Estudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp.

337-343 337
La esfera de lo indecidible y la divisin de poderes
LA ESFERA DE LO INDECIDIBLE Y
LA DIVISIN DE PODERES*
Luigi Ferrajoli
Traduccin de Miguel Carbonell
Estudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp. 337-343, ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
La esfera de lo indecidible y la divisin de poderes
Luigi Ferrajoli
* Ponencia presentada en el Frum Universal de las Culturas, celebrado en la ciudad de Monterrey,
Mxico, el 31 de octubre de 2007.
1. LA ESFERA DE LO INDECIDIBLE
He utilizado en otras ocasiones la expresin esfera de lo indecidible para deno-
minar al conjunto de principios que, en democracia, estn sustrados a la voluntad de
las mayoras. La expresin evoca nociones anlogas del lxico poltico. Michelangelo
Bovero ha recordado la nocin de coto vedado de Ernesto Garzn Valds y la de
territorio inviolable de Norberto Bobbio. En general, la expresin se refiere a la idea
de los lmites a los poderes pblicos, incluidos los de la mayora, elaborados por toda
la teora liberal: desde Von Humbolt hasta Constant y Tocqueville. Existen sin embargo
algunas diferencias que merecen ser sealadas.
La primera diferencia, respecto de los conceptos que se han mencionado, ha sido
ya destacada, en el curso de nuestro debate, por Michelangelo Bovero. Consiste en el
hecho de que de la esfera de lo no decidible he ofrecido una nocin jurdica, como
categora de la teora del derecho. El coto vedado de Ernesto Garzn Valds as como
el territorio inviolable de Bobbio es una categora filosfico-poltica, que expresa el
principio poltico, clsicamente liberal, de los lmites impuestos a las decisiones polti-
cas, aunque sean de la mayora, en tutela de los derechos de libertad. A esta nocin,
me parece, se le agrega otra (que no la sustituye), todava ms importante: la de la
esfera de lo indecidible diseada por las constituciones rgidas, las cuales sustraen,
justamente, a las decisiones de la mayora la violacin de los principios que las com-
338 Estudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp. 337-343
Luigi Ferrajoli
ponen: estableciendo una indecibilidad absoluta, cuando excluyan la reforma consti-
tucional, o una indecibilidad relativa, cuando prevean, para su modificacin, procedi-
mientos ms o menos agravados. Entendida en este sentido, la categora no se refiere
a una mera instancia de filosofa poltica, sino a un componente estructural de las
actuales democracias constitucionales, determinado por los lmites y por los vnculos
normativos impuestos a todos los poderes pblicos, incluso al poder legislativo, por
normas de derecho positivo de rango constitucional. Esos lmites y esos vnculos, en
suma, no son principios de legitimacin poltica externos al ordenamiento, sino prin-
cipios jurdicos que estn en su interior. Eso no obsta, desde luego, para que sobre la
esfera de lo indecidible o sobre el coto vedado la filosofa poltica contine elabo-
rando una nocin precisamente poltica, en virtud de la autonoma que es propia de su
punto de vista externo respecto a la ciencia jurdica, identificando ulteriores lmites y
vnculos a los poderes de la mayora, en tutela de nuevos derechos.
La segunda diferencia de mi nocin de esfera de lo indecidible, igualmente sea-
lada por Bovero, respecto a la nocin de coto vedado de Garzn Valds o de terri-
torio inviolable de Bobbio, es que aqulla designa no solamente el espacio o el terri-
torio prohibido sino tambin el espacio y el territorio obligado: no slo lo que no
puede ser decidido, sino tambin lo que no puede dejar de ser decidido, o sea lo que
debe ser decidido. La primera esfera es la de las prohibiciones, o sea la de los lmites
negativos impuestos a la legislacin en garanta de los derechos de libertad; la segun-
da es la de las obligaciones, es decir la de los vnculos positivos igualmente impuestos
a la legislacin en garanta de los derechos sociales. El conjunto de las dos esferas
equivale al conjunto de las garantas de los derechos constitucionalmente estableci-
dos, dirigidas a asegurar su efectividad. En este sentido el garantismo representa la
otra cara la cara por as decirlo operativa- del constitucionalismo.
La tercera diferencia de mi nocin de esfera de lo indecidible respecto a la de
coto vedado de Garzn Valds consiste en el hecho de que se refiere no solamente
a los poderes pblicos sino tambin a los poderes privados; no slo al Estado, sino
tambin al mercado. En contraste con la tradicin clsica, que desde Locke hasta Mar-
shall ha identificado siempre los derechos de autonoma negocial con los derechos de
libertad, he demostrado en varias ocasiones que tales derechos, al igual que los dere-
chos polticos o de autonoma poltica, son derechos-poderes, es decir situaciones
ejercidas, a diferencia de los derechos de libertad, a travs de actos jurdicos precep-
tivos que producen efectos tambin en la esfera jurdica de terceros. Y deben ser por
lo tanto, en el Estado de derecho que no admite poderes absolutos, sometidos a
lmites y a vnculos en garanta de los derechos fundamentales, como sucede con los
poderes pblicos generados por el ejercicio de los derechos polticos. Es sobre esta
base que he propuesto el desarrollo de un constitucionalismo de derecho privado,
paralelo al constitucionalismo de derecho pblico, idneo para regular los poderes de
otra forma absolutos y salvajes que operan sobre el mercado.
Hay adems una cuarta diferencia, sobre la que hemos discutido ampliamente
Bovero y yo. En mi opinin, la esfera de lo indecidible diseada por las constituciones
Estudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp. 337-343 339
La esfera de lo indecidible y la divisin de poderes
constituye el rasgo distintivo de la democracia constitucional, y no puede por tanto
ser ignorada al definirla. Bobbio y Bovero hablan de los derechos fundamentales, de
libertad y sociales, como precondiciones lgicas de la democracia. Pero una precon-
dicin lgica es una condicin necesaria, es decir una condicio sine qua non, la cual
por tanto no puede dejar de formar parte de la definicin del trmino definido. Son
estas condiciones o precondiciones las que determinan lo que he llamado en varias
ocasiones la dimensin sustancial de la democracia, referida precisamente a lo que no
puede y a lo que no puede no ser decidido en suma, a los contenidos, o sea a la
sustancia de las decisiones en oposicin a su dimensin formal, la cual por el contra-
rio se refiere al cmo y al quin, es decir a la forma de las decisiones: una dimensin
que ha sido injertada en la democracia por esa mutacin de paradigma del derecho,
de la validez y consiguientemente de la misma democracia que ha sido producida por
su estipulacin en constituciones rgidas. Bovero, como Bobbio, parece refractario al
uso de la expresin democracia sustancial, ciertamente desgastada por sus muchos
usos y abusos ideolgicos. Pero creo que no debemos tenerle miedo a las palabras,
una vez que han sido claramente redefinidas.
2. LA DIVISIN DE PODERES
Este ltimo elemento sugiere una distincin que desde mi punto de vista es de
gran importancia en la teora del derecho y de la democracia. Esfera de lo indecidible
es una nocin simtrica y complementaria de la de esfera de lo decidible. Pues bien,
las dos esferas sirven para identificar, respectivamente, la esfera discrecional de la
poltica, que es propia de lo que he llamado funciones e instituciones de gobier-
no, y la esfera vinculada a la sujecin a la ley propia de lo que he llamado funciones
e instituciones de garanta.
Se trata de una distincin que permite repensar y redisear la estructura de la esfera
pblica y, especficamente, la separacin de poderes. En el uso clsico del modelo de
Montesquieu la divisin se refera a tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial;
en el modelo de Locke se refera simplemente a dos poderes, el legislativo y el ejecuti-
vo. Se trata de modelos elaborados hace tres siglos con referencia a arreglos institucio-
nales incomparablemente ms simples que los de las actuales democracias constitucio-
nales: en ese entonces las funciones del Estado eran poco ms que la funcin penal y el
mantenimiento del orden pblico al interior y la defensa militar al exterior. Respecto a
estos arreglos la funcin principal de la divisin de poderes era la de diferenciar a los
poderes del Estado, de tal manera que uno fuera el freno y el lmite del otro; en particu-
lar, se trataba de garantizar la separacin e independencia del poder monrquico de otra
forma absoluto, de la funcin legislativa y de la funcin judicial.
Este modelo ha condicionado profundamente la construccin del moderno Estado
de derecho: en positivo, dado que ha permitido garantizar la primaca del parlamento
y la independencia del poder judicial; pero tambin en negativo, dado que todas las
funciones administrativas de garanta propias del moderno Estado social la educa-
340 Estudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp. 337-343
Luigi Ferrajoli
cin, la asistencia sanitaria, la seguridad social, al no ser caracterizables como funcio-
nes legislativas o judiciales, han sido concebidas y se han desarrollado, al menos en la
experiencia de la Europa continental, al interior del poder ejecutivo, o sea de la fun-
cin de gobierno, situndose detrs de la etiqueta omnicomprensiva de la adminis-
tracin pblica. No slo, por tanto, las funciones administrativas auxiliares de la fun-
cin de gobierno, como las funciones diplomticas, las de la seguridad pblica o de la
poltica fiscal, sino tambin las funciones administrativas de garanta, como la educa-
cin, la salud, la seguridad social, correspondientes a derechos fundamentales, se han
ubicado dentro del poder poltico ejecutivo, en las dependencias justamente de go-
bierno, hasta el punto de justificar el llamado spoil system, en el modelo estadouni-
dense, por obra de la mayora de gobierno. Pero al menos en los Estados Unidos, en
donde el Estado social ha tenido un desarrollo bastante menor que en Europa, esta
prctica se refiere nicamente a las funciones administrativas auxiliares del Presiden-
te, mientras que las funciones de garanta estn prevalentemente confiadas a las auto-
ridades independientes.
Pienso por tanto que la clsica divisin de los poderes del siglo XVIII que se remonta
a Montesquieu es hoy en da inadecuada para dar cuenta de la complejidad de la esfera
pblica de las democracias contemporneas. Inadecuada en el plano descriptivo, ya que
es desmentida por todos los sistemas polticos parlamentarios, en los que el gobierno
obtiene la confianza de las Cmaras y la relacin entre ejecutivo y legislativo no es por
tanto de separacin sino de condivisin: ya que el primero, en caso de conflicto con el
segundo, debe soumettre ou se demettre. Pero es inadecuada tambin en el plano
axiolgico, dado que la enorme cantidad de funciones hoy en da asignadas a la esfera
pblica no est enteramente clasificada dentro de la triparticin montesquieana. En par-
ticular, gran parte de las funciones administrativas que se desarrollan con la construccin
del Estado social no son de hecho funciones de gobierno, sino funciones de garanta
cuyo ejercicio, al igual que sucede con la funcin judicial, consiste en la aplicacin de sus
presupuestos legales y requiere no dependencia y control, sino por el contrario inde-
pendencia de las funciones de gobierno, es decir del poder ejecutivo dentro del que se
han desarrollado fuera de todo diseo constitucional.
3. FUNCIONES DE GOBIERNO Y LEGITIMACIN REPRESENTATIVA.
FUNCIONES DE GARANTA Y LEGITIMACIN LEGAL
Pues bien, la distincin entre esfera de lo decidible y esfera de lo indecidible permi-
te redisear el mapa de los poderes pblicos y de su distribucin, ofreciendo un crite-
rio riguroso para identificar las funciones que deben estar separadas. Este criterio iden-
tifica la diversidad de sus fuentes de legitimacin: entre la fuente de legitimacin de
las funciones y de las instituciones de gobierno, dirigidas a la esfera de lo decidible, y
la fuente de legitimacin de las funciones y de las instituciones de garanta, dirigidas a
presidir la esfera de lo indecidible.
Estudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp. 337-343 341
La esfera de lo indecidible y la divisin de poderes
Cul es la fuente de legitimacin de la esfera de lo decidible, y por tanto de las
funciones y de las instituciones pblicas a las que se confan las decisiones y las elec-
ciones dentro de la esfera, precisamente, de lo decidible? Esta fuente es evidente-
mente la representacin poltica: los rganos legitimados para tales actividades la
legislacin, las actividades de gobierno, las actividades administrativas auxiliares a las
actividades de gobierno y por tanto confiadas a los rganos dependientes de los po-
deres de gobierno son evidentemente los que toman su investidura del voto y de la
eleccin popular.
Y cul es la fuente de legitimacin democrtica de los rganos llamados a la apli-
cacin de la ley, o sea a la observancia de sus presupuestos, en funciones de garanta
de los derechos fundamentales que conforman la esfera de lo indecidible? Esta fuente,
en virtud del carcter cognitivo de tales actividades cognitivo de los hechos y recog-
nitivo de su calificacin jurdica es, de forma igualmente evidente, la rgida sujecin
solamente a la ley que estn obligados a aplicar.
De lo anterior se sigue que la esfera de lo decidible es la esfera de competencia de las
funciones polticas de gobierno, las cuales incluyen, adems de las funciones de gobier-
no propiamente dichas, las funciones legislativas igualmente legitimadas por la repre-
sentacin poltica, obviamente respetando la Constitucin. Por el contrario, la esfera de
lo indecidible pertenece a la competencia y est regida por las funciones y las institucio-
nes de garanta, en las cuales se incluyen, adems de las funciones y las instituciones
judiciales, tambin las administrativas de garanta, igualmente legitimadas por la aplica-
cin sustancial y no por el simple respeto de la ley. Los poderes pblicos investidos de
funciones de gobierno son de hecho poderes de disposicin y de produccin e innova-
cin jurdicas, legitimados en cuanto tales por el consenso popular. Los que estn inves-
tidos de funciones de garanta son por el contrario poderes de cognicin, legitimados en
cuanto tales por la aplicacin de la ley, o sea por la observancia de los presupuestos
legales de las decisiones, ya sean judiciales o administrativas.
Es sobre esta diversidad de sus fuentes de legitimacin que se basa, desde mi
punto de vista, la divisin de los poderes: deben estar separados y ser recprocamente
independientes los poderes que tienen fuentes de legitimacin distintas. As, la repre-
sentacin poltica, aunque legitima a las funciones de gobierno es decir, a las activi-
dades de innovacin y transformacin del derecho, siempre respetando a la Constitu-
cin no habilita para la interferencia en la esfera de lo indecidible: la poltica, en
suma, y especficamente los gobiernos y las mayoras polticas, no pueden condicio-
nar a las funciones de garanta, como lo es tpicamente la judicial, cuya legitimacin es
contramayoritaria. La frmula siempre habr un juez en Berln expresa con precisin
el valor de esta divisin y de esta independencia en garanta de la imparcial determi-
nacin de la verdad: deber por tanto existir un juez en Berln capaz de absolver aun
cuando todos exijan la condena y de condenar cuando todos exijan la absolucin.
Inversamente, la sujecin solamente a la ley, que habilita a la aplicacin y la ejecucin
de la misma, no habilita a su produccin, es decir a la innovacin jurdica a travs de la
produccin de normas.
342 Estudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp. 337-343
Luigi Ferrajoli
Finalmente, hay una ltima diferencia y un ltimo criterio de distincin entre las
dos clases de funciones. En Principia Iuris he definido la esfera pblica (D11.36)
1
como la suma de las funciones consistentes por un lado en la tutela de los intereses
generales y, por otro, en la garanta de los derechos fundamentales. Pues bien, estas
dos clases de funciones corresponden una a la funcin de gobierno, dirigida precisa-
mente a la tutela de los intereses generales, y la otra a las funciones de garanta de los
derechos fundamentales, los cuales son universales y por tanto corresponden a todos
y cada uno en cuanto individuos. Intereses generales y garanta individual se configu-
ran de este modo como ulteriores fuentes de legitimacin y criterios de distincin
entre las funciones de gobierno y las funciones de garanta.
4. CONSTITUCIN, ESFERA CONSTITUCIONAL
DE LO INDECIDIBLE Y DIVISIN DE PODERES
Se comprende as que una articulacin de la esfera pblica de este tipo es el efecto
de la constitucionalizacin de la esfera de lo indecidible: la cual, definiendo normativa-
mente tal esfera, ha por un lado vinculado la poltica a la realizacin y al respeto de los
derechos que la componen y, por otro, ha impuesto, como meta-garanta de tales
derechos, la divisin entre funciones de gobierno y funciones de garanta, o sea la
independencia de las segundas respecto a las primeras. Antes de la creacin de las
constituciones rgidas, en el Estado legislativo de derecho, la poltica, como expresin
de la mayora, era de hecho omnipotente. Las constituciones rgidas, han puesto fin a
este residuo de absolutismo. La poltica, gracias a ellas, ha sido sometida al derecho y
precisamente a la esfera de lo indecidible, imponiendo que est regida por funciones
de garanta independientes.
Pero esto no significa que los espacios de la poltica se hayan hecho angostos, como
lamentan muchos defensores de la omnipotencia poltica de las mayoras de gobierno.
A la poltica le queda sobre todo la esfera de lo decidible, confiada a las funciones
legislativas y gubernativas de innovacin normativa y de direccin poltica, siempre
respetando la Constitucin. Pero sobre todo le queda confiada lo que los socilogos
llaman la implementacin de las funciones y de las instituciones de garanta, es decir, su
creacin y su regulacin en acatamiento al mandato constitucional: en acatamiento,
precisamente, de la obligacin de producir una legislacin de actuacin de los derechos
y de sus garantas. Todos los derechos fundamentales, de hecho, requieren una legisla-
cin que los haga aplicables. Incluso el derecho a la vida y a la integridad personal no
estara garantizado si no estuviera previsto el delito de homicidio (garanta primaria) y su
correlativa sancin (garanta secundaria). Esta legislacin de actuacin es competencia
de la poltica. Representa, por as decirlo, su funcin ms alta y legitimante. Y es de la
actuacin de la Constitucin de lo que depende la legitimacin sustancial de las funcio-
1
N. del T.: el autor se refiere a su obra Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, Madrid,
Trotta, 2009 (en prensa). La edicin italiana fue publicada, en tres extensos tomos, a finales de 2007.
Estudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp. 337-343 343
La esfera de lo indecidible y la divisin de poderes
nes de gobierno, que es siempre una legitimacin a posteriori, que se suma a su legiti-
macin formal proveniente, a priori, de la representacin poltica.
De ah se sigue una indicacin de gran relevancia prctica. La democracia constitu-
cional es una construccin jurdica y a la vez una construccin poltica y social, confia-
da por un lado a la elaboracin y a la proyeccin tericas, por otro a la prctica poltica
y a las luchas sociales. Al igual que el derecho, que es el lenguaje en el que pensamos
las formas y las tcnicas de garanta, la democracia constitucional es una construccin
artificial de cuya proyeccin, defensa y garanta todos, como juristas y como ciudada-
nos, somos responsables.