dantes anunciada (mas no excludente a ela). Eles preferem identificar o nascimento dos direitos supraindividuais (e, por consequncia, do processo coletivo hbil a tutel--los) a partir das geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. Aduzem que, logo aps a concepo Moderna de Estado, os primeiros direitos fundamentais a surgirem (direitos fundamentais de 1 gerao) so os de natureza civil (liberdade, patrimnio, vida etc.) e poltica (voto). Aduzem que estes direitos consistiriam em verdadeiras liberdades negativas, na medida em que a partir deles haveria limites atuao do Estado, que no poderia, como regra, interferir na vida privada e na liberdade alheia. Esta primeira gerao dos direitos fundamentais corresponde ao movimento econmico, poltico e cultural do liberalismo, cujo mote central era a tutela da liberdade. Para contrapor esta primeira gerao de direitos fundamentais e, mais do que isto, para minorar os nefastos efeitos da poltica de no interveno do Estado na vida privada (desigualdade social), surge a partir dos sculos XIX e XX, um segundo grupo de direitos (direitos fundamentais de 2 gerao), de natureza econmica e social (direitos trabalhistas, previdncia social, sade etc.). Por eles, o Estado deveria garantir, ainda que de modo mnimo, um ncleo essencial de direito aos indivduos, ao menos para que pudessem ter con-dies mnimas de sobrevivncia. Esta gerao de direitos fundamentais, portanto, era inspirada por propsitos de igualdade, e representava aquilo que os autores conhecem como liberdades positivas. At aqui, os direitos fundamentais tinham como nico foco e destinatrio o indivduo. Entretanto, no sculo XX, e em complemento aos direitos de 1 e de 2 gerao, comeam a ser identificados novos direitos e interesses, no mais re-lacionados pessoa individualmente considerada, mas, sim, decorrentes da prpria vida em sociedade. Surgem, a partir da, direitos da coletividade como meio ambiente, patrimnio pblico etc. (direitos fundamentais de 3 gerao), inspirados no mais na viso individualista do homem dos sculos anteriores, mas, sim, em propsitos coletivos de fraternidade e vida comum. Para os constitucionalistas e sem prejuzo de outras geraes de direitos fundamentais j apontadas por algumas (direitos de 4 e de 5 gerao) , este o momento de nascimento e desenvolvimento do processo coletivo, fruto da incapacidade de o processo marcadamente individual tutelar estes interesses do grupo, da coletividade, da sociedade em si considerada. Alguns autores criticam esta diviso dos direitos fundamentais em geraes. Sustentam que diante da integralidade, interdependncia e indivisibilidade dos direitos fundamentais, no seria possvel esse fracionamento que proposto pela doutrina. Embora se encampe esta crtica, no se pode deixar de negar que a diviso tem prestado um bom papel didtico no desenvolvimento e no estudo da matria. Alis, se realizada uma (criticvel) expanso da garantia supraconstitucional da dignidade da pessoa humana, no haveria necessidade alguma de elaborao desta classificao dos direitos fundamentais. Afinal, a dignidade da pessoa humana j abarcaria todas as geraes de direitos fundamentais.

Captulo 2 Motivos que Justificam a Tutela Coletiva dos Direitos e Interesses

Mas por que a tutela coletiva dos direitos e interesses (representao em juzo dos direitos e interesses supraindividuais) fundamental para a prpria proteo dos direitos fundamentais (viso constitucional), ou mesmo para que o processo realmente se torne instrumento de acesso Justia (viso processual)? Especialmente trs situaes podem ser apontadas para responder a esta indagao. Primeiro, a representao em juzo dos interesses e direitos su-praindividuais fundamental para a tutela de direitos cuja titularidade indeterminada. De fato, alguns direitos fundamentais de 3 gerao, como o meio ambiente, o patrimnio pblico, a moralidade administrativa etc., tm todos, indistintamente, como titulares. A partir desta indeterminao concreta do titular, fato que h uma tendncia natural imobi lizao social. Afinal, o titular A do direito, certo de que o titular B o tutelar com benefcios a todos, deixa de agir, enquanto que o titular B, certo de que o titular A ou C ou D o defender, com benefcios a todos, tambm deixa de atuar, e assim sucessivamente at que, ao final, ningum atue na defesa do direito.

Isto acaba por justificar a construo de um modelo de processo coletivo em que o sistema eleja representantes da coletividade para atuar em favor dos titulares indeterminados dos direitos ou interesses, neutralizando ou, ao menos, mitigando esta tendncia natural imobilizao deles por conta do efeito carona da atuao alheia (free riding). H, portanto, um impulso natural imobilizao dos agentes na defesa dos bens coletivos. Desde j, importante observar que, por conta disto, o Brasil adotou um modelo misto de legitimidade ativa para as aes coletivas (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC). Embora admita que a sociedade civil (associaes, sindicatos, partidos polticos etc.) ajuze aes coletivas, permite que rgos pblicos (MP, Defensoria, Administrao) tambm o faam. A admisso deste ltimo grupo de legitimados (especialmente o MP) funciona como um redutor dos custos da demanda coletiva, imobilizando ou diminuindo o efeito carona (free riding). A legitimidade destes rgos pblicos para o ajuizamento de aes coletivas mais do que uma questo de ampliar o acesso Justia. Na verdade, o objetivo do sistema o de, por meio destes legitimados, garantir mecanismos institucionais capazes de neutralizar a inrcia e permitir a tutela de bens e direitos de titularidade indeterminada. Segundo, a tutela coletiva dos direitos e interesses fundamental para a proteo de certos bens ou direitos que, do ponto de vista da tutela individual, seriam economicamente desinteressantes. Existem alguns bens e direitos que, mesmo sendo lesados, no desafiam, por razes econmicas, uma reao individual dos seus titulares. o caso de um dano mnimo causado a milhares de consumidores, aposentados ou contribuintes do pas, do Estado, ou mesmo de determinado Municpio (v.g., dbito indevido de R$ 1,00 nas contas telefnicas, no benefcio previdencirio, no IPTU). A prtica tem demonstrado que, em virtude da pequenez do dano individualmente considerado, nenhuma vtima se dignar a demandar contra o causador do dano para repar--lo. Entretanto, a insatisfao social com a conduta acaba por alimentar na coletividade um sentimento de impunidade, instigando todos a se comportar de maneira ilcita, mngua de represso da conduta. A partir do momento em que se desenvolve a tcnica processual coletiva e se elegem os representantes pblicos (MP, Defensoria, Administrao) ou privados (associaes, sindicatos, entidades de classe, partidos polticos etc.) da coletividade, estes pequenos danos individuais mas que, globalmente

considerados, so enormes (milhes de reais indevidamente cobrados dos consumidores, aposentados ou contribuintes) acabam sendo protegidos, com destinao do produto arrecadado em benefcio da prpria coletividade. Res-tabelece--se, com isto, no s a sensao social de legalidade, mas a prpria tutela dos direitos de um modo geral. Terceiro e finalmente, a representao em juzo dos interesses e direitos supraindividuais fundamental para o trato de demandas individuais repetitivas, cuja tutela coletiva seja recomendvel do ponto de vista da facilidade e da economia. No estranho a nenhum operador do Direito, que cotidianamente pu-lulam certos conflitos de massa de mesma ou de semelhantes caractersticas. Um plano econmico governamental que frustra os interesses econmicos de milhares de correntistas, um grande lote de produtos eletrnicos vendido com defeito a centenas de consumidores etc. Para o sistema judicial, tratar destas questes individualmente, como tomos de um gigantesco universo, representa duplo prejuzo. Primeiro, por ter que enfrentar diversas vezes com todo o custo a isso inerente problemas de soluo idntica ou semelhante. E, segundo, por propiciar, no mais das vezes, decises individuais total ou parcialmente contraditrias, tratando, portanto, indivduos em situaes idnticas ou semelhantes de modo distinto. Para maximizar a atividade judicial e evitar os riscos dantes descritos, a tcnica processual coletiva entra em ao, permitindo que estas demandas individuais repetitivas recebam, de uma s vez, tratamento coletivo. Assim, os conflitos passam a ser tratados molecularizadamente, e no mais atomicamente como no processo individual.

Captulo 3

Incapacidade de o Processo Civil Clssico Tutelar os Direitos Supraindividuais O direito processual civil clssico absolutamente inadequado para proteo das 3 (trs) situaes supra-indicadas, isto , dos direitos e interesses supraindividuais. Critrios tradicionais de legitimao (legitimao ordinria), de competncia (local do dano) e de coisa julgada (intra partes e pro et contra) tpicos do processo individual so incapazes de permitir que, como ocorre no processo coletivo, haja tutela genrica, em benefcio de quem no parte, e em demanda ajuizada por aquele que no o titular do direito material. Afinal, processo coletivo no s o somatrio dos direitos indivi-duais egosticos (litisconsrcio), mas, sim, a sntese deles, um fim comum e altrusta (bem do grupo) que demanda uma tcnica absolutamente diversa de tutela.

Por isto, foi necessria uma transformao de conceitos bsicos do direito processual civil individual, ou mesmo a criao de conceitos novos (legitimao autnoma para conduo do processo, coisa julgada secundum eventum probationis etc.), para possibilitar que os direitos e interesses supraindividuais fossem adequadamente tutelados.

Por bvio, a construo de uma tcnica processual nova (processo coletivo) no afeta nem afasta a importncia do desenvolvimento da tcnica processual individual, a qual tambm beneficia o processo coletivo no que for compatvel com seus fins e propsitos. Captulo 4

O Desenvolvimento Legal do Processo Coletivo no Brasil

Antes do advento da ao civil pblica, j era conhecida no pas a vetusta ao popular, atualmente prevista no art. 5, LXXIII, da Constituio Federal, e ainda regulamentada pela Lei n. 4.717/65.

Embora de reconhecida importncia, no h como se negar que a ao popular brasileira incapaz de tutelar adequadamente os direitos e interesses supraindividuais. A uma, pois a lei que a regulamenta s permite a tutela de alguns direitos difusos (patrimnio pblico, moralidade administrativa, meio ambiente e patrimnio histrico cultural), deixando sem proteo uma srie de outros direitos desta natureza (segurana pblica, sade etc.), bem como os direitos coletivos e individuais homogneos (art. 81, II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor). E, a duas, pois a tutela coletiva dos direitos supraindividuais pelo indivduo sofre dos deletrios efeitos do efeito carona (free riding), de modo que, ao permitir que todos ajam, ningum acaba agindo, contando que o outro o far.

Por esta razo, os estudiosos do processo coletivo costumam apontar que foi a partir do advento da ao civil pblica que ele teve nascimento no Brasil.

A ao civil pblica surgiu no Brasil no art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81 (Poltica Nacional do Meio Ambiente). Ao tratar dos ilcitos praticados contra o meio ambiente, previa--se que, alm da responsabilizao penal, o Ministrio Pblico (da Unio e dos Estados) proporia, contra os causadores do dano, ao de responsabilizao civil.

Para regulamentar esta disposio, at ento sem antecedente no pas, o legislativo federal, a partir de um anteprojeto de lei elaborado por grandes juristas (Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Cndido Rangel Dinamarco, Waldemar Mariz de Oliveira Jr.) e fundido com outro, apresentado por membros do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (Camargo Ferraz, dis Milar e Nelson Nery Jr.), aprovou a Lei n. 7.347/85, a Lei de Ao Civil Pblica, at ento vigente.

Posteriormente, potencializando o alcance dos dispositivos da Lei de Ao Civil Pblica, foram editados dois importantes diplomas. O primeiro deles foi a prpria Constituio Federal, que, a partir do seu art. 127, a tratar do Ministrio Pblico, eleva a ao civil pblica a status constitucional (art. 129 da CF). O segundo diploma foi o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que no art. 81 e ss. trata, em captulo separado, das aes coletivas.

Outras leis surgiram aps a consolidao daquilo que se costuma chamar de sistema processual coletivo (item 9 do Captulo 7, infra), entre elas o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) e o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), todos com disposies concernentes ao processo coletivo.

Houve tambm retrocessos na legislao processual coletiva brasileira, por meio de inmeras medidas provisrias, editadas pelo Governo Federal, tendentes a limitar o alcance das aes coletivas contra o Poder Pblico, algumas delas perenizadas pela Emenda Constitucional n. 32 (MP 2.180--35), outras convertidas em lei (Lei n. 9.494/97).

Na dcada passada, houve diversas tentativas de se reformar a legislao processual coletiva brasileira, com destaque para 2 (dois) anteprojetos de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: a) o CBPC da USP-IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual), coordenado pela Professora Ada Pellegrini Grinover, da USP; e b) o CBPC da UNESA/UERJ, coordenado pelo Desembargador Aluisio Gonalves Castro Mendes.

Estes dois anteprojetos no vingaram no mbito legislativo, mas certamente foram fonte inspiradora para a elaborao do PLC 5.139/2009 (Nova Lei de Ao Civil Pblica), fruto do trabalho de comisso de juristas nomeada pelo Ministrio da Justia e presidida pelo Desembargador Federal Rogrio Favreto (ento Secretrio da Reforma do Judicirio), com a participao, ainda, do advogado Luiz Manoel Gomes Jr. (relator), Ada Pellegrini Grinover (USP), Alusio Gonalves Castro Mendes (JF--RJ), Ricardo Barros Leonel (MP--SP), Gregrio Assagra de Almeida (MP--MG), Fernando da Fonseca Gajardoni (JE--SP), entre outros.

O PLC 5.139/2009 consolida na Lei de Ao Civil Pblica praticamente todo o trato do processo coletivo brasileiro, constituindo--se em verdadeiro cdigo na esteira dos anteprojetos que o antecederam.

Referido projeto foi apresentado Cmara dos Deputados em 2009 e, atualmente, aguarda o julgamento da (equivocada) deciso de seu arquivamento pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara.

Captulo 5

Natureza dos Direitos e Interesses Supraindividuais Tutelados pelo Processo Coletivo

bastante conhecida a classificao que divide o estudo do Direito em dois ramos: Direito Pblico e Direito Privado. De maneira bastante objetiva e direta, Direito Pblico o ramo da cincia jurdica dedicado ao estudo das relaes entre entes estatais, ou entre os entes estatais e os particulares (Direito Internacional Pblico, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Processual, Direito Penal etc.). Direito Privado, ao seu turno, o ramo da cincia jurdica dedicado ao estudo das relaes entre particulares (Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito Internacional Privado etc.).

Esta diviso cujo valor foi inegvel no passado para a prpria catalogao dos vrios ramos do estudo do Direito hoje est superada, mostrando--se cada vez mais artificial.

De fato, os influxos do Direito Pblico sobre o Direito Privado, e vice--versa, no podem ser negados em tempos modernos, de modo que no h mais pureza conceitual nesta classificao. Ningum desconhece que o Direito Civil e o Direito do Trabalho as ltimas fortalezas do Direito Privado cada vez mais sofrem influncia e interveno do Estado. Basta ver as limitaes estatais livre negociao trabalhista, bem como os limites impostos pelo Estado s relaes de famlia. Da mesma forma, conceitos tpicos de Direito Privado, como o de gesto, autonomia da vontade, transao etc., so incorporados ao Direito Pblico (contratos administrativos e afins, transao penal etc.).

Se a diviso entre Direito Pblico e Direito Privado j no mais resiste simbiose suprarrelatada, seu sepultamento pode ser dignamente decretado a partir da constatao, ocorrida no sculo passado, da existncia dos direitos e interesses supraindividuais (e da tcnica processual coletiva correspondente). Afinal, os direitos e interesses supraindividuais se aproximam do Direito Pblico, em virtude do

componente social que lhes intrnseco. Mas no ne-cessariamente envolvem questes relacionadas ao Direito Pblico (ao coletiva ajuizada por associao de defesa do consumidor, para discutir reajuste de contrato de compra e venda de bem de consumo durvel), neste aspecto, portanto, estando prximos do Direito Privado.

Por isto, importantes autores (Assagra, Mancuso, Mazzilli) tm entendido que, a partir da constatao da existncia dos direitos supraindividuais, a summa divisio do Direito no deve ser mais entre Direito Pblico e Direito Pri-vado, mas, sim, entre Direitos Coletivos e Direitos Individuais (estes eventual-mente catalogveis em Direito Pblico e Privado). Pois os direitos e interesses supraindividuais no so necessariamente afetos administrao pblica, mas, como um todo, tm inegvel conotao pblico-social.

Quando se pensa nos direitos e interesses supraindividuais conotados como pblico--sociais, o que se quer sustentar a existncia de interesse pblico primrio nas demandas que busquem sua tutela. O interesse pblico pri-mrio, isto , o bem geral, no deve ser confundido com o interesse pblico secundrio, o modo pelo qual a Administrao interpreta o que interesse geral. H, muitas vezes, uma distncia quilomtrica entre um e outro. E a prova disto o fato de que a prtica tem revelado ser o Poder Pblico (a administrao) o maior demandado em processos coletivos no pas.

Pode se concluir, portanto, que o processo coletivo, a tcnica proces-sual empregada para a defesa dos direitos e interesses metaindividuais, um processo de interesse pblico. Esta noo absolutamente importante, como veremos a seguir, para a constatao da possibilidade (e dos limites) de o Poder Judicirio controlar polticas pblicas. Captulo 6

Classificao do Processo Coletivo

Classificar nada mais do que catalogar por semelhanas e diferenas. Por isto, as classificaes so absolutamente variveis conforme as preferncias do catalogador.

No mbito do processo coletivo, as classificaes so as mais diversas. Trs chamam--nos a ateno pela clareza dos elementos diferenciadores e utilidade prtica.

1. Quanto aos sujeitos

Quanto aos sujeitos, as aes coletivas podem ser ativas ou passivas.

Aes coletivas ativas, praticamente todas, so as demandas ajuizadas em favor da coletividade. Ao civil pblica ajuizada pelo MP para tutela do meio ambiente, ao de improbidade administrativa contra o administrador pblico que enriqueceu ilicitamente, ao coletiva para a tutela dos direitos de de-terminado grupo de consumidores, todas tm a coletividade como destinatria da tutela pretendida.

J as aes coletivas passivas (defendant class action, do direito norte--ame-ricano) so as demandas ajuizadas contra a coletividade, isto , aquelas em que se pede o cumprimento de dada obrigao. Uma ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico para impedir a continuidade da greve em servios pblicos essenciais (Polcia, Metr, servidores da Justia etc.) ou uma ao coletiva para obrigar todo o sistema financeiro (bancos e afins) a no praticar determinada conduta bem representam demandas em que, apesar de tambm terem como beneficiria a coletividade (portanto, tambm so aes coletivas ativas), so ajuizadas contra determinado grupo organizado, contra uma coletividade determinada.

Parte da doutrina nega, peremptoriamente, a existncia das aes coletivas passivas. Fazem--no sob o slido fundamento de que, alm da falta da pre-viso legal, no h representantes adequados da coletividade demandada eleitos pelo sistema processual, principalmente quando se tratar de direitos ou interesses individuais homogneos (art. 81, III, do CDC).

J se decidiu que a discusso quanto admissibilidade de processos co-letivos passivos, porm, bastante nova. Nos diversos projetos de Cdigos Coletivos existentes, h divergncia quanto ao assunto. Como bem observa Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. (Curso de direito processual civil, v. 4, 4. ed., p. 401), entre os diversos projetos atualmente existentes para a elaborao de um Cdigo para Processos Coletivos, h a previso irrestrita de aes coletivas passivas no Cdigo--Modelo para Ibero--Amrica (arts. 32 e ss.), pelo Cdigo de Processo Civil Coletivo elaborado por Antnio Guidi (art. 28) e pelo Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, apresentado no mbito dos programas de ps--graduao da UERJ e UNESA (arts. 42 a 44). O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos elaborado por Ada Pellegrini Grinover, por sua vez, prev esta modalidade de ao apenas para a tutela de direitos difusos ou coletivos, em sentido estrito, excluindo os direitos individuais homogneos. Trata--se, portanto, de questo que ainda suscitar muito debate, no futuro. No estado atual da legislao quanto a processos coletivos, porm, notadamente considerando--se a regra quanto coisa julgada formada nas aes em que

se discutam direitos individuais homogneos, no possvel admitir a apresentao, pelo ru, de pedido de declarao incidental (STJ, Resp 1.051.302/DF, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23 -3--2010).

A experincia prtica, contudo, tem contrariado tal afirmao, na medida em que os exemplos dantes citados so cotidianos e provam a existncia das aes coletivas passivas. Afinal, o Direito que deve se amoldar realidade, e no o contrrio.

Obviamente, ao admitirmos a existncia da ao coletiva passiva na esteira de importante parte da doutrina, surge a dificuldade adicional de se definir quem, ento, representaria a coletividade demandada.

E a resposta s pode ser casustica: o caso concreto revelar ao rgo julgador se o grupo demandado tem algum rgo representativo geralmente, sindicato ou associao de classe capaz de representar adequadamente a coletividade demandada (controle judicial da representao adequada).

Nos exemplos supra--alinhavados, o sindicato ou a associao dos policiais, dos metrovirios, dos servidores da Justia, bem representaria a coletividade demandada e que pretende fazer a greve; a FEBRABAN (Federao brasileira dos bancos) bem pode representar a coletividade das instituies financeiras cuja conduta pretendida.

Mas repita--se: s ser cabvel a ao coletiva passiva se o juiz for capaz, com base em critrios supralegais de aferio (nmero de filiados, base territorial de representao, idoneidade da entidade etc.), de determinar a capacidade de a entidade demandada agir em nome do grupo ou categoria demandada. No havendo esta representao adequada, no dever ser admitida a ao coletiva passiva.

O tema novo e inspira, de fato, dificuldades. No se sabe se a sentena proferida na ao coletiva passiva alcanaria, tambm, eventuais no associados ou sindicalizados; ou se ela cabvel s para a tutela dos direitos difusos e coletivos (art. 81, I e II, do CDC), ou tambm para a tutela dos interesses individuais homogneos (art. 81, III, do CDC). S o tempo ser capaz de responder com segurana a estas indagaes.

2. Quanto ao objeto

As aes coletivas, quanto ao objeto, podem ser de natureza especial ou comum.

Aes coletivas especiais so as relacionadas ao controle abstrato de constitucionalidade. Integram este rol, na forma do art. 103 da CF, a ao declaratria de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade

(ADC e ADI), bem como a ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Por meio destas aes coletivas porque, de fato, a sentena nelas proferida atinge praticamente toda a coletividade (eficcia erga omnes e vinculante) h verdadeiro controle abstrato do direito objetivo (direito difuso).

As aes coletivas comuns, por outro lado, so todas as demais aes para a tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos que no se relacionam ao controle abstrato da constitucionalidade das leis e atos normativos. Por meio delas at se controla o direito coletivo, mas de modo subjetivo, concreto (e no objetivamente, como nas aes coletivas especiais).

Nos termos do art. 83 do CDC, para a defesa dos direitos e interesses supraindividuais, so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Mas os principais representantes das aes coletivas comuns so mesmo a ao civil pblica, a ao coletiva (para aqueles que acreditam na sua existncia), a ao popular, a ao civil de improbidade administrativa, o mandado de segurana coletivo e o mandado de injuno coletivo.

H verdadeira celeuma doutrinria a respeito da autonomia catalogatria das aes coletivas em relao s aes civis pblicas. As primeiras, de acordo com vrios autores, seriam as previstas no CDC para a defesa dos direitos individuais homogneos (art. 81, III, do CDC), conforme nomenclatura inaugurada a partir do art. 91 do citado estatuto. J para a tutela dos direitos difusos e coletivos (art. 81, I e II, do CDC), restaria a ao civil pblica. No compactuamos deste entendimento, por crermos que no h diferenas suficientes entre aes coletivas (individuais homogneos) e ao civil pblica (difusos e coletivos) a justificar a diferenciao. Ambas submetem--se ao mesmo procedimento, tm os mesmos legitimados ativos e regras de competncia, enfim, seguem o mesmo regime jurdico processual. A mera diferenciao do objeto parece--nos no ser suficiente a justificar o tratamento em separado, at por conta do j citado sistema processual coletivo. Entendemos que ao coletiva gnero, no qual se filiam as aes coletivas comuns (ACP, Popular, MSC etc.) e especiais (ADI, ADC, ADPF). No PLC 5.139/2009 corretamente se prope o tratamento aglutinado do tema em torno do termo ACP, acabando--se com esta diferenciao feita por parte da doutrina.

Por outro lado, entendemos que a ao civil de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) no uma ao civil pblica (embora o STJ tenha entendimento no sentido de que se trate de espcie de ACP). A legitimidade ativa, o objeto, o regime da coisa julgada e o prprio procedimento processual das duas aes so absolutamente distintos, no justificando, portanto, o tratamento conjunto ou mesmo a utilizao da mesma nomenclatura para designar fenmenos to distintos. Talvez a maior prova de que so espcies diferentes de aes esteja no fato de ser pacfico o entendimento de que pode haver, concomitantemente, em relao ao mesmo evento, o curso de uma ao civil pblica (reparao do dano) e de uma ao civil de improbidade administrativa (reparao do dano e aplicao das sanes do art. 12 da Lei n. 8.429/92).

3. Aes pseudocoletivas (ou pseudoindividuais)

Algumas aes que no tm natureza propriamente coletiva acabam fazendo as vezes dela, motivo pelo qual so nominadas por alguns como aes pseudocoletivas.

Uma delas a execuo coletiva da pretenso individual (item 3.2.2 do Captulo 12), com previso no art. 98 do CDC. Aqui, a execuo, embora ajuizada por um dos entes legitimados do art. 82 do CDC e do art. 5 da LACP, d--se em favor dos direitos individuais, e no dos interesses da coletividade. Trata--se de tpica hiptese de representao processual.

Tambm integram este grupo as aes tutelares de pretenses indivi-duais especialmente as que tutelam interesses sociais indivisveis , cuja satisfao acaba, indiretamente, por tutelar toda a coletividade.

o que ocorre, por exemplo, em uma ao individual, de obrigao de fazer, ajuizada por determinado doente, para que dado medicamento seja includo entre aqueles fornecidos pela rede pblica de sade: uma vez julgado procedente o pedido, todos os demais portadores da mesma doena sero beneficiados. Ou na hiptese de ao individual de cadeirante para que o Poder Pblico adquira veculos adaptados para esta situao: alcanado o resultado, que, em um primeiro momento, era individual, outros cadeirantes sero igualmente beneficiados. Em ambos os exemplos, pode se considerar que a coisa julgada individual s beneficiaria o autor. Mas, em virtude da natureza do di-reito tutelado (social e indivisvel), acaba havendo uma expanso dos efeitos da deciso. Alguns autores nomeiam este fenmeno como o da eficcia expandida dos direitos sociais, e admitem, inclusive, o transporte in utilibus destas decises por terceiros prejudicados pelo mesmo evento (embora se trate de posio sem respaldo algum na jurisprudncia).

Ao menos quanto a este ltimo grupo de aes pseudocoletivas, convm destacar a inadequao da via individual para a tutela destes direitos sociais indivisveis. O ajuizamento de aes desta natureza pode representar prejuzos tutela do direito como um todo, pois: a) conduz apreciao judicial incompleta do problema, que ser visualizado exclusiva luz do problema do autor; b) cria assimetria, vez que, conforme entendimento dominante, a deciso, ao menos em tese, s beneficiaria o autor da ao individual (coisa julgada intra partes), e no terceiros; e c) desorganiza polticas pblicas, pois o emprego de verbas de tal natureza pode comprometer a aplicao global do oramento em favor de toda a coletividade. Por isto, a tutela coletiva melhor, pois considera todas estas questes e d uma soluo genrica e igualitria a todo o problema. Captulo 7

Principais Princpios do Direito Processual Coletivo (Comum)

Falar de princpios (ou normas--princpio) falar em normas que servem de base, de estrutura de todo o sistema processual.

Os princpios servem como duplo vetor: legislativo e interpretativo. So vetores legislativos na medida em que ao legislador cabe construir regras ou normas--regra (regras de conduta) de acordo com os princpios previamente estabelecidos. So vetores interpretativos na medida em que os operadores jurdicos tm a obrigao de interpretar as normas--regra existentes de modo a potencializar o alcance dos princpios (ou normas--princpio).

H princpios constitucionais e infraconstitucionais; os primeiros, obviamente, de maior hierarquia. H princpios expressos e outros decorrentes do prprio sistema, ambos de igual importncia.

Costuma--se dizer que um ramo do Direito alcana autonomia cientfica quando encontra um conjunto de princpios capaz de diversific--lo de outros ramos do conhecimento jurdico. Cremos que o processo coletivo j alcanou este grau de autonomia cientfica libertando--se das amarras do processo civil individual , embora tal afirmao ainda seja negada por importantes autores (Ada Pellegrini Grinover).

De todo modo, todos esto de acordo que o processo coletivo alm de tambm obedecer aos princpios constitucionais (devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, juiz natural, igualdade etc.) e infraconstitucionais (demanda, inrcia, identidade fsica do juiz, concentrao etc.) do processo tem normas prprias a seguir, normas estas que, em virtude da importncia, so erigidas a verdadeiros princpios do processo coletivo brasileiro.

O art. 3 do Projeto de Lei 5.139/2009 (Nova Lei de Ao Civil Pblica) prev: O processo civil coletivo rege--se pelos seguintes princpios: I amplo acesso justia e participao social; II durao razovel do processo, com prioridade no seu processamento em todas as instncias; III isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e mxima eficcia; IV tutela coletiva adequada, com efetiva precauo, preveno e reparao dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punio pelo enriquecimento ilcito; V motivao especfica de todas as decises judiciais, notadamente quanto aos conceitos indeterminados; VI publicidade e divulgao ampla dos atos processuais que

interessem comunidade; VII dever de colaborao de todos, inclusive pessoas jurdicas pblicas e privadas, na produo das provas, no cumprimento das decises judiciais e na efetividade da tutela coletiva; VIII exigncia permanente de boa--f, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e IX preferncia da execuo coletiva.

1. Princpio da indisponibilidade mitigada da ao coletiva

O princpio da indisponibilidade mitigada da ao coletiva tem previso expressa no sistema processual coletivo: art. 9 da Lei n. 4.717/65 e art. 5, 3, da Lei n. 7.347/85. De acordo com estes dispositivos, caso o polo ativo (associao autora ou cidado) abandone (deixe de dar andamento) ou desista da ao coletiva sem motivo justo, qualquer outro legitimado coletivo (art. 5 da Lei n. 7.347/85 ou cidado) poder, e o Ministrio Pblico dever, dar seguimento ao, assumindo a titularidade ativa da demanda.

As razes justificadoras da existncia deste princpio so evidentes: tanto quanto nas aes penais pblicas incondicionadas (em que o jus puniendi do Estado, no do membro do MP), os direitos ou interesses transindividuais em jogo no so titularizados pelo legitimado ativo, mas, sim, pela coletividade (determinada ou indeterminada, a depender do caso). Portanto, no faria sentido que se permitisse a desistncia imotivada realizada por aquele que no o titular do direito material.

Consequentemente, ocorrendo a hiptese de desistncia ou abandono imotivados, no se operar a extino do processo, sem julgamento do mrito, como a regra do processo individual (art. 267, VIII, do CPC), mas, sim, a su-cesso processual, com a excluso do abandonante/desistente, e o ingresso de um novo legitimado ativo.

S haver extino do processo coletivo quando o abandono ou a desistncia for fundada, caso em que o juiz poder, aps ser feito juzo sobre a idoneidade da motivao, extinguir o processo sem resoluo do mrito. Geralmente, estas desistncias fundadas ocorrem nas hipteses de cumprimento da obrigao pelo demandado, de modo que, a rigor, seriam muito mais casos de falta de interesse/necessidade superveniente do que propriamente de desistncia (desiste--se de uma ACP ambiental porque a empresa poluidora deixou de despejar detritos industriais no rio).

A integrao dos demais legitimados ao polo ativo da ao nos casos de desistncia ou abandono infundados, geralmente, d--se por meio da intimao dos interessados por edital. Mas nada impede que o magistrado, vislumbrando os interesses em jogo e a representao adequada deles, intime pessoalmente determinado cidado (ao popular), a associao, entidade ou mesmo ente pblico (ao civil pblica) para, querendo, assumir a titularidade ativa da demanda.

Decorrido o prazo de 90 (noventa) dias (art. 9 da Lei n. 4.717/65) sem que ningum se habilite a assumir a titularidade ativa da demanda, os autos iro com vistas ao representante local do Ministrio Pblico (art. 5, 1, da Lei n. 7.347/85), o qual, julgando imotivada a desistncia/abandono da ao coletiva, dever assumi--la (inclusive na ao popular, pese o MP no ser legitimado a dar incio a ela). Este juzo de convenincia do representante do Ministrio Pblico passa pelo controle do julgador, que: a) entendendo desnecessrio o prosseguimento da ao coletiva, deve extingui--la sem resoluo do mrito (art. 267, VIII, do CPC), ato este sujeito a recurso de apelao pelo MP; b) julgando inidneos os motivos aventados pelo representante do MP para no assumir a titularidade ativa da ao, dever determinar mngua de previso legal de melhor qualidade o encaminhamento dos autos ao Procurador Geral (de Justia ou da Repblica), o qual dar a ltima palavra na forma do art. 28 do Cdigo de Processo Penal (por analogia).

Alguns autores sustentam que, como os dispositivos que disciplinam o princpio da indisponibilidade mitigada da ao coletiva s falam em desistncia ou abandono imotivados pelo cidado ou associao, no poderia o MP, quando autor da ao coletiva, desistir dela. Para eles, o MP deveria prosseguir na demanda e, ao final, requerer a sua improcedncia (mrito).

Pensa--se que esta no a melhor interpretao do sistema. No faz sentido, nem pela lgica, nem pela economia processual, dar seguimento a uma demanda desnecessria s porque o MP seu autor. Alm disso, a desistncia e o abandono levam extino do processo sem apreciao do mrito, de mo-do que fica aberta a possibilidade de repropositura caso a ofensa ao direito transindividual torne a ocorrer aps o encerramento da demanda.

2. Princpio da indisponibilidade da execuo coletiva

Tambm se trata de princpio expresso no sistema processual coletivo (art. 15 da Lei n. 7.347/85 e art. 16 da Lei n. 4.717/65). De acordo com ele, decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia (na ao popular), ou do trnsito em julgado da sentena condenatria (na ao civil pblica), sem que o autor promova a respectiva execuo coletiva, o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes (sob pena de falta grave), facultada igual iniciativa aos demais legitimados ativos para ao coletiva (art. 5 da LACP ou cidado).

O mvel que sustenta a disposio claro: autorizando--se os cole-gi-timados (poder) e o Ministrio Pblico (dever) a promover a execuo coletiva da sentena, evita--se que o autor deixe de faz--lo, seja por motivos pessoais, seja por presses externas. Com isto, na execuo da sentena coletiva, no possvel que o polo passivo, no tendo cumprido espontaneamente a obrigao, deixe de ser compelido a faz--lo por inrcia do exequente.

Diversamente do princpio anterior, aqui no h mitigao da norma a autorizar que, motivadamente, deixe--se de executar a sentena proferida nos casos de no cumprimento. Portanto, o inadimplemento da sentena coletiva necessariamente levar execuo forada.

Caso o MP se recuse, na inrcia do autor, a executar a sentena coletiva da ao civil pblica ou popular, valem as mesmas consideraes dantes aduzidas quanto ao art. 28 do CPP (remessa do caso pelo juiz ao Procurador Geral para manifestao).

Vale destacar, por fim, que, no tocante execuo individual das sentenas coletivas tutelares dos direitos individuais homogneos (art. 81, III, do CDC), h regramento prprio no sistema (art. 100 do CDC). Caso no se habilitem vtimas ou sucessores em nmero suficiente em v sta da gravidade e extenso do dano, o Ministrio Pblico s promover a execuo residual (fluid recovery) aps 1 (um) ano do trnsito em julgado da sentena condenatria (e no em 30 dias, como consta do art. 15 da Lei n. 7.347/85 e do art. 16 da Lei n. 4.717/65).

3. Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito

Trata--se de princpio implcito do sistema processual coletivo (que em nosso sentir deveria ser aplicvel inclusive ao processo individual). Por ele, apregoa--se que, diante do interesse pblico primrio que norteia o processo coletivo e do nmero de pessoas que podero ser beneficiadas pela demanda, necessrio que as decises nele proferidas efetivamente apreciem o contedo do conflito, evitando--se, ao mximo, a prolao de sentenas terminativas (sem apreciao do mrito).

Para o atendimento a este princpio, fundamental que a tcnica processual coletiva permita a flexibilizao dos requisitos de admissibilidade da ao e do processo (pressupostos processuais e condies da ao). Assim, o que levaria extino sem mrito do processo individual no necessariamente ter o mesmo efeito no processo coletivo.

Exemplificativamente, a falta de capacidade do autor da ao coletiva, seja por no estar no rol do art. 5 da Lei n. 7.347/85, seja porque, mesmo es-tando no rol, no representa adequadamente o interesse ou direito em debate (v.g., o MP na defesa de direitos individuais patrimoniais, disponveis e sem relevncia social), no dever levar extino do processo, mas, sim, convocao pelo juiz (edital ou carta) de outros legitimados ativos (inclusive com representao adequada) para assuno do polo ativo da ao, permitindo--se, com isto, um pronunciamento de mrito sobre o pedido.

Emblemtico, neste sentido, o art. 9 do PLC 5.139/2009: No haver extino do processo coletivo, por ausncia das condies da ao ou pressupostos processuais, sem que seja dada oportunidade de

correo do vcio em qualquer tempo ou grau de jurisdio ordinria ou extraordinria, inclusive com a substituio do autor coletivo, quando sero intimados pessoalmente o Ministrio Pblico e, quando for o caso, a Defensoria Pblica, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social, podendo qualquer legitimado adotar as providncias cabveis, em prazo razovel, a ser fixado pelo juiz.

4. Princpio da prioridade na tramitao

Este princpio no tem previso legal, mas a lgica do sistema indica a sua existncia.

Pois no resta dvida de que, em vista do enorme nmero de possveis be-neficiados pela eventual sentena de procedncia da ao coletiva especial-mente no mbito dos direitos individuais homogneos (art. 81, III, do CDC) -, recomendvel o processamento prioritrio das aes coletivas, at para desencorajar o ajuizamento concomitante de aes individuais (arts. 103, 3, e 104 do CDC).

Obviamente, a prioridade implcita para o processamento da ao coletiva no prejudica as preferncias legais de julgamento, especialmente as relacionadas vida e liberdade das pessoas (HC e MS). Mas, em relao a outras demandas de cunho patrimonial, preferimos o julgamento prioritrio das aes coletivas, ainda que no haja expressa previso legal (que vir no art. 3 do PL 5.139/2009).

5. Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva

Este princpio que expresso no sistema processual brasileiro (art. 103, 3 e 4, do CDC) representa o cu e, ao mesmo tempo, o inferno, do processo coletivo brasileiro.

Por meio dele se considera- que os efeitos da sentena proferida no processo coletivo s podem beneficiar as vtimas e sucessores, nunca prejudic--los.

Consequentemente, ser possvel o aproveitamento da coisa julgada coletiva benfica para as pretenses individuais, que podero ser liquidadas e executadas com base na sentena coletiva (transporte in utilibus da coisa julgada coletiva). Mas, caso eventualmente a sentena coletiva seja de improcedncia, isto , prejudicial aos interesses das vtimas e sucessores, eles no ficam prejudicados por ela, podendo no s ajuizar aes individuais de objeto correspondente, como requerer o prosseguimento das demandas individuais que, suspensas, aguardavam o julgamento da ao coletiva (art. 104 do CDC).

Assim, acolhida uma demanda coletiva para condenar uma empresa po-luidora a reparar os danos ao meio ambiente (direito difuso), ou uma instituio financeira a reparar o dano causado a determinada coletividade de poupadores (direito coletivo ou individual homogneo), as vtimas e sucessores podero liquidar e executar a sentena coletiva em favor de suas pretenses individuais. Mas, caso o pedido da ao coletiva seja desacolhido, nada impede, dentro do prazo prescricional e excetuada a hiptese do art. 94 do CDC (da qual falaremos adiante), o ajuizamento de demanda individual pelas vtimas e sucessores, por bvio, com o pedido de reparao individual do dano (no coletivo/genrico).

A razo de ser deste princpio absolutamente benfico aos prejudicados pela ofensa aos interesses ou direitos supraindividuais que vale no s para os interesses individuais homogneos (art. 81, III, do CDC), mas tambm para as sentenas proferidas em processos para a tutela dos interesses difusos e coletivos stricto sensu (art. 81, I e II, do CPC) evidente. Como o padro de legitimao para as aes coletivas no Brasil ope legis (art. 5 da Lei n. 7.347/85 e art. 82 do CDC) isto , foi o legislador quem escolheu aqueles que podem demandar coletivamente (e no os interessados) , no seria equnime vincular as vtimas e sucessores ao insucesso da demanda ajuizada pelos legitimados, isto , terceiros a quem os titulares do direito material no conferiram poderes de representao.

Para evitar isto e, tambm, para no permitir comportamento doloso de determinado legitimado coletivo (art. 5 da Lei n. 7.347/85 e art. 82 do CDC) em prejuzo das vtimas e sucessores (v.g., uma associao de fachada sendo vencida em uma ao coletiva para prejudicar todos os interessados), o sistema, em regra, s permite o benefcio individual com a ao coletiva ajuizada pelo legitimado eleito pela lei, nunca o prejuzo.

Apesar da benevolncia sistmica com as vtimas e sucessores que, portanto, no so prejudicados pela ao coletiva , fato que este princpio um dos principais responsveis pelo assoberbamento do Poder Judicirio brasileiro. Na medida em que o legislador permite o prosseguimento ou o ajuizamento de ao individual correspondente, mesmo aps o Poder Judicirio ter se pronunciado negativamente em uma ao coletiva muitas vezes, in-clusive, julgadas em grau recursal por Tribunais Superiores (STF e STJ) , mi-lhares de aes semelhantes so reproduzidas no Judicirio brasileiro, causando prejuzos evidentes causa da celeridade e da Justia.

Basta ver, neste sentido, o recente caso das assinaturas mensais de telefonia. Mesmo aps o julgamento de vrias aes coletivas a pronunciar a legitimidade da cobrana da tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa (Smula 356 do STJ), outras milhares de aes individuais ainda foram ajuizadas, todas objetivando reconhecer a ilegalidade da cobrana, j admitida como legtima na ao coletiva (inclusive por Tribunal Superior).

Relevante destacar, ainda, que este princpio importante, no se ne-ga, para fins de proteo das vtimas e sucessores, bem como da prpria probidade do processo coletivo acaba por alcanar efeito

deletrio ao prprio processo coletivo. Na medida em que as vtimas e sucessores, em regra, no so prejudicados pela coisa julgada coletiva, eles, e os prprios legitimados ati-vos, nem sempre valorizam o processo coletivo como deveriam. Afinal, para que colaborar com o julgamento da ao coletiva, ou mesmo se empenhar para um pronunciamento positivo, se disto no decorrer prejuzo algum s vtimas e sucessores?

Soluo inventiva, parcialmente prxima da adotada no sistema norte--americano, e com o objetivo de conciliar a proteo s vtimas e sucessores e a condio de trabalho do Poder Judicirio, a proposta no art. 34 do PL 5.139/2009 (Nova Lei de Ao Civil Pblica). De acordo com o dispositivo:

Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais homogneos no prejudicaro os direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe, que podero propor aes individuais em sua tutela. 1 No sero admitidas novas demandas individuais relacionadas com interesses ou direitos individuais homogneos, quando em ao coletiva houver julgamento de improcedncia em matria exclusivamente de direito, sendo extintos os processos individuais anteriormente ajuizados. 2 Quando a matria decidida em ao coletiva for de fato e de direito, aplica--se questo de direito o disposto no 1 e questo de fato o previsto no caput e no 6 do art. 37. 3 Os membros do grupo que no tiverem sido devidamente comunicados do ajuizamento da ao coletiva, ou que tenham exercido tempestivamente o direito excluso, no sero afetados pelos efeitos da coisa julgada previstos nos 1 e 2. 4 A alegao de falta de comunicao prevista no 3 incumbe ao membro do grupo, mas o deman-dado da ao coletiva ter o nus de comprovar a comunicao. Oportunamente, ao tratar da coisa julgada nas aes coletivas, tornaremos ao tema, especialmente para apontar importante precedente do STJ que, embora no solucione a questo da multiplicidade de demandas repetidas aps o julgamento de improcedncia da ao coletiva, pelo menos vem evitando o curso concomitante de ambas (individuais e coletivas) (STJ, Resp 1.110.549/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28--10--2009).

6. Princpio da mxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial

Este princpio implcito no sistema processual e inspirado na defining function do direito norte-americano certamente o que causa a maior polmica entre os estudiosos do processo coletivo.

Isto porque, de acordo com ele, os poderes do juiz seriam amplificados nas demandas para a tutela dos interesses supraindividuais, algo que ocorreria em virtude da existncia do interesse pblico primrio no mbito do processo coletivo (Captulo 5, supra). Assim, como os interesses em jogo no processo coletivo so maiores do que os em jogo no processo individual (e tambm as consequncias da deciso), o juiz teria poder de suprir eventuais iniquidades legais ou das partes (autor e ru) em favor de um julgamento mais aderente realidade.

So vrios os exemplos prticos da incidncia do presente princpio. Contentemo--nos com alguns.

6.1 O controle pelo Judicirio das polticas pblicas

O mais importante deles, sem dvida, a possibilidade de no processo coletivo o Judicirio controlar, em carter absolutamente excepcional, dentro de certos limites e observadas algumas condies, as polticas pblicas.

De fato, a Constituio Federal abundante em disposies garantidoras de direitos. No se trata de um livro de promessas ou de um conjunto de intenes constitucionais, mas, sim, de disposies assecuratrias, de carter vinculante, a toda a Administrao Pblica.

Assim, no pode o administrador, por razes de convenincia ou oportu-nidade, ou mesmo pela falta de recursos, deixar de atender a um comando constitucional. Quando o art. 208, IV, da CF estabelece que dever do Estado (na verdade, do Municpio art. 211, 2, da CF) garantir educao infantil, em creche, s crianas de at 5 (cinco) anos; ou quando o art. 196 da CF garante a todos (ricos, pobres, brancos, negros, mulatos, homens, mulheres etc.) aes e servios estatais para promoo, proteo e recuperao da sade; o administrador no tem a faculdade de deixar de atender ao comando, devendo implement--lo.

Por esta razo, a jurisprudncia ptria clara no sentido de que o Poder Judicirio pode ordenar administrao pblica, inclusive com a realocao de verbas pblicas, que implemente uma poltica pblica de educao, sade, segurana etc., dando efetividade, assim, a direitos fundamentais.

Neste sentido, j se decidiu que: A educao infantil, por qualificar -se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir--se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico--administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando--se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela--se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico--jurdicos que sobre eles incidem em carter impositivo, vierem a comprometer, com

a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) O Poder Pblico quando se abstm de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar polticas pblicas definidas no prprio texto constitucional transgride, com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei Fundamen-tal, estimulando, no mbito do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional (STJ, Resp 577.836/SC, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 21--10--2004).

A deciso proferida nestes termos no violaria o princpio da tripartio dos poderes (art. 2 da CF), tampouco padeceria de legitimidade pelo fato de os juzes no serem eleitos pelo povo (de quem emana todo o poder, conforme art. 3, pargrafo nico, da CF).

Primeiro, porque o Judicirio nada mais faz do que ordenar ao administrador pblico que cumpra a Constituio Federal, de modo que no est administrando (como aduzem), mas simplesmente determinando o cumprimento de uma disposio superior vinculante. Ademais, o art. 3 da CF, ao estabelecer os objetivos da Repblica, deixa claro que o Brasil mais do que um Estado Social: um Estado transformador, que deve agir sobre a realidade social para transform--la. Se a administrao pblica no promove as aes necessrias para tanto, papel do Judicirio compeli--la a assim proceder, at para resguardar a Carta constitucional.

E, segundo, pois a legitimao das decises do Poder Judicirio no popular, mas, sim, constitucional. Embora no eleitos pelo povo, os juzes tm atribuies constitucionais, concedidas pelos prprios representantes do povo (poder constituinte originrio), para, mediante um processo em contraditrio e com decises idoneamente fundamentadas, garantir o cumprimento da Constituio Federal.

Diuturnamente, o Judicirio vem implementando polticas pblicas em processos individuais, por exemplo, deferindo medicamentos de alto custo queles que no tm condies de adquiri--los, mesmo que isto, muitas vezes, venha a prejudicar a aquisio global de outros medicamentos (com a realocao de verbas em favor de um, em detrimento de muitos). Esta no , contudo, a via adequada para solucionar o problema da sade pblica, que precisa de aes globais e genricas, que possam tutelar o maior nmero de necessitados possvel. Por isto, parece que o processo coletivo a via mais adequada para tais discusses, vez que respeita aos postulados de generalizao e igualdade, eventualmente valendo a deciso nele proferida para todos aqueles que dependem da atuao incisiva do Poder Judicirio.

Vale destacar que, em tema de direitos fundamentais principal objeto das aes coletivas tendentes a obter do Judicirio uma interveno no controle das polticas pblicas , vige o princpio da vedao do retrocesso (corolrio dos princpios do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana). Por meio dele, no se admite que haja diminuio do espectro de proteo dos direitos fundamentais, seja ele de natureza legislativa ou administrativa. Somente seria lcito ao Estado ampliar a proteo aos direitos fundamentais (nunca reduzi--la).

A partir deste iderio, reconhece-se a possibilidade de o Judicirio, quando instado, limitar a atividade administrativa ou legislativa (inclusive do poder constituinte derivado) que objetive reduzir a proteo aos direitos fundamentais. A atuao do Judicirio nesta seara se daria tanto para vedar o excesso de interveno estatal limitativo dos direitos fundamentais (v.g., para reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei que estabelecesse incalculveis critrios para que a parte exercitasse dado direito) quanto para buscar que o Estado rompa a inrcia e atue pr-ativamente na tutela dos direitos fundamentais (v.g., construindo um hospital, um abrigo etc.).

Obviamente, no se desconhecem as graves limitaes oramentrias da administrao pblica, que muitas vezes deixa de implementar uma poltica pblica no por falta de vontade, mas, sim, por falta de recursos. Este o fundamento da nominada teoria da reserva do possvel, por meio da qual se sustenta que o Poder Judicirio no pode ordenar a implementao de uma poltica pblica quando no haja recursos pblicos para tanto. A jurisprudncia superior, entretanto, tem constantemente indicado que no aplicvel referida teoria em face das garantias constitucionais, de modo que, se o Poder Pblico no puder implementar a poltica pblica como um todo, deve, ao menos, encontrar soluo oramentria para preservar o ncleo mnimo existencial do direito fundamental. Assim, se no possvel construir um abrigo ou uma creche para abrigar um grupo de crianas, que ao menos se encontre, por convnio ou outro instrumento afim, vaga em cidade vizinha que possa receber os menores; se no se pode aumentar o efetivo da polcia em determinada cidade, que se faa uma escala com policiais de outras cidades para que haja servios de segurana pblica 24 horas por dia.

A destinao de recursos pblicos, sempre to dramaticamente escassos, faz instaurar situaes de conflito, quer com a execuo de polticas pblicas definidas no texto constitucional, quer, tambm, com a prpria implementao de direitos sociais assegurados pela Constituio d a Repblica, da resultando contextos de antagonismo que impem, ao Estado, o encargo de super--los mediante opes por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Pblico, em face dessa relao dilemtica, causada pela insuficincia de disponibilidade financeira e oramentria, a proceder a verdadeiras escolhas trgicas, em deciso governamental cujo parmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, dever ter em perspectiva a intangibilidade do mnimo existencial, em ordem a conferir real efetividade s normas programticas positivadas na prpria Lei Fundamental. A clusula da reserva do possvel que no pode ser invocada, pelo Poder Pblico, com o propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementao de polticas pblicas definidas na prpria Constituio encontra insupervel limitao na garantia constitucional do mnimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanao direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noo de mnimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretizao revela--se capaz de garantir condies adequadas de existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm, a prestaes positivas originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais bsicos, tais como o direito educao, o direito proteo integral da criana e do adolescente, o direito sade, o direito

assistncia social, o direito moradia, o direito alimentao e o direito segurana (STF, AR no RE 639.337/SP, 2 T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 23--8--2011).

A grande dificuldade na questo da implementao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio est na execuo da medida: como fazer com que o administrador pblico realoque verba para dar cumprimento deciso judicial?

Sem dvida, a multa (astreinte) o mecanismo mais utilizado (art. 84 do CDC c.c. art. 461 do CPC). Outros mecanismos, entretanto, devem ser empregados com fundamento no art. 461, 5, do CPC, at porque no interessa a execuo da multa, mas, sim, o cumprimento da obrigao in natura (construo do abrigo, concesso do tratamento mdico, aumento do efetivo policial etc.).

Vrias medidas tm sido apontadas pela doutrina no pela jurisprudncia, ainda absolutamente receosa em obrigar a administrao pblica a efetivamente cumprir os comandos judiciais para a efetivao de polticas pblicas.

A primeira delas seria a responsabilizao direta do administrador pblico pelo pagamento da multa coercitiva (astreinte), ou mesmo a responsabilizao por improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/92). Tal medida, caso aceita, por evidente, s teria cabimento nas hipteses em que o administrador, tendo condies e poderes para implementar a poltica pblica ordenada, no o faa voluntariamente.

A segunda medida diretamente inspirada no direito italiano seria a nomeao de um administrador pblico provisrio (funcionrio pblico ou no), apenas, para implementao da poltica pblica. Neste caso, ordenado administrao uma conduta a bem dos direitos fundamentais, e no tendo sido ela cumprida no prazo e nas condies estabelecidas, o juiz nomearia este administrador provisrio para, assumindo o controle da administrao, realocar verbas e executar a poltica pblica ordenada. Concluda a execuo da poltica, o administrador titular reassumiria seu posto.

H, ainda, uma terceira medida executiva relacionada efetivao judicial das polticas pblicas: o controle do oramento. De fato, e at para afastar a tese da reserva do possvel, pode o Judicirio, excepcionalmente, intervir no oramento pblico a bem da tutela dos direitos fundamentais.

O controle oramentrio poder ser preventivo ou concomitante. Ser preventivo quando o Judicirio atuar diretamente no plano plurianual (art. 165, 1, da CF) ou fizer vinculao de verba programada para o oramento do exerccio seguinte (art. 165, 5, da CF), ordenando, portanto, que se reservem valores futuros para a implementao da poltica pblica. O controle concomitante empregado nas hipteses de

absoluta urgncia se d por desvio de despesa, isto , por meio da realocao de recursos do prprio oramento vigente, retirando--se verba destinada execuo de obra ou servio de menor importncia (v.g., construo de praas, recapeamento asfltico etc.) em favor da tutela do direito fundamental.

6.2 Flexibilizao procedimental

Quanto ao procedimento, conhecem--se dois modelos: a) sistema da legalidade das formas (no qual todas as etapas do procedimento so fixadas em lei); e b) sistema da liberdade das formas (em que compete ao juiz e/ou s partes determinar o curso do procedimento). Nosso sistema se filiou quase que integralmente ao primeiro modelo, sendo vedado ao juiz ou s partes, a no ser que haja permissivo legal, variar o procedimento (elegendo, alterando, adequando ou mesclando--o).

No processo coletivo, entretanto, em virtude do interesse pblico primrio em jogo, parte da doutrina admite que, em carter excepcional, e observadas certas condies, possam as regras de forma ser moldadas judicialmente, isto quando sua utilizao torne estril ou dissipe os fins do processo coletivo.

Por exemplo, parece--nos no haver impedimento para que o juiz, observando a disparidade de armas entre as partes do processo coletivo, possa intervir nos prazos, ampliando--os para potencializar o princpio constitucional do contraditrio. o tpico caso da ao civil pblica ajuizada pelo MP, que durante anos investiga os fatos por meio de Inqurito Civil e, aps amealhar milhares de documentos, ajuza a ao, para que o ru, citado, conteste--a em 15 dias. Quer nos parecer possvel ao juiz ainda que mngua de previso legal especfica conceder o prazo de 60 ou 90 dias para que o requerido conteste a ao coletiva diante da complexidade das acusaes que lhe so dirigidas.

O mesmo se diga da possibilidade de o magistrado, verificando a inexistncia de dolo na conduta do agente pblico ou mesmo a prescrio das sanes previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 (art. 23 da Lei n. 8.429/92), determinar o processamento de ao civil de improbidade administrativa como ao civil pblica de reparao de danos. Pois, se as sanes do art. 12 da Lei n. 8.429/92 s so incidentes nos casos de dolo (arts. 9 e 11 da Lei n. 8.429/92) ou culpa grave (art. 10 da Lei n. 8.429/92), a reparao do dano independe dis-to e, ademais, imprescritvel, conforme afirmam doutrina e jurisprudncia dominantes (art. 37, 5, da CF).

H autores, inclusive, a sustentar que, em virtude da flexibilizao do procedimento processual no mbito das aes coletivas e com ntido escopo de evitar o perdimento de todos os atos processuais e provas j colhidas , seria possvel ao juiz, em contrariedade ao disposto no art. 264 do CPC, permitir a alterao do pedido ou da causa de pedir mesmo aps o saneamento do processo e independentemente de concordncia da parte (possibilidade esta que consta expressamente do art. 16 do PL 5.139/2009). Para esta operao, seria necessrio, apenas, que o magistrado preservasse o contraditrio da parte

de-mandada, a quem seria oportunizada manifestao sobre os novos fatos e pe-didos, bem como ampla possibilidade de produzir provas, e que o requerente da alterao estivesse de boa--f (i.e., no quisessem provocar tumulto processual com a mudana dos elementos da ao a posteriori).

O risco sempre apontado pela adoo do padro da flexibilizao do procedimento processual o de a deciso gerar insegurana no sistema, fazendo com que se perca a previsibilidade das aes processuais.

A segurana e a previsibilidade do sistema, contudo, so garantidas pelo conhecimento prvio das regras do jogo, e no pela rigidez do procedimento. Assim, se as partes forem alertadas da implementao da variante com antecedncia (ampliao do prazo, converso da ao de improbidade em ACP, alterao da causa de pedir etc.), ainda que por deciso judicial flexibilizadora, ficam preservadas tanto a segurana quanto a previsibilidade, afastando, assim, o receio dos refratrios ideia.

Por bvio, no havendo uma particularidade na causa (objetiva ou subjetiva) que justifique a variao ritual, o procedimento da ao coletiva ser mesmo o previamente desenhado pela lei. A flexibilizao do procedimento processual coletivo, assim, medida da mais absoluta exceo.

So requisitos para que se opere a flexibilizao judicial do procedimento processual coletivo: a) a finalidade (proteo ao direito material, parte hipossuficiente ou prpria utilidade do procedimento); b) o contraditrio prvio (desde que til); e c) motivao idnea. Fora destas circunstncias, o procedimento segue o regime legal padro.

E nem se alegue que a flexibilizao do procedimento processual coletivo incompatvel com o fator legitimante do procedimento. Pelo contrrio, at aumenta o poder de conformao das partes com a deciso proferida, eis que, alm de elas participarem da formao da deciso via contraditrio, tambm participam da formao dos meios que levam deciso (do procedimento).

O PL 5.139/2009 pretende tornar o que hoje interpretativo em regra expressa. Conforme o art. 10, 1, do referido projeto de lei: At o momento da prolao da sentena, o juiz poder a dequar as fases e atos processuais s especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico coletivo, garantido o contraditrio e a ampla defesa.

6.3 Comunicao para ajuizamento de ao coletiva

Tambm dentro deste iderio da mxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial, interessante notar que o art. 7 da Lei de Ao Civil Pblica tem regra pouco divulgada, a determinar que

se, no exerccio de suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis.

O Poder Judicirio, assim, sem deixar de respeitar o padro da inrcia (art. 2 do CPC), colabora ativamente para que demandas com potencial de serem coletivizadas especialmente as de natureza repetida (direitos individuais homogneos) possam receber este tratamento, comunicando o rgo competente para o ajuizamento.

Evidentemente, embora a lei faa referncia comunicao ao MP, o Ju-dicirio pode encaminhar as peas para quaisquer dos legitimados coletivos do art. 5 e da Lei n. 7.347/85 (Defensoria Pblica, Administrao Direta, Associaes). Eleger o representado luz da natureza dos fatos que lhe foram revelados e da afinidade institucional ou temtica do rgo com eles.

Nada impede, assim, que, diante de inmeras demandas repetidas ajuizadas por pensionistas do INSS (v.g., a bem de um reajuste), possa o Poder Ju-dicirio encaminhar peas dos casos para a Defensoria Pblica da Unio (e no para o MPF), tudo em vista da maior afinidade do direito em debate (titularizados por hipossuficientes econmicos) com a finalidade institucional do rgo representado (art. 134 da CF).

7. Princpio da mxima amplitude ou da atipicidade ou no taxatividade do processo coletivo

Trata--se de princpio expresso no sistema processual coletivo brasileiro (art. 83 do CDC, art. 212 do ECA e art. 82 do Estatuto do Idoso). De acordo com ele, para a defesa dos direitos e interesses supraindividuais protegidos pelo sistema (difusos, coletivos ou individuais homogneos), so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Em outros termos, no se nega que os principais representantes das aes coletivas comuns so mesmo a ao civil pblica, a ao coletiva (para aqueles que acreditam na sua existncia), a ao popular, a ao civil de improbidade administrativa, o mandado de segurana coletivo e o mandado de injuno coletivo. Mas nada impede que qualquer ao seja coletivizada a bem da tutela dos direitos e interesses supraindividuais.

Poder--se--ia pensar, assim, em uma ao possessria coletiva ajuizada pela Defensoria Pblica do Estado, a fim de preservar o direito de permanncia de hipossuficientes que ocuparam grande rea privada; ou em uma ao monitria coletiva ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual, a fim de compelir aquele que causou prejuzo ao errio a cumprir a promessa de reparao do dano constante de documento escrito sem eficcia de ttulo executivo (art. 1.102--A do CPC).

Sem ir muito longe, tem--se como radiante exemplo de atipicidade das aes coletivas a ao de usucapio especial coletiva, prevista nos arts. 10 e 12, III, do Estatuto das Cidades (Lei n. 10.257/2001). As reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe (salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas). O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio. A associao de moradores da comunidade, regularmente constituda (com personalidade jurdica), desde que explicitamente autorizada pelos representados, pode ajuizar, na qualidade de substituta processual, a referida ao de usucapio especial coletiva.

8. Princpio da ampla divulgao da demanda

Este princpio explcito no direito ptrio, com razes na fair notice do direito norte--americano, determina que se d a maior publicidade possvel ao ajuizamento da ao coletiva.

Dispe o art. 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor que, proposta a ao coletiva, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

Por bvio, este dispositivo s se aplica s aes civis pblicas para a tutela dos interesses individuais homogneos (aes coletivas), vez que somente nestas demandas poderiam os titulares do direito ingressar como litisconsortes. Afinal, se podem propor ao individual, no se v como negar--lhes legitimidade para assistir o legitimado coletivo em aes desta natureza.

Vrias crticas podem ser dirigidas a este dispositivo.

A primeira, no sentido de que a regra deveria ser estendida, tambm, pa-ra impor a ampla divulgao do ajuizamento s aes coletivas de todas as espcies (ao civil pblica, ao popular, mandado de segurana coletivo etc.), sejam elas para a defesa dos interesses e direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Pois, se possvel ao interessado, por fora do que consta dos arts. 103 e 104 do CDC,

beneficiar--se da procedncia da ao coletiva para a tutela de qualquer interesse metaindividual (transporte in utilibus da coisa julgada coletiva), no se v sentido em que lhe seja tolhida a oportunidade de, ainda que em tese e sem a possibilidade de ingressar como litisconsorte do autor coletivo, ter conhecimento da ao coletiva ajuizada.

A segunda crtica: a lei impe a divulgao ampla do ajuizamento da ao coletiva; mas no determina a mesma providncia quanto ao contedo da deciso proferida na referida ao (procedncia ou improcedncia). H, assim, falta de lgica da regra, pois mais importante para o interessado do que saber do ajuizamento da ao saber se vai poder se beneficiar ou no dela, algo que s ocorre se houver divulgao do contedo da sentena/acrdo.

Finalmente, a ltima crtica fruto da impresso da insuficincia da publicao em jornais para fim de dar publicidade ao ajuizamento (e julgamento) da ao coletiva. Hoje, h mecanismos muito mais adequados para tal mister, entre eles a publicao em sites especializados, a insero de pop ups nos stios da internet, geralmente acessados pelo grupo interessado, o encaminhamento da notcia do ajuizamento da ao em boletos bancrios e faturas de energia eltrica, telefone etc.

Neste sentido, vem o art. 13, pargrafo nico, do PL 5.139/2009, verbis: A comunicao dos membros do grupo, prevista no caput, poder ser feita pelo correio, inclusive eletrnico, por oficial de justia ou por insero em outro meio de comunicao ou informao, como contracheque, conta, fatura, extrato bancrio e outros, sem obrigatoriedade de identificao nominal dos destinatrios, que podero ser caracterizados enquanto titulares dos mencionados interesses ou direitos, fazendo--se referncia ao, s partes, ao pedido e causa de pedir, observado o critrio da modicidade do custo.

9. Princpio da integratividade do microssistema processual coletivo

Embora tenha havido algumas tentativas de se criar, no Brasil, uma legislao prpria, especfica e unificada para disciplina do processo coletivo evitando--se, com isto, a aplicao nele de conceitos clssicos do processo individual incompatveis com o processo coletivo (legitimidade, competncia, coisa julgada) , ainda no h no pas um Cdigo de Processo Coletivo, ou mesmo uma lei originalmente moldada para atender genericamente a todos os processos coletivos (como seria desejvel).

Por isto, a Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) acabam assumindo este papel, servindo como normas--base de um microssistema que disciplina todo o processo coletivo brasileiro.

De fato, o art. 21 da Lei n. 7.347/85 (Lei de Ao Civil Pblica) determina a aplicao, no que for cabvel, dos dispositivos do Livro III do Cdigo de Defesa do Consumidor (que trata da es coletivas). E o art. 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), ao tratar das aes coletivas, determina a aplicao, naquilo que no contrariar suas disposies, da Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85).

Da interpretao do contedo destas duas normas de envio (terminologia empregada para designao de regras que invocam a aplicao de outras existentes em diploma diverso), extrai--se a ideia da existncia de um todo nico, conjunto, composto pela LACP e pelo CDC, aplicvel a toda e qualquer ao para a tutela dos interesses supraindividuais (ao civil pblica, ao popular, ao civil de improbidade administrativa, mandado de segurana coletivo etc.). E extrai--se, tambm, a afirmao de fcil compreenso, no sentido de as regras do CDC serem aplicveis a praticamente todas as aes civis pblicas, inclusive s que no tm natureza consumerista.

Inicialmente, consideramos conveniente asseverar que o CDC e a Lei de Ao Civil Pblica formam um sistema nico de tutela coletiva. Afinal, as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil aplicam -se s aes previstas do CDC, por fora de seu art. 90. Por outro lado, a prpria Lei de Ao Civil Pblica prev, em seu art. 21, que, na defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, aplicam--se, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, Nelson Nery Junior pondera que h, por assim dizer, uma perfeita interao entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente s aes que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais (...) (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 773) (STJ, Resp 805.277/RS, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23--9--2008).

Tem--se por formado, assim, o ncleo central de um sistema (ou microssistema) normativo, que no se esgota, entretanto, apenas na combinao destas duas normas.

Isto porque, apesar da posio de destaque da LACP e do CDC neste sistema, no se pode negar que as demais leis com vocao coletiva tambm o compem, de modo a serem utilizadas naquilo que forem teis efetivao da tutela dos interesses supraindividuais.

Assim, importantes diplomas como a Lei de Ao Popular Lei n. 4.717/65; a Lei do Mandado de Segurana arts. 21 e 22 da Lei n. 12.016/2009; a Lei de Improbidade Administrativa Lei n. 8.429/92; o Estatuto da Criana e do Adolescente arts. 208 a 224 da Lei n. 8.069/90; a Lei n. 7.853/89 (plano de apoio s pessoas portadoras de deficincia); entre tantas outras que dispem sobre a tutela dos interesses supraindividuais, tambm fazem parte do nominado sistema ou microssistema processual coletivo.

Trata--se de um sistema processual integrativo, em que as diversas normas relativas ao tema formam um conjunto em que, mais do que se subsidiarem, interpenetram--se de forma harmnica (teoria do dilogo das fontes normativas).

Em outros termos, a aplicao das diversas leis que tratam de processo coletivo no pas no meramente subsidiria; integrativa. As normas que tratam de determinada ao coletiva (v.g., ACP) se aplicam a outra ao coletiva cuja disciplina legal seja omissa (v.g., ao popular) (subsidiariedade). E aplicam--se, tambm, mesmo se houver previso legal especfica na norma de regncia, casos em que as duas disposies (a da lei especfica e a do sistema) sero aplicadas conjuntamente, e delas se extrair aquilo que seja melhor para a tutela dos direitos e interesses metaindividuais (integratividade).

Obviamente, dever o intrprete aferir, no caso concreto, eventual incompatibilidade e a especificidade de cada norma coletiva em relao aos demais diplomas. Mas isto feito casuisticamente, no sendo possvel, prima facie, determinar o que pode ser aplicado integrativamente e o que no pode.

Basicamente, ao se deparar com uma ao coletiva de qualquer natureza, o intrprete busca na sua norma de regncia a regra disciplinadora. Caso no a encontre, busca nas demais leis que compem o sistema, a principiar pelo ncleo dele (CDC e LACP), norma correspondente e que possa ser aplicada (subsidiariedade).

Caso, entretanto, encontre na norma de regncia da ao coletiva regra disciplinadora, dever, antes de aplic--la, buscar nas demais normas do sistema outras de igual caracterstica. Caso haja incompatibilidade entre ambas, dever excluir a aplicao da norma estranha, aplicando a norma de regncia. Do contrrio, dever extrair do conjunto delas a melhor interpretao para a tutela dos interesses supraindividuais (integratividade).

Inmeros so os exemplos reais, sacados da jurisprudncia, no sentido da existncia do microssistema processual coletivo e da aplicao subsidiria e integrativa das normas que o compem: a) apesar da omisso do art. 210 do ECA, a administrao direta e indireta pode ingressar com ACP na defesa dos direitos da criana e do adolescente, vez que o art. 5, III, da LACP e o art. 82 do CDC o permitem; b) apesar da omisso da LACP e da Lei de Ao Popular, possvel o manejo destas aes na forma preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito), vez que o art. 209 do ECA autoriza o ajuizamento da ao no local onde deva ocorrer o dano (tutela preventiva); c) mngua de previso legal de reexame necessrio na LACP, aplica--se a regra do art. 19 da Lei de Ao Popular (no o CPC), de modo que a sentena dever ser submetida reapreciao do Tribunal caso seja de carncia ou de improcedncia do pedido (STJ);

d) no havendo disciplina sobre a prescrio das aes civis pblicas, j se entendeu (sem a nossa concordncia) que o prazo prescricional quinquenal, conforme regra do art. 21 da Lei de Ao Popular.

Por fim, vale destacar que pode ocorrer de no haver disciplina alguma no microssistema processual coletivo seja no ncleo normativo (CDC e LACP), seja nas demais leis que o compem sobre determinado tema (ci-tao, intimao, forma de prtica dos atos processuais, nulidades etc.). Nestes casos e apenas nestes tem--se a aplicao subsidiria (no integrativa) do CPC (art. 19 da Lei n. 7.347/85, art. 90 do CDC e art. 22 da Lei n. 4.717/65), com as adequaes necessrias a bem da tcnica de tutela dos interesses supraindividuais.

10. Princpio da adequada representao ou do controle judicial da legitimao coletiva

Diversamente do sistema norte--americano em que certos tipos de aes coletivas podem ser ajuizadas pelo particular (desde que comprove ao juiz, por meio de uma srie de habilidades, representar adequadamente os in-teresses da coletividade interessada) , no Brasil, no se reconhece, exceo da ao popular (cujo objeto bastante restrito art. 5, LXXIII, da CF), legitimidade ao particular para a propositura de aes coletivas.

Por aqui, a opo adotada foi a de presumir que somente certas pessoas jurdicas, algumas de natureza pblica (MP, Defensoria, Administrao Pblica direta e indireta), outras de natureza privada (associaes, entidades de classe, sindicatos, partidos polticos), possam representar adequadamente os interesses da coletividade, estando, a partir da, habilitadas a propor aes para a tutela dos direitos supraindividuais.

Certamente, sopesou nesta deciso o fato j relatado (Captulo 2, supra) de haver uma natural tendncia imobilizao dos indivduos da defesa dos interesses e direitos supraindividuais, principalmente aqueles de titularidade absolutamente indeterminada (direitos difusos) ou que no seriam tutelveis individualmente diante da pequenez da vantagem econmica que poderia ser haurida. Com a indicao daqueles que tero entre suas finalidades a defesa da coletividade, diminui--se bem esta imobilizao (efeito carona).

Portanto, no h divergncia em nosso pas quanto existncia de uma presuno legal de que os entes indicados no art. 82 do CDC e no art. 5 da LACP representem adequadamente os interesses da coletividade, podendo propor aes coletivas. Quando se fala em representao por aqui, no nos referimos representao no sentido tcnico--jurdico da palavra no direito processual civil brasileiro, mas, sim, queles legitimados pelo direito positivo de um pas a propor uma ao coletiva em benefcio do grupo titular do direito ou interesse metaindividual. Como bem adverte a doutrina, representante, aqui, deve ser considerado como sinnimo de porta--voz: o autor da ao coletiva um porta--voz dos interesses da coletividade (seu portador em juzo).

As divergncias surgem quando se indaga sobre a possibilidade de o juiz, ao receber uma ao coletiva ajuizada pelos entes eleitos pelo legislador, afastar a presuno legal de representao adequada e indicar que, naquele caso concreto, est ausente a representao. Ou, em outros termos: alm do controle ope legis de representatividade, poder haver tambm um controle ope judicis (judicial) dela (como ocorre nos EUA)?

Um primeiro grupo de autores entende que, exceo das associaes cuja atuao o art. 5, V, da Lei n. 7.347/85, expressamente condiciona a uma prvia demonstrao de representatividade ao magistrado (constituio nua e pertinncia temtica) , no poderia o Judicirio negar algo que o sistema expressamente conferiu ao autor da ao coletiva, isto , a representatividade adequada. Para os adeptos desta teoria, o autor da ao coletiva que deve, luz das suas finalidades institucionais, decidir se h ou no interesse que justifique sua atuao, no sendo lcito ao Judicirio, assim, fazer controle sobre algo que a lei no lhe permitiu.

Assim, o representante do Ministrio Pblico que dever decidir se em determinado conflito consumerista h interesse social que legitime sua atuao (art. 127 da CF), e no o Judicirio. Do mesmo modo, quem eleger se os titulares do direito so hipossuficientes (art. 134 da CF) para fins de atuao coletiva ser a Defensoria Pblica, no o juiz.

Uma segunda corrente entende que a existncia de um controle legislativo prvio no impede que o juiz, no caso concreto e luz do interesse em debate, considere que o autor da ao coletiva no representa adequadamente os interesses daquela coletividade. Haveria, assim, para todos os entes eleitos pelo legislador como representantes adequados (e no s para as associaes), uma fase de controle judicial da representao.

De acordo com esta segunda linha de pensamento e mngua de previso legal especfica , tal controle seria feito luz das finalidades institucionais do ente legitimado. O juiz, no processamento da ao coletiva, aferiria se, alm da legitimidade oferecida pela lei, o autor tem entre suas finalidades institucionais a defesa do direito ou interesses supraindividuais em debate.

Exemplificando: ajuizada uma ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, o Judicirio aferiria se o seu objeto contempla a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais ou de direitos individuais indisponveis (art. 127 da CF). Estando os interesses e direitos em debate fora deste temrio (finalidade institucional do MP), o juiz reconheceria a falta de representatividade adequada dos interesses daquela coletividade, convidando outros legitimados com tal fim para assumir a titularidade ativa da ao (princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito). Exemplo concreto deste fenmeno o da Smula 470 do STJ, que no reconhece a legitimidade (rectius: representatividade adequada) do MP para

pleitear, em ACP, indenizao decorrente de DPVAT em benefcio de segurado (direito meramente patrimonial e disponvel).

Preferimos a segunda posio (controle judicial da representao) que atualmente prevalecente na doutrina e jurisprudncia por acreditar que no existem poderes ilimitados frente ao Poder Judicirio, que sempre pode control--los quando provocado (art. 5, XXXV, da CF). No seria diferente em tema de aes coletivas: o legislador no deu um cheque em branco para que os legitimados ativos, a seu bel-prazer, abusassem da prerrogativa de propor aes coletivas, ajuizando--as em temas completamente fora de suas finalidades institucionais.

No existe para ns, assim, legitimado universal para aes coletivas comuns, sempre devendo haver controle judicial da representao por meio da aferio dos interesses em jogo (finalidade institucional).

Neste quadrante, nosso pas se distancia profundamente do direito nor-te--americano. L, alm da pertinncia temtica, h outros critrios de aferio da capacidade de o autor coletivo representar a coletividade, como condio econmica, histrico social, especialidade no assunto etc. Aqui no Brasil, mngua de previso legal, quer parecer que o nico critrio seguro de aferio judicial da representao adequada que, repita--se, presumida ope legis (presuno relativa) a finalidade institucional (pertinncia temtica). Maxima venia de parcela respeitvel da doutrina, o juiz no tem condies de aferi--la por outros meios que no seja este, sob pena de ativismo judicial incompatvel com a segurana jurdica e risco grave de ser limitado, a pretexto de uma representao ideal, o cabimento de um sem-nmero de demandas coletivas.

A representatividade adequada dos entes legitimados no art. 5 da LACP aferida pelo juiz, via controle ope judicis e luz da pertinncia temtica e das finalidades institucionais consubstancia hiptese de pressuposto processual especfico, e no de condio da ao coletiva (legitimidade ativa ad causam). Assim, tal requisito no seria levado em considerao quando da anlise da legitimidade processual. Nada impede que o autor da ao coletiva seja legitimado para a sua propositura, mas no preencha o pressuposto processual da representatividade adequada.

De todo modo, uma nota final importante deve ser destacada antes do encerramento deste item. Havendo dvida sobre estar ou no o interesse ou direito em debate na finalidade institucional do rgo proponente, deve se permitir o processamento da ao coletiva, ampliando--se o espectro de tutela aos interesses metaindividuais. Afinal, quanto mais os rgos legitimados se envolverem na defesa coletiva dos direitos e interesses, melhor para a sociedade e para o prprio Poder Judicirio (diminuio do nmero de aes individuais). Eventuais equvocos no processamento da ao coletiva por legitimado ativo despreparado, ou sem representao adequada, so bem neutralizados no Brasil pelo regime da coisa julgada in utilibus (a coisa julgada coletiva, em regra, s favorece ao indivduo, nunca o prejudicando).