Hacia La Creacion de Un Sistema de Reemplazo Luis Ignacio de Ferari

Justicia y Derechos del Nio
QUINCE AOS DE ESPERA HACIA LA CREACIN DE UN SISTEMA DE REEMPLAZO: NOTAS SOBRE LA GNESIS Y DESARROLLO DE LA LEY SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES
LUIS IGNACIO DE FERARI* I. Antecedentes Generales
1. Breves notas sobre la Convencin sobre los Derechos del Nio y sus consecuencias en Chile
La publicacin en el Diario Oficial, en 1990, del decreto que promulga la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CDN) 1 -aprobada en Nueva York por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989-, sirve de alfiler para sealar el inicio del recorrido que antecede a la Ley N 20.084 que Establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal (LRPA), publicada quince aos despus, el 7 de diciembre de 2005. Es, justamente, la CDN la que asienta el ideario jurdico que inspir la gestacin de la LRPA y la que le indica las fundaciones mnimas sobre las cuales deber sostenerse el nuevo sistema de responsabilidad creado por ella: dotar a sus destinatarios de garantas individuales que limiten la intervencin punitiva del Estado y constreir el uso de la privacin de libertad, orientando la finalidad de las sanciones a la responsabilizacin y la reintegracin social de la persona que infringe la ley penal. Gracias a la Convencin, fue posible distinguir con mayor nitidez el trato que se le debe dar al adolescente que se le imputa una infraccin penal, de aquel que debe recibir quien demanda la proteccin de sus derechos. Mil novecientos noventa marc el fin del rgimen dictatorial y el comienzo de la transicin, pero tambin el inicio de la vigencia de un Tratado bastante singular. Recordemos que la aprobacin de la Convencin constituy para la comunidad internacional el nacimiento de una verdadera carta de derechos fundamentales de nios y adolescentes, que vino a complementar a las otras declaraciones y convenciones sobre derechos humanos. Junto con reafirmar los derechos inherentes a la condicin humana de los nios (vr. gr., el derecho intrnsico a la vida, art. 6; el derecho a la libertad de expresin, art. 13; el derecho a un debido proceso, art. 40.2;
*Abogado Universidad de Chile. Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin Identificacin de Elementos Poltico Criminales y Empricos para la Aplicacin de la Nueva Justicia Penal de Adolescentes, financiado por la Universidad Diego Portales, cuyo investigador responsable es Miguel Cillero Bruol. 1 La Convencin se public el 27 de septiembre de 1990. Fue promulgada por el ex Presidente Patricio Aylwin el 14 de agosto, mediante Decreto Supremo N 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, luego de ser aprobada por el Congreso Nacional el da 10 de julio de ese ao. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio fue suscrita por Augusto Pinochet en enero de 1990.
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JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8
etc.), reconoce derechos especficos de la propia condicin de nio/adolescente (por ejemplo, el derecho a la identidad, art. 7; el derecho a no ser separado de sus padres, art. 9; etc.) y establece un conjunto de derechos de contenido econmico y social, tales como el derecho a la salud (art. 24), el derecho a la educacin (art. 28); etc. A diferencia del antiguo sistema internacional de proteccin de la infancia, que se construa en torno a pactos 2 que consignaban algunos deberes de cuidado y bienestar que los estados parte asuman respecto de los nios -como fue la importante Declaracin de los Derechos del Nio adoptada en Ginebra en el seno de la Sociedad de las Naciones, en 1924 3 -, la aprobacin de la Convencin signific consolidar una visin de la infancia que pona en el centro de la mirada los derechos del nio y su inters superior, los que deberan ser respetados y garantizados por los Estados que concurrieron a suscribirla. Los efectos jurdicos de la ratificacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio obligaron a Chile a cumplir lo dispuesto por este instrumento, y lo sujetaron permanentemente al examen del Comit creado para estas materias (art. 43 CDN), presentando informes sobre las medidas que se hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convencin y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos (art. 44.1 CDN). Pero las consecuencias no slo se circunscribieron a las relaciones internacionales, pues al incorporarse este Tratado en el derecho interno, se estim que la Constitucin le otorgaba la jerarqua necesaria para que fuese el marco jurdico que orientase a las futuras polticas pblicas relativas a la infancia y la adolescencia. Del mismo modo, la Convencin estableca los nuevos principios que regiran en lo sucesivo las relaciones entre el Estado chileno y los nios, y entre stos y la sociedad. Por ello, las polticas venideras se orientaran principalmente a la reforma de las leyes civiles y penales, con el objeto de adecuar la desalineada legislacin nacional con las normas de la CDN 4 . sta permiti que se fortalecieran las crticas a muchas instituciones sociales, dndose inicio a un aggiornamento incisivo que an no concluye 5 .
2 Ejemplos, el Convenio sobre la Tutela del Menor (La Haya, 1902) o el Congreso Internacional para la Proteccin de la Infancia (Bruselas, 1913). Adems, corresponde el mrito a la OIT la promocin del derecho de menores en el mbito internacional. Esta organizacin fij la edad mnima para ingresar a trabajar en los 14 aos; asimismo, seal la edad mnima para el trabajo nocturno en 18 aos. 3 As, por ejemplo, este instrumento contena para los Estados parte, entre otros deberes: 1 El nio debe ser puesto en condiciones de desarrollarse de una manera normal, material y espiritualmente. 2 El nio hambriento debe ser alimentado; el nio enfermo debe ser asistido; el retrasado estimulado; el extraviado debe ser conducido; el hurfano y el abandonado deben ser recogidos y socorridos. () 5 El nio debe ser educado en el sentimiento de que sus mejores cualidades deben ser puestas al servicio de sus hermanos. 4 Por lo dems, as lo reconoce el Mensaje del proyecto de LRPA, cuando afirma que [e]l Gobierno se ha impuesto, como un importante desafo, la completa reformulacin de las leyes y polticas relativas a la infancia y la adolescencia, de modo de adecuarlas a los nuevos requerimientos jurdicos y sociales del pas y, en especial, a los principios y directrices contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales vigentes en Chile (Mensaje No. 68-347, p. 1). 5 Como ejemplos de la puesta al da, se encuentran las modificaciones al Cdigo Civil en materias de filiacin (Ley N 19.585), y a la Ley de Adopcin (N 19.620); la ley sobre tribunales de familia (N 19.968); o la promulgacin de la ley sobre subvenciones de SENAME (N 20.032). En julio de 2004, fue enviado a la Cmara de Diputados el Mensaje 128-351 con el proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y adolescencia (Boletn N 3596-18). Sin embargo, fue retirado por el Ejecutivo en enero de 2005, para enviarlo ese mismo mes al Senado (Boletn N 3792-07), acompaado del Mensaje No. 309-352. El 15 de marzo de 2006 fue aprobado por los senadores.
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ARTCULOS PARA EL DEBATE
Implicar cambios profundos en diferentes instituciones legales, pero tambin en el ethos social de los chilenos, quienes ahora vemos en esta puesta al da una mudanza de sentido comn. Sobresala la necesidad de derogar el sistema de proteccin de la infancia/adolescencia que rega desde haca ms de 60 aos plasmado en leyes de menores 6 , para sustituirlo por otro que s protegiera integralmente los derechos de los nios, a partir de estos mismos derechos. Nuestra legislacin construa el sistema de proteccin enfocndose en los deberes de cuidado y auxilio que el Estado mantena con aquellos nios y adolescentes abandonados, o que se encontraban en situaciones de riesgo social o moral, o que hubiesen delinquido lo que se achacaba a la comn situacin irregular en que ellos vivan, asociada generalmente a la pobreza-, tratando a cada uno como si fuese parte de un todo homogneo, disponiendo el juez de menores para cada caso de medidas restrictivas de sus derechos de poca delimitacin normativa -como la internacin en establecimientos especiales de trnsito o rehabilitacin-, de manera informal y laxa, con escasas instancias para su revisin judicial. Esta estructura generaba una forma de gestin social que encaraba a sus destinatarios, los nios, como objetos de un conjunto de deberes de tutela y de enmienda que las leyes sociales impusieron al sistema pblico, desplazando los lmites tradicionales que el Estado de Derecho y la Democracia sealan para la accin del propio Estado sobre las personas. Este tipo de actuacin del sistema pblico y de sus instituciones judiciales es conocida como tutelarismo, una forma de intervencin estatal paternalista que, con el fin de controlar y hacer el bien, dispone sobre el estado y condicin del nio prescindiendo de sus derechos, es decir, a costa de su autonoma como sujeto de derechos 7. Esta situacin institucional, que consideraba a la niez y a la adolescencia como un ncleo de incapacidades, deba ser cambiada de raz. Era necesario reformular completamente el estatuto legal de los nios y los jvenes para que se les reconozca y ampare en su calidad de personas. Ante el estado de cosas existente y su rmora para la infancia sin derechos, era necesario hacer algo.
2. La Comisin Intersectorial Asesora de 1990

La toma de conciencia de esta situacin se produjo rpidamente. A menos de nueve meses de asumido el gobierno de Patricio Aylwin, el 20 de noviembre de 1990 el
6 Sobre la gnesis y desarrollo del sistema tutelar, vase, entre otros, PLATT, Anthony, Los salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, Siglo XXI Mxico, 4 ed., Mxico D.F., 2001; GARCA MENDEZ, Emilio y BELOFF, Mary, Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, Temis-Depalma, Bogot, 1998, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Justicia restaurativa, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, ORNOSA FERNNDEZ, Mara Rosario, Derecho penal de menores, 2 ed., Bosch, Barcelona, 2003, PIERRE, Eric, Enfance et justice au XIX sicle, PUF, Pars, 2001, PITTS, John, The politics of Juvenile Crime, Sige, London, 1998. 7 El Mensaje de la LRPA sealaba como ejemplos, [p]rocesos sin forma de juicio; aplicacin de medidas sin participacin de abogados defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad que vulneran el principio de legalidad a travs de la utilizacin de frmulas abiertas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral (Mensaje 68-347, p. 2). Vase, a propsito de la forma de intervencin del primer tribunal de menores en EE.UU., PLATT, A., op. cit., p. 157.
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Ministerio de Justicia crea la Comisin Intersectorial Asesora8 , cuyo cometido principal consistira en estudiar y redactar los proyectos de ley necesarios para dar cumplimiento a la Convencin sobre los Derechos del Nio. La composicin de la Comisin era heterognea, estaba compuesta por representantes de los distintos grupos involucrados en la materia: organismos pblicos involucrados en la atencin de menores del gobierno, de las instituciones colaboradoras del Servicio Nacional de Menores (SENAME), de los colegios profesionales y una jueza de menores 9 , la sra. Ana Luisa Prieto. El sistema de trabajo de la Comisin consisti en dividirse en subcomisiones, a las que tambin asistieron expertos independientes. Fruto de su labor, la Comisin present sus conclusiones en el documento titulado Informe Comisin Intersectorial Asesora del Ministerio de Justicia (1991). Este informe, en la prctica, fue definido en sus aspectos centrales por la subcomisin de Evaluacin y Diagnstico del Sistema Asistencial 10 . La mentada subcomisin estuvo encargada de recopilar, analizar y complementar los trabajos de las otras subcomisiones y de mantener la unidad y coherencia del informe 11. En lo sustantivo, el documento omite referir la existencia de un conflicto entre la Convencin y la legislacin chilena. El nio continuaba siendo un menor para cuya proteccin integral se propona, en el largo plazo, dictar un Estatuto del Menor o un Cdigo del Menor y un Cdigo de Familia 12 . Este pensamiento era coherente con la visin que del nio tiene el Informe de la Comisin Intersectorial, definindolo como un sujeto de atencin del sector justicia, es decir, aquella persona menor de edad que ve afectado su desarrollo integral por encontrarse en estado de abandono o que sus padres o encargados de su cuidado personal presentan inhabilidades fsicas, psquicas o morales que le impiden el cumplimiento de su rol y los que presenten conductas antisociales 13 . Si bien se hacen evidentes los criterios tutelares de los comisionados, no dejaban de ser relevantes las propuestas que se realizaron por una de las subcomisiones, relativas al discernimiento y la imputabilidad de los entonces denominados menores. Cabe recordar que la regulacin legal de esta materia era objeto de crticas severas por parte de autores nacionales, quienes denunciaban el desajuste entre la legislacin vigente y las obligaciones adquiridas por Chile al momento de ratificar instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. Esta situacin afectaba
8 Vase Ministerio de Justicia, Decreto Supremo N 321, 1990. 9 CILLERO, Miguel y MALDONADO, Francisco, El proceso de reforma legislativa en Chile, en Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, Garca Mndez, Emilio y Belfo, Mary, Temis, Santa F de Bogot, 2004, p. 272. 10 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 273. 11 Vase Informe Comisin Intersectorial Asesora, citado en CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 273. 12 Ibdem. 13 Ibdem.
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gravemente los derechos de los nios y adolescentes imputados por infracciones a la ley penal, quienes estaban sometidos al modelo del discernimiento, un modelo condicional de imputabilidad, caracterizado por la discrecionalidad judicial para apreciar la concurrencia de los elementos subjetivos relativos a la capacidad de culpabilidad14, sin perjuicio que en la prctica habitual la declaracin del juez se basaba en antecedentes sobre la peligrosidad social de la persona que evaluaba. En virtud de este modelo, un adolescente menor de 18 aos, pero mayor de 16, poda devenir en un sujeto imputable ante el derecho penal por el acto que haya cometido, recibiendo el mismo trato jurdico que los adultos si la justicia estimaba que discerna lo que estaba haciendo cuando ejecut la accin (un tpico confuso, por cierto). Si haba discernido, su caso sera de competencia exclusiva de los juzgados del crimen, quedando sometido a su jurisdiccin; si no, su destino continuara siendo asunto del juez de menores. En la subcomisin se plantearon dos cosas: aumentar el lmite absoluto de la inimputabilidad de 16 a 18 aos y eliminar el trmite del discernimiento que rega entre dichas edades; en otras palabras, se planteaba eximir de responsabilidad criminal a todas las personas menores de 18 aos, sin excepciones. Aunque slo significase modificar un par de artculos del Cdigo Penal y de la Ley de Menores, eran conclusiones verdaderamente radicales en consideracin de la inercia global en que viva el sistema jurdico-penal chileno, puesto que incidan en uno de los elementos bsicos de su esquema de imputacin: la edad; adems, poltico criminalmente, significaban por s solas la radicacin completa de la adolescencia en el dominio tutelar. Sin perjuicio de estas observaciones, el mayor aporte de la subcomisin, que dota de sentido a sus propuestas, fue la idea de crear un sistema que reemplace al que funcionaba en esos momentos, que se organizaba entorno al tndem que se propona modificar. Este diagnstico era comn entre los expertos, quienes no estaban de acuerdo todava en la fisonoma del futuro sistema que sustituira a los binomios imputabilidad-discernimiento y menor-adulto, una aleacin formada en los siglos XIX y XX y que, decrpita, se mantena vigente en Chile ad portas del nuevo milenio 15 . Una opcin de reemplazo la constitua implementar un sistema socioeducativo 16 fundado en los derechos contenidos en la CDN pero distinto del modelo de respon14 CILLERO, Miguel. Ley N 20.084 sobre Responsabilidad Penal de Adolescentes, Anuario de Derechos Humanos, N 2, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2006, p. 189. 15 En este sentido, el Mensaje de la LRPA seala: La regulacin legal vigente sobre esta materia es el resultado de una compleja evolucin histrica en que se han entremezclado disposiciones que provienen de diferentes tradiciones jurdicas. As, el sistema de discernimiento y de atenuacin es un resabio de los cdigos penales decimonnicos, mientras que el establecimiento de una Justicia de Menores y de medidas de proteccin, proviene de tendencias tutelares que fueron dominantes desde comienzos del Siglo XX y que no consideraban al nio como sujeto de derecho (Mensaje No. 68-347, p. 4). Sobre esta evolucin histrica, vase LANDROVE, Gerardo, Derecho penal de menores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 26 y ss. 16 Sobre las caractersticas del modelo educativo, vase MALDONADO, Francisco, La especialidad del sistema de responsabilidad penal de adolescente. Reflexiones acerca de la justificacin de un tratamiento penal diferenciado, en Justicia y Derechos del Nio, Nmero 6, UNICEF, Santiago, 2004, pp. 112-114.
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sabilidad, ya que se segua considerando a los jvenes como sujetos irresponsables ante la ley. En efecto, se eliminaba el discernimiento y todas las personas menores de 18 aos quedaban exentas de responsabilidad criminal, salvaguardando sin excepciones su condicin de inimputables en razn de la edad. De esta manera, se buscaba proteger el desarrollo integral del adolescente de los efectos negativos del sistema penal, especialmente de la privacin de libertad, una medida coercitiva cuyo impacto haba que evitar a toda costa. La propuesta educativa afectaba tres reas. La primera, el catlogo de medidas a imponer y sus modalidades; se entenda que las disposiciones de la Ley de Menores eran anticuadas, que no se condecan con las necesidades socioeducativas del nio. En segundo lugar, se debera modernizar el sistema judicial para que el modelo fuese eficaz, de modo que su accin sea desformalizada, no burocrtica, con plena participacin de profesionales avalados por la prctica psicosocial y de las partes involucradas en el conflicto. Por ltimo, orientarlo a la salvaguardia de los derechos del nio y su dignidad, expresados en la CDN. Aumentando el campo de visin, sin embargo, este modelo de reemplazo acusaba un par de concomitancias que lo vinculan con su antecesor, el modelo tutelar puro y duro. Por un lado, al zanjar la irresponsabilidad del adolescente alejndolo de la rbita penal, no era necesario disear procedimientos juveniles y seleccionar las sanciones especficas en concordancia con las garantas penales que establecen de manera perentoria la Constitucin Poltica y la Convencin. Es una lgica simple y correcta: si no hay imputabilidad, no hay delito; sin delito no hay pena; luego, si no hay pena, tampoco hay juicio y sin juicio no hay prueba. Es intil, por tanto, el principio de legalidad, no tiene razn de ser la presuncin de inocencia, ni el derecho a un abogado o a presentar testigos. Por otra parte, la nueva justicia conocera de toda clase de asuntos que involucrase a un nio o adolescente, fuesen civiles o penales. Desde la mendicidad hasta el maltrato familiar, o desde problemas conductuales que perturben la tranquilidad pblica hasta la comisin de un hecho penado en la ley, todas estas situaciones y actos seran de competencia comn. Por lo mismo, el modelo socio educativo no distingua, para efectos prcticos, entre adolescentes infractores de ley de los otros. Sin embargo, esta indiferenciacin era peligrosa teniendo en vista los resultados del sistema tutelar, que afectaban la dignidad y los derechos de ambos. La confusin de trato, adems, comprometa seriamente la suerte del adolescente imputado por una infraccin a la ley, puesto que su juzgamiento tendra lugar dentro de una institucionalidad alejada de los conocimientos y la prctica del derecho penal. En efecto, los conflictos penales tienen sus propias reglas y sinuosidades; no es lo mismo resolver la concurrencia de un elemento de la estafa que la aplicacin de una medida de proteccin. En el primer caso, su apreciacin es crucial en la
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medida que si no hay tipicidad o antijuridicidad, o existen causas que exculpen a su autor, desaparece el sustento jurdico de la sancin. Por lo mismo, no existira ninguna habilitacin constitucional, ni legal, para restringir o privar de derechos a un adolescente no culpable de un delito, en funcin del acto que es materia de la acusacin penal, lo que s podra darse en un modelo socioeducativo que otorga mayores grados de discrecionalidad para intervenir respecto de hechos que puedan constituir irregularidades 17. Estas caractersticas, sin embargo, chocan con los parmetros del art. 40.2 de la CDN. La propuesta recin referida no era unnime en la Comisin. Un grupo de expertos se inclinaba por una opcin distinta, pues pensaban que sin un sistema de reemplazo coherente con los artculos 37 y 40 de la CDN, la abolicin del discernimiento y la nueva baza de la imputabilidad que se proponan, contribuiran a su turno con la mantencin de la incerteza sobre el respeto y proteccin de la autonoma y los derechos de los nios y adolescentes, en relacin con los conflictos penales en que se vieran imputados como infractores. En el fondo, un sistema de reemplazo ajeno a las pautas de la Convencin les haca temer que el posible sustituto sera un gatopardo en el que perviviera un modelo tutelar modificado. Eran firmes partidarios de su opuesto, un modelo especializado de responsabilidad dotado de las mismas garantas individuales reservadas para los adultos especialmente las que forman parte del debido proceso-, y que, adems, asegurase el cumplimiento de los derechos que la misma Convencin acuerda a todos los nios, nias y adolescentes en su calidad de tales 18 . Materializar el modelo sera simple: el lmite de la inimputabilidad se fijara en los 18 aos, pero se creara mediante una ley especial un sistema penal distinto que regira slo para los jvenes que tuviesen entre 14 y 17 aos de edad. De esta manera, la reforma derogara el discernimiento para remitir a la ley juvenil la regulacin de las infracciones penales de los adolescentes, la que comprendera tambin los aspectos orgnicos y procesales. Volviendo a las conclusiones de la subcomisin, en ellas no se zanja este punto. Slo propuso crear una comisin especial, integrada por expertos en la materia, constituida especficamente para el propsito de estudiar a cabalidad y en toda su dimensin los aspectos jurdicos, sociales, presupuestarios y de toda ndole, que deben ser considerados al proponer un sistema que reemplace al actualmente vigente 19 .
17 Sobre la intervencin sancionatoria del modelo educativo, vase MARTN LPEZ, Mara Teresa. Modelos de Justicia Juvenil: Anlisis de Derecho Comparado, en el mismo (Coord.): La Responsabilidad Penal de los Menores, Coleccin Estudios N 74, Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 2001, pp. 87 y ss. 18 Sobre las bases del sistema penal juvenil, vase TAMARIT SUMALLA, Joseph M, Principios poltico-criminales y dogmticos del sistema penal de menores, Justicia penal de menores y jvenes, en GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis, TAMARIT SUMALLA, Joseph, GMEZ COLOMER, Juan Luis (coords), Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. 19 Informe de la Comisin Intersectorial Asesora, citado en CILLERO M.y BERNALES, M., op. cit., p. 31.,
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Sin embargo, la mentada comisin no lleg a constituirse durante el gobierno de Aylwin. Aunque el Ministerio de Justicia y SENAME encargaron estudios tendientes a la reforma del sistema de menores, no fue hasta el gobierno siguiente en que se adopt formalmente la decisin de crear un sistema que reemplazara al que en ese momento exista (y existe an). No obstante, es justo destacar uno de los estudios sino el nico- a que alude el prrafo anterior. ste se titula Antecedentes para una regulacin jurdica de las infracciones juveniles a la ley penal 20 , realizado por Miguel Cillero y Jaime Couso, el que fue presentado al Servicio Nacional de Menores en enero de 1992. Los mritos del estudio radican en que articula claramente las bases de un modelo de responsabilidad penal para los adolescentes, coherente con la Convencin y los dems tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro pas. El trabajo presenta los fundamentos del modelo y sus principales caractersticas, las que fueron recogidas posteriormente en el proceso de creacin del futuro sistema que regira en Chile. Concluyendo, la idea del sistema de reemplazo fue el pivote de la reforma del derecho de menores, especialmente del tratamiento jurdico de los adolescentes acusados de infringir la ley que realizaba el modelo de justicia tutelar chileno.
II. Hacia la creacin de un sistema de reemplazo: Ideas matrices y el Anteproyecto de 1998
1. Ideas Matrices de la Reforma

Apenas inaugurado en 1994 el mandato presidencial de Eduardo Frei Ruiz Tagle -que concluira en marzo de 2000-, su ministra de Justicia, Soledad Alvear, convoc a una comisin de expertos cuya misin sera realizar un diagnstico acabado de la legislacin nacional, con el objeto de formular las propuestas necesarias para su modernizacin y que dieran viabilidad a diferentes reformas relacionadas con el derecho de familia, la proteccin de los derechos de la infancia y la responsabilidad penal de los adolescentes 21. El Ministerio de Justicia, por su parte, comenz a trabajar en la orientacin jurdica del sistema de reemplazo, definindola en el documento Ideas Matrices para una Legislacin sobre los Nios y Jvenes Infractores de Ley Penal (1994). En su elaboracin participaron funcionarios del Ministerio en conjunto con abogados de Unicef, organismo que apoy activamente la idea de transformar la justicia de
20 CILLERO, Miguel y COUSO, Jaime, Antecedentes para una nueva regulacin jurdica de las infracciones juveniles a la ley penal, SENAME, Santiago, 1992. 21 CILLERO, M. y BERNALES, M., op.cit., p. 34.
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menores chilena. El documento tuvo y tiene an- una importancia fundamental, pues en aqul se expresaron los lineamientos bsicos del modelo de responsabilidad que guiara a la reforma, cuyas normas se estructuraran al tenor de los estndares fijados por la Convencin, vigente en Chile desde haca pocos aos. Como sealan Cillero y Bernales, el documento adhiere explcitamente a las directrices y principios acordados por la comunidad internacional en la CDN y es claramente diferente a las conclusiones de la Comisin Intersectorial de 1991 22 . Ideas Matrices es un texto breve, pero contundente. Se distinguen en l dos partes. Una general, que justifica la reforma, y otra que seala las diferentes bases sobre las cuales construir el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil. Desde un punto de vista sistmico, las orientaciones del documento abogaban por una sustancial transformacin del sistema jurdico chileno en lo que se refiere al estatuto personal de la aplicacin de la ley penal en razn de la edad 23 , que afectara a todos los adolescentes entre 14 y 18 aos 24 . El objetivo era crear una ley que sometiera a un trato jurdico distinto a los jvenes acusados de infringir la ley penal, lo que permitira diferenciar la respuesta estatal respecto de la adolescencia, de manera que la reaccin punitiva fuese sometida a lmites estrictos y est provista de todas las garantas que la Constitucin, los Tratados sobre Derechos Humanos y las Leyes acuerdan a las personas. El documento comienza reconociendo el rango constitucional de la Convencin una vez que sta ha sido incorporada en el derecho interno, en virtud de la regla de recepcin de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, contenida en el artculo quinto, inciso segundo, de la Constitucin Poltica. La jerarqua normativa de la Convencin obligaba a sustituir la legislacin de menores para hacerla coherente con las nuevas normas, directrices y principios; y el primer criterio fundamental que se deba considerar para la reforma legislativa lo constitua, por lo mismo, la necesidad de reformar nuestra legislacin para garantizar la vigencia de los derechos contenidos en la Convencin, obligacin por lo dems, expresamente asumida por el Estado de Chile en virtud del artculo cuarto de la Convencin en relacin con el art. 43 25 de la misma. De este modo, seala Ideas Matrices, en nuestro Derecho el nio es, desde la entrada en vigencia de la Convencin, un especialsimo sujeto de derecho, con derechos y obligaciones que son el eje desde el cual construir una nueva normativa integral sobre las infracciones a la ley penal 26 . Es un principio fundamental que no
22 CILLERO, M. y BERNALES, M., op.cit., p. 35. 23 CILLERO, M., op. cit., p. 189. 24 Ideas Matrices, N 8, p. 4. 25 Ideas matrices p. 1, subrayado en el original. 26 Ideas matrices, p. 1.
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se le debe aplicar al nio o jven el sistema penal de adultos , porque el adulto y la persona menor de dieciocho aos se encuentran en una situacin jurdico social diferente ante el Estado 27. De ah que se minimice el contenido punitivo de las sanciones y se lo reemplace por otro de carcter socio educativo. No tanto nfasis en retribuir, sino que en reintegrar mediante medidas que responsabilicen al adolescente y fomenten el sentido de la dignidad personal, el respeto a los derechos humanos de terceros y la integracin social 28 . La justificacin de crear una ley especial y autnoma se funda en que las leyes de menores no realizan un tratamiento apropiado de las infracciones penales, en cuanto no conceptualizan adecuadamente el problema, no se fundan en un nio sujeto de derecho, no se rigen por el principio de legalidad, tratan de modo similar conductas diversas, establecen procedimientos carentes de garantas y, en definitiva, por diversos problemas derivados del funcionamiento del sistema de justicia juvenil en sus mbitos legales, administrativos y judiciales, se convierten en un espacio de ampliacin de la facultad punitiva del Estado29 . De los lineamientos especficos sobre los cuales debera fundarse el nuevo sistema se ocupa tambin el documento. Estos constan en 11 puntos, donde se distinguen aspectos constitucionales, penales y procesales. A ttulo ejemplar, se afirma la supremaca de la Convencin, el principio de legalidad, la especialidad de la nueva legislacin penal de adolescentes, el derecho a defensa, etc. La posicin oficial del Ministerio de Justicia se reforz con las conclusiones de la Comisin. sta asumi la evolucin del Derecho comparado, caracterizada por el reemplazo de las ideas de irresponsabilidad -y su corolario: las medidas de proteccin- por las de responsabilidad, garantas ante el sistema sancionatorio y proteccin integral de derechos 30 . A partir de estas orientaciones, se elabor una Pauta para la Redaccin de un Proyecto de Ley sobre Infracciones Juveniles a la Ley Penal (1994). Para definir este documento se realizaron reuniones con el Comit de Proyectos, obtenindose para su formulacin definitiva el compromiso de Soledad Alvear, as como el apoyo del Ministerio en su conjunto (Subsecretario, Divisin Social, Jurdica y Judicial, SENAME, etc.). Una vez aprobada la Pauta, el Ministerio de Justicia organiz en conjunto con UNICEF un seminario en Coya, en septiembre de 1994, cuyos objetivos principales fueron
27 Ideas matrices, p. 2, subrayado en el original. 28 Ideas matrices, p. 3. 29 Ideas Matrices, N 2, p. 3. 30 CILLERO, M. y BERNALES, M., op. cit., p. 35.
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los de ampliar la discusin acerca de la necesidad de una reforma a crculos ms amplios a los que en ese momento estaban comprometidos; someter a un amplio debate las orientaciones que guiaran la creacin del sistema de reemplazo e identificar nuevas alianzas estratgicas. El Seminario dio sus frutos, la responsabilidad de los adolescentes se instal en la discusin de los sectores con mayor vinculacin e inters en la justicia penal (Poder Judicial, profesores de Derecho Penal, grupos de Derechos Humanos), as como en aquellos que tradicionalmente se haban ocupado de los aspectos jurdicos relativos a la infancia (Jueces de Menores, SENAME, ONGs). Igualmente, la idea de una reforma legislativa comenz a adquirir alguna presencia en la opinin pblica y en los medios de comunicacin. Establecido el espacio de discusin, se identificaron como aliados estratgicos a los abogados que reclamaban por un sistema penal que hiciera viable la garanta del debido proceso, quienes en ese momento estaban impulsando los estudios para cambiar el sistema chileno de enjuiciamiento criminal. De este modo, se logr vincular la reforma de la justicia de menores con una de mayor magnitud y alcance, como fue la reforma procesal penal. Esta alianza permiti otorgar viabilidad a un proyecto que, aislado, se hubiera tornado ineficaz por las deficiencias del modelo de justicia penal vigente en el pas. Esta convergencia permiti que los minoristas -defensores del sistema tutelar- tuviesen que asumir un rol subordinado en la discusin sobre cul debera ser el modelo de reemplazo que regule la responsabilidad de los adolescentes que infringen la ley. A su turno, se realizaron reuniones de coordinacin con algunas organizaciones de la sociedad civil especialmente sensibles al enfoque de los derechos humanos. Se promovi tambin una fuerte actividad para modificar el discurso y las estrategias respecto de la reforma al sistema tutelar, particularmente al interior del SENAME. Por otra parte, no puede olvidarse que el afn por una reforma al sistema tutelar-penal supuso a la vez instar por la adopcin de medidas que paliaran -al menos simblicamente- la infame situacin de los nios y adolescentes encarcelados. Esto signific la aprobacin de la ley de erradicacin de nios de las crceles de adultos, un hito fundamental, cuya iniciativa ocup todo el segundo semestre de 1994, entrando en vigencia en enero de 1995 31. Asimismo, tampoco puede dejar de mencionarse en estas notas la preocupacin que manifest, tambin en 1994, el Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas, por el lento avance que haba tenido Chile en materia de justicia de menores 32 . En esa oportunidad formul una serie de recomendaciones, que mencionaban lo inapropiado de la vigencia de la Ley de Menores y de la inexistencia
31 Vase la Ley N 19.343, que Introduce Modificaciones a la Ley N 16.618 y Otros Cuerpos Legales en Materia de Retencin de Menores en Establecimientos que Seala. 32 UNICEF, Boletn de Infancia N 3, Noviembre de 2003, p. 1. 33 Ibdem.
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de una ley que regulara la situacin de los adolescentes infractores de ley 33 . En sntesis, la reforma del circuito tutelar-penal fue parte de un conjunto de iniciativas que impulsaba el Gobierno de Frei en pos de la modernizacin global del sistema de justicia, integrndose con la reforma del proceso penal y articulndose con el proyecto de los futuros tribunales de familia 34 .
2. El Anteproyecto de 1998
En este contexto se inicia la redaccin de un Anteproyecto de ley que tras ocho borradores es dado a conocer a mediados de 1998. Los borradores fueron discutidos minuciosamente al interior del Ministerio; adems, el Anteproyecto se difundi entre acadmicos y especialistas de distintas universidades y orientaciones polticas. Se estudi con determinadas ONGs el carcter del programa de medidas el catlogo y su naturaleza-, sin lograr un avance significativo; se encargaron estudios particulares para asuntos especialmente controvertidos o difciles: fijacin de la edad de la responsabilidad desde un punto de vista psicolgico y de derecho comparado, la evaluacin de costos, anlisis de los tipos penales, etc. Por otra parte, se haban logrado instalar tanto el tema como los principios generales que orientaran la reforma en prcticamente todos los actores relevantes, incluyendo a dos muy influyentes: la prensa y la opinin pblica. Finalmente, el 24 de Julio de 1998 se difundi oficialmente el Anteproyecto de Ley sobre Responsabilidad por Infracciones Juveniles a la Ley Penal (ALRPA-98), el que fue precedido por una ponencia de la ministra de Justicia 35 . La presentacin del Anteproyecto signific para muchos involucrados en la reforma del sistema tutelar, reconocer en un texto jurdico -si bien sin valor legal an- sus anhelos por implementar un sistema de justicia juvenil que respete los derechos humanos de los adolescentes imputados, condicin que la praxis estatal degradaba da a da. Confluan diferentes visiones polticas y jurdicas en una obra que, a su vez, era el resultado de un proceso iniciado con las propuestas surgidas en la subcomisin penal de la Comisin Intersectorial Asesora, sobre el lmite etreo de la inimputabilidad y la derogacin del discernimiento, y que fue continuado por el Ejecutivo cuando decidi adoptar un modelo de responsabilidad coherente con las normas y principios de la Convencin, que se creara siguiendo las orientaciones tcnicas que expres el Ministerio de Justicia en Ideas Matrices y la Pauta.
34 El proyecto que crea los tribunales de familia inici su tramitacin en la Cmara de Diputados el 5 de noviembre de 1997, mediante el Mensaje No. 81-336. Vase Boletn N 2118-18. 35 Vase ALVEAR VALENZUELA, M.S.: Comentario al Proceso de Reforma Legislativa en Chile, contenido en GARCA MNDEZ Y BELOFF, ob. cit., pp. 353 383.
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En general, el nuevo derecho penal de adolescentes girara en torno a tres ejes, sustentados en los mandatos de la Convencin. Garantas individuales ante el ius puniendi del Estado (art. 40.2 CDN; IM, N 3), prevencin orientada a la reintegracin social del joven limitada por el sentido y valor de la dignidad del mismo adolescente (art. 40.1 CDN; IM, N 4), y la brevedad y excepcionalidad de la privacin de libertad (art. 37 CDN; IM, Nos. 5 y 11). En sntesis, el derecho penal de jvenes debera caracterizarse por su contraccin y por el uso limitado, excepcional y breve de medidas aflictivas. Un derecho penal mnimo, en suma. Ante la constatacin hecha por las ciencias sociales, el Anteproyecto comparte la tesis de que la privacin de libertad provoca ms problemas, y ms serios, de los que pretende solucionar. Tal afirmacin nos parece inobjetable, no slo por el atropello a la dignidad de los adolescentes que aqulla provoca (baste con observar in situ las crceles chilenas), sino que tambin por su perversa ineficacia preventiva, cuya funcin crimingena est comprobada cientficamente. De ah la bsqueda de un derecho penal juvenil que intente servir para algo en vez de no servir para nada, que reemplace el modelo estatal de intervencin punitiva que supone el programa tutelar de la Ley de Menores, sometindolo a los lmites de la Convencin y del Estado de Derecho. El Anteproyecto defina su objeto en el artculo primero, y no era otro que regular la responsabilidad derivada de la comisin de infracciones juveniles a la ley penal, el procedimiento para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad y la determinacin y ejecucin de sus consecuencias. Esquemticamente, se estructuraba en 6 ttulos, iniciados por uno Preliminar Disposiciones Generales- y concluidos por un Ttulo Final. En esta subdivisin se contena la mdula del sistema especial que se aplicara a los adolescentes, el que comprendera aspectos sustantivos relativos a sus derechos y garantas (Ttulo Primero), la franja etrea de responsabilidad penal especial (art. 2 ALPRA-98), la seleccin de los tipos penales que se aplicaran a los jvenes (art. 4 ALRPA-98), los requisitos de la responsabilidad penal as como las causas que la eximen o extinguen (art. 7 ALRPA-98) o el rgimen de las consecuencias jurdicas (Ttulo Segundo); una parte orgnica referida al tribunal competente -el juez juvenil- y al procedimiento acusatorio, caracterizado por la oralidad, la separacin de funciones y la presuncin de inocencia, opuesto al procedimiento inquisitivo que sustanciaban por escrito los jueces del crimen (Ttulo Tercero). Finalmente, una seccin penitenciaria relativa a la ejecucin de las medidas (Ttulo Cuarto). El texto comienza afirmando que las personas a quienes se aplicar la ley gozarn de todos los derechos y garantas que les son reconocidos en la Constitucin, en los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en las
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leyes, adems de los que la propia Convencin les reconoce a los menores de 18 aos en su calidad de nios 36 . El mandato se repite en el artculo 12, que reafirma la supremaca de la CDN en el mbito del control penal formal. A todo joven imputado o al que se declare responsable de una infraccin juvenil, reza el artculo, se le aplicarn directamente los derechos y garantas reconocidos a todas las personas en la Constitucin, la Convencin sobre los Derechos del Nio, etc. Por su parte, el Anteproyecto explicita un conjunto de garantas que recoge directamente de la CDN, -en especial las garantas propias del debido proceso-, que amparan al adolescente ante los rganos judiciales y administrativos respecto de su integridad fsica, el trato debido, la privacin de libertad, etc. 37. Sealar expresamente los derechos y las garantas sobre las cuales se elabor el Anteproyecto era de suma relevancia, pues constituan una verdadera carta de navegacin estructural, que alimentara al futuro sistema de los principios interpretativos que guiaran su aplicacin. Dentro de las garantas penales se encontraba el principio de legalidad, en virtud del cual ninguna persona deber sufrir una pena, establecida obligatoriamente por la ley con anterioridad a su aplicacin, a menos que haya realizado un hecho tipificado previamente como delito por la misma ley. As lo establecen para los mayores de edad, la Constitucin Poltica y nuestro longevo Cdigo Penal. Desde la Ilustracin, la ratio del derecho penal moderno se expresa en este principio, que fue asimilado para los nios por la comunidad internacional cuando se aprob la Convencin 38 . La garanta pas entonces a formar parte de las exigencias del art. 40.2 y era, por lo mismo, una de las razones de ser del modelo de reemplazo, no obstante en el Anteproyecto la nocin de delito fuese sustituida por la de infraccin juvenil (distinguindose dentro de ella las simples y las graves). El cambio tena una explicacin. Ahora, para la ley penal, slo a partir de los 18 aos las personas seran imputables, un requisito bsico para que el hecho tpico adquiera la categora de delito. Sin embargo, al hilo de esta premisa, las conductas punibles de lo menores no podran calificarse como tales para quien se valiera de un enfoque netamente formalista. Cmo justificar, entonces, la responsabilidad del adolescente? El concepto de infraccin juvenil resolva este problema, sometiendo la capacidad penal y sus reglas de imputacin a un tratamiento especial en funcin de los factores sociales, psicolgicos y jurdicos que caracterizan al destinatario de la norma 39 . Es obvio que
36 Vase el artculo 1 del ALRPA-98. 37 Vase el Ttulo I, prrafos 1 y 2 del ALRPA-98. 38 Sobre la permanencia de los principios penales de la Ilustracin en el derecho penal juvenil, vase CILLERO, Miguel, Garantas, dogmtica jurdica y minora de edad penal: la actualidad del pensamiento penal ilustrado, Justicia y Derechos del Nio, N 5, Santiago, 2003, pp. 9-33. 39 Vase nota N 27.
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la distincin es ms bien semntica, todo delito es una infraccin a la ley penal. Sin embargo, para el Ministerio de Justicia era importante precaver cuestionamientos al principio de legalidad, particularmente a la sancin penal juvenil. El Anteproyecto defina la infraccin juvenil como la intervencin de un joven, en calidad de autor o cmplice en un hecho que, si fuera cometido por una persona mayor de dieciocho aos, constituira alguno de los siguientes crmenes o simples delitos40 , sealados taxativamente en los numerales 1 a 9 del art. 4, as como sus formas calificadas, agravadas o especiales. La nocin de infraccin juvenil supona necesariamente un vnculo con los hechos tpicos descritos en las leyes penales. De este modo, el nuevo trmino serva para distinguir a los adolescentes de los adultos respecto de una imputacin particular, la que constituira delito para los mayores de edad e infraccin juvenil para los jvenes, si el hecho que se les imputaba era de aquellos que sealaba el art. 4. Otra ventaja de sustituir la voz delito consista en que la nueva frmula denotaba la autonoma del nuevo estatuto, desvinculando de manera elegante las penas previstas por la legislacin para cada tipo penal de las infracciones que cometiesen los destinatarios del Anteproyecto, las que se asociaran nicamente con el rgimen sancionatorio especial. Resumiendo, slo la infraccin juvenil sera objeto de persecucin, basada exclusivamente en las medidas previstas en el ALRPA-98, para hacer efectiva la responsabilidad del autor por ese hecho. En este sentido, la ya mencionada contraccin del sistema punitivo se explica por la creacin del concepto de infraccin juvenil; a la distincin entre infraccin simple y grave; al establecimiento de una lista cerrada de delitos que constituyen infracciones juveniles; a que penalmente no se les prohben a los adolescentes conductas que para los adultos no son delito (las infracciones que sancionaba el Anteproyecto se remitan solamente a los hechos tpicos descritos en la legislacin comn); a que slo respecto de una infraccin juvenil poda hacerse efectiva la responsabilidad del joven; por regla general, la sancin de las infracciones slo si se haban consumado (arts. 5 y 6 ALRPA-98), eliminando el encubrimiento como forma de participacin punible, es decir, descriminalizndolo. Adems, se excluan las faltas. Respecto de las consecuencias jurdicas, el Anteproyecto innovaba radicalmente con la ley penal chilena, que otorga a la persona condenada reducidas posibilidades de salvarse de la prisin. Y no poda ser de otra manera, si el nuevo sistema de responsabilidad juvenil pretenda ser coherente con los mandatos de los arts. 37 y 40.1 de la CDN. Las normas del Ttulo II establecan los tipos de sanciones, sus caractersticas,
40 Vase art. 4 del ALRPA-98.
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los criterios para aplicarlas y el alcance de sus efectos (entre otros, los relativos a su cuanta o duracin). Las sanciones no privativas de libertad eran la regla general y comprendan un conjunto de medidas socioeducativas que se listaban en el artculo 22, las que a su vez perseguan la realizacin de objetivos de prevencin especial positiva junto con la responsabilizacin del sujeto. La privacin de libertad, en cambio, era excepcional. El fin de las sanciones lo sealaba claramente el art. 21 y consista en fortalecer el respeto del joven por los derechos y libertades de las dems personas y promover su desarrollo personal, educacin e integracin social. Pero la finalidad penal preventiva tena un lmite: la dignidad personal del adolescente (art. 21 inc. 2). Desde el punto de vista del impacto en la libertad del infractor, el catlogo contemplaba medidas que suponan una restriccin ms o menos intensa, tales como las prohibiciones para asistir a determinados lugares o las obligaciones de incorporacin a diversos programas socioeducativos, la prestacin de servicios comunitarios, o la asistencia a programas especficos de desarrollo personal, por plazos que no podan superar uno o dos aos. Otras sanciones, las menos lesivas, eran la amonestacin, la multa y la reparacin del dao. Las medidas privativas de libertad, por su parte, se regulaban en el prrafo 2. Admitan dos modalidades: a) la incorporacin a un programa residencial por un periodo no inferior a seis meses y no mayor de dos aos; b) la internacin en un Centro cerrado de privacin de libertad, por un periodo de hasta tres aos. La clasificacin de las infracciones en simples y graves que introduca el Anteproyecto, facilitaba por su parte el uso restringido de las sanciones del prrafo 2, pues slo respecto de las graves el juez poda disponer de medidas privativas de libertad. El art. 34 del ALRPA-98 era enftico al prescribir que stas slo pueden aplicarse a los jvenes que han sido declarados responsables por la comisin de una infraccin juvenil grave. Asimismo, para evaluar la gravedad del hecho, el art. 25 estableca que el tribunal deber determinar, en primer lugar, si este corresponde a una simple infraccin o a una infraccin grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 6 de la presente ley. Y aade, [e]n caso alguno el tribunal podr determinar la aplicacin de una medida privativa de libertad si la infraccin no fuere de carcter grave, o no se tratare del caso previsto en el artculo 123 de la presente ley 41. No obstante, incluso en estas hiptesis, la privacin de libertad no era automtica. El inc. 3 del ya citado art. 34 seala que [l]a imposicin de una medida privativa de libertad nunca ser obligatoria para el tribunal y slo se dictarn cuando concurriendo los requisitos legales, no exista otra medida adecuada a las circunstancias de la infraccin y del autor.
41 El artculo 123 alude al incumplimiento grave, reiterado e injustificado de las medidas no privativas de libertad.
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Otro mbito donde incida la privacin de libertad era el procedimiento. Mientras ste se desarrollase, el arresto domiciliario o la internacin provisoria nunca procederan cuando de los cargos formulados o de los dems antecedentes del procedimiento se desprenda que, aun en caso de condena, no podr tener lugar la aplicacin de una medida privativa de libertad (art. 80). El permiso de salida diaria, en tanto, se concedera siempre que con ello no se vulneren los objetivos de la medida (art. 78). Como se puede apreciar, la privacin de libertad constitua una medida de carcter breve y excepcional, de aplicacin estricta, en conformidad con los requisitos que solamente el ALRPA-98 estableca. Los plazos de las medidas aflictivas no podan superar los tres aos, aplicndose la internacin solamente a los adolescentes mayores de 16 aos y, excepcionalmente, a los mayores de 14 cuando la consecuencia directa de la comisin del delito sea la muerte de una persona. Por otra parte, las medidas privativas de libertad pueden ser revocadas o sustituidas con posterioridad a la ejecucin de la sentencia (art. 122). Los criterios para determinar la sancin tambin eran materia del Anteproyecto, que estableca un rgimen propio para definir los marcos penales segn la clase de infraccin juvenil simple o grave- que se le imputara al adolescente. Del rgimen se ocupaban principalmente los arts. 24 y 25 del ALRPA-98. Las reglas focalizaban tres aspectos bsicos: la edad del infractor, la gravedad del hecho y la satisfaccin y mejor logro de los objetivos asignados a las medidas, de acuerdo con las metas y lmites contenidos en el ya citado art. 21. Para bascular la gravedad de la infraccin, el art. 25 sealaba un conjunto de circunstancias que deban ser consideradas por el intrprete adems de la remisin al art. 6-, similares a las que el legislador tuvo en vista cuando mensur el rigor de las penas, tales como la extensin del mal causado, el grado de ejecucin del hecho o la participacin del joven infractor42 . Sin embargo, la metodologa que aplica el Cdigo Penal 43 no tena cabida en este rgimen de determinacin de sanciones, que procuraba ensanchar la discrecionalidad del juez juvenil, dentro de los parmetros de los arts. 21 y 24, liberndolo de las usuales tasaciones que realizan las leyes penales. La revisin precedente da cuenta de cmo se configur en el Anteproyecto un sistema normativo complejo, comprensivo de los aspectos penales, procesales y penitenciarios que definiran al sistema de reemplazo, siguiendo las orientaciones expresadas en Ideas Matrices y en la Pauta Podemos afirmar que el nuevo derecho penal juvenil se proyectara as como uno de Cdigo Penal Mnimo, en la medida que diferenciaba el esquema de imputacin en razn del destinatario de la norma el
42 Vase el art. 25, inciso 3, letras a) a d) del ALRPA-98. 43 Vase el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal.
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adolescente-, de manera integral y autnoma, sin que las reglas lo asimilaran a los cnones que el derecho penal de adultos utiliza para definir, delimitar y caracterizar dicho esquema, as como para determinar sus consecuencias jurdicas. El Cdigo Penal entrara en escena slo cuando el Anteproyecto lo llamara.
III. El Proyecto de Ley sobre Responsabilidad Penal de Adolescentes
1. El proyecto de ley de 2002

El 2 de agosto de 2002, el Presidente Ricardo Lagos envi al Congreso el Mensaje N 68-347, con el que se iniciaba la tramitacin del Proyecto de Ley que Establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal (PLRPA). Pasaron 4 aos desde la presentacin del Anteproyecto a la opinin pblica y, en particular, a la comunidad acadmica y los organismos vinculados a la infancia. Motivos legislativos impidieron que aqul se despachara durante el mandato anterior. El gobierno de Frei ya estaba jugado con la Reforma Procesal Penal, restando espacio para otras iniciativas que no fuesen la modificacin de un sistema de enjuiciamiento criminal heredado de la Edad Media. Sin embargo, la continuidad en el Ministerio de Justicia del Subsecretario Gmez, quien jurara como ministro en el nuevo Gobierno, supuso cierta expectativa sobre la prontitud del proyecto. Pero a la resignacin de la espera vino otra sorpresa, el invitado era distinto. Aunque ya se tenan algunos antecedentes, el Mensaje estaba acompaado de un articulado cuyas opciones de poltica criminal tendan a acentuar los aspectos coercitivos. No obstante, esto no significaba que el texto enviado al Parlamento perdiese todo aire de familia con su antecesor del 98. Tal como sealan Cillero y Bernales, el proyecto de LRPA de 2002 sigue gran parte de los postulados del Anteproyecto de 1998, pero realiza ciertas modificaciones que importan un aumento significativo de la carga punitiva sobre los adolescentes y un debilitamiento de la especializacin del sistema de enjuiciamiento 44 . Crticamente, Cillero y Maldonado indican el aumento de infracciones consideradas graves y la consiguiente posibilidad de aplicar medidas cautelares privativas de libertad para los imputados de las mismas, la inclusin de infracciones menores, el aumento de la duracin de las sanciones de internamiento (de 3 a 5 aos), que permiten el cumplimiento de la sancin privativa de libertad en recintos penitenciarios de adultos pasados los 18 aos de edad, renunciando a la especialidad de dicha sancin, se permite la imposicin de la internacin provisional, durante el juicio, por un lapso ms prolongado, se impide la revisin de la pena privativa de
44 CILLERO, M. y BERNALES, M., op. cit., p. 37.
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libertad previo al cumplimiento efectivo de la mitad de su duracin, entre otras modificaciones 45 . Sin perjuicio de lo anterior, el Mensaje del Presidente era claro: el Proyecto de Ley tena por propsito reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carcter de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos por personas menores de dieciocho aos, introduciendo, por primera vez en Chile, un sistema de responsabilidad penal especial para los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho aos 46 . El diagnstico de la legislacin nacional que hace el Presidente es indicativo de la gravedad del problema. Desde un punto de vista jurdico, esta reforma se fundamenta en que la actual legislacin de menores, en no pocas materias, entra en contradiccin con disposiciones de la Constitucin y de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y, en algunos casos, directamente vulnera estos cuerpos jurdicos. Como ejemplos de esta anmala situacin, se indican procesos sin forma de juicio; aplicacin de medidas sin participacin de abogados defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad que vulneran el principio de legalidad a travs de la utilizacin de frmulas abiertas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral. El Mensaje identifica el ncleo del problema cuando seala que se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores, nacido para proteger los derechos de los nios, ha terminado por desmedrar su posicin jurdica, situacin que se ha hecho an ms evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal. Por otra parte, tambin jalonaban al proyecto de ley motivos relacionados con la defensa social 47. Junto con el propsito de asentar la posicin jurdica del adolescente, el Presidente enunciaba tambin otro problema: por su parte, desde un punto de vista social, es evidente que la preocupacin pblica por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la Justicia penal en todos los mbitos ha crecido. La actual justicia de menores es objeto de crticas no slo porque no se somete a los lmites y controles que la Constitucin establece para la jurisdiccin criminal general, sino tambin, porque no satisface las exigencias de proteccin de los derechos de las vctimas de la delincuencia. En los prrafos transcritos se manifiestan las orientaciones jurdicas y de poltica criminal que el Gobierno tuvo en consideracin al impulsar la tramitacin del Proyecto.
45 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 279. 46 Mensaje No. 68-347, p. 2. 47 BARATTA, Alessandro, Criminologa crtica y crtica al Derecho penal, Siglo XXI Editores Argentina, 1 reimpresin, Buenos Aires, 2002, pp. 35-43. Para un diagnstico contemporneo sobre los procesos de control del delito en la modernidad tarda, GARLAND, David, La cultura del control, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005.
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Al igual que su antecesor, el proyecto se estructuraba en seis ttulos. El Ttulo Preliminar se refera a las Disposiciones Generales y comprenda materias relativas al contenido de la ley (art. 1), la finalidad de la responsabilidad penal (art. 2), el rango de edad del destinatario de la ley (art. 3), normas sobre concursos (art. 9), etc. El Ttulo Primero trata sobre los Derechos y Garantas del adolescente, entre las que se hayan la prevalencia del inters superior del nio (art. 12), el derecho a no ser torturado (art. 13) o la definicin de privacin de libertad (art. 14). Posteriormente, el Senado lo elimin. El Ttulo II, por su parte, regula las Consecuencias de la Declaracin de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal. Se detallan las sanciones, contiene las reglas sobre su determinacin, etc. El Ttulo III versa sobre el Procedimiento y el IV sobre la Ejecucin de las Sanciones y Medidas. Respecto de aqul, el proyecto renuncia a la figura del juez juvenil y lo reemplaza por el juez de garanta, quien deber especializarse en el conocimiento de las infracciones de adolescentes a la ley penal. Por ltimo, un Ttulo Final compuesto por disposiciones varias. En general, las diferencias con el Anteproyecto consistieron en la denominacin y naturaleza de las sanciones aflictivas, as como en su duracin. Las penas del art. 33 del ALRPA-98 fueron reemplazadas por las del nuevo art. 28: el arresto domiciliario y el internamiento, el que adoptara dos modalidades: el rgimen semicerrado y el rgimen cerrado. Adems, un nuevo art. 33 agreg la sancin mixta, que combina el internamiento en rgimen cerrado con la libertad asistida. Como ya se indic, la duracin mxima del internamiento, en sus dos modalidades, aumenta a 5 aos. Por su parte, el arresto domiciliario tena una duracin mxima de 20 fines de semana, que fue ampliada a 52 cuando los diputados aprobaron el proyecto, transformndose en una sancin sustitutiva del arresto de fin de semana, que tambin fue incorporado por la Cmara, y cuya duracin sera la misma 48 . El cumplimiento de esta medida sera en un centro de privacin de libertad. Sobre las sanciones que privan de la libertad, se trab en la Cmara una discusin respecto de sus lmites inferiores. Tanto el Anteproyecto como el texto enviado por el Presidente no contemplaban tiempos de reclusin mnimos. Si bien en el proyecto las medidas privativas de libertad deban ser revisadas de oficio una vez que se cumpliera la mitad de la condena, nada impeda que stas fuesen sustituidas condicionalmente durante la ejecucin del castigo, sin que fuera requisito cumplir un periodo mnimo de privacin de libertad. Los tiempos mnimos fueron introducidos por los diputados en diferentes artculos del PLRPA. El art. 32 fija los lmites inferiores, que varan segn la edad del adolescente en un ao -14 a 15 aos- y dos aos -16 a 17 aos-, sin perjuicio de las excepciones que el mencionado artculo prev. Para sustituir la sancin se requiere el cumplimiento efectivo de un tercio de
48 Vase art. 29 del PLRPA y los arts. 28 y 29 del PLRPA aprobado por la Cmara de Diputados.
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sta (art. 77 PLRPA); y para revocarla se exige el cumplimiento de ms de la mitad del tiempo de duracin (art. 79 PLRPA). Respecto de los lmites de la privacin de libertad, no existan en el proyecto normas que prescribieran que el internamiento de un adolescente deba ser inferior al que recibira un adulto por el mismo hecho. Como sealan Cillero y Maldonado, se da la paradoja de resultar posible imponer una sancin ms elevada a un adolescente que a un adulto, generando una condicin penal ms desfavorable a la que tienen actualmente los mayores de 16 aos en Chile 49 . Sin embargo, los diputados corrigieron esta situacin, agregando un inciso final al art. 20. ste ordenaba que en caso alguno podr imponerse una sancin que sea superior a los dos tercios de aquella que hubiere correspondido en caso de haberse ejecutado el hecho que la fundamenta por parte de un mayor de edad. Las sanciones que no privaban de la libertad al infractor tenan una atencin preferente en el PLRPA. Si se calibra su importancia, ellas son el verdadero emblema de una justicia penal distinta, comprensiva de la condicin evolutiva del nio y que canaliza de mejor manera los mandatos de la Convencin. En efecto, esta clase de sanciones se implementan con la finalidad de que la asuncin de responsabilidad vaya de la mano con la menor intervencin del sistema penal en el adolescente infractor y en su entorno familiar. El PLRPA realiz un tratamiento sistemtico en esta materia, pudiendo distinguirse sanciones cuya aplicacin causan un impacto mnimo, como la amonestacin (aunque depende de quien la realice), hasta el cumplimiento de programas de libertad asistida. Salvo esta ltima, el catlogo de sanciones no privativas de libertad emula al del Anteproyecto. Las medidas se enuncian en el art. 18 y se regulan con detalle en el prrafo 2 del Ttulo I. El PLRPA prevea tambin la multa, la reparacin del dao o la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. Estas sanciones son obligatorias para toda infraccin que no sea de carcter grave, en los trminos del art. 7 del PLRPA aprobado por la Cmara de Diputados, aplicndosele incluso a estas ltimas cuando el juez as lo justifique. Respecto de las infracciones juveniles, el texto del Ejecutivo elimin la norma del Anteproyecto que restringa la persecucin penal slo a los hechos tpicos que aqulla enumeraba; ahora todos los crmenes y simples delitos sern considerados infracciones a la ley. Las faltas, por regla general, se excluyen del sistema, salvo algunas que se sealan en el art. 5, inciso final. Adems, el encubrimiento volvi a ser penalizado. De esta manera, se desechaba una idea verdaderamente innovadora que consista en crear una especie de Parte Especial para las personas menores de 18 aos, cuya concrecin habra permitido diferenciar mucho ms al sistema penal de adolescentes, en opinin de sus defensores, orientando al nuevo sistema hacia
49 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 279.
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un esquema de derecho penal mnimo. Sin embargo, se mantuvo la existencia de un catlogo cerrado de infracciones graves que ameritaban penas privativas de libertad, aadindose por la Cmara la tentativa de aqullas 50 . Como seala el art. 19 del texto aprobado por los diputados, las sanciones privativas de libertad slo podrn imponerse al adolescente que ha sido declarado responsable de la comisin de alguna de las infracciones graves a las cuales se refiere el artculo 7, o en los casos contemplados en el artculo 73. Asimismo, las medidas cautelares de arresto domiciliario o internacin provisoria en un centro cerrado slo se aplicaran cuando se impute una infraccin de carcter grave y para los efectos de cumplir los objetivos que se sealaban en el PLRPA (art. 49). El permiso de salida diaria se concedera en casos calificados. El trabajo parlamentario tuvo sus tiempos. En enero de 2003, el Ejecutivo lo priv de urgencia. Dos factores explicaran esta situacin: por un lado, se promova en la opinin pblica y en algunas facultades universitarias soluciones vecinas al modelo educativo 51. Procedimientos desformalizados, que favorecieran la conciliacin entre el ofendido y el infractor, la promocin de medidas de reparacin de la vctima realizadas por el mismo ofensor, etc., eran vistas como una respuesta ms acorde con la dignidad de los involucrados, especialmente con la dignidad de la propia vctima, quien tradicionalmente era desplazada del conflicto que supone la infraccin a la ley penal 52 . El otro factor lo constituy la alternativa surgida en la oposicin, en virtud de la cual el modelo de responsabilidad debera escorarse hacia los instrumentos contenidos en el derecho penal de adultos. No dejaba de ser significativa esta alternativa informal en una parte de la opinin parlamentaria, liderada por diputados de la Unin Demcrata Independiente 53 , como afirman Cillero y Maldonado 54 . Dos senadores de ese partido presentaron un Proyecto de Ley que Adeca Normas de Responsabilidad Penal para la Adolescencia a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (PUDI, Boletn N 2984-07), aunque fue archivado a fines de 2004. Recordemos que la UDI acababa de convertirse en el partido mayoritario de la Cmara, luego de las elecciones parlamentarias de 2001. Su votacin era crucial para muchos proyectos de ley promovidos por el Ejecutivo, no obstante la Concertacin tuviese mayora relativa en el Congreso. La visin de la UDI poda influir en el proyecto. Sin embargo, nadie llegara a imaginar la manera en que ms adelante se imbricara con l, una vez que desembarcase en el Senado. La alternativa de la oposicin consista en reemplazar el sistema tutelar por un modelo de plena rebaja de imputabilidad 55. Qu significa esto? Como sealan Cillero
50 Vase art. 7, letras a) a e), PLRPA aprobado por la Cmara de Diputados. 51 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 280. 52 MINISTERIO DE JUSTICIA, Justicia de los Acuerdos, Boletn Jurdico, N 3, ao VI, Santiago, 2004. 53 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 280. 54 Ibdem. 55 Ibdem.
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y Maldonado, buscaban en concreto centrar la lgica del modelo en la aplicacin de la pena privativa de libertad, con base en el marco penal previsto por la legislacin general aplicable a los adultos, reservando para un lugar secundario la procedencia de sustitutivos y la normativa procedimental de carcter excepcional56 . La propuesta de la UDI contena las bases de un modelo que era tributario de las reglas del derecho penal vigente. Prescindiendo del esquema normativo que supona el concepto de infraccin juvenil, la opcin consisti en rebajar el lmite etreo de la imputabilidad, de modo que cualquier delito cometido por un adolescente mayor de 14 aos sera objeto de persecucin criminal. Si bien en la legislacin propuesta los delitos se denominaran actos de delincuencia juvenil (art. 2 inc. 3), estos trminos eran sinnimos e intercambiables en la medida que el mismo proyecto sealaba que [s]ern sujetos de esta ley los adolescentes que cometan un hecho tipificado como delito en el Cdigo Penal o en leyes especiales (art. 2 inc. 2). De esta manera, a propsito de la privacin de libertad 57, el art. 32 prescriba que sta slo podra aplicarse para todo delito que, de haberse cometido por un adulto, estuviere sancionado con pena privativa de libertad superior a 5 aos y un da. Prima facie, la medida de la penalidad juvenil estar dada por las penas que la legislacin general prev para cada delito, los que tambin sern imputables a los jvenes menores de 18 aos en razn de la reforma propuesta. Incluso, desde el punto de vista de la duracin de la sancin, no existe una regla semejante a la contenida en el art. 72 del Cdigo Penal, entendiendo entonces que tanto mayores como menores de edad enfrentan en principio marcos penales similares, no obstante las correcciones posteriores previstas en el art. 23 para determinar la sancin juvenil concreta que se debiera aplicar al infractor. Si bien el artculo 23 sealaba criterios propios para determinar la medida aplicable 58 , esta eleccin siempre debera subordinarse a las consecuencias jurdicas que la ley prev para los adultos. En funcin de lo ya dicho, y por el carcter supletorio de la legislacin penal (art. 1 PUDI), las medidas concretas que se aplicaran a los adolescentes estaban condicionadas por las reglas generales que rigen la imposi56 Ibdem. 57 En conformidad con el art. 21, letra b), PUDI, son penas privativas de libertad: a) el internamiento domiciliario, b) el internamiento durante tiempo libre y c) el internamiento en centros especializados. Respecto de esta ltima, la LRPA seala que el internamiento en rgimen cerrado importar la privacin de libertad en un centro especializado para adolescentes, que denomina Centro cerrado de privacin de libertad, al igual que la nomenclatura utilizada por el Anteproyecto. En este sentido, vanse los arts. 17 y 43 de la LRPA. 58 El art. 23 contiene directrices para determinar las sanciones, independientes del Cdigo Penal. Agrupa un conjunto de criterios interpretativos bastante laxos, incluso imprecisos, como lo muestra la letra e), que exige considerar el hecho segn si el adolescente haya o no participado como lder en el acto de delincuencia juvenil. Otros requisitos, en cambio, constituyen elementos que configuran el antecedente de la imputacin penal. Vase la letra a) de dicho artculo, que seala la exigibilidad del conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta cometida, atendidas las circunstancias personales del adolescente. Esta consideracin pertenece a una categora analtica que los acadmicos espaoles y alemanes denominan culpabilidad, requisito que tanto la ley como los juristas estiman esencial para la realizacin del delito. Sin culpabilidad ste no existe.
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cin de las penas. Entre estas materias, la extensin temporal de la pena asignada al delito, si ste fuese cometido por un adulto, elemento que constituye uno de los discriminadores para la procedencia de medidas que se deban ejecutar en el medio libre (art. 32 letra a). Respecto de la privacin de libertad, sta poda alcanzar lmites temporales aberrantes. Un adolescente de 16 17 aos arriesgaba penas de hasta 15 aos de internamiento en un centro especializado; del mismo modo, los que tuviesen 14 15 aos podran ser condenados a penas privativas de libertad de hasta 10 aos de duracin, aplicando los criterios de correccin de los Nos. I y II del art. 33. Otra cuestin relativa a los lmites es la incerteza en la delimitacin de las penas de los adolescentes respecto de los adultos. El art. 32 letra a) contiene una hiptesis que hace procedente la privacin de libertad, pero las normas del proyecto no proporcionan un esquema discernible respecto de la duracin de la pena asociada al acto de delincuencia juvenil que se deba imponer al infractor, como tampoco sealan cul de las penas de internamiento correspondera aplicar. Sin considerar los criterios del artculo 33, las normas slo indican que la privacin de libertad es procedente. Dicho de otro modo, omiten definir si la duracin de las penas de internamiento debe asimilarse con las previstas en la legislacin para el delito que sancionan, no obstante que aqullas puedan ser modificadas o revocadas posteriormente. La cuestin de la delimitacin queda as sujeta al incierto juego interpretativo de los criterios de supletoriedad del Cdigo Penal y de especialidad de la ley juvenil 59 . Este vaco es otra de las insuficiencias tcnicas del proyecto, que lo enemistan con la Constitucin, pues no satisface las exigencias bsicas del principio de legalidad de las penas. Respecto de los sustitutos, la mocin parlamentaria dejaba en la calle instituciones como la remisin de la condena o la sustitucin condicional de las medidas privativas de libertad. Sin embargo, el proyecto autorizaba la posibilidad de modificar o revocar las medidas (tambin las privativas de libertad), si variaban las circunstancias, oyendo previamente a las personas y organismos que se designan en el art. 22, sin mayores requisitos y sin que se exprese el derecho del adolescente condenado a solicitarlas. Por otra parte, el proyecto comprenda una serie de sanciones alternativas 60 , obligatorias para los delitos cuya pena sea igual o inferior a cinco aos de presidio, de las cuales la libertad asistida no estaba sujeta a una delimitacin temporal especfica (art. 26 PUDI). Estas notas para una revisin histrica de la LRPA seran incompletas si no se detuvieran en el inters que la Unin Demcrata Independiente tuvo por la reforma
59 En este sentido, el art. 22 seala que las medidas durarn el tiempo que determine el tribunal, quien podr revocarlas o modificarlas. 60 Dentro de las medidas no privativas de libertad, el PUDI estableca: el apercibimiento; la libertad asistida; la prestacin de servicios a la comunidad; la reparacin de los daos a la vctima; abandonar el trato con determinadas personas; abstenerse de ingerir bebidas alcohlicas, drogas o estupefacientes que produzcan adiccin o hbito; u ordenar el internamiento del menor de edad o el tratamiento ambulatorio en un centro de salud, pblico o privado, para desintoxicarlo o eliminar su adiccin a las sustancias antes mencionadas. Vase art. 21, letra a), nos. 1 a 11.
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del sistema tutelar. Precipitada quizs por el clculo poltico, lo atestigua la mocin referida, presentada el 2 de julio de 2002 por los senadores Evelyn Matthei y Jovino Novoa, anticipndose al proyecto que el ministro Jos Antonio Gmez presentara a la ciudadana un mes despus. El proyecto Matthei-Novoa comparta algunos de los diagnsticos expresados en Ideas Matrices y en el Mensaje del PLRPA, en el sentido de adecuar la legislacin chilena con la CDN. As lo develan las primeras lneas del texto que fundamenta la mocin, que menciona a la Convencin y a las Reglas de Beijing, y se desprende tambin del art. 1 del proyecto de ley. Segn el boletn, los instrumentos internacionales citados favorecen un sistema penal juvenil distinto al que consagra nuestro Cdigo Penal y ley de Menores 61. Sin embargo, la derogacin del sistema tutelar, en lo que se refiere al tratamiento de la trasgresin penal pues el proyecto no derogaba la Ley 16.618, que regira para los infractores menores de 14 aos y como sistema de proteccin-, no estaba en las coordenadas de reconocer que el sistema de menores chileno constitua una matriz estatal que violaba sistemticamente los derechos fundamentales de nios y adolescentes. Ms bien, la exposicin de motivos afirma que la nueva doctrina de la proteccin integral crea un sistema correccional que trata a los menores como sujetos de derechos, plenamente responsables de sus actos, pero los protege en forma especial, an cuando se trate de menores delincuentes, por tratarse de personas en pleno desarrollo. Este sistema evita la confusin entre abandono y transgresin de normas penales, creando competencias separadas, la administrativa y judicial, para cada caso 62 . Elocuente. A fines de 2003, el Ejecutivo reinicia la marcha legislativa, se enciende de nuevo el motor de la tramitacin por Luis Bates, a la sazn ministro de Justicia 63 . Posteriormente, luego del anlisis, la reflexin y el debate entre sus miembros, el proyecto fue aprobado por la Cmara de Diputados el 14 de julio de 2004. El itinerario de la tramitacin informaba entonces la prxima parada: el Senado de la Repblica, en un ao que el ciclo democrtico marcaba para elegir Presidente. Las banderas electorales volveran a agitarse con rabia, sobre todo las ms veteranas: el empleo y la delincuencia.
2. Cambios en el Senado
El 11 de mayo de 2005, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado tom decisiones que voltearon el modelo de responsabilidad
61 Boletn No. 2984-07, p. 1. 62 Boletn No. 2984-07, p. 1. 63 CILLERO M., y MALDONADO, F., op. cit., p. 280.
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votado por los diputados haca casi un ao. Este trmite import cambios estructurales al sistema de reemplazo, los cuales fueron acordados por unanimidad 64 . En la prctica, se convino un proyecto distinto al enviado por el Presidente, enfatizando los criterios de represin del delito expresados en un uso extensivo de la privacin de libertad. En efecto, el catlogo de infracciones graves fue despedido sin cargo de conciencia, echndose mano a otro discriminador para definir cundo se debera internar a un adolescente: las penas de los adultos. De este modo, para la Comisin, la pena privativa de libertad comenzara a materializarse respecto de todos los ilcitos que, cometidos por una persona mayor de edad, recibieran una pena de presidio menor en su grado medio (541 das hasta 3 aos), y, para aqullos que merecieren una pena aflictiva igual o superior a cinco aos y un da, el internamiento en rgimen cerrado o semicerrado sera la nica sancin posible 65 . Una rara coincidencia con los criterios propuestos por la UDI en la mocin presentada en el 2002 y archivada dos aos despus, aunque sta no contemplase la privacin de libertad para delitos que, cometidos por un adulto, recibieran un castigo inferior a 5 aos de presidio. Si bien el parecer de los senadores fue atemperndose durante el transcurso del ao, el grueso de las modificaciones se sobrepuso al PLRPA aprobado por la Cmara. Basta comparar ambos textos para advertir las diferencias, que son ostensibles en el rgimen de sanciones. No obstante la sustitucin de facto del contenido del proyecto, el Ejecutivo toler la introduccin de dichos cambios. Luis Bates congel la va de recuperar el texto original, inclinndose por la negociacin dentro de los mrgenes que fijaron los senadores Jos Antonio Viera-Gallo, Andrs Zaldvar, Alberto Espina, Marcos Aburto y Sergio Fernndez en reemplazo de Andrs Chadwick-, al adoptar el acuerdo de mayo. Al parecer, esta estrategia se explicara en aras de finiquitar una ley que llevaba casi 3 aos de tramitacin y que se reclamaba desde 1990. Este reclamo tambin era hecho por polticos de oposicin, quienes vean en la ley penal una herramienta preventiva eficaz para sancionar a los menores que delinquen, entendiendo que el sistema tutelar favoreca la impunidad de los mismos. Estas consideraciones nuevamente fueron asumidas por el gobierno de Lagos. Aunque en la exposicin de motivos era aludida ligeramente, la seguridad pblica fue esta vez la traccin de la ley en su marcha final. El jefe del gabinete presidencial, Francisco Vidal, ubic al proyecto dentro de la agenda contra la delincuencia. Interior comienza as a liderar polticamente la reforma, sostenindola en razn de la peligrosidad social de los infractores. Para Francisco Vidal, el proyecto sobre
64 La Comisin estaba integrada por los senadores Alberto Espina (RN), Andrs Chadwick (UDI), Marcos Aburto (designado), Andrs Zaldvar (DC) y Jos Antonio Viera-Gallo (PS). 65 Vase Minuta de la Sesin del 11 de mayo 2005 Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en http: //www.unicef.cl/foro2/opinion/docs/Minuta%20Senado.pdf
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responsabilidad penal en trmite, que busca sancionar y combatir la delincuencia juvenil, es la forma en que seriamente el Ejecutivo combate la delincuencia66 . El ciudadano, hombre o mujer de 16 17 aos, que viola y asesina ir a la crcel y si tiene delitos menores tendr siete alternativas donde se les dar la posibilidad de la rehabilitacin, afirmaba el secretario de Estado al diario La Nacin, en octubre de 2005 67. En esos casos, la ecuacin inteligente es el control y sancin al delincuente joven que es un peligro para la sociedad, pero lo rehabilitamos para que no inicie la carrera delictual, sealaba en la misma entrevista. Y aada, [e]l ciudadano de 16 y 17 aos que cometa crmenes gravsimos, 10 aos de crcel, y el que tenga 14 o 15 y comete esos delitos, tendr mnimo 5 aos de presidio. Eso es mano blanda?, es mano firme, justa, eficiente y rigurosa, conclua. El camino tomado por el Ministerio de Justicia, en cambio, gener una serie de instancias de compromiso con organizaciones sociales, especies de mesas de dilogo que buscaban consensuar modificaciones al texto definitivo, pero sujetas a la condicin de no alterar la ordenacin legislativa que la Comisin le haba impuesto al PLRPA. Tambin incidieron en la elaboracin del articulado diferentes instituciones pblicas involucradas en la cuestin criminal -Defensora Penal, Ministerio Pblico, SENAME, etc.-, las que concurrieron al Senado para formular sus observaciones sobre el diseo de la ley. Los organismos sociales (ONGs) se aglutinaron en grupos tcnicos de trabajo, recibiendo el apoyo del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes y de su Secretaria Ejecutiva, Mara Teresa Chadwick, quienes se comprometieron con las enmiendas que se propondran, muchas de las cuales tendran acogida en la Comisin 68 . Lograron influir en los senadores Viera-Gallo y Zaldvar para que propusieran al Senado una rebaja del lmite mximo de privacin de libertad, de 10 a 8 aos para los adolescentes comprendidos en el tramo 16-17 aos de edad, y de 5 a 3 aos respecto de los comprendidos en el tramo inferior; indicacin que el Gobierno hizo suya y fue sometida a votacin el da 13 de septiembre de 2005. La modificacin propuesta fue desechada 69 .
3. Reacciones
Consciente de las repercusiones que importaran para los adolescentes chilenos, Unicef declar que el acuerdo de los senadores modifica sustancialmente el marco de sanciones fijado por la Cmara de Diputados, acentuando el uso de la privacin de
66 El Sur, 4 de octubre de 2005, http://www.elsur.cl/edicion_hoy/secciones/articulo.php?id= 60752&dia=1128398400 67 La Nacin, 16 de octubre de 2005, ht tp: //w w w.lanacion.cl /prontus _noticias / site / ar tic / 20051016 /pags / 20051016171636.html 68 Para una relacin de las ONGs e instituciones que participaron, Vase Boletn 3021-07, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 2005, pp. 1- 296, passim. 69 Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 353, Extraordinaria, Sesin 35, 13 de Septiembre de 2005, p 49.
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libertad y limitando las sanciones en el medio libre 70 . La misma declaracin sealaba que si bien se advierte que la privacin de libertad se utilizar como medida de ltimo recurso y durante el periodo ms breve que proceda, la Comisin extendera su uso, previndola para la mayora de los delitos y aumentara su duracin para los adolescentes mayores de 16 aos 71. En lo que se refiere a la privacin de libertad como respuesta punitiva, el efecto ms pernicioso del juego de reglas del acuerdo lo constituye, a juicio de Unicef, la equiparacin del autor de un delito de poca gravedad con aquel que comete infracciones gravsimas. A modo de ejemplo, afirma Unicef Chile, tanto un adolescente que hurta un computador como el que da muerte a una persona pueden esperar la misma respuesta punitiva, el internamiento en rgimen cerrado o semicerrado, aunque con tiempos de reclusin distintos 72 . Otras organizaciones tambin cuestionaron pblicamente el endurecimiento del proyecto y su similitud con el sistema penal de adultos. Paz Ciudadana critic el rigor de las penas para los adolescentes comprendidos en el tramo de los 16 y 18 aos, junto con reconocer que las principales modificaciones surgieron en la Cmara Baja, echando por tierra la iniciativa de crear un sistema especializado de justicia de jvenes, al reemplazarlo por un apndice del sistema de adultos 73 . As lo consigna el diario La Nacin en una nota periodstica publicada el da 8 de noviembre de 2005. Por su parte, la Corporacin Opcin fustig el rgimen de sanciones de la futura LRPA. En una carta enviada al diario El Mercurio (20 de mayo de 2005), sealaba que [e]ste sistema de sanciones implica considerar la privacin de libertad como sancin central, sin mayor atencin a las circunstancias particulares de cada caso que puedan hacer aconsejable -no slo desde el punto de vista del adolescente, sino de toda la sociedad- la adopcin de sanciones en medio libre tales como libertad asistida, reparacin del dao y trabajo comunitario. De esta forma, la iniciativa legal se aparta drsticamente de lo sealado en la Convencin aludida y dems instrumentos internacionales pertinentes, que han inspirado en otros pases de habla hispana muy buenos sistemas de justicia penal juvenil (citamos como ejemplo los casos de Costa Rica, Espaa y recientemente Uruguay), y podra constituir un retroceso incluso en relacin al rgimen actual.74 A pesar de estos reparos, la ley fue aprobada con las modificaciones que propuso la Comisin.
70 Unicef Chile, Boletn de Infancia, N 6, Santiago, Julio 2005, p. 1. 71 Ibdem. 72 Ibdem. 73 La Nacin, 8 de noviembre de 2005, ht tp://www.lanacion.cl /prontus_noticias /site /ar tic / 20051107/pags / 20051107212137.html 74 Vase en http://www.unicef.cl/foro2/opinion/index.php?id=1
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4. Los acuerdos de la Comisin

Como ya se seal, los acuerdos de la Comisin previeron la pena de internamiento para todo delito que, cometido por un adulto, tuviere asignada una pena igual o superior a 541 das, limitando adems el uso de las sanciones en el medio libre a partir de esa misma cantidad de tiempo. Por esto, no fueron consideradas la multa ni la reparacin del dao para ilcitos como las lesiones graves, el robo en un lugar no habitado, el hurto de especies cuyo valor supere las 40 UTM o los daos en las cosas que tambin excedan ese monto 75 . Entre los 541 das y los 5 aos un adolescente slo podra aspirar a trabajos comunitarios o a la libertad asistida como penas alternativas a la privacin de libertad 76 , no obstante que el hecho que la motivase como el de los ejemplos mencionados-, bajo el prisma del proyecto original, fuese calificado como una infraccin simple que slo admitira sanciones no privativas de libertad. Posteriormente, los senadores variaron su criterio e hicieron asequible al marco penal la reparacin del dao, eliminando el arresto de fin de semana. Se realizaron luego ms ajustes, promovidos por el Ministerio de Justicia, que modificaran el articulado del proyecto dentro de los mrgenes del acuerdo original. Los ajustes afectaron principalmente al rgimen de sanciones, incorporando penas nuevas libertad asistida especial-, modificando el contenido de algunas sancin mixta- o variando los requisitos para la sustitucin o revocacin de las mismas. No obstante, la mayor innovacin de los acuerdos no fue tanto la distribucin de las penas sino su sistema de determinacin, que se sujetara ahora a los parmetros del derecho penal de adultos. De esta manera, los acuerdos vuelven a vincular las consecuencias jurdicas de la responsabilidad de los adolescentes con las consecuencias jurdicas de la responsabilidad de los mayores de edad. Desde un punto de vista dogmtico, los acuerdos de la Comisin modificaron la frontera que separara a ambos sistemas, transformando al derecho penal juvenil en uno de Cdigo Penal Mximo, segn se ver. Una vez publicada, la ley saldr a escena tomada de la mano del Cdigo. Una de las notas distintivas del sistema de reemplazo sera la especializacin que lo definira, tal como se desprende del Mensaje del Presidente de la Repblica. Recordemos que la especialidad persegua la creacin de un sistema en el cual las conductas antijurdicas de las personas menores de 18 aos sean sometidas a un rgimen integral y autnomo, que contenga todas las reglas relativas a la adjudicacin de consecuencias jurdicas, en virtud de dichas conductas77. Ello implicaba
75 Vase en este orden los arts. 397 N 2, 442, 446 No. 1, y 485 del CP. 76 V a s e Minu t a de la S esin de 11 de mayo de 2 0 0 5, en h t t p : / / w w w.unic e f.cl / foro2 / opinion / doc s / Minuta%20Senado.pdf 77 Ideas Matrices p. 2.
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que el rgimen de sanciones su definicin, su catlogo, las reglas de atribucin y sustitucin, sus lmites, etc., as como las caractersticas nucleares del hecho punible, fuesen regulados por la ley especial, de manera de diferenciar la reaccin coercitiva del Estado cuando el autor de un injusto penal fuese un adolescente. El proyecto de LRPA aprobado por los diputados segua el camino antedicho, trazado en el Anteproyecto de 1998, estableciendo la tipologa de las sanciones exclusivas para los infractores juveniles, determinando su procedencia, caractersticas y duracin en base a los criterios tcnicos contenidos en el propio proyecto de ley 78 . Dentro de los criterios para determinar la sancin, se encontraba el de la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de la infraccin y la severidad de la sancin 79 . Al igual que en el Anteproyecto, el derecho penal de adultos operaba como criba de la gravedad de la infraccin juvenil, utilizando valoraciones como la extensin del mal causado, la concurrencia de agravantes o atenuantes o la naturaleza y extensin de las penas asignadas por la legislacin penal al hecho constitutivo de la infraccin 80 . Pero estas indicaciones slo se remitan a un elemento en que se funda la eleccin de una sancin la gravedad del hecho- y operaban en conjunto con el criterio que remite a las infracciones graves del art. 7 del PLRPA. No existan, por lo mismo, reglas que establecieran como eje del marco penal una medida o sancin concreta asociada a cada infraccin juvenil, y que fundasen dicha asociacin en las que componen la legislacin penal general. Por el contrario, sta constituye ms bien un criterio primario para apreciar la proporcionalidad que debe existir entre el hecho ilcito y su consecuencia, y secundario para determinar la clase de sancin, as como su extensin temporal o cuanta. Sin embargo, luego de las modificaciones senatoriales, el criterio secundario pas a ser preeminente al momento de determinar la consecuencia jurdica que se deba aplicar al infractor por su obrar antijurdico. En el rgimen propuesto por la Comisin, el concepto de delito sustituy al de infraccin juvenil 81, sobre el cual se construa el sistema del PLRPA, de modo que las normas de la legislacin penal pasaran a regir supletoriamente la responsabilidad de los adolescentes. As lo manda expresamente el inciso segundo del art. 1 de la LRPA promulgada 82 , norma proscrita de los textos del Ministerio de Justicia pero no as en la mocin presentada por Matthei y Novoa, que contena el mismo mandato y en los mismos artculo e inciso 83 . La pena, por
78 Vase el Ttulo I, Prrafo 1 del PLRPA. 79 Vase art. 20 N 3 PLRPA. 80 Vase art. 20 N 3 letras a) a d) PLRPA. 81 Al eliminarse la nocin de infraccin juvenil, se pierde tambin la distincin entre infraccin simple y grave, utilizada tanto en el ALRPA-98 y en el PLRPA para filtrar el uso de la privacin de libertad. 82 El art. 1 inciso 2 seala: En lo no previsto por ella la LRPA- sern aplicables, supletoriamente las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales. 83 El art. 1 inciso 2 sealaba: En todo lo que no se encuentre regulado de manera expresa en la presente ley, deber aplicarse supletoriamente la Ley N 16.618, de menores, el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal.
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tanto, deber calcularse sobre la base de las categoras de crimen, simple delito y falta, propias del derecho penal de adultos. Pues bien, ahora a cada delito cometido por un adolescente le corresponder la pena inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el ilcito respectivo 84 . La regla est contenida en el actual art. 21 de la LRPA, cuyo texto es tributario del todava vigente art. 72 inc. 1 del CP 85 . Continuando las instrucciones de la Comisin, una vez determinada la pena abstracta prevista para el delito respectivo, se define la duracin de la sancin recurriendo directamente a las normas sobre la aplicacin de las penas del Cdigo Penal (exceptuando al art. 69) 86 , segn lo establece el actual art. 22 inciso 1, metodologa que tampoco formaba parte del esquema original del Proyecto. Terminados los ejercicios matemticos, el resultado lo utilizamos para resolver la ecuacin siguiente: la seleccin de la pena. sta surge de la combinacin del resultado del art. 22 la duracin- con las reglas del art. 23. Este artculo contiene un breviario para armar el juego de sanciones que pueden aplicarse en el caso concreto, el que se determina en funcin de la duracin de la pena, o su cuanta, segn las instrucciones de la tabla de castigos. Pero el lgebra no termina. Para determinar la naturaleza y la cuanta especficas de la sancin que se deber imponer, es preciso atenernos a las reglas enunciadas en el artculo 24. Llama poderosamente la atencin que algunos de los criterios que considerar el juez -la gravedad del hecho, la edad del adolescente y la idoneidad de la sancin para lograr los objetivos que se sealan- sean similares a los que contemplaba el art. 24 del ALRPA-98. Asimismo, el PLRPA consideraba una serie de circunstancias para evaluar la gravedad del hecho, que se mencionaban en su art. 20, y que ahora se recogen en las letras b, c, y e del artculo 24 de la LRPA. Entonces, el rgimen de determinacin de las sanciones que nace en 1998 y permanece en el Proyecto, pervive en este artculo, pero acotado a la eleccin de la condena dentro del marco penal definido conforme a las normas que se aplican a los mayores de edad, en conjunto con las correcciones y los reemplazos punitivos previstos por la Comisin, y que siempre estar compuesto por la pena de internamiento en rgimen semi cerrado para todos aquellos delitos cuyo castigo supere los 61 das de privacin de libertad 87, sancin que podra hacerse efectiva en los casos en que un adulto condenado
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Sobre la atenuacin de la pena en un grado, vase nota N 15.
Art. 72 inc. 1 CP: Al menor de dieciocho aos y menor de diecisis, que no est exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo que obr con discernimiento, se le impondr la pena inferior en grado al mnimo de los sealados en la ley para el delito de que sea responsable. 86 Vase el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal. 87 Recordemos que en el estatuto de la LRPA, las penas juveniles son inferiores en un grado a las previstas en la ley, de manera que un delito cometido por un adolescente y cuya pena oscila entre los 541 das y 3 aos de privacin de libertad, le corresponde, en virtud del art. 21, un castigo que media entre los 61 y 540 das.
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por el mismo hecho debiere cumplir una pena de esa naturaleza (art. 26 inc. 2). En virtud de este doble y superpuesto sistema de adjudicacin de consecuencias jurdicas, y no obstante las crticas por su idoneidad y coherencia, se comprende porqu algunos de los criterios de seleccin que se prescriben aqu son similares a los que se tuvieron en mente para determinar la duracin de la pena, ejercicio que debe realizarse en conformidad con las normas del Cdigo Penal. Sin embargo, el intrprete debe reiterar la valoracin del hecho siguiendo nuevamente los criterios que dichas normas suponen, aunque ahora no deba ceirse a su recetario. Las reglas propuestas por la Comisin son complicadas 88 . Adems de esta crtica, el rgimen esbozado merece un par de interrogantes. Si la duracin de la pena constituye la base para seleccionar la naturaleza de la sancin, cul ser la duracin del castigo elegido? la aritmtica de los artculos 21 y 22 obliga al juez cuando fija la duracin concreta de la pena seleccionada? Una interpretacin considera que el criterio de la duracin de la pena slo satisface la condicin legal para seleccionar qu tipo de pena se impondr dentro del marco penal del art. 23. Por lo tanto, el juez es soberano para decidir la duracin que estime aconsejable dentro de los lmites generales establecidos en la LRPA. Otra interpretacin sostiene que las reglas de los arts. 21 y 22 cumplen dos funciones: servir de base para determinar el marco penal; dos, proporcionarle al juez la extensin temporal o cuanta definitiva de la pena, la que deber respetar cuando dicte la condena, teniendo en vista los lmites del art. 18. Otra cuestin la constituyen los lmites temporales de la pena, que se plantea especficamente para los adolescentes de 14 y 15 aos de edad. En el PLRPA el lmite mximo de la privacin de libertad se fijaba en 5 aos, pero la Comisin reserv este guarismo solamente para el tramo etreo ya mencionado, cuando la extensin de la pena que se deba aplicar sea equivalente a una de crimen. El art. 18 de la LRPA contiene la regla de correccin. Ahora bien, cundo procede aplicar este lmite? una vez que se han aplicado todas las reglas de determinacin de la pena o durante el proceso de determinacin? o cmo debe entenderse aquel lmite? La cuestin no es espuria. El art. 22 inc. 2 seala que el criterio opera si la sancin calculada en la forma dispuesta en el inciso precedente supera los lmites mximos dispuestos en el artculo 18. En ese caso, la extensin definitiva deber ajustarse a dichos lmites. De este modo, si se aplican las reglas de clculo del art. 22 inc. 1 y resulta una pena cuya extensin temporal es superior a cinco aos y un da, se limitar sta a cinco en virtud del criterio de correccin aludido. Entonces, cul regla del art. 23 procede? La N 1 o la N 2? Si es la uno, entendemos que manda la extensin temporal previa a la correccin, entonces, el marco penal para el adolescente
88 El autor de la frmula propuesta fue el senador Alberto Espina. Vase Minuta de la Sesin de 11 de mayo 2005, en http: //www.unicef.cl/foro2/opinion/docs/Minuta%20Senado.pdf
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se compondr exclusivamente de penas de internamiento en rgimen cerrado o semicerrado-, ya que la duracin de la pena es equivalente a la de crimen, la que se limitar a 5 aos de privacin de libertad. Si es la dos, en cambio, entendemos que manda la extensin temporal corregida, que, en conformidad con los arts. 18 y 22, es la extensin definitiva de la pena: cinco aos para los adolescentes menores de 16 aos de edad. Luego, es plausible interpretar que el marco penal est compuesto, adems de las penas de internamiento mencionadas en el numeral anterior, por la libertad asistida especial, toda vez que la extensin temporal que autoriza su incorporacin va de tres aos y un da a cinco aos (art. 23 N 2). En sentido estricto, el N 2 no sigue el criterio de equivalencia temporal, como s lo hace la regla que lo precede, que aplica penas privativas de libertad cuando la extensin de la sancin resulta equivalente a una de crimen. Al contrario, la ley no manifiesta que el numeral ser aplicable nicamente a los simples delitos o a las penas cuya duracin equivalga a la de un simple delito. En este sentido, el numeral 2 se refiere slo a una extensin temporal expresada en aos propia de otros ordenamientos jurdicos, como el derecho penal espaol, por ejemplo-, luego, el principio de legalidad de la pena constituira un argumento fuerte para aceptar que la regla debe interpretarse en funcin de su tenor literal. Y ste se refiere a la extensin temporal resultante de las operaciones aritmticas que ordena el art. 22, entendiendo que dicha duracin, expresada en aos, es la que determina el marco penal que se aplicar al infractor menor de 16 aos. Por otra parte, podra darse una situacin absurda si se determinase el marco penal en base a la extensin del castigo que resulta sin el correctivo del art. 18, para despus, una vez aplicada la pena de internamiento limitada a 5 aos, observar que dicho guarismo cumple el requisito para sancionar mediante la libertad asistida especial. Por ltimo, apoyara esta solucin interpretativa la norma del art. 26 inc. 1 de la LRPA, que prev el uso de la privacin de libertad como medida de ltimo recurso casi repitiendo el mandato del art. 37.2 de la CDN. Sin embargo, lo que s est claro es que en ninguna parte del prrafo 4 del Ttulo I se atisba que los senadores hubiesen tenido en consideracin el conflicto interpretativo que surgira del juego entre los arts. 18 y 22 de la ley. Por lo mismo, no existe en las normas de dicho prrafo un modus operandi consciente respecto de la aplicacin del criterio de correccin del art. 18 o que dirima expresamente el asunto. La explicacin puede atribuirse a que originalmente esta disyuntiva no exista, porque el acuerdo del 11 de mayo no contemplaba la libertad asistida especial para los delitos que conllevaran para un adolescente penas aflictivas inferiores a 5 aos, siendo incorporada por la Comisin con posterioridad. Empero, no deja de ser sorprendente que la duracin de la libertad asistida especial prevista por los senadores no pueda exceder los 3 aos (art. 14 LRPA).
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En una u otra interpretacin de las cuestiones aludidas, es evidente que el rgimen penal introducido en el PLRPA est reforzado por las reglas que se aplican a los mayores de edad. De ah el peligro que trae para el sistema penal de adolescentes las mutaciones que se verifiquen en el de adultos, pues el aumento o disminucin de las penas incidir automticamente en el sistema de la LRPA. La especialidad de un marco penal para adolescentes se explica, entre otras razones, por las valoraciones que el Estado hace de ellos y de sus hechos comprendindolos como un universo diferenciado de los adultos en razn de su evolucin fsica, psquica, cultural, etc.-, las que deben ser salvaguardadas en su autonoma y en sus efectos, tal como lo entenda el Mensaje del Presidente de la Repblica. De lo contrario, el sistema de los adolescentes funcionara como un barmetro del sistema penal de adultos, soliviantado por reflejo de las altas y las bajas de la poltica criminal. Este riesgo se hizo realidad cuando se promulg la ley. Respecto de la duracin mxima de las penas de internamiento, las nuevas reglas prevn que, en general, stas slo alcancen hasta los 5 aos. Sin embargo, en determinadas hiptesis legales la duracin del internamiento aumenta. En estos casos, la duracin mxima de la privacin de libertad se remontar hasta los 10 aos, pero slo respecto de aquellos adolescentes que tuviesen 16 17 aos de edad al momento de la comisin del delito (art. 18 LRPA) 89 . La norma propuesta por los senadores instaura una paradoja y da pie a la irona, pues una condena de internamiento de 6, 8 10 aos se asemeja ms bien a una sancin incapacitadora -con tintes retributivos-, cuyos efectos directos dejan fuera de circulacin al condenado por un tiempo largo imagine su vida, entre los 16 y los 26 aos, en un centro amurallado o rodeado por alambres-, que a una medida que forme parte de una intervencin socioeducativa amplia y orientada a la plena integracin social, segn declara el art. 20 de la LRPA como finalidad de las sanciones. Esa es la paradoja. La irona, el internamiento contempla un programa obligatorio de rinsercin social. Ser difcil pronosticar su eficacia existiendo entremedio tantos aos de reclusin. Los defensores de esta frmula, no obstante, no encontraban razn para alarmarse. Confiaban en que la regla de los 10 aos operara para pocos casos, pues del juego entre las normas sobre determinacin de la pena de la LRPA y las normas del Cdigo Penal, resultaran contadas hiptesis que autorizaran su imposicin. Ms bien, estaba pensada para crmenes atroces, pero poco habituales; luego, su incidencia estadstica sera mnima. Crmenes como el de la adolescente despechada que envenena a su rival (art. 391 N 1 CP); o las lesiones graves que sufre una anciana a manos de una pandilla con ocasin de un robo (art. 433 N1 CP).
89 Los autores de la indicacin que fija el lmite mximo de las sanciones privativas de libertad fueron los senadores Andrs Chadwick y Alberto Espina. Vase el Boletn 3021-07, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, p. 123.
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Por otra parte, no deja de llamar la atencin la incidencia que tendra en el rgimen penal de adolescentes la aplicacin de las penas de internamiento que acordaron los senadores. Siguiendo las reglas que determinan la pena, el juez de garanta podra aplicar, entre otras sanciones, el internamiento en rgimen semicerrado para delitos que mereciesen un castigo concreto de 61 das de privacin de libertad. El art. 23 de la LRPA lo plasma en su regla N 4 y lo ejemplifica en la Tabla Demostrativa de la Extensin de la Sancin, al final del mismo artculo. Si a lo anterior le sumamos que no existe un catlogo cerrado de infracciones penales (es decir, se asimilan los catlogos delictivos de adultos y adolescentes), aumentan el nmero de ilcitos que son sancionados con penas privativas de libertad y, con ello, la afectacin de libertad misma. No obstante, este estado de cosas se vera inorgnicamente atenuado con la posibilidad de sustituir la condena. Para que opere la sustitucin (simple o condicionada), la LRPA no exige un cumplimiento mnimo, salvo para su remisin (ms de la mitad de la condena). Por su parte, la sancin mixta permite que se suspenda la ejecucin de la pena principal, deviniendo condicional para asegurar el cumplimiento de la libertad asistida. Esta va procede slo para los delitos cuya pena sea menor a 540 das. Adems, la facultad judicial de suspender la imposicin de la condena para esta misma clase de delitos permite la libertad inmediata del adolescente, bajo la condicin de ser sobresedo definitivamente si no presenta requerimientos o formalizaciones en su contra dentro de un plazo de 6 meses. Pero an no sabemos cmo se desempearn estas salidas, toda vez que el sistema no ha entrado en funcionamiento. La posibilidad de un uso extensivo del internamiento tensa de entrada el lazo que comenzar a unir a la legislacin penal chilena con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, y que complementan las Reglas de Beijing (1985), las Reglas de Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (1990) y las Directrices de Riad (1990). Aunque el art. 26 de la LRPA sea perentorio al afirmar que la privacin de libertad se utilizar slo como medida de ltimo recurso, ser finalmente el funcionamiento del sistema el que definir si la privacin de libertad se utilizar tan slo como una medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda (art. 37.2 CDN). Es decir, la aplicacin de la ley nos dir si Chile se adeca a los estndares de la CDN.
IV. La Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes
A partir de la entrada en vigencia de la LRPA, el circuito de los arts. 1, 6 y 21 establecer el sistema bsico de responsabilidad juvenil chileno: todo delito cometido por un adolescente ser objeto de persecucin criminal, basada en la pena prevista en la legislacin para el delito respectivo ; pero limitando su alcance y estableciendo
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consecuencias jurdicas especiales para el responsable. El esquema penal aprobado, comn con el de los adultos, fue sujeto a una serie de correcciones que permitieran la plasmacin de un sistema penal especial, dentro de los lmites que supone el diseo recin mencionado. Primero, la pena se rebaja o disminuye en un grado al mnimo de los sealados en la ley para el delito respectivo, constituyndose de esta manera en el dorsal que definir el marco penal corregido o atenuado- en que se basar la persecucin criminal (art. 21). Segundo, las consecuencias jurdicas se seleccionan solapando las normas del Cdigo Penal con los criterios de determinacin de sanciones del rgimen proyectado para los adolescentes, que provienen del Anteproyecto (art. 24). Tercero, las consecuencias jurdicas son distintas y diversas, aumentando el nmero de sanciones en el medio libre, adquiriendo la privacin de libertad otra forma (art. 6). Cuarto, la privacin de libertad est sujeta a lmites temporales largos (art. 18). La ley se estructura en 5 Ttulos, iniciados por uno Preliminar Disposiciones Generales- y concluidos por un Ttulo Final. Adems, contiene tres artculos transitorios. Disposiciones Generales est formado por 5 artculos y constituye una especie de parte general de la LRPA. Seala el mbito de aplicacin de la ley (art. 1 inciso 1), la franja etrea de responsabilidad penal (art. 3), los derechos del adolescente que las autoridades deben tener en consideracin (art. 2), las conductas excluidas del sistema penal de adolescentes (art. 1 inc. 3 y art. 4) y las reglas especiales sobre la prescripcin de la accin y de la pena (art. 5). El ttulo primero trata sobre las consecuencias jurdicas de las infracciones a la ley penal. Se regulan las sanciones no privativas y privativas de libertad, la sancin accesoria, las sanciones mixtas y el rgimen de determinacin de sanciones. El ttulo segundo versa sobre el procedimiento para la averiguacin, juzgamiento y ejecucin de la responsabilidad por infracciones a la ley penal (art. 27). El ttulo tercero regula la ejecucin de las sanciones y medidas. Por ltimo, el Ttulo Final trata diversas materias, algunas relativas al cumplimiento de la mayora de edad (art. 56) o la restriccin de libertad de menores de 14 aos (art. 58), y contiene artculos que modifican distintos cuerpos legales, tales como el Cdigo Penal, la Ley de Menores, la Ley Orgnica de Gendarmera, etc. Dentro de las modificaciones que realiz la LRPA, son sumamente relevantes las que introdujo su art. 68 a la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia (LTF), puesto que incorpor a sta el rgimen sancionatorio de las faltas que son excluidas del sistema penal de adolescentes. Aqul fue ubicado en el artculo 8 No. 10 bis) y en el nuevo prrafo 4 -arts. 102 A a 102 M. El conocimiento de estos ilcitos ahora ser resorte de los tribunales de familia, quienes debern atenerse al procedimiento y a las sanciones previstas en la LTF.
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1. Derechos y garantas
Se suprimi del texto final el ttulo sobre los derechos y garantas de los adolescentes, que tanto en el ALRPA-98 como en el PLRPA eran recogidos en el ttulo primero. Sin perjuicio de ello, el inciso segundo del art. 2 seala que las autoridades debern tener en consideracin todos los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin, la CDN, las leyes y dems instrumentos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por su parte, se mantiene en la LRPA el prrafo sobre los derechos y garantas en la ejecucin de las sanciones y medidas (Ttulo 3 Prrafo 2), que establecan los textos anteriores (ALRPA-98 y PLRPA).
2. Delitos
La LRPA desecha el concepto de infraccin a la ley penal como sustituta del concepto delito. El art. 1 de la LRPA seala claramente que el contenido de sta es regular: la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que se cometan. Asimismo, el art. 6 se refiere a las penas de delitos y en el prrafo 5 se alude habitualmente a l. Sin embargo, la denominacin de los Ttulos I y II, sobre las consecuencias jurdicas y el procedimiento, menciona a las infracciones a la ley penal, y no a los delitos, como antecedentes del proceso y de las sanciones. Un error de redaccin, quizs. En esencia, la reforma vino a hacer general para los jvenes entre 14 y 18 aos una modalidad de imputacin que denominar clsica- que ya exista en el Cdigo Penal, y se construa sobre los conceptos de delito, imputabilidad y discernimiento, de ah la importancia del cambio conceptual. En efecto, si un adolescente era declarado con discernimiento, aqul abandonaba el sistema de menores deviniendo el hecho por el cual se lo persegua de irregularidad a delito. Se entenda, entonces, que era plenamente imputable por dicho acto, pudiendo hacerse acreedor de las penas que la ley prev para el mismo. Adems, se lo juzgara como un adulto aun cuando las consecuencias jurdicas debiesen ser atenuadas en los trminos del art. 72 inc.1 del CP 90 . La imputacin clsica rige para todos los adolescentes menores de 18 aos de edad, pero mayores de 16, como ya se haba sealado a propsito de la Comisin Intersectorial Asesora. Bajo esta edad, las personas estn exentas absolutamente de responsabilidad criminal (art. 10 no. 2 CP). En consecuencia, el binomio tutelar-penal, cuyo reemplazo persegua la aprobacin de una ley especial que articulara un sistema de responsabilidad para los adolescentes
90 Vase nota N 15.
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coherente con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, fue sustituido por un modelo que se asemeja al esquema recin descrito, pero que adems le aade sanciones no privativas de libertad; contiene un rgimen propio para determinar las consecuencias jurdicas basado en la legislacin penal de adultos; establece lmites mximos para las penas privativas de libertad, contempla vas alternativas a la ejecucin de la pena o a su cumplimiento ntegro y efectivo; e incorpora los principios y derechos contenidos en la propia Convencin. En sntesis, la ley considera que sus destinatarios cometen delitos al igual que los adultos, pero modifica la reaccin penal segn las coordenadas antedichas. Esto explicara porqu la LRPA no modific los criterios referidos a la tentativa y a la punibilidad del encubrimiento, que venan del proyecto del 2002. El texto gubernamental, apartndose del Anteproyecto, volva a considerar al encubrimiento como una forma de participacin tpica que constituye infraccin juvenil. Por su parte, la Cmara de Diputados modific el criterio del iter criminis propuesto por el Ejecutivo para las infracciones graves, extendiendo la ilicitud a la tentativa de las mismas, es decir, la criminalizaba.
3. Faltas
La ley asume que todas las faltas cometidas por los adolescentes son, en un sentido amplio, reprimibles 91. El artculo 1, inciso segundo, seala un espectro de faltas que acarrean responsabilidad penal slo para los jvenes mayores de 16 aos pero menores de 18. Contina en la lnea del art. 6 del PLRPA aprobado por los diputados, pero con algunas diferencias (el requisito de la edad, por ejemplo) relativas a la mutacin de los tipos de falta que se castigarn, incorporndose las tipificadas en la Ley de Drogas. Las que estn fuera de la esfera de la LRPA constituyen contravenciones de carcter administrativo para todos los efectos legales 92 , en conformidad con lo dispuesto en el art. 102 A de la Ley de Tribunales de Familia. Las contravenciones de carcter administrativo dejan de ser as ilcitos penales; los adolescentes son, por tanto, irresponsables frente al sistema criminal respecto de esta clase de conductas. Cabe recordar que la LTF define quin es adolescente en el art. 16 inciso tercero, considerando que es tal todo ser humano que ha cumplido catorce aos y mientras no cumpla los 18.
91 En una lnea similar, la mocin Matthei-Novoa reprima las faltas pues las consideraba un acto de delincuencia juvenil, siendo competencia del Juez de Menores su conocimiento y fallo (art. 6 PUDI). 92 El legislador no defini qu es una contravencin de carcter administrativo, ni cules son los efectos legales que se derivan de esa condicin.
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4. Sanciones
Las sanciones se regulan en el Ttulo I de la LRPA, cuyo nombre no fue modificado durante la tramitacin del proyecto. Se enumeran en el art. 6, que distingue entre penas de delitos, faltas y la pena accesoria. Las penas pueden admitir dos modalidades: no privativas de libertad y privativas de libertad. Las penas de delito comprenden ambas formas y consisten en el internamiento, la libertad asistida especia l, la libertad asistida simple, servicios en beneficio de la comunidad y la reparacin del dao. Las faltas slo pueden ser sancionadas en el medio libre, es decir, mediante la prestacin de servicios comunitarios , la reparacin del dao, la multa y la amonestacin . La pena accesoria, por su parte, consiste en la prohibicin de conducir vehculos motorizados. Es preciso distinguir la pena accesoria de la sancin accesoria. sta consiste en la imposicin, facultativa para el tribunal, de someter al adolescente a tratamientos de rehabilitacin por adiccin a las drogas o al alcohol (art. 7), y, como su nombre lo indica, puede aplicarse conjuntamente con las dems penas que lista el artculo 6, siempre que sea necesario en atencin a las circunstancias del adolescente (art. 7). Por su parte, el prrafo 4 regula las sanciones mixtas, fijando sus caractersticas y modalidades. Una vez ejecutada la condena, el tribunal que controla la ejecucin de las sanciones est facultado para sustituirla por otra menos gravosa, sujetndose a los trminos del art. 53. Respecto de las sanciones privativas de libertad, la sustitucin podr disponerse de manera condicional, de modo que si el condenado incumpliere la sancin sustitutiva, podr revocrsele su cumplimiento ordenndose la continuacin de la sancin originalmente impuesta por el tiempo que faltare (art. 54). La condena tambin es susceptible de ser remitida, cumplindose los requisitos contenidos en los arts. 53 y 55 de la LRPA, debiendo contar el tribunal con un informe favorable del SENAME. En el caso de una sancin privativa de libertad, la facultad de remisin slo podr ser ejercida si se ha cumplido ms de la mitad del tiempo de duracin de la sancin originalmente impuesta (art. 55 inc. 3). Respecto de las contravenciones administrativas, las sanciones se establecen en el art. 102 J de la LTF, y se aplicarn por los tribunales de familia a travs del procedimiento contravencional. La LTF contempla sanciones similares a las previstas en la LRPA para las faltas, como la amonestacin, la reparacin material del dao, la multa (mximo 2 UTM) o servicios en beneficio de la comunidad (de ejecucin instantnea o por un mximo de 3 horas). Adems, la LTF prev como sancin contravencional la prohibicin de asistir a determinados espectculos (hasta 3 meses), medida que contemplaba el Anteproyecto de 1998 por un plazo mximo de un ao 93 . El juez de
93 Vase art. 22 letra g) ALRPA-98
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familia, a diferencia del juez de garanta, podr imponer conjuntamente ms de una de las sanciones mencionadas, lo que deber fundamentarse en la sentencia (art. 102 J inciso 2 LTF). Las sanciones administrativas pueden imponerse sin forma de juicio, si el adolescente reconoce en audiencia los hechos que se denuncian una vez que ha sido interrogado por el magistrado -sin perjuicio de su derecho al silencio. Tal como indica el art. 102 H de la LTF, en esta hiptesis el juez dictar sentencia de inmediato, la que no ser susceptible de recurso alguno, mas, si los niega o calla, se proceder tambin de inmediato a su juzgamiento, conforme a las reglas generales, siendo inapelable la sentencia que se dicte (art. 102 K). Este sistema merece un par de observaciones, puesto que permite al Estado resolver sobre los derechos de un adolescente por el slo reconocimiento que ste haga de los hechos imputados, sin que se contemple la posibilidad de que el juez evale la conveniencia de dictar una sentencia sin juicio previo 94 . Por otra parte, el acto de autonoma que solicita la ley -que constituye una verdadera renuncia al juicio- no consulta los resguardos tcnicos que garanticen la idoneidad de la expresin de voluntad, como tampoco prev como requisito la asistencia de su abogado, sus padres o tutores para dotar de legitimidad al mismo 95 . Surgen algunas interrogantes: Si el adolescente no reconoce los hechos, qu sucede con el juicio posterior si no concurre el denunciante? Quin ser la parte acusadora? El juez? La contravencin administrativa compromete jurdicamente al inters pblico? Debe asumir el juez, como en el procedimiento inquisitivo, la defensa de dicho inters? De ser as, cmo se resguarda la imparcialidad del tribunal? En este caso, cmo opera el principio de bilateralidad de la audiencia?
.5. Penas privativas de libertad

La privacin de libertad constituye una pena propia de los delitos y admite dos formas. Se denominan cada una internamiento en rgimen cerrado con programa de reinsercin social (Art. 6, letra a.-) e internamiento en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social (art. 6 letra b.-). Es una medida que se utilizar slo como ltimo recurso (art. 26 inc. 1).
94 En este sentido, el art. 59 inc. 1 del ALRPA-98, a propsito del procedimiento por infracciones juveniles, sealaba: Si al momento de responder los cargos formulados por el fiscal el joven imputado acepta los hechos en que se fundan, el juez podr proceder directamente a la dictacin de la sentencia, siempre que se cumplan los requisitos que se establecen en el presente artculo. 95 Sobre esta observacin, el citado art. 59 del ALRPA-98 estableca en su inc. 2: La aceptacin de los hechos deber ser realizada siempre en forma personal por el joven imputado y ser necesario que el defensor manifieste su acuerdo en ella. Adems, el inc. 3 era enftico cuando prescriba que: El juez deber verificar cuidadosamente que la aceptacin de los hechos por parte de un joven imputado ha sido realizada en forma completamente voluntaria, con pleno conocimiento de sus derechos y de las consecuencias derivadas de ella.
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Las penas privativas de libertad tienen una duracin mxima de 5 10 aos, segn el tramo de edad al que pertenezca el condenado (art. 18). Como ya se seal, si la edad del condenado es de 14 15 aos, el internamiento nunca podr sobrepasar los 5, aunque de la aplicacin de las reglas de determinacin de las sanciones la pena concreta debiese ser un castigo superior a 5 aos y un da. En cambio, si el adolescente tiene 16 17 aos de edad, la privacin de la libertad mxima podr alcanzar hasta 10 aos. La evolucin de la privacin de libertad fue de menos a ms. Desde la incorporacin en un programa residencial, o la internacin en un centro cerrado de privacin de libertad, pasando por los cinco aos del PLRPA, hasta las penas de internamiento con programa de reinsercin social de la ley, la duracin mxima ha variado desde los 3 hasta los 10 aos. Otro aspecto de esta evolucin se refiere a las hiptesis que autorizaran su aplicacin. El ALRPA-98 las limitaba a las infracciones graves, criterio que refrend el Proyecto aprobado por los diputados. En cambio, la LRPA prev la procedencia del internamiento en rgimen semi cerrado para todas las hiptesis que suponen un marco penal basado en delitos que merezcan una pena igual o superior a 61 das de privacin de libertad. Sin embargo, la LRPA contiene un criterio objetivo que filtra la privacin de libertad, en el sentido de no hacerla procedente cuando un adulto no la sufrira. Es decir, la excluye del marco penal concreto. En efecto, la ley seala que [e]n ningn caso se podr imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sancin de dicha naturaleza (art. 26 inc. 2). El propsito de este mandato era confirmar la excepcionalidad de la privacin de libertad, estableciendo, al igual que el inciso final del artculo 20 del PLRPA, un rasero que limite su aplicacin. En este caso, lo constituiran las reglas que permiten el cumplimiento en libertad de las penas que, precisamente, la privan, mediante las medidas alternativas que contempla la Ley 18.216. No obstante, a nuestro juicio tal previsin no tendr en la prctica mucha incidencia en los marcos penales efectivos, puesto que aqulla no es ms que otra confirmacin de lo que se ha ido delineando a lo largo de la ley, desde su inicio, y es que la situacin jurdica del adolescente se estima por el legislador semejante a la de los adultos. En efecto, si bien no puede ser ms gravosa, el artculo 26 no urge a que la aplicacin de la sancin mire a otras condiciones que la hagan menos gravosa. En buenas cuentas, la norma slo nos seala que uno de los discriminantes para no aplicar el internamiento se sita fuera del derecho penal juvenil, en la condena que pudiese recibir un adulto por un hecho determinado, segn la valoracin que realice el juez de las normas generales y de las contenidas en la Ley 18.216. En estos casos, y prescindiendo del grado de lesividad del delito, si una persona adulta no dispone de los beneficios alternativos a la privacin de libertad, puesto que sus
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antecedentes anteriores la perjudican, entonces a un adolescente declarado culpable por el mismo hecho y agraviado por la misma circunstancia, le correspondern todas las alternativas que compongan el marco penal seleccionado para su condena, incluyendo la privacin de libertad cuando sta fuere procedente. La norma del art. 26 inc. 2 no aade nada nuevo, sino que ms bien acusa el dficit de especialidad de la ley penal juvenil.
6. Prescripcin
Segn el artculo 5, la prescripcin de la accin penal y de la pena ser de dos aos para los simples delitos. Respecto de conductas constitutivas de crmenes, el tiempo de la prescripcin aumenta a 5 aos. Las faltas de la LRPA prescriben en el plazo de 6 meses. Respecto de contravenciones administrativas , el plazo de prescripcin no se expresa en la Ley sobre Tribunales de Familia. La omisin nos lleva entonces a conjeturar que el plazo debera determinarse en funcin de las reglas generales que regulan los efectos de la contravencin o infraccin administrativa. Sin embargo, cualquiera sea la regla pertinente, homologar la falta con el acto administrativo desdibuja el principio de legalidad, debilitando la posicin del adolescente frente al sistema sancionatorio.
7. Justicia especializada
Desde el punto de vista orgnico, el Anteproyecto del 98 creaba en su art. 43 un tribunal especial, unipersonal, para el conocimiento y fallo de las infracciones juveniles: el juez de infracciones juveniles, el que resolvera mediante un juicio oral. Slo en el caso de que la medida solicitada por el fiscal fuese privativa de libertad, el tribunal de juicio oral se integrar por el juez de infracciones juveniles competente, que lo presidir, y por otros dos miembros del tribunal de familia (art. 43 inc. 2 ALRPA98). El PLRPA, por su parte, modific este criterio, estableciendo que los asuntos relativos a la responsabilidad de los adolescentes sern de competencia del juez de garanta del territorio jurisdiccional respectivo, especializado en el conocimiento de las infracciones de adolescentes a la ley penal (art. 39 PLRPA). Adems, y en sintona con el Anteproyecto, cuando el fiscal solicitare la aplicacin de alguna sancin privativa de libertad, el juicio oral ser conocido por una sala especializada de justicia penal para adolescentes del tribunal de juicio oral en lo penal, integrada por un juez del tribunal de familia y por dos jueces del tribunal de juicio oral en lo penal de la jurisdiccin de que se trate, uno de los cuales lo presidir (art. 40). Las diferencias, empero, saltan a la vista. Si bien la sala deber estar integrada por
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un juez de familia, aqulla pierde su carcter especial dada la naturaleza ordinaria del tribunal de juicio oral en lo penal, creado para juzgar las acusaciones dirigidas contra imputados adultos. No obstante, el proyecto de ley exiga que los jueces que integren el tribunal hayan aprobado un curso de especializacin. Finalmente, la ley promulgada licu la especializacin orgnica, aun cuando haya fijado un estndar nfimo para la idoneidad de los intervinientes institucionales entre ellos, los jueces-, relativo a la capacitacin obligatoria que deben tener sobre las materias que el art. 29 seala. Sin embargo, en los casos en que fuese necesario por la distribucin del trabajo, todo juez, fiscal o defensor se encuentra habilitado para intervenir en asuntos que se encuentren sometidos a la LRPA 96 . El proceso se rige supletoriamente por el Cdigo Procesal Penal. La ley dicta normas especiales respecto de la prisin preventiva o internacin provisoria (prrafo 3); la persecucin penal (prrafo 4), el juicio oral y la sentencia (prrafo 5), entre otras materias. La internacin provisoria en un centro cerrado slo ser procedente cuando se trate de la imputacin de un crimen, y con el slo objeto de satisfacer los fines previstos en el art. 155 del CPP, en la medida que stos no puedan ser alcanzados por otros medios (art. 32 LRPA). Sin perjuicio de la prdida de libertad que supone el internamiento provisorio, en casos calificados el juez de garanta podr concederle al imputado un permiso de salida diaria, siempre que ello no vulnere los objetivos de la medida (art. 34 LRPA) Otra cuestin la constituye el procedimiento vlido para conocer y fallar la imputacin de un delito. Respecto de penas no privativas de libertad, slo se aplican los procedimientos simplificado y monitorio regulados en el CPP (art. 27 inc. 2 LRPA). El monitorio: para los casos en que se requiera pena de multa; y el simplificado para todos aquellos simples delitos respecto de los cuales el fiscal solicite una sancin no privativa de libertad. Si solicita una pena de internamiento en rgimen semicerrado inferior a 540 das, tambin se seguir este ltimo procedimiento; en cambio, si la privacin de libertad pedida media entre los 541 das y los cinco aos, corresponde el procedimiento abreviado si existe acuerdo con el imputado en los trminos del art. 406 CPP. El juicio oral se reserva nicamente para las penas de internamiento, ya sea en rgimen cerrado o semicerrado, iguales o superiores a 541 das y hasta 5 10 aos, segn la edad del adolescente imputado.
V. Vacancia
Durante la tramitacin del Proyecto en el Senado, se manifestaron por distintas orga96 Para el proyecto Matthei-Novoa, los nicos competentes para conocer de todos los casos de delincuencia juvenil, con la sola excepcin de las faltas, son los Juzgados de Garanta o los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, segn corresponda (art. 6 PUDI).
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nizaciones reparos sobre la falta de infraestructura que satisficiera las capacidades del sistema para cumplir los requerimientos de la aplicacin de la ley. La Fundacin Paz Ciudadana fue especialmente perceptiva en este punto. Segn sealaba en una minuta presentada en junio de 2005, se debe apreciar la capacidad del sistema para cumplir con lo dispuesto en la ley, en relacin con las penas impuestas a un joven es fundamental. No slo debe proyectarse adecuadamente la forma en que estas penas y sanciones sern ejecutadas sino tambin si el sistema es capaz de absorber el flujo y la demanda que se producir una vez aprobada la ley 97. En conformidad a las proyecciones realizadas por el Ministerio de Justicia, conclua Paz Ciudadana, se pudo apreciar que el sistema se vera enfrentado a una demanda mayor que la proyectada por la autoridad, lo que cuestiona fuertemente la viabilidad tcnica de ejecucin del proyecto de ley 98 . Las proyecciones se realizaron en funcin del Proyecto enviado por el Ejecutivo en agosto de 2002. Haba que fijar un tiempo de espera prudente. La Ley N 20.084 estableci una vacancia de 6 meses para su entrada en vigor, hecho que ocurrira el 8 de junio de 2006. Entre tanto, el Ejecutivo se avocara a coordinar la implementacin de las condiciones materiales que la LRPA requerira para su aplicacin. Era necesario construir crceles; centros donde funcionasen las oficinas de libertad asistida; capacitar a los distintos actores; etc. Las autoridades confiaban en que los centros de privacin de libertad estaran construidos dentro de plazo. En octubre de 2004, el ministro Bates mencionaba ante los senadores las cifras globales que se haban aprobado para dotar al sistema de la infraestructura que requera para su adecuado funcionamiento, monto que alcanzaba a los $53.000.000.000. De acuerdo con el prosupuesto anual del SENAME, el ministro sealaba que ya se haban ejecutado 37 mil millones de pesos, de un total de 41 mil, que estaban destinados a la infraestructura del sistema privativo de libertad. En palabras del ministro de justicia, desde el punto de vista econmico, con relacin a los tres temas que mencion (penas privativas de libertad, penas no privativas de libertad y mayores recursos que importan los nuevos partcipes: fiscales, defensores y jueces), estamos en condiciones de afirmar responsablemente que el proyecto tiene financiamiento 99 . Pero fue imposible. Ya en los descuentos, el 1 de junio la Ley N 20.110 suspendi por un ao la entrada en vigor de la LRPA a la espera de que los vacos de infraestructura sean
97 WERTH, Francisca. Revisin de las capacidades proyectadas del sistema para la ejecucin de las sanciones segn el Proyecto de Ley de Responsabilidad Penal Juvenil (3021-07), en http://www.unicef.cl/archivos_opinion/14/Revision_ de_las_capacidades_proyectadas...(Paz%20Ciudadana).pdf, Santiago, 2005, p. 3. 98 WERTH, F., op. cit., p. 20. 99 Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 352, Extraordinaria, Sesin 5 13 de Octubre de 2004, p. 51.
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subsanados por el Ejecutivo. Adems, la mencionada ley incorpor el artculo 4 transitorio, que crea una comisin de expertos en la materia, que se encargar de evaluar la implementacin de la presente ley e informar trimestralmente acerca del estado de avance de la misma a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado y a la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados (art. 4 transitorio). La coordinacin de la comisin ser hecha por el Ministerio de Justicia.
Conclusiones
El objeto de este trabajo se propuso sealar algunos aspectos relevantes que debieran tenerse en cuenta al momento de abordar una revisin de la historia del modelo de reemplazo, o bien, para articular una narracin de la gnesis del derecho penal juvenil chileno (an en suspenso). Ante los escasos estudios sobre las caractersticas histricas, jurdicas y/o dogmticas del sistema penal creado para los adolescentes situacin que parece coherente con su no existencia material-, los elementos que en el presente texto se entregan, buscan ser de alguna utilidad para los investigadores. Varios aspectos saltan a la vista al momento de concluir este opsculo. En primer lugar, el nmero de aos que median entre la suscripcin de la Convencin y la sancin de la ley. Ms de 15 aos de espera para que jvenes y adolescentes enfrenten al aparato punitivo del Estado con derechos y garantas mnimas. Pero ms desolador an es comprender que el tiempo de espera aumentar a 17 aos por la vacatio legis que concluye el 8 de junio de 2007. As ha sido la dinmica de este desarrollo, que se inicia en una comisin para terminar esperemos que ahora s- en otra. Desde un primer momento, los alegatos por la reforma al sistema tutelar comprendan la reivindicacin del status de sujeto de derechos de nios y adolescentes, que el sistema paternalista estatal desconoca. La Convencin se aprob en 1990, cuando Chile cambiaba su rgimen poltico, constituyendo un pacto sobre DDHH que nuestro pas acogi de inmediato. Sin embargo, el alineamiento de la legislacin nacional con la CDN dista mucho de ser ntegramente coherente. An no existe una ley que proteja los derechos de la infancia y la regulacin de la responsabilidad juvenil derivada de la comisin de hechos punibles; est aprobada pero an no rige. En sntesis, el sistema tutelar chileno pervive. La normativa aprobada nos lleva a otro punto: la especialidad de la ley. Como vimos a lo largo del trabajo, una vez que el Ejecutivo decide reemplazar el modelo tutelar por uno de responsabilidad, el norte de ste lo constituy la especialidad que debera diferenciar al nuevo subsistema penal, en atencin a que su destinatario presenta
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caractersticas peculiares que hacan que el esquema de imputacin criminal se modificara. Tales caractersticas no son otras que las derivadas de la adolescencia. Pues bien, a lo largo de la tramitacin parlamentaria la especialidad fue desdibujndose. Desde que el proyecto fuese enviado por el presidente Lagos, pasando por los cambios que le introdujo el Senado, el itinerario de la poltica criminal fue difuminando cada vez ms las diferencias que originalmente se plantearon con el de adultos, para concluir en un sistema que dista muy poco del que actualmente rige para los mayores de 16 aos, pero menores de 18, que son declarados con discernimiento. La mutacin de la especialidad fue de la mano con la incidencia de las consideraciones peligrosistas, de prevencin del delito, que fueron adquiriendo mayor peso especfico a medida que se tramitaba la ley en el Congreso. Las cotas de internamiento mnimo, los aumentos de los lmites absolutos del mismo, la previsin del uso de la internacin en rgimen semi cerrado como regla general de las sanciones, en fin, muestran cmo se materializaron las razones de la seguridad pblica, que se expresaron en un mayor uso de la privacin de libertad, haciendo la vernica al principio de brevedad y excepcionalidad de la misma. Adems, la falta de especialidad es particularmente sensible en este punto, puesto que al incorporarse en el sistema juvenil las reglas de determinacin de penas de los adultos, oper que surgiera la primaca del internamiento en rgimen semi cerrado como respuesta punitiva regular a los delitos que cometan los adolescentes. Sin embargo, las mismas reglas de determinacin que la ley establece llevan a plantearse cul ser el criterio previsible de aplicacin de los castigos, toda vez que el marco regulatorio da pie a tantas interrogantes. Las consideraciones enunciadas dan cuenta del flaco favor que los adultos hemos hecho a los adolescentes chilenos.
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