Revista Dialtica de Direito Processual 9. So Paulo: Editora Dialtica, dezembro de 2003.

Honorrios de Advogado e a Defesa sem Embargos do Executado (Exceo de Pr-Executividade) Mrcio Manoel Maidame
Advogado no Estado de So Paulo Sumrio: 1. Introduo; 2. A defesa sem embargos do executado; 3. Terminologia e natureza jurdica; 4. Matrias argveis e pedidos; 5. Espcies de decises judiciais e a questo dos honorrios; 6. Concluso.

1. Introduo O meio de defesa do devedor que permite a impugnao da execuo sem a nomeao de bens penhora mais conhecido na doutrina e jurisprudncia como exceo de pr-executividade. Contudo, rejeitamos tal nomenclatura, tendo em vista que o termo contempla graves imprecises terminolgicas, como se sustentar mais adiante. Neste estudo utilizaremos o termo defesa sem embargos do executado e pretendemos lanar algumas luzes sobre um dos desdobramentos prticos do acolhimento deste incidente processual: a questo dos honorrios de advogado. Muitos executados tm sido injustamente condenados quando se rejeita o incidente de defesa, e a matria ainda controvertida nos tribunais. Este estudo pareceu-nos necessrio, tendo em vista: 1) a larga utilizao deste meio impugnativo, e; 2) o princpio que determina que a execuo deve seguir seu curso do modo menos gravoso para o devedor (art. 620 do CPC).

2. A defesa sem embargos do executado Modernamente afastada, na maioria dos casos, a possibilidade de satisfao do direito pelas prprias mos com a falta de cumprimento de uma obrigao por parte do obrigado, surge para o credor o interesse de empregar meios jurdicos para realizao da prestao devida. Se j declarado o direito em sentena ou expresso em documento que a lei determina se tratar de ttulo executivo, poder o credor utilizar o processo de execuo, procedimento muito mais efetivo1 e, por isso, tambm, mais agressivo a fim de ver concretizado seu direito. Contudo, numa sociedade de consumo em massa, em constante crise econmica, na qual o capital escasso, uma enorme gama de relaes jurdicas especialmente diversas modalidades de negcios que importam na concesso de crdito passaram a reclamar um modo de satisfao das obrigaes juridicamente mais efetivo. Por conta disso, assistimos, nas ltimas dcadas do sculo passado, o surgimento de inmeros novos ttulos executivos, novos bilhetes de entrada para o processo executivo. Em decorrncia desse aumento advieram os abusos, e ao observ-los Pontes de Miranda defendeu a possibilidade do executado impugnar a execuo sem a nomeao de bens penhora, desde que flagrante a nulidade do ttulo ou da execuo, ou que as matrias ventiladas possam ser conhecidas de ofcio pelo juiz.2

Artigo citado pelo Desembargador Araken de Assis em seu Manual da Execuo (9a Ed. So Paulo: RT, 2005, p. 1.030) e Cumprimento da Sentena (Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 311). 1 A ampliao do rol de ttulos executivos forma de acelerar a prestao da tutela jurisdicional. (SHIMURA, Srgio. Ttulo Executivo. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 390). 2 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. 10 anos de Pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, vol. 4, p. 125-139 (em especial, p. 132).

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Em face da violncia do processo executivo, a doutrina e a jurisprudncia passaram a aceitar, em casos especficos, a defesa sem embargos, derrubando, assim, o mito dos embargos.3 E, desde ento, este incidente de defesa tem sido amplamente aceito, e se materializa no processo mediante petio formulada ao juzo da execuo, sem maiores formalidades,4 que, inclusive, segundo alguns autores, pode ser lanada at por quem no parte,5 a qualquer tempo no processo,6 para argir ausncia dos requisitos da execuo.

3. Terminologia e natureza jurdica Segundo alguns autores a defesa sem embargos equivale a um pedido de reconsiderao,7 tendo em vista que o que se prope um reexame de matrias que j deveriam ter sido analisadas pelo juzo antes de se determinar a citao do executado. Discordamos dessa posio, uma vez que o incidente pode ir alm e dar incio a uma relao litigiosa que busca a extino/suspenso do processo executivo, ou o acertamento do valor cobrado, com a discusso de matrias de mrito desde que dispense a produo de provas, o que afasta a possibilidade de tratar-se de mero pedido de reconsiderao. Mas, ao se abrir a possibilidade de discusso sobre matrias de fundo como falsidade do ttulo, pagamento, prescrio, etc.., deve-se tambm ter em mente que o incidente de defesa no se confunde com ao, pois no se prende formalidades, como as previstas nos arts. 282 e 283 do CPC, e no permite a realizao de provas. E, apesar de ser um instrumento jurdico de defesa do ru, o incidente no contestao, posto que o executado no est atrelado a prazos e no estar obrigado a indicar todas as matrias de defesa que pretenda alegar em face da execuo (art. 300 do CPC). E, o incidente de defesa sem embargos do executado no se confunde com as excees previstas no CPC (arts. 112, 134 e 135). As excees visam discutir a incompetncia, o impedimento e a suspeio, ou seja, visam, de uma maneira ou de outra, deslocar o julgamento do processo para outro juiz. J no sistema processual do antigo CPC de 1939, o termo exceo era utilizado como sinnimo de defesa. Tendo sido o termo exceo de pr-executividade cunhado sob a gide do antigo CPC, tal nomenclatura se justificava e, afinal, se imps. Mas mesmo naquele perodo

preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juzes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento das questes que poderiam e j deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento oposio destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muitos poucos so os que o juiz no pode conhecer de ofcio, na prpria execuo. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 6a ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 451). 4 STJ, RT 671/187. 5 Alertado para o fato de que recebeu o que no poderia ter recebido, de que deferiu o que no poderia ter deferido, de que determinou o que no poderia ter determinado, o juiz consciencioso, presumivelmente, examinar ou reexaminar, os requisitos da execuo independentemente de quem deu o alerta (FEU ROSA, Marcos Valls. Exceo de Pr-Executividade. 3a ed. Porto Alegre: SAFE, 2000, p. 55). 6 Cabe ao demandado agitar as matrias de ordem pblica na primeira oportunidade sob pena de responder pelas custas de retardamento ( 3 do art. 267 do CPC). 7 GUERRA, Marcelo Lima. Execuo Forada: controle de admissibilidade. So Paulo: RT, 1995, p. 156.

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o termo no passou inclume, recebendo crticas, tendo em vista que, apesar de ser exceo (defesa), no era de pr-executividade, posto que o processo executivo j existia e surtia seus regulares efeitos. Contudo, com a nova sistemtica do CPC de 1973, o termo tornou-se ainda mais inadequado, e por isso, nesse trabalho adotamos a nomenclatura proposta por Alberto Camia Moreira em seu Defesa sem Embargos do Executado. No sendo a defesa sem embargos do executado exceo, contestao, ao ou pedido de reconsiderao, temos que esse instrumento impugnativo tem natureza de incidente processual.8 Para De Plcido e Silva incidente processual entende-se toda a questo suscitada no processo que no se mostre prpria ou normal do mesmo, e que nele se julga sem alterar a marcha da demanda, embora por vezes tenha fora de modificar o seu rumo.9 Ora, a defesa sem embargos do executado nada mais seno o ato processual, destitudo de maiores formalidades, que visa provocar o rgo jurisdicional a decidir uma questo de carter acidental (que prescinde de momento processual pr-estabelecido), geralmente prejudicial execuo, e que, se bem sucedida, visa influir no andamento do processo executivo (suspend-lo), ou mesmo extingu-lo. Ora, como se v, a defesa sem embargos no est adstrita a prazo, podendo ser agitada a qualquer tempo, para provocar a discusso de questes processuais de ordem pblica ou matrias de mrito que possam ser decididas sem a necessidade de dilao probatria, desde que atreladas nulidade do procedimento executivo ou do ttulo, revelando que este meio impugnativo possui, nitidamente, natureza jurdica de incidente processual. 4. Matrias argveis e pedidos As matrias alegveis na defesa sem embargos do executado so aquelas contempladas no art. 618 do CPC e tambm no art. 267 do CPC, ou seja, as j bastante conhecidas matrias de ordem pblica, at mesmo por fora do 3o desse ltimo artigo. Contudo, se admite a alegao de outras matrias no incidente e que nem sempre podero ser analisadas ex officio pelo juiz, tais como a prescrio (NCC, art. 193 e CPC, art. 219, 5 c/c art. 295, IV), a decadncia, o pagamento, a falsidade/vcio do ttulo e o erro de clculo. E, ainda, o incidente de defesa poder servir como veculo para informar o juzo da propositura de demanda prejudicial ao andamento da execuo, requerendo, pois, a suspenso do processo executivo. Ora, analisando-se as matrias argveis no incidente de defesa sem embargos do executado, verificar-se- que os pedidos podero ser apenas os seguintes: 1) ex-

Reconhecendo a defesa sem embargos como incidente processual: ASSIS, Araken. Manual do Processo de Execuo. 6a ed. So Paulo: RT, 2000, p 506; MOREIRA, Alberto Camia. Defesa Sem Embargos do Executado: exceo de pr-executividade. 2a ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 221 e CAIS, Cleide Previtalli. Exceo de Pr-Executividade em Execuo Fundada em Ttulo Executivo Extrajudicial, RDDT 43/31. Na jurisprudncia: STJ, 5a T., RESP 442156/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, v.u., j. 15/10/2002, DJU 11/11/2002, p. 286. 9 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, vol. 1, p. 120 apud NEVES, Ido Batista. Vocabulrio Enciclopdico de Tecnologia Jurdica e de Brocardos Latinos. Rio de Janeiro: Forense, 1997, vol 2, p. 1170-1171 grifamos.

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tino do processo de execuo; 2) suspenso do processo de execuo; 3) acertamento do valor exeqendo. 10 5. Espcies de decises judiciais e a questo dos honorrios de advogado Conforme o rol de pedidos acima exposto, os provimentos jurisdicionais a serem exarados ao final do incidente impugnativo sero um dos dois previstos no art. 162 do CPC. Se acolhida a defesa do executado para extinguir o processo executivo teremos, pois, uma sentena, ou seja o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo ( 1. do art. 162 do CPC). Assim, se esta defesa for lanada por advogado constitudo para tal, 11 a condenao em honorrios em desfavor do exeqente impor-se-, por fora do art. 20 do CPC. Contudo, se: 1) a defesa no for acolhida; 2) se for acolhida e julgada parcialmente procedente ou improcedente; 3) se for acolhida e determinar a suspenso do processo executivo, ou; 4) se for acolhida para determinar o acertamento do valor exeqendo, o despacho do juiz ter natureza de deciso interlocutria, conforme determina o art. 162, 2 do CPC, desafiando, ainda, o recurso de agravo de instrumento. E, nesse caso, impossvel a condenao em honorrios de advogado, 12 at porque a execuo continuar seu curso, demonstrando que ainda no se chegou ao momento processual para tal condenao. O que se observa, na prtica, entretanto, que os magistrados vm condenando os executados em honorrios de advogado quando no acolhem ou quando acolhem as defesas, e as julgam improcedentes.13 Pretende-se demonstrar, todavia, que tal condenao incabvel. Muitos juzes aplicam a verba honorria em desfavor do executado fundamentando-se na necessidade de impor uma penalidade pelo pseudo ato procrastinatrio caracterizado pela propositura da defesa sem embargos do executado. Chamamos de pseudo ato procrastinatrio a propositura do incidente, por que, de fato, no deveria importar em prejuzo nenhum ao andamento do processo executivo, pois no tem esse incidente processual o condo de suspender a execuo. Somente em casos extremos, onde se vislumbre que a execuo mesmo natimorta, se justificaria tal proceder. Ou ento necessrio haver ao autnoma na qual j se discuta a viabilidade da execuo,14 e no bojo dessa ao que poder ser proferida deciso antecipatria que leve suspenso do processo executivo,

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Alm do pedido de condenao em honorrios de advogado, perdas e danos processuais e litigncia de m-f, condenao pelos arts. 939/940 do NCC, bem como, no caso de execuo fiscal, o pedido para instaurao de processo para apurao do crime previsto no 1 do art 316 do CP. 11 Se se tratar de execuo no mbito da Lei 9.099/95 ou no mbito da Justia do Trabalho, bem como nas execues civis, nos casos em que a matria alegada daquelas que o juiz pode conhecer de ofcio, a defesa pode ser apresentada at por quem no possua o jus postulandi, fato que excluir eventual condenao do exeqente em honorrios advocatcios. 12 MOREIRA, Alberto Camia. Op. Cit., p. 218. 13 o 1 TACiv-SP, 12 C, AI 1.122.791-3, Rel. Juiz Jurandir de Souza Oliveira, v.u., j. 01/11/2002, DOESP 29/10/2002. 14 Execuo Declaratria de nulidade Suspenso. Constituindo a ao declaratria de nulidade resistncia antecipada, em ordem mesmo a operar como embargos, impende suspender o processo de execuo. Recurso no conhecido. (STJ, 3a T., Resp 162.517/RS, Rel. p/ Acrdo Min. Costa Leite, m.v., j. 02/03/1999, DJU 01/07/1999, p. 172).

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servindo a defesa do executado apenas para noticiar tal fato ao juzo da execuo e requerer a suspenso.15 Mas, se alguns juzes sempre suspendem a execuo quando oposto o incidente de defesa do executado, o fazem em desacordo com a lei, e tal ato no pode ser o motivo para a condenao quando rejeitada a defesa, uma vez que a suspenso s se justifica nos casos de flagrante impossibilidade da execuo prosperar, com base na tutela antecipada. Ademais, o ordenamento jurdico prev regras especficas para punir o executado, nos casos onde a defesa se revele procrastinatria, quais sejam: a condenao por litigncia de m-f (art. 17, IV e VI do CPC) e por ato atentatrio dignidade da justia (art. 600 e 601 do CPC).16 Outros juzes alegam, ainda, que a condenao se impe pelas despesas causadas pelo executado ao exeqente, mas esse argumento tambm no se sustenta. Primeiro, por que a condenao em honorrios de advogado no se confunde com despesa processual, que engloba as custas, viagens, honorrios de perito, etc. E, segundo, porque esta condenao em nada aproveita ao exeqente. O art. 23 da Lei 8906/94 determina que os honorrios arbitrados pertencem exclusivamente ao advogado. Logo, a fraqueza do argumento se revela, na medida em que a verba no se reverte pessoa que efetivamente sofreu prejuzo. Diferentemente, acontece com a condenao por litigncia de m-f ou por ato atentatrio dignidade da justia, pois estas sim revertem em favor do exeqente, verdadeiro prejudicado quando a defesa tenha finalidades procrastinatrias. Obviamente, as despesas processuais geradas pelo executado sero de sua responsabilidade, tanto por fora do 1 do art. 20, quanto do art. 31, ambos do CPC. Outro argumento utilizado para condenao em honorrios nos incidentes julgados improcedentes, o de que, se aberto o contraditrio, com resposta do exeqente ao pedido formulado pelo devedor, justificada est a imposio de verba honorria.17 Mas, data maxima venia, este argumento tambm no se sustenta. Ora, manter a condenao da verba honorria somente pelo fato de que a defesa do executado tomou rumo litigioso, com a necessidade de apresentao de manifestao do

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YARSHELL, Flvio Luiz. Efetividade no Processo de Execuo. In: SHIMURA, Srgio e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Processo de Execuo e Assuntos Afins. So Paulo: RT, 2001, vol. 2, p. 388. No mesmo sentido: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Reflexos das Aes Procedimentalmente Autnomas (em que se discute, direta ou indiretamente, a viabilidade da execuo) na Prpria Execuo. In: SHIMURA e WAMBIER, Op. Cit., p. 729. Nesse sentido, tambm a jurisprudncia: Execuo Suspenso do processo Pedido feito em exceo de pr-executividade Admissibilidade se anteriormente foi proposta ao revisional em que se discute o valor do dbito cobrado pelo credor hipotecrio Interpretao do art. 791 do CC. (STJ, 5a T., RESP 268.532/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, v.u., j. 05/04/2001, RT 795/178). 16 Exceo de Pr-Executividade Execuo Cambial Ilegitimidade ad causam ativa e irregularidade de representao processual no reconhecidas Litigncia de m-f do executado e incidncia da verba honorria a cargo do vencido Rejeio do incidente mantida Condenao em honorrios advocatcios cancelada Agravo provido em parte. (1o TACiv-SP, 1a C, AI 1.100.968-0, Rel. Correia Lima, v.u., j. 23/09/2002, DOESP 04/10/2002 grifamos). 17 Yussef Said Cahali, leciona que tratando-se de exceo de pr-executividade, com que o devedor antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juzo, postulando a nulidade da execuo nos termos do art. 618 do Cdigo de Processo Civil, tem-se que a sua pretenso equipara-se do embargante sem depsito da coisa devida, no seu confronto com o credor exeqente; instaura-se entre eles um incidente caracteristicamente litigioso, de modo a autorizar a imposio aos vencidos dos encargos de sucumbncia (Honorrios Advocatcios. 3a ed. So Paulo: RT, 1996, p. 992). Acolhendo esta linha de raciocnio: STJ, 3a T., RESP 296932/MG, Rel. Min. Menezes Direito, v.u., j. 15/10/2001, DJU 04/02/2002, p. 349.

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exeqente, ferir de morte o art. 20 do CPC. Todos os recursos cabveis contra atos judiciais so contraditados pela parte recorrida tomando forma litigiosa, e no h notcia at hoje da condenao em honorrios no julgamento de agravos de instrumento, embargos infringentes, agravos regimentais, embargos de divergncia, etc. Apesar de haver na doutrina a afirmao da existncia de um princpio geral da sucumbncia, de carter objetivo, o que efetivamente se observa que a condenao em honorrios de advogado decorre da lei. Como sabido, no existe condenao em honorrios no mandado de segurana, nas reclamaes trabalhistas, nos juizados especiais (nas causas onde no haja recurso), e em vrios outros procedimentos do CPC (verdadeiras aes), tudo isso porque a lei no determina tal tipo de condenao. Alm disso, no h condenao em honorrios, tambm, nos vrios incidentes processuais previstos no CPC. Sem mencionar a variada gama de recursos todos despidos de condenao em honorrios. A prpria natureza jurdica da defesa sem embargos do executado no permite a condenao em honorrios, quando no extinta a execuo, pois nesta hiptese ser resolvida por deciso interlocutria. Logo, o 2 do art. 162 combinado com o art. 20, ambos do CPC, vedam tal condenao. Ademais, como consignado na concluso de n. 24 do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, no h honorrios em incidente do processo.18 O E. STJ enfrentou a questo, solucionando-a em harmonia com as idias aqui defendidas, em Acrdo assim ementado: Exceo de pr-executividade Honorrios de advogado, em princpio, so devidos (CPC, art. 20, 4) Distino entre execuo extinta e execuo no encerrada. Em linha de princpio, na exceo de pr-executividade, cabe a condenao em verba honorria, convindo, porm, fazer a distino entre a exceo extintiva ou no da execuo. Se importar, por iniciativa do devedor, em extino da execuo impe-se a condenao em verba honorria, eis que caracterizada a sucumbncia. No extinta a execuo, a exceo de pr-executividade tem carter de nmio incidente processual, descabendo impor-se o encargo da verba de patrocnio.19 Paulo Henrique dos Santos Lucon entende que, quando a defesa do executado julgada procedente, mas o pedido apenas de acertamento do valor exeqendo, ou quando parcialmente procedente, so devidos honorrios ao executado, tendo em vista que o esforo vitorioso de impedir uma execuo desconexa com o direito no pode deixar de ser recompensado.20 Data maxima venia, pelos mesmos motivos acima expostos, entendemos incabvel a condenao de honorrios nesses casos, em virtude de que no haver trmino do processo executivo. O que o juiz deve fazer diminuir ou mesmo cassar a verba honorria do advogado do exeqente liminarmente fixada no despacho citatrio (com base no art. 21 do CPC), quando proferir a sentena de declarao de extino do processo executivo (arts. 794 e 795 do CPC), ou condenar o exeqente pela litigncia de m-f, tendo em vista que manejou execuo tentando receber o que era indevido.

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Apud NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 32a ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 126. 19 STJ, 5a T., RESP 442156/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, v.u., j. 15/10/2002, DJU 11/11/2002, p. 286 grifamos. 20 Objeo na Execuo (Objeo e Exceo de Pr-Executividade). In: SHIMURA e WAMBIER, Op. Cit., p. 582.

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De todo o exposto, observa-se que a condenao em honorrios de advogado em incidente de defesa sem embargos do executado somente possvel nos casos em que se extingue o processo de execuo. Caso contrrio a defesa decidida por meio de despacho interlocutrio que no pe fim ao processo de execuo, no havendo possibilidade de condenao em honorrios. 6. Concluso A defesa sem embargos do executado, ato processual despido de maiores formalidades, tem natureza jurdica de incidente processual, no suspendendo necessariamente a execuo, e visa, sem a necessidade de penhora, demonstrar que o processo executivo no possui condies para seu desenvolvimento vlido. As questes ventiladas esto sempre atreladas ao juzo de admissibilidade da execuo, ou matrias que possam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, ou, ainda, outras matrias de fundo, que possam ser debatidas sem a necessidade de dilao probatria, como por exemplo, a prescrio, a decadncia, o pagamento, a suspenso do crdito por meio de outras medidas judiciais/extrajudiciais, o erro de clculo, etc. Do julgamento da defesa sem embargos podero advir duas espcies de decises: 1) a que julga-a procedente, determinando a extino do processo executivo. Neste caso, o juiz proferir sentena, condenando o exeqente nas verbas de sucumbncia e em honorrios de advogado, se for o caso (ver nota 11); 2) a que no acolhe a defesa, a que acolhe e a julga parcialmente procedente ou improcedente, a que acolhe para determinar a suspenso do processo executivo, ou, ainda, a que acolhe a defesa e a julga procedente apenas para acertar o valor da execuo. Nesses casos, o juiz proferir deciso interlocutria, que no pe fim ao processo executivo, inexistindo, portanto, possibilidade de condenao em honorrios. O sistema processual vigente j prev medidas tecnicamente corretas para punir o executado que subverte a defesa sem embargos, ou utiliza-a de modo temerrio, como a condenao por litigncia de m-f ou por ato atentatrio dignidade da justia. A condenao sucumbencial em honorrios, nos casos em que a defesa sem embargos no leva extino da execuo, se revela ato teratolgico, arbitrrio e contrrio lei, no devendo subsistir, em homenagem justia, pureza dos institutos legais e a correta interpretao do direito.

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