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AO lXXVII N 174

BUENOS AIRES, ARGEntInA - miercoleS 18 de SePtiemBre DE 2013

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

TOMO LA LEY 2013-E


ISSN 0024-1636

_ColUmna de OPININ

Medidas cautelares en el Derecho Internacional


Hortensia D. T. Gutirrez Posse

Interpretacin de los hechos en la violencia de gnero


Claudia B. Sbdar
En los casos de violencia de gnero, para una adecuada y efectiva aplicacin de los postulados constitucionales, instrumentos normativos internacionales y legislacin nacional vigente en la materia, resulta esencial que los hechos del caso sean valorados con perspectiva de gnero, considerando entre otros factores el impacto que este tipo de violencia genera en la personalidad y actitudes de la vctima.
Las privaciones y limitaciones que todava se verifican en el ejercicio de derechos de las mujeres son producto de una cultura que histricamente las ha subordinado, desvalorizando los espacios, roles y atributos de lo femenino. En nuestro pas, a 30 aos del retorno de la democracia, y a pesar de importantes avances, la cultura autoritaria sigue teniendo un bastin poderoso y extendido que se expresa en la discriminacin en razn del gnero. Se origina en los rasgos patriarcales que an perviven en nuestra sociedad y que remiten a una distribucin desigual del poder entre hombres y mujeres en la cual los varones dominan en aspectos sociales como la marca en la descendencia (los hijos suelen llevar slo el apellido paterno), la participacin mayoritaria en el espacio pblico poltico o religioso o la atribucin de mayor estatus a sus ocupaciones. La divisin del trabajo ha relegado histricamente a las mujeres al mbito domstico, mientras que naturalmente los hombres fueron parte de la vida poltica y ocuparon puestos asalariados. El cuidado de la casa, la crianza de los hijos o profesiones como la docencia que requeran de amor materno quedaban como nica opcin para las mujeres hasta que poco a poco, a partir de los 60, se comenz a interpelar el orden histrico social construido culturalmente y reforzado legislativamente, desde el Cdigo de Hammurabi que consideraba que el hombre deudor poda pagar su crdito ocupando a su esposa como sirvienta en casa del acreedor, pasando por la criminalizacin en las leyes de Indias a las mujeres que vestan oro y piedras preciosas, hasta nuestro Cdigo Civil sancionado en 1869, en el que las mujeres han sido consideradas incapaces durante dcadas, adquiriendo capacidad civil plena slo en el ao 1968. El referido orden social no se construy de un da para el otro. Ya en la antigedad, Platn crea que el varn posea un alma racional inmortal, ubicada en la cabeza, y otras dos alojadas en el pecho (el alma irascible, del coraje militar) y en el vientre (el alma concupiscente). La mujer no posea alma racional y por tanto se la consideraba un hombre castigado e incompleto. Aristteles tambin mantena la teora del sexo nico, la mujer era un varn disminuido, imperfecto, y el varn tena que mandar sobre los esclavos, los hijos y la esposa por ser naturalmente ms apto que la mujer. Estas viejas ideas han ido consolidando un tejido social de caractersticas androcentristas que se ha arraigado fuertemente. La cultura y sus prcticas deben ser interpeladas cuando producen discriminacin y colocan en un lugar de inferioridad a otras personas en razn de su etnia, religin o gnero. Alcanzar una sociedad inclusiva implica reconducir o reconstruir las instituciones con prcticas ms equitativas que, contemplando la diversidad, promuevan la igualdad y eviten la falsa superioridad masculina. Es importante, y slo a modo de ejemplo, comenzar a pensar que la crianza y el cuidado de los hijos e hijas sea descentralizada de la mujer y compartida con la pareja; en ese sentido cabran replantearse las licencias laborales, concretamente por maternidad y paternidad, y las responsabilidades domsticas de modo que nada signifique el dominio de un gnero sobre otro. La violencia de gnero integra un sistema de dominacin contrario a la democracia, la justicia y el derecho, que se consolida como estructuras psquicas (modos de sentir, pensar y actuar), sociales, econmicas, polticas y jurdicas que interactan, se potencian y construyen realidad: una realidad que reproduce la desigualdad. La institucionalizacin de una justicia de igualdad de gnero demanda del diseo de polticas y de estrategias tendientes a transversalizar la perspectiva de gnero que es la herramienta terico-metodolgica que funciona tanto para identificar mecanismos o dispositivos econmicos, sociales e institucionales que sustentan esta subordinacin de mujeres a hombres, as como para prevenir, combatir y atender situaciones de esta naturaleza. La capacitacin en materia de gnero no debe ser una mera eleccin en la formacin de quienes prestan el servicio de justicia. Necesitamos jueces y juezas altamente comprometidos. Los Consejos de las Magistraturas tienen en cuenta al momento de la seleccin de candidatos su sensibilidad en esta temtica, lo que se expresa en el compromiso que ha asumido nuestro pas al firmar la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW) (aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por Argentina mediante ley 23.179 en 1985) incorporada a nuestra Constitucin Nacional, sus recomendaciones, la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convencin de Belm do Par) (suscripta en 1994 y aprobada por Argentina mediante ley 24.632 en 1996), y los documentos suscriptos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el marco de la Cumbre Judicial Iberoamericana: la Declaracin de Cancn (2002) y las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad (2008). Cabe recordar que la Recomendacin General N 19 emitida en 1992 por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer encomienda que los Estados partes adopten medidas apropiadas y eficaces para combatir los actos pblicos o privados de violencia por razones de sexo. Asimismo el Proyecto de Recomendacin General N 28 distribuido en 2010 establece que los medios adoptados por aqullos deben atender todos los aspectos de sus obligaciones generales contenidas en la Convencin, a saber, respetar, proteger, promover y hacer efectivo el derecho de la mujer a la no discriminacin y a la igualdad con el hombre. Dispone asimismo que la rendicin de cuentas de los Estados respecto del cumpliCOntInA En lA PGInA 2

I. Introduccin
La institucin de las medidas cautelares es una institucin en derecho sea ste interno o internacional que tiene por objeto tutelar un derecho verosmil cuando ste se pone en peligro ante la natural demora en la tramitacin y resolucin de un proceso en el que las partes han de ventilar sus posiciones frente a un tercero imparcial con relacin al diferendo que las opone. Esta institucin, venida de los grandes sistemas jurdicos de los Estados, accede al derecho internacional a travs de una de sus fuentes, en tanto que procesos de creacin de las normas de este ordenamiento jurdico; esto es, la que en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, principal rgano judicial de las Naciones Unidas, se denomina con una terminologa propia de sus antecedentes de fines del siglo XIX, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas que este Tribunal ha de aplicar al decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas. Pero no slo la Corte Internacional de Justicia ha de aplicar estos principios cuando sean pertinentes, sino que tambin han de hacerlo otros tribunales e instancias jurisdiccionales del mbito internacional cuando deban decidir conforme a este ordenamiento jurdico y sea pertinente segn sus propios Estatutos constitutivos. En efecto, los principios generales de derecho detectados a travs de un anlisis de derecho comparado y determinada su posible transposicin al ordenamiento internacional encuentran su mbito material de aplicacin tanto en lo que hace al derecho de fondo tal la bueCOntInA En lA PGInA 3

COlUMnA DE OPInIOn. Medidas cautelares en el Derecho Internacional

Por Hortensia D. T. Gutirrez Posse............................................................................................ 1


CORREO ARGENTINO CENTRAL B

nOtA A FAllO. Incumplimiento del contrato de seguridad

Jos Pablo Descalzi....................................................................................................................... 9

DOCtRInA. Interpretacin de los hechos en la violencia de gnero

Claudia B. Sbdar........................................................................................................................... 1

JURIsPRUDEnCIA DaoS Y PerjUicioS. Robo en un depsito. Mal funcionamiento del servicio de alarmas monitoreadas. Responsabilidad de la empresa proveedora. Prueba del dao emergente (CNCom.)............................................................................................................................9

FRANQUEO A PAGAR

CUENTA N 10269F1

DIAlOGOs DE DOCtRInA. Intereses en las operaciones nancieras


Martn E. Paolantonio, Eduardo A. Barreira Delfino y Alejandro Drucaroff Aguiar........................................................................................................ 5

LiBertad de eXPreSiOn. Cmara oculta. Utilizacin no autorizada de la imagen. Tema de inters pblico. Trco de nios en una provincia. RECURSO EXTRAORDINARIO. Apertura del recurso federal pese al incumplimiento de la Acordada 4/2007 (CS)........... 11

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Interpretacin de los hechos en la violencia de gnero


VIEnE DE tAPA

miento de sus obligaciones se materializa en los actos u omisiones de todos los poderes que lo integran. En el Poder Judicial de Tucumn se estn desarrollando diferentes proyectos relacionados con la incorporacin de la perspectiva de gnero, que se trabajan desde la Oficina de la Mujer, creada en el ao 2012, y con la atencin de las vctimas de violencia domstica, desde la Oficina de Violencia Domstica que funciona desde el ao 2010. Constituyen pasos fundamentales para visibilizar la situacin de las mujeres y cambiar prcticas androcentristas. Desde el ao 2011 se realizan talleres sobre perspectiva de gnero con base en protocolos (programas de contenidos) que han sido validados por Naciones Unidas, con el objetivo de que quienes se desempean en la justicia adquieran herramientas conceptuales que les permitan en su prctica cotidiana dar a los usuarios y usuarias del servicio de justicia, una respuesta acorde a los ya referidos tratados internacionales suscriptos por el Estado argentino. Ello tambin impactar sin duda en la atencin en el mbito de las oficinas judiciales. El proceso de elaboracin, interpretacin y aplicacin de las normas relativas a los comportamientos esperados de hombres y mujeres afectan la forma en que las personas construyen su identidad y su visin acerca de cules comportamientos resultan apropiados para cada sexo en esta sociedad. En ese proceso normativo, lo que hagan y digan las funcionarias y los funcionarios de la administracin de justicia integra la dinmica de produccin y reproduccin de posibles actos de discriminacin que afectan a mujeres y a hombres. Cabe reconocer que no hay leyes que prevean, de una vez por todas y sin resquicio alguno, las soluciones jurdicas unvocas para cualquier hecho que demanda resolucin judicial. La disciplina codificada no es carente de lagunas y muchas veces presenta contradicciones. Es un error creer que toda normativa es aplicable de manera uniforme, as como pretender paralizar la dinmica histrica del derecho a travs de un lenguaje lgicamente perfecto y la axiomatizacin del ordenamiento jurdico. Adems, no debemos olvidar que en la interpretacin jurdica la realidad sociolgica juega un papel fundamental. H. G. Gadamer, filsofo alemn, insiste en recuperar la subjetividad del intrprete, de ah lo esencial de los procesos de capacitacin en gnero que aqul reciba. El trabajo de ste no es simplemente reproducir lo que dice o dijo el legislador, sino que tiene que actualizar el significado del texto desde la concreta situacin dialgica en que se encuentra. Gadamer reclama entonces el papel creativo del intrprete y la historicidad de la interpretacin. (1) En nuestro pas se han dictado sentencias que traducen importantes avances en materia de identificacin y reprobacin de la violencia de gnero, mientras que otras reflejan la necesidad de profundizar la capacitacin y sensibilizacin de los magistrados en esa problemtica particular.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Breves notas sobre la nueva hermenutica jurdi-

Como ejemplo de las primeras, cabe hacer referencia a una reciente sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo que de manera paradigmtica hizo aplicacin de la perspectiva de gnero como criterio hermenutico. Una mujer trabaj por muchos aos como vendedora de avisos en el Suplemento Campo de un importante peridico. Cabe reparar en que ella se desempeaba en un espacio de predominio tradicionalmente masculino, como son los negocios del campo. En ese mbito, por el solo hecho de ser mujer fue vctima de discriminacin y otros actos de violencia laboral por parte de sus pares y superiores jerrquicos, hasta que finalmente fue despedida sin causa. Por dar algunos ejemplos, a la mujer se le hizo cambiar su nombre de pila por otro, ya que haba otra empleada con su mismo nombre, y no se le permita participar de los viajes a los eventos a los que concurran los vendedores del sector rural, con la excusa de que los hombres podan compartir habitaciones mientras que ella por ser mujer deba hospedarse en una habitacin para ella sola, lo cual incrementaba los costos del viaje para la empresa. Los trabajadores varones del sector la dejaban de lado en las reuniones y se referan a ella de modo peyorativo. Esta situacin lleg al extremo de que cuando se produjo una vacante en el puesto de Senior en el sector en que trabajaba la mujer, pese a estar calificada para el cargo por tratarse de una de las trabajadoras con mayor volumen de ventas, la empresa design a un trabajador varn trado de afuera, no obstante lo cual se le encarg a la propia empleada que capacite al hombre para el puesto. (2) La trabajadora demand al diario por cobro de una indemnizacin que repare los daos sufridos, los que atribuy a violencia de gnero y acoso moral padecido en el trabajo. El Juez del Trabajo hizo lugar a la demanda y conden al empleador a pagar a la trabajadora afectada una suma en concepto de dao patrimonial (dao emergente y lucro cesante) y otra por dao moral. La Cmara confirm la condena dispuesta en primera instancia, e incluso increment los montos de los resarcimientos patrimonial y moral. Se consider que la situacin de discriminacin laboral padecida por la trabajadora se encuadraba dentro del fenmeno que los estudios de gnero denominan procesos de segregacin ocupacional vertical, que se manifiestan en la baja participacin de mujeres en los niveles ms altos de responsabilidad en gran cantidad de reas de la actividad econmica. Dijo el Tribunal que [e]sta dinmica de desigualdad encuentra su origen en los obstculos materiales y simblicos con que las mujeres deben lidiar en diversos frentes, entre los que cobran especial trascendencia aquellos falsos supuestos que, con frecuencia, se asumen acerca de los roles femeninos y de los masculinos en donde se enfatiza la superioridad masculina apoyada en el mito de que es el varn quien trabaja, provee el sustento principal y resulta ms apto para el contacto con el mundo exterior y, por consiguiente, sitan a la mujer en un lugar de subordinacin. Para ilustrar este fenmeno de segregacin por sexo, frecuentemente se apela al concepto de techo de cristal (glass ceiling), una metfora que da cuenta de las barreras invisibles pero reales que dificultan a las mujeres ascender a los puestos ms altos. Con elogiable criterio, la Cmara entendi que en la causa se discuta un supuesto de discriminacin vinculada al hecho de ser mujer o, ms propiamente, a una discriminacin fundada en el gnero, y destac que en ese contexto la empleadora no exhibi pruebas que acrediten que desarrolla su actividad con apego al cumplimiento de los estndares internacionales de derechos humanos referidos a la igualdad entre varones y mujeres en materia de empleo.

El caso fue entonces analizado a la luz del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales PIDESC y a la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer CEDAW, ambos de rango constitucional, y de la Convencin de Belm do Par, ratificada por la Ley 24.632. Cabe destacar, como lo hizo el Tribunal, que [e]l marco normativo internacional y nacional es amplio y suficiente en lo que respecta a los derechos humanos de las mujeres, de modo que la eliminacin de los roles estereotipados de varones y mujeres y de la discriminacin que esto implica constituye una obligacin del conjunto de la sociedad y, en consecuencia, tambin pesa sobre las organizaciones empresariales que tienen el deber de hacer ms equitativas e incluyentes sus propias estructuras funcionales, objetivo que no podr alcanzarse si se deja de lado el problema de la inequidad de gnero. De modo figurativo, ello fue puesto de manifiesto por la Cmara: resulta sugestiva la estrecha similitud de este accionar en donde [la trabajadora] es confinada a un espacio de escasa visibilidad con la histrica reclusin en el mbito domstico, en el mundo de lo privado, que las mujeres han debido padecer y que ha servido como sustento de una divisin sexual de trabajo que las perjudica. El fallo merece as ser destacado por haber visibilizado la problemtica de gnero que subyace al caso y aplicar los instrumentos normativos internacionales que legislan sobre la materia, concretando el compromiso de hacer efectiva la lucha contra la violencia de gnero en el mbito judicial. Otro fallo que merece ser comentado (3) es el dictado en el caso de una joven de 19 aos, vctima de amenazas y agresiones por parte de su ex pareja. Si no mors hoy, maana o pasado... En cualquier momento T pate la puerta... T vas a morir..., decan los mensajes de texto que el agresor quien lleg incluso a secuestrarla le mandaba al tiempo de las brutales golpizas que le propin en un par de ocasiones. En Argentina, la mayora de los casos de violencia contra las mujeres que llegan a la justicia penal terminan siendo archivados. (4) En el caso en cambio el Tribunal encuadr las conductas del acusado como violencia contra la mujer y lo conden a cinco aos de prisin efectiva por ser autor penalmente responsable de los delitos de privacin ilegtima de la libertad agravada por haber sido cometida con violencia y amenazas. Los jueces valoraron las pruebas teniendo en cuenta las particularidades de las situaciones de violencia domstica y los sujetos involucrados, aplicando las convenciones internacionales sobre la materia. Consultado, el juez Fernando Ramrez dijo que siempre que se examine un delito categorizable en trminos de violencia de gnero, se debe tener presente que la vctima no es una vctima clsica. Esto no resulta sencillo de explicar. Debemos partir de considerar que hay un reconocimiento poltico-normativo, expresado en los compromisos internacionales que nuestro pas ha asumido en la CEDAW y en Belem do Par: la histrica desigualdad de poder entre varones y mujeres ha generado una efectiva y real desigualdad de posibilidades. Esta desigualdad se sostuvo, sostiene y perpeta a partir de la fijacin de estereotipos desde la cultura y la educacin hasta en las propias normas. Esto, insisto, no es solamente una apreciacin personal, es lo que las convenciones y tratados de derechos humanos expresamente reconocen. En este contexto de desigualdad estructural se construye la subjetividad de la mujer. En consecuencia, cuando una mujer resulta vctima de violencia de gnero, no se encuentra en desventaja desde que es victimizada sino que ya estaba

en desventaja desde antes, y esa situacin va a influir en su reaccin durante la agresin y despus de sta. Si no se entiende esto, la vctima puede parecer como dubitativa, por momentos complaciente, insegura, desinteresada, incoherente. En muchos casos se la examina como una persona con problemas o que se puso en una situacin difcil. (5) Destaco de la sentencia el criterio interpretativo que utilizaron los jueces, fundado en la aplicacin ineludible de la perspectiva de gnero. El fallo, adems del Cdigo Penal, tambin y particularmente hizo aplicacin en el caso de la normativa internacional en materia de violencia de gnero y de los principios que deben regir las cuestiones de violencia domstica tanto al valorar las pruebas como al considerar las especiales caractersticas de las vctimas de este tipo de violencia. La singularidad del fallo recae adems en que impuso una condena de prisin de cumplimiento efectivo, y si bien es claro que no se trata de que todas las causas de esta ndole deban conducir a una condena privativa de la libertad, igualmente claro es que deben imponerse las penas en funcin del delito que se imputa al agresor. En contraposicin, puede hacerse referencia a la sentencia dictada en el caso de la nia de 15 aos de etnia Qom, residente del norte de la provincia de Chaco, que en el ao 2003 fue violada por tres jvenes criollos. (6) Conforme surge del fallo y del Dictamen del Comit de Derechos de Naciones Unidas del 18/07/2011 (7), despus de la agresin la nia acudi sola, con la ropa ensangrentada, al puesto de polica de su localidad, donde esper durante horas hasta que, sin que se le tomara denuncia alguna, fue enviada al puesto sanitario local. Una vez all, tuvo que esperar nuevamente hasta ser examinada por el director de ese puesto sanitario, quien le realiz pruebas vejatorias, innecesarias para determinar la naturaleza de la agresin recibida, y tendientes a determinar su virginidad. La investigacin judicial subsiguiente se focaliz en la vctima, su familia y su comunidad. Varios meses de investigaciones policiales resultaron en la apertura de un proceso judicial por el delito de abuso sexual con acceso carnal contra los tres responsables. Ni la vctima ni su familia fueron informadas de su derecho a constituirse en parte querellante en el proceso. Todo el juicio se sustanci en espaol, sin intrpretes, lo que dificult las declaraciones tanto de la vctima como de otros testigos cuyo idioma principal es el Qom. La Cmara absolvi a los tres acusados. El Tribunal concluy que si bien el acceso carnal por va anal... es una circunstancia que resulta plena y claramente probada, no qued demostrado que no hubiera sido consentido por la autora. El fallo determin que mal puede hablarse de inexperiencia sexual de la menor, si presentaba desfloracin de larga data [segn lo establecido en los informes mdicos] y ella misma admiti haber tenido relaciones sexuales el ao anterior aunque lo limit a una sola vez. La vctima llev el caso ante el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, destacando que el suyo no era un caso aislado, sino que las agresiones sexuales a nias y mujeres Qom era frecuente en la zona, existiendo un patrn de impunidad frente a dichos casos propiciado por la prevalencia de una mentalidad racista. Aadi asimismo que, por el contrario, cuando una mujer criolla asegura haber sido violada por un indgena Qom, ste es detenido y condenado inmediatamente. En su reclamo, sostuvo haber sido vctima de discriminacin por su condicin de nia y por su etnicidad tanto en sede policial como duran-

ca. ULLOA CUELLAR, Ana Lilia, disponible en http://

www.uia.mx/uiainstitucional/dh/pdf/proyectos/007.pdf. Acceso da 4 de julio, 11:53 hs. (2) CNAT, sala I, P., M. A. c. S. A. L. N. s/despido, 18/02/2013.

(3) TOC de Capital Federal N 9, P., M. L. s/violencia, 04/04/2011. (4) CARBAJAL, Mariana, Prisin efectiva para la violencia de gnero, diario Pgina 12, 19/04/2011.

(5) CARBAJAL, Mariana, cit. (6) C2 Crim. de Roque Senz Pea, Caso LNP, sent.

n 95, 31/08/2004. (7) En relacin a la Comunicacin N 1610/2007.

miercoleS 18 de SePtiemBre DE 2013 | 3

te la prctica del examen mdico, y durante todo el juicio. El Comit, por el referido Dictamen del 18/07/2011, consider que todos los hechos relatados por la vctima denotaban un tratamiento discriminatorio por las autoridades policiales, sanitarias y judiciales, tendientes a cuestionar su moral. Observ, en particular, que la sentencia de la Cmara centr su anlisis en la vida sexual de la vctima y en determinar si era o no prostituta, y que tom su falta de virginidad como elemento principal para determinar que hubo consentimiento del acto sexual. El Comit concluy que tales hechos ponan de manifiesto la existencia de discriminacin basada en la condicin de nia y en la etnicidad de la vctima, en violacin del artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Entendi tambin que el Estado haba violado su derecho de acceso a justicia en condiciones de igualdad, y varias otras disposiciones del Pacto. Finalmente manifest su deseo de recibir del Estado argentino informacin sobre las medidas adoptadas para aplicar lo dispuesto en el Dictamen. Este precedente viene a poner de manifiesto la importancia que los rganos de aplicacin de los tratados internacionales revisten en la proteccin efectiva de los derechos de las mujeres a nivel local, tanto respecto de un caso particular, como con relacin a las obligaciones que tienen los Estados de prevenir situaciones anlogas y, eventualmente, salvaguardar el ejercicio efectivo de los derechos de la vctima. Finalmente, en esta breve resea de precedentes de la justicia de nuestro pas, cabe hacer referencia al caso de L. M. R., la joven de 19 aos con discapacidad mental, embarazada producto de una violacin, quien tuvo que sortear innumerables obstculos, incluyendo dos instancias judiciales Jueza de Menores y Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de La Plata donde se dictaron pronunciamientos en contra de la interrupcin de su embarazo, hasta que la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, por sentencia del 31/07/2006, resolvi que la aplicacin del art. 86, inc. 2 del Cdigo Penal no requiere de autorizacin judicial y que en el caso no corresponda prohibir la interrupcin del embarazo a la joven L.M.R., exhort al Poder Ejecutivo de la Provincia a fin de que provea las medidas asistenciales y sanitarias que estime adecuadas, y orden comunicar la sentencia a las autoridades del Hospital General San Martn de la ciudad de La Plata. (8) A pesar de todo ello y de ese fallo favorable, la joven no pudo acceder a dicha prctica en las instituciones pblicas de salud por las mltiples
{ NOTAS }
(8) SCBA, R., L.M., NN Persona por nacer. Proteccin. Denuncia, 31/07/2006. (9) Cfr. Dictamen del Comit de Derechos de Naciones Unidas aprobado el 29/03/2011 en relacin a la Comunicacin N 1608/2007. (10) CSJN, F., A. L. s/medida autosatisfactiva, 13/03/2012.

presiones recibidas de distintos sectores, y finalmente tuvo que recurrir a que le practicaran el aborto de manera clandestina. En 2010, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas present sus Observaciones Finales sobre el caso a la Argentina, donde expres su preocupacin por la inconsistente interpretacin por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en [el artculo 86, CP] y encomend al Estado adoptar medidas para la capacitacin de jueces y personal de salud sobre el alcance del artculo 86 del Cdigo Penal. Finalmente, el 28/04/11 el Comit emiti un dictamen en el cual consider que el Estado Argentino incurri en violacin al Pacto y lo conmin a proporcionar a L.M.R. medidas de reparacin que incluyan una indemnizacin adecuada y a tomar medidas para evitar que se cometan violaciones similares en el futuro. (9) Luego del precedente referenciado, el 13/03/2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci en el caso F.A.L.. (10) La madre de una nia de 15 aos solicit a la justicia de la Provincia del Chubut que se dispusiera la interrupcin del embarazo de su hija, vctima de una violacin. Tanto la Jueza de primera instancia como la Cmara de Apelaciones de Chubut rechazaron la autorizacin del aborto. El Superior Tribunal de Justicia de Chubut revoc lo decidido en primera y segunda instancia y admiti la realizacin del aborto por entender que el caso encuadraba dentro de los abortos no punibles previstos en el Cdigo Penal. El tutor ad litem y Asesor de Familia e Incapaces interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci que el supuesto de aborto no punible contemplado en el art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal comprende a aquel que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una violacin, con independencia de la capacidad mental de su vctima. El Mximo Tribunal nacional arrib a esa conclusin luego de una interpretacin integral no slo de esa disposicin penal local, sino especialmente de las disposiciones constitucionales y de la normativa internacional involucrada en la cuestin, incluyendo la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin sobre los Derechos del Nio. La Corte consider que reducir por va de interpretacin la autorizacin de la interrupcin de los embarazos slo cuando sean consecuencia de una violacin cometida contra una incapaz mental implicara establecer una distincin irrazonable respecto de toda otra vctima de anlogo delito que se encuentre en igual situacin. Finalmente, el Mximo Tribunal confirm la sentencia apelada, exhort a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda vctima de violencia sexual, y exhort tambin al Poder Judicial

nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente. Surge de lo expuesto que, en los casos de violencia de gnero, para una adecuada y efectiva aplicacin de los postulados constitucionales, instrumentos normativos internacionales y legislacin nacional vigente en la materia, resulta esencial que los hechos del caso sean valorados con perspectiva de gnero, considerando entre otros factores, el impacto que este tipo de violencia genera en la personalidad y actitudes de la vctima. Una correcta interpretacin implica recuperar el punto de vista de la persona damnificada y su experiencia, escuchar su voz, sus sentimientos y considerar sus necesidades. La perspectiva de gnero emerge como factor de eficacia en la proteccin de los derechos de las mujeres al ser el marco paradigmtico desde el cual un caso llega a ser visualizado y calificado como de violencia de gnero, aun cuando existan matices interpretativos propios del ejercicio de la magistratura. Esa calificacin conlleva la consecuente aplicacin de la normativa tutelar que rige en la materia. Siempre la perspectiva de gnero debe ser el principio rector en las valoraciones de los hechos de violencia de gnero, cualquiera sea tipo o modalidad que sta asuma. En este marco, valga recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho (Gonzlez y otras Campo Algodonero vs. Mxico, sent. del 16/11/2009) que los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco jurdico de proteccin, con una aplicacin efectiva del mismo y con polticas de prevencin y prcticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias o ante casos especficos en los que es evidente que determinadas mujeres y nias pueden ser vctimas de violencia. Como se advierte, la jurisprudencia desempea un rol preponderante en la materializacin de los derechos de la mujer. Las sentencias tienen entidad para influir en iniciativas legislativas dirigidas a afianzar los derechos humanos de las mujeres, as como para instar al Poder Ejecutivo al cumplimiento de los compromisos internacionales vinculados a su proteccin. As concebidas las resoluciones judiciales emergen como instrumentos transformadores que cooperarn en el desplazamiento de modelos actuales que oprimen tanto a la mujer como a otros sectores vulnerables, promoviendo una convivencia humana basada en la aceptacin de la otra persona y en el respeto a la diversidad. He ah una gran responsabilidad de los jueces y juezas. Los derechos humanos de las mujeres se encuentran reconocidos internacionalmente desde 1948 con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, primera declaracin mundial sobre la dignidad y la igualdad inherentes a to-

dos los seres humanos. Sin embargo, el tiempo y la prctica demostraran que ello no result suficiente, por lo que fueron necesarias convenciones especficas para atender grupos vulnerables y situaciones en particular, y as surgieron entres otros la CEDAW, la Convencin sobre los Derechos del Nio, y la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Pero ello tampoco fue suficiente. Es una obligacin de los tres poderes del Estado implementar polticas pblicas a fin de que los derechos de la mujer reconocidos constitucionalmente, en los instrumentos internacionales y en la legislacin nacional, resulten efectivos. La transversalizacin de la perspectiva de gnero est orientada a brindar una adecuada proteccin de los derechos de la mujer. Sin embargo, no debe perderse de vista que la categora de gnero es necesariamente relacional, pues refiere a distinciones entre lo femenino y lo masculino y sus interrelaciones. De all que la adecuada proteccin de los derechos de las mujeres y de los dems grupos vulnerables de la sociedad (nios, ancianos, discapacitados, pueblos originarios, entre otros) basada en acciones que persiguen la transformacin de la realidad a partir de una visin humanista y liberadora, expresa el nivel de democratizacin alcanzado. La forma de entender la igualdad entre los seres humanos marca sin duda los pasos que hay que concretar para lograr un cambio en el estatuto de las mujeres. Para disear proyectos innovadores es indispensable la perspectiva de gnero porque ayuda a comprender y desentraar los cdigos culturales tan arraigados en nuestra sociedad y, por tanto, a mostrar y combatir los prejuicios y los estereotipos de manera ms eficaz. A medida que transitemos del reconocimiento de derechos a la accin y de las buenas intenciones a las buenas prcticas, las diversidades no sern asimetras sino constitutivas de una democracia plena. l
Cita on line: AR/DOC/3399/2013
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Mendelewicz, Jos, La mujer vctima de violencia. Prevencin y reparacin de los daos en el mbito civil. El procedimiento judicial con perspectiva de gnero. DFyP, 2013 (julio), p. 46. Cagliero, Yamila Soledad - Cosenza Salort, Gisela Vernica, Violencia de gnero. DFyP, 2013 (julio), p. 81. Jofr, Graciela Dora, Violencia de gnero e impunidad. Perspectiva de gnero en la aplicacin del derecho. DFyP, 2013 (mayo), p. 96. Cagliero, Yamila Soledad, Investigacin de jurisprudencia sobre violencia de gnero. DFyP, 2013 (abril), p. 107. Zannoni, Eduardo A., Gnero, Derecho y Justicia. LA LEY, 2013-B, 1009.

_ColUmna de OPININ

Medidas cautelares en el Derecho Internacional


VIEnE DE tAPA

na fe en el cumplimiento de las obligaciones acordadas o la obligacin de reparar el dao causado como en el derecho de forma; tal en este mbito la autoridad para las partes y para el caso que decide de la cosa juzgada o la carga de la prueba sobre quien afirma salvo que la regla de derecho disponga otra cosa.

Las medidas cautelares, o provisionales como tambin se las denomina, se enmarcan en el ordenamiento internacional en esta tradicin jurdica, siendo pertinentes, al igual que en los derechos internos donde se originan, ante la verosimilitud de un derecho y el peligro en la demora. A ttulo de ejemplo de esta afirmacin parece interesante ver su aplicacin en un caso que preocup particularmente al Estado argentino; esto es, el caso de la Fragata A.R.A. Libertad detenida en un puerto de Ghana. Para ello, en una primera parte se considerarn las caractersticas de las medidas cautelares para examinar, luego, su aplicacin en el caso que se propone.

II. Las medidas cautelares o provisionales


El objeto de esta institucin procesal es asegurar el cumplimiento de una obligacin, an no reconocida por un rgano jurisdiccional, y evitar daos, procurando que la funcin del rgano en cuestin pueda cumplirse estableciendo la verdad del caso. Por ende, estas medidas tutelan tanto el inters individual amparado por el derecho como el de la comunidad toda al mantener inalterado el ordenamiento jurdico, garantizando el desarrollo o el resultado de un proceso. (1) El procedimiento cautelar demanda del juez ante quien se lo interpone conocer sobre la ra-

zn y oportunidad de la medida que ha de otorgarse, o no, en espera de una decisin definitiva (2), constituyendo as un anticipo de la defensa en juicio de la persona o entidad y de sus derechos ante la verosimilitud del que se alega y el peligro en la natural demora ante la tramitacin de todo proceso. Por ende, son eminentemente flexibles y pueden modificarse o dejarse sin efecto durante la tramitacin del juicio, sin perjuicio de lo cual de mantenerse slo han de caducar cuando se llegue a la sentencia definitiva. La legitimacin para requerirlas corresponde al sujeto que se considera titular del dereCOntInA En lA PGInA 4

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territorial y zona contigua, estrechos utilizados para la navegacin internacional, Estados archipelgicos, zona econmica exclusiva, plataforma continental, alta mar, rgimen de las islas, mares cerrados o semicerrados, derecho de acceso al mar y desde el mar de los Estados sin litoral y libertad de trnsito, la zona de los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de las jurisdicciones nacionales, proteccin y preservacin del medio marino, investigacin cientfica marina, y desarrollo y transmisin de tecnologa marina. Ante la vastedad y complejidad de los mbitos regulados, la Convencin tambin contiene disposiciones sobre la solucin de controversias relativas a la interpretacin o aplicacin de sus disposiciones que pudiesen plantearse entre los Estados que han manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado y con relacin a los cuales ste se encuentre en vigor. Por cierto, nada impide que las Partes en un determinado diferendo pudiesen pactar un mtodo de su eleccin, apartndose de las disposiciones de la Convencin (6), pero si nada acordasen o si lo pactado fracasase, se prevn una serie de procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias. As se establece que al firmar, al expresar el consentimiento en obligarse por la Convencin o en un momento ulterior, el Estado que lo hace puede elegir entre la jurisdiccin del Tribunal Internacional del Derecho del Mar constituido segn un Anexo del tratado, la Corte Internacional de Justicia rgano judicial principal de las Naciones Unidas, o un tribunal arbitral constituido como se prev en otro Anexo de la Convencin el Anexo VII presumindose que si el Estado en cuestin no ha hecho otra eleccin, ha aceptado el procedimiento arbitral previsto en ese Anexo VII. (7) Hasta tanto se constituyese el tribunal arbitral, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar puede conocer y, por ende, decretar las medidas provisionales que estimase apropiadas con arreglo a las circunstancias para preservar los derechos respectivos de las Partes en la controversia en espera de que se adopte la decisin definitiva. Por cierto, si entendiese, en principio, que el tribunal que haya de constituirse sera competente y que la urgencia de la situacin as lo requiere. La Convencin dispone que las Partes han de aplicar sin demora todas las medidas provisionales decretadas (8), habiendo decidido el Tribunal conforme a las disposiciones de la Convencin y a las dems normas de derecho internacional. (9) para abandonar el puerto; nota sta que no haba merecido respuesta de Ghana. En la presentacin ante el Tribunal de Derecho del Mar se seal, asimismo, que la Fragata es un buque de guerra, segn se define en la Convencin sobre Derecho del Mar, habiendo sido acordada previamente su visita a Ghana por los dos pases. Ello, no obstante, se haba decretado su embargo y el 2 de octubre de 2012 se haba entregado una orden de detencin del buque. Ante esta situacin, la Argentina haba solicitado al Juez de la causa entonces interviniente sin xito que revocase la medida, porque violaba la inmunidad de jurisdiccin de un buque de guerra. La jurisdiccin del Tribunal de Derecho del Mar se fund en el hecho de que ambos Estados eran parte a la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, habiendo aceptado la Argentina la jurisdiccin del Tribunal al ratificarla, en tanto que Ghana no haba elegido ningn mtodo de solucin de controversias, debiendo presumirse, por ende, que haba aceptado el procedimiento de arbitraje previsto en el Anexo VII. La Argentina precis que la controversia en cuestin estaba referida a la interpretacin y aplicacin de los arts. 18.1 (b) derecho de paso inocente de los buques de todos los Estados de salir de las aguas interiores de un Estado, 32 inmunidad de los buques de guerra, 87. 1.a) libertad de navegacin de todos los Estados en el alta mary 90 derecho de todos los Estados a que los buques que enarbolen su pabelln naveguen en alta mar; todos ellos contenidos en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En razn de que se encontraba pendiente la constitucin del tribunal arbitral, la Argentina solicit al Tribunal del Mar que se dispusiese con el carcter de medidas provisionales que Ghana liberase el buque y que lo reaprovisionase para que pudiese partir. En la presentacin se agreg que en la notificacin a Ghana para la constitucin del tribunal arbitral se haba expresado que se solicitaba que dicho tribunal declarase que la conducta de Ghana violaba sus obligaciones internacionales al no respetar la inmunidad del buque, impidiendo el ejercicio del derecho de paso y el de la libertad de navegacin. En virtud de ello, que el tribunal arbitral ordenase el cese inmediato de tales violaciones y el pago de los daos materiales causados, as como tambin que se efectuase un saludo oficial como satisfaccin del dao moral, y se dispusiesen medidas disciplinarias con relacin al agente de Ghana responsable de estas conductas. La Argentina, al solicitar las medidas provisionales, sostuvo que una renuncia general a la inmunidad de ejecucin no implicaba una renuncia a dicha inmunidad con relacin a bienes militares o diplomticos, puesto que en tales casos haba de ser expresa. En apoyo a su argumento referido a la verosimilitud del derecho alegado cit normas del derecho comparado, comentarios de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas al art. 21 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (11), jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y doctrina de reconocidos publicistas. Asimismo afirm que el Gobierno de Ghana deba tener conocimiento de que la conducta de sus rganos judiciales y de sus agentes autoridad portuaria comprometan su responsabilidad internacional conforme se establece en el derecho internacional. (12) En ese sentido se afirm que los derechos que se estaban violando deban ser preservados, adoptndose las medidas que se requeran, de conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, (13) ante el peligro en la demora de constitucin y conocimiento del tribunal arbitral, puesto que Ghana no haba respondido a la solicitud que se formulara en tal sentido. Ello, en virtud de que se haba cortado la provisin de energa elctrica y de agua al buque y de que haban mediado amenazas de las autoridades portuarias de subir al buque para moverlo forzadamente. Ghana sostuvo en su presentacin, que aun cuando no se le haba solicitado responda a ttulo de colaboracin con el Tribunal y como cortesa hacia la Argentina; que la peticin deba rechazarse, porque un tribunal arbitral no tendra jurisdiccin para conocer en el caso; las medidas requeridas no eran necesarias para reservar los derechos de las partes; y no mediaba ni urgencia ni peligro en la demora. La cuestin central, a juicio de Ghana, se refera a la interpretacin del alcance de la renuncia a la inmunidad de ejecucin que haba formulado la Argentina y no a disposiciones de la Convencin sobre el Derecho del Mar. Por ende, solicit el rechazo de lo peticionado y el pago de las costas. En las audiencias orales, convocadas por el Tribunal para or a las Partes, la Argentina reiter los fundamentos de la solicitud, poniendo de relieve que el art. 29 de la Convencin sobre Derecho del Mar establece que se entiende por buque de guerra todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial debidamente designado por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafn de oficiales o su equivalente, y cuya dotacin est sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares. En consecuencia, la Fragata A.R.A. Libertad es un buque de guerra y como tal haba ingresado a puerto, violando Ghana el derecho de paso inocente del art. 18.1 b) de la Convencin que incluye el derecho de salir de las aguas interiores; y frente al derecho consuetudinario, que otorga inmunidad a los buques de guerra, tal como lo hace el art. 32 de la mencionada Convencin, por ende, se viola el derecho de libertad de navegacin en el alta mar, al impedirse la salida del buque. Asimismo se record que la renuncia a la inmunidad de ejecucin requiere una renuncia expresa, que no exista en la especie y que, al estar referida entonces la cuestin de fondo a la interpretacin y aplicacin de la Convencin sobre Derecho del Mar, existira urgencia en que se otorgase la medida ante el peligro en la demora, ya que el tribunal arbitral tendra prima facie jurisdiccin para entender en el caso. El Tribunal del Mar, luego de or a Ghana reiterar los trminos de su presentacin escrita y solicitar el rechazo de lo pedido con condena en costas, resolvi el 15 de diciembre de 2012 hacer lugar a la medida requerida. En efecto, para ello consider el art. 290 de la Convencin sobre Derecho del Mar que regula las medidas provisionales, las normas pertinentes de su Estatuto y las de su Reglamento, y el hecho de que uno y otro Estado parte en el caso no haban aceptado el mismo procedimiento de solucin de controversias, por lo que deban aceptar el

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cho en cuestin (3), tanto en un proceso autnomo previo a la iniciacin de un juicio como dentro de aquel en el que se ventila la cuestin de fondo, y pueden tener por objeto, entre otros, asegurar bienes, mantenindolos o conservndolos. (4) Por cierto, la instancia jurisdiccional que la dicte ha de asegurarse de la verosimilitud de la existencia del derecho que se solicita sea protegido y de la posibilidad de que se sufra un perjuicio o dao inminente; esto es, la posibilidad o aun la certeza de que cuando el derecho sea reconocido, la resolucin del litigio ser tarda. La acreditacin del derecho puede tener un carcter meramente informativo, ofrecindose al requerir la medida, y ha de recibirse a la mayor brevedad, puesto que su objeto es disipar un temor de dao inminente al constituir ste la razn de ser de la medida. Quien la peticione, al hacerlo, ha de invocar y fundar uno y otro extremo. En razn de la naturaleza, objeto y fin de este tipo de medidas, la providencia que la otorgue no goza de la autoridad de la cosa juzgada. Por ende, podra ser modificada durante la sustanciacin del proceso de fondo, pero en todo supuesto slo caducara al dictarse la sentencia definitiva, puesto que apenas en ese momento se cumplira su objeto; esto es, cautelar el derecho que se peticiona sea reconocido en justicia. El juez habilitado a entender en una peticin de este tipo ha de ser aquel que goce de jurisdiccin y competencia para entender en el proceso principal. En ese sentido, en lo que hace al mbito internacional, ha de recordarse que por las caractersticas de este ordenamiento jurdico a diferencia de los mbitos internos la jurisdiccin tiene una naturaleza voluntaria. Es decir que su fuente es la voluntad concordante de las partes en un diferendo; voluntad que puede expresarse al momento de surgir una determinada controversia, pero que tambin es posible que se manifieste con antelacin, bien sea por una declaracin unilateral bajo condicin de reciprocidad ante una determinada instancia internacional que operar con relacin a todos aquellos que efecten una declaracin en trminos idnticos o bien sea al incluirse en un tratado internacional una clusula en virtud de la cual todos aquellos que expresen su voluntad en vincularse por dicho tratado y con relacin a los cuales ste se encuentre en vigor, los diferendos que pudiesen surgir con motivo de la interpretacin o aplicacin de sus disposiciones seran llevados ante una determinada jurisdiccin internacional. En el caso que se propone para considerar la pertinencia de las medidas cautelares o provisionales, en tanto que institucin en derecho el caso de la Fragata A.R.A. Libertad ha de tenerse presente que el derecho internacional del mar, en el que se inscribe este caso, se encuentra regulado tanto por el derecho internacional de fuente consuetudinaria como por un tratado internacional multilateral que vincula a la Argentina (5) y a Ghana; esto es, la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptada en Jamaica en 1982. Este tratado contiene disposiciones aplicables a los diferentes espacios martimos; mar
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del nue-

III. La Fragata A.R.A. Libertad


Las disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar fueron, precisamente, las que habilitaron a la Argentina para que el 14 de noviembre de 2012 se presentase ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar con el objeto de solicitar medidas provisionales en relacin con el embargo del A.R.A. Fragata Libertad decretado por un Tribunal de Ghana en ejecucin de una sentencia de extraa jurisdiccin, hasta tanto se constituyese el tribunal arbitral al que deba someterse la controversia planteada entre los dos pases. (10) En esta presentacin se dej constancia de que la Argentina y Ghana eran Estados parte en la Convencin sobre Derecho del Mar y de que, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo VII, art. 1, de dicha Convencin se haba notificado a Ghana el 29 de octubre de 2012 la voluntad de someter la controversia sobre la improcedencia del embargo al procedimiento arbitral all previsto y se haba solicitado la liberacin del buque y su reaprovisionamiento

vo proceso civil italiano, traduccin Guasp, Barcelona, Bosch, 1942, pp. 61-63. (2) REDENTI, Enrico, Procedimientos cautelares, 2 ed., Milano, Giuffr Editori, 1954, t. I., 105 y ss. (3) PODETTI, J. Ramiro, Tratado de la competencia, 1 ed., Buenos Aires, Ediar, 1954, t. I., p. 68.

(4) PODETTI, J. Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, 2 ed., actualizada por GUERRERO LECONTE, Vctor A., Buenos Aires, EDIAR, 1969, t. IV., pp. 60-61. (5) Ley aprobatoria 24.543, publicada en el Boletn Oficial el 25/X/1995; la Convencin entr en vigor para el pas el 31/XII/1995. (6) Convencin de las Naciones Unidas sobre el Dere-

cho del Mar, art. 280. (7) Ibd., art. 287. (8) Ibd., art. 290. (9) Ibd., art. 293. (10) Vase el desarrollo del proceso The A.R.A Libertad Case (Argentina v. Ghana) - Case N 20 en el sitio del Tribunal de Derecho Mar www.itlos.org. cases.

(11) Texto de la Convencin aprobado por Resolucin A/59/38 de la Asamblea General de la O.N.U. (12) Al respecto se cit, en particular, el art. 4 de los Artculos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, aprobado por la Resolucin A/56/83 de la Asamblea General de la O.N.U. (13) Convencin, art. 290. 1.

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arbitraje segn el Anexo VII de la Convencin, as como tambin consider la solicitud efectuada en ese sentido por la Argentina a Ghana el 30 de octubre de 2012 a raz de la detencin del buque de guerra ARA Fragata La Libertad. En consecuencia, el Tribunal resolvi que al
{ NOTAS }
(14) El Tribunal est integrado por los jueces Bruno Simma como Presidente Awn Shawkat Al-Khasawneh, Elsa Kelly, Thomas Mensah y Bernard H. Oxman, habindose fijado el 21 de febrero de 2014, o antes, para la presentacin de la Memoria por la Argentina, vase comunicado de prensa del Tribunal sobre The ARA Libertad Arbitration (Argentina v. Ghana) en www.pca-cpa.org.

encontrarse pendiente la constitucin del tribunal arbitral y dado que prima facie dicho tribunal tendra jurisdiccin para entender en el asunto, ya que existira una controversia con relacin a la interpretacin de normas de la Convencin, en particular el art. 32 inmunidad de jurisdiccin de los buques de guerra, y sin que lo expuesto implicase prejuzgar sobre el fondo, Ghana deba liberar prontamente el buque y reaprovisionarlo, pesando sobre ambas partes la obligacin de informar al Tribunal no ms tarde del 22 de diciembre de 2012 sobre lo decidido. Las costas fueron declaradas por su orden. As, la Fragata fue liberada conforme a la medida provisional ordenada por el Tribunal

del Derecho del Mar y al presente el tribunal arbitral que ha de entender en el fondo de la cuestin se encuentra constituido. (14)

IV. A modo de colofn


Las medidas cautelares o provisionales son una institucin en derecho que preservan el que se alega cuando ste fuese verosmil y mediase peligro en la demora de la tramitacin de la causa, constituyendo un elemento esencial de la defensa en juicio. El caso de la Fragata Libertad torna por dems evidente la importancia que revisten, aun en supuestos, como el presente, en que el que las partes en el diferendo son Estados soberanos.

Gracias a la presentacin ante el Tribunal del Mar el buque fue liberado y regres a puerto con su tripulacin. Esta instancia consider verosmil el derecho alegado la inmunidad de ejecucin de un buque de guerra y as qued abierto el camino para que el Tribunal Arbitral conozca en el fondo de la cuestin, encontrndose preservado el derecho de la Argentina hasta el dictado de la sentencia definitiva. De otro modo, sin este recurso en justicia, bien pudo tornarse abstracta una resolucin final del litigio. l
Cita on line: AR/DOC/3398/2013

dIAlOGOS de dOCTRINA

Intereses en las operaciones financieras


Martn E. Paolantonio, Eduardo A. Barreira Delfino y Alejandro Drucaroff Aguiar
I.QU OPERACIOnEs FInAnCIERAs PARtICUlAREs DEbERAn tEnER Un RGIMEn EsPECFICO DE IntEREsEs?

Martn E. Paolantonio (M. E. P.): la pregunta plantea un interrogante que es definir qu significa la referencia a un rgimen espe-

cfico de intereses. Como la siguiente apunta a los topes porcentuales, voy a entender como alcanzada en este caso a todas las cuestiones que excluyen los aspectos vinculados con la imposicin de precios mximos al costo del dinero (no otra cosa son los topes a las tasas de inters), y que se insertan en el marco contractual o vo-

luntario (ello, por la referencia a operaciones financieras, que supone la existencia de obligaciones de fuente convencional, por oposicin a aquellas que encuentran su causa fuente en la ley por ejemplo, intereses en las obligaciones de naturaleza fiscal, o en supuestos ajenos al contrato as, la tasa de inters correspondiente a la indemnizacin civil). (1) En ese marco, la respuesta para el tema intereses no es diferente de la que corresponde a cualquier otra cuestin contractual, por lo que un rgimen especfico de intereses (siempre excluido el lmite cuantitativo o tope) caracterizado por la presencia de normas imperativas slo es prudente y adecuado cuando existen situaciones de manifiesta desigualdad de las partes que sean jurdicamente relevantes. Y en esa lnea, lgicamente aparece la contratacin por adhesin (sea en el mbito empresario o de consumo), como el hogar natural para la presencia de regulaciones imperativas o nor-

mas de depuracin del contenido contractual. Sin embargo, de inmediato es necesaria una aclaracin para prevenir un frecuente error conceptual: tpicamente, la intervencin estatal en la contratacin por adhesin o mediante clusulas generales predispuestas se da por el control de las denominadas clusulas abusivas. Pero por definicin, en los casos tpicos de las operaciones financieras el inters es el precio del dinero en la obligacin contractual nuclear, lo que queda fuera de la posible declaracin de abusividad. (2) De all que el aspecto jurdico central relevante, como lo explico en la tercera pregunta, pasa por la transparencia o claridad informativa en la formacin y ejecucin del contrato. (3) Eduardo A. Barreira Delfino (E. B. D.): El mercado bancario institucionalizado est
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Por consiguiente, lo ms adecuado es que las tasas de inters fluyan conforme las leyes del mercado y la competencia, pues no hay mbito ms apropiado para la ms eficiente y oportuna asignacin y distribucin de los recursos financieros en el seno de una sociedad; por supuesto, bajo la atenta y eficaz supervisin de la autoridad monetaria de contralor. Recurdese que las fuerzas dinmicas del mercado estn representadas por el conjunto de decisiones que toman las entidades financieras, los ahorristas y los tomadores de recursos, de modo inconsulto entre s pero convergentes en el mismo sentido. De ese modo, el mercado va movindose en forma virtuosa o viciosa, conforme sea la incidencia de la regulacin, la inflacin y la morosidad, factores determinantes de las conductas del mercado. En un mercado bancario de dinmica virtuosa (adecuada regulacin, controlada inflacin y aceptable cobranza), el riesgo sistmico se reduce, de modo que las tasas de inters bajan, los plazos de los crditos se extienden y las lneas de financiamiento se incrementan. Por el contrario, si esa dinmica se torna viciosa (inadecuada regulacin, descontrolada inflacin y aumento de la incobrabilidad), el efecto sistmico se invierte, provocando el aumento de las tasas de inters, el acortamiento de los plazos de los prstamos y la reduccin de las lneas de asistencia crediticia. Recurdese que la regulacin no crea riqueza; la riqueza la crean los hombres. Por ello, el Estado no debe regular para intervenir, sino regular para incentivar y, a la par, supervisar para que no haya desequilibrios funcionales y/o conductas disvaliosas o especulativas. Conforme lo expuesto, soy de la opinin que las operaciones financieras no deben tener un rgimen especfico de intereses, sino slo los que determine el fluir del mercado, adecuadamente incentivado y supervisado. La sana competencia entre las entidades ir marcando el acceso y el costo al crdito, en atencin a las entidades ms innovativas, ms tecnolgicas y ms motivantes de sus recursos humanos. Esa sana competencia, bajo una correcta aplicacin de la ley de defensa del mercado, es el mayor reaseguro que tiene la sociedad para canalizar sus ahorros y acceder al crdito, puesto que le permite a cada ciudadano decidir sobre la manera que crea ms conveniente a sus intereses, razn por la cual las entidades tendrn que seducir a los mismos en vez de tenerlos cautivos ante la ausencia de competencia. La regulacin intervencionista ha demostrado, en todo el mundo, que iguala para abajo y, consecuentemente, premia la ineficiencia, logrando los resultados opuestos a los que fueron declamados al momento de regular. Nuestra historia demuestra que en las pocas de libertad de tasas, el mercado fue ampliando su volumen operativo, como su clientela; por el contrario, cuando se recurri a la regulacin de tasas, el mercado se redujo, favoreciendo el traslado de operaciones y clientes hacia el mercado marginal o de hecho. (6) El ejemplo ms reciente que tenemos a la vista, es el postulado acerca de la necesidad de pesificar la economa, como un acto de soberana, mediante normativas restrictivas del uso de la moneda extranjera, sin que hasta ahora se haya logrado ese objetivo. Pero pareciera olvidarse que pocos aos atrs (2002-2006) la economa estaba cimentada en pesos, pues la sociedad consideraba que invertir en moneda extranjera no era rentable, por considerar que estaba artificialmente sostenida para favorecer las exportaciones (los especialistas estimaban que el valor real de la divisa norteamericana no era de $3, sino de $2,60/2,50). En definitiva, tal vez la nica lnea de financiamiento que puede contar con un rgimen especfico de intereses bajo algn subsidio o apoyo estatal, sea la destinada a la vivienda problema central del pas, principalmente para las personas de menores recursos atento a la necesidad de tener que contar con el imprescindible apoyo del Estado, debido al descalce estructural que existe entre los plazos de captacin de fondos que giran en el corto plazo y su contrapartida, la colocacin de esos fondos necesarios que requieren del largo plazo. Alejandro Drucaroff Aguiar (A. D. A.): La actividad financiera se desenvuelve dentro de un rgimen especfico, claramente necesario por su trascendencia para la sociedad. No es concebible una economa que funcione de modo de proveer a las necesidades modernas sin un sistema financiero eficiente. En paralelo, las consecuencias de cualquier crisis financiera impactan de lleno en la economa y, como lo prueba la ltima gran crisis global an en curso, es el conjunto social quien concluye hacindose cargo de las mismas. El mercado financiero presenta particularidades que demandan una especial atencin. Su alto nivel de concentracin y la notoria inequivalencia que se configura salvo excepciones entre las entidades y sus clientes motivan que la abrumadora mayora de las contrataciones bancarias se basen en frmulas impuestas por las primeras y aceptadas sin margen alguno de negociacin por los segundos. La excepcin puede darse en el segmento corporativo, cuando las solicitantes de prstamos u otros servicios bancarios son empresas cuya envergadura les permite negociar condiciones u optar entre ofertas financieras diferentes. La idea clsica de mercado se desvirta en un contexto donde la transparencia no est en absoluto garantizada, los trminos de contratacin son preestablecidos por una de las partes y la disparidad de poder es evidente. Los contratos bancarios como cualquier contrato se deben celebrar, ejecutar e interpretar con base en los principios generales del Derecho y, ante todo, en la regla rectora de la buena fe. El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado (de aqu en ms el Proyecto) que trata el Congreso y recoge los avances jurisprudenciales de los ltimos aos remite a esos principios desde su Ttulo Preliminar, donde resalta la enftica prohibicin del abuso de derecho y la preservacin de la igualdad de las partes. En tal direccin, asumir y reducir las notables desigualdades de todo orden que caracterizan la sociedad moderna es condicin primaria para el goce efectivo de los derechos consagrados en la Constitucin y los Tratados Internacionales que conforman, con la Carta, el bloque constitucional. El acceso al crdito vital para posibilitar la satisfaccin de necesidades bsicas que, en palabras de nuestra Corte Suprema, configuran el piso de dignidad al que toda persona tiene derecho es an una utopa para amplios sectores sociales. La regulacin de la actividad financiera requiere conjugar esos principios con las exigencias de alta profesionalidad y plena satisfaccin de la confianza que los clientes bancarios depositan en las entidades. Ello, dados los elevados estndares de prestacin de servicio que a stas les imponen las normas que las rigen y en virtud de las cuales se las faculta a colectar fondos pblicos. (7) Conviene tambin resaltar la importancia de generar reglas cuya claridad no slo garantice la equidad y tutele a la parte ms dbil del contrato, sino que logre promover la validez de las transacciones y su cumplimiento. El objetivo debe ser la regularidad y eficacia de los acuerdos en tanto ellos satisfagan los principios rectores y las normas para as afianzar la seguridad jurdica, fundamental para el desarrollo econmico y el bien comn. En ese marco jurdico (8) y respondiendo a la pregunta puntual entendemos que, en circunstancias especiales debidamente fundadas y, sobre todo, cuando lo impone el inters general, es procedente establecer condiciones especficas respecto a los intereses de determinadas operaciones financieras. Tal podra ser el caso, ejemplificando, de prstamos destinados a vivienda o del direccionamiento de un segmento porcentual del total de crditos a la financiacin de la actividad de pequeas y medianas industrias. (9)

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dividido en dos segmentos, con perfiles bien diferenciados. Por un lado, el comercial o empresarial o corporativo y, por el otro, el individual o personal o de consumo. (4) En el primer segmento, cualquier solicitante de crdito est en condiciones de informarse, estimar, costear e, incluso, negociar la tasa de inters que le ofrezca la entidad financiera, conforme la lnea de financiamiento de que se trate. En cambio, en el segundo segmento, quien recurre a la asistencia financiera se encuentra ms limitado para analizar y/o discutir la tasa de inters en cuestin; ms bien, se adhiere a los trminos y condiciones que le informan. Esta comprensin de cmo funcionan los intereses en ambos segmentos tiene importancia desde el punto de vista interpretativo acerca de la razonabilidad de la tasa de inters aplicable en cada caso y la facultad morigeradora de la misma que le compete a los jueces que tienen que intervenir en los supuestos de controversias entre acreedor y deudor. Pareciera que el cliente de la banca de consumo est ms expuesto a verse sorprendido por la incidencia de las tasas de inters en el costo financiero de sus operaciones. El cliente de la banca comercial est ms preparado para ponderar esa incidencia. A su vez, tambin es necesario comprender que la retribucin de la intermediacin financiera autorizada gira principalmente en la diferencia entre la tasa de inters pasiva (la que paga la entidad financiera por la captacin de los recursos de los ahorristas) y la tasa de inters activa (la que cobra por la colocacin de prstamos entre los terceros). (5) Esa diferencia nominal es denominada spread, pero tal diferencia no es equivalente a ganancia o rentabilidad como suele deslizarse, puesto que a igualdad de tasas pasivas y activas entre dos entidades, ello no significa que la ganancia o rentabilidad entre ambas instituciones tambin sea la misma. Resulta que la composicin interior de la tasa activa obedece a un anlisis pormenorizado de los costos a absorber: entre ellos, los de captacin de los ahorros, los operativos y administrativos, los tcnicos (encajes, seguro de garanta, previsiones), los de mercado y los impositivos y previsionales. Y como estos costos resultan bien distintos entre las entidades (son como las huellas digitales, donde no hay dos idnticas), tambin devienen bien distintas las ganancias o rentabilidades. La administracin del negocio bancario es relevante y hace a la diferenciacin competitiva entre entidades eficientes y entidades ineficientes.
{ NOTAS }
(1) Se encuadran tambin en el caso de obligaciones no convencionales a aquellas que, an habiendo nacido como tales, son afectadas por normas generales que exorbitan el inters privado, como las propias del rgimen de insolvencia en cualquiera de sus manifestaciones legales. (2) Ello por supuesto no significa que el ordenamiento jurdico no pueda tener otras herramientas de control de la validez del pacto de intereses (as, por ejemplo, las normas sobre licitud del objeto o lesin subjetiva, e incluso las sanciones penales por usura art. 175 bis del Cdigo Penal). La solucin apuntada que veda el anlisis de contenido para los elementos esenciales del contrato estaba ya presente en la Directiva 93/13 de la entonces Comunidad Econmica Europea (BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martn E., La Directiva de la Comunidad Econmica Europea sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 5-191). Ver en el Proyecto de Cdigo Civil de 2012, el art. 1121 inc. a): no pueden ser decla-

radas abusivas las clusulas relativas a la relacin entre el precio y el bien o servicio procurado, y en doctrina VZQUEZ FERREYRA, Roberto, No toda clusula contractual puede ser declarada abusiva, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, octubre de 2012, p. 77. Para el derecho espaol, y por extensin el comunitario europeo, resultan interesantes la sentencia del Tribunal Supremo Espaol Sala Civil, 18/06/2012, disponible en http://bit.ly/12kzi8W; y ALFARO GUILAREAL, Jess, El control de la adecuacin entre precio y prestacin en el mbito del derecho de las clusulas predispuestas, disponible en http://bit.ly/17fBKgU. (3) A ello se agrega el denominado control de inclusin, de naturaleza formal, vinculado con la incorporacin de un contenido con las precisiones requeridas por la ley. Lgicamente, si se falla el test de inclusin, la clusula contractual deviene ineficaz. (4) El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en su artculo 1379, recoge esta diferenciacin y establece

que los bancos deben informar en sus anuncios, la tasa de inters, gastos, comisiones y dems condiciones econmicas de las operaciones y servicios ofrecidos. (5) RODRIGUEZ, Alfredo C. y CAPECE, Norberto M., El sistema financiero argentino, pp. 149 y 154, Ediciones MACCHI, Buenos Aires - Ao 2001; FARINATI, Eduardo N., Confianza y prcticas bancarias, p. 308/309, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, ao 2009. (6) ELESPE, Douglas La ley de entidades financieras. Anlisis de los proyectos de ley y propuesta para la futura reforma legislativa, en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, p. 355, la ley, Ao I, N 1, septiembre de 2010. (7) Remitimos a nuestros trabajos referidos a la responsabilidad agravada en general y a la responsabilidad bancaria en particular: La responsabilidad agravada en el Derecho Comercial: una visin actual, Derecho Econmico Empresarial, estudios en homenaje al Prof. Dr. Hctor Alegria, T. I, p. 101 y La responsabilidad en el

Derecho Bancario, Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones, N 238, septiembre/octubre 2009, p.348 (8) Hemos propuesto compatibilizar el anlisis econmico del derecho con lo que se ha dado en llamar anlisis jurdico de la economa. Lejos de proponer un juego de palabras, se ha destacado que el derecho y la economa, casi siempre desconectados entre s, han fallado en estructurar sistemas monetarios slidos, fiables y suficientes para evitar que los ms favorecidos se aprovecharan de quienes no tuvieron las mismas oportunidades de formacin. (CORREA LIMA, Sergio Mourao, Anlisis jurdico de la economa, Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones, N 255, p. 115, quien postula realizar estudios slidos comprometidos con el bien de todos en detrimento de los intereses de pocos, subrayando que la economa puede nicamente operar dentro de los lmites que le ponga el derecho). (9) La reciente experiencia en la materia ha sido positiva segn estadsticas de la Unin Industrial Argentina, vase: http://www.uia.org.ar/noticia.do?id=1908

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Desde otro ngulo, recordamos que hay contratos bancarios que tienen hoy prescripciones propias referidas a los intereses y vinculadas con sus caractersticas y circunstancias, algunas de carcter tutelar para los clientes y otras acordes con las necesidades del tipo contractual. (10)
II. SERA COnVEnIEntE, DEsDE El PUntO DE VIstA JURDICO, EstAblECER tOPEs PORCEntUAlEs DE IntEREsEs PARA DEtERMInADAs OPERACIOnEs FInAnCIERAs?

vencer y seducir, para lo cual resulta imprescindible conocer y tener experiencia en la actividad pertinente. En este sentido, viene a colacin una de las clebres leyes de Murphy que dice: todo es posible, si Usted no sabe de lo que est hablando. Recurdese el lmite impuesto por la ley 25.065 de Tarjeta de Crdito, que fij un tope para el inters del financiamiento de los consumos realizados, consistente en no poder superar ms del 25 % de la tasa de inters compensatorio que se hubiere fijado para los prstamos personales. Tal limitacin logr los efectos contrarios, porque en vez de funcionar como tope, se comporta como inductor, ya que cualquier incremento de la tasa de inters para los prstamos personales autoriza a elevar la tasa de inters para la tarjeta de crdito, en funcin de la variabilidad que permite ese 25% legal. (15) Moraleja: la norma legal no tiene como finalidad limitar los costos operativos, sino ms bien facilitar su encarecimiento. Adems, en una economa crnicamente inflacionaria como la argentina, que durante el transcurso de 40 aos ha logrado el notable rcord de depreciar el valor de la moneda nacional como jams se ha visto, al eliminarse oficialmente su valor nominal en 13 ceros ($ 1 de 1968 es equivalente a $ 0,00000000000001 de 2013), los topes que se intenten para las tasas de inters en das o semanas quedan totalmente superados por la realidad econmica. No debe olvidarse que desde el punto de vista tcnico, la tasa de inters no slo tiene por objetivo retribuir el uso del capital ajeno, sino tambin compensar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda por la inflacin. De modo que en economas como la nuestra esta segunda funcin es ms relevante que la primera. En esta tesitura los topes que se fijen tal vez sirvan para bajar el costo del dinero en beneficio del cliente deudor, pero a costa de la descapitalizacin inexorable del banco acreedor. (16) En sntesis, si se fijan lmites a las tasas de inters activas, indirectamente se trasladan esos lmites a las tasas de inters pasivas, desalentndose as el ahorro; por lo tanto, tal vez, sin darse cuenta, en realidad est cercenndose el crdito y el financiamiento necesarios para el desarrollo econmico y social. Los topes a las tasas de inters no pueden ser fijados por un acto administrativo; el propio mercado sabe o intuye cundo las tasas de inters superan lo razonable y pueden conspirar contra la toma de crditos. Quienes simpatizan con la imposicin de topes a las tasas de inters son los clientes deudores en situacin irregular que no quieren o invocan que no pueden pagar los compromisos crediticios asumidos, para lo cual recurren a las autoridades o a los jueces para aliviar tales compromisos. Los deudores en situacin normal, que cumplen rigorosamente tales compromisos, no claman por tales topes.

(A. D. A.): La conveniencia jurdica debe juzgarse, en cada caso, a la luz de las normas y principios generales que regulan la actividad bancaria y financiera, a las cuales nos referimos en la respuesta a la primera pregunta. La incorporacin de topes a la fijacin de intereses tiene, en principio, sustento en la necesidad de evitar abusos en contrataciones masivas sustentadas en la adhesin del cliente a contratos preconfigurados y la notable desigualdad de las partes esto, repitmoslo, salvo excepciones que deben siempre considerarse, una vez demostrada su existencia. Los artculos 16 y 18 de la ley 25.065, por ejemplo, fijan lmites a los intereses compensatorios que el emisor puede aplicar a los saldos resultantes de las liquidaciones mensuales de tarjetas de crdito, relacionndolos con determinadas variables del sistema financiero. Su razonabilidad no puede discutirse, aunque su utilidad ha sido cuestionada. Ahora bien, los cuestionamientos se vinculan con que las tasas para los usuarios de tarjetas de crdito no se han reducido y que las comisiones de diversa ndole incorporadas por las entidades desvirtan el lmite legal. Estoy convencido de que se trata de dos cuestiones diferentes. La fijacin de un tope porcentual en funcin de variables concretas que le dan certidumbre (17) es una herramienta jurdica razonable. Su eficacia depende de la efectividad del control por la autoridad de aplicacin, de la conviccin que generen las sanciones a los incumplidores y de la aplicacin judicial de las normas. En otras palabras, si la ley se cumple, sus previsiones deberan impedir abusos. El debate, por supuesto, debe extenderse a los restantes rubros cobrados por las entidades y, en especial, a las comisiones. Bajo este concepto es usual incrementar los costos que debe abonar el cliente, de una forma jurdicamente cuestionable y abusiva, a punto tal que, en las escasas ocasiones sometidas a decisin judicial, es muy frecuente que los Tribunales rechacen la procedencia de numerosos rubros carentes de respaldo documental, validez contractual o apoyatura en normas del BCRA. Eso puede remediarse mediante medidas como las ltimas dispuestas por la autoridad de aplicacin, que van en lnea con las prescripciones introducidas por el Proyecto de reforma. (18) En efecto, el Proyecto exige que se informe al cliente de manera clara en la publicidad previa como en las propuestas de contratacin y en la documentacin contractual sobre todas las condiciones econmicas de las operaciones y servicios, en particular, la tasa de inters (art. 1379 segundo prrafo). Conforme al art. 1381, los contratos bancarios deben especificar la tasa de inters con-

venida. A falta de convencin expresa, se aplican segn la naturaleza de la operacin las tasas nominales mnima y mxima, respectivamente, para operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el BCRA a la fecha del desembolso o de la imposicin. El segundo prrafo tiene por no escritas las clusulas que, para la determinacin de la tasa, remiten a los usos. En materia de proteccin al consumidor bancario son concordantes los arts. 1385 (requiere incluir en los anuncios publicitarios ejemplos representativos de las operaciones propuestas, especificar la tasa de inters y el costo financiero total) y 1387 (impone suministrarle antes de la contratacin, datos que le permitan confrontar las distintas ofertas de crdito existentes en el sistema). Ninguna suma que no se prevea expresamente en el contrato puede serle exigida al consumidor (art. 1388) y el costo financiero total publicitado o incorporado al contrato debe incluir todos los costos a cargo del cliente, a tal punto que se tiene por no escrita toda convencin que implique incrementar el referido costo financiero total. Finalmente, segn art. 1389 del Proyecto, la informacin relativa al costo financiero total es requisito esencial de los contratos de crdito, siendo los mismos nulos si no la contienen. A mi entender, el concepto de costo financiero total consignado en las circulares del BCRA y que el Proyecto procura incorporar a la letra legal como referencia decisiva puede aportar una importante dosis de transparencia que complemente la tutela en cuanto corresponda de los topes porcentuales de intereses.
III. CMO IMPACtA El DERECHO DEl COnsUMIDOR En MAtERIA DE IntEREsEs?

(M. E. P.): la pregunta enmarca la cuestin en el punto de vista jurdico. En rigor, el anlisis econmico del derecho es indispensable en este tipo de cuestiones, no como un criterio imperativo para decidir la regulacin jurdica de conductas, pero s para poder apreciar las consecuencias de normas actuales o potenciales. (11) En ese mbito, el tope porcentual no es otra cosa que un precio mximo sobre un bien o servicio, cuyas consecuencias econmicas son tan conocidas en el plano terico (empricamente corroboradas) como ignoradas por los legisladores en sentido amplio, que siempre encuentran un rdito en proponer soluciones mgicas que tienen generalmente efectos ms negativos que positivos. En la Argentina, el ejemplo ms notable ha sido la fallida limitacin a las tasas de inters que propuso la ley 25.065 de tarjetas de crdito (12) que, adems de no ofrecer ninguna disminucin de las tasas de inters, ha sido sin dudas incrementado el costo financiero total para los usuarios por el nacimiento de una mirada de comisiones que impactan en aqul. Y si el problema es considerar que el mercado no es una solucin adecuada por la concentracin del sistema financiero, o en general la presencia de elementos oligoplicos en l, la solucin pasa por una aplicacin eficaz de las normas de tutela de la competencia, que en la Argentina parecen ignorarse. Nuevamente, cabe la salvedad en este punto de la existencia de mecanismos de control generales del ordenamiento jurdico, (13) pero que lejos estn de ser los topes o tasas mximas a las que entiendo apunta la pregunta, a lo que cabe agregar que nada de lo dicho impide la existencia de lneas de crdito especiales con tasas preferenciales subsidiadas por fondos pblicos. (E. B. D.): Fijar topes a los intereses, nunca dio resultado, pues la norma que fija el tope es esttica, en cambio el mercado es dinmico; cambia constantemente conforme sea el comportamiento de las fuerzas endgenas y exgenas que lo condicionan, ante un mundo globalizado. (14) Siempre la norma va a tener que ir detrs del mercado, ya que oferta y demanda siempre se ponen de acuerdo para sortear los lmites que se fijan abstractamente por burcratas de oficina que no entienden las reglas naturales que hacen al funcionamiento de los mercados. Tngase presente que para los funcionarios pblicos es mucho ms fcil imponer, porque no se requieren conocimientos, en vez de con{ NOTAS }
(10) La Ley de Tarjeta de Crdito fija lmites a los intereses que la entidad puede percibir. La regulacin de la cuenta corriente, en cambio, dispone la capitalizacin de los intereses, tanto en el Cdigo de Comercio vigente como en el Proyecto de reforma. Remitimos a nuestro aporte: Intereses sobre deudas en mora originadas en contratos bancarios, JA, 2010-II N especial 21/4/2010, p. 51. (11) Como lo he sealado en otra oportunidad, no se trata de reconocer la preeminencia de conclusiones basadas en el anlisis econmico del derecho el imperialismo de la ciencia econmica sino de agregar al bagaje del jurista herramientas de trabajo que permitan visualizar posibles efectos sociales y econmicos de las normas jurdicas (PAOLANTONIO, Martn E., El anlisis econmico del derecho y la estructura societaria, en Kluger, Viviana (comp.), Anlisis econmico del derecho, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 201).

(M. E. P.): Esta pregunta es de algn modo, en mi desarrollo, una continuacin del interrogante inicial. All seal que, conceptualmente, la clusula de inters no puede reputarse abusiva; y que el aspecto jurdico central pasa por el cumplimiento cabal del deber de informacin que prev el art. 4 de la ley 24.240. Quiz con un carcter aun ms acentuado que en otras cuestiones, el rol de la informacin es esencial en materia de crdito al consumo, por lo que puede sostenerse que en ese mbito existe un deber calificado de informacin. (19) El impacto pasa, pues, por la previsin de normas jurdicas (legales o reglamentarias), que diseen adecuadamente el deber de informacin, considerando la complejidad que pueden presentar algunas operaciones de crdito en cuanto al clculo de la tasa de inters o costo financiero total; y la necesidad de que el consumidor pueda cabalmente comprender sus obligaciones y comparar fcilmente las ofertas existentes en el mercado. (20) De all que si bien no existe un control del carcter abusivo en el entendimiento tradicional de control de contenido, s se presenta en estos casos la necesidad
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(12) Art. 16, ley 25.065, solucin que he criticado en PAOLANTONIO, Martn E., Rgimen legal de la tarjeta de crdito, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 75 y ss. (13) Ver nota 2. (14) TOMBEUR, Carlos M., El rol de los intereses en la organizacin econmica y su correlato en las instituciones jurdicas, LA LEY, Suplemento Especial Intereses, p. 117, Buenos Aires, ao 2004. (15) PAOLANTONIO, Martn E., Rgimen legal de la tarjeta de crdito, pp. 75/76, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, ao 1999. (16) CROVI, Luis D. Clases de inters. Sus razones jurdicas y econmicas, LA LEY, Suplemento Especial Intereses, p. 19, Buenos Aires, ao 2004. (17) Segn art. 16 L. 25.065 los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no pueden

superar en ms del 25% a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de prstamos personales en moneda corriente para clientes (si el emisor no es un banco, el mismo lmite se refiere al promedio de tasas del sistema para operaciones de prstamos personales publicados del da uno al cinco de cada mes por el BCRA). El art. 18 prohbe que los intereses punitorios superen en ms del 50% a la tasa efectivamente aplicada por la institucin financiera o bancaria emisora en concepto de inters compensatorio o financiero. (18) Vase nuestro anlisis de esta temtica en Efectos del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en materia de intereses en los contratos bancarios (Rev. de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, LL, ao III, N6, p. 241) (19) SAUX, Eduardo, Tutela del consumidor en las operaciones de venta a crdito, Revista de Derecho

Privado y Comunitario, 2009-1, p. 158. El tema fue objeto de desarrollo en un trabajo pionero sobre la materia: BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martn E., Bases para la regulacin jurdica del crdito al consumo, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1993-B, p. 20 y ss. (20) En este terreno, las previsiones del art. 36 de la ley 24.240, aun en su reforma, quedan en deuda, manteniendo la pobreza regulatoria que ha caracterizado a la normativa nacional desde sus orgenes en 1993, la que a diferencia de lo que es frecuente en el derecho comparado, no reconoce con normas particulares al crdito al consumo. Las regulaciones ms modernas, considerando el rol del crdito al consumo (en sentido amplio) en la crisis financiera, incorporan valiosos anlisis que las teoras conductistas econmicas (behavioural economics) aportan para entender el comportamiento del consumi-

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cul hoja de la tijera lo hace posible? la hoja de arriba o la de abajo? Cuando las tasas suben, se contrae la toma de crditos; cuando las tasas bajan, se expande. Por ello, el equilibrio de las expectativas resulta primordial para el buen funcionamiento del mercado crediticio. (A. D. A.): La tutela al consumidor es de rango constitucional; est consagrada tambin en el derecho comparado y sus normas tienen por objeto nivelar las claras desigualdades existentes entre las partes, que se reflejan con especial nfasis en las contrataciones bancarias y financieras con consumidores. El Proyecto de reforma compatibiliza la LDC con el derecho privado codificado e introduce la ley prescripciones tendientes a asegurar la transparencia. Al respecto son claves el derecho a la informacin, la claridad total de las clusulas contractuales y, por supuesto, que el cliente bancario no tenga duda alguna respecto: no slo de los intereses que debe abonar, sino del denominado costo financiero total, fuera del cual no debe quedar ni el acreedor financiero tendr derecho a percibir rubro alguno. Ese es un aspecto de la cuestin: que las previsiones contractuales sobre intereses se ajusten a la ley y a su espritu; que no exista abuso ni aprovechamiento de la situacin de superioridad que, generalmente, ejerce la entidad financiera. Ahora bien, si los acuerdos sobre intereses incluidos en los contratos bancarios son transparentes y respetan las pautas legales, no hay motivo para desconocerlos ni invalidarlos. Sostuvimos en tal sentido que el enfoque jurdicamente racional es el de considerar en principio vlidas y exigibles estas convenciones, (23) destacando que esa aparente verdad de Perogrullo contrasta con una suerte de prevencin existente acerca de la legitimidad de las tasas de inters pactadas que planteada ab initio carece de sustento. Una precisin importante: la proteccin del consumidor no debe confundirse con la del deudor moroso y esto se aplica a los numerosos procesos en los que se persigue el recupero de crditos en mora y a la fijacin de intereses en ellos. No se discute la necesidad de reparar de modo efectivo la privacin del capital adeudado durante el perodo de mora, as como de prevenir el incumplimiento como conducta social daina para la comunidad. En tal sentido, la fijacin de la tasa debe tambin perseguir el desaliento de actitudes dilatorias que se reflejan en la multiplicacin y extensin de los plazos de los litigios. (24) Hace a la esencia del orden jurdico y as lo ratifica el Proyecto reformador el cumplimiento de las obligaciones legtimamente asumidas. En el mbito bancario, la afectacin del conjunto social por el incremento de la mora es an ms evidente. La morosidad del sistema y la eficacia del recupero de los crditos en mora son parmetros clave de la tasa de inters del mercado financiero, tanto como lo son para la ampliacin o contraccin del crdito y para la evaluacin de su otorgamiento. Esto implica que la tasa de inters fijada en los juicios donde se intenta el recupero de dichos crditos deviene una variable importante e inevitable del costo del dinero y del acceso al crdito; ambos aspectos cruciales del desarrollo econmico. Cualquier desmejora de esas condiciones afecta en primer lugar y en mayor medida a los sectores ms dbiles y postergados de la sociedad, dado el mayor riesgo que genera su menor capacidad de repago. El costo crediticio para ellos es siempre ms elevado y la reduccin del crdito comienza en ese segmento, para quien, adems, son ms gravosas las consecuencias, pues su destino suele all estar direccionado a financiar necesidades bsicas. Por ello sostenemos hace tiempo que las decisiones adoptadas en materia de intereses en cada proceso exceden largamente los efectos de las sentencias para las partes involucradas e inciden en la economa, afectando el bien comn, lo cual no ha sido, por lo general, contemplado de manera expresa por la jurisprudencia. As ocurre cuando se fija para las deudas en mora una tasa menor a la vigente para quienes cumplen sus obligaciones en tiempo. Tales decisiones trasladan, de hecho, la carga de las consecuencias morosas hacia el conjunto de la sociedad y premian individualmente a los incumplidores. Este enfoque se alinea con la jurisprudencia de la Corte Suprema en tanto requiere al Juez hacerse cargo de las consecuencias de sus fallos y con las pautas establecidas en el Proyecto de reforma para la interpretacin de la ley. (25)
IV. CUlEs sOn lAs DIFICUltADEs JURDICAs Ms RElEVAntEs qUE sE PREsEntAn En MAtERIA DE IntEREsEs EntRE lA EMPREsA tOMADORA Y lAs EntIDADEs FInAnCIERAs?

VIEnE DE lA PGInA 7

de un anlisis de transparencia. De este modo, el control de transparencia es el que determina la posibilidad de conocimiento efectivo por parte del adherente, (21) resultando la cuestin ms relevante vinculada con el Derecho del Consumidor. (22) (E. B. D.): En funcin de lo expuesto en el prrafo anterior, estimo que negativamente, porque bajo el argumento de protegerse al consumidor bancario, se termina perjudicndolo, ya que el ahorro y el mercado se retraen y, por ende, se encarece el financiamiento o, incluso, se diluye hasta una mnima expresin o desaparicin. Obsrvese que desde el punto de vista jurdico, la ley de defensa para el consumidor bancario (prestatario), configura un sistema normativo protectivo, que tiende a equilibrar las condiciones de contratacin entre un poderoso (el banco) y un dbil (el cliente). Pero desde el enfoque econmico, el dbil del sinalagma es el banco y el fuerte es el cliente, puesto que del dinero que se ha entregado al cliente no se tiene certeza de que vaya a ser pagado en tiempo y pueda ser recuperado en el futuro, incluso por va judicial. No olvidar que las entidades hacen operaciones financieras, que consisten en la permuta de flujos de fondos futuros entre las partes. El banco permuta un flujo de fondos que hoy tiene para recuperarlos en el futuro y el cliente permuta flujos de fondos que va a tener en el futuro por presentes que no tiene. Entonces, fcil resulta deducir en quien recae el riesgo crediticio. Por ello, considero que es imprescindible, desde la ptica sistmica, conciliar la proteccin jurdica que merece el consumidor bancario con la proteccin econmica que merece el banco, a los simples fines de no entorpecer el circuito de la intermediacin financiera. En el mercado, la ley de la oferta y la demanda es inexorable y existe desde los albores de la actividad econmica de la humanidad. A travs de esta ley suprema, se acerca y se contacta la oferta con la demanda, formndose el precio pertinente. Es como la tijera que corta una tira de papel; ante lo cual cabra preguntarse:
{ NOTAS }
dor, enriqueciendo el diseo de estrategias regulatorias. Ver un apunte del tema en RAMSAY, Ian, Consumer credit regulation after the fall: international dimensions, disponible en http://bit.ly/10zQFxi; y CAMPBELL, John - JACKSON, Howell - MADRIAN, Brigitte y TUFANO, Peter, Consumer financial protection, disponible en http://bit.ly/YVUIpe. (21) As, se ha sealado que la finalidad de la imposicin de un deber de transparencia especial para estas clusulas es asegurar que el consumidor contrata lo que cree que est contratando sancionando al predisponente en caso de que induzca a error al consumidor utilizando clusulas predispuestas. Por consiguiente, cuando una clusula preredactada que regula los elementos esenciales del contrato no est redactada de forma clara y transparente, esto es, no permita al consumidor conocer su contenido y alcance, habr que someterla al control del contenido para determinar si altera de cualquier forma las expectativas del consumidor respecto de los elementos esenciales del contrato declarndola nula en la medida en que provoque dicha frustracin (PERTINEZ VILCHES, Francisco, El deber de transparencia en la redaccin de las clusulas contractuales predispuestas: las clusulas formalmente abusivas, Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002-2003, p. 196 y ss.). Ver en el Proyecto de Cdigo Civil de 2012 el art. 985: Las clusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redaccin debe ser clara, completa y fcilmente inteligible, y en la legislacin espaola, el art. 10 inc. a) de la Ley 26/1984 y su referencia al deber de Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, sin reenvos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la

(M. E. P.): Aqu, ya saliendo del mbito del Derecho del Consumidor, (26) los temas son ms variados, vinculados principalmente a los crditos en mora, y su cobro judicial, y a los problemas prcticos que suscita el financiamiento a tasa variable y/o en cuotas vinculado con la emisin de pagars. Puedo sealar (sin seguir un orden de relevancia), respecto de la primera cuestin, las discusiones que plantea la capitalizacin de intereses y su eventual carcter exorbitante (en el criterio jurisprudencial). (27) En una lnea diferente, no puedo obviar las objeciones que me suscita la inveterada tradicin jurisprudencial de determinar (generalmente en ausencia de previsin contractual y con algn grado de complicidad del derecho positivo) (28) tasas de inters punitorio cuyo efecto lejos est de incentivar el cumplimiento de las obligaciones (29) la mora que premia, no apremia, (30) sin ninguna consideracin al costo del dinero en el mercado. (31) Finalmente, y en lo que hace a los problemas vinculados con la utilizacin de pagars, me refiero a la imposibilidad de utilizar tasas variables de mercado en esos ttulos valores (por su carcter completo y la imposibilidad de heterointegracin), y a las dificultades que se suscitan para instrumentar por esa va supuestos de caducidad (aceleracin) de plazos. (32) (E. B. D.): A mi criterio, la oscuridad de las clusulas explicativas de las tasas aplicables como su devengamiento y las frmulas de clculo aplicables, ms la poca transparencia del costo financiero total. Generalmente nunca resulta lo que se informa; habitualmente es ms. Pero tambin hay que destacar que los bancos van profesionalizando cada vez ms el anlisis del riesgo crediticio para el otorgamiento de crdito, de modo de acordar prstamos menos estandarizados y ms a medida de la realidad del cliente solicitante, adentrndose bien en el interior de cada uno.

conclusin del contrato, y a los que, en todo caso, debern hacerse referencia expresa en el documento contractual. El tema es comn para la contratacin predispuesta, aun en el mbito empresario; puede verse el interesante fallo de la CNCom. sala A, 17/02/2004, LA LEY, 2004-D, 400. (22) En la actualidad, es muy interesante analizar el debate planteado a nivel de la jurisprudencia y doctrina espaola sobre las denominadas clusulas suelo en los prstamos hipotecarios, muestra de que lo sealado en el texto lejos est de ser una disquisicin meramente terica. Aqu no es posible desarrollar el tema, pero el lector interesado encontrar abundantes referencias con una simple bsqueda en Internet, siendo adems recomendable la visita al blog de Jess Alfaro, quien ha seguido con detenimiento la cuestin (http://derechomercantilespana.blogspot.com.ar/). (23) Vase trabajo citado en nota 6. (24) Dice el ltimo plenario sobre intereses de la Cmara Nacional en lo Civil: Al estimular los incumplimientos se encarece el crdito y la prolongacin voluntaria de pleitos revela un comportamiento social disvalioso que conspira contra la eficiencia de la justicia (CNCiv. en pleno in re Samudio de Martnez, 20/4/2009, LA LEY, Sup. La nueva tasa de inters judicial 2009, mayo de 2009, con nuestro aporte en p. 19 Tasa de inters: la facultad judicial para determinarla o morigerarla y su ejercicio razonable). (25) Los Fundamentos de la Comisin Redactora sostienen que la referencia al ordenamiento jurdico en su conjunto supera la limitacin derivada de una interpretacin meramente exegtica y propicia que el juez logre una interpretacin armnica, conformando una norma con el

contenido de las dems, pues sus distintas partes forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus clusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto. Igualmente remite a los conceptos jurdicos que surgen de los principios y valores, los cuales no slo tienen un carcter supletorio, sino que son normas de integracin y de control axiolgico. (26) De todas maneras, las cuestiones que incorporamos en la respuesta, no limitan su relevancia al mbito empresario; problemas similares se presentan para los crditos en mora que pudieran ser alcanzados por las normas de tutela del consumidor. (27) Recientemente, a propsito de un caso en el cual el debate incluy a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, trat varias de las cuestiones que plantea la capitalizacin de intereses: PAOLANTONIO, Martn E., Capitalizacin de intereses y cierre de la cuenta corriente bancaria, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, abril de 2013, p. 260. (28) Arts. 622 del Cdigo Civil y 565 del Cdigo de Comercio. (29) Me he ocupado de ese tema en PAOLANTONIO, Martn E., Intereses sobre capital ajustado arbitrariedad judicial?, LA LEY, 1991-A, 844, y de manera ms reciente para las deudas en moneda extranjera en Intereses punitorios en el fuero comercial, LA LEY, 2007-D, 1326. Ver tambin BACIGALUPO, Jos M., Tasas de inters que debera aplicar en la justicia, LA LEY, 1996-B, 1138; y BARBERO, Ariel, Inters moratorio: por qu el deudor moroso debe pagar un inters menor?, LA LEY, 2008-E, 1114. La propia idea de establecer una tasa nica que opere como lmite es conceptualmente fallida, y si

no un incentivo para el incumplimiento, al menos un claro castigo para el acreedor que ve como su crdito en mora devenga intereses a tasas notablemente inferiores a las de mercado. Un claro ejemplo de esa situacin se aprecia en la doctrina plenaria marplatense que resolvi reducir a partir del 6 de enero del 2002 la tasa de inters en los crditos hipotecarios en dlares estadounidenses al 4% anual por todo concepto comprensivo de intereses punitorios y compensatorios y para las obligaciones en dlares con intereses pactados se establece una tasa de inters del 6% anual por todo concepto: LA LEY, 2004-D, 465 (ms all de su contexto y la discusin en ese tiempo acerca de la inconstitucionalidad de la normativa de pesificacin). (30) Como se lo ha sealado en el contexto del debate sobre la aplicacin de tasa activa o pasiva: En Mendoza la mora premia, no apremia, L.L. Gran Cuyo, 2004, 413. Ese tema no genera discusiones en el mbito mercantil, natural a las operaciones con entidades financieras. (31) El Proyecto de Cdigo Civil de 2012, aunque hace una remisin a normas del Banco Central de la Repblica Argentina para la determinacin de intereses punitorios no pactados (art. 768, inc. c.), al menos establece un criterio ms razonable para la morigeracin de intereses: Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalizacin de intereses excede, sin justificacin y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligacin. (32) Ver la particular solucin que ofrece el fallo de la CNCom., sala D, 04/07/2012, La Ley Online AR/ JUR/43766/2012, y mi opinin en el blog Abogados Corporate: http://bit.ly/16I7Tuv.

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Los bancos saben que la clientela y su mantenimiento depende de ellos mismos y de su imagen en el mercado, no de una norma regulatoria. Tambin saben que la rentabilidad del crdito otorgado no depende de la tasa de inters que se haya aplicado, sino de que la amortizacin de los servicios de capital e intereses se cumpla rigurosamente en los tiempos pactados. La poltica de salvaguarda de la liquidez y solvencia de cada banco depende del cumplimiento en tiempo y forma de los crditos otorgados, en los trminos y condiciones que fueron diseados para ofrecer en el mercado. All reside el xito de una operacin financiera. Todo gira alrededor de la buena administracin del factor tiempo, en las relaciones con la clientela. (A. D. A.): Desde la perspectiva de la empresa tomadora de crdito, aunque no resulte aplicable el esquema protectorio del consumidor, los problemas son anlogos a los ya descriptos. El dficit de transparencia en las contrataciones bancarias y la falta de correspondencia
{ NOTAS }
(33) Vase como ejemplo la respuesta a la segunda pre-

entre los cargos o comisiones y los trminos de cada contrato o las normas aplicables del BCRA son las causas ms habituales de litigio. El cumplimiento cabal de las prescripciones de la autoridad de aplicacin y, en caso de ser sancionado, de la sistematizacin legal incorporada por el Proyecto, pueden ser realmente tiles para disminuir estos conflictos. El concepto de costo financiero total deviene crucial a esos fines, sobre todo si, como lo prev la reforma, el acreedor bancario no podr percibir ninguna suma que lo exceda. Ello otorgara un nivel de certeza valioso a los contratos. Desde la mira de la entidad acreedora, conforme lo adelantamos, el problema principal que repercute en el inters general es el recupero de los crditos y, en lo relativo a los intereses, la forma en que los mismos se fijan en la etapa judicial. Pueden distinguirse tres situaciones: a) Cuando los intereses fueron convenidos de manera clara y se ajustan a las normas aplicables no cabe, salvo situaciones excepcionales debidamente fundadas, apartarse de la convencin. b) Cuando no hay pacto de intereses o, lo que es equivalente, el efectuado cae por imperio legal, (33) corresponde a los jueces su fijacin.

El ejercicio de las facultades judiciales resultantes hoy de los arts. 622 Cd. Civil y 565 Cd. Comercio no puede hacerse en forma arbitraria ni desvinculada de la realidad, como todava sucede muchas veces. El Proyecto, en su art. 1381 manda aplicar, en esos casos, la tasa de inters nominal mnima y mxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco Central de la Repblica Argentina a la fecha del desembolso o de la imposicin. De aprobarse tal disposicin resolvera la cuestin con saludable mejora de la seguridad jurdica. c) Por ltimo, la denominada morigeracin de los intereses pactados suscita una variedad de situaciones controversiales. Hemos criticado en ese sentido los fallos que recurren a parmetros laxos, inevitablemente subjetivos y planteados con abstraccin de la realidad econmica, para imponer tasas de inters fijadas sin un sustento preciso. Tal lo que ocurre cuando se invoca el prudente arbitrio judicial sin relacionar la decisin con pautas concretas como las tasas de mercado, nica referencia razonable en tanto ellas cumplan las reglamentaciones del BCRA. Tambin aqu el Proyecto hace un aporte interesante que puede y debe considerar la jurisprudencia por su valor doctrinario, dada la jerarqua de sus autores.

El art. 771 faculta al Juez a reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalizacin de intereses excede, sin justificacin y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligacin. Ntese la contribucin a la certidumbre que surge de identificar claramente el supuesto que justifica una intervencin judicial con relacin al pacto de partes. La carencia de justificacin o el nivel criticable de desproporcin quedarn sometidos al criterio judicial, lo cual como toda decisin humana generar diferencias y una lenta construccin jurisprudencial, moldeada de acuerdo a la evolucin social. No obstante, la norma proyectada brinda suficientes elementos de valoracin para lograr una interpretacin comprometida con la realidad. En efecto, el prrafo final incluye tres aspectos para evaluar si ha habido exceso injustificado y desproporcionado del costo medio del dinero: la condicin del deudor, la naturaleza de la operacin y las condiciones usuales en el lugar donde la obligacin fue contrada. Queda as en claro que es posible resolver cuestiones de esta ndole sobre la base de parmetros ciertos y objetivos. l
Cita on line: AR/DOC/3463/2013

gunta con citas de normas del Proyecto que establecen esa sancin.

JURISpRUdeNCIA Daos y perjuicios sentencia hizo lugar parcialmente a la deRobo en un depsito. Mal funcionamiento del servicio de alarmas monitoreadas. Responsabilidad de la empresa proveedora. Prueba del dao emergente.

manda, otorgando una indemnizacin por dao emergente. La Cmara elev el monto de condena.

Vase en esta pgina, Nota a Fallo


Hechos: Una empresa que contrat un servicio de alarmas monitoreadas promovi accin de daos por incumplimiento contractual contra la proveedora del servicio. Invoc que no realiz acciones disuasivas contra terceros interesados en perjudicar su patrimonio, lo que permiti que se perpetrara un robo en uno de sus depsitos. La

1. - La empresa proveedora de un servicio de alarmas debe responder por los daos causados por un robo a un cliente,quien la contrat para monitorear un depsito, pues incumpli con las obligaciones contractualmente asumidas respecto de la ubicacin, cantidad y correcta instalacin de los sensores, lo que posibilit que delincuentes lograran ingresar al predio y violentaran la central de alarmas sin que pudieran ser detectadas sus presencias. [1]

2. - Tratndose de la determinacin del resarcimiento por dao emergente que una empresa proveedora del servicio de alarmas debe abonar a un cliente por el incumplimiento del servicio, lo que facilit la perpetracin de un robo, el desconocimiento que aqulla efectuara de las facturas, y dems documentacin contable, acompaadas por la demandante, no impide otorgarle virtualidad probatoria, si las restantes constancias de la causa dan seriedad al reclamo.
117.305 CNCom., sala F, 2013/05/28. - Detex S.R.L. c. Prosegur S.A. y otro s/ ordinario.

CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: [1] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F, Iraola S.R.L. c. Prosegur S.A. s/ Ordinario, 27/12/2011, JA 13/06/2012, 59, DJ 19/12/2012, 7, AR/JUR/94022/2011. Contexto doctrinario del fallo: FREGA, Jorge Omar, El servicio de alarmas, monitoreo: seguridad y el seguro, DJ 19/12/2012, 7.

Cita on line: AR/JUR/25900/2013

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]

NOTA A FAllO

Incumplimiento del contrato de seguridad


Jos Pablo Descalzi
I. La sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvi el caso Detex S.R.L. c. Prosegur S.A. y otro s/ordinario (expediente n 62.054/09) mediante la sentencia del 28/05/2013, con el primer voto de la Dra. Alejandra N. Tvez y la concurrencia de los colegas Rafael F. Barreiro y Juan Manuel Ojea Quintana.
El caso trata, bsicamente, sobre los daos y perjuicios reclamados por el incumplimiento del contrato de seguridad que vincul a las partes. En la argumentacin del fallo se asumieron los elementos de la responsabilidad civil, pues su concurrencia se infiere del anlisis efectuado sobre los hechos y las pruebas arrimadas. No obstante, no hay referencia normativa puntual al respecto. Me interesa el contexto contractual del reclamo para, frente al resultado concreto, examinar el factor de imputacin de responsabilidad. Luego indicar sumariamente una senda de sentencias similares. Quedar en evidencia que el factor de imputacin en el caso fue subjetivo (negligencia); que esa realidad contractual corriente admite, sin embargo, otra consideracin si se tiene presente que la empresa deudora de seguridad asumi, en rigor, una obligacin compleja de dar y de hacer en pos de ese resultado concreto; que casos similares, segn la jurisprudencia publicada, se resolvieron considerando distintos aspectos: el factor de imputacin, la fuerza mayor como eximente, y la no acreditacin de la relacin causal entre la conducta obligada y el dao reclamado.

En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda, con costas por su orden. Contra esa decisin de grado se alzaron la accionante, la demandada y la citada en garanta. La Sala de la Cmara actuante hizo lugar al recurso de la actora slo respecto del monto concedido por dao emergente, desestim las quejas de las demandadas y distribuy las costas de ambas instancias en un 80% a las accionadas y en un 20% a cargo de la reclamante.

II. El caso en hechos, sintticamente y segn surge del fallo, es como sigue. La empresa Detex contrat, para custodiar un depsito de su propiedad, los servicios de alarma y monitoreo de la empresa Prosegur. La primera fue objeto de un robo y le reclam a la segunda los daos y perjuicios consecuentes, imputndole el incumplimiento del contrato de vigilancia.

III. El contexto contractual del caso permite examinar, por lo menos sumariamente, el factor de imputacin en concreto y las alternativas.
a) Responsabilidad contractual: Para ambas instancias las partes del caso se vincularon mediante un contrato de servicios de seguridad, que implicaba equipar
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y, con ello, del inters determinante de la contratacin. Ello permite sostener que la empresa de seguridad, por la particularidad de su dbito contractual, asumi una obligacin compleja: de dar (proveer elementos de seguridad electrnica necesarios y suficientes, as como su mantenimiento) y de hacer (prestar un servicio vigilancia por monitoreo), en pos de un resultado concreto (custodia del predio). (5) De este modo, estamos frente a una obligacin no aleatoria ni contingente. (6) Y su incumplimiento da lugar a una responsabilidad objetiva, con lo que va de suyo respecto del factor de atribucin (garanta) y la carga (inversa) de la prueba. (7) Lo anterior se explica si no se pierde de vista que una empresa de seguridad, como la demandada, al celebrar con los clientes un contrato como el de autos, conoce de antemano los riesgos (tiene el deber conocerlos, en tanto pretende prestar un servicio profesional) a los que se encuentra sometida en el cumplimiento de la obligacin que asumi (8); y lo justo es que los soporte, no al revs. Y debe ser as, porque tal es la realidad del negocio. Por ello se ha resuelto, por ejemplo, que la clusula predispuesta en el contrato de servicio de seguridad electrnico que limita la responsabilidad de la proveedora ante el robo sufrido por el usuario, debido a que aqulla incumpli con las obligaciones a su cargo, carece de validez, pues importa la renuncia anticipada del acreedor al derecho de ejercer la accin indemnizatoria, desnaturalizando el vnculo contractual. (9) Represe en lo siguiente: la seguridad electrnica tiene por fin evitar (prevenir e impedir) que se concreten robos en el lugar vigilado. Pretender lo contrario, esto es, quedarse en el campo de la mera diligencia y no responder ante la traduccin del riesgo en dao, implica afirmar tcitamente que el sistema de seguridad -por ms sensores, alarmas y monitoreo que incluya- es, en rigor, ineficaz para conseguir como resultado concreto un predio realmente custodiado. Y, tambin, que al cliente ms le valdra contratar -siempre y en todo caso- un seguro contra robo (10), o, lo que sera igual, contra la irresponsabilidad de la empresa de seguridad. d) Los criterios del caso: Para la Sala actuante el hecho se ubic en el mbito de la diligencia; as, pues, tuvo por cierto que la empresa demandada incumpli el contrato al ejecutar de manera negligente las obligaciones a su cargo, y por ello emple un factor de imputacin subjetivo. En el fallo se expres, concretamente, que la demandada asumi la obligacin de decidir -y lo hizo- cuntos sensores deban colocarse y dnde habran de ser emplazados, y, no obstante ello, una ineficiente instalacin del sistema de alarmas (existan zonas ciegas) permiti el ingreso de los delincuentes que perpetraron el robo. e) La jurisprudencia corriente: En diversos casos (conforme surge, por lo menos, de las publicaciones de La Ley) una empresa de seguridad, que prestaba el servicio de vigilancia con alarmas monitoreadas fue objeto de una accin por daos y perjuicios por robos consumados. Los tribunales intervinientes pusieron el acento en distintos aspectos; as: en el factor de imputacin, en la fuerza mayor como eximente, y en la no acreditacin de la relacin causal entre la conducta obligada y el dao reclamado. 1. La sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 27/12/2011 dict sentencia en la causa Iraola S.R.L. c. Prosegur S.A. s/ordinario (DJ, 19/12/2012, 7, con nota de Jorge Omar Frega), y sostuvo el facto de imputacin objetivo al afirmar que: - Los delincuentes ingresaron en el inmueble de la accionante, desplazndose por su interior sin que tal cosa pudiera ser advertida por la empresa demandada proveedora del servicio de vigilancia; - Ello permite considerar que el sofisticado sistema de alarmas instalado por la demandada no actu en la forma prevista ante la ocurrencia del evento; y result suficiente para tener por configurado el incumplimiento contractual; - Por lo que, si bien mediante el contrato la accionada asumi una obligacin de medios, su responsabilidad es de carcter objetivo. 2. La sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dict sentencia el 09/09/2009 en la causa Tintorera Ghirlanda S.A. c. Prosegur S.A. (RCyS, 2010-II, 172 con nota de Juan Manuel Prevot), y emple el factor de imputacin subjetivo al sostener que: - La proveedora de un sistema de seguridad electrnico obr de un modo culposo al no arbitrar los medios necesarios para garantizar la correcta y eficaz prestacin del servicio mediante el control del funcionamiento de los equipos y la oportuna activacin del mecanismo de avisos al cliente, a los autorizados y a la polica. 3. La sala E, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 29/08/2007, Celenza, Sergio Nicols c. Prosegur S.A. (La Ley Online, cita AR/JUR/6056/2007), sostuvo la accin de un tercero como eximente de responsabilidad y expres que: - Cabe rechazar la accin interpuesta contra la proveedora de un sistema de seguridad por el robo ocurrido en el local donde la actora instal una alarma que no funcion debido al corte de los cables telefnicos; - Debe tenerse por acreditado que la demandada inform adecuadamente que el sistema funcionaba por intermedio de la lnea telefnica, con lo cual cualquier desperfecto o corte del suministro afectara indefectiblemente su desempeo. 4. La sala E, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, dict sentencia el 27/08/2004 en la causa Cash Converters Central S.A. c. Prosegur S.A. (La Ley Online, cita: AR/JUR/3394/2004), y sostuvo un factor de imputacin subjetivo indirectamente al afirmar la clusula contractual de limitacin de responsabilidad por la accin de un tercero, en tanto expres que: - Si las partes establecieron expresamente en el contrato que la demandada no responda por eventos como el acaecido (un robo con escalamiento en zonas no protegidas por los censores del sistema, y la alarma no transmiti seal a la central, porque los cacos cortaron los cables telefnicos) y entre ellas no se haba convenido seguro alguno; - Cabe rechazar la accin de daos y perjuicios interpuesta contra la proveedora de un sistema de alarmas por el robo ocurrido en el local donde la actora instal una alarma, que no funcion debido al corte de los cables telefnicos. 5. La Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, el 17/10/2003 en la causa Lotz, Alejandro c. Buzzer S.R.L. (La Ley Online, cita: AR/JUR/4400/2003), sostuvo la irresponsabilidad de la empresa por no acreditarse la relacin causal, al indicar que: - Corresponde rechazar la demanda por incumplimiento contractual contra la empresa que instal en el domicilio del actor un sistema de alarma y de monitoreo, si no se ha logrado acreditar la relacin de causalidad entre el desperfecto en el sistema de alarmas y el robo acaecido en el domicilio del actor; - Para imputar algn tipo de responsabilidad debi probarse la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil -el incumplimiento contractual, la imputabilidad por culpa o dolo y la relacin de causalidad entre incumplimiento y dao-, bastando que alguno de ellos fracase para que aqulla quede exenta de responsabilidad por las consecuencias de su actividad.

VIEnE DE lA PGInA 9

el local de la actora con un sistema de seguridad electrnica conformado por alarmas, sensores y detectores, incluyendo su mantenimiento y monitoreo; y se consum un robo en el predio as vigilado. En ese contexto la accionante imput a la demandada distintos incumplimientos derivados de una deficiente instalacin, monitoreo, supervisin y funcionamiento del sistema de alarmas. As, pues, frente al robo consumado, el contrato de seguridad result ineficazmente cumplido. b) Presupuestos de responsabilidad: Ahora bien, para que surja responsabilidad civil por el incumplimiento del contrato debi analizarse explcitamente si concurran en el caso los presupuestos generales de responsabilidad; esto es, debi tenerse por acreditado, adems del acto (u omisin) antijurdico y el dao, el nexo causal entre ambos y un factor de imputacin (subjetivo u objetivo) que justifique el deber de reparar. (1) As, pues basta que alguno de esos presupuestos fracase, para que el demandado quede exento de toda responsabilidad. (2) c) Las cuestiones del caso: A tenor de los hechos y de las pruebas reseadas por la Sala de la Cmara interviniente en el caso en comentario, cabe considerar: cumpli la empresa de seguridad aquello a lo que se oblig? Segn sea la respuesta, cabe examinar cul es el factor de imputacin, subjetivo u objetivo? En este punto adquiere relevancia la distincin entre obligaciones de medios o de resultado. (3) Tal es, a mi entender, un punto importante del caso. 1. Si se acepta que la obligacin que asume la empresa de seguridad es de medios, fundamentalmente por la redaccin del contrato con que predispuso las condiciones a su favor (4), slo puede exigrsele una diligencia adecuada (provisin de elementos de seguridad electrnica necesarios y suficientes, as como su mantenimiento y monitoreo); pero el cumplimiento de tal prestacin no incluye la garanta de que se evitarn los robos. De este modo, el factor de imputacin frente al incumplimiento del contrato es necesariamente subjetivo. Si, en cambio, se aceptara que la obligacin asumida por la empresa de seguridad es de resultado, esto es, que el inters del acreedor slo se satisface si estrictamente se evitan los robos, la demandada no podra afirmar que cumpli el contrato si no logr esa finalidad; as, incluso, con independencia de que pudiera alegar que realiz el plan prestacional en forma diligente. El factor de imputacin en este caso es totalmente objetivo. 2. Lo anterior permite considerar el caso desde otro punto de vista: asumiendo que el inters de la accionante era/es -en rigor- evitar los robos en su predio, pues para ello contrat los servicios de alarma y vigilancia de la demandada. De modo que la consumacin del robo puso en evidencia el incumplimiento del servicio contratado
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Por todos: TRIGO REPRESAS-LPEZ MESA,

IV. Breve recapitulacin. Se expuso sumariamente el contexto contractual del caso para analizar las alternativas del factor de imputacin (subjetivo u objetivo); ello llev a considerar si las obligaciones asumidas por las empresas de vigilancia eran de medios o de resultado.
Sobre esa base se propuso una interpretacin diferente. Se asumi que el inters de custodiar un predio tiene como fin prevenir e impedir robos, y que ello es determinante para contratar el servicio de vigilancia mediante alarmas electrnicamente monitoreadas. Por lo que puede afirmarse que la empresa deudora de seguridad debe cumplir una obligacin compleja de dar y de hacer en pos de un resultado concreto. As, el cumplimiento del servicio no se agota en la mera diligencia (dar y hacer), sino que ella debe actualizarse en custodia (resultado), en toda circunstancia prevista o que debi serlo. De este modo el factor de imputacin a emplear es, en realidad, objetivo; con lo que va de suyo. El repertorio de casos analizados como ejemplo exponen una lnea de trabajo interesante, que no descarta la propuesta. l

Cita on line: AR/DOC/2799/2013

Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2 ed., 2011, t. II, p. 3 y ss. (2) Conf. Cm. Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 17/10/2003, Lotz, Alejandro c. Buzzer S.R.L., La Ley Online, cita: AR/JUR/4400/2003. (3) PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Buenos Aires, Hammura-

bi, 1999, t. 2, p. 577 y ss.; AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, Responsabilidad por incumplimiento contractual, Buenos Aires, Hammurabi, 1993, p. 70 y ss. (4) Sin perjuicio de muchos otros, conf. REZZNICO, Contrato con clusulas predispuestas, Buenos Aires, Astrea, 1997, pssim. (5) Para interpretar la realidad negocial, cabe tener presente que todo contrato, sea cual fuere su naturaleza, debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena

fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin (conf. CS, 03/03/1992, YPF c. Provincia de Corrientes, Fallos: 315:158, Consid. 4). (6) PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones, cit., t. 2, p. 584. (7) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, Responsabilidad, cit., p. 128; PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones, cit., t. 2, p. 581.

(8) DIEZ PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Civitas, t. II, p. 237. (9) Conf. Cm. Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 09/09/2009, Tintorera Ghirlanda S.A. c. Prosegur S.A., La Ley Online, cita AR/JUR/43568/2009. (10) Cm. Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 18/08/2005, Bartoli, Ricardo c. Juncal Compaa de Seguros S.A., La Ley Online, cita AR/ JUR/3726/2005.

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Libertad de expresin
Cmara oculta. Utilizacin no autorizada de la imagen. Tema de inters pblico. Trfico de nios en una provincia. RECURSO EXTRAORDINARIO. Apertura del recurso federal pese al incumplimiento de la Acordada 4/2007. Hechos: Un programa periodstico acord con un ex funcionario pblico una entrevista que se transmitira en la televisin con relacin al trfico de bebs en la Provincia de Misiones. Despus de concluida la nota, los periodistas siguieron filmando mediante una cmara oculta. Esta persona demand a la productora y al canal de televisin por la difusin no autorizada de su imagen. En primera instancia se hizo lugar a la demanda, sentencia que fue revocada por la Alzada. Interpuesto recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm lo decidido.

Citas), la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala E) revoc la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a la demanda de daos y perjuicios promovida por H. C. B. contra Amrica TV S.A. y Cuatro Cabezas S.A., a raz de la supuesta violacin de su honor y el uso no autorizado de su imagen que fue captada por una cmara oculta en el marco de una investigacin periodstica vinculada al trfico de nios difundida por aquel canal en el programa Punto Doc. Para as decidir, sostuvo que el actor prest consentimiento para la realizacin de una entrevista periodstica con el fin de que fuera transmitida en el mencionado programa y, si bien aleg que la emisin final fue editada y se utilizaron imgenes de su persona que fueran tomadas mediante el uso de una cmara oculta una vez finalizada la entrevista, no se aport elemento alguno que permitiera tener por acreditados tales extremos. Agreg que no se ofreci ni produjo prueba tcnica tendiente a establecer si la entrevista fue trucada, seleccionndose en forma arbitraria frases o palabras que alteraran el sentido de los dichos del demandante. Seal que al conceder la entrevista, a la que concurrieron los periodistas con cmaras y luces, el actor prest expreso consentimiento a la emisin de su imagen por televisin en el programa sealado y, por lo tanto, estim improcedente el agravio vinculado al uso indebido de aqulla. Por otra parte, consider aplicable la doctrina de la real malicia, pues entendi que el recurrente es una figura pblica y realiz ...declaraciones como ex funcionario de un rea vinculada a los nios, adems de poseer un cargo relevante en un partido poltico del lugar en el que las hizo: la noticia es de inters general y no pertenece al mbito estrictamente privado del actor y tiene relacin directa con los intereses pblicos, sociales, polticos o institucionales.... Agreg que la informacin responda a la verdad de las declaraciones efectuadas por el entrevistado y que no exista elemento de juicio alguno que permitiera establecer que se haba alterado el contenido o lo central de la informacin, o que se hubiera desvirtuado el alcance de la entrevista. Concluy en que la imagen del actor se transmiti en el contexto de una entrevista periodstica aceptada y que los comentarios que aqul haba considerado lesivos a su persona no haban sido ms que la transmisin de sus propias palabras, con lo que el comentario que hizo fue real. Consider, asimismo, que el tema sobre el cual se explay era y es de inters general, como lo es todo lo concerniente al trfico de bebs, y que el mismo actor hasta hacia muy escaso tiempo se haba desempeado como funcionario pblico de la Nacin, en el rea de la niez, circunstancias que conducan a desestimar la demanda. II Disconforme con este pronunciamiento, H. C. B. interpuso el recurso extraordinario de fs. 957/975 el que, denegado a fs. 1021, dio origen a la presente queja. Afirma que la sentencia de la alzada incurre en arbitrariedad, al decidir la existencia de un asunto de inters pblico actual mediante el cual se justific la conducta de los demandados y la aplicacin de la doctrina de la real malicia. En este sentido, relata que el informe televisivo cuestionado se inici con una investigacin a la doctora A., de resultas de la cual se le atribua integrar o liderar una banda dedicada al trfico de nios recin nacidos. Seala que se iniciaron dos causas judiciales para investigar tales hechos, una en Capital Federal y otra en Mar del Plata, en la que haba aparecido involucrado un familiar

suyo. Agrega que en ambas los imputados fueron sobresedos mediante resoluciones judiciales con fecha anterior al informe emitido por el programa Punto Doc, lo que, a su juicio, demuestra la inexistencia de un inters pblico actual al momento de la emisin de este ltimo. Se agravia, porque los magistrados consideraron aplicable la doctrina de la real malicia como eximente o atenuante de la responsabilidad de las demandadas y porque se efectu una equivocada interpretacin de los alcances de tal doctrina. Luego de discurrir sobre sus orgenes, significado y su incorporacin a la jurisprudencia de la Corte, seala que ni la entrevista periodstica ni el informe emitido por el programa Punto Doc estuvieron vinculados al rol que cumpla como ex funcionario del Ministerio de Salud de la Nacin; arguye al respecto de que no es una figura pblica, sino un ciudadano comn, por lo cual no corresponde la aplicacin de la mencionada doctrina de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte. Aade que la sentencia contiene dos postulados antagnicos y contradictorios sobre la misma cuestin y por ello es ilgica y arbitraria. Indica que ello es as, pues, por un lado, la resolucin de la alzada declara que correspondera a las demandadas desvirtuar los dichos del actor aportando la versin completa de la filmacin a fin de establecer el contenido de la entrevista, en virtud de la carga probatoria dinmica, sin embargo, concluye en que el actor no aport elemento probatorio alguno que permita tener por acreditado los cambios o modificaciones en el contenido de la entrevista, llevndola al terreno de la arbitrariedad. Alega que la alzada ha fundado parte de su sentencia en un incorrecto y parcial anlisis de la prueba realizada en autos pues, a su juicio, qued acreditado, mediante la declaracin de testigos, que el material filmado fue objeto de edicin y que fueron seleccionados ciertos tramos de la entrevista, Se queja de que los juzgadores hayan entendido que su parte no prob mediante informe pericial que la cinta fue alterada o trucada, sin considerar la prueba testimonial antes mencionada. Sostiene que, si bien hubo una entrevista pactada, las frases que configuran las ofensas por las que se demanda fueron filmadas y grabadas con cmara oculta, lo que afect su derecho a la imagen. III Ante todo, cabe recordar que la Cmara seal a fs. 976 al denegar por primera vez la apelacin extraordinaria que el recurrente no habla observado en debida forma la exigencia del art. 29 de la acordada 4/2007 en lo que concierne a la presentacin, junto al recurso, de una cartula donde deben consignarse una serie de datos que all se mencionan. Considero que el cumplimiento de este requisito formal, como as tambin los relativos a la presente queja, corresponde que sean examinados, en principio, por esa Corte, en atencin a que se refieren al dictado del citado reglamento. Por ende, de estimar el Tribunal que los defectos que la Cmara reprocha a la apelacin extraordinaria no son esenciales ni importan un obstculo insalvable para admitirla, podra dejar de lado tales reparos para el caso de autos y realizar el examen de las cuestiones que aqul plantea ante vuestro estrado, eventualidad frente a la cual ingreso al tratamiento del tema de fondo del recurso. IV La apelacin extraordinaria es formalmente admisible, en los trminos del art. 14 de la

ley 48, ya que el tribunal superior de la causa decidi definitivamente la controversia en torno a las clusulas constitucionales que protegen la libertad de expresin, la intimidad e imagen (arts. 14, 32 y 19 de la Constitucin Nacional) en forma contraria a las pretensiones del recurrente. Adems, V.E. tiene dicho que cuando se discute el alcance que cabe asignar a un precepto de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado (Fallos: 310:2200; 322:1754; 330:2286, entre muchos otros). En lo concerniente a las causales de arbitrariedad invocadas, estimo que se vinculan de modo no escindible con los temas federales discutidos, en consecuencia, al guardar ambos aspectos estrecha relacin entre s, considero que deben ser examinados en forma conjunta (conf. doctrina de Fallos: 308:1076; 322:3154; 323:1625; 329:1631, entre muchos otros). V El apelante fund el planteo de lesin a la privacidad en que su imagen fue captada en forma clandestina mediante la utilizacin de una cmara oculta, despus de que haba finalizado la entrevista concedida al programa Punto Doc. A fin de resolver dicha cuestin, es forzoso establecer si la conducta reprochada en esta causa se halla incluida en la esfera de actividad protegida por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional sobre la libertad de expresin de los medios periodsticos o si, por el contrario, ha vulnerado los limites trazados por su art. 19 que otorga apoyo al derecho a la privacidad que el actor aduce lesionado. La libertad de expresin que consagran los arts. 14 y 32 contiene, segn tiene resuelto la Corte, la de dar y recibir informacin. Tal objeto ha sido especialmente contemplado en la Convencin Americana de Derechos Humanos que, al reconocer el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresin declara como comprensiva de aqulla la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin (v. art. 13, inc. 1). De modo anlogo tambin lo prevn la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IV), la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 19) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 19, irles, 1 y 2). La Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya jurisprudencia puede servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales (Fallos: 318:514; 319:1840; 323:4130 y 330:3640) ha reafirmado la proteccin a la libertad de expresin respecto de las opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legtimo inters de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento, del Estado, o afecta derechos a intereses generales o le acarrea consecuencias importantes (caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 27 de enero de 2009, serie C 193 y reiterada recientemente en Fontevecchia y DAmico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 29 de noviembre de 2011). En ese sentido, resulta necesario remarcar el plano destacado que adquiere el derecho a la libertad de expresin cuando su ejercicio se relaciona con cuestiones de inters pblico. As, pues, V.E. ha indicado que la Ley Suprema confiere al derecho a dar y recibir
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1. - Si es evidente que el medio periodstico se encontraba realizando investigaciones tendientes a averiguar sobre el trfico de nios, funcin en la que subyace un inters o preocupacin primordial de la sociedad, debe otorgarse prevalencia al derecho a la libertad de expresin y al de dar y recibir informacin, por sobre el derecho a la privacidad y a la imagen art. 19 de la Constitucin Nacional del ex funcionario pblico de la Nacin al cual se le realiz una cmara oculta, pues existe un tema de inters pblico que as lo amerita (del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo). 2. - El carcter difamatorio de la nota mediante cmara oculta realizada por un medio periodstico a un ex funcionario nacional luego de una entrevista acordada con aqul, con relacin a una noticia de indudable inters pblico, como el trfico de nios en una provincia, debe ser desestimado, ya que no se evidencia que hubiese sido editada con el propsito de lesionar el honor de aqul o de causarle un dao y, ms all de que algunas de sus palabras o de sus frases pudieron haber sido suprimidas del programa televisado, no se alter su contenido, que fue verdadero (del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo). 3. - La existencia del inters pblico, que concierne a cuestiones que trascienden el marco natural de la causa, los intereses de las partes y compromete o afecta a la comunidad toda, implica un lmite al derecho a la privacidad y a la imagen (del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo). 4. - La apelacin extraordinaria contra la sentencia que rechaz la demanda de daos por el uso no autorizado de la imagen de un funcionario pblico en una cmara oculta es procedente, pese a los defectos del recurso con relacin a que no fue observada en debida forma la exigencia del art. 2 de la acordada 4/2007 en lo que concierne a la presentacin de una cartula, pues esto no importa un obstculo insalvable para admitirla (del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).
117.306 CS, 2013/08/27. B., H. G. c. Amrica TV S.A. y otros.

Cita on line: AR/JUR/46752/2013

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin: Suprema Corte: I A fs. 935/946 de los autos principales (a cuya foliatura correspondern las siguientes

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En consecuencia, la existencia del inters pblico implica un lmite al derecho a la privacidad y a la imagen. Puede decirse que dicho inters es aquel que concierne a cuestiones que trascienden el marco natural de la causa, los intereses de las partes y compromete o afecta a la comunidad toda. Cabe tomar en cuenta, a la luz de la doctrina antes expuesta, que en el caso sub examine , la informacin relativa al trfico de bebs en la: Provincia de Misiones unida al hecho de que el mismo actor hasta haca muy escaso tiempo se haba desempeado como funcionario pblico de la Nacin en la cartera de salud constituyeron la causa principal y un elemento central e inseparable de los hechos difundidos en el programa. Al resultar evidente, como se dice en la sentencia apelada, que el medio periodstico se encontraba realizando investigaciones tendientes a averiguar sobre el trfico de nios, funcin en la que subyace un inters o preocupacin primordial de la sociedad en el asunto debe otorgarse prevalencia al derecho a la libertad de expresin y al de dar y recibir informacin, fundamentales en nuestro sistema democrtico, por sobre el derecho a la privacidad y a la imagen consagrados en el art. 19 de la Constitucin Nacional, pues existe un tema de inters pblico que as lo amerita. Asimismo, entiendo necesario acotar que el asunto genrico referido al trfico de nios en la Provincia de Misiones sobre el cual vers la entrevista durante la cmara oculta ha gozado de una amplia difusin antes, contemporneamente y despus de ella, por ende, la televisacin de la entrevista vinculada al tema indicado no excede el lmite legitimo y regular del derecho a la libertad de expresin y a la informacin a los que alude V.E. y consagra nuestra Constitucin. Ello es as, ms aun si advierte la especial proteccin a los derechos de la infancia que prevn tanto la Convencin Americana aludida (arts. 13.4, 19 y 27.2) como la Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 en especial la reserva de la Repblica Argentina, plasmada en su art. 2, con el objeto de impedir el trfico y venta de nios y el art. 3 de la Convencin que proporcionan un parmetro objetivo para resolver los conflictos en los que estn involucrados los temas referidos a menores. Es a partir de all que en las contiendas judiciales, que les conciernen de modo directo o indirecto, la solucin debe ser aquella que resulte de mayor beneficio para su proteccin y garantice esa finalidad por parte de la familia, de la sociedad y del Estado (conf. art. 19 de la Convencin Americana citada). VI Por otra parte, el recurrente tambin alega que se ha afectado su derecho al honor. A fin de examinar este agravio, estimo conveniente transcribir el fragmento del programa que reproduce las declaraciones del actor: Mi nombre es H. G. B., soy mdico pediatra, aqu se escucha una voz que dice G. B. es sobrino de S. B. y amigo de la diputada G.. Entonces aparece el cartel que indica cmara oculta y una voz dice hay una causa contra un mdico, E. B., que tiene que ver con un tema de trfico de bebs, un mdico pediatra, persona mayor en este momento, el hijo tiene una clnica de ojos, el actor contesta no, se es mi to. Luego una voz aclara: B. es funcionario del Ministerio de Salud de la Nacin. Supervisa en Misiones el plan mdicos de cabecera. Sin embargo para l es normal que su to haya firmado una partida de nacimiento falsa. Pese a que Misiones es la principal provincia en denuncia de venta de nios, luego otro periodista pregunta pero firm una partida de nacimiento?, B. contesta puede ser que haya firmado una partida de nacimiento. Una voz expresa: eso mir yo te digo es medio normal. B. responde eso no es normal, es recontranormal. El periodista le pregunta es algo as, tan comn?, a lo que B. seala por ejemplo, vengas y me pidas a m, eh, que quers un chico para tu hermano que necesits y me decs, a ver como yo puedo. Si yo me entero un caso entends? Un caso, yo te llamo (sic). As los hechos, estimo que la Cmara resolvi adecuadamente la controversia, sin que el recurrente haya rebatido con total suficiencia en su escrito de apelacin ordinaria los argumentos del pronunciamiento. En efecto, el a quo consider que no hubo difamacin en contra del actor, pues las palabras que se le atribuyeron en el programa televisivo no resultaron inexactas al menos, no se haba demostrado que lo fueran y si bien provinieron del propio accionante, en el mejor de los casos podran haber resultado agraviantes para su to, mas no para l.

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VIEnE DE lA PGInA 11

informacin una especial relevancia que se hace an ms evidente para con la difusin de asuntos atinentes a la cosa pblica o que tengan trascendencia para el inters general (Fallos: 316:1623). Por otra parte, el derecho a la privacidad e intimidad cuyo fundamento se encuentra en el art. 19 de la Constitucin Nacional, tambin est protegido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17). V. E. en el caso Ponzetti de Balbn tuvo oportunidad de expresar que el derecho que consagra dicho precepto de la Constitucin ampara la autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica, y todos los hechos o datos y formas de vida que la comunidad considera reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. Y agreg que, en esos casos, la intromisin slo podr justificarse si se encuentra avalada por ley y siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen (Fallos: 306:1892). En este ltimo sentido, la Corte sostuvo que el legislador ha prohibido como regla la reproduccin de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que slo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un inters general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171). A su vez, en la causa Franco, Julio Csar el Diario la maana y/u otros s/daos y perjuicios (Fallos: 330:4615), V.E. seal que el derecho a la privacidad se halla especialmente protegido como se desprende con meridiana claridad del art. 19 primera parte de la Constitucin Nacional, ya que no se puede interferir en el mbito de las acciones privadas salvo que ofendan el orden y la moral pblica o perjudiquen a terceros, pues dichos actos privados no slo son ajenos a la autoridad de los magistrados, sino protegidos de la intromisin de terceros, siempre y cuando no se hallen implicados asuntos institucionales o de inters pblico ni sean atinentes a funcionarios o figuras pblicas.

Al margen de considerar que la existencia de un efectivo gravamen que afecte a quien deduce la apelacin constituye uno de los recaudos jurisdiccionales cuya previa comprobacin condiciona la admisibilidad de todo recurso, no se advierte arbitrariedad en la conclusin del a quo o un juicio desprovisto de fundamentos, a la luz de los antecedentes fcticos de la causa de los cuales no surge que el medio periodstico haya distorsionado los dichos del accionarte, ni que le hubiera imputado hecho alguno relacionado con el trfico de nios. En conclusin, estimo que debe desestimarse el carcter difamatorio de la nota cuestionada, toda vez que la entrevista estaba relacionada con una noticia de indudable inters pblico y de su tenor no se evidencia que hubiese sido editada con el propsito de lesionar el honor del actor o de causarle un dao y, ms all de que algunas de sus palabras o de sus frases pudieron haber sido suprimidas del programa televisado, no se alter el contenido de la entrevista que fue verdadero. VII Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar admisibles la queja y el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de este ltimo.- Buenos Aires, 26 de junio de 2012.- Luis Santiago Gonzlez Warcalde. Buenos Aires, 27 de agosto de 2013. Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Barreyro, Hctor Guido c. Amrica TV S.A. y otros, para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del seor Procurador General, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razn de brevedad. Por ello, se declaran procedentes los recursos de queja, admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Agrguense las quejas al principal. Notifquese y, previa devolucin de los autos principales archvense. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Carmen M. Argibay. Juan Carlos Maqueda.

edICTOS
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N 96, Secretara nica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de ANA MARIA FERMOSELLE, a fin de hacer valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 23 de agosto de 2013 Mara Constanza Caeiro, sec. LA LEY: I. 16/09/13 V. 18/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 101, Secretara Unica, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, piso 6, de Capital Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de ROSA BEATRIZ FORTUNATO a hacer valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 15 de agosto de 2013 Alejandro Cappa, sec. LA LEY: I. 16/09/13 V. 18/09/13 36373/2013. ARGAARAZ LIDIA BEATRIZ Y NIZZA ALFREDO JOSE s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 110, a cargo del Dr. Juan Manuel Converset (h), cita y emplaza a herederos y acreedores de ALFREDO JOSE NIZZA y de LIDIA BEATRIZ ARGAARAS a que en el plazo de treinta das comparezcan en autos a hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 29 de julio de 2013 Irene Carolina Espeche, sec. LA LEY: I. 16/09/13 V. 18/09/13 20958/2013. ARROYO MIGUEL ANGEL, CIANCIO MARIA CARMELA s/ SUCESION AB-INTESTATO (int. 1). Juzgado Nacional en lo Civil N 31 cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de MIGUEL ANGEL ARROYO y de MARIA CARMELA CIANCIO. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 20 de agosto de 2013 Mara Cristina Garca, sec. LA LEY: I. 16/09/13 V. 18/09/13 54907/2013 GONZALEZ ROSA FRANCISCA S/SUCESION AB-INTESTATO. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 51, Secretara Unica, sito en Uruguay 714, Piso 2, Capital Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de GONZALEZ ROSA FRANCISCA, a efectos de estar a derecho. El presente edicto deber publicarse por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 6 de agosto de 2013. Mara Lucrecia Serrat, sec. LA LEY: I. 18/09/13 V. 20/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 34, Secretara nica, cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de doa Alicia JUlia SANDINA. Este Edicto deber publicarse por 3 das en el diario LA LEY. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Agosto 27 de 2013. Juan Manuel Chirichella, sec. LA LEY: I. 18/09/13 V. 20/09/13 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nro 46, Secretara nica de la Capital Federal, cita y emplaza por el trmino de 30 das a herederos y acreedores de RAMONA MARIA BANFI Y PASTORA BANFFI Publquese por 3 das en La Ley. Buenos Aires, 12 de agosto de 2013. Damin Esteban Ventura, sec. LA LEY: I. 18/09/13 V. 20/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 49, Secretara nica, sito en la calle Uruguay 714, Piso Sptimo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de HEctor RoBerto REAL. Publquese por tres das en LA LEY. Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2013. Viviana Silvia Torello, sec. LA LEY: I. 18/09/13 V. 20/09/13 El Juzgado Nacional en lo Civil nmero 98 cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de don ANTONIO ARMANDO LUNA. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 28 de agosto de 2013 Jos Luis Gonzlez, sec. LA LEY: I. 17/09/13 V. 19/09/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 98, a cargo del Dr. Alberto Jorge Primero Narvaez, Secretara nica, sito en Avenida de los Inmigrantes 1950, piso 6to, de la Ciudad de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores EDUARDO NORBERTO COMESAA, a los efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en La Ley. Buenos Aires, 3 de setiembre de 2013 Jos Luis Gonzlez, sec. LA LEY: I. 17/09/13 V. 19/09/13 93932/2011 GOMEZ SILVIA ELVIRA. Juzgado Nacional en lo Civil N 71 cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de GOMEZ SILVIA ELVIRA. Publquese por tres das. Buenos Aires, 29 de agosto de 2012. Ins M. Leyba Pardo Argerich, sec. int. LA LEY: I. 17/09/13 V. 19/09/13 El Juz. Fed. Civ. y Com. N 1, Sec. N 1 de la Cap. Fed. hace saber que FELICITA LAMA CHALE de nacionalidad dominicana, DNI 95.095.848 ha solicitado la concesin de la ciudadana argentina. Se deja constancia que debern publicarse por dos das en el diario La Ley. Buenos Aires, 30 de agosto de 2013 Ana Laura Bruno, sec. LA LEY: I. 16/09/13 V. 16/09/13 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 107, Secretara nica de la Capital Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de ANDREINA ANDREANI y de MARIO PIERMAROCCHI, a efectos de hacer valer sus derechos. El presente edicto deber publicarse por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 28 de agosto de 2013 Osvaldo La Blanca Iglesias, sec. LA LEY: I. 12/09/13 V. 16/09/13 52940/2013. ARMAN EFRAIN DANIEL s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional en lo Civil N 71 cita y emplaza por el plazo de treinta das a herederos y acreedores de EFRAIN DANIEL ARMAN a presentarse en autos a n de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 20 de agosto de 2013 Ins M. Leyba Pardo Argerich, sec. int. LA LEY: I. 12/09/13 V. 16/09/13

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