Libro Consutla Previa

I N F O R M E
CONSULTA PREVIA:
Derecho Fundamental de los Pueblos Indgenas
e Instrumento de Gestin Estatal para el
Fortalecimiento de la Democracia
C O N G R E S O D E L A R E P B L I C A
COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y
RECOMENDAR LA SOLUCIN A LA PROBLEMTICA DE
LOS PUEBLOS INDGENAS
PERIODO LEGISLATIVO 2008-2009
COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y
RECOMENDAR LA SOLUCIN A LA PROBLEMTICA INDGENA
LEGISLATURA 2008-2009
CONGRESISTAS:
Gloria Deniz Ramos Prudencio Presidenta
Juan David Perry Cruz Vicepresidente
Karina Juliza Beteta Rubn Secretaria
Hilaria Supa Huamn
Elizabeth Len Minaya
Mara Cleof Sumire Conde
Gabriela Lourdes Prez del Solar Cuculiza
Alfredo Toms Cenzano Sierralta
Jos Macedo Snchez
Yonhy Lescano Ancieta
Rolando Retegui Flores
Eduardo Pelez Bardales
Responsables de la elaboracin del presente informe:
Abogado Handersson Bady Casafranca Valencia
Antroploga Yndira Aguirre Valdyglesias
Editor: Ismael Oliva Viguria
Diseo y diagramacin: Silvia Vsquez Trujillo
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2011-06331
Congresista Gloria Ramos Prudencio
CONGRESO DE LA REPBLICA
Primera edicin
J&O Editores Impresores SAC
Rufno Torrico 225-Lima Telfono 4265065
Lima, mayo del 2011
Esta publicacin es posible gracias al fnanciamiento de Derecho, Ambiente y
Recursos Naturales - DAR- y del Centro Amaznico de Antropologa y Aplica-
cin Prctica - CAAAP.
CONTENIDO
Presentacin...................................................................................... 9
Gloria Ramos Prudencio
La consulta previa, un derecho por construir ................................... 15
Alberto Chirif
Por qu son necesarios un proceso, una ley y un procedimiento ..... 21
de consulta en el Per?
Alejandro Diez Hurtado
La Consulta Previa: Balance y perspectivas ...................................... 27
Bartolom Clavero
La importancia del aspecto sustantivo del Derecho a la Consulta..... 49
Hernn Coronado Chuecas
Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada: ............................ 55
Cambios Legales, Cambios reales?
Csar Gamboa Balbn
RESUMEN EJECUTIVO............................................................. 67
Introduccin ..................................................................... 76
Objeto y alcances del Informe ......................................................... 80
I Antecedentes
1.1 Indios e Indgenas......................................................... 81
1.2 Pueblos Indgenas .............................................................. 88
1.2.1 Luchas de los Pueblos Indgenas ............................... 91
1.3 Instituciones representativas................................................ 93
CONTENIDO 6 CONTENIDO 7
1.3.1 Formas de organizaciones indgenas
representativas en el Per......................................... 93
1.3.2 Formas de organizacin en la actualidad................... 95
1.3.3 Instituciones representativas en el Per.................... 99
1.3.4 Procesos organizativos de los Pueblos Indgenas
de la Amazona......................................................... 99
1.3.4.1 Retos de las organizaciones amaznicas ...... 105
1.3.5 Procesos organizativos de los Pueblos...................... 107
Indgenas Andinos
1.3.5.1 Retos de las organizaciones......................... 112
Indgenas Andinas
1.4 Pueblos Indgenas en las Constituciones Peruanas ............. 117
1.5 Identidad Indgena en el Per ........................................... 134
1.6 Derecho Constitucional a la Identidad tnica.................... 138
y cultural
1.7 Convenio N 169 Sobre Pueblos Indgenas y....................... 150
Tribales en Pases Independientes de la
Organizacin Internacional del Trabajo
1.7.1 Aspectos generales del Convenio ............................ 150
1.7.2 Convenio 169 OIT: Objeto - Alcances ................... 153
y limitaciones - Estructura y fundamentos
- Objeto del Convenio ........................................... 153
- Pueblos Indgenas: Alcances y .............................. 154
limitaciones del Convenio
- Estructura del Convenio ...................................... 161
- Fundamentos del Convenio ................................. 163
1.7.3 El Convenio 169 OIT en el Per............................ 164
1.7.3.1 Naturaleza jurdica del Convenio ............... 165
1.7.3.2 Jerarqua legal del Convenio....................... 167
1.7.3.3 Fuerza normativa del Convenio.................. 170
1.7.4. Declaracin de las Naciones Unidas ....................... 177
sobre los derechos de los pueblos indgenas
CONTENIDO 6 CONTENIDO 7
1.7.4.1 Aspectos generales de la Declaracin .......... 177
1.7.4.2 Contenido y alcances jurdicos ................... 181
de la Declaracin
II Consulta Previa a los Pueblos Indgenas ............................... 185
2.1 Consulta Previa en el Convenio 169 OIT......................... 185
2.1.1 Naturaleza y fundamentos de la.............................. 185
Consulta Previa
2.1.2 Dennicin de la Consulta Previa ............................ 189
2.1.3 Consulta y participacin ........................................ 194
2.1.4 Consulta y consentimiento..................................... 197
2.1.5 Aplicacin actual de la Consulta............................. 204
Previa en el Per
III Implementacin de la Consulta Previa en el aparato estatal .. 206
3.1 Consulta Previa: Derecho y obligacin.............................. 206
3.2 Consulta Previa: Oportunidad para desarrollar.................. 211
una cultura de dilogo
3.3 Consulta Previa: Instrumento de gestin estatal ................ 214
IV Incorporacin de la Consulta Previa en el........................... 221
Reglamento del Congreso de la Repblica
4.1 Poder Legislativo............................................................... 222
4.1.1 Mandato Representativo......................................... 226
4.2 Funcin Legislativa ........................................................... 230
4.3 Procedimientos Parlamentarios ......................................... 232
4.4 Instrumentos Procesales Parlamentarios ............................ 234
4.5 Procedimiento Legislativo................................................. 236
4.6 Desarrollo de la Consulta Previa a los Pueblos................... 246
Indgenas en el Procedimiento Legislativo Peruano
Conclusiones ................................................................... 257
CONTENIDO 8 9
Recomendaciones ................................................................... 263
Anexo N 1: Frmula legal propuesta por la Comisin.................. 269
Anexo N 2: Estructura del Congreso............................................ 288
Anexo N 3: Incorporacin de instancia de calincacin................. 288
especnca para Consulta Previa
Anexo N 4: Flujograma de la Consulta Previa en el...................... 290
procedimiento
Anexo N 5: Procedimiento de Consulta Previa ............................ 291
Anexo N 6: Procedimiento de Consulta Previa ............................ 292
Anexo N 7: Antecedentes generales y cronologa del informe....... 293
CONTENIDO 8 9
Presentacin
33. Debe entenderse que lo que se pretende con
el proceso de consulta es que se lleve a cabo
un verdadero dilogo intercultural. La inten-
cin es que dentro de la pluralidad de sujetos
de diversas culturas se pueda entablar un
dilogo, tomando en cuenta las costumbres
de cada pueblo indgena y evaluando la me-
jor metodologa aplicable para cada caso en
concreto. Con la fnalidad no solo de obtener
acuerdos que signifquen garantizar los legti-
mos intereses de los pueblos indgenas como
la preservacin de la calidad ambiental de su
territorio, de sus diversas actividades eco-
nmicas y culturales, en su caso de la justa
compensacin e incluso, la completa adecua-
cin a nuevos modos de vida; sino en especial
al concepto de coparticipacin en el disfrute
de la riqueza obtenida por la industria ubi-
cada dentro del territorio de determinados
pueblos indgenas, los que debern resultar
notoriamente benefciados.
Sentencia del Tribunal Constitucional - EXP. N.
0022-2009-PI/TC
Emitida el 09/06/2010
Ex acosro iii :oo8, ias coxuxiiaiis ixicixas axazxicas
iniciaron una paralizacin en diversas regiones, demandando la
derogatoria de una serie de decretos legislativos, por parte del
Gloria Ramos 10 PRESENTACIN 11
Poder Ejecutivo, que afectaban sus derechos fundamentales. Con
el fn de lograr una solucin, el 20 de agosto del 2008, el entonces
Presidente del Congreso, congresista Javier Velsquez Quesqun, sus-
cribi un Acta de Compromiso con los representantes de los pueblos
indgenas amaznicos, en presencia de los voceros de las diferentes
bancadas parlamentarias.
Adems de lograr el levantamiento de la medida de fuerza,
el Congreso se comprometi a debatir la derogatoria de algunos de
los decretos cuestionados, conformar una comisin multipartida-
ria para estudiar la problemtica de los pueblos indgenas con
participacin de sus representantes y promover la modifcacin
del Reglamento del Congreso para incorporar el procedimiento de
consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT.
El 11 de setiembre del 2008, se conform la Comisin Especial
Multipartidaria que tengo el honor de presidir, conformada tambin
por los congresistas: Juan Perry Cruz, Karina Beteta Rub, Jos Ma-
cedo Snchez, Aurelio Pastor Valdivieso, Alfredo Cenzano Sierralta,
Hilaria Supa Huamn, Mara Sumire de Conde, Gabriela Prez
Del Solar, Elizabeth Len Minaya, Rolando Retegui Flores y Yonhy
Lescano Ancieta.
Desde entonces, con el aporte de todos sus miembros, la comi-
sin ha tratado de profundizar en el anlisis de los principales pro-
blemas de las comunidades amaznicas y andinas, evaluar sus causas
y recoger las propuestas de los propios pueblos indgenas, de entidades
y especialistas para promover las polticas y medidas necesarias para
garantizar los derechos fundamentales de los pueblos indgenas al
territorio, la seguridad, la representacin poltica y el desarrollo hu-
mano, superando la exclusin y la discriminacin que les ha afectado
por siglos.
Como producto de ese trabajo, el 27 de mayo del 2009,
nuestra comisin entreg a la Presidencia del Congreso, el In-
forme Consulta previa: Derecho fundamental de los pueblos
indgenas e instrumento de gestin estatal para fortalecimiento
de la democracia, solicitando que se priorice su debate, ya que
las comunidades amaznicas se hallaban, nuevamente, en pie de
lucha
1
. A pesar de los esfuerzos realizados en el Parlamento
2,
de
los informes emitidos por la Defensora del Pueblo y de las pro-
testas de diversas instituciones acadmicas, sectores de la iglesia
y de la sociedad civil; el Poder Ejecutivo persista, tercamente,
en la emisin de normas y medidas que afectan a las poblaciones
indgenas. Lamentablemente, todo esto tuvo como consecuencia
los trgicos sucesos de Bagua, con un saldo de 34 muertos (24
policas y 10 civiles muertos) y cerca de doscientos heridos, cuyas
responsabilidades an no han sido plenamente esclarecidas.
Para la elaboracin del presente informe, se sistematizaron
los diversos eventos acadmicos, audiencias pblicas y mesas de
trabajo que nuestra comisin realiz con la participacin de los
representantes de las organizaciones indgenas, y en las cuales se
recogieron las opiniones, comentarios y recomendaciones de los
lderes indgenas y de especialistas en los diversos temas. Se ha in-
cluido en l, los antecedentes y fundamentos jurdicos y sociales
del proceso de identidad de los pueblos indgenas y su evolucin
tanto en el marco internacional como a nivel constitucional en el
pas. Asimismo, se presenta un anlisis del desarrollo jurdico del
derecho a la identidad tnica y cultural; de los fundamentos del
1
El 09 de abril del 2009, El 9 de abril de 2009 los pueblos indgenas amaznicos reini-
ciaron una jornada de lucha por la derogatoria de decretos legislativos que consideran
lesivos a sus intereses colectivos. La provincia amaznica de Bagua, en el norte del
Per, fue uno de los lugares principales de la protesta.
2
El 07 de mayo del 2009, el Pleno del Congreso aprob el Informe de nuestra comisin
sobre la inconstitucionalidad de los decretos legislativos vinculados a los pueblos
indgenas promulgados por el Poder Ejecutivo en mrito a la Ley 29157, en el cual
se recomendaba su inmediata derogatoria. Tanto el Poder Ejecutivo como la mayora
ofcialista en el Congreso se negaron a cumplir tal recomendacin.
Convenio 169 de la OIT y sus principios bsicos; del concepto
de consulta previa a los pueblos indgenas; y de la implementa-
cin de este mecanismo en las diversas reas de gestin estatal.
Finalmente, luego de las conclusiones y recomendaciones, se
incluye como anexo - una propuesta de iniciativa legislativa
para la incorporacin de la consulta previa en los procedimientos
parlamentarios
3
.
El 16 de mayo del 2010, el Pleno del Congreso aprob por
abrumadora mayora, la Autgrafa de Ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Conve-
nio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. A pesar
de todos los compromisos asumidos, el Poder Ejecutivo observ dicha
autgrafa el 21 de junio del 2010; estando an pendiente el debate
en el Pleno del Congreso.
El Convenio N 169 de la OIT fue suscrito por el Estado
peruano en 1994 y entr en vigencia en 1995; forma parte del
ordenamiento jurdico nacional, teniendo su mandato rango
constitucional. La carencia de una regulacin especnca no puede
ser un argumento constitucionalmente vlido para su no aplica-
cin.
4
Ms an, cuando han transcurrido ms de 15 aos desde
su entrada en vigencia, y su regulacin no ha sido desarrollada
por exclusiva responsabilidad del Estado, en un intento de desco-
nocer su obligacin de garantizar los derechos fundamentales de
los pueblos indgenas u originarios que son ms de un tercio de
la poblacin nacional.
3
Como resultado de esta iniciativa fueron presentados los Proyectos de Ley N 03749,
que propone la modifcacin del Art. 35 del Reglamento del Congreso para conformar
una comisin multipartidaria encargada de la consulta previa a los pueblos indgenas
en el Parlamento y el N 03344, que propone la modifcacin de diversos artculos del
Reglamento del Congreso para adecuarse a los mecanismos de consulta previa de
acuerdo con el Art. 6 del Convenio 169 de la OIT.
4
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N 00022-2009-AI. Funda-
mentos 10 12.
Lograr el pleno reconocimiento de los derechos funda-
mentales de la poblacin indgena, en especial, el derecho a la
consulta previa respecto a todas aquellas decisiones y acciones
gubernamentales que les afectan, sigue siendo una tarea pendien-
te que debe ser asumida como condicin indispensable para la
construccin de una Nacin peruana, democrtica, equitativa y con
justicia social.
Gloria Ramos Prudencio
Presidenta
Comisin Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y
Recomendar la Solucin de la Problemtica de los Pueblos Indgenas
15
15
La consulta previa,
un derecho por construir
Alberto Chirif*
La coxsuira iiivia is ux iiiicuo ii ios iuinios ixicixas
contemplado en el Convenio 169 de la OIT, y como todos los
derechos conquistados por los sectores histricamente ms des-
preciados de cualquier sociedad tiene una larga historia, porque
en el camino hubo que luchar para destruir prejuicios y construir
nuevos conceptos de justicia que tuvieran en cuenta sujetos co-
lectivos, y tambin para enfrentar la cerrada oposicin de algunos
gobiernos que consideraban inadmisible dar derechos especiales
al sector social al que este convenio est dirigido.
Los problemas no terminaron con la aprobacin del Con-
venio en 1989 ni, en el caso del Per, con su ratincacin el 2
de diciembre de 1993 (Resolucin Legislativa N 26253) y su
entrada en vigencia a principios de 1995. Como si nada hubiera
Alberto Chirif, es un antroplogo peruano egresado de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Desde hace 40 aos su vida profesional est centrada en temas amaz-
nicos, en especial, lo concerniente a los derechos colectivos de los pueblos indgenas.
Trabaja como consultor independiente. Es autor de numerosos artculos especializados
y de libros colectivos como /Atlas de Comunidades Nativas/ (1977), /El Indgena y su
Territorio/ (1991) y /Marcando Territorio. Progresos y limitaciones de la titulacin de
territorios indgenas en la Amazona/ (2007).
Alberto Chirif 16 LA CONSULTA PREVIA, UN DERECHO POR CONSTRUIR 17
pasado, apenas dos aos ms tarde de su aprobacin (que fue jus-
tamente el ao en que se promulg la Constitucin vigente que
echaba por tierras las garantas que tenan las tierras comunales
como inalienables e inembargables), el gobierno de entonces dio
inicio a los ms feroces y sistemticos ataques contra los derechos
de los pueblos indgenas que se hayan conocido durante la Re-
pblica. La llamada ley de tierras (DL N 26505), violando el
Convenio 169 y la propia Constitucin, que reconoce a las comu-
nidades la autonoma de su organizacin econmica y administra-
tiva, dispuso normas arbitrarias para destruir su cohesin social e
impulsar el libre comercio de sus tierras. La medida tuvo rpida-
mente los efectos deseados por ese gobierno y los grupos de poder
que amparaba, quienes lograron privatizar las tierras de las comu-
nidades campesinas de la costa, en especial, las de Piura, frtiles y
con infraestructura de riego. El gobierno actual, al servicio de los
mismos grupos y utilizando los mismos principios normativos,
ha dirigido su puntera hacia las comunidades amaznicas, propi-
ciando su desestructuracin para impulsar actividades extractivas
forestales y mineras y la agroindustria destinada, sobre todo, al
impulso de cultivos para produccin de bio-combustibles.
El desprecio con que se miran los tratados y convenios
internacionales en el Per se pone en evidencia a travs de una
amplia gama de expresiones. La primera y ms generalizada es su
desconocimiento. Una encuesta entre funcionarios pblicos (y
me renero a ellos por el hecho concreto de que son los encargado
de velar por su cumplimiento, lo que no implica que el sector pri-
vado s los conozca y respete) dara como resultado, estoy seguro,
que la inmensa mayora no tiene idea sobre el contenido de estas
normas y su importancia.
Pero no son slo los empleados pblicos de a pie quienes las
ignoran. Hace algunos aos un funcionario de alto nivel que a lo
largo los ltimos 20 aos se ha desempeado en el ms alto cargo
de ministerios diversos, frente a un fallo de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos que instaba al Estado peruano a cum-
plir con los compromisos que adquiridos en foros internacionales,
sealaba que el Per era un pas independiente y que por eso no
poda sujetarse a exigencias de extranjeros. Cmo calincar una
opinin as teniendo en cuenta que, de acuerdo a la Constitucin,
los convenios y tratados internacionales forman parte del derecho
nacional (Art. 55) y que las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce [] deben interpretarse
basndose en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratincadas por el Per (Disposicin Final Cuarta).
Es difcil imaginar que un personaje as no conozca la
Constitucin ni los tratados internacionales, por lo que la ex-
plicacin de su actitud hay que buscarla en su desprecio a los
derechos de los pueblos indgenas.
Las observaciones a la ley de consulta
Las mesas de concertacin establecidas despus de los trgicos
sucesos de Bagua de junio de 2009 trabajaron diversos temas, la
mayora de ellos ya discutidos y acordados durante el gobierno
de transicin del presidente Valentn Paniagua, pero incumplidos
todos por el rgimen que le sucedi. Uno de ellos fue la propuesta
de ley de consulta, innecesaria en tanto los convenios internacio-
nales no requieren de leyes ni reglamentos especiales para su eje-
cucin. Se entenda, sin embargo, que esta norma podra aclarar
el procedimiento de cmo realizar los procesos de consulta. El
Congreso aprob la ley sobre esta materia en mayo de 2010. Un
mes ms tarde, el presidente de la Repblica, Alan Garca Prez,
y el del Consejo de Ministros, Javier Velsquez Quesqun, la ob-
servaron. Sus argumentos? Diferentes a los del ministro antes
aludido, pero de caractersticas similares en las que se mezclan la
ignorancia con el desprecio.
Alegan ellos que el Convenio 169 no da derecho a veto
a los pueblos indgenas, y aunque en esto tengan razn callan
en decir que la consulta no es una formalidad sino un ejercicio
democrtico que debe realizarse antes de la toma de decisiones
polticas o de la aprobacin de normas, y hacerse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, y sobre todo, con
la nnalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas (Art. 6, 2). En otras palabras,
lo que dice el Convenio es que si las consultas no concluyen en
un acuerdo o en el consentimiento de los indgenas se conside-
rar que el proceso no habr cumplido su funcin ni logrado su
objetivo, y aunque no lo dice, se deduce que, de ser ste el caso,
habr que reiniciarlo.
Anrman ambos presidentes, basndose en un supuesto inte-
rs de la Nacin, que en la prctica es slo un argumento que sirve
para esconder privilegios de grupos especncos, que de acuerdo al
Convenio 169 los pueblos indgenas no tienen prerrogativas sobre
los dems ciudadanos del pas. Se trata de una apreciacin por
dems equivocada. Por supuesto que tienen derechos particulares
(en el papel, claro, porque en la prctica ya sabemos que las cosas
funcionan de manera contraria). De no tenerlos, los Estados no
hubieran trabajado durante tantos aos documentos como la De-
claracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos
Indgenas ni elaborado, junto con las organizaciones de empresa-
rios y de obreros de los pases que hacen parte de la OIT, el Con-
venio 169, en el cual reconocen sus derechos especiales debidos a
la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a
la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la huma-
nidad y a la cooperacin y comprensin internacionales.
Leyes especiales, como el Convenio 169 de la OIT, son
expresin de un mecanismo de compensacin histrica conocido
como discriminacin positiva, mediante el cual los Estados re-
conocen la calidad de originarios de los pueblos indgenas y asu-
men su responsabilidad frente a las atrocidades que han sufrido
en el pasado.
No obstante, no es el caso ahora comentar todas las bar-
baridades que estas dos autoridades nacionales expresan en sus
observaciones.
Dos casos de consulta frustrados
En los 16 aos de vigencia del Convenio 169, el Estado peruano
nunca ha aplicado el principio de la consulta previa que implica
no slo negociar con las organizaciones indgenas sino, adems,
cumplir lo acordado. En los nicos dos casos en que despus de
dialogar las partes llegaron a acuerdos, el Estado ha incumplido
luego los compromisos que haba asumido.
El primero de estos casos es el que llev a la categorizacin
de la zona reservada de Gepp, ubicada en el curso alto de los
ros Putumayo y Napo, en las fronteras con Ecuador y Colombia,
zona dentro de la cual habita poblacin secoya, kichwa, huitoto
y mestiza. Aunque el proceso de dilogo no estuvo exento de
problemas (por ejemplo, cuando el antiguo INRENA hoy MI-
NAM- quiso aprovechar las listas nrmadas por los asistentes a un
taller como si fueran de aprobacin de la propuesta que trataba
de imponer), al nnal las negociaciones retomaron el buen camino
y llegaron a un acuerdo concertado, consistente en la creacin de
un parque nacional y de dos reservas comunales.
Alberto Chirif 20 21
El otro caso es el de la creacin del parque nacional In-
chikat Muja y una reserva comunal en la zona reservada Santiago-
Comaina (Cordillera del Cndor, provincia de Condorcanqui,
en Amazonas), acordados a travs de un proceso de dilogo entre
el Estado y organizaciones de los pueblos awajun y wampis.
El Estado ha despreciado su propia palabra por razones
similares en ambos casos. En Gepp, para favorecer los intereses
de la empresa brasilea PETROBRAS, a quien le ha entregado
el lote 117 que se superpone con gran parte de la zona reservada.
En Santiago Comaina, para privilegiar a una empresa minera con
probadas vinculaciones con el actual gobierno. Aunque en las dos
zonas favorece a empresas extranjeras y desecha los reclamos de
poblacin nacional, el argumento esgrimido por el Estado es que
reconocer derechos a los pueblos indgenas en zonas fronterizas es
peligroso para la seguridad nacional.
La consulta es un principio altamente democrtico vi-
gente, por ahora, slo para los pueblos indgenas pero que una
sociedad que aspira a la justicia debera generalizar para todos sus
ciudadanos. En el Per estamos an muy lejos de esto, lo que no
debe considerarse como un lamento de frustracin y derrota sino
como un aliciente para trabajar ms en esa direccin.
En ese sentido apunta el libro Consulta previa: Derecho
fundamental de los pueblos indgenas e instrumento de gestin
estatal para fortalecimiento de la democracia, elaborado por la
Comisin Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar
la solucin a la problemtica de los pueblos indgenas. Para sus
integrantes, nuestras felicitaciones y sincero reconocimiento.
El camino de la consolidacin de derechos es siempre ar-
duo, pero lo alumbra la poesa que encierra la bsqueda de la
justicia.
Iquitos, abril 4, 2011
Alberto Chirif 20 21
Por qu son necesarios
un proceso, una ley y un
procedimiento de consulta en
el Per?
Dr. Alejandro Diez Hurtado
Pontifcia Universidad Catlica del Per
1
Sobre la necesidad de la consulta
Esta pregunta tiene una respuesta corta y una respuesta larga. En-
tender ambas ayuda a comprender los esfuerzos en dicho sentido
levantados por las poblaciones indgenas, los activistas y tcnicos
de la sociedad civil, los funcionarios pblicos y los congresistas
pero sobre todo la necesidad y la urgencia de llegar a consensos
bsicos y a instituir procesos de comunicacin entre las polticas
pblicas, la inversin privada y estatal y las poblaciones del pas.
La respuesta corta. Necesitamos un mecanismo de consulta
por dos razones fundamentales. La primera: estamos en un pas
de multiplicidad de culturas y grupos humanos con particulares
Antroplogo, investigador, profesor y consultor en temas sociales y rurales, con especial
nfasis en la organizacin y las relaciones polticas y econmicas de poblaciones coste-
as y andinas en Per.
Es graduado y licenciado por la Pontifcia Universidad Catlica del Per(PUCP) y docto-
rado por la Escuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales en Pars (EHESS).
Ha trabajado 10 aos en investigacin para el desarrollo en el Centro de Investigacin
y Promocin del Campesinado (CIPCA) y desde 1996 se desempea como profesor de
antropologa en la PUCP.
Alejandro Diez 22 .POR QU SON NECESARIOS UN PROCESO, UNA LEY Y
UN PROCEDIMIENTO DE CONSULTA EN EL PER?
23
maneras de entender la realidad y diferentes maneras y medios
de proveerse de los necesario para subsistir y desarrollarse, lo que
obliga a un compromiso mutuo entre la sociedad y el estado res-
pecto de que hacer a futuro con los recursos que son patrimonio
de todos. La segunda: dada la diversidad de la poblacin y las
diferencias mltiples existentes entre los peruanos, un gobierno
genuinamente democrtico requiere de diversas consultas con su
poblacin (indgena o no) en la dennicin y decisiones de polti-
cas que afectan a todos y a grupos particulares de poblacin. La
consulta es un mecanismo de ejercicio de derechos y de ciudada-
na al que todos los peruanos deberamos poder acceder.
La respuesta larga tiene que ver con las complejidades de la
sociedad peruana y lo que ello signinca y supone en trminos de
las dincultades para generar consensos y para generar y construir
espacios de entendimiento. Estas complejidades son mltiples,
pero en el tema de las consulta nos remiten particularmente a
la existencia de poblaciones que llamamos pueblos indgenas u
originarios, pero tambin a conjuntos de poblaciones susceptibles
de distincin y diferenciacin cultural como grupos campesinos e
incluso espacios regionales.
La existencia de diferencias basadas en la cultura no es
un asunto que se resuelva o se explique por las diferencias en el
comer, el vestir o cualquier otro signo exterior de diferencia. Lo
que realmente est en juego son las diferentes maneras de pensar,
comprender, comunicar y proyectar el futuro. Lo que nos obliga
a situarnos forzosamente en el plano de la interculturalidad: de la
necesidad de construir medios de comunicacin con retroalimen-
tacin positiva entre agentes que pertenecen y tienen no digamos
diferentes puntos de vista sino diferentes maneras de entender la
realidad. Los mecanismos de consulta son uno de estos puentes
de comunicacin necesarios.
23
Plantear una ley de consulta supone tambin considerar y
de alguna manera tomar decisiones o plantear propuestas referi-
das a una serie de problemas no completamente resueltos en el
pas. Problemas no resueltos por su dincultad, por su ambige-
dad, pero las ms de las veces por su condicin de situacin en
proceso. Se reneren a la necesidad de escuchar a la poblacin
sobre cuestiones sobre las existe disputa o grandes indetermina-
ciones e indenniciones cuando no disputas. Y entre ellas pode-
mos mencionar la carencia de planes de ordenamiento territorial,
los reclamos por derechos o participacin sobre los recursos del
subsuelo por los ocupantes o propietarios del suelo; el estatus de
los territorios y reservas de proteccin frente a los derechos de
extraccin de recursos no renovables, para sealar slo algunos.
Adicionalmente resta sin respuesta la pregunta respecto de
las poblaciones susceptibles a ser consultadas. Hasta dnde debe
extenderse este derecho? Actualmente los compromisos interna-
cionales como el convenio 169 lo circunscriben a la poblacin
indgena; en el Per an no tenemos claro cul es el alcance de
dicho trmino y cules seran las poblaciones susceptibles a ser
consideradas como tales. Personalmente, me inclino a pensar que
el derecho a la consulta debera ser un derecho ciudadano, y por
lo tanto para todas las poblaciones.
Por ltimo, la consulta a las poblaciones es una obligacin
por los compromisos asumidos por el Per cuanto porque es
responsabilidad del Estado escuchar y atender a las necesidades
y las voces de las poblaciones. Pero, y sobre todo, la consulta es
una necesidad pues sin ella no hay ni ejercicio democrtico ni
gobernabilidad.
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Sobre el contenido del libro
El libro que ahora prologamos proporciona una serie de elemen-
tos e informacin que abona en el sentido de comprender mejor
los factores relevantes para pensar y considerar la necesidad de
la consulta en el Per. Tiene la virtud de poner a consideracin
y conocimiento de la poblacin una serie de temas crticos que
ciertamente van ms all del problema de la consulta y que apun-
tan como dice el ttulo hacia la gestin estatal para el fortaleci-
miento de la democracia. Sealar dos que en mi parecer son
particularmente relevantes.
El primero se renere a la situacin, condicin y dennicin
de quien es indgena y sus mecanismos de organizacin y repre-
sentacin poltica. Hacia las primeras dcadas del siglo XX, la
intelectualidad peruana empieza a entender las diferencias de raza
como culturales antes que genticas o nsiolgicas. Al ser un tema
cultural se inserta en la materialidad de un pueblo pero sobre
todo en sus contenidos simblicos y en sus representaciones y
maneras de pensarse a s mismos, a la sociedad y al mundo que
nos rodea. Ms tarde, los trabajos de antropologa de los aos
setenta insistan en la dennicin de la raza en el Per como una
categora relacional, que tiene que ver con la posicin social, eco-
nmica y el status en la interaccin entre personas y grupos. La
condicin indgena no es entonces una esencia sino una posicin
social y ello plantea ciertamente un problema pues no es sencillo
dennir entonces quien es y quien no es indgena. Cualquier es-
timacin de nmero de la poblacin indgena se enfrenta a pro-
blemas estadsticos mayores a los que existen y no son pocos- en
pases vecinos como Bolivia y Ecuador. En aos ms recientes,
los consensos polticos y acadmicos institucionales enfatizan la
autodeterminacin como principal factor en la dennicin de la
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condicin de indgena: hoy en da, es indgena quien se identinca
y presenta como tal, ms all de sus consideraciones culturales o
su posicin relacional. Por ello, la constitucin de una identidad
indgena est ntimamente ligada al proceso de etnognesis y de
reconnguracin de la indianidad y de pueblos originarios como
parte del proceso de organizacin y de reconocimiento de los
indgenas, en sus organizaciones y en los movimientos por rei-
vindicacin de derechos. Y entre stos derechos se cuentan el re-
conocimiento y el derecho a la diferencia, pero tambin derechos
territoriales, al desarrollo y al bienestar y, sobre todo, el derecho a
decidir sobre su propio destino. El libro nos introduce acertada-
mente en este proceso y ayuda a entender el proceso organizativo
de los pueblos indgenas en nuestro pas.
El proceso de etnognesis y de reconocimiento de los pue-
blos indgenas no es independiente del proceso de construccin
de consensos y acuerdos internacionales sobre la materia. En la
ltima dcada en particular asistimos a la generacin de una
serie de documentos vinculantes (como el convenio 169) o me-
dianamente vinculantes (como la declaracin de los derechos in-
dgenas de las Naciones Unidas), cuya nnalidad es promover una
nueva comprensin de los derechos de los pueblos en diversas
partes del globo. Esta nueva comprensin debe en muchos casos
mandatoriamente convertirse en derechos y ello obliga a algu-
nos cambios en la legislacin de los pases. La segunda virtud
del texto que prologamos es precisamente mostrar los alcances
y consecuencias que los tratados internacionales deberan tener
sobre la legislacin nacional. El proceso de implementacin del
mecanismo de consulta previa en la legislacin peruana y en
los aparatos del Estado ser un proceso complejo, el libros nos
aproxima a una serie de instancias y procedimientos necesarios
para lograrlo.
Alejandro Diez 26 27
Una idea fuerza nnal. La consulta es necesaria desde la le-
gislacin y los compromisos internacionales del Per, pero sobre
todo por las caractersticas mltiples de la poblacin del pas, que
necesitan ser consideradas y tomadas en cuenta en las decisiones
de poltica pblica que afectan a la poblacin. La ley de consulta
propuesta tiene muchos defensores pero tambin muchos detrac-
tores: los unos sealando su conveniencia, los otros sealando sus
debilidades y los problemas que plantea. Quisiera terminar este
prlogo sealando que ciertamente, nunca habr una consulta
perfecta, como no hay un gobierno perfecto, la ley y la consulta
siempre sern perfectibles y esperamos que poco a poco, lo vayan
siendo. Nunca habr una consulta perfecta, slo habrn -y ojal
lo hayan- consultas posibles que expresen el respeto del Estado
por sus ciudadanos.
Alejandro Diez 26 27
La Consulta Previa: Balance y
perspectivas
Bartolom Clavero
1
Conferencia magistral del Dr. Bartolom Clavero,
efectuada en el Foro Consulta Previa: Balance y
perspectivas organizado por la Comisin Especial
Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomen-
dar la Solucin de la Problemtica de los Pueblos
Indgenas el viernes 6 de agosto del 2010 en la sala
Grau del Congreso de la Repblica
Lis aciaiizco qui xi oiiizcax ia voz, porque aqu tengo la
voz que ustedes me ofrecen, y la tengo porque ustedes me la ofre-
cen. Evidentemente, no hace falta recordarlo, pero quizs convie-
ne. No soy ciudadano peruano, no soy indgena, no tengo aqu
mas ttulo para hablar que el ttulo que ustedes me conceden, en
cualquier caso solo tengo voz.
En ningn momento quisiera ejercer o expresarme de
algn modo, ejercer la opinin de algn modo que se pudiera
entender que estoy como queriendo ejercer un voto en asuntos
1
Bartolom Clavero, doctorado en Derecho por la Universidad de Sevilla, Espaa;
actualmente catedrtico de Historia de Derecho y de las instituciones de dicha uni-
versidad; especialista en Historia de las Instituciones Castellanas de la Cultura Jurdica
Europea y de Constitucionalismo Comparado, por cuya va se ha introducido en los
derechos indgenas.
Actualmente es miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las
cuestiones indgenas, vicepresidente de este foro, adems ex relator especial de las
Naciones Unidas sobre asuntos indgenas.
Bartolom Clavero 28 LA CONSULTA PREVIA: BALANCE Y PERSPECTIVAS 29
peruanos, y esa voz que ustedes me conceden es para que hable
desde el punto de vista no del derecho peruano, sino del punto de
vista del derecho internacional de los derechos humanos y muy
en particular del derecho internacional de los derechos humanos
de los pueblos, las comunidades, las personas indgenas.
No voy a pronunciarme, evidentemente, como ya les digo,
sobre asuntos internos peruanos, pero no puedo ignorar la coyun-
tura en la que se encuentra el Congreso ante el reto de producir
una Ley de Consulta conforme al convenio de la Organizacin
Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en
pases independientes, el Convenio N. 169.
Una ley que no es igual que otras leyes, porque es una ley
que ante todo se caracteriza por ser una norma de cumplimiento
de un tratado internacional, de un tratado multilateral, lo cual
compromete ms porque es un tratado con instituciones interna-
cionales y entre diversos Estados, los Estados que se van sumando
a la ratincacin de dicho tratado. Me estoy siempre renriendo,
lgicamente, al Convenio N. 169.
Es una ley de cumplimiento del convenio, y de un con-
venio que ya est vigente en un tratado multilateral que ya est
vigente desde hace ms o menos 15 aos, y que ya est vigente
con independencia de que haya o no haya ley, esa ley que debe de
ajustarse al estricto cumplimiento y las previsiones del convenio.
El Convenio est vigente en Per desde el transcurso de un
ao de la fecha de su ratincacin, lo que nos coloca pues desde
como he dicho ms o menos ya los 15 aos, ley que no es nece-
saria para que los compromisos internacionales adquiridos por la
Repblica del Per, con la ratincacin de dicho convenio, pero
ley que es conveniente, que ustedes han juzgando que es conve-
niente y por eso la estn debatiendo, en virtud de que durante la
dcada y media en que ha estado vigente el convenio, el cumpli-
miento de las previsiones del convenio pese al valor normativo
directo del convenio, pues no est siendo satisfecho y satisfecho
incluso no lo est siendo desde el punto de vista explcito de
la propia Organizacin Internacional del Trabajo, que lleva un
tiempo insistindole al gobierno del Per de que debe proceder a
diversas modincaciones de sus polticas a la luz del convenio y los
compromisos adquiridos por el convenio.
El Convenio ante todo contiene derechos de los pueblos
indgenas, derechos que estn reconocidos por la Repblica del
Per desde el momento en que, perdnenme la insistencia, el
convenio entr en vigor; derechos que incluso tienen un valor
constitucional segn la jurisprudencia de su Tribunal Constitu-
cional, en virtud del valor que adquiere el Convenio N. 169, el
valor que cobra en el mbito internacional, como al nn y al cabo
una junto con la declaracin sobre los derechos de los pueblos
indgenas, una de las normas que se ocupan de los derechos hu-
manos de los pueblos indgenas en el mbito internacional.
En correspondencia con esos derechos reconocidos y ga-
rantizados por una norma internacional ratincado por el Per, el
Estado ha contrado el deber de atenerse a determinados procedi-
mientos que segn la Organizacin Internacional del Trabajo, y
segn han entendido los mismos pueblos indgenas porque estn
exigiendo el cumplimiento de este deber, el Estado ha contrado
el deber de atenerse a determinados procedimientos que garan-
tizan los derechos contemplado por el Convenio: El deber fun-
damental, la garanta fundamental, la consulta, la consulta que
debera estar regularmente practicndose en el Per desde hace
dcada y media; la consulta que para asegurarse que en el futuro
se va a respetar como procedimiento que garantiza los derechos
de los pueblos indgenas, pues es el objeto de esta ley pendiente
actualmente en el Congreso de la Repblica del Per.
Este deber, reincido pero ya concretando, obliga al Per
desde hace, repito, dcada y media, desde la entrada en vigor del
Convenio N.169.
Vincula al Per, obliga al Per haya o no haya ley, vaya
haber nnalmente o no vaya haber ley, en virtud ante todo de la
ratincacin que el Per hizo y mantiene de este tratado multi-
lateral, y en virtud de algo ms que est reforzando ese carcter
vinculante normativo y mediato directo del convenio, que es en
virtud de la jurisprudencia interamericana.
En los ltimos aos, desde el ao 2001, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, est formulando y fortaleciendo,
desarrollando una jurisprudencia en virtud de la cual el derecho de
los pueblos indgenas a la consulta y, por ende, el deber del Estado
a atenerse a procedimiento de consulta segn el lenguaje del Con-
venio N.169, para que todas aquellas medidas legislativas y admi-
nistrativas que puedan afectar directamente a los pueblos indgenas,
ese derecho a la consulta de una parte y ese deber consiguiente para
proceder a la consulta de la otra, del Estado, es independiente para el
convenio, se basa en un derecho de los pueblos indgenas que tiene
valor por ttulo propio en el lenguaje de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos por el propio derecho consuetudinario,
un derecho indgena que ni siquiera depende el reconocimiento por
el Estado, y que por lo tanto no depende de que el Estado ratinque
o no el Convenio N.169. Evidentemente la ratincacin refuerza
todo esto y la ratincacin concreta al compromiso, pero el derecho
indgena a la consulta en todas aquellas actuaciones del Estado que
puedan directamente afectar a los derechos indgenas, es un dere-
cho a que el Estado se atenga a determinados procedimientos cuyo
fundamento es el propio derecho indgena independiente de la
propia voluntad y del propio reconocimiento y las propias garantas
que ofrezca al Estado.
En el caso del Per, que es un caso muy comn en Amrica
Latina, que adems tiene ratincando al Convenio, esa jurispru-
dencia interamericana le da una fuerza, una fuerza normativa por
encima de la legislacin ordinaria, por encima de las polticas
ordinarias del gobierno, le da una fuerza por encima de la mayor
parte de los tratados internacionales incluso de derechos huma-
nos que tiene suscrito, que tiene ratincado el Per.
El Convenio N.169 a la luz de la jurisprudencia Intera-
mericana de Derechos Humanos, es un convenio que se sita a
un nivel muy superior del sistema normativo de los Estados en la
medida en que est concretando un derecho que es un derecho
anterior al Estado, y un derecho que tiene su ttulo propio no
dependiente para el reconocimiento del propio Estado.
Claro, consecuencia de todo esto, algo que ya ha dicho de
antemano, pero que, repito, viene a reforzarse enormemente: La
ley se subordina al convenio, en esto creo que no cabe ningn
argumento que pueda hacer que la ley en ningn aspecto escape
o sortee o se salga de los planteamientos del convenio, dicho de
otro modo, la ley no puede contrabrir el convenio.
Miren, ustedes saben que lo digo por decirlo as con inten-
cin aunque se haya a bordear el terreno que es de ustedes, que
no es mo, las observaciones del Presidente de la Repblica, del
Presidente del Consejo de Ministros, proponen argumentos y re-
formas adiciones de la ley que no se condicen con el convenio.
El Convenio denne a los pueblos indgenas, lo cual no
quiere decir que la Organizacin Internacional del Trabajo se
atribuye a un poder por encima de la Repblica del Per a travs
de este convenio, de decirle al Congreso y al gobierno peruano:
no, no, ustedes no tienen competencia para decir quin es ind-
gena y quin no es porque yo soy quien lo digo. No, no se trata
de eso, y no se trata de eso por el mismo planteamiento que se
contiene en el convenio, el Convenio da unas lneas para poderse
reconocer por dnde estn los pueblos indgenas.
Por eso han [...?] la colonizacin, pueblos anteriores al
establecimiento de las fronteras estatales actuales, pueblos que
en algn grado, no hace falta que en todo lgicamente, que en
algn grado mantengan sus costumbres, mantengan su entidad,
su cultura, su lengua se entiende, pero tampoco nada de eso es
necesario, en parte algunas de esas caractersticas anteriores a la
colonizacin o anteriores a la independencia y al establecimiento
del Estado peruano de la Repblica del Per; pero aada algo
esencial, dice: ser criterio bsico la consciencia que los propios
pueblos tengan sobre su propia condicin; es decir, tengan en
cuenta, el convenio lo que est diciendo es que en ltimo trmino
son los pueblos indgenas los que se reconocen a s mismos.
No tiene sentido que una ley diga tales comunidades son
pueblos indgenas y tales comunidades no son pueblos indgenas,
o proponga alguna frmula que ms o menos lateralmente acaba
y trayendo esta consecuencia normativa de discriminar entre co-
munidades que as misma se entienden como indgenas porque
es entenderse as mismo, entenderse a las comunidades as misma
como indgenas, es el criterio esencial para reconocer al pueblo
indgena segn el derecho internacional de los derechos humanos
de los pueblos indgenas.
Esto no puede contrariar una ley, una ley ni directa ni in-
directamente puede poner en cuestin esos criterios de reconoci-
miento de los pueblos indgenas.
Incluso la Organizacin Internacional del Trabajo, en sus
observaciones al gobierno peruano, en los ltimos tiempos la
[...?] es lo siguiente: dejen de hablar de comunidades nativas
y de comunidades campesinas, en el caso que como ocurre en
Per evidentemente por las propias manifestaciones de las orga-
nizaciones indgenas, unas y otras son pueblos indgenas.
Por decirlo as cambien ustedes el lenguaje porque es im-
portante, si el Derecho Internacional habla en trminos de pue-
blos indgenas y derecho de los pueblos indgenas, y un Estado
utiliza un lenguaje que segn el cual no es fcil reconocer quines
son indgenas y quines no comunidades separadas, el caso de las
nativas, el caso de las campesinas, ustedes por esa va digamos del
lenguaje, estn cuando menos dincultando que los pueblos ind-
genas puedan gozar de aquellos derechos que se contemplan por
el Derecho Internacional de los derechos humanos de los pueblos
indgenas, y le est diciendo al Estado del Per, hablen ustedes de
pueblos indgenas.
Claro, eso tampoco signinca que una organizacin in-
ternacional est diciendo yo tengo un poder por encima de la
Constitucin del Per, porque la Constitucin habla de comu-
nidades nativas y comunidades campesinas, lo estar legitimado
el gobierno para hablar el lenguaje de la Constitucin, como no,
ya hace bien, no quiere decir eso, lo que le est diciendo a toda
la Repblica del Per pero particularmente al gobierno que es
donde se presentan los problemas, lo que le est diciendo es: Us-
ted tiene ratincado un tratado multilateral, el Convenio 169 que
contempla derecho de los pueblos indgenas, y ese Tratado tiene
toda la fuerza que les acabo de explicar.
El derecho interno no puede ir contra los planteamientos
del Tratado, incluso estos son principios generales de la vigencia
de los tratados frente a la cual no se pueda alegar ninguna disposi-
cin de derecho interno, y una disposicin de derecho interno es
con toda la importancia que tiene con el rango superior que ocu-
pa dentro de un ordenamiento de un Estado la Constitucin.
Yo no estoy diciendo que ustedes modinquen la Consti-
tucin, y que ustedes estn obligados a modincarla porque lo
dice la organizacin internacional, yo lo que les estoy diciendo a
ustedes es que tengan en cuenta que tienen una norma especial-
mente vinculante, cuyos conceptos son los fundamentales para
determinar cules son los derechos y las garantas de los pueblos
indgenas que ustedes no dennen, que es porque se dennen ellos
mismos dentro de los criterios que pernla la propia norma inter-
nacional.
Si usted no quiere tocar la Constitucin no la toque, yo
no soy nadie Organizacin Internacional del Trabajo o Foro
Permanente de las Naciones Unidas para cuestiones indgenas,
para decirles ustedes tienen que reformar la Constitucin, eso
es cuestin de la ciudadana peruana, eso es cuestin de la partici-
pacin de la ciudadana a travs de partidos o de otras formas que
puedan plantearse esta necesidad, y ustedes saben que desde que
se recuper la democracia en el Per esa cuestin est ah, pero
bueno, esto es tema de ciudadana Per, no es tema de observa-
dores o de expertos o expertas internacionales.
Lo que se les est recordando es que la Constitucin es
norma fundamental evidentemente en una repblica democrti-
ca como el caso del Per, pero que la Constitucin no es la nica
norma que est actualmente denniendo lo que normalmente se
llama un bloque de constitucionalidad; que haya algunos trata-
dos internacionales tan importantes, y eso lo acepta al Tribunal
Constitucional peruano tan importantes, como para tener que
tenerse en cuenta junto a la Constitucin o determinados efectos,
a los efectos de quienes son pueblos indgenas y a los efectos de
qu derechos corresponden los pueblos indgenas y a los efectos
de cules son las garantas fundamentalmente la consulta de esos
derechos.
El Convenio N.169, aparte de dejar claro de un modo
que la ley no pueda contravenir lo que es un pueblo indgena
o cmo se denna el pueblo indgena, fundamentalmente por la
consciencia del propio pueblo y las expresiones que manineste
en esa consciencia, tambin de forma sunciente denne en qu
consiste la consulta, desde el punto de vista de que la consulta
no es un trmite sino que la consulta es la garanta fundamental
de los derechos de los pueblos indgenas que se contemplan en el
propio Convenio.
Suncientemente, no por decirlo as de forma reglamentista
con todos sus detalles, de entradas imposible porque el convenio
no es una norma para un Estado sino una norma para que la
ratinquen los Estados, no puede entrar en detalles pero suncien-
temente sobre todo del punto de vista de la obligacin que tiene
la ley, la posible ley de consulta de atenerse a la forma cmo el
convenio plantea la consulta.
De qu forma lo plantea? Pues de una forma que sirva
para garantizar los derechos de los pueblos indgenas.
Que la consulta tiene que hacerse con instituciones re-
presentativas indgenas, no con las instituciones que decida el
Estado, no con las instituciones que cree el Estado. Por ejemplo,
permtanme un ejemplo, el INDEPA no, son las instituciones
representativas indgenas a travs de procedimientos adecuados
de buena fe y con el objetivo de alcanzar un acuerdo.
Aqu hay algunos elementos fundamentalsimos, yo creo
que sobre todo la buena fe y el objetivo. Una consulta no tiene
sentido si no es para alcanzarse un acuerdo, una consulta tiene
que organizarse de forma que procedimientos adecuados se llegue
a ese acuerdo; la vista de la consulta tiene que ser el acuerdo, la
perspectiva, el objetivo, el objetivo es la consulta, y una consulta
no se entiende si no existe esa buena fe.
Si las dos partes en la consulta que son el Estado y los pue-
blos y comunidades y organizaciones indgenas, organizaciones en
el sentido de que sean instituciones representativas sino tampoco
esas dos partes, insisto, esas dos partes porque entre las partes de
la consulta no estn las empresas, no tiene valor ninguno para el
Convenio 169 de legitimacin de medidas administrativas, por
ejemplo de poltica econmica, mediante consultas que presen-
ten las empresas, conduzcan las empresas y cuyo desenlace quede
en manos de las empresas sin responsabilidad para el gobierno,
las dos partes son Estado a travs usualmente del gobierno, si ese
Estado [...?] medidas legislativas, los dictmenes tambin pueden
ser del Congreso, y las instituciones representativas indgenas.
Y esa consulta tiene que hacerse un procedimiento adecua-
do de modo que sirva para el acuerdo.
Una norma en la que insistir luego, que es muy reciente
pero que est sirviendo para interpretar el Convenio 169, como
sea, la declaracin de Naciones Unidas o los derechos de los pue-
blos indgenas, intentar todava subrayar algunos puntos, pues
da la impresin que aadir, pero en realidad subraya lo que ya
estar en el convenio, de forma que se asegure ms la funcin
de garanta que la consulta tiene que cumplir con vista para
salvaguarda de los derechos de los pueblos indgenas, fundamen-
talmente aade la expresin que ya est tambin en el convenio,
pero la cualinca, la adjetiva, aade la expresin de consentimien-
to previo libre e informado.
Todo esto es muy importante.
Una consulta tiene que hacerse con toda la informacin
sobre la mesa, con la evacuacin de todas las dudas bien contra-
tadas que se pongan sobre la mesa, para que se pueda alcanzar un
acuerdo previo a cualquier intervencin y ms a intervenciones
que puedan crear hechos consumados en territorio respecto a re-
cursos afectando a derechos indgenas, y con garantas de que las
partes, evidentemente las dos partes, pero esto se subraya para la
parte indgena que es normalmente la que est en situacin ms
vulnerable, o en situacin de menor poder en relacin a la otra
parte. El Estado, estamos dicindole nada menos que el Estado,
y en condiciones en la que se garantice la libertad del consenti-
miento, la libertad del acuerdo.
Pero un acuerdo jurdicamente, aqu no hay vuelta de hoja,
aqu no hay posibilidad de crear una duda, es algo vinculante, sea
un contrato entre particulares, sea alguna forma de acuerdo entre
diversas partes para intereses privados, e intereses polticos o etc-
tera, la fundacin de un partido que acuerden los estatutos, que
esos estatutos se registran, son acuerdos; por poner un ejemplo.
Todo eso obliga, todo eso es vinculante. No tiene sentido
discutir que es el alcance de un acuerdo en los trminos de la
vinculacin que puede producir. Claro que aqu hay un problema
evidentemente y est a la vista de todos, si ustedes lo llevan discu-
tiendo bastante tiempo, que es el problema de qu ocurre cuando
no se alcanza acuerdo.
Dense cuenta que esa cuestin del qu ocurre depende
mucho de la forma cmo se est planteando y cmo se est
asumiendo los trminos en que el Convenio 169, la declaracin
sobre los derechos de los pueblos indgenas estn contemplando
la consulta, y fundamentalmente la buena fe.
Si la actuacin de todas las partes, y las partes son dos:
Estado e Instituciones representativas indgenas es de buena fe,
el supuesto de que no se llegue a un acuerdo, pues se plantea de
forma que no es un gran problema. Si no se llega a un acuerdo,
habr que revisar la forma cmo se ha hecho la consulta, habr
que replantear el trmino como el trmino cmo se ha procedido
para que se llegue pues a ese desenlace que no es el deseado cuan-
do se plantea una consulta.
Si el punto o el nudo donde ha comenzado el desacuerdo,
es el de los impactos, el alcance de los impactos, la informacin
sobre los impactos, el contraste de perspectivas de quien va a
sufrir los impactos y quien va a permitir la actividad econmica
de otro tipo que produce los impactos; las compensaciones, los
resarcimientos, los condicionamientos de las actividades del caso
para que produzcan menos impactos para que los impactos se
mitiguen, o para que los impactos, evidentemente, con consenti-
miento de quien va a sufrirlos se produzcan de modo que y bajo
condiciones que resarzan satisfactoriamente los efectos de esas
actividades.
Si todo eso se condice as de buena fe, sera muy extraordi-
nario el caso en que no se llegue a un acuerdo.
Claro, qu ocurre cuando por ejemplo, y ustedes saben
por qu planteo esto, tambin lo hecho ya la congresista Gloria
Ramos, una ley o una norma que tiene que cumplir y declara
que est cumpliendo, el Convenio 169, una ley de consulta, dice
de manera directa o indirecta: Los indgenas no tienen derecho
de veto, o el Estado siempre tiene el derecho a actuar de forma
diversa al acuerdo que resulte en la consulta, y sobre todo en el
caso en que no se llegue a acuerdo en defensa de los intereses
nacionales.
Cuando se pidan hacer esas cosas que directa o indirec-
tamente estn situando a la parte indgena en una posicin de
inferioridad o de acoso en el momento de evacuar una consulta.
S, yo puedo decir s o no, pero si digo que no me dicen, no
porque es veto. Entonces, qu tengo que decir, s. No, yo tengo
que tener la informacin, tengo que negociar, tenemos que estu-
diar al detalle, detenidamente en qu consiste esto que se me est
proponiendo para ver en qu trminos se puede dar el acuerdo.
No, no, yo vengo aqu ya con un proyecto econmico, me falta
el requisito de la consulta para hacer esta concesin econmica de
acceso a la exploracin y la explotacin de recursos en territorios
indgenas. No, no, eso no es una consulta de buena fe, cuyo
objetivo sea alcanzar un acuerdo. Eso es un ultimtum. No, no, y
adems, no solo un ultimtum, y es ms, le aado que no puede
vetarme.
Es decir, que hay modos de plantear la consulta que pare-
ce injusto, sobre todo desde el punto de vista ms general de la
ciudadana peruana, que mayoritariamente los indgenas, o que
quizs no tan mayoritariamente no es indgena, porque todava
eso tambin es un asunto pendiente en Per, la clarincacin del
porcentaje que se identinca as mismo por indgena, pero asu-
mamos que la ciudadana, en trminos generales, pues no tiene
esa sintona mayoritaria, por lo menos, despus de Bagua se ha
demostrado que s hay una fuerte sintona, pero no con un carc-
ter sunciente como para poder determinar polticas del gobierno
o normas del Congreso y que podra por lo tanto entender que
s hay un inters general que no es el indgena, o que podra en-
tender que s, que no hay que permitir que los pueblos indgenas
veten asuntos que interesan a la ciudadana en general; esos plan-
teamientos, son planteamientos que resultan comprensibles pero
son muy problemticos.
Muy problemticos desde el punto de vista que sita el re-
querimiento a una consulta como garanta de los derechos de los
pueblos indgenas en un terreno lleno de suspicacias y llenos de
prejuicios y lleno de prejuicios contra los pueblos indgenas. Hay
falta de solidaridad, lo que van a querer ellos es vetar. Hombre, si
van a querer vetar a corto plazo, ser porque tienen una experien-
cia de que se ha estado actuando a sus espaldas y mediante hechos
consumados que afectan incluso al derecho a la vida y al derecho
a la supervivencia. Cmo no van a vetar de entrada. Habr que
crear las condiciones para que se recobre una connanza o se ad-
quiera si nunca la ha habido y en algunos casos nunca ha habido
entre pueblos indgenas y la Repblica del Per, y que se pueda
entrar por las vas de la consulta que conduzcan a acuerdos.
Es comprensible, como tambin se argumenta que no se
puede dar pie ninguno en una ley de consulta al entendimiento
de que el consentimiento es necesario a travs del acuerdo al que
conduzca la consulta, porque las comunidades indgenas van a
tener la tendencia de decir veto, veto, veto, pues s es compren-
sible. Pero eso no signinca que sea justincable, y para eso est
tambin la inteligencia y el discernimiento de quienes ejercen esa
gran responsabilidad de acordar leyes para una repblica, no?
El ver hasta qu punto determinados planteamientos crean
un escenario que puede ser o seguir siendo realmente en el Per
un escenario perjudicial contra los pueblos y comunidades in-
dgenas y por lo tanto potencialmente todava muy connictivo.
Nada demuestra que [...?] una ley que no responde a los requeri-
mientos del Convenio 169, vaya a ser esa misma asistencia, pues
un agente paliativo de los connictos que estn tan candentes en el
Per, sobre todo en los ltimos tiempos.
Por eso, si yo, gracias a su invitacin puedo aqu ejercer
alguna voz y encarecerles algo, yo les encarecera a que consigan
las mayoras para la ley de consulta, en virtud de las cuales no
quepa ese resquemor, no quepan esos prejuicios, no quepan esos
malos entendimientos de que aqu estamos cumpliendo un con-
venio, introduciendo los planteamientos que van a ser imposible
el cumplimiento del convenio.
Cualquier expresin de prejuicio, de suspicacia, de falta de
connanza, respecto a los pueblos y comunidades indgenas, segn
la ley de consulta, es un elemento potencialmente connictivo
respecto a la propia posibilidad de garanta de los derechos de los
pueblos indgenas, conforme al Convenio 169.
La ley de consulta, la anterior a las observaciones, porque
en realidad si ustedes no lo tienen, cmo lo vamos a tener noso-
tros, no hay todava sunciente informacin respecto a cules han
sido los acuerdos nnales de la Comisin de Constitucin, y hasta
qu punto se allanan o no se allanan, reforman o no reforman
la ley, en cualquier caso, creo que estoy repitiendo palabras, la
congresista Gloria Ramos, la ley de consulta, la anterior, la que
aprob el Pleno del Congreso es un mnimo. Es un mnimo, y lo
importante es que es un mnimo, aceptado por las organizaciones
indgenas. Eso no puede perderse de vista, tambin no puede per-
derse de vista desde el punto de vista, perdn por la redundancia,
del cumplimiento del convenio.
Vuelve un argumento, y creo que es un argumento que hay
que tener siempre presente: el convenio est vigente, el convenio
vincula, el convenio no necesita la mediacin de una ley ni de
ningn reglamento. El convenio est planteado en trminos que
se bastan as mismos para poderse ejercer la consulta si se opera
de buena fe. Y el convenio, por lo tanto, si est vigente, se aplica
la ley de consulta.
Segn el Convenio 169, no puede haber una medida le-
gislativa sin previa consulta, segn la declaracin de los derechos
humanos, de los derechos por las Naciones Unidas. Para lograr
un consentimiento previo, libre e informado, no puede haber
una ley legtima. Claro, se da la ley y tendr un valor como ley
dentro del ordenamiento jurdico peruano, pero en el Per, sobre
todo por esos acontecimientos de los ltimos tiempos parece que
s, que sera conveniente, y ustedes juzgan que es conveniente y
estn discutindola o estn ahora analizando las observaciones
para adoptar sus decisiones nnales, que si es conveniente, lo que
no puede es dejar de cumplir con el convenio, no ya solo por
cosas que contengan, que ah tambin est el problema, sino
previamente con las propias formas como se llegara a esa ley de
consulta.
Por eso es muy importante que tenga el consentimiento
de las organizaciones indgenas representativas. Son instituciones
representativas en el Congreso, no cualquier organizacin indge-
na. No una institucin indigenista creada por el Estado. No, no,
organizaciones representativas.
Y una de las cosas que desde el exterior llama la atencin,
es como al observarse la ley no se ha tenido en cuenta ese factor
fundamental que es el que le otorga legitimidad a la ley segn el
derecho internacional de los derechos de los pueblos indgenas.
El consentimiento de las organizaciones indgenas que fue
suncientemente expresado cuando la ley lleg al Pleno y cuando
el Pleno del Congreso quit lo del derecho de veto, hizo alguna
otra puntualizacin o pequeo retoque y las organizaciones ind-
genas decidieron, apoyamos, apoyamos esta ley.
Claro, la ley en rigor, la que est aprobada por el Pleno
antes de las observaciones, la ley en rigor no cumple tampoco
la norma esencial del convenio, en el sentido de que en el caso
de esta ley hubo consulta a travs de las mesas de dilogos que
efectivamente fueron mesas con representantes indgenas acre-
ditados, y ustedes no saben, cuyo proyecto de la Mesa Tercera,
que se tiene en cuenta en la Comisin de Pueblos, pues no se
tiene en cuenta la Comisin de Constitucin, y el proyecto que
nnalmente llega al Pleno no procede de la consulta a travs de las
mesas de dilogo.
Pero en cualquier caso esa ley se sane en esa decisin im-
portantsima para el convenio, pues no procede de las mesas de
dilogo, por lo tanto, de la consulta que se ha ejercido, esa ley
se sanea en el momento que las organizaciones indgenas dicen
apoyamos esta ley, y reclaman a la Presidencia de la Repblica
promulga esta ley, no observe esta ley.
Si la nueva ley, por poco que modinque de la ley que ha
contado con el consentimiento indgena, por mucho que se argu-
mente que lo poquito que se ha cambiado no cambia en el fondo
la ley anterior y que se allana pero no se allana, porque no contie-
ne la prohibicin del veto, porque no contiene la discriminacin
entre comunidades campesinas y comunidades nativas, por poco
que sea, aunque sea el cambio de una coma, siempre que sea sig-
nincativo, que no sea una correccin gramatical, sino se ponga la
coma en otro sitio para separar dos cosas, que esas cuestiones se
hacen, no?, no cuenta con el consentimiento indgena si no se
reitera.
Si las organizaciones indgenas representativas, cuando la
ley que surja de la Comisin de Constitucin llegue al Pleno, y
el Pleno se plantee el aprobar por la mayora sunciente esa ley, si
las organizaciones indgenas en ese momento no respaldan la ley,
la ley es ilegtima, y no se puede argumentar que bueno, que
como es una ley prctica, en futuro demostrar sus virtudes, y
por lo tanto, llegar el momento que las organizaciones indgenas
empezarn a apreciar, qu bueno que es una ley operativa, y que
bien que sirve de garanta. No, es una ley legtima de raz, y por
eso vuelvo a extraar de la cooperacin internacional, esa falta
de apreciacin de la importancia que tiene a la luz del propio
convenio, no con argumentos polticos. Yo s entiendo que no
estoy haciendo ningn argumento poltico, pues si lo hara estara
salindome del papel que ustedes aqu me han connado, no?, y
que me corresponde o me puede corresponder, si ustedes me dan
esa connanza, no?
Si la ley nueva no es la misma que aceptaron las organiza-
ciones indgenas, y las organizaciones reiteren su connanza en esa
ley, o no reciben un nuevo respaldo de las organizaciones ind-
genas, est incumpliendo el Convenio 169 desde su nacimiento.
Y es una ley que se llama y que viene y expresamente reconocen
incumplimiento del convenio.
Qu cumplimiento es ese que empieza a contravenirse
desde el momento en que la propia ley se produce?
Bueno, voy ya resumiendo, voy ya concluyendo en reali-
dad, ya he ofrecido las conclusiones recomendndoles o hacin-
doles una remisin, que supongo ustedes tienen a la vista.
Tras las observaciones, el Relator Especial de Naciones
Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, que actualmente es el profesor
James Anaya; este Relator Especial, envi un comunicado que es
pblico, est en su sitio, en el sitio ste, de esta relatora en Inter-
net, envi un comunicado al gobierno del Per, en que expresaba
dos cosas fundamentalmente: con un lenguaje diplomtico, pero
muy claro, expresaba su malestar, evidentemente de una perspec-
tiva de poltica interna, las posiciones del gobierno respecto a la
ley y que se maninestan en las observaciones, esos argumentos
que en su mayor parte contravienen, entiendo, el Convenio 169,
utilizan informes del Relator Especial, y el Relator Especial se
muestra, maninesta su malestar, por decirlo as, no lo dije as, se
me utiliza indebidamente.
Porque dense cuenta tambin, que en algn momento y
clave respecto a la contravencin del Convenio 169, el documen-
to del gobierno tambin alega al Convenio 169 y alega posicin
de la Organizacin Internacional del Trabajo, de forma gratuita.
No ha estado sacando de contexto, no est nelmente reprodu-
ciendo lo que han sido los planteamientos y siguen siendo las
instituciones internacionales que son fundamentales a estos efec-
tos de hacer ver al Per que tiene que cumplir un compromiso
todava pendiente de satisfacer los compromisos que suscribi en
el momento de ratincacin del Convenio 169.
Lo primero, como ese malestar, yo creo que ese malestar
es justo, es decir, efectivamente ha habido una utilizacin no
muy cuidadosa de posiciones de organizaciones internacionales
competentes en esta materia, fundamentalmente la Organizacin
Internacional del Trabajo, y el Relator Especial.
Pero aado otra cosa que ya toca el fondo del asunto. El
Relator Especial interpreta el Convenio 169, en ese comunicado
que es posterior a las observaciones y lgicamente no entra en el
debate interno las observaciones sino que ofrece su perspectiva
respecto a los planteamientos que deben tenerse en cuenta desde
las exigencias del derecho internacional, de los derechos de los
pueblos indgenas, interpreta el convenio desde el punto de vista
de la declaracin, y dice lo siguiente:
No se puede decir en trminos generales que los indgenas
tienen derecho de veto. No. Pero alto ah, tampoco se puede decir
lo contrario. O es un planteamiento en falso ponerse a discutir si
hay o no hay derecho a veto. No tiene sentido. Eso es una lucha
antiprejuicios. Pero lo que s es cierto, es que tanto el convenio,
y con ms claridad la declaracin de las Naciones Unidas o de-
rechos de los pueblos indgenas contemplan casos en que el con-
sentimiento es necesario. Es decir, en que el gobierno no puede
proceder a medidas legislativas, medidas administrativas sin el
consentimiento expreso. Si no lo hay, habr que seguir consultan-
do, habr que seguir negociando, habr que seguir discutiendo,
habr que seguir viendo dnde est las razones de la renuencia o
de la resistencia o de la negativa, son casos evidentemente muy
graves, como son casos del desplazamiento de poblaciones. No
puede hacerse, y eso no est aceptado por el derecho peruano.
No puede hacerse sin consentimiento de las poblaciones
afectadas, por tanto eso tambin comprende a los pueblos ind-
genas.
Casos incluso de intervencin militar, que en el Per ya es
ms problemtico. Pero aade el Relator Especial: A la luz de
los planteamientos de la declaracin de Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indgenas que debe tenerse en cuenta
para interpretar el Convenio 169, los casos de megaproyectos que
afecten a derechos bsicos de los pueblos indgenas y de las comu-
nidades indgenas, no pueden emprenderse sin consentimiento.
Y punto.
Quieren ustedes llamarle derecho de veto, pues no, suena
feo, crea prejuicios, fomenta suspicacias, no crea esa base de la
connanza mutua para que una consulta pueda desarrollarse en
trminos de buena fe entre una parte y otra, haran mal en lla-
marle, tanto para anrmarlo como para negarlo, derecho de veto.
Pero lo que se est diciendo es, y con ntida claridad, que
sin consentimiento en algunos casos no cabe legtimamente des-
de la perspectiva internacional el adoptar medidas que afecten al
derecho a la vida, al derecho a la salud, al derecho a la reproduc-
cin cultural, mantenimiento de la cultura, de las condiciones de
vida; a derechos bsicos, bsicos, bsicos.
En esos casos, sin consentimiento no hay legitimidad.
Dense cuenta ustedes que esto es neurlgico para la situacin
peruana en el caso de las concesiones empresariales en la Ama-
zona. No digo que todas. Pero no estara muy lejos de la verdad
si dijera que todas, pero es asunto de apreciacin lgicamente de
la ciudadana peruana en el control tambin que debe ejercer y
ejerce de la connanza que otorgan a sus representantes polticos
y polticas. No digo que todas, aunque pudiera serlo, pero gran
parte de las concesiones que se han hecho en los ltimos aos
en la Amazona, afectan a derechos tan bsicos, como el derecho
al agua potable, que hace pocos das la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha declarado derecho humano, evidentemen-
te. Como el derecho a la vida, como el derecho a la salud, con
lo cual, con esto termino, se nos est diciendo que aunque una
ley diga algo que no dice el convenio que no puede decir, que la
concesiones ya hechas y en marcha son, estn legitimadas y no
pueden ser revisadas. Aunque el Tribunal Constitucional diga
que lo ha dicho, que debe prevalecer la presuncin de buena fe a
favor de las empresas y el inters nacional y la seguridad jurdica
a favor de las empresas, no dice a favor de los pueblos indgenas,
seguridad jurdica a favor de las empresas.
Aunque eso lo diga una ley, aunque eso lo diga un alto
tribunal, los casos en que se afecta los derechos bsicos, son casos
revisables, son casos no legitimados, son casos que se tienen que
poner en cuestin y tienen que (por decirlo as) negociarse, o en
su caso renegociarse con los pueblos y las comunidades afectadas,
a la luz de la garanta de esos derechos bsicos, y son casos que no
pueden proseguir en sus actividades si no se llega a acuerdo libre,
previo e informado, son tres adjetivos muy importantes y muy
fuertes de quines estn afectados por esas actividades empresa-
riales, por muy importante que sea y lo es para el bienestar de la
generalidad de la ciudadana peruana, pero normalmente cuando
hablamos en trminos muy abstractos de ciudadana, peruana y
de intereses nacionales, como que nos estamos olvidando de los
pueblos indgenas y de las comunidades indgenas y las personas
indgenas, como si no estuvieran ah, y como si no estuvieran
dentro de la selva peruana desde el momento en que estn radi-
cados desde hace siglos, pues dentro de lo que actualmente son
las fronteras de la Repblica del Per y que precisamente por eso
son por ser anteriores a esas fronteras pueblos con los derechos
que contempla el derecho internacional de los derechos de los
pueblos indgenas.
Claro, ya s que esto lo que acabo de decir toca tambin a
la ley previa a las observaciones, el hecho de que las concesiones
ya hechas son intangibles, pero en cualquier caso, ya aqu con-
Bartolom Clavero 48 49
cluyo, no olviden ustedes lo siguiente: la ley est subordinada al
convenio, y por tanto la ley no dice la ltima palabra. Si la ley
lo que dice es conforme al convenio, est diciendo la ltima pa-
labra. Difcilmente, ni un juez ni un gobierno va a poder decir:
No, no, no, es que yo interpreto. No, no, convenio y ley estn
diciendo lo mismo. Es la ltima palabra. En todo aquello que la
ley no diga algo que sea en cumplimiento del convenio, la ley no
tiene la ltima palabra, ni en la jurisdiccin interna, ni sobre todo
en las jurisdicciones internacionales.
Piensen ustedes que esa ley va a ser sometida, lgicamente
por los problemas habidos en los ltimos tiempos entre los rga-
nos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo y el
Gobierno peruano, va a ser escrutada con lupa por las organiza-
ciones internacionales, empezando no solo por la Organizacin
Internacional del Trabajo, y que todo aquello que diga la ley que
no se compadezca, que no sea de estricto cumplimiento a la luz
del convenio, son cuestiones que van a producir problemas de
legitimacin de la ley, problemas del valor vinculante de la ley,
problemas por lo tanto en lo que al nn al cabo aqu se est diri-
miendo que es la posibilidad de un futuro peruano en paz y en
progreso en provecho de todos los peruanos, inclusive, por nn, de
los pueblos y comunidades indgenas, sino solo de la ciudadana
que no sintoniza, no se identinca con pueblos y comunidades
indgena.
Bartolom Clavero 48 49
La importancia del aspecto
sustantivo del Derecho a la
Consulta
Hernn Coronado Chuecas
1
Coxsiiiio qui quizs ii xa\oi iocio ii ios iuinios ixi-
cixas del Per en los ltimos aos, es que han logrado incluir
sus temas en el debate pblico, prueba de ello son los recientes
debates y diversos enfoques que giran en torno a un derecho que
est vigente en el Per desde 1995, y que como es sabido no se
ha logrado implementar y por lo tanto no existe constatacin de
ejercicio del mismo.
El 19 de mayo del 2010, el Congreso de la Repblica apro-
b la Autgrafa de Ley sobre el Derecho a la Consulta, la cual era
una experiencia nica en la regin que buscaba facilitar la imple-
mentacin del Derecho a la Consulta. Sobre este punto debemos
anrmar que la intencin legislativa slo facilitaba la implemen-
tacin del proceso, por lo tanto no creaba el derecho, pues este
derecho estaba vigente desde la ratincacin del Convenio 169 de
la OIT en el ao 1995.
1
Abogado e investigador especialista en Derecho Internacional y Derecho de Pueblos
Indgenas. Miembro del Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica -
CAAAP
Hernn Coronado Chuecas 50 LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO SUSTANTIVO DEL DERECHO A LA CONSULTA 51
Esta autgrafa fue el resultado de varias mesas de dilogo
entre pueblos indgenas y Estado, en el que se consensuaron
puntos de vista que se plasmaron en un proyecto que si bien era
perfectible, estableca mnimos en torno al derecho a la consulta;
su importancia tambin radica en que haba logrado el consenso
de las cinco organizaciones indgenas nacionales (AIDESEP, CO-
NAP, CONACAMI, CCP Y CNA).
Lamentablemente el Poder Ejecutivo observ con criterios
polticos y no jurdicos que ponan en cuestin derechos de pue-
blos indgenas. Sus observaciones planteaban que la consulta se
realizara slo sobre territorios titulados y slo en la Amazona,
cuestion la dennicin de pueblos indgenas, redujo el acuerdo o
el consentimiento a un acto procesal en que el resultado pasaba
por la indemnizacin de derechos, etc.
Evidentemente, estas observaciones fueron cuestionadas
por las organizaciones indgenas, pero ponen en evidencia un
hecho fundamental en el papel de los Estados - en este caso del
Per-, respecto de su papel jurdico en la implementacin de
Derechos.
La discusin est an limitada por interpretaciones sesga-
das en la que la propuesta estatal gira en torno a limitar el aspecto
procesal del derecho a la consulta que es lograr el acuerdo o el
consentimiento. El reto en la implementacin del derecho a la
consulta va ms all del aspecto procesal, pasa por asegurar el
aspecto sustantivo del derecho a la consulta, en el cual subyace su
verdadera importancia y vigencia, implica asegurar que los pue-
blos indgenas decidan sus prioridades de desarrollo y que stas
terminen innuenciando las decisiones estatales, la cual en fondo
genera una nueva relacin entre Estado y pueblos indgenas. Ca-
reciera pues de sentido un mecanismo o procedimiento que en el
fondo plantea limitaciones al propio derecho.
Este aspecto sustantivo se desprende de la obligacin ge-
neral del Estado, la cual supone para este caso, que su obligacin
evidentemente no se agota con el proceso de consulta, su obliga-
cin va ms all y pasa por asegurar y garantizar derechos colecti-
vos de los pueblos indgenas, los cuales estn renejados a partir de
la ratincacin del Convenio 169 de la OIT y por interpretacin
progresiva de la norma de otros instrumentos internacionales de
Derechos Humanos como Declaracin de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indgenas, la Convencin Americana de
Derechos Humanos, la Convencin de Viena, Jurisprudencia
vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
Constitucin Poltica del Per en su Cuarta disposicin comple-
mentaria y de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional
Peruano, muchas de ellas desarrolladas en el presente informe.
La obligacin del Estado Peruano respecto de la Consulta
En trminos generales, el Convenio 169 de la OIT es conside-
rado un instrumento de dilogo por cuanto busca asegurar la
inclusin de los pueblos indgenas frente a decisiones estatales.
La OIT ha establecido como regla general, que se debe consultar
todas las disposiciones del Convenio 169, sin embargo existen
situaciones especncas que desarrolla el convenio; en cualquier
caso, es importante anrmar que no es un derecho abstracto al cual
hay que dotar de contenido, como se ha pretendido hacer, con las
observaciones del Ejecutivo, incluso reduciendo su estndar.
El contenido del derecho a la consulta lo establece su enfo-
que sustantivo, el cual es que los pueblos indgenas puedan deci-
dir sus prioridades de desarrollo, pero en torno a la satisfaccin y
garanta de otros derechos fundamentales (territorio, autonoma,
desarrollo, participacin, etc. Si bien es importante el proceso, la
discusin no debe ser reducida slo a ello, por tanto no se con-
sulta para agotar una etapa procesal, se consulta para evitar por
lo menos que una posible decisin, no implique la violacin de
derechos fundamentales de pueblos indgenas.
Incluso la interpretacin puede ir ms all, si se toma en
cuenta que el Derecho a la Consulta, reposa en un fundamento
como la Buena Fe, que en el caso del derecho se plantea como
principio, lo cual tiene un contenido jurdico. Es decir ms all
del estado ideal de actuacin de Buena Fe de las partes, su pre-
sentacin como principio hace que ante el incumplimiento en
la interpretacin de la norma, en el ejercicio del derecho o el
cumplimiento de los acuerdos, se requiera legalmente su cumpli-
miento.
El Convenio 169 de la OIT se encuentra debidamente
reconocido en nuestro ordenamiento legal y tiene rango cons-
titucional
2
, se ha concluido sealando que los pueblos indgenas
tienen derechos de proteccin especial constitucionales
3
. Ello es
importante pues remarca la importancia de los derechos de los
pueblos indgenas, genera obligaciones para todos los sectores a
todo nivel del Estado, con lo cual un proceso que no garantiza la
proteccin de otros derechos colectivos, lo cual es una cuestin
de fondo y no de forma, podra suponer responsabilidades fun-
cionales administrativas y en otros su exigencia jurisdiccional por
una garanta constitucional.
Las responsabilidades del Estado van ms all del Conve-
nio, si bien queda claro que la ausencia de ley no exime de res-
ponsabilidad de cumplir con el derecho a la consulta
4
, tambin
2
Sentencia 022.
3
Sentencia TC.
4
Sentencia 022
es importante resalta que las normas se interpretan de acuerdos
a los derechos humanos y siempre de manera progresiva
5
, con lo
cual el Estado Peruano tiene la obligacin de adoptar disposicio-
nes de derecho interno
6
y que stas no pueden ser excusa para el
incumplimiento de un tratado. Es importante la precisin por
cuanto el Estado no slo se obliga por el artculo 6 del Convenio
169 de la OIT, se obliga incluso por la propia Constitucin y por
las referencias jurdicas que garantizan ms all que el derecho a
la consulta.
Los retos en la implementacin de la Consulta
Un gran reto de implementacin, es dirigir el debate hacia el as-
pecto sustantivo del derecho a la consulta, por cuanto el ejercicio
procesal de arribar al acuerdo o el consentimiento, slo conngura
el derecho si es que los pueblos indgenas pueden decidir sus
prioridades de desarrollo, evidentemente ligada con el respeto de
otros derechos fundamentales.
La consulta plantea una nueva relacin del Estado con los
pueblos indgenas, se busca institucionalizar el dilogo, con un
componente cultural pero adems con un enfoque de derechos
especncos, dados por un marco legal que va ms all incluso
que el Convenio 169 de la OIT, donde se asegure instrumentos
y recursos especializados de proteccin de derechos tal como lo
establece el artculo 12 del Convenio 169 de la OIT. Esta institu-
cionalizacin de la consulta, supone una institucionalidad estatal
slida que asegure polticas transversales en materia de pueblos
indgenas desde este enfoque de derechos fundamentales.
5
Constitucin, Convencin Americana y de Viena.
6
Convencin de Viena y AH.
Hernn Coronado Chuecas 54 DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 55
En tal sentido una institucionalidad estatal indgena que
asegure los medios para la satisfaccin del derecho, una accin
coordinada y sistemtica como modelo de implementacin de
derechos tendiente a resguardar derechos de pueblos indgenas
que incluso siendo respetuosa del derecho a la autonoma, tal
como lo establece la OIT, debe buscar asegurar que el derecho
a la consulta fortalezcan las instituciones indgenas, disminu-
yendo las asimetras en un proceso de dilogo, asegurando con
ello un nuevo enfoque de derecho al desarrollo desde la ptica
de lo que los pueblos indgenas reivindican como derechos fun-
damentales.
Hernn Coronado Chuecas 54 DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 55
Derecho a la Consulta Previa,
Libre e Informada: Cambios
Legales, Cambios reales? *
Por Csar Gamboa Balbn**
Acruaixixri ix ii Pii, se discute a nivel del Congreso dos
propuestas antagnicas para regular legalmente el derecho a la
consulta de los Pueblos Indgenas, derecho reconocido por el
Per desde 1995, ao que entr en vigencia el Convenio N 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Por ello,
creemos importante analizar el origen de estas dos propuestas
legales, los contenidos normativos mnimos que aseguren este
derecho, en especial su aplicacin coherente y garantista y nnal-
mente, hacer un breve anlisis comparado de estas dos propues-
tas normativas.
*
Documento preparado para la presentacin en el Segundo Foro Latinoamericano
sobre las Industrias Extractivas, La Paz, 25 y 26 de agosto de 2010.
**
Coordinador del Programa Energa Sostenible de Derecho, Ambiente y Recursos
Naturales DAR. Abogado por la Universidad San Marcos y candidato a Doctor
en Derecho y Ciencia Poltica por la misma casa de estudios. Consultor en temas
ambientales e indgenas. Docente del Instituto de Ciencias de la Naturaleza, Te-
rritorio y Energas Renovables INTE, Pontifcia Universidad Catlica del Per.
Csar Gamboa Balbn 56 DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA 57
Asegurando las inversiones: el conficto de Bagua
El 05 de junio del ao 2009 se produjo el lamentable connicto
de Bagua dejando un saldo de 33 personas muertas y 200 he-
ridas, debido al enfrentamiento entre la Polica Nacional y los
protestante indgenas y no indgenas de la localidad de Bagua
(en el norte del Per), que haban tomado parte de la carretera
Fernando Belande y las instalaciones del oleoducto Norperua-
no. Esta protesta era parte de una protesta nacional liderada por
las organizaciones indgenas, quienes demandaban al gobierno
peruano derogar varios decretos legislativos (1062, 1064, 1069),
aprobados para implementar el Tratado de Libre Comercio con
Estados Unidos, por temor a que estos decretos vulneren el dere-
cho a sus tierras comunales.
Algunas partes y normas de estos decretos legislativos re-
gulaban la promocin de las inversiones en Per (comerciales,
corporativos), pues la idea era implementar este tratado interna-
cional. Asimismo, algunos de estos decretos legislativos regulaban
tambin el aprovechamiento de los recursos naturales (recursos
hdricos, forestales, etc. en la Amazona peruana) pero vulneraban
los derechos a la participacin y negaban el derecho a la consulta
previa de los Pueblos Indgenas, de acuerdo al Convenio N 169
de la OIT. Adems, para asegurar las inversiones estos decretos
legislativos regulaban la propiedad comunal de las comunidades
nativas a travs de la venta de la tierra comunal y la promocin de
la propiedad privada en la Amazona peruana, lo que nnalmente
podra llevar a la desaparicin de los Pueblos Indgenas como
culturas, ms an teniendo en cuenta la fuerte y especial relacin
entre estos pueblos y sus tierras como su espacio vital.
Despus del connicto de Bagua, el gobierno peruano cre
un Grupo Nacional de dilogo entre las organizaciones indge-
nas amaznicas (Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva
Peruana - AIDESEP y Confederacin de Nacionalidades Amaz-
nicas del Per - CONAP) y diversas instituciones pblicas, que
tena como nn encontrar un consenso sobre estos decretos. Para
ello se formaron 04 mesas de trabajo para: analizar la constitucio-
nalizacin del nuevo marco legislativo naciente de la implemen-
tacin del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos; la
elaboracin de una poltica nacional a favor de los derechos de los
Pueblos Indgenas; la investigacin de lo sucedido en el connicto
de Bagua a travs de la conformacin de una Comisin de la Ver-
dad; y la elaboracin de una propuesta legal que regule el derecho
a la consulta previa, libre e informada de los Pueblos Indgenas.
El Grupo Nacional nnaliz sus actividades en diciembre
de 2009, pero desafortunadamente las organizaciones indgenas
no reconocieron como vlida la forma como se presentaron los
productos, especialmente el Informe de la Comisin de la Verdad
sobre lo sucedido en Bagua. Asimismo, el gobierno peruano in-
tent utilizar la persecucin judicial para desaparecer a la organi-
zacin indgena y detener a sus lderes. Sin embargo, se lograron
acuerdos mnimos entre el gobierno peruano (Poder Ejecutivo)
y las organizaciones indgenas en la Mesa de la consulta previa,
uno de ellos fue la posibilidad complementar, integrar y ratincar
la propuesta de ley que haba presentado la Defensora del Pueblo
el ao 2009 ante el Congreso. Lamentablemente, como veremos
ms adelante, el gobierno peruano no ha respetado este acuerdo,
lo que aumenta la posibilidad de que se produzcan ms connictos
socio ambientales en un futuro.
Situacin actual y legislativa
En el caso peruano, es claro que no se han producido procesos de
consulta para los proyectos de la industrias extractivas (minera e
hidrocarburos), de generacin electricidad, entre otros. Un tema
interesante sobre la consulta es el caso del proceso de creacin de
reas naturales protegidas, donde su legislacin si contempla el
proceso de consulta y donde se han producido experiencias po-
sitivas sobre el tema. Sin embargo, existen otras experiencias que
nos obligan a realizar un balance en esa legislacin.
CUADRO N 1
COMPARACIN ENTRE LA LEGISLACIN DE HIDROCARBUROS
Y AUTGRAFA DE LA LEY DE CONSULTA
Marco
Normativo
Reglamento de Participacin
Ciudadana en Actividades de
Hidrocarburos
Autgrafa de Ley de Consulta
Finalidad
Llegar al mejor entendimiento sobre
los alcances del proyecto y sus
benefcios (art. III)
Alcanzar el acuerdo o
consentimiento entre el Estado y
los Pueblos Indgenas (art. 3)
Etapas
Negociacin: Difusin de informacin.
Al inicio de la negociacin, antes
del envo del proyecto de contrato
al MINEM, luego de la suscripcin
de contrato para la exploracin/
explotacin.
Identifcacin del sujeto a
consultar.
Identifcacin de los Pueblos
Indgenas a ser consultados.
Publicidad del objeto a consultar.
Proceso de Informacin.
Relacionados a los Estudios de Impacto
Ambiental: Talleres informativos y
audiencias (obligatorios).
Evaluacin interna en las
organizaciones indgenas de los
Pueblos Indgenas.
Proceso de dilogo.
Decisin
Fuente: Sevillano, 2010
1
.
El cuadro anterior nos granca claramente la falta de opor-
tunidad que existe para llevar a cabo la consulta previa, libre e
informada como derecho de los Pueblos Indgenas, la cual debe
realizarse antes de cualquier decisin administrativa o legislativa,
as como antes de cualquier actividad econmica que pueda afec-
1
Documento de DAR, anlisis sobre el Reglamento de participacin ciudadana
para la realizacin de Actividades de hidrocarburos (D.S. N 012-2008-EM) y Ley
de Consulta, aprobada en el Congreso de la Repblica el 19.05.2010.
tarlos. En el caso peruano, tanto las concesiones hidrocarburfe-
ras para los pueblos amaznicos, las concesiones mineras para los
pueblos andinos y algunos costeros, las obras de infraestructura,
y, ltimamente, los posibles proyectos hidroelctricos en la Ama-
zona, son proyectos o derechos otorgados que no han contado
con un proceso de consulta previa.
Frente a la falta de un reconocimiento formal e implemen-
tacin del derecho a la consulta de los Pueblos Indgenas con
respecto a las industrias extractivas y a las medidas legislativas o
administrativas en general, una buena forma de solucionar estos
connictos socio ambientales, sobre todo despus del connicto de
Bagua, sera crear un marco legal sobre el derecho de consulta.
Por ello, como hemos mencionado lneas arriba, se han presen-
tado propuestas de leyes sobre el derecho de consulta despus del
connicto de Bagua en el 2009. Estas son:
1. Propuesta de la Defensora del Pueblo sobre derecho a la
consulta, presentada luego de los acontecimientos de Ba-
gua (junio de 2009).
2. La Mesa 3 de Consulta del Grupo Nacional de Desarrollo
de la Amazona present una propuesta consensuada entre
organizaciones indgenas amaznicas y el Poder Ejecutivo.
3. Propuesta de las organizaciones indgenas amaznicas y
andinas que enriqueci la propuesta de la Mesa 3.
Estas propuestas e ideas de la Mesa 3 se enriquecieron con
la propuesta y posterior Dictamen del Proyecto de Ley discutido
y aprobado por la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos
y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa del Congreso de la Rep-
blica (CPAAAAE). Sin embargo, la Comisin de Constitucin
y Reglamento del Congreso aprob otro dictamen de ley que
contradeca el primero; pese a ello, el 18 de mayo de 2010, se
someti a debate y votacin en el pleno del Congreso, siendo
aprobada la autgrafa de la Ley de Consulta con 62 votos a favor,
7 en contra y 6 abstenciones.
El Congreso de la Repblica remiti la autgrafa de la Ley
de Consulta al Presidente de la Repblica para que la promulgue
y entre en vigencia. Sin embargo, el Poder Ejecutivo observ
el texto de la autgrafa a recomendacin de los gremios em-
presariales y canalizado por el Ministerio de Energa y Minas-,
enviando sus propuestas de cambios propuesta restrictiva de
derecho- al Congreso de la Repblica
2
. Estos cambios fueron re-
mitidos a la Comisin de Constitucin, que emiti un dictamen
de allanamiento a los cambios del Poder Ejecutivo. Actualmente,
este dictamen que recoge la propuesta del Poder Ejecutivo y la
propuesta original y aprobada por el Congreso (propuesta ga-
rantista de derecho) estn en la agenda del pleno del Congreso
para ser discutida en los prximos meses.
Ante este cambio, vale la pena mencionar un hito de ten-
sin, el cual debe ser respondido desde la incidencia legal. En
ese sentido, sorprende la posicin del Tribunal Constitucional,
el cual ha cambiado de una posicin garantista de derechos que
mantuvo hace algunos aos (Sentencia del Tribunal Constitucio-
nal Exp. N 03343-2007-AA
3
), hacia una posicin conservadora
y defensora del principio de seguridad jurdica (Sentencia del TC.
EXP. N. 06316-2008-PA/TC
4
) de las inversiones de actividades
econmicas. Ello se ve renejado cuando comparamos las dos
sentencias en las que se pronuncia sobre el derecho de consulta
previa, libre e informada de los Pueblos Indgenas, donde encon-
2
Ofcio N 142-2010-DP/SCM de 21 de junio de 2010, del Presidente de la Rep-
blica y el Presidente del Consejo de Ministros hacia el Presidente del Congreso
de la Repblica, presentndole observaciones a la autgrafa de ley.
3
Ver http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html
4
Ver http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06316-2008-AA.html
tramos un cambio de su posicin con respecto a este derecho,
debilitando la garanta judicial que podra tener ese derecho por
una va impugnatoria
5
.
Aspectos conceptuales medulares
Despus de relatar la situacin en que se encuentra la propuesta
de un nuevo marco legal de consulta previa, consideramos im-
portante sealar los contenidos mnimos de este derecho y las
resistencias formales y polticas que tienen ciertos actores econ-
micos para reconocer dicho contenido.
El derecho de consulta tiene ciertos elementos mnimos,
uno de ellos es la fundamentacin. El derecho a la consulta se
fundamenta en el reconocimiento del derecho de los Pueblos
Indgenas a establecer sus propias prioridades de desarrollo
(principio de autodeterminacin de los Pueblos Indgenas). Esta
caracterstica representa la diferencia sustancial con los mecanis-
mos de participacin ciudadana en general, tema que mantiene
una serie de discusiones desde sociedad civil y organizaciones de
derechos humanos.
En cuanto a la defnicin de la consulta, el derecho a la
consulta previa se desprende del derecho a la participacin de los
Pueblos Indgenas y se materializa en el hecho que la adopcin de
las medidas legislativas, administrativas y proyectos de desarrollo
5
Peor an, la aclaratoria de la Sentencia del TC N 6316-2008-PA de noviembre
de 2010, seal que el proceso de consulta previa puede ser realizada por las
empresas, as como su vigencia o requisito de obligatoriedad para otorgar de-
rechos sobre recursos naturales a terceros, se dara desde agosto de 2010, es
decir, desde la publicacin de la STC N 0023-2009-PI/TC. Henry Carhuatocto,
La consolidacin del derecho a la consulta previa en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional, Revista Latinoamericana de Derecho y Polticas Ambientales
(Lima), ao 1, n 1, 2001.
sean antecedidos de un proceso de dilogo inclusivo, cuya nnali-
dad sea el acuerdo o consentimiento con los dichos pueblos.
Un tema medular es quien desarrolla el proceso de con-
sulta y si es un proceso tripartito: Estado-Pueblos Indgenas-Em-
presas u otros. El derecho a la consulta supone una obligacin
estatal que no puede ser delegada a actores no estatales, como las
empresas privadas. Asimismo, debemos tener en cuenta que la
consulta es un proceso de distintas etapas (programtico). En un
primer momento, desde el otorgamiento de las concesiones, no
se requiere que la empresa participe. Por otro lado, en momentos
posteriores, se va a requerir informacin de las empresas para
evaluar los proyectos y para que los Pueblos Indgenas puedan
tomar decisiones.
En cuanto al proceso de consulta, el derecho a la consulta
no pretende ser un mecanismo de informacin ni un procedi-
miento meramente formal, sino que es un proceso de dilogo
permanente, realizado de buena fe, y de modo apropiado a las
circunstancias entre el Estado y los Pueblos Indgenas, con el cual
se busca conocer los reales intereses de los consultados para as
incorporarlos como parte de las polticas pblicas y las medidas
legislativas y administrativas.
En cuanto a los proyectos de desarrollo (industrias extrac-
tivas), estos se consultan por la afectacin que pueden llegar a
ocasionar sobre la vida y sobrevivencia de los Pueblos Indgenas,
y por que, eventualmente, puedan poner en riesgo la integridad
fsica y cultural de estos pueblos.
El objetivo de la consulta es conseguir el acuerdo o con-
sentimiento, resultado que es de cumplimiento obligatorio para
ambas partes. Asimismo, con relacin al consentimiento, se con-
sidera que el proceso de consulta tiene como fundamento que los
Estados hagan los esfuerzos para lograr este consentimiento, sien-
do necesario obtenerlo como nica posibilidad en el desarrollo de
actividades militares, depsito de residuos peligrosos y proyectos
de desarrollo que afecten la supervivencia fsica y cultural de los
Pueblos Indgenas.
Finalmente, muchos expertos e instituciones se han pro-
nunciado sobre las observaciones a la autgrafa de la Ley de
Consulta por parte del Poder Ejecutivo
6
. En el siguiente cuadro
podemos ver los problemas que traen estas ocho observaciones y
modincaciones planteadas por el Poder Ejecutivo para el futuro
marco legal de consulta, propuestas que nuevamente rompen
un compromiso poltico presentado en el trabajo del Grupo de
Dialogo del 2009 y que va en contra de los estndares mnimos
del Convenio N 169 de la OIT y la Declaracin de Naciones
Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas:
CUADRO N 2
DIFERENCIAS NORMATIVAS Y POSIBLES EFECTOS NEGATIVOS DE LAS
OBSERVACIONES
Autgrafa de Ley de
Consulta
Observaciones del
Ejecutivo
Efecto posible
No reconoce el derecho
de veto, garantiza proce-
dimiento de consulta con
la fnalidad de asegurar la
manifestacin de voluntad
de los pueblos en medidas
legales o administrativas
(art. 3 de la autgrafa).
Soberana del Estado:
lus Imperium ante la
falta de acuerdo o
consentimiento de los
Pueblos Indgenas.
El posible efecto es sealar ex-
presamente la facultad del Estado
para asegurar, ante el fracaso de
un dilogo Estado-pueblos, la con-
tinuidad de la medida pretendida.
6
Entre los diversos comentarios, podemos encontrar los siguientes: Alberto Chirif,
Las observaciones del Ejecutivo: el derecho de consulta versus el autoritarismo,
manuscrito de 02 de julio; Coronado et al. Anlisis a las observaciones del Poder
Ejecutivo sobre la Ley de Consulta aprobada por el Congreso de la Repblica el
da 19 de mayo de 2010, documento de trabajo, CAAAP, junio de 2010; Red
Muqui, Documento Comentarios a las Observaciones del Ejecutivo a la aut-
grafa de la Ley de Consulta a los Pueblos Indgenas u Originarios, 12 de julio de
2010.
Al no lograrse el acuerdo o
consentimiento entre el Es-
tado y los Pueblos Indge-
nas, no se seala ms que
el Estado debe garantizar
los derechos de los Pueblos
Indgenas, suponindolo en
el proceso de implementa-
cin de la decisin estatal.
(art. 15).
Privilegi del inters de
todos los ciudadanos
sobre el inters de los
indgenas. Pondera-
cin: garantizar que las
comunidades nativas
participen en los be-
nefcios o perciban
indemnizaciones equi-
tativas por los daos
que puedan sufrir.
En el proceso de negociacin
entre Estado y Pueblos Indgenas,
se incluye un criterio para que el
Estado al momento de negociar
con estos pueblos, privilegie la
visin de desarrollo o el inters de
la mayora, vulnerando la regla de
contrapeso democrtico y ciuda-
dana diferenciada.
Incluye los procesos de
consulta a medidas legisla-
tivas y administrativas, as
como a planes, programas
y proyectos de alcance re-
gional (art. 6)
Inaplicacin de la con-
sulta respecto de los
planes, programas y
proyectos de desarrollo
nacional y regional.
Reducir la aplicacin de los proce-
sos de consulta a proyectos a rea-
lizarse en tierras de comunidades.
Se inserta la obligacin es-
tatal de realizar la consulta,
bajo la responsabilidad
del funcionario pblico que
no la cumpla (art. 9).
Impacto de riesgo de
retrasar o detener el
desarrollo del pas so-
bre la consulta de me-
didas administrativas y
legislativas por posible
burocratizacin.
Eliminar cualquier garanta de
obligatoriedad que deba tener el
funcionario al fundar su decisin
en no desarrollar procesos de con-
sulta. Innecesario.
Ante la negativa de realizar
el proceso de consulta
por parte del Estado, se
plantea procedimiento de
impugnacin de la decisin
va administrativa y judicial
(art. 9).
Eliminacin de la
impugnacin de la
decisin del Poder
Ejecutivo respecto
de la participacin de
determinados Pueblos
Indgenas.
Eliminacin de la posibilidad de
procedimiento de impugnacin de
la decisin de rechazar solicitud
de consulta va administrativa y
judicial con la intencin de no
demorar los procedimientos ad-
ministrativos de otorgamiento de
derechos y evaluacin ambiental.
La autgrafa extiende la
defnicin de Pueblos Ind-
genas y originarios a la co-
munidad campesina andina
y costea (art. 7).
Reducir la defnicin de
Pueblos Indgenas slo
a los amaznicos.
La idea es impedir que proyectos
pblicos (agrcola, infraestructura)
o inversiones privadas (minera en
la zona andina) tengan como re-
quisito previo la consulta previa.
Se seala que los Pueblos
Indgenas u originarios
se expresan y participan a
travs de sus instituciones
y organizaciones represen-
tativas elegidas conforme
a sus usos y costumbres
tradicionales (art. 6).
Limitar la legitimidad
de las organizaciones
representativas de las
comunidades campe-
sinas o nativas en su
participacin de los
procesos de consulta.
Limitar la participacin de los lde-
res indgenas y organizaciones de
nivel nacional, regional o federal
en los procesos de consulta, que
slo involucrara a los directamen-
te afectados.
Seala que el acuerdo entre
el Estados y los Pueblos
Indgenas, se encuentra
en el proceso de consulta
(art. 15).
Exigibilidad administra-
tiva y judicial del acuer-
do entre el Estado y
los Pueblos Indgenas
expresado formalmen-
te en un acta.
Precisin para evitar que los acuer-
dos orales o compromisos infor-
males tengan efecto vinculante.
Fuente: Chirif, 2010; Coronado et al., 2010; Muqui 2010.
Finalmente, queremos resaltar que un estndar social para
las inversiones econmicas a nivel global es respetar el derecho
a la consulta, tanto pases como la banca multilateral aceptan la
necesidad de desarrollar procesos de consulta para obtener una
visin de desarrollo consensuada con los Pueblos Indgenas y
especialmente para obtener la legitimidad social. Si bien a nivel
constitucional y legal, pases como Bolivia y Ecuador parecen res-
petuosos de este derecho, lo cierto es que los pases andinos como
el Per tienen una deuda histrica, social, poltica, econmica y
legal sino reconocen, nnalmente, este derecho formal que susten-
ta la identidad cultural de los Pueblos Indgenas, y la diversidad
cultural de nuestro pas.
COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIN A
LA PROBLEMTICA DE LOS PUEBLOS INDGENAS
66 67
66 67
Resumen Ejecutivo
CONSULTA PREVIA:
Derecho fundamental
de los Pueblos Indgenas
e instrumento de
gestin estatal para el
fortalecimiento de la
Democracia
69
69
P
ara comprender la importancia de la Consulta Previa a los
Pueblos Indgenas y su incorporacin en el proceso legislati-
vo del Congreso de la Repblica, debemos partir por responder a
los cuestionamientos que suelen ser parte de un colectivo estatal:
Por qu es necesario que se haga un reconocimiento especial a
los pueblos indgenas? o Por qu se tiene que generar normas
especiales para ellos?
El presente informe busca responder de alguna manera este
cuestionamiento y al mismo tiempo, pretende contribuir con la
solucin de la problemtica que aqueja a los Pueblos Indgenas,
fortaleciendo al Estado peruano a travs de la implementacin
del Convenio N 169 de la OIT, especialmente con la incorpo-
racin de la Consulta Previa en el Reglamento del Congreso de
la Repblica.
Desde la poca colonial del Per, los Pueblos Indgenas
y sus formas de organizacin tradicional, fueron reorganizados
(divididos) como Comunidades Indgenas e impedidos de de-
sarrollarse como los pueblos que eran antes de la llegada de los
conquistadores, con el solo objeto de satisfacer los requerimien-
tos econmicos del rgimen de explotacin espaol.
70 CONSULTA PREVIA: DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS E
INSTRUMENTO DE GESTIN ESTATAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA
71
Posteriormente en el periodo republicano, en muchos
momentos de nuestra historia constitucional, esta situacin de
sometimiento y exclusin a los pueblos indgenas se mantuvo
e inclusive se acentuaron las diferencias sociales, econmicas y
culturales, as como la situacin discriminatoria hacia los pueblos
indgenas, sin reconocerlos como sujetos de derecho hasta deter-
minado momento, llevado por la presin y reivindicacin de los
propios pueblos indgenas.
Es as que, condicionando a las personas indgenas su
conversin a la religin catlica, se les ofreci una ciudadana
de ltima categora, compatible con los nnes electorales y con la
necesidad de una mano de obra barata para las actividades ma-
nufactureras.
La Constitucin Poltica de 1920, marca un hito en la
historia constitucional de los pueblos indgenas, ya que sta
les otorg a los pueblos indgenas un tratamiento particular,
especialmente sobre la proteccin a sus tierras, aunque con un
reconocimiento legal limitado en calidad de comunidades in-
dgenas, hasta que con el proceso de la reforma agraria cambi
la denominacin de comunidades indgenas por las actuales Co-
munidades Campesinas y Nativas, otorgndoles un rgimen legal
separado a las poblaciones indgenas andinas y amaznicas.
Sucesivos gobiernos han venido aplicando un complejo y
confuso tratamiento poltico y jurdico a los pueblos indgenas,
haciendo que sigan los procesos de marginacin y exclusin a
los Pueblos Indgenas, percibindose la negacin a sus derechos
ancestrales sobre sus tierras y territorios.
Sin embargo y no obstante que la Constitucin de 1993,
recorta la proteccin de las tierras de las comunidades, elimi-
nando la inembargabilidad e inalienabilidad de stas, introduce
como derecho fundamental la Identidad tnica y cultural de las
71
personas, adems del reconocimiento al derecho consuetudina-
rio. Estas incorporaciones son ms trascendentales de lo que se
piensa y de lo que probablemente pensaron los constituyentes de
entonces, ya que el derecho a la Identidad tnica y cultural es el
derecho de las personas y grupos indgenas a reconocerse y existir
como tales, conservando todos los elementos que los identincan
como indgenas y a desarrollarse de acuerdo a sus propias necesi-
dades y prioridades.
El proceso histrico social especial vivido de los pueblos
originarios del Per, como las propias denniciones indios e
indgenas, sus percepciones y formas de persistencia en la ac-
tualidad, adems de la discriminacin renejada claramente por las
diversas Constituciones Polticas, son descritos de forma amplia
en el informe.
Asimismo, la conformacin y consolidacin de las orga-
nizaciones indgenas van de la mano con los diversos procesos
vividos hasta la actualidad, cuya formalizacin y unincacin
de criterios sobre las mismas, son una tarea que se encuentra
pendiente para el Estado peruano, que ensanchan sus bases en
el reconocimiento que el Convenio N 169 de la OIT hace a las
instituciones representativas de los pueblos indgenas.
Finalmente, para concluir la respuesta de la necesidad de
aplicar normas especiales a favor de los pueblos indgenas, se con-
cluye del hecho que si los Pueblos Indgenas no se encontraran
en una situacin especial, no necesitaran normas especiales y les
bastara los derechos que actualmente existen para el resto de la
sociedad nacional, pero como la realidad es diferente, se amerita
una legislacin especial que garantice la proteccin de sus dere-
chos.
En este sentido, teniendo la Consulta Previa una doble
naturaleza, es decir como Derecho y como Principio, hace que
73
sta se convierta en la piedra angular del Convenio N 169 de
la OIT, ya que el ejercicio de la Consulta permitir la proteccin
de los dems derechos colectivos de los Pueblos Indgenas. Esta
doble naturaleza de la Consulta implica que, por un lado sea un
derecho independiente y con un contenido sustantivo propio ba-
sado en la dignidad de los pueblos y, de otro lado, que pretenda
viabilizar otros derechos contenidos en el Convenio N 169 OIT,
en base a la igualdad y a su propia capacidad.
Siendo el Convenio N 169 de la OIT un Tratado de De-
rechos Humanos, con rango constitucional y de cumplimiento
obligatorio en el Per, corresponde a todos los sectores del Estado
peruano adecuar sus normas internas al espritu de dicho Conve-
nio e implementar la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en
sus procedimientos legislativos y administrativos.
Sin embargo, las distintas concepciones que le dan a la
Consulta Previa, tanto por parte del Estado, como las propias
organizaciones indgenas ha hecho que sta an no pueda ser
implementada en el aparato estatal, en tanto que el derecho a la
Consulta suele confundirse con el derecho de Participacin y con
el derecho al Consentimiento.
La Participacin, implica un tema donde se conjuga la in-
clusin, la contribucin y la responsabilidad de los pueblos ind-
genas en el desarrollo y adopcin de polticas, planes, programas,
proyectos y actividades, en la medida que estos puedan afectar
el desarrollo de sus vidas y culturas. A travs de la Participacin,
se les reconoce a los pueblos indgenas la capacidad poltica y
jurdica de intervenir directamente en los diversos procesos de
desarrollo que les importe.
Por otro lado, el Consentimiento es un derecho indepen-
diente al derecho a la consulta, que tambin es abordado por el
Convenio N 169 OIT y est previsto para determinadas cir-
73
cunstancias. Sin embargo, al igual que la Participacin, ste tiene
mucha relacin con la consulta, sobre todo en cuanto a los resul-
tados de esta ltima. De acuerdo al artculo 6 del Convenio N
169 OIT, de manera general, dentro de un proceso de Consulta
el consentimiento es considerado como la nnalidad de la consulta
y podra darse de manera alternativa con el acuerdo, es decir que,
existira una nexibilidad en torno a los nnes de la consulta. Sin
embargo, el mismo Convenio prev que para el caso de traslado
de los pueblos indgenas de las tierras que ocupan, deber existir
previamente el consentimiento libre e informado de los pueblos
indgenas que sern trasladados.
Debemos mencionar de manera anticipada que el derecho
a la Consulta Previa, no otorga a los Pueblos Indgenas el derecho
a vetar las decisiones estatales, sin embargo los expertos compar-
ten la visin de que, la Consulta signinca ms que una provisin
de informacin y, creen que el trmino implica que cada parte
involucrada debera considerar el punto de vista del otro, an
cuando nnalmente sea el Estado quien tome la decisin nnal de
la implementacin del proyecto.
De manera general y aproximativa, podemos dennir el
derecho a la Consulta Previa, como aquella facultad que tienen
los pueblos indgenas para que, dentro de un proceso de dilogo
intercultural, puedan escuchar al Estado sobre los proyectos que
el gobierno tiene pensado aplicar, con el objeto de evaluar, estu-
diar y analizar los posibles cambios, benencios y/o perjuicios que
dicho proyecto tendra sobre su vida y cultura. Dentro de este
marco, los pueblos indgenas podrn expresar su consentimiento
al proyecto consultado o hacer llegar sus observaciones y alterna-
tivas, para que el Estado, en muestra de equidad y respeto, consi-
dere las propias opciones de desarrollo de los pueblos indgenas,
en aras de llegar a un acuerdo con dichos pueblos.
75
Ubicando a la Consulta dentro de un proceso de dilogo,
esta no puede circunscribirse a actos de naturaleza electoral, es
decir la consulta no busca determinar mayoras y minoras, sino
ms bien consensos (acuerdos o consentimientos). Por lo que,
procesalmente la consulta podra dennirse como el conjunto de
actos previos a una medida estatal, que el gobierno promueve con
el objeto de lograr el consentimiento de los pueblos indgenas o
llegar a un acuerdo sobre la aplicacin de dicha medida. Depen-
diendo de la medida que se piense aplicar, la consulta podr darse
en uno o varios momentos, por ejemplo si la medida es legislativa
ser realizada la consulta en un solo momento, mientras que si
se trata de una medida que implique actividad extractiva, esta se
har en cada etapa determinante del proceso extractivo.
La Consulta Previa debe hacerse efectiva en el Per, fun-
damentalmente por dos razones: a) Por la diversidad tnica y
cultural del Per y, b) Por la exclusin histrica que los Pueblos
Indgenas han sido sujetos en el Per. Sin embargo, existen otros
factores que hacen de la Consulta Previa una necesidad, esto es,
la oportunidad de desarrollar una cultura de dilogo, la Consulta
constituye un instrumento de prevencin y solucin de connictos
sociales y adems un instrumento de gestin estatal moderna,
encaz, estratgica, transparente, participativa que coadyuvar al
fortalecimiento de la democracia.
La incorporacin de la Consulta en el Procedimiento Le-
gislativo, es perfectamente viable y compatible con los Principios
Constitucionales del Estado, por lo que el informe hace una des-
cripcin secuencial de cmo podra efectuarse la Consulta Previa,
alcanzando adems algunas precisiones de cmo deber enten-
derse determinados componentes de esta institucin jurdica,
proponiendo denniciones realizadas en cada uno de los captulos
desarrollados. Es decir, se describe un posible procedimiento de
75
consulta, estableciendo: cmo, cundo y quin deber efectuar la
Consulta Previa en el Congreso, qu efectos tiene el resultado de
la Consulta y a quines debern efectuarse, para poder cumplir
con la obligacin contenida en el artculo 6 del Convenio N
169 OIT.
Finalmente, el primer anexo del informe propone una fr-
mula ideal de incorporacin de la Consulta Previa a los Pueblos
Indgenas, en el reglamento del Congreso.
77
1
Gamboa Balbn, Csar. Libertad vs. Identidad: Fundamento jurdico de los dere-
chos humanos colectivos. Aportes Andinos N 11 Aportes sobre diversidad,
diferencia e identidad. Universidad Andina Simn Bolvar Ecuador. En http//
www.uasb.edu.ec/padh.
INTRODUCCIN
Actualmente los derechos colectivos de las minoras, pasan por
un proceso de evolucin en la proteccin de los derechos huma-
nos, esto quiere decir que, aquella proteccin que inicialmente
comprenda solamente a los derechos individuales de los seres
humanos, se extiende a una proteccin grupal de los derechos de
los individuos, que por un conjunto de caractersticas propias del
grupo corresponde hacerlo as, entre ellas las exigencias sociales
que se viven en la actualidad.
An cuando en el mundo actual, extremadamente indivi-
dualista, pueda resultar para algunos difcil de justincar la exis-
tencia de derechos colectivos, y en donde los Estados modernos
consideran que los derechos colectivos son una categora injus-
tincada, innecesaria, polticamente incorrecta y dennitivamente,
hasta los consideran peligrosos, se ha logrado incluir en un m-
bito de proteccin a estos derechos, como producto de procesos
poltico-jurdicos por lo que atraviesa la humanidad, sin dejar de
mencionar la contribucin que algunos fenmenos sociales han
aportado.
As, Gamboa Balbn seala: Podemos afrmar, a priori,
que los derechos humanos se basan en una ideologa individualista
y tienen como sustento jurdico la nocin de derecho subjetivo. Sin
embargo, en el devenir histrico de la sociedad capitalista occidental,
reivindicaciones de grupos sociales con propia identidad poltica, so-
cial, cultural tnica, lingstica, nacional, etc. se han amparado en
derechos humanos nuevos, con valoraciones morales propias (...).
1
77
2
Aproximadamente la tercera parte de la poblacin nacional es indgena. Ms de
9 millones de peruanos. INEI 2009.
Como quiera que se entienda, los derechos colectivos per-
tenecen a grupos cuyos integrantes estn vinculados por carac-
tersticas comunes, en el caso de los pueblos indgenas, factores
culturales, tnicos, lingsticos, polticos, sociales e histricos
contribuyen al nacimiento de sus derechos colectivos.
Respecto de los derechos colectivos de los pueblos indge-
nas, podemos decir en principio que en el Per estos derechos
corresponderan a un grupo bastante signincativo de personas
indgenas
2
; luego que, efectivamente se trata de reivindicaciones
de nuevos derechos humanos, referidos especncamente a pobla-
ciones indgenas y/o a sociedades tnicas y culturalmente diferen-
ciadas, que tienen su origen ancestral en este pas -que alberga a
variados grupos etnoculturales en su seno.
En este contexto reivindicativo, los derechos colectivos
de los pueblos indgenas encuentran su fundamentacin jurdi-
ca-poltica, en la bsqueda de normas legales que les otorguen
proteccin, para equiparar de alguna forma las relaciones inequi-
tativas existentes con relacin a otros grupos culturales que seran
mayoritarios, estando estos grupos minoritarios, polticamente
legitimados por su condicin histrica de pueblos originarios.
Conforme se demostrar en el presente informe, la Consul-
ta Previa a los Pueblos Indgenas constituye uno de los principales
derechos colectivos que les son inherentes y que adems su ejerci-
cio garantizar la proteccin de otros derechos colectivos.
La importancia de la Consulta Previa para los pueblos ind-
genas, adems de constituir una obligacin asumida por el Estado
peruano, ha llevado al Congreso de la Repblica peruana a la ne-
cesidad de analizar la situacin actual -respecto del cumplimiento
79
3
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Cons-
titucional del Per.
de la Consulta Previa en el Per-, verincar las condiciones sociales
y jurdicas para su cumplimiento por parte del Estado peruano y
principalmente a evaluar la viabilidad de su implementacin en
el Parlamento peruano.
En este contexto, el informe desarrolla una secuencia de ac-
tos y momentos socio-jurdicos, que aclararn algunos conceptos
referidos a pueblos indgenas y a sus derechos colectivos; adems,
este informe pretende fortalecer los fundamentos de la Consulta
Previa desde una perspectiva del Convenio N 169 OIT, avalada
por la Constitucin Poltica del Per y poniendo como pilares
interpretativos a la Declaracin de las Naciones Unidas de los
Derechos de los Pueblos Indgenas y las sentencias nacionales e
internacionales
3
que hacen referencia a la Consulta Previa.
Asimismo, este informe de una manera complementa-
ria- permite apreciar a la Consulta Previa desde otras pticas,
distintas a la estrictamente jurdica (derecho-obligacin) y ms
bien orientadas al marco de dilogo social y democrtico, vista
tambin como un instrumento de gestin estatal y de herramien-
ta til para fortalecer la democracia en el pas.
Finalmente, conforme a sus propios objetivos, analiza las
instituciones del Poder Legislativo, con el objeto de compatibi-
lizar el actual sistema poltico-jurdico y estructural del Estado
peruano, con una necesaria incorporacin de la Consulta Previa
en el Reglamento del Congreso.
El Informe contiene una sntesis de diversos eventos
acadmicos, audiencias pblicas, mesas de trabajo, opiniones
y comentarios, que la Comisin Multipartidaria Encargada de
Estudiar y Recomendar la Problemtica de los Pueblos Indgenas,
79
ha desarrollado con la participacin de las propias organizaciones
indgenas, con el objeto de recabar pareceres y recomendaciones
de expertos en diversas materias relacionadas al tema, as como
de la Defensora del Pueblo y de los asesores de los miembros de
la Comisin.
Estructuralmente, el informe contiene los siguientes as-
pectos que consideramos de relevancia: a) Los antecedentes so-
ciales, con incidencia en el proceso de identidad de los pueblos
indgenas y las percepciones que stos generan en la sociedad; b)
Los antecedentes jurdicos, que demuestran la lenta y limitada
evolucin constitucional de los derechos de los pueblos indgenas
en el Per, el desarrollo jurdico del derecho a la identidad tnica
y cultural y, el anlisis del Convenio N 169 OIT; c) Un anlisis
profundo sobre la Consulta Previa a los pueblos indgenas; d)
La implementacin de la Consulta Previa en el aparato estatal,
mostrando otras fases de la Consulta, adems de la obligacin
y el derecho; y, e) Finalmente, la incorporacin de la Consulta
Previa en el Reglamento del Congreso de la Repblica, as como
81
4
Los eventos acadmicos se realizaron con fondos de la Agencia Espaola de
Cooperacin Internacional para el Desarrollo.
las conclusiones, recomendaciones y la propuesta de una frmula
legal que permita implementar la Consulta en el primer poder
del Estado.
La frmula legal contenida en el presente informe, cons-
tituye parte integrante del mismo, es decir por s sola no repre-
senta ningn proyecto de ley, sino ms bien, una propuesta de
la asesora tcnica, respecto de cmo podra modincarse el Re-
glamento del Congreso para incorporar la Consulta Previa en el
procedimiento legislativo, la misma que se apoya en nujogramas
y esquemas de apoyo que tambin forman parte del informe. Por
otro lado, este informe tambin recoge las propuestas de frmula
legal de algunos miembros de la Comisin.
OBJETIVOS Y ALCANCES DEL INFORME
El presente informe, ha sido elaborado en base a propuestas y
alcances de distintos especialistas del sector pblico y privado, de
la sociedad civil, de los Congresistas que conforman la Comisin
y de las propias organizaciones sociales que representan a los
pueblos indgenas del Per, los mismos que a travs de eventos
acadmicos, audiencias pblicas
4
, mesas de trabajo, jornadas de
capacitacin y documentos, que han servido de insumos para
tentar alcanzar un consenso respecto de los derechos colectivos
de los pueblos indgenas, principalmente de la Consulta Previa.
De manera general, es objeto del presente informe, desa-
rrollar un marco terico sobre los aspectos relevantes del derecho
a la Consulta Previa, a efectos de que el Estado principalmente
81
el Congreso de la Repblica- puedan efectivizar la implementa-
cin de la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas.
En este contexto, el informe pretende alcanzar una lectura
social y jurdica -adecuada a la actual situacin (poltica, jurdica
y social) del Per- sobre el derecho a la Consulta Previa; empero,
tomando como punto de partida la evolucin en el reconoci-
miento (Constitucional y legal) de los derechos colectivos de los
pueblos indgenas, as como aspectos relacionados a las organiza-
ciones indgenas y la identidad tnica y cultural, permiten ubicar-
nos ante la necesidad de garantizar recprocamente- el respeto
entre el Estado y los Pueblos Indgenas, como una muestra de
renovacin y fortalecimiento de nuestro pas, rescatando la equi-
dad, la igualdad, la dignidad y la repercusin que stos valores
tienen en un desarrollo econmico y social con justicia.
Por otro lado, este informe especncamente est orientado
a compatibilizar el derecho a la Consulta Previa con los preceptos
constitucionales que orientan al Procedimiento Legislativo, de tal
manera que la implementacin de este derecho sea viable, sin per-
der la esencia de sus objetivos ni colisionar con los fundamentos
que erigen al Poder Legislativo en un Estado Social de Derecho.
I.- Antecedentes
1.1.- Indios e Indgenas
El trmino Indgena ha sido producto de una construccin
histrico social, que especncamente en el caso peruano, tiene su
nacimiento en el trmino Indio y los procesos sociales vividos
por nuestros antepasados como producto de la colonizacin
Es as que, el Per ni hoy ni nunca ha estado conformado
por sociedades de ascendencia Europea o de otras ascendencias,
83
5
Historia de la Antropologa Indigenista
los habitantes que encontraron los europeos en Amrica eran
de una diversidad de culturas, tales como: Quechuas, Aymaras,
Charras, Mapuches, etc.
El descubrimiento de Amrica y su conquista y colo-
nizacin por parte de Espaa durante el Siglo XV su-
pusieron tambin, para Europa, el descubrimiento del
hombre y las sociedades humanas no europeas
5

De dnde parte entonces el trmino indio, si originaria-
mente ningn grupo cultural de Amrica llevaba esta dennicin?
Actualmente podemos sealar que esta acepcin parte como
producto de una equivocacin, producida por el desconocimien-
to de la existencia de grupos diferentes a los de los espaoles; y
creyndose que se haba arribado segn sus clculos a las Indias,
todo habitante encontrado sera, consecuentemente, un Indio.
Es decir, la terminologa asignada a los antiguos habitantes de
Amrica, parte como producto de un error cientnco, geogrnco
y lingstico.
Hasta el siglo XVI el mundo solo era Europeo, el mar
Mediterrneo con sus costas no muy bien defnidas que
alcanzaban frica y el Oriente, mas halla de estos
confnes solo caban elucubraciones y leyendas y del
todo dramticas, reservadas para temas de fccin...Sin
embargo los Espaoles no fueron los primeros en llegar
a Amrica, los Noruegos los Vikingos ya conocieron estas
tierras solo que ignoraban que haban pisado Amrica.
Situacin similar ocurri con el Genovs que muri pese
a haber realizado varios viajes luego del descubrimien-
83
6
Justicia Indgena Carlos Prez Guartambel. Universidad de Cuenca 2006.
7
BONFIL, Guillermo (1995) El concepto de indio en Amrica: una categora de la
situacin colonial. Obras escogidas. Tomo I. Instituto Nacional Indigenista. Mxi-
co
to convencido de haber llegado al Asia India , por
las espaldas razn sufciente para pensar que todos los
habitantes de estas tierras nuevas eran Indios termino
que se acuo a los pobladores nativos de la Abya Yala.
En esta mayscula ignorancia surgi el trmino Indio
como resultado de un error cientfco, geogrfco y lin-
gstico de la poca y desde entonces todos los conquista-
dores y colonizadores utilizaron el trmino generalizado
en toda Europa
6
.
Sin embargo, el trmino indio se sigui utilizando du-
rante toda la poca de la conquista, pero adems fue adquiriendo
otros signincados, todos ellos denotando poder de colonizador
a colonizado, como una imposicin de dominacin, de superior
a inferior.
La categora de indio, en efecto es una categora supra
tnica que no denota ningn contenido especfco de los
grupos que abarca, sino una particular relacin entre
ellos y otros sectores del sistema social global del que
los indios forman parte, La categora indio denota la
condicin de colonizado y hace referencia necesaria a la
relacin colonial
7
.
Asimismo, con la llegada de la religin catlica el trmino
indio fue tomando criterios raciales peores que los iniciales, su as-
pecto fsico y sus caractersticas culturales propias muy diferentes
y el no creer en el Dios de los europeos, pas a ser el salvaje -lo
85
8
Ibd.
ms cercano a animal-, con muchos trminos peyorativos, des-
pectivos y denigrantes. As, el Indio que inicialmente era un
poblador de las Indias -es decir con signincado de procedencia-
, pas a ser Indio como algo menos que humano.
Desde el punto de vista histrico el criterio racial a
tenido mucha importancia, el indio fue defnido como
entidad racial de caractersticas propias, distintas e infe-
riores a los conquistadores espaoles, destacando algunos
rasgos fsicos ms sobresalientes, el color de la piel, la
forma de la nariz, ojos, estatura pelo etc. constituyendo
elementos bsicos para la caracterizacin etnogrfca del
indgena
8
.
La utilizacin del trmino indio se prolonga durante
toda la poca de la colonia, hasta que el indio tradicional fue asu-
miendo otros roles, y fue mezclndose con los europeos y fueron
surgiendo nuevas razas y nuevos grupos que empezaron a buscar
la reivindicacin de los indios ante tantos abusos cometidos y
que deba de dejar de llamrseles indio, sino pasaran a confor-
mar los indgenas, cuyo trmino naci como una demostracin
de que el indio no era salvaje, no era animal, sino pas a ser el
diferente, con percepciones de noble, oriundo, simptico y
bondadoso, poco desarrollado, al que hay que proteger, generan-
do ambivalencias que han trascendido hasta la actualidad.
85
9
Estudio de IMASEN Comunicacin y Desarrollo Social sobre Investigacin
cualitativa sobre percepcin sobre los pueblos indgenas para OXFAM Amri-
ca.2009
CUADRO 1
QU ES SER INDGENA?
Fuente: IMASEN/OXFAM
9
Por otro lado, el trmino indgena comparte una misma
raz gramatical tanto para el ingls como para el espaol: indege-
nae, que se tomaba para distinguir a las personas que procedan
de un lugar determinado distinto.
La conferencia sobre frica en Berln de 1884 y 1885, para
el reconocimiento de las reivindicaciones territoriales de frica,
estableci que el trmino indgena permite distinguir a los ciu-
dadanos que viven bajo un rgimen colonial, de aquellas grandes
potencias. Adems, trae consigo un trmino implcito que es la
raza, en el artculo 22 del Pacto de las Sociedades y Naciones, acep-
taron una misin sagrada de civilizacin, de ese modo utilizaron
87
10
Len-Portilla (1966: 342)
la denominacin indgena para distinguir entre las potencias
coloniales y los individuos que vivan bajo el dominio colonial.
Sin embargo, la dennicin del mismo era indgena, como aquel
que no puede dirigirse solo o no se encontraba suncientemente
capacitado para dirigirse por s mismo en el mundo moderno.
De esta fase podemos distinguir que el trmino indgena
estaba guiado por dos factores importantes: a) su dependencia
colonial y b) su falta de capacidad para distinguir su destino.
El concepto Indgena al igual que el concepto Indio,
partieron por construcciones ajenas, realizadas en esferas exterio-
res a las denniciones de los propios pueblos originarios. Estas de-
nominaciones tienen lgicas homogenizantes, como un intento
de agrupar a los pueblos originarios a nivel mundial. Existe una
vinculacin muy directa entre ambas debido en principio a su
raz gramatical que posteriormente es acuada, pero la vincula-
cin mas importante es la que asumen los Pueblos Originarios,
ya que los contextos sociales en los cuales se originan los trminos
estn muy vinculados con procesos sociales de agresin y discri-
minacin, lo que genera dincultad para construir una identidad,
como veremos posteriormente.
Aunque ya muchos pueblos han visto que el trmino indge-
na no ha dejado de lado el espacio de las percepciones, sin embargo
es una herramienta para la consolidacin de sus derechos, que es
precisamente la razn de ser valorado para el presente trabajo.
()en nuestro medio, cuando se pronuncia la palabra
indgena, se piensa fundamentalmente en el hombre
prehispnico y en aquellos de sus descendientes contem-
porneos que menos fusin tnica y sobre todo cultural
tienen con gentes ms tardamente venidas de afuera
10
87
11
Audiencia Pblica Implementacin de la Consulta Previa del Convenio
Sin embargo, se debe resaltar que -para materia del pre-
sente- la dennicin de Indgena que se asume como vlida y
que mayoritariamente resulta considerada por los organismos
internacionales y las organizaciones intergubernamentales, como
la Organizacin Internacional del Trabajo, que han dado lugar al
Convenio N 169, es la de lvarez Cobo, pero es necesario dejar
en claro que an a la fecha no hay una plena aceptacin del trmi-
no en las poblaciones originarias del Per, lo que no signinca que
exista un rechazo hacia su condicin tnica y cultural, sino ms
bien a la formacin de las identidades bajo la denominacin del
trmino Indgena. Mayoritariamente, en el caso de los pueblos
Quechuas y Aymaras, preneren ser denominados bajo el mismo
nombre de Pueblos Quechuas o Pueblos Aymaras, pero no se
sienten excluidos del Convenio N 169 OIT.
En el desarrollo de la Audiencia Pblica
11
realizada por la
Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar
la Solucin a la Problemtica de los Pueblos Indgenas, sobre
la implementacin de la consulta previa del Convenio N 169
OIT en el reglamento del Congreso, se not claramente las de-
nominaciones mayormente usadas por la poblacin asistente:
Quechuas, Aymaras, Campesinos, Agricultores, Criadores de
Alpaca y otros. En su gran mayora, desconocan el Convenio N
169 OIT, pero sin embargo pedan explicaciones de por qu un
documento tan importante, elaborado para benencio de ellos, no
poda ser implementado a la fecha y por qu se tena escondido y
no se difunda; es decir, en ese escenario exista una aceptacin y
una negacin al mismo tiempo, una aceptacin a lo que signinca
Indgena legal o normativamente, pero una negacin a deno-
89
12
Wilfredo Ardito Vega-Situacin de los Derechos colectivos de los Pueblos Ind-
genas Bolivia Ecuador Per 2008 Pg. 12
minarse indgenas puramente, podan ser parte de ellos, pero
no eran slo indgenas.
En el Per, la total ausencia de esta informacin, im-
pide tener datos sobre las condiciones de pobreza de la
poblacin indgena, de esa forma, la planifcacin social
y el manejo de la inversin pblica que se realizan como
si no hubiera indgenas. Resulta imposible, a la luz de
los datos ofciales establecer las diferencias en el acceso a
la justicia, la salud o la educacin. Ni siquiera, puede
plantearse con datos objetivos que esta pobreza es fruto
de la discriminacin hacia dichas poblaciones. Por ello,
no se cuenta con metas ni evaluaciones para los progra-
mas de educacin bilinge intercultural o reduccin de
pobreza de la poblacin indgena.
A las difcultades para determinar quines son indge-
nas, se suma la existencia, en los tres pases, de sectores
conservadores que continan sealando que no existen
indgenas puros, sino mestizos. De esa forma se busca
evitar la aplicacin de normas internacionales, cons-
tituciones y leyes donde se especifca que una parte de
la poblacin es sujeto de derechos especfcos, adems de
aquellos que les corresponde como ciudadanos.
12
1.2.- Pueblos Indgenas

A efectos del presente informe es necesario -en principio- cono-
cer qu se entiende por Pueblos Indgenas, la dennicin general-
mente reconocida es la establecida por Martnez Cobo en 1986
89
planteada en la Sub Comisin de las Naciones Unidas para la Pre-
vencin de la Discriminacin de Minoras, quien dice, Pueblos
Indgenas pueden ser dennidos de la siguiente manera:
Comunidades, pueblos y naciones indgenas son aquellos
que, poseyendo una continuidad histrica con las socie-
dades pre-invasoras y pre-coloniales que se desarrollaron
en sus territorios, se consideran dismiles de otros sectores
de las sociedades dominantes en aquellos territorios o
parte de los mismos. Ellos componen actualmente sec-
tores no dominantes de la sociedad, estn determinados
a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones
futuras sus territorios ancestrales y su identidad tnica
como base de su continuidad como pueblos de acuerdo
a sus propios patrones culturales, instituciones sociales y
sistemas legales.
Esta continuidad histrica, puede consistir en la persis-
tencia durante un largo perodo de tiempo y hasta el presente, de
uno o ms de los siguientes factores:
Ocupacin de territorios ancestrales o parte de ellos.
Linaje en comn con los ocupantes originales de esos territorios.
Cultura en general o en manifestaciones especfcas (como
son religin, sistema tribal de vida, afliacin a una co-
munidad indgena, indumentaria, modo de subsistencia,
estilo de vida, etc.)
Lenguaje (tanto si es utilizado como lenguaje nico, len-
gua materna, medio habitual de comunicacin en el hogar
o en familia o empleado como lengua principal, preferida,
habitual, general o normal)
Residencia en ciertas partes de su pas o en ciertas regiones
del mundo.
Otros factores relevantes.
91
Es decir, son Pueblos
Indgenas los pueblos
originarios que existan
antes de la conquista y
antes de que existieran
los actuales Estados y que
mantienen conjuntamente
una continuidad
histrica. Aunque hoy
no constituyan un
sector dominante en las
sociedades en las que
viven, estn decididos a
seguir siendo pueblos
plenamente identifcados
y a dejar a sus
descendientes su territorio
y su identidad cultural
para seguir existiendo
como pueblos.
13
Directorio de Comunidades Campesinas del Per. PETT. Ministerio de Agricultu-
ra (Informacin a octubre de 2001).
14
Directorio de Comunidades Nativas del Per. PETT. Ministerio de Agricultura
(Informacin a diciembre de 1999).
Para conocer si estamos o no ante
un pueblo indgena debemos considerar lo
siguiente:
i) Un pueblo est constituido por una
cultura, (que implica un idioma, unas
relaciones sociales, una historia, unas
instituciones, unos conocimientos
propios, etc.)
ii) Un pueblo tiene que tener una rela-
cin con un territorio. Esta relacin
puede ser directa (es decir, un territo-
rio actualmente ocupado) o indirecta
(un territorio que ya no se ocupa pero
se reconoce como propio)
iii) Las personas pertenecientes a un pue-
blo indgena se auto identifcan como
miembros de ese pueblo y reconocen
a los miembros como pertenecientes a
su pueblo.
Con las caractersticas descritas, un Pueblo Indgena tiene
existencia real y tiene derechos por s mismo, independientemen-
te de si es o no aceptado por los Estados.
En el ltimo mapa etnolingstico oncial del Per, existen
72 etnias, 7 ubicadas en el rea andina y 65 en el rea amaznica,
las cuales se agrupan en 14 familias lingsticas indgenas, asi-
mismo, existen 5,826 comunidades campesinas reconocidas
13
y
1,265 comunidades nativas -amaznicas- inscritas
14
.
91
Es importante sealar que en el Per, durante las dcadas
de los aos 80 y 90, la poblacin indgena fue particularmente
impactada por distintos episodios internos de violencia poltica
y armada. Esto signinc segn el informe de la Comisin de
la Verdad y la Reconciliacin- la prdida aproximada de 69,000
vidas (de las cuales un 75% correspondi a poblacin indgena,
principalmente Quechua y Ashninca).
1.2.1.- Luchas de los Pueblos Indgenas
Los derechos de los pueblos indgenas se han ido denniendo pau-
latinamente por los propios Pueblos Indgenas organizados de
acuerdo a su propia renexin. Con sus luchas, estos pueblos orga-
nizados han ido consiguiendo gradualmente, su reconocimiento,
los mismos que se han concretado con una fuerza externa recono-
cida, primero en las esferas internacionales y posteriormente en
los espacios nacionales.
93
En un anlisis efectuado por Pedro Garca Hierro, para
CEDAL sobre el Convenio N 169 OIT, seala que para recono-
cer los derechos que hoy reclaman los Pueblos Indgenas, tan slo
hay que hacer un recuento del proceso histrico que han vivido
e ir reconociendo todos los derechos que se les ha ido quitando
al principio con la conquista, en forma violenta y posteriormente
en forma paulatina.
Bastara con recordar que al principio de la conquista, los
espaoles hablan de descubrimiento de las Amricas, no de ame-
ricanos; en seal de un desconocimiento total de que los ame-
ricanos ya conocan hace cientos de aos estas tierras ya haban
domesticado muchas plantas, muchos territorios eran destinados
a diferentes nnes, todo responda a un orden social, en el cual la
vinculacin con el territorio y todo lo que haba en ella era directa
al poblador. Para los espaoles, Amrica empieza en 1492.
De este modo, a los pueblos indgenas se les neg primero
la existencia propia, posteriormente la dignidad y nnalmente la
libertad, esclavizndolos y as siguieron con la religin, el valor de
su cultura, el idioma, y sus territorios fueron tomados como pro-
pios, sus sistemas de gobierno fueron perseguidos y les impusieron
normas y leyes ajenas. Les arrebataron sus tierras y el control de
sus recursos. Hasta nnalmente sus nombres fueron desplazados.
A la hora de reconstruir su existencia, los Pueblos Indge-
nas han ido exigiendo cada uno de esos derechos que les fueron
arrebatados. As nace el derecho al territorio, el derecho a la iden-
tidad, el derecho al propio idioma, el derecho a reconocer sus
propios sistemas de gobierno dentro de los Estados, y nnalmente
el derecho a mantener su cultura en igualdad de mrito, etc.
Finalmente, debemos sealar que los derechos que los Pueblos
Indgenas reclaman en la actualidad, no son otros que aquellos dere-
chos que les fueron arrebatados como producto de la conquista.
93
15
H. Cunow. Ensayo sobre la organizacin social de los pueblos incas y aztecas.
1890.
1.3.- Instituciones representativas
Sin profundizar en el debate jurdico, debemos sealar que el
Convenio N 169 OIT, es el primer texto legal que reconoce la
legitimidad de las instituciones representativas tradicionales que
para nuestro caso vendran a cumplir las organizaciones para los
Pueblos Indgenas. Reconoce su legitimidad y representatividad
para actuar como interlocutores de los pueblos ante cualquier
instancia pblica o privada.
1.3.1.- Formas de organizaciones indgenas representativas en el
Per
A la llegada de los espaoles a Amrica, el Per era un pas so-
cialmente diverso, en el sentido que haba varios grupos sociales
que vivan de igual forma procesos de organizacin diversos, unos
ms desarrollados que otros, en los cuales sobresali la sociedad
inca, es as que algunos estudiosos manifestaban que la organiza-
cin bsica que jug un papel preponderante en el surgimiento
de la organizacin Inca, fue el Ayllu.
La intencin manifesta de Cunow era entender mejor
la historia prehispnica andina desde la antropologa de
Lewis H. Morgan. As lo afrm en su estudio de 1890:
Los trabajos de Morgan me movieron a estudiar la or-
ganizacin social de varios pueblos americanos, especial-
mente el del imperio de los Incas y el de los aztecas (1890;
9). Este ensayo busc -adems- demostrar la importancia
de los ayllus ...como base sobre la cual se levanta todo el
edifcio social del imperio de los incas (1890; 11)
15
95
A diferencia de las organizaciones andinas, las organiza-
ciones amaznicas han sido sociedades con autoridades, pero sin
jefes, es decir con personas de prestigio ganado por mrito so-
cialmente reconocido, pero que no por eso establecan relaciones
de mando e imposicin sobre los dems. No fue una sociedad
anrquica, ya que las normas culturales determinaban los com-
portamientos socialmente asumidos que deban cumplirse.
La garanta de que esto fuese as, provena del control social
difuso -difuso no en el sentido de impreciso o borroso, sino en el
sentido de amplio y asumido por todos- al acceso al conocimien-
to, el mismo que era libre y no dependa de la capacidad adqui-
sitiva de las personas, no era un criterio que rigiese las relaciones
sociales, si bien el conocimiento era (y es ) ms restringido, su
adquisicin no obedeca al poder econmico de la persona que
deseaba aprenderlo, sino ms bien a sus cualidades y a la dispo-
sicin de quien deba ensearlo. La posesin de los medios de
produccin, tambin era libre y dependa de la capacidad de uno
el ponerlos en valor para obtener de ellos los bienes, sean alimen-
95
tos o manufacturas, que requiriese para vivir. En las zonas ms
tradicionales amaznicas esto an tiene vigencia.
Las organizaciones amaznicas tenan caractersticas pro-
pias de los grupos, cuyas actividades se basaban en la caza, pesca,
recoleccin y una agricultura primaria sin afanes de reserva, las
familias tenan carcter exogmico y tendiente a la poligamia.
1.3.2.- Formas de organizacin en la actualidad
El proceso histrico social de las organizaciones indgenas, va de
la mano con los procesos sociales vividos para la reivindicacin,
reconocimiento y consolidacin de los derechos indgenas, lo cual
podra ser materia de otro estudio mas amplio, pero de todo este
proceso diferenciado entre la consolidacin de las organizaciones
indgenas en los pases vecinos y nosotros sera lo ms notorio lo
sucedido en la poca de los 80.
Durante los aos 80, el tema indgena y el fortalecimiento
de las organizaciones indgenas haban desaparecido, suplindose
por una lucha constante de defensa de la vida de dichas poblacio-
nes. Dicho proceso lamentablemente no tuvo distincin y afecto
de igual forma a poblaciones indgenas amaznicas y andinas.
Tiempo despus, en los ochenta, mientras en Bolivia,
Ecuador y otros pases sudamericanos se desarrollaba a
nivel poltico la conciencia de la identidad indgena,
en el Per se estaba viviendo un terrible conficto ar-
mado frente a la cual los problemas de identidad pa-
saban totalmente a un segundo plano. Muchos lderes
campesinos que en el Per hubieran podido liderar un
movimiento indgena fueron asesinados por los senderis-
tas o por los militares. Otros prefrieron evitar todo com-
promiso poltico y muchos huyeron hacia las ciudades,
97
16
Wilfredo Ardito Vega, Situacin de los Derechos Colectivos de los Pueblos Ind-
genas Bolivia Ecuador-Per.
17
Congreso de la Repblica, segunda legislatura ordinaria de 2008. Comisin
Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin a la
problemtica de los pueblos indgenas - viernes 27 de marzo de 2009.
en algunas ciudades afectadas por la violencia surgieron
nuevas identidades como la conversin a las religiones
evanglicas, muchas de las cuales rechazan las prcticas
espirituales indgenas. Posteriormente, en los aos no-
venta se produjo la esterilizacin forzada de nmeros
mujeres indgenas, que tambin signifco un duro golpe
a la autoestima de esta poblacin
16

Ramn Pajuelo
17
seala: () De modo que los movi-
mientos en los Andes tienen esta segunda peculiaridad.
Son movimientos de reivindicacin de la pertenencia a
las naciones. No son movimientos de separatismo tnico
territorial, que originan confictos como en otros lados
del mundo. Y esto es extremadamente original (...) Se
trata de buscar formas muy imaginativas, extrema-
damente originales de articulacin entre el anhelo de
igualdad, no el anhelo de conservar la diferencia, sino el
anhelo de ser igual al otro, de que el otro no lo vea como
alguien que vale menos.
Los representantes indgenas de Amrica Latina, han to-
mado contacto con representantes de otras partes del mundo, se
han familiarizado con el derecho internacional y sobre todo, con
los mecanismos y procedimientos de proteccin de los derechos
humanos en el Sistema Internacional de derechos, lo cual se ha
renejado en la incorporacin de una serie de demandas, quejas y
acciones, en relacin a los derechos humanos, interpuestas ante
97
En la actualidad, las
organizaciones indgenas
segn un estudio realizado
por Stavenhagen18,
manifesta que stas no
solamente organizan
reuniones y difunden sus
programas e ideas, sino
tambin negocian con
las autoridades pblicas,
envan representantes a
conferencias internaciones
y con frecuencia reciben
ayuda fnanciera de
agencias internacionales
para fnes especfcos.
18
Rodolfo Stavenhagen La Organizacin Indgena. Actores emergentes en Am-
rica Latina
los organismos internacionales por dife-
rentes organizaciones de diferentes pases,
quienes adems, en muchos casos han
recibido amparo de estas jurisdicciones
internacionales a sus demandas.
La representatividad debe estar sus-
tentada en la legitimidad, as por ejemplo,
el liderazgo tradicional lo han ejercido los
ms ancianos, pero no siempre suelen es-
tar preparados para enfrentar los retos de
las organizaciones modernas y las nego-
ciaciones polticas, lo que ha producido
que estos retos hayan sido asumidos por
jvenes activistas, muchas veces con estu-
dios superiores. Sin embargo, la unin de
ambos lderes muchas veces resulta complementaria.
Por otro lado, poner en prctica la sabidura indgena
recreada es una garanta del avance del movimiento y
no dejar que se caiga en la inercia; pero, a la vez, le da
una peculiaridad porque esta sabidura recreada cada
vez les permite sorprender a sus ponentes, sea el estado,
empresas privadas, o los polticos tradiciones, porque las
propuestas de los indgenas basada en sus sabiduras no
siempre son comunes, sino responden a otra lgica a la
que no se est acostumbrado escuchar en la poltica tra-
dicional; por lo tanto, muchos argumentos y propuestas
les dejan desconcertados a sus contendores, obligndoles
a prepararse.
99
19
Igidio Naveda Movimientos indgenas en los andes un aporte a la bsqueda de
nuevos caminos para el cambio social Princeton USA 2003.
Otra estrategia importante es la recuperacin de las
estructuras de organizacin propias de los pueblos o
nacionalidades sustentadas en su historia, territorio,
cultura y sus necesidades. La recuperacin de sus valores
positivos les permite conjugar esfuerzos, estar dispuestos
a intercambiar sus saberes y promover la articulacin
de los pueblos
19

99
20
OIT Pueblos Indgenas de la Amazona Peruana y Desarrollo Sostenible Cap. III
2009.
1.3.3. Instituciones representativas en el Per
De manera antelada debemos comenzar haciendo algunas acla-
raciones:
a) Existen diferentes denominaciones y connguraciones
de las instituciones indgenas representativas en el Per,
por ejemplo: Comunidades Nativas, Comunidades
Campesinas, Organizaciones Indgenas, Federaciones,
Confederaciones, etc.
b) Existen pueblos indgenas que conservan sus organiza-
ciones tradicionales, tales como los clanes u otros y no
son partcipes directos de la realidad nacional y de la
toma de decisiones, por voluntad propia (Pueblos en
Aislamiento voluntario y en Contacto Inicial)
c) Existen pueblos indgenas que no estn anliados a nin-
guna organizacin local, regional o nacional.
Las Organizaciones Indgenas en el Per en la actualidad,
son producto de una serie de procesos histricos sociales cuya
mayor diferencia se da por una divisin geogrnca las institu-
ciones representativas amaznicas y las organizaciones indgenas
andinas.
1.3.4.- Procesos organizativos de los Pueblos Indgenas de la
Amazona
20
Segn un estudio realizado por la OIT, sobre el proceso organi-
zativo de los pueblos Indgenas de la Amazona, nos describen
varios niveles:
101
a) El comunitario donde se integran las familias que
comparten el mismo espacio fsico a nn de responder a
necesidades especincas de su entorno.
b) El federativo donde varias organizaciones comunitarias,
por lo general de la misma familia tnica y comnmen-
te ubicadas a largo de un mismo ro, valle o quebrada,
integran sus esfuerzos a nn de enfrentar situaciones que
afectan su rea.
c) El regional que articula a las federaciones de segundo
nivel y cuya caracterstica es ser intertnicos.
d) El nacional, que concentra la anliacin de las federacio-
nes de segundo y tercer nivel.
e) Un quinto nivel es el internacional, donde se agrupan
tanto las federaciones como las agrupaciones intertni-
cas nacionales de los pases amaznicos.
Los factores que motivaron la organizacin de instancias
supracomunales fueron en principio la defensa de la tierra y el
territorio frente a los procesos de despojo y colonizacin. De
esa forma, en 1959 surge la Asociacin de Nativos Campa del
Peren, lo que ciertamente tuvo una existencia corta sobre todo
por la interferencia de los colonos; esta surgi con el objetivo de
luchar por el acceso a las grandes extensiones de tierra que fueron
asignadas a Peruvian Corporation, dicha empresa as como los
colonos, en muchos momentos intentaron ganarse el apoyo de
los Ashninkas debilitando a la organizacin hasta hacerla des-
aparecer.
En 1969, los Yaneshas constituyeron el congreso de las
comunidades Amueshas y comenzaron acciones legales para de-
fender sus derechos de propiedad sobre las tierras.
En 1970 los Ashninkas se organizaron en la Central de
Comunidades Nativas de la Selva Central (CECONSEC). Sin
101
embargo, la misma era parte de un proceso de lucha iniciado
desde 1969. Entre 1970 y 1973, los Yaneshas (Amueshas) del
Ro Palcazu y los Ashninkas del ro Pichis, desarrollaron diver-
sas reuniones para nnalmente concretarse en 1973 el Congreso
Campa del Pichis.
En 1969 se forj la organizacin Chapi Shiwag Ijumbau
Chapi (Alto Amazonas), promovida por la agrupacin Vecinos
Per -ligada al Instituto Lingstico de Verano (ILV)-, al debili-
tarse el contacto con dicha organizacin religiosa los Aguarunas
reactivaron por cuenta propia dicha organizacin, por medio de
varias organizaciones anliadas.
En 1971 en la Amazona Nor-andina se estableci la
Organizacin de Comunidades Aguarunas del Alto Maran
(OCAAM), pertenecientes a las comunidades Aguarunas del ro
Chiriaco (Regin nor oriental del Maran)
En 1976 producto de la creciente insercin al mercado,
surgieron organizaciones encaminadas a fomentar la aglutinacin
de productos indgenas, es as que surge la empresa multicomu-
nal de artesana Maroti Shobo, de pueblos Shipibos. En 1977,
en el Ucayali se estableci el Comit Central de Produccin,
comercializacin del distrito de Imaza (Regin nor oriental del
Maran)
Estas organizaciones se convirtieron al poco tiempo en
instancias reivindicativas de carcter integral para defender sus
tierras, promover la educacin bilinge, la atencin de la salud y
otras actividades. Las primeras (OCAAM) y el Comit Central
de Produccin y Comercializacin del Distrito de Imaza, fue-
ron los antecedentes directos de lo que ms tarde se constituy
en Consejo Aguaruna y Huambisa (CAH), esta era la primera
organizacin indgena amaznica del pas con carcter regional
(abarca cinco cuencas e intertnico).
103
Por otro lado, en 1979 en el Alto Ucayali Maroti Shobo
contribuy a la formacin de la Organizacin de Desarrollo Shi-
pibo (ORDESH). En el medio Ucayali, en 1981 surgi FECO-
NAU y en el bajo Ucayali FECONBU todas ellas pertenecientes
al pueblo Shipibo Conibo.
El CECONSEC, despus de varios intentos de comerciali-
zar caf, asumi un nuevo rol: Defender la integridad territorial
de sus pueblos, tambin la educacin y salud, estas organizaciones
se agruparon a iniciativa propia, sin embargo, algunos grupos de
apoyo (ONG), as como voluntarios, especialistas y promotores,
contribuyeron en este proceso. Durante esta poca no respondan
a una coordinadora central posteriormente despus de diez aos
se inicia esta fase.
Durante las ltimas dcadas ha surgido un proceso de
creacin de organizaciones indgenas amaznicas, un factor que
contribuy con el mismo fue la poltica de apertura del gobierno
de Velasco Alvarado y la Ley de Comunidades Nativas de 1974.
Esta ley requera que los pueblos indgenas se organizaran y con-
formaran comunidades nativas para poder ser reconocidas y
tener registro oncial y una titulacin de sus tierras.
Estas comunidades deban tener un estatuto interno y una
estructura de autoridades comunales y la asamblea como el mxi-
mo rgano de decisin.
En esta coyuntura se produjo un amplio proceso organi-
zativo a nivel comunitario, inter- comunitario y federativo a lo
largo de las cuencas, que ms tarde dio lugar a las alianzas intert-
nicas y su articulacin a una organizacin nacional.
Las organizaciones como el Congreso Amuesha, Congreso
Campa del Pichis, Consejo Aguaruna Huambisa, CECONSEC y
Maroti Shobo se pernlaron como las ms consolidadas.
En 1979, se constituye la Coordinadora de Comunidades
Nativas de la Selva Peruana (COCONASEP), la cual asumi en
103
1980 el nombre de Asociacin Intertnica de Desarrollo de la
Selva Peruana -AIDESEP.
AIDESEP contribuy a la formacin de organizaciones in-
dgenas federativas de mayor envergadura local y regional, con el
proceso de ananzar el proceso de titulacin de tierras, educacin
bilinge, la atencin a la salud y proyectos productivos.
El modelo de federacin que se plante tuvo las siguientes
caractersticas:
1. Una alianza que rena voluntariamente a comunidades
locales autnomas.
2. Un liderazgo elegido que representa a las comunidades
agrupadas en federaciones y que debe responder a sus
miembros.
3. Una organizacin que combina las funciones polticas de
representacin y presin poltica con funciones tcnicas
para ofrecer los servicios necesarios.
4. Una organizacin que asume la unidad a travs de una
identidad tnica particular.
5. Una organizacin que mantiene el ideal de autonoma con
respecto al Estado, la iglesia y los partidos polticos.
A lo largo de las ltimas dcadas, resalta el nmero de orga-
nizaciones federativas que se han constituido. Se tiene referencia
que actualmente existen 59 federaciones de muy variada cober-
tura y que involucran en mayor o menor grado a los 65 pueblos
indgenas de la Amazona peruana y en una gran mayora de las
comunidades inscritas y tituladas, contando con un total aproxi-
mado de 1215 comunidades nativas anliadas, lo cual representa
un 93% del total aproximado de 1300 comunidades.
Las diferencias en el nivel organizativo, el no ser tnica-
mente unitarias y algunos pueblos con su ubicacin poblacional
y territorial muy extendida, han dado lugar al tercer nivel de
105
organizaciones, es decir regionales: organizaciones regionales de
Iquitos, San Lorenzo y Pucallpa, la Comisin de Emergencia As-
hninka, el Consejo de Unincacin Indgena de la Selva Central
(CUNISECP) y federaciones como (FENAMAD), (CAH), y
(FECONAFROPU).
AIDESEP es la organizacin nacional amaznica de ms
larga trayectoria en el pas y con el mayor nmero de federaciones
y comunidades nativas anliadas (57 federaciones y 1350 comu-
nidades).
En 1987 surgi la Confederacin de Nacionalidades de la
Amazona Peruana (CONAP), cuya creacin tuvo una estrecha
relacin con divergencias de orientacin programtica que sur-
gieron frente a AIDESEP, dicha divergencia sin duda alguna ha
restado a los Pueblos Indgenas de presentar un frente unido en
su relacin con el Estado, las empresas, los colonos, las ONG y
las entidades nnancieras.
La creacin de la Coordinadora de Organizaciones Indge-
nas de la Cuenca Amaznica -COICA (1984) es un hecho signi-
ncativo, ya que la misma ha desarrollado vnculos no slo con sus
anliados, sino tambin a nivel internacional y ha fortalecido las
alianzas con actores importantes.
Las organizaciones han logrado ser reconocidas como
personas jurdicas (distintas), que les permite ejercer actividades
legales, nrmar contratos, convenios, actividades culturales y re-
presentar legalmente a sus bases, an cuando stas se subordinen
a estructuras legales diferentes.
El proceso de las organizaciones indgenas Amaznicas,
slo se puede entender si se toman en cuenta la Inter - relacin
entre la anrmacin de su identidad cultural y la anrmacin de sus
derechos ciudadanos. Esto en vista que el ejercicio efectivo de sus
derechos como ciudadanos han sido frecuentemente ignorados,
105
21
OIT Pueblos indgenas de la Amazona Peruana y Desarrollo Sostenible.
es as que como vemos en el documento diversos autores han re-
saltado las persistentes y cotidianas formas de discriminacin.
1.3.4.1. Retos de las organizaciones amaznicas
Segn el estudio de la OIT sobre Pueblos Indgenas de la Amazo-
na Peruana
21
podemos sealar que:
Los representantes legtimos muchas veces son ignorados
o cuestionados en cuento a la representatividad legtima
cuando tratan con instituciones estatales, esto les resta ca-
pacidad para defender los derechos de sus representados y
presentar propuestas.
Invierten tiempo y esfuerzo y presupuesto para defender
sus territorios frente a procesos de colonizacin, incursin
de empresas agroindustriales, madereras, mineras, petrole-
ras y otros agentes econmicos que cuentan con un marco
jurdico favorable y un evidente apoyo del Estado, por ac-
cin u omisin.
107
La presencia de actores ligados al narcotrnco y otras ac-
tividades ilegales as como los propios puestos militares y
policiales, en sus territorios han provocado situaciones de
violencia.
La centralizacin de las instituciones estatales en Lima, ha
forzado que las organizaciones indgenas creen sus instan-
cias de coordinacin nacional, lo que signinca la instalacin
de oncinas y permanencia prolongada de sus dirigentes, ha
generado problemas internos. No se ha dado una adecuada
rotacin de liderazgo o una adecuada delegacin de funcio-
nes, limitndose la generacin de cuadros de relevo, a ello
contribuye la extensin de la amazona y las dincultades de
transporte.
La predominancia de un liderazgo proveniente de un
determinado pueblo indgena, a hecho que se privilegie,
generando susceptibilidad a las otros pueblos.
La incorporacin de sus lderes en cargos municipales o re-
gionales, ha puesto en evidencia la carencia de profesionales
indgenas que pueden prestar soporte a dichos lderes en la
gestin; de igual forma, al suceder dicho trnsito las organi-
zaciones y las ONG dejan de prestar apoyo o soporte.
Es necesario rescatar el consenso comunitario a travs de
las asambleas ms frecuentes y mejor organizadas, con mayor
transparencia, el debate amplio y la evaluacin de la gestin di-
rigencial.
El creciente inters a nivel internacional sobre los pueblos
indgenas y la proteccin del medio ambiente ha generado redes,
foros, eventos, relaciones con instituciones nlantrpicas, funda-
ciones, agencias de cooperacin ONG. Este contacto institu-
cional gener una tendencia a privilegiar relaciones con ciertos
lderes, lo cual reforz un alto grado de protagonismo, el trato
107
22
Ramn Pajuelo Teves Movilizacin tnica, Democracia y Crisis Estatal en los pa-
ses Andinos. Instituto de Estudios Peruanos.
individual producto de la cultura occidental sin diferenciar que
ellos representan a un colectivo.
Las relaciones con las ONG han sido variadas y no exentas
de connictos, ciertamente han cumplido el rol de asesora y so-
porte nnanciero, las mismas ONG han competido entre ellas por
la obtencin de recursos nnancieros y sus formas de relacionarse
con las organizaciones indgenas han diferido unas de otras, algu-
nas veces expresndose con profundas rivalidades que incidan en
la propia dinmica organizativa.
Las rivalidades entre las organizaciones se institucionaliza-
ron con la creacin de dos organizaciones indgenas nacionales,
debilitan la capacidad del movimiento indgena. Estas diferencias
no siempre renejaban diferencias ideolgicas sino ms bien tcti-
cas y grado de representatividad.
Las ONG debern evaluar sus estrategias de accin como
acompaamiento solidario, asumiendo un menor protagonismo
y desarrollar con renovada creatividad el apoyo tcnico que indu-
dablemente prestan.
1.3.5. Procesos organizativos de los Pueblos Indgenas Andinos
Estudiar los procesos organizativos de las poblaciones Andinas
es complejo, segn Pajuelo
22
a lo largo del siglo XIX y durante
buena parte del siguiente siglo, los indios, a pesar de representar
la inmensa mayora de la poblacin, resultaron invisibles para el
Estado. Fue recin durante el gobierno de Legua que se imple-
mentaron algunas acciones dirigidas a solucionar lo que entonces
se denomin como el problema indgena.
109
Algunos destellos posteriores, de apertura estatal a la te-
mtica tnica, ocurrieron durante el gobierno de Velasco, durante
el cual se aplic la reforma agraria y se reconocieron los idiomas
indgenas y las comunidades nativas. Pero an entonces, el hori-
zonte principal de la accin estatal fue el campesinismo.
Las principales organizaciones agrarias: la Confederacin
Campesina del Per -CCP y la Confederacin Nacional Agraria
CNA, creadas en 1946 y 1974, respectivamente- tuvieron
siempre un claro sesgo campesino que invisibilizaba cualquier
atisbo de etnicidad. La accin de estas dos organizaciones ananz
la valoracin de la conciencia campesina (entendida en trminos
de clase) en desmedro de cualquier componente tnico. De esa
forma, las organizaciones campesinas de izquierda reprodujeron
el desprecio hacia lo indio, propio de los antiguos mistis.
Desde nnes de los 90 e inicios de los 2000, surgen una
serie de movimientos sociales con cierto componente de reivin-
dicacin indgena tnica, as tenemos como primer ncleo a la
Confederacin Nacional de Comunidades Afectadas por la Mi-
nera -CONACAMI. Se trataba inicialmente de las comunidades
enfrentadas a las mineras y a otros actores que afectan los recursos
colectivos, cubriendo los vacos de las organizaciones campesinas,
pero posteriormente incluy en su defensa, la integridad de los
derechos de los pueblos y comunidades indgenas andinas.
El segundo ncleo es el de los cocaleros, la Confederacin
Nacional de Productores Agropecuarios de las Cuencas Cocaleras
del Per CONPACC.
En la actualidad, la Coordinadora Andina de las Organiza-
ciones Andinas - CAOI, pretende constituirse en un espacio para
concertar medios y esfuerzos entre las organizaciones indgenas
andinas de los pases de Ecuador, Bolivia, Per, Colombia y Chi-
le, analizando la problemtica actual y buscando la consolidacin
109
23
Documentacin pblica e Informes de CNA.
de propuestas conjuntas ante diversas instancias internacionales
de participacin para los pueblos indgenas. Uno de los princi-
pales objetivos de la propuesta andina es coordinar las acciones
de incidencia poltica a nivel internacional, para garantizar una
representacin legtima de los intereses de los pueblos indgenas
andinos.
La Confederacin Nacional Agraria CNA
23
, fue creada
en el contexto de la Reforma Agraria, los campesinos benencia-
rios de la reforma se organizaron en comits para defenderse de
los gamonales que se resistan a abandonar las tierras. Es en esta
coyuntura que en 1971, se toma el local de los hacendados en
Piura, esta accin fue la ms destacada y origin que en 1972 se
promulgase la Ley N 19400, que liquida las organizaciones de
los hacendados, tales como la Sociedad Nacional Agraria, la Aso-
ciacin de Ganaderos y la Asociacin de Productores de Arroz.
As se dio origen al nacimiento de la CNA, la cual fue
fundada el 3 de octubre de 1974 en el Congreso de la Repblica,
donde participaron 800 delegados de todo el pas, quienes repre-
sentaban a 18 federaciones agrarias, 149 ligas agrarias provincia-
les que reunan a ms de 3,000 organizaciones de base, principal-
mente comunidades campesinas y cooperativas agrarias.
Durante el gobierno de Morales Bermdez, se empieza
a desmontar las reformas de Velasco, frente a ello el pueblo se
moviliz y organiz paros nacionales en 1977 y 1979, paros en
los que particip activamente la CNA. Ya en la dictadura de Mo-
rales Bermdez, se despoj al gremio agrario de sus locales y se
persigui a sus dirigentes. Las bases no tardaron en reaccionar en
defensa de la CNA, con la nnalidad de reconstruirla se reunieron
111
24
CCP Confederacin Campesina del Per - Informes y documentacin pblica.
en su II Congreso en octubre de 1979, que se realiz en la Coo-
perativa La Achirana en Ica.
Ya en la dcada del 80 la CNA centr su gestin en la
defensa de la Reforma Agraria, y en marzo de 1981 convoc
a una movilizacin campesina. En noviembre de 1982 la CNA
realiz el Primer Paro Nacional Agrario, exigiendo la renuncia
del gabinete Ulloa y el cambio de la poltica agraria. El objetivo
se cumpli, pues cay el gabinete Ulloa y se mantuvieron algunas
conquistas de la Reforma Agraria.
Es as que los aos ochenta fueron los dolorosos aos de
violencia que afectaron a los dirigentes de la CNA, no slo por
la persecucin del gobierno sino por las acciones de Sendero Lu-
minoso. Las federaciones se encontraban en medio de dos fuegos,
por un lado los terroristas que los consideraban enemigos polti-
cos, y por otro lado al Ejrcito y la Polica que muchas veces no
diferenciaba a los agricultores de los terroristas.
Los primeros presidentes de la CNA tenan rango ministe-
rial y asistan a Palacio de Gobierno y participaban del Consejo
de Ministros, esto se fue perdiendo con el tiempo, pero la CNA
sigue siendo la organizacin que se identinca y representa a los
pequeos productores del sector agricultura (agrario, pecuario y
forestal).
La CNA cuenta con 15 federaciones departamentales y su
rgano de mxima jerarqua es la Asamblea de Asociados, donde
se aprueba la gestin anual de la Junta Directiva, se aprueba el
balance y tiene la potestad de modincar el Estatuto
La Confederacin Campesina del Per (CCP)
24
se fund el
11 de abril de 1947, como culminacin de un proceso de unidad
111
de comunidades campesinas, braceros, yanaconas y pueblos ind-
genas de la selva, que luchaban por la tierra.
Los emblemas de la Confederacin eran la defensa de las
comunidades campesina y la tierra. El periodo histrico de la
lucha por la tierra ocup dcadas de inmensas movilizaciones
campesinas para terminar con el abuso gamonalista. La gran
oleada de toma de tierras en La Convencin, Pasco y Junn en los
aos 60, la Reforma Agraria, la toma de tierras en Andahuaylas y
Chincheros en 1974, la recuperacin de 2 millones de hectreas
en Puno en 1987, fueron los hitos histricos que remecieron al
pas y que hicieron realidad una aspiracin de siglos: Tierra para
quien la trabaja.
Con sus luchas y mrtires abrieron un nuevo rgimen de
tenencia de la tierra, donde el pequeo y mediano productor,
pas a ser el protagonista del desarrollo agrario y la sociedad ru-
ral. Por ello la CCP, est en el corazn y la razn de las Comunida-
des Campesinas ubicadas en lo largo y ancho del pas.
113
25
I Congreso de la Coordinadora Andina de Organizaciones Indgenas Tejiendo
Sueos de los Pueblos Andinos.
La CCP tiene una historia antes y despus de la Reforma
Agraria. Sus luchas no se han circunscrito a la toma de la tierra y
la produccin, sino que han sido puntal en la lucha por la demo-
cracia. En la dcada del 80, el movimiento campesino y sus orga-
nizaciones de base se constituyeron en un factor principal en el
aislamiento y posterior derrota del terrorismo senderista. Asimis-
mo, a travs de Comits de Autodefensa y Rondas Campesinas,
enfrentamos tambin al otro factor de la violencia poltica en el
campo, los planes contrainsurgentes de guerra sucia del Estado.
El proceso de las organizaciones andinas ha sido y es mu-
cho ms complejo que la de los pueblos indgenas amaznicos,
quechuas, kichwas, aymaras, mapuches y otros de los Andes de
Amrica del Sur, asumiendo principios andinos de reciprocidad y
complementariedad entre sus organizaciones.
1.3.5.1. Retos de las organizaciones Indgenas Andinas
Segn el I Congreso de la CAOI
25
sobre los pueblos indgenas
andinos, se seala:
Consolidar alianzas entre sus propias organizaciones a nivel
de pas o de regin, entre las experiencias vivas de alianzas andi-
no-amaznicas.
La actuacin no coordinada de los pueblos andinos en el
escenario internacional constituye una de las desventajas que
afrontan las organizaciones andinas comparadas con los pueblos
amaznicos. Esta situacin dinculta a las organizaciones indge-
nas andinas para utilizar diversos espacios internacionales abier-
tos a la discusin de los derechos de los pueblos indgenas. Esta
113
debilidad limita la participacin y capacidad de incidencia de las
organizaciones indgenas andinas a nivel internacional, debiendo
considerarse como un factor clave a desarrollar bajo un contexto
de globalizacin.
Para las organizaciones indgenas andinas, este tiempo es
concebido como el momento de potenciar nuestros aprendizajes:
lecciones y experiencias del movimiento indgena andino. Como
la oportunidad de transitar a la consolidacin de un proceso exi-
toso de intercambio hacia la articulacin de las organizaciones
indgenas andinas.
La contribucin de las organizaciones indgenas a este
proceso se sustenta en su vigencia histrica y su presencia organi-
zativa y poltica en los Andes, as como las experiencias colectivas
de cmo se ha venido plasmando sus respuestas reivindicativas e
incluyentes. En esta perspectiva la Coordinadora Andina de las
Organizaciones Indgenas esta concebida con una visin poltica
para incidir en la construccin de una nueva sociedad donde los
pueblos indgenas no estn excluidos.
La problemtica de los pueblos indgenas andinos tiene
semejantes causas y consecuencias, pues todos atraviesan proble-
mas en la defensa de su territorio, el manejo inadecuado de sus
recursos naturales, la contaminacin de sus ros y el atentado a
su biodiversidad, esto es en realidad lo que agrupa a los pueblos
indgenas andinos de Abya Yala. La necesidad de establecer una
agenda comn para defender la vida y proteger de todas las exclu-
siones a los pueblos indgenas ser uno de los primeros logros de
la Coordinadora Andina de las Organizaciones Indgenas.
En los siguientes cuadros presentamos las organizaciones
indgenas que han podido ser recopiladas, sin embargo, como
se plantea en el Informe est pendiente la tarea de empadronar a
las organizaciones indgenas del pas, la misma que debe correr a
115
cargo de la institucin rectora sobre las polticas para los pueblos
indgenas del Per, es decir el INDEPA.
ORGANIZACIONES INDGENAS AMAZNICAS
ORGANIZACIN REGIN AFILIADOS
COICA Coordinadora
de las Organizaciones
Indgenas de la Cuen-
ca Amaznica
Per, Guyana, Boli-
via, Brasil, Ecuador,
Venezuela, Surinam,
Colombia.
1 Asociacin Intertnica de Desarrollo
de la Selva Peruana AIDESEP
2 Amerindian Peoples Association of
Guyana APA
3 Confederacin de los Pueblos Ind-
genas de Bolivia CIDOB
4 Coordenao das Organizaes
Indgenas da Amaznia Brasileira
COIAB
5 Confederacin de Nacionalidades
Indgenas de la Amazona Ecuatoria-
na CONFENIAE
6 Consejo Nacional Indio de Venezue-
la CONIVE
7 Fdration des Organisations Am-
rindiennes de Guyane FOAG
8 Organisatie van Inheemsen in Suri-
name OIS
9 Organizacin de los Pueblos Ind-
genas de la Amazona Colombiana
OPIAC
AIDESEP Asociacin
intertnica de De-
sarrollo de la Selva
Peruana
Amazonas, San Mar-
tn, Loreto, Ucayali,
Cusco, Cajamarca,
Madre de Dios, Junn
y Pasco
ORPIAN P Organizacin Regional
de Pueblos Indgenas de la Amazona
Norte del Per - Amazonas
CORPI SL Coordinadora Regional
de Pueblos Indgenas San Lorenzo -
Amazonas, San Martn
ORAI Organizacin Regional AIDES-
EP Iquitos Loreto
ORAU Organizacin Regional AI-
DESEP Ucayali Ucayali
FENAMAD Federacin Nativa de
Madre de Dios Madre de Dios
COMARU Consejo Matisiguenga del
Ro Urubamba - Cusco
ORPIAN P Orga-
nizacin Regional de
Pueblos Indgenas de
la Amazona Norte
del Per
Amazonas CAH
FEPIKRESAM
ORASI
ODECOFROC
115
CORPI SL Coordi-
nadora Regional de
Pueblos Indgenas San
Lorenzo - Amazonas
San Martn
Amazonas San
Martn
CHAPI SHIWAK
FECONACADIC
FECONACACHA
FECONADIC
FEDECOCA
FECONAJE
FEDIQUEP
OSHDEM
FESHAM
ONAPAA
ORASH
FEDECOCHASI
OKAN
OPINUPAN
FECIDIP
ATI
ORAI Organizacin
Regional AIDESEP
Iquitos
Loreto CURCHA
FECONACO
FECONAT
ORKIWAN
OISPE
FECONANCUA
FECONAFROPU
FEPYROA
FECONA
FECOTYBA
FECONARINA
AIDECOS
ADECOP
FENAMAD Federa-
cin Nativa de Madre
de Dios
Madre de Dios FENAMAD
COHAR YIMA
ARPI SC Asociacin
Regional de Pueblos
Indgenas de la Selva
Central
Pasco y Junn CECONASEC
KANUJA
ANAP
CARE
OARA
UNAY
OIRA
FECONABAP
COMARU Consejo
Matisiguenga del Ro
Urubamba
Cusco Comunidades Nativas del Bajo Uru-
bamba
117
ORGANIZACIN REGIONES AFILIADOS
CONAP Confederacin de
Nacionalidades Amaznicas
del Per
Amazonas, Junn,
Ucayali, Loreto
FECONARIN Amazonas
OCCAAM Amazonas
FECONACA Junn
FECONAYA Junn
CART Junn
CONOAP Junn
CECONAMA Cusco
FECONAYY Ucayali
FEPIBAC Loreto
ORGANIZACIONES INDGENAS ANDINAS
ORGANIZACIN REGIONES AFILIADOS
CAOI Coordinadora
Andina de
Organizaciones
Indgenas
Per , Argentina,
Colombia, Bolivia
ECUARUNARI, Confederacin de
Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del
Ecuador
CONAMAQ, Consejo Nacional de
Ayllus y Markas del Qullasuyu Bolivia
CONACAMI, Confederacin Nacional
de Comunidades del Per Afectadas
por la Minera
ONIC, Organizacin Nacional Indgena
de Colombia
Identidad territorial Lafkenche (Chile)
ONPIA, Organizacin de Naciones y
Pueblos Indgenas de Argentina
Adhesiones:
CCP, Confederacin Campesina del
Per
CNA, Confederacin Nacional Agraria
UNCA, Unin Nacional de
Comunidades Aymaras. FEMUCAY,
Federacin de Mujeres de Yauli.
ANAMEBI, Asociacin Nacional de
Maestros de Educacin Bilinge
Intercultural.
COPUCA, Consejo de Productores
Alpaqueros del Norte de Ayacucho.
CSUTCB, Confederacin Sindical nica
de Trabajadores y Campesinos de
Bolivia
Federacin Nacional de Mujeres
Bartolina Sisa de Bolivia.
117
CCP Confederacin
campesina del Per
Ayacucho, Puno,
Cusco, Junn
FADA Federacin Agraria de
Ayacucho
FEDECP Federacin Departamental de
Campesinos de Puno
FDCC Federacin Departamental de
Campesinos de Cusco
FEDECIJ Federacin Departamental de
Campesinos e Indgenas de Junn
CONACAMI
Confederacin
Nacional de
Comunidades del
Afectadas por la
Minera
Apurmac, Ancash,
Cajamarca,
Cusco, Junn,
Ica, La Libertad,
Huancavelica,
Pasco, Piura, Puno
CORECAMI Pasco
CORECAMI Junn
CORECAMI Cajamarca
CORECAMI Ancash
CORECAMI Cusco
CORECAMI Moquegua
CORECAMI Apurmac
CORECAMI Ica
CORECAMI La Libertad
CORECAMI Huancavelica
CORECAMI Piura
CORECAMI Puno
CNA Confederacin
Nacional Agraria
Amazonas,
Lima, Puno, Ica,
Arequipa, San
Martn, Tumbes,
Loreto, Ayacucho,
Lambayeque,
Ancash, Junn,
Apurmac, Cusco,
Huanuco
FANORP Amazonas
FADEL Lima
RUMIMAKI Puno
FADAICA Ica
FARA Arequipa
FASMA San Martin
FRAT Tumbes
FASSOL Loreto
FADICH Ayacucho
FAL Lambayeque
FADA Ancash
FAREJ Junn
FARA Apurmac
FARTAC Cusco
FADITH Huanuco
1.4. Pueblos Indgenas en las Constituciones peruanas
Teniendo en cuenta los antecedentes sociales histricos vividos
por los pueblos indgenas y, antes de ingresar al anlisis retros-
pectivo de sus derechos en las Constituciones peruanas, debemos
observar que la categora jurdica de pueblos indgenas no existe
como tal en nuestra actual Constitucin, ni tampoco ha existido
119
en las anteriores, situacin que no implica necesariamente una
negacin al acceso de la proteccin constitucional actual, confor-
me explicaremos ms adelante, pero s limita el desarrollo de sus
derechos y los subordina a interpretaciones antojadizas.
El desarrollo histrico de los procesos socio-jurdicos de los
pueblos indgenas en Amrica han sido similares
26
, sobre todo en
Latinoamrica y conforme seala Gamboa Balbn, especialmente
lo vivido por los pases andinos
27
, ya en todos ellos existen relacio-
nes diferenciadas entre los Estados (monrquicos y republicanos)
frente a sus ciudadanos y los, culturalmente distintos, indgenas
(en varios momentos considerados como no ciudadanos).
26
Incluyendo a los Estados Unidos de Norteamrica. Ver los Artculos 6 y 9 de la
Confederacin de los Estados Unidos de 1781.
27
Gamboa Balbn Cesar. Grupos Culturales en la Amazona Peruana: Anlisis Jur-
dico sobre las Reservas Territoriales del Estado a favor de Pueblos Indgenas en
Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial. DAR setiembre de 2005.
119
Generalmente en estos procesos histricos, la coherencia
entre los lineamientos polticos- jurdicos y la realidad de los pue-
blos indgenas no han sido una constante, donde por el contrario
imperaba la desigualdad y la exclusin permanente en la tutela
legal (constitucional) hacia dichos pueblos. As seala Gamboa
Balbn ...El proceso de subalteridad era claro y concreto: el indio no
era sujeto de derecho ms que para cuestiones formales del gobierno
representativo...
28
. Es decir que en el discurso legal y constitu-
cional decimonnico, imperaba para los pueblos indgenas una
situacin de inexistencia de derechos subjetivos.
As tambin renere Vctor M. Gaviln, al sealar que (...)
Las normas eurocentristas del siglo XV, conocidas como la Doctrina
del Descubrimiento, negaba absolutamente a los indgenas su calidad
de personas, de sujetos, e incluso de seres humanos. Por lo tanto no
eran sujetos de derecho, de contrataciones, de actos jurdicos, y toda
la gama del derecho que tenan los europeos de poca. Esta situacin
de los pueblos indgenas de Amrica se prolong durante todo el siglo
XV al XIX incluso parte del siglo XX (...)
29
.
Gaviln toma como fuente no solamente la doctrina euro-
centrista del descubrimiento de Amrica, sino adems las bulas
Papales del siglo XV, los escritos de Francisco de Vitoria y Bar-
tolom de las Casas, el Consejo de Indias de Espaa de los siglos
XV al XVII y los Parlamentos y Tratados Indgenas de Espaa
con otros estados.
Aade Gaviln que ...los pueblos indgenas de Amrica du-
rante la colonia no gozaban del status de nacin o de Estados...Sin
embargo, del estudio de la documentacin colonial sabemos que los
cronistas repetidamente hablaban del Estado de los Araucanos y
28
dem.
29
Vctor M. Gaviln. El Derecho Internacional y los Pueblos Indgenas.
121
Tucapelinos, por otro lado debemos mencionar que si es efectivo que
la Corona distingua dos tipos de indgenas en Amrica. Los indios
sometidos y los no sometidos, los brbaros, los incivilizados, los bravos
o los salvajes. (...).
Lo sealado anteriormente por los citados autores, implica
que los preceptos constitucionales de la poca republicana -re-
feridos a los pueblos indgenas- preceden a dichas normas y se
remontan a siglos anteriores, donde el hecho de ser diferentes los
colocaba en una situacin de objetos y de conversin religiosa
como sinnimo de civilizado para garantizar algn tipo de re-
conocimiento.
Antes de ingresar en la historia constitucional propiamente
peruana, por las implicancias geogrncas, polticas y jurdicas que
repercutieron en nuestro pas, es preciso hacer mencin al Acta
Constitucional de Nueva Granada de 1811, donde se connrma lo
expuesto en el prrafo precedente, as por ejemplo citamos los
siguientes artculos:
(...) Artculo 24. No por esto se despojar ni se de
har la menor vejacin o agravio a las tribus errantes
o naciones de indios brbaros que se hallen situadas o
establecidas dentro de dichos territorios; antes bien se las
respetar como legtimos y antiguos propietarios, pro-
porcionndoles el benefcio de la civilizacin y religin
por medio del comercio y por todas aquellas vas suaves
que aconseja la razn y dicta la caridad cristiana, y que
slo son propias de un pueblo civilizado y culto; a menos
que sus hostilidades nos obliguen a otra cosa.
Artculo 25. Por la misma razn podremos entrar en
tratados y negociaciones con ellos sobre estos objetos, pro-
tegiendo sus derechos con toda la humanidad y flosofa
que demanda su actual imbecilidad, y la consideracin
121
de los males que ya les caus, sin culpa nuestra, una
nacin conquistadora.
Estos preceptos, siendo casi todos similares en Amrica La-
tina, se diferencian en que algunos pases asimilaron la condicin
humana de los indios, con mayor rapidez y profundidad para la
poca, as por ejemplo se denota de la Constitucin de Venezuela
de 1811, (...) Artculo 200. Como la parte de los ciudadanos que
hasta hoy se ha denominado indios no ha conseguido el fruto apre-
ciable de algunas leyes...y los derechos de que gozan por slo el hecho
de ser hombres iguales a todos los de su especie, a fn de conseguir
por estos medios sacarlos del abatimiento y rusticidad en que los ha
mantenido el antiguo estado de las cosas... y; en la Constitucin de
las Provincias Unidas (Argentina 1819) (...) Artculo 128. Siendo
los indios iguales en dignidad y en derechos a los dems ciudadanos,
gozarn de las mismas preeminencias y sern regidos por las mismas
leyes. Queda extinguida toda tasa o servicio personal baxo cualquier
pretexto o denominacin que sea. El Cuerpo Legislativo promover
efcazmente el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su
condicin hasta ponerlos al nivel de las dems clases del Estado.
En la etapa inicial de la vida constitucional del Per no
se logr mayores cambios, ya que la Constitucin Poltica de la
Monarqua Espaola, conocida tambin como la Constitucin
de Cdiz de 1812, aplicable al Per, busc ser una extraa amal-
gama entre el liberalismo decimonnico y la tradicin conservadora
del derecho colonial, donde la religin subyace a lo poltico como
un orden legtimo de proteccin, conforme se desprende de dicha
norma: Artculo 335. (...) 10. las diputaciones de las provincias de
Ultramar velarn sobre la economa, orden y progresos de las misiones
para la conversin de los indios infeles, cuyos encargados les darn
razn de sus operaciones en este ramo, para que se eviten los abusos:
todo lo que las diputaciones pondrn en noticia del Gobierno.
123
As lo entiende Juan Larrea Holgun
30
, al sealar que el
constitucionalismo liberal decimonnico latinoamericano expres
claramente la amalgama de la utopa liberal y los presupuestos de la
sociedad tradicional colonial, teniendo como ejemplo el artculo 68
de la Constitucin Ecuatoriana de 1830 donde se seala que: Este
Congreso constituyente nombra a los venerables curas prrocos por
tutores y padres naturales de los indios, excitando su ministerio de
caridad a favor de esta clase inocente, abyecta y miserable
Es importante saber que en la poca republicana del Per,
se mantuvo, e inclusive en algunos momentos se acentuaron las
diferencias sociales, econmicas y culturales, as como la situa-
cin discriminatoria hacia los pueblos indgenas, sin reconocerlos
como sujetos de derecho, manteniendo su condicin de indios
contemplada en la legislacin colonial.
Gamboa Balbn seala que Existen una serie de normas
constitucionales, legales e infralegales que realizaron un tratamiento
excluyente al indio, sin reconocerlo como sujeto de derecho y ms an,
rescatando la visin del indio de la tradicin conservadora de la
sociedad colonial. Es as como el naciente constitucionalismo peruano
considera a los pueblos indgenas, desde una visin de subalteridad,
como un incivilizado, un nio, que no reconoce el bien y el mal, no
tiene fe de Dios o la ha perdido. La Constitucin fundante del Estado
peruano y la visin criolla de nacin consideraban a los indios al
parecer, todos estaban en una situacin de aislamiento, no contacta-
dos para la cultura societaria imperante...
31
.
En efecto, la Constitucin Poltica de la Repblica Peruana,
sancionada por el Primer Congreso Constituyente del 12 de noviem-
30
Juan Larrea Holgun. Derecho Constitucional Ecuatoriano. Vol. I, Sexta Edi-
cin.2000. p 299.
31
Ibd. 2
123
bre de 1823, en su artculo 90 seala-
ba como atribuciones del Senado (...)
10. Velar sobre la conservacin y mejor
arreglo de las reducciones de los Andes; y
promover la civilizacin y conversin de
los infeles de su territorio conforme al
espritu del Evangelio.
Dentro de las polticas civili-
zadoras aplicadas a los pueblos ind-
genas, se busc reducir su condicin
de pueblos a una mnima expresin,
que constitucional y legislativamente
se ha perpetuado en el tiempo, con el
establecimiento e imposicin de las
comunidades.
En este contexto, la Constitucin
Poltica de la Repblica Peruana de 1828, promueve una asimila-
cin obligatoria de los pueblos indgenas a la repblica, instru-
mentando esta funcin en las Juntas Departamentales, as el art-
culo 75 de dicho cuerpo normativo, establece Son atribuciones
de estas Juntas [Departamentales :...10. Entender en la reduccin y
civilizacin de las tribus de indgenas limtrofes al departamento, y
atraerlos a nuestra sociedad por medio pacfcos. En esta etapa cons-
titucional la poltica de atomizacin y asimilacin de los pueblos
indgenas, se ve orientada desde una estrategia de pacifcidad en
los medios de reduccin y civilizacin, empero, conservando el
criterio de que los pueblos indgenas no eran sociedades que res-
pondan a su calincacin de civilizados.
Hasta esta etapa constitucional de la vida republicana del
Per, ubicada en la primera parte de los aos mil ochocientos, los
pueblos indgenas no fueron considerados como sujetos de dere-
Es decir que en los inicios de
nuestra vida republicana lo
civilizado estaba relacionado
a la religin proveniente de
Europa y la discordancia,
principalmente religiosa, con
los patrones culturales de
los pueblos indgenas, era
sufciente para considerarlos
en estado de salvajismo o
incivilizacin, estableciendo
un derecho positivo,
aplicado esencialmente
a travs de la fuerza de
las armas, que busque la
civilizacin religiosa de los
pueblos indgenas.
125
cho pleno, pero que resultaban necesarios para nnes electorales,
lo que traa problemas para el sistema de representacin poltica
por el derecho que poda ejercer dado los requisitos tradicionales
y censatarios conjugados en las leyes y reglamentos electorales.
Esta situacin amerit crticas provenientes, principalmen-
te de los intelectuales del siglo XIX y XX, quienes se mostraron
en contra del modelo electoral que se vivi en esa etapa, ya que
consideraban que el modelo electoral fue la continua manipulacin
electoral del voto de los analfabetos, identifcados como indios. La
polmica Herrera-Glvez sobre la capacidad jurdica de la raza in-
dgena o de peruanos (soberana de la inteligencia) y la descripcin
de Manuel Vicente Villarn sobre las viciosas prcticas electorales
que instrumentalizaban a los indios expresaban lo que suceda en el
gobierno representativo del siglo XIX
32
.
Siguiendo la lnea de los investigadores citados, se distin-
gue claramente a una repblica fracturada, una repblica dividi-
da en Repblica de Criollos y la Repblica de Indios, esta ltima
con nnmos derechos sin relevancia jurdica-social, pero no para
todos los indios, sino solamente para los que interactuaban con
la sociedad nacional, porque para aquellos indios que rehuan
del contacto con esta sociedad nacional, se les segua aplicando
las polticas civilizadoras encargadas a la iglesia y a algunos r-
ganos estatales.
Los objetivos de las polticas civilizadoras de los pueblos
indgenas de la segunda mitad del Siglo XIX, variaron de nnali-
32
Manuel Vicente Villarn, Costumbres Electorales, en Pginas Escogidas. Lima:
P.L. Villanueva, pp. 197-205; citado por Csar Gamboa, Excepciones al Modelo
Electoral Gaditano?: Las Elecciones Directas en el Per del Siglo XIX, en Revista
Elecciones de la Ofcina Nacional de Procesos Electorales (Lima) N 2. Dic 2003,
p. 190. y Grupos Culturales en la Amazona Peruana: Anlisis Jurdico sobre las
Reservas Territoriales del estado a favor de Pueblos Indgenas en Aislamiento
Voluntario y Contacto Inicial. DAR setiembre de 2005
125
dad religiosa a nnalidad manufacturera, es decir civilizarlos para
insertarlos en actividades econmicas que impliquen mano de
obra abundante y barata, principalmente en la agrcola.
Ya sea por polticas religiosas o econmicas, en esta etapa,
social y jurdicamente los pueblos indgenas continuaban sien-
do seres de ltima clase, pero tiles para determinados nnes, as
Benedict Anderson, citando a Pedro Fermn de Varlas
33
, seala
en forma documentaria que Para expandir nuestra agricultura
habra necesidad de hispanizar a nuestros indios. Su ociosidad, estu-
pidez e indiferencia hacia los esfuerzos humanos normales nos llevan
a pensar que provienen de una raza degenerada que se deteriora en
proporcin a la distancia de su origen (...) sera muy conveniente
que se extinguieran los indios, mezclndolos con los blancos, decla-
rndolos libres de tributo y otros cargos, y otorgndoles la propiedad
privada de la tierra
34
.
Los pueblos indgenas, principalmente los quechuas, ya
reducidos y agrupados en comunidades sobre espacios rurales
destinados a la agricultura, reciban la denominacin de pue-
blo de peruanos o pueblo de indios, Juan Espinosa
35
, citado
por Gamboa, menciona y denne los pueblos de indios y su
participacin en el sistema de eleccin indirecta, mientras que
el trmino de pueblo de peruano sostiene que era usado por la
legislacin electoral.
En este breve panorama anterior al Siglo XX, encontramos
que, por lo menos constitucional y jurdicamente, los pueblos
indgenas a partir del momento de la invasin y conquista, han
33
Colombiano Liberal del Siglo XIX.
34
Benedict Anderson. Comunidades Imaginadas. Refexiones sobre el Origen y la
Difusin del Nacionalismo, Mxico. Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 32.
35
Jurista liberal peruano del siglo XIX. Diccionario Republicano. Pontifcia Universi-
dad Catlica del Per/ University of the South-Sewance (1853). 2001.
127
vivido en permanente estado de exclusin y violacin a sus dere-
chos. Despojos de territorios, incorporaciones violentas, destruc-
cin de sus organizaciones poltico-administrativas, alineacin
forzada a creencias diferentes y atomizaciones culturales en uni-
dades sociales reducidas de lo que fuera sus civilizaciones, bastan
para determinar tales afectaciones a sus principales derechos.
Estas unidades sociales indgenas (comunidades) atomiza-
das culturalmente, sobre los restos de sus culturas comenzaron
varios procesos de lucha, sucedidas por levantamientos indgenas,
que derivaron en las comunidades campesinas reconocidas cons-
titucionalmente en el siglo XX.
En esta nueva etapa constitucional -inspirada posiblemen-
te en renexiones de pensadores y nlsofos polticos de la poca
que trataron el problema del indio y su entrampamiento en un
mundo agrcola atrasado para la poca que se viva en el mundo
moderno, as como por los levantamientos indgenas en contra
de las connscaciones y expropiaciones de sus tierras y el abuso
de los instrumentos legales utilizados por los patrones, los lati-
fundistas y los hacendados- la repblica peruana estableci un
rgimen legal de comunidades indgenas para proteger el derecho
de propiedad sobre sus tierras.
An cuando, conforme hemos podido corroborar, los
pueblos indgenas en los siglos anteriores al Siglo XX fueron
mencionados en algunas Constituciones, para muchos recin con
la Constitucin para la Repblica del Per, dictada por la Asamblea
Nacional de 1919 y promulgada el 18 de enero de 1920, por el pre-
sidente Augusto B. Legua, se da el inicio constitucional y legal de
las Comunidades Indgenas, esto por lo que implica una Cons-
titucin en su faz de pacto duradero que garantiza proteccin y
seguridad a los integrantes de un Estado.
La Constitucin de 1920, seala:
127
()
Artculo 41. Los bienes de propiedad del estado, de
instituciones pblicas y de comunidades de indgenas
son imprescriptibles y slo podrn transferirse mediante,
ttulo pblico, en los casos y en la forma que establezca
la ley.
(...)
Artculo 58. El Estado proteger a la raza indgena y
dictar leyes especiales para su desarrollo y cultura en
armona con sus necesidades. La Nacin reconoce la
existencia legal de indgenas y la ley declarar los dere-
chos que les correspondan.
Es verdad que con est Constitucin se marca un mo-
mento histrico en lo que se renere a la proteccin, regulacin y
tratamiento del derecho de propiedad de la tierra, estableciendo
expresamente un mecanismo de seguridad para las tierras de las
comunidades indgenas, constituido por la imprescriptibilidad.
Sin embargo, es verdad tambin que esta norma haciendo una
diferencia de orden tnico, legitima una regulacin paternalista y
tuitiva de los derechos de los pueblos indgenas, como personas
jurdicas (comunidades indgenas).
Este hito marcado por la Constitucin de 1920 respecto
de las comunidades indgenas, tuvo una consecuencia lgica en
la siguiente norma mxima del Per. Es as que en la Constitucin
Poltica del Per, del 29 de marzo de 1933, se establece una serie
de artculos especiales referidos a las Comunidades de Indgenas,
incorporando al mecanismo de proteccin de tierras, adems de
la ngura de imprescriptibilidad, las condiciones de inenajenables
e inembargables, parametrando estos mecanismos de seguridad
por la utilidad pblica va expropiacin, es decir la condicin
de imprescriptible, inenajenable e inembargable de la propiedad
129
comunal, se supeditaba a las necesidades del resto de la poblacin
nacional.
Por otro lado, esta Constitucin, mejorando a su anteceso-
ra, otorga un claro y concreto reconocimiento a la existencia legal
y a la personera jurdica de las comunidades.
Algo importante de mencionar, es que esta Constitucin
considera la integridad de la propiedad de las comunidades, lo
que nos lleva a preguntarnos qu signincado tena la integridad
para esta norma, es decir si la concepcin de propiedad comunal
era ya considerada como territorio o como hbitat, de tal manera
que inclusive prev la posibilidad y preferencia de ampliar sus
tierras de acuerdo a sus necesidades.
En efecto la Constitucin de 1933 precisa:
Artculo 207.- Las comunidades indgenas tienen exis-
tencia legal y personera jurdica.
Artculo 208.- El Estado garantiza la integridad de
la propiedad de las comunidades. La ley organizar el
catastro correspondiente.
Artculo 209.- La propiedad de las comunidades es
imprescriptible e inenajenable, salvo el caso de expro-
piacin por causa de utilidad pblica, previa indemni-
zacin. Es, asimismo, inembargable.
Artculo 210.- Los Concejos Municipales ni corpora-
cin o autoridad alguna intervendrn en la recauda-
cin ni en la administracin de las rentas y bienes de las
comunidades.
Artculo 211.- El Estado procurar de preferencia ad-
judicar tierras a las comunidades de indgenas que no
las tengan en cantidad sufciente para las necesidades de
su poblacin, y podr expropiar, con tal propsito, las
129
tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en
el prrafo segundo del artculo 29.
Artculo 212.- El Estado dictar la legislacin civil, pe-
nal, econmica, educacional y administrativa, que las
peculiares condiciones de los indgenas exigen. (...)
Adems de los aportes a la propiedad y a la personera
jurdica de las comunidades indgenas, esta Constitucin prev
las necesidades especiales de los pueblos indgenas, por factores
culturales, la aplicacin de polticas pblicas y legislacin espe-
cializada.
Asimismo, reforzando el artculo 58 de la Constitucin de
1920, permiti que se expidieran normas extendidas a los pueblos
indgenas alejados de la amazona, que bajo las denominaciones
de tribus silvcolas, (lo que vendran a ser actualmente pueblos
indgenas en aislamiento o en contacto inicial) se busc tambin
garantizar una proteccin a la propiedad de sus tierras de la que
dependa su subsistencia y otros derechos inherentes a las comu-
nidades reconocidas, como es el caso del Protocolo de Amistad y
Cooperacin de Ro de Janeiro entre Per y Brasil de 1934 (Art.
18) y el Decreto Supremo N 03 del 1 de marzo de 1957.
131
En la Constitucin Poltica del Per de 1979, continuando
con una evolucin legislativa propia de la poca, se refuerzan e
incorporan nuevos preceptos constitucionales relacionados a las
comunidades indgenas, comenzando con un reconocimiento del
componente lingstico, estableciendo uso oncial de los idiomas
quechua, aymara y reconociendo la importancia cultural de las
lenguas aborgenes utilizadas en el pas.
Artculo 157.El Estado garantiza el derecho de pro-
piedad privada sobre la tierra, en forma individual,
cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera
otra forma asociativa directamente conducida por sus
propietarios en armona con el inters social y dentro de
las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes.
Hay conduccin directa cuando el poseedor legtimo o
inmediato tiene la direccin personal y la responsabili-
dad de la empresa.
Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado
para su adjudicacin a campesinos sin tierras. (...)
Captulo VIII.
De las Comunidades Campesinas y Nativas
Artculo 161.La Comunidades Campesinas y Nativas
tienen existencia legal y personera jurdica. Son aut-
nomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la
tierra, as como en lo econmico y administrativo dentro
del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege
las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nati-
vas. Propicia la superacin cultural de sus integrantes.
Artculo 162.El Estado promueve el desarrollo integral
de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan
las empresas comunales y cooperativas.
131
Artculo 163.Las tierras de las Comunidades Campe-
sinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles.
Tambin son inalienables, salvo ley fundada en el in-
ters de la Comunidad, y solicitada por una mayora
de los dos tercios de los miembros califcados de esta, o
en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pbli-
cas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda
prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Co-
munidad.
Es innegable que este marco constitucional supera los ante-
riores, con reconocimientos (limitados) de autogestin y organi-
zacin, estableciendo marcos de respeto a tradiciones ancestrales,
promociones de desarrollo econmico y an ms, en el caso de
la inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad de las
tierras comunales, adiciona a la excepcin prevista en la Consti-
tucin antecesora, el propio inters de la comunidad decidido de
manera interna de acuerdo a sus propias prioridades, necesidades
e intereses debidamente fundamentados.
Sin embargo, todos estos avances normativos se contradi-
cen -o al menos se ven mermados de alguna manera- con la ino-
cente y probablemente bien intencionada, pero a la vez ofensiva,
disposicin constitucional de propiciar la superacin cultural de los
miembros de las comunidades campesinas y nativas. La condicin
polismica de propiciar una superacin cultural, se presta a que
pueda entenderse como el incentivo ha abandonar sus propios
patrones culturales con el objeto de, supuestamente, mejorar-
los, lo que implicara una sub valoracin de la cultura indgena
frente a la cultura occidental.
No obstante lo comentado, la Constitucin de 1979 no
deja de ser una norma con mayor apertura a las comunidades
indgenas, denominadas en ella comunidades campesinas y na-
133
tivas. Se observa que en la vigencia de la Constitucin de 1979,
las disposiciones sobre Comunidades Campesinas y la Ley de
Comunidades Nativas, recogen los principios aplicados para la
Reforma Agraria, estableciendo la relacin de las Comunidades
Campesinas y Nativas, su existencia legal y personera jurdica,
respecto de su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra.
Conforme se ha detallado, las Constituciones peruanas
han ido incorporando disposiciones relacionadas con derechos
especiales a las comunidades indgenas y la formulacin de un
modelo de relacin del Estado con estas poblaciones.
Castillo Castaeda, sobre las comunidades campesinas se-
ala que son una de las formas de organizacin ms antiguas en
el espacio rural peruano como fruto de las transformaciones de los
diversos grupos originarios que retoman la experiencia de los ayllus y
forman comunes de indios o haciendas, luego comunidades de ind-
genas y, fnalmente comunidades campesinas.
36
La Constitucin Poltica del Per de 1993, establece un nue-
vo pacto social, donde retira a las tierras comunales el carcter de
inembargable e inalienable, conservndose nicamente la condi-
cin de imprescriptibilidad condicionada a la ngura del abando-
no. Esta situacin implica dennitivamente un retroceso en lo que
a la proteccin de propiedad territorial se renere.
Como un patrn hereditario, el sujeto jurdico creado por
la colonia y admitido por la Constitucin (y por la mayor parte
de la legislacin) es el de comunidad. En el Per los pueblos
indgenas, constitucionalmente, existen como categoras jurdicas
de comunidades campesinas y comunidades nativas. Sin embar-
36
Pedro Castillo Castaeda. Las Comunidades campesinas en el Siglo XXI: Balance
Jurdico.
133
go, cabe apreciar que el trmino Pueblos Originarios ha irrum-
pido en la Constitucin Poltica del Per en el Art. 191 junto
a la categora comunidades campesinas y nativas en la parte
referida a los gobiernos regionales
37
, la misma que ha repercutido
en algunas normas sectoriales.
Asimismo, esta ltima y vigente Constitucin, reconoce
dos preceptos que constituyen novedosos, en relacin a sus an-
tecesoras
38
, el primero referido al derecho de la identidad tnica y
cultural como Derecho Fundamental
39
de toda persona, as como el
reconocimiento y proteccin de la pluralidad tnica y cultural
40
; y el
segundo precepto lo constituye el reconocimiento de la jurisdic-
cin indgena y el derecho consuetudinario dentro del territorio
comunal. Especncamente para las Comunidades Campesinas y
Nativas, el Estado reconoce y respeta su identidad cultural.
Asimismo, es preciso mencionar que estos preceptos cons-
titucionales generan condiciones para que los derechos de los
pueblos indgenas -reconocidos a nivel internacional-, formen
parte de la legislacin nacional y principalmente dentro del blo-
que de proteccin de los derechos fundamentales -tales como los
Artculos 3, 55, 56 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria-
, situacin que ha producido que emerja un nuevo marco jurdico
para los pueblos indgenas, donde la legislacin o el corpus nor-
mativo, se identinca no por la materia sino por el sujeto jurdico
o su destinatario, es decir los propios Pueblos Indgenas.
37
Constitucin Poltica del Per, Artculo 191, texto segn la Ley N 28607, publi-
cada el 4 de octubre de 2005.
38
Informe del CAAAP sobre el Anlisis de los Decretos Legislativos.
39
El Artculo 2 inc. 19 de la Constitucin, recoge textualmente la iniciativa legislati-
va presentada por el doctor Henry Pease Garca, aceptada por los Constituyen-
tes de 1993. El Comercio Pg. A4. 12.05.2009
40
Artculo 2 inc. 19.
135
Por lo tanto, resulta importante y fundamental dennir el
derecho fundamental de la identidad tnica y cultural de las per-
sonas de una manera amplia y variada, para lograr una verdadera
comprensin de lo que realmente signincan estos derechos, en un
contexto constitucional.
1.5. Identidad Indgena en el Per
La mayor dincultad para dennir la Identidad Indgena ha sido la
relacin entre subjetividad y objetividad.
Inicialmente se denna a la identidad con una serie de fac-
tores puramente objetivos que, al igual que el viejo concepto de
cultura, poda ser descrito como una serie de atributos como la
lengua, la ropa o caractersticas fsicas, gracias a lo cual se poda
dennir a alguien a como perteneciente a determinado grupo so-
cial. Posteriormente surgieron algunos grupos que iban perdien-
do alguna de estas caractersticas, pero an as se autodennan
como pertenecientes a ciertos grupos sociales diferentes, es en
ese momento que surge la necesidad de buscar explicaciones en
aspectos subjetivos, no del individuo como tal sino ms bien del
grupo y de las relaciones sociales que se construan en l.
Pierre Bordieu (1991) denne habitus como una manera
de resolver la dicotoma de lo objetivo con lo subjetivo y dice que
los condicionamientos asociados a una clase particular de existencia
producen habitus, sistemas de disposiciones duraderas y transferibles,
estructuras estructuradas predispuestas para funcionar como estruc-
turas estructurantes, es decir como principios generadores y organiza-
dores de prcticas y representaciones que puedan ser objetivamente
adaptadas a su fn, sin suponer la bsqueda consciente de fnes y el
dominio expreso de las operaciones necesarias para alcanzarlos objeti-
vamente reguladas y regulares sin ser el producto de la obediencia
135
a reglas y a la vez que todo esto, colectivamente orquestadas, sin ser el
producto de la accin organizadora de un director de orquesta
41

Es decir que para Bordieu, los factores objetivos con los
subjetivos estn ntimamente ligados y se relacionan, contienen y
explican entre s. Tambin trata de explicar cmo los sujetos inte-
riorizan lo subjetivo, para convertirlos en criterios objetivos, por
la institucin de la familia. La produccin de sentido, de smbo-
los, no se puede explicar sin apego a los contextos y las prcticas
concretas de los propios sujetos.
La perspectiva que se acerca al constructivismo, permite
entender empricamente los contextos y procesos bajo los cuales
surgen las identidades.
De estos conceptos, podramos entender la Identidad Ind-
gena como un conjunto de repertorios culturales interiorizados,
valorizados y relativamente estabilizados, por medio de los cuales
los actores sociales se reconocen entre s, demarcan sus fronteras
y se distinguen de los dems actores dentro de un espacio histri-
camente especnco y socialmente estructurado
42
.
Podemos concluir, dentro de este enfoque, que la identi-
dad es el producto de contextos sociales histricamente estructu-
rados. Pero con relacin a la actividad colectiva y los movimien-
tos sociales, la identidad tnica es tambin un producto de las
regulaciones que ciertos actores, en determinados momentos y
bajo ciertas condiciones, hacen de ella.
Es en ese marco que intentamos explicar las identidades
tnicas y culturales, ya que stas son construcciones sociales
surgidas en contextos histricos especncos, dentro de un marco
41
Bourdieu, 1991 p. 92
42
Gilberto Gimnez. La identidad en Relaciones Intertnicas e Identidad. Semina-
rio Permanente de Etnografa, Coordinacin Nacional de Antropologa, Volumen
II, Mxico, febrero-junio.
137
relacional y de lucha por el poder. No obstante, su historicidad y
contextualidad no es sinnimo de un relativismo que inhabilite
su anlisis desde la perspectiva antropolgica y sociolgica.
La identidad tnica, cultural de los pueblos indgenas en
el Per es compleja, debido a la diversidad de grupos origina-
rios que somos y a los procesos histricos sociales vividos; segn
seala Ardito
43
, si la pregunta sera Quines son los integrantes
del pueblo indgena?, podra responderse diciendo que son todos
aquellos que tienen ascendencia indgena, si tendramos que po-
ner en porcentajes, sera probablemente un 90% de los peruanos;
pero esto se desdecira en un real cumplimiento de los derechos
colectivos, aquellos que se reclaman a s mismos como integran-
tes, pero he all el mayor problema de identidad del Per, el por-
centaje real de quienes se reclaman como indgenas en toda su
acepcin, se resume a las poblaciones que habitan la Amazona,
en tanto que, los Aymaras y muchos Quechuas no se reconocen
dentro del trmino de indgenas.
La razn de por qu a un grupo les resulta ms fcil re-
conocerse con la denominacin de indgena en comparacin
con otros, podra resumirse a los procesos histricos sociales
diferenciados vividos. Mientras que un grupo -las poblaciones
amaznicas- no vivieron directamente la poca de la conquista y
todo el proceso violento que signinc ser denominado indio,
otro grupo andinos- fueron avasallados por los conquistadores;
aunque el poblador amaznico, ciertamente no se libr de la in-
cursin violenta a sus territorios, sin embargo sta se dio en forma
diferente y el trmino indio no fue parte del mismo proceso.
43
Wilfredo Ardito Pueblos Indgenas y Democracia Intercultural Un debate des-
de los pases andinos Pg. 121
137
Este largo perodo de negacin de la existencia del indio,
inicialmente en la conquista y posteriormente como indgena,
en una lucha de clases, podra evocar en dichos pueblos Que-
chuas y Aymaras los procesos violentos que vivieron, por lo que
esto respondera a la poca aceptacin del trmino y la razn por la
que preneran ser llamados simplemente Quechuas, Aymaras, An-
dinos, agricultores o ltimamente Comunidades Campesinas.
Las ideas de indio o negro o blanco no son sino catego-
ras que impuso la colonizacin espaola y portuguesa
de Amrica. Hasta 1492 no existan ni indios, ni
negros, ni blancos, son identidades creadas, impuestas
por la denominacin colonial y por lo tanto expresin
de una forma de poder. Estas relaciones entre los con-
quistadores y los conquistados, que son relaciones de
dominacin, buscaron ser legitimadas mediante la idea
de que los colonizadores eran superiores y los colonizados
inferiores () la poblacin de los Andes no se identifca
a s misma como indgena, sino como campesina o an-
dina. Esto tiene que ver bsicamente con el proceso de
descolonizacin
44

Finalmente, podemos concluir sealando que, la construc-
cin de la Identidad Indgena en el Per esta an en proceso,
es por ello que tenemos que anrmar que en nuestro caso en par-
ticular no estar exento de los derechos que asisten a los pueblos
indgenas, descritos en el Convenio N 169 de la OIT, acerca de
los pueblos que no se auto reconocen como indgenas, pero sin
embargo comparten todas las caractersticas del criterio objetivo.
44
Cesar German Comentario Identidad Indgena un asunto de poder -Demo-
cracia, Interculturalidad, Plurinacionalidad y Desafos para la integracin Andina
Pg. 66. UNMSM.
139
1.6.- Derecho Constitucional a la Identidad tnica y cultural
En el anlisis especnco de la evolucin jurdico-poltica de los
pueblos indgenas en la historia constitucional del Per, se se-
ala que entre otras cosas- su sometimiento por medio de las
reducciones, imposibilitaron un fortalecimiento de su identidad
cultural, ya que la atomizacin social, poltica y cultural que
vivieron los pueblos indgenas a travs de regmenes de comu-
nidades indgenas, se subsumieron en identidades forjadas en
espacios locales.
Gamboa Balbn plantea como diversos escenarios que tras-
tornaron el proceso histrico integral de los pueblos indgenas a:
(...) a. La movilidad social de personas en el Tawan-
tinsuyo a travs de trabajo forzoso y la esclavitud
(yanaconas y mitimaes) (siglo XVI), imposibilit un
proceso de identidad cultural;
b. La debilidad institucional del Tawantinsuyo, referido
a la proteccin de la identidad cultural (siglo XVI);
c. Desestructuracin del espacio social y cultural Ayllu
y el proceso social de las Reducciones de Toledo del
siglo XVI, con los cuales las autoridades virreinales
agrupaban a los indios en barrios de ciudades peque-
as, logrando que el quechua se una lengua comn
entre los indgenas y no dispersndose en el espacio
colonial (1570);
d. El establecimiento del rgimen de Encomenderos,
con el cual se explota al indio a travs de los futuros
espacios locales como son las parroquias y la relacin
comunidad-hacienda (Siglo XVII);
e. El proceso de las reformas barbnicas, la expulsin
de los Jesuitas de Amrica espaola y el retiro de pri-
139
vilegios de las elites cuzqueas y provenientes de otros
lugares del Per con la perdida de identidad cultu-
ral por parte de este grupo social (Siglo XVIII);
f. El amalgamiento de la visin tradicional y la utopa
liberal sobre el indio en la repblica peruana deci-
monnica, formalidad en sus subjetividad poltica y
econmica y proceso de expropiaciones de sus tierras
a travs de fguras jurdicas como el ttulo supleto-
rio
45
(Siglo XIX); y
g. Construccin del concepto de comunidades campesi-
nas y nativas a raz de la discusin positivista de una
clase trabajadora despus de la Guerra del pacfco;
y a inicios del siglo XX cuando Mariategui seala lo
esencial de la agenda poltica nacional el problema
del indio..
46
Conforme expone el citado autor, fueron muchos esce-
narios y momentos que afectaron a la identidad cultural de los
pueblos indgenas originarios del Per; sin embargo se considera
que el proceso social de mercantilizacin y concentracin de la
propiedad durante la colonia tuvo mayor impacto y repercusin
en cuanto a la identidad cultural.
No obstante lo mencionado en los prrafos precedentes,
muchos de estos pueblos indgenas han conservado hasta hoy
muchos aspectos importantes de su identidad tnica y cultural
que constituyen pilares fundamentales para el reconocimiento de
sus derechos que la Constitucin garantiza.
45
Hernando de Soto. El Ministerio del capital. Por qu el Capitalismo triunfa en
Occidente y fracasa en el resto del mundo, Lima. Editorial El Comercio, 2000.
46
Gamboa Balbn Cesar. Grupos Culturales en la Amazona Peruana: Anlisis Jur-
dico sobre las Reservas Territoriales del estado a favor de Pueblos Indgenas en
Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial. DAR setiembre de 2005.
141
En este contexto podemos sealar que conforme a nuestro
ordenamiento constitucional actual, el Estado deber respetar
la identidad tnica y cultural de las Comunidades Campesi-
nas y Nativas
47
, ya que stos tienen la condicin de derechos
fundamentales con rgimen especial. Tomando en cuenta una
interpretacin sistemtica de la Constitucin, constatamos que
a stas se les reconoce derechos culturales e histricos que estn
ntimamente vinculados a la dignidad de las personas, contenidas
en el Artculo 1 de nuestra Constitucin.
Conforme expresara la Comisin Multipartidaria
48
, citan-
do a Patricia Urteaga, sobre el derecho fundamental a la identi-
dad tnica y cultural de los pueblos indgenas:
47
A dichos preceptos hay que aadir, entre otros fundamentos jurdicos, adems
del referido a la obligacin que tiene el Estado peruano de cumplimiento del
Convenio N 169 de la OIT, a la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin Racial, aprobada por el Per mediante el
Decreto Ley N 18969, del 21-09-1971, y ratifcada el 29-09-1971.
48
Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la solucin a la
Problemtica de los Pueblos Indgenas. Informe sobre los Decretos Legislativos
vinculados a los Pueblos Indgenas Promulgados por el Poder Ejecutivo en mri-
to a la Ley N 29157. Diciembre 2008.
141
El derecho a la identidad y a la cultura indgena es
uno de los ms importantes para los pueblos indgenas.
Se debe respetar la forma de ser, la manera de recono-
cerse, de entender el mundo, de pensar y de actuar. Este
respeto debe partir de valorar la integridad de sus valo-
res, prcticas e instituciones.
El derecho a la identidad indgena tiene relacin con el
derecho a la no discriminacin. Se trata de que se res-
pete su derecho a ser diferentes. Ello se hace efectivo, por
ejemplo, cuando hablan su propia lengua, practican sus
costumbres, cautelan sus conocimientos ancestrales, sus
sistemas de salud y sus propias creencias e instituciones.
Por ello, el Convenio 169 de la OIT ha establecido que
los valores sociales, culturales, religiosos y espirituales de
los Pueblos Indgenas debern ser reconocidos y protegi-
dos por los Estados. Estos derechos estn especialmente
reconocidos en el artculo 5 del Convenio. En el inciso
19 del artculo 2 de la Constitucin Peruana tambin
se reconoce el derecho a la pluralidad tnica y cultural.
Estos cinco derechos bsicos deben ser entendidos como
interdependientes e indivisibles; es decir, un pueblo
indgena requiere para su existencia que se respete su
territorio, su derecho a la libre determinacin, a la con-
sulta y participacin, a la identidad y cultura, y a una
jurisdiccin propia.
49

Para tener un mayor acierto interpretativo sobre lo que
debe entenderse en el Per respecto del derecho a la identidad
tnica y cultural, es preciso recurrir a las interpretaciones que el
49
Informe Socio Jurdico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de
Pueblos Indgenas. Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.
143
mximo rgano intrprete de la Constitucin, el Tribunal Cons-
titucional, hace sobre los derechos mencionados.
En principio, el Tribunal Constitucional, ha sealado que la
identidad tnica -como especie del gnero identidad cultural-,
ha merecido la atencin de la comunidad internacional, siendo
plasmadas en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos que establece que, en aquellos Estados donde
existan minoras tnicas, religiosas y lingsticas, no deber ne-
grseles a las personas que conforman estos grupos, los derechos
que les corresponden en comn con los dems miembros del
grupo, a tener su propia vida cultural y profesar y practicar sus
propia religin y a emplear su propio idioma.
Asimismo, el Tribunal seala que conforme a la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, el artculo
2.19 de la Constitucin, reconoce el derecho a la identidad
tnica y cultural, se robustece en su interpretacin a la luz del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos y supone adems, un
compromiso ineludible del Estado peruano con la comunidad
internacional, en la medida que el Per ha ratincado dicho Pacto
y, en la medida tambin, a lo establecido en el artculo 55 de la
Constitucin,Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del Derecho Nacional.
En este sentido, el Tribunal Constitucional, sobre el dere-
cho a la identidad tnica y cultural, seala aspectos importantes
de transcribir:
(...) 23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en
anteriores pronunciamientos en torno a la dimensin de
la proteccin constitucional que otorga el artculo 2, in-
ciso 19), al considerar que mediante dicha disposicin,
(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitucin
formal un elemento esencial de la Constitucin ma-
143
terial de la nacin peruana: su multiculturalismo y
plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio
de Estado social y democrtico de derecho, establecido
en el artculo 43 de la Constitucin, pues, tal como
ha tenido oportunidad de afrmar este Colegiado, el
hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho
fundamental de las personas a su identidad tnica y
cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone
que el Estado social y democrtico de Derecho est en la
obligacin de respetar, reafrmar y promover aquellas
costumbres y manifestaciones culturales que forman
parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siem-
pre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los
derechos fundamentales, los principios constitucionales y
los valores superiores que la Constitucin incorpora, ta-
les como la dignidad de la persona humana (artculo 1
de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno
(artculo 43) y la economa social de mercado (artculo
58). (STC 0020-2005-AI/).
24. En otra ocasin, este Tribunal tambin ha mani-
festado que los derechos que reconoce la Constitucin
en el mencionado artculo 2, vistos en conjunto con lo
previsto en el artculo 21, y a partir de la dimensin
constitucional de la dignidad humana como premisa
antropolgica,
(...) constituyen la dimensin principal del contenido
cultural de nuestra Constitucin, es decir, el conjunto
de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelec-
tuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a
un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las
letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos,
145
los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC
0042-2004-AI/).
25. La identidad cultural, como elemento de integra-
cin de la sociedad en el marco del pluralismo que pro-
fesa el Estado Democrtico y Constitucional, tambin es
concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos
culturales de diversa ndole, que cumple las funciones
simultneas de caracterizar a una sociedad o un grupo
social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten
su propio reconocimiento como grupo que vive e inte-
racta en un contexto y tiempo determinado, as como
de identifcar las diferencias frente a los dems grupos
sociales, por la constatacin de que no comparten de
modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos
culturales. (...)
28. De este modo, la identidad cultural de los grupos
sociales y, de las personas en general, se construye a par-
tir de un conjunto de percepciones de carcter objetivo-
subjetivo, respecto a una serie de elementos culturales
y de representacin. Estos elementos y prcticas sociales
caracterizan a los grupos humanos, defnindolos, in-
dividualizndolos y diferencindolos de otros grupos, y
generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser
de diversa ndole: lingsticos, religiosos, polticos, hist-
ricos, (identifcacin con un pasado comn), costumbres
ancestrales, paisajes naturales monumentos histricos
restos arqueolgicos, monumentos de importancia ar-
quitectnica, produccin material e inmaterial, entre
otras posibilidades por agotar. En cuanto expresin de la
cultura de un pueblo, los elementos que forman su cul-
tura, as como sus prcticas ancestrales y, en general, el
145
patrimonio cultural de los pueblos, pueden tambin ser
tutelados como expresin del derecho a la identidad cul-
tural, en la medida que representan la vida cotidiana
mantenida a travs del tiempo que refeja la historia y
las aspiraciones de un grupo o una comunidad. (...)
50
Estas denniciones del Tribunal Constitucional, nos po-
dran hacer pensar en la existencia de un ciudadano indgena,
pero jurdicamente quin es indgena?, si la realidad social nos
muestra a varios pueblos con culturas distintas y perfectamente
diferenciables, conforme seala el mismo Tribunal.
El respeto del derecho a la Identidad tnica y Cultural,
exige que en la aplicacin de ste, se distingan a los pueblos y no
se borren sus culturas con una homogenizacin que resulta ofen-
siva. En este sentido, el respeto debe observar que, cada pueblo
determine de acuerdo con sus propias costumbres y usos- la ad-
quisicin de la identidad a proteger, ya sea por nacimiento, do-
minio de lengua y prctica de cultura, por adopcin, por nliacin
materna o paterna, por autorreconocimiento o reconocimiento
social. Pero adems, que observe los deberes internos que hacen
de cada pueblo un sujeto organizado.
Complementariamente, la identidad tnica y cultural de
sus integrantes, dennen entre otras cosas, la forma de la propie-
dad comunal y su contenido social dentro de un Estado demo-
crtico, es decir se trata de derechos constitucionales que obedecen
al derecho a la diferencia. En sentido positivo, los derechos a la
identidad tnica y cultural, dentro del Principio de Unidad Cons-
titucional, se entrelazan con el derecho a la igualdad. Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, reli-
50
Tribunal Constitucional. Exp. 006-2008-PI/TC. Derecho a la Identidad Cultural.
En: http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-sentencias.shtml?x=2378
147
gin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole
y el artculo 59 de la Constitucin que completa la idea de una
igualdad real.
Asimismo, debemos aadir que generalmente se ha asocia-
do los conceptos de identidad cultural y tnica, con percepciones
de estancamiento evolutivo de las culturas diferentes a la de la
mayora de la poblacin nacional.
La proteccin constitucional abarca ms all de las ideas de ver
a la identidad tnica y cultural, como parte de un patrimonio pasado
sin ningn valor actual, ms que el de su conservacin inmodinca-
ble, pues las culturas cambian de acuerdo a sus propias necesidades,
la proteccin constitucional parte de garantizar el respeto a culturas
diferentes y todo lo que ser culturalmente diferente implica.
Desde ese contexto, podemos decir que Consideramos que
la identidad referida por la Constitucin no tiene que ver con las
ideas multiculturalistas que imponen una identidad ptrea a un
colectivo. La identidad desde la perspectiva constitucional igualita-
ria se aleja de la tesis de que las culturas son entidades monolticas,
estticas y que no cambian.
El argumento que se basa en la pureza, lo verdadero y
artifcial de una etnia o cultura es en realidad el argumento de
la discriminacin racial ocultado por el lenguaje multicultural y
neoconstitucional. Se trata de afrmaciones que engloban a todo
el colectivo convirtindoles en sujetos inferiores para mantenerlos
encerrados en culturas estticas compartiendo valores ancestrales,
inamovibles, tradicionales y homogneos lo cual ocasiona la justifca-
cin de la exclusin del concepto de ciudadana, tal como ocurri en
el apartheid o sigue ocurriendo con las Comunidades Campesinas y
Nativas en el Per.
51
51
Garay Nilda. Decreto Legislativo 1015: Violacin de derechos constitucionales
de Comunidades campesinas y nativas del Per. En: http://laguachimana.org
147
En una reciente sentencia
52
expedida por el Tribunal
Constitucional, ste seala que del Art.2.2 de la Constitucin,
se desprende un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad
como valor inherente al texto constitucional, el mismo que debe
entenderse como una aspiracin de la sociedad peruana, por lo
que ninguna persona puede ser discriminada o arbitrariamente
diferenciada por motivos de opinin, religin o idioma, debiendo
erradicarse toda fuerza que amenace o no respete las particulari-
dades de las personas inidentincables bajo algn criterio consti-
tucional.
El Tribunal Constitucional sostiene que Si bien este tipo de
clusulas proponen una tutela adecuada al individuo, lo especfco y
complejo de la proteccin de los grupos minoritarios ha signifcado
que se planteen medidas constitucionales especfcas para la defensa
de las minoras tnicas
53
.
52
Exp. 03343-2007-PA/TC. 19 de febrero de 2009.
53
Ibd. 23.
149
Asimismo, parafraseando la sentencia antes citada, el Tri-
bunal ratinca que el derecho a la identidad tnica es una especie
del derecho a la identidad cultural, que consiste en la facultad
que tiene una persona, que pertenece a un grupo tnico deter-
minado, de ser respetada en sus costumbres y tradiciones propias
de la etnia a la que pertenece, con lo cual se garantizar que no
desaparezca la singularidad de su grupo, lo que el colegiado de-
nomina, el derecho de etnia a existir, de acuerdo a su legado de
valores ancestrales y bajo smbolos e instituciones que diferencian a
tal comunidad de las dems.
El Tribunal Constitucional, citando a Peter Hberle
54
, se-
ala que el reconocimiento de tal derecho supone que el Estado
social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, re-
afrmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales
que conforman parte de esa diversidad y pluralismo cultural.
Asimismo, respecto del derecho a la identidad tnica, es
importante tomar en consideracin la Resolucin Ministerial N
159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de manifesta-
ciones de este derecho, sealando que es:
el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos
de vida que identifcan a un Pueblo Indgena, Comu-
nidad Campesina o Comunidad Nativa y que tal
derecho comprende:
a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo.
b. El respeto a sus formas de organizacin.
c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma
previa a toda accin o medida que se adopte y que
pueda afectarles.
54
HBERLE Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Tecnos,
Madrid; 2000, p. 34.
149
d. El derecho a participar en la formulacin, diseo,
ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, pro-
gramas y proyectos de desarrollo nacional, regional o
local que pueda afectarles.
e. El derecho a no ser discriminados por razones de n-
dole tnico-cultural.
f. El derecho a expresarse en su propia lengua.
g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo
tnico.
h. El respeto a sus estilos de vida.
i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmo-
visin. El derecho al reconocimiento, revaloracin y
respeto de sus conocimientos tradicionales y prcticas
ancestrales.
j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que
viven.
k. El derecho a que se reconozcan y valoren las activi-
dades econmicas que son relevantes para el mante-
nimiento de su cultura.
l. El respeto a las tierras que comparten en comuni-
dad.
m. El respeto a sus formas tradicionales de resolucin
de confictos, siempre que no vulneren los derechos
humanos enunciados por los instrumentos jurdicos
internacionales.
n. El derecho a que se respete su condicin de aisla-
miento voluntario, en los casos en que as proceda
Dentro de este marco interpretativo, podemos concluir este
captulo sosteniendo que la igualdad de oportunidades, importa
la actuacin del Estado tendiente a evitar que grupos de personas
por su cultura es decir, por su diferencia, sean excluidas de la
151
ciudadana y obviamente del disfrute de los derechos fundamen-
tales y de sus propias singularidades.
Finalmente, la identidad tnica y cultural referida en el
Art. 2.19 de la Constitucin, est vinculada tanto a la dignidad
de las personas como a la obligacin que tiene el Estado para el
respeto y garanta de los derechos humanos (entindase derechos
fundamentales) tales como su derecho a participar, a que se les
consulte, a decidir y a expresarse en los cambios legislativos que
le ataen, que nnalmente desembocan en el derecho que tienen
los pueblos indgenas a existir como tales y con todo lo que com-
prende su cultura.
1.7.- Convenio N 169 Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes de la Organizacin Internacional
del Trabajo
El Convenio N 169 OIT, constituye un documento de suma im-
portancia para el desarrollo de la Consulta Previa, en tanto de que
ste es quien lo contiene y estipula. En ese sentido, es necesario
conocer aspectos relevantes de esta norma, desde su origen hasta
su aplicacin en el Per, como pas suscribiente de dicho tratado.
1.7.1. Aspectos generales del Convenio
La Organizacin Internacional del Trabajo, en su septuagsima
sexta reunin celebrada el 27 de junio de 1989, adopt el Con-
venio Internacional N 169 OIT, denominado como el Convenio
sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, en ade-
lante el Convenio N 169 OIT.
Dicho Convenio, fue elaborado con el concurso del Ins-
tituto Indigenista Interamericano (organismo pblico interna-
151
cional que forma parte de la estructura de la Organizacin de
Estados Americanos) y adems fue suscrito observando el marco
legal establecido en normas internacionales y sobre todo en la
Recomendacin sobre poblaciones indgenas y tribuales (sic), de
1957. El Convenio N 169 OIT, est amparado en los trminos
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y, de los
numerosos instrumentos internacionales sobre la prevencin de
la discriminacin.
Para la adopcin del Convenio N 169 OIT, se consider
el dinamismo y la evolucin del derecho internacional desde 1957,
ao en que se suscribi el Convenio N 107 OIT
55
y los cambios so-
brevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas
las regiones del mundo, que resultaba imperativo adoptar nuevas
normas internacionales en la materia, a fn reconocer las aspiracio-
nes de estos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y
formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer
sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados
en el que viven en tanto de que en diversas partes del mundo estos
pueblos estn impedidos de gozar de los derechos humanos fun-
damentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los
Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas
han sufrido a menudo una profunda erosin.
56

55
El Convenio N 169 OIT, reemplaza al Convenio N 107 OIT, suscrito en al ao de
1957, en el que se consideraron algunas premisas importantes para los pueblos
indgenas del mundo.
56
Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la solucin a la
Problemtica de los Pueblos Indgenas. Informe sobre los Decretos Legislativos
vinculados a los Pueblos Indgenas Promulgados por el Poder Ejecutivo en mri-
to a la Ley N 29157. Diciembre 2008.
153
El Convenio N 169 OIT, revisa el Convenio 107 OIT
y propone un cambio en la concepcin internacional sobre los
pueblos indgenas y tribales, siendo su proteccin continua el
objetivo principal. Adems, en la adopcin del Convenio N 169
OIT, se da un reconocimiento, por parte de los pases suscribien-
tes, a los pueblos indgenas y tribales del mundo, considerando
la contribucin que stos han aportado para la conservacin de
la diversidad cultural y, para la armona social y ecolgica de la
humanidad.
La Organizacin Internacional del Trabajo
57
, ha venido
desempeando un papel fundamental en la proteccin de los
pueblos indgenas. La primera vez que la OIT se interes en estos
temas fue en el ao de 1920, cuando trat sobre la situacin labo-
ral de los trabajadores rurales, comprobando que un gran nmero
de ellos provenan de pueblos indgenas y tribales. Sin embargo,
es en 1957, con el Convenio 107 OIT, de manera genrica se in-
tent dar alguna proteccin especial a estos pueblos, abordando
temas importantes como los derechos a la tierra, el trabajo y la
educacin, pero sin llegar a abordar completamente los derechos
colectivos de los que son titulares en su condicin de pueblos.
El Convenio N 169 OIT est orientado a tratar la pro-
blemtica de los pueblos indgenas y tribales en el mundo, esta-
bleciendo un marco legal base con normas mnimas, para que los
pases a partir de este marco puedan seguir desarrollando y con-
tribuyendo de manera interna, con nuevas leyes que sirvan para
el reconocimiento de los derechos que les asiste a dichos pueblos,
57
La Organizacin Internacional del Trabajo es un organismo de las Naciones
Unidas (1946) especializada en el establecimiento de normas cuya fnalidad es
mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los pueblos de todo el mundo,
sin discriminacin. Fue fundada en 1919. La OIT adopta convenios o tratados y
colabora con los gobiernos para ponerlos en prctica. Coparticipan gobiernos,
empleadores y trabajadores.
153
siendo considerado como el primer documento internacional en
otorgar el marco mnimo de garantas y respeto a los derechos
indgenas.
Los principios bsicos del Convenio N 169 OIT estn
basados en el Respeto y la Participacin: Respeto al territorio, a
la vida, a la salud, a la cultura, a la religin, a su organizacin po-
ltico social, econmico e identidad propia y, Participacin en las
decisiones estatales que los afecten directamente y participacin
en la vida poltica y econmica nacional.
La nlosofa bsica del Convenio 169 OIT es: Reconocien-
do las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a man-
tener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven
58
1.7.2. Convenio N 169 OIT: Objeto - Alcances y limitaciones
- Estructura y fundamentos
Objeto del Convenio
El objeto fundamental del Convenio N 169 OIT, es brindar un
marco legal internacional de proteccin integral para las pobla-
ciones indgenas y tribales del mundo, brindar un instrumento
jurdico transfronterizo y vinculante, que garantice el libre ejer-
cicio de sus derechos humanos colectivos e individuales, con un
compromiso de respeto a estos derechos por parte de los gobier-
nos suscribientes de este documento.
58
Saana Saarto. Ponencia sobre Derecho a la Consulta Previa en el marco del
Convenio num. 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales. Seminario
taller Consulta previa Derecho fundamental de los pueblos indgenas e instru-
mento de gestin estatal para el fortalecimiento de la democracia. Congreso
de la Repblica, Per.27 de enero 2009.
155
El respeto que garantiza el Convenio N 169 OIT para los
pueblos indgenas y tribales, tiende a buscar la igualdad de opor-
tunidades y de trato para los miembros de grupos tnicos que
se encuentran en una situacin desfavorable y de desventaja en
relacin a otros grupos (dominantes), por lo que estas garantas
mnimas a sus derechos exigen un trato equitativo en las socieda-
des donde habitan. El Convenio N 169 OIT, tiene una tenden-
cia a mejorar las condiciones de vida de los pueblos indgenas y
tribales, sin afectar su continuidad histrica, ni provocar cambios
en su carcter propio y diferente.
Pueblos Indgenas: Alcances y limitaciones del Convenio
Es importante determinar los alcances de este convenio, a efectos
de determinar a quines se aplica esta norma o quines se encuen-
tran dentro de su mbito de proteccin.
Siendo un tratado que versa sobre derechos de Pueblos In-
dgenas y Tribales, el Convenio no denne cuales son los pueblos
indgenas y tribales, sino ms bien con criterio prctico hace una
descripcin de los pueblos a quienes otorgar proteccin, deter-
minando elementos y criterios.
En efecto, el artculo 1 del Convenio seala:
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condi-
ciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total
o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o
por una legislacin especial;
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indge-
nas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban
en el pas o en una regin geogrfca a la que pertenece
el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o el
155
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea sus situacin jurdica, conservan todas
sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y
polticas, o parte de ellas. (...).
Conforme se desprende del citado artculo, el Convenio
describe caractersticas y elementos que diferencian a los pueblos
tribales de los pueblos indgenas, as, considera como elementos
de los pueblos tribales: los elementos de vida tradicionales, la cul-
tura y manera de vivir diferentes a las de otros sectores de la po-
blacin (forma de vida, lengua, costumbre, etc.) y organizacin
social propia (costumbre y leyes tradicionales).
En el caso de los pueblos indgenas, considera los mismos
elementos, pero le aade un cuarto, constituido por la continui-
dad histrica de vida en una regin antes de que haya sido inva-
dida, conquistada, colonizada o asimilada.
Por otro lado, el artculo 1.2 del Convenio N 169 OIT,
seala que: La conciencia de su identidad indgena o tribal deber
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los
que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
Es decir que, jurdicamente, para saber a quines se aplica
este Convenio y quines son las personas que pueden benenciarse
de sus garantas y proteccin, el Convenio 169 OIT ha conside-
rado dos criterios: Objetivo y subjetivo.
El criterio objetivo, est compuesto por los vnculos reales
que unen a los miembros de un pueblo, es decir cuando un deter-
minado pueblo o grupo cumple con lo previsto en el inc. 1 Art-
culo 1: Estilos de vida tradicionales, culturas y maneras de vivir
diferentes a los de otros sectores de la sociedad nacional, basados
en sus formas de vida, lenguas, costumbres, organizacin social
propia y leyes tradicionales, la continuidad histrica de vida en
una regin; pero adems el grupo o pueblo deber reconocer y
aceptar a las personas como pertenecientes a su sociedad.
157
El criterio subjetivo, es uno de los ms grandes avances que
contiene este Convenio, ya que implica una autoidentincacin,
es decir, cuando la persona misma se identinca y reconoce como
perteneciente a este grupo o pueblo. De manera ampliada este
criterio se utiliza cuando todo el grupo o pueblo de manera colec-
tiva se considera a s mismo como un pueblo tribal o indgena.
En el caso peruano, este ultimo criterio ha eliminado por
completo las teoras y posiciones, que sostenan que las comunidades
campesinas y nativas, no podan ser consideradas como pueblos in-
dgenas por ser sus estructuras sociales un producto de la colonia.
Las comunidades campesinas y nativas, ms all de su organiza-
cin, personera jurdica actual y los elementos objetivos existen-
tes, son pueblos indgenas si es que as se consideran ellas mismas
y podrn gozar de los benencios y garantas que el Convenio N
169 OIT trae consigo.
Para la aplicacin de los derechos que contiene este Con-
venio, no es un requisito que los pueblos estn registrados o re-
conocidos por el Estado, es ms, Raquel Yrigoyen seala: puede
constituir una violacin al Convenio la negativa del Estado de reco-
nocer derechos, registro o titulacin a los pueblos que cumplen con los
criterios arriba mencionados.
El Convenio se aplica igualmente a pueblos tribales, que son
sectores distintivos de la poblacin y que no tienen como caracterstica
el pre-existir a los Estados actuales. Bajo esta categora, los rganos de
control de la OIT han recibido reclamaciones de colectivos como los
afrodescendientes (caso de Colombia).

Tambin la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos ha aplicado derechos bajo la denomina-
cin de pueblo tribal a afrodescendientes, como el pueblo Saramaka
de Surinam. (...)
59
59
Raquel Yrigoyen Fajardo. El Convenio nm. 169 de la OIT y su aplicacin en Per.
Instituto Internacional de Derecho y Sociedad. Lima 2009.
157
Adems, Yrigoyen Fajardo menciona que, el Estado pe-
ruano al presentar su Informe obligatorio sobre el Convenio a la
OIT, precisa que en el Per existen ms de 9 millones de indgenas,
en su mayora quechuas y aymaras asentados en la regin andina.
Y que en la Amazona peruana existen unos 42 grupos etnolings-
ticos que presentan caractersticas culturales, econmicas y polticas
distintas de otros sectores. Pero que, adems, el universo poblacional
indgena no se restringe a las comunidades campesinas y nativas, sino
que adems existen grupos en situacin de aislamiento voluntario o
de contacto espordico. CEACR 2005/76 reunin: Solicitud directa
individual sobre el Convenio nm. 169. Per.
60

En este sentido, podemos anrmar que en el Per existen
personas, grupos y pueblos que cumplen con las descripciones
objetivas y subjetivas sealadas en el Convenio N 169 OIT, para
ser considerados indgenas, entonces jurdicamente es vlido que
se les considere como tales y sean benenciados con los derechos
que les otorga esta norma jurdica internacional.
60
Disponible en: www.oit.org.pe, Bases de datos, ILOLEX: 092006PER169. La OIT
ha solicitado al Per que informe los criterios que utiliza para identifcar a los
pueblos cubiertos por el Convenio y cmo aplica el criterio de autoidentifca-
cin.
159
Por otro lado, es oportuno en esta parte del trabajo, hacer
mencin a un aspecto sealado anteriormente desde la perspec-
tiva social que trasciende a los pueblos indgenas y que adems
el mismo Convenio N 169 OIT lo contempla expresamente, es
el tema de la representatividad de dichos pueblos, es decir de sus
organizaciones e instituciones que los representan.
Desde el desarrollo jurdico, debemos sealar que actual-
mente no existe una defnicin legal sobre instituciones u organiza-
ciones indgenas, por lo que stas se han organizado de acuerdo a
otras nguras legales existentes en la legislacin nacional: comu-
nidades campesinas, comunidades nativas, rondas campesinas,
federaciones, asociaciones, comits y, hasta organismos no gu-
bernamentales.
Todas estas nguras legales que los pueblos indgenas han
tenido que adoptar para poder acreditar su propia representativi-
dad, no corresponden a sus patrones culturales propios ni se ajus-
tan a su realidad objetiva, situacin que los perjudica gravemente,
en tanto de que, culturalmente, no les es viable adoptar formas
legales con estructuras legales impuestas por normas jurdicas
distintas a su propia cosmovisin y a su propio Derecho Consue-
tudinario, reconocido constitucionalmente.
La complejidad de la identincacin de las personas indge-
nas ha conllevado a que, cualquier intento de organizar a los pue-
blos indgenas en entidades que los representen ante el Estado,
desde una ptica occidental, est condenado al fracaso, por lo que
su representatividad legal debe ser producto de su propia orga-
nizacin y de acuerdo a sus propios patrones culturales. Es decir
que, una vez identincadas las legtimas organizaciones indgenas,
recin se deber proceder a establecerles un marco legal que lo
compatibilice con el sistema y las reconozca como tal.
159
El Relator James Anaya seala que, los rganos de control
de la OIT se han limitado a sealar que el criterio de represen-
tatividad debe entenderse de forma nexible: dada la diversidad
de los pueblos indgenas, el Convenio no impone un modelo
de institucin representativa, lo importante es que estas sean el
fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indgenas.
Asimismo, los rganos de control de la OIT han sealado que
no deben confundirse las instituciones representativas de los
pueblos indgenas con las organizaciones ms representativas
de estos pueblos.
61
En este sentido, desde la perspectiva evolucionista del Con-
venio N 169 OIT, proponemos que deben considerarse como
organizaciones indgenas representativas, al conjunto de personas
naturales y/o jurdicas, comunidades, grupos tnicos, pueblos o
cualquier otra forma de agrupacin que de acuerdo a sus usos,
costumbres, tradiciones, prcticas, nnes, objetivos y aspiraciones
y, cualquiera sea su situacin jurdica, son consideradas indgenas.
Este reconocimiento permitir que los miembros de los pueblos
indgenas, se ordenen de acuerdo a la forma que ellos consideren
y se acomode ms con sus propias culturas.
Por lo tanto, lo que el Estado debe hacer a travs del Ins-
tituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos
y Afroperuanos -INDEPA, es reconocer a las organizaciones que
de manera interna han decidido cmo y quin los representar
en los procesos de participacin en el Estado y en el ejercicio de
la defensa de sus derechos colectivos. Consideramos que estas
61
James Anaya. Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. Principios
internacionales aplicables a la Consulta en relacin con la Reforma Constitucio-
nal en materia de derechos de los Pueblos Indgenas en Chile. Abril 2009. Prr.
29. Pg. 7
161
apreciaciones permitirn un mnimo de ejercicio de su derecho
de autonoma organizativa, reconocida en el Art. 89 de la Cons-
titucin Poltica de 1993.
Limitaciones. Por otro lado, es preciso sealar que los dere-
chos y garantas que otorga este Convenio, no son ilimitados. Si
bien es cierto tienen un amplio marco protector, tambin propo-
ne consideraciones que podran ser consideradas como lmites.
Existen aspectos que desde la perspectiva de los pueblos
indgenas, como pueblos, menoscaban el pleno, libre y extensivo
ejercicio de los derechos inherentes a todos los dems pueblos,
llamados tambin derechos intrnsecos.
Una primera aclaracin que el Convenio hace en el artculo
1.3, es la referida a que la utilizacin del trmino pueblos no
debe interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna
en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmi-
no en el derecho internacional. Es decir que, si bien es cierto, el
Convenio utiliza el trmino pueblos por ser el ms acertado para
describir a los grupos indgenas y tribales, este solamente deber
entenderse en una autodeterminacin interna, social, econmica,
ms no poltica.
Las cuestiones relacionadas con los derechos econmi-
cos y sociales estn dentro del mandato de la OIT. Por
el contrario, la interpretacin del concepto poltico de
autodeterminacin est fuera de su mbito de compe-
tencia
62
Esta limitacin al signincado de pueblos en el contexto
poltico internacional, tambin aleja al concepto de territorios
del mismo plano, quedando entendido ste como el hbitat de
62
Organizacin Internacional del Trabajo. Un Manual. Convenio Nmero 169 sobre
Pueblos Indgenas y Tribales. 2003. Reimpresin 2007. p. 9.
161
los pueblos indgenas y tribales, de tal forma que este trmino se
subordine de acuerdo al propio derecho interno de cada pas.
De esta forma el Convenio N 169 OIT con toda su es-
tructura protectora contenida, se reduce en un marco jurdico
que minimiza la concepcin del derecho de libre determinacin
y que adems ste mismo cuerpo normativo lo contempla, pero
entendemos de manera restringida.
Si bien es cierto, no es propiamente una limitacin lo
dispuesto en el artculo 34 del Convenio, constituye una fuente
de no cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados
partes del Convenio, pues al determinar la fexibilidad en la adop-
cin del Convenio de acuerdo a las condiciones propias de cada
pas, permite a algunos Estados, amparados en una interpretacin
defectuosa, vulnerar los derechos protegidos en el Convenio.
Estructura del Convenio
El Convenio N 169 OIT, es un marco normativo importante
para los pueblos indgenas y tribales, donde se conjugan una serie
de derechos y garantas, tales como autoidentincacin, autodeter-
minacin (como derecho econmico y social), medidas especia-
les, Consulta, participacin, costumbres y tradiciones, derechos
sobre la tierra (propiedad y posesin), desplazamiento, consen-
timiento, recursos naturales, jurisdiccin especial, formacin
profesional, economas tradicionales, educacin, empleo, salud y
seguridad social, responsabilidad del gobierno, entre otros.
Estructuralmente, el Convenio N 169 OIT se divide en
tres partes principales y una complementaria, es decir esta norma
legal internacional, contiene cuatro estamentos que han sido cla-
sincados en: Poltica General, Cuestiones Sustantivas, Adminis-
tracin y Disposiciones Generales de Procedimiento.
163
La parte de la Poltica General, est conformada del artculo
1 al 12, donde se establecen los alcances del Convenio, la au-
todeterminacin, las responsabilidades de los gobiernos, la ratin-
cacin de sus derechos fundamentales como personas (derechos
humanos), las medidas especiales que los gobiernos deben adop-
tar para salvaguardar a las personas, instituciones, bienes, trabajo,
cultura y medio ambiente de los pueblos interesados; el derecho a
la Consulta como principio fundamental del Convenio, la parti-
cipacin, el desarrollo y sus procesos, costumbres y tradiciones y
el reconocimiento al derecho consuetudinario.
En la segunda parte se concentra las denominadas Cues-
tiones Sustantivas, que comprenden del artculo 13 al 32. Las
cuestiones sustantivas, contiene los temas referidos a las tierras,
la contratacin y las condiciones del empleo, la formacin profe-
sional, artesana e industrias rurales, la seguridad social y la salud,
la educacin y los medios de comunicacin, los contactos y la
cooperacin a travs de las fronteras.
La Administracin es la tercera divisin del Convenio, se
encuentra ubicada nicamente en el artculo 33 y contiene el
encargo que se otorga a los gobiernos, para designar una auto-
ridad responsable de las cuestiones que abarca el Convenio, la
misma que se encargar adems de asegurarse de que existan otras
instituciones y mecanismos idneos para administrar los progra-
mas que implica el Convenio, requiriendo que contenga los me-
dios necesarios para el correcto desempeo de sus funciones.
Por ltimo, las Disposiciones generales del procedimiento,
del artculo 34 al 43, se encargan del procedimiento para el
registro, ratincacin y la adopcin del Convenio por parte de los
gobiernos.
Todos los temas en su conjunto conforman la estructura
del Convenio N 169 OIT, en las que cada una de ellas contiene
163
principios y derechos fundamentales colectivos de los pueblos
indgenas, que independientemente o en su conjunto deben
ser valorados por los gobiernos que prevean implementar dicho
Convenio.

Fundamentos del Convenio
Dentro del marco de los derechos humanos, jurdicamente los
fundamentos para la adopcin del Convenio N 169 OIT son
los siguientes:
a) Revisar el Convenio 107 OIT y sealar un cambio impor-
tante en la concepcin de la OIT sobre los pueblos indge-
nas y tribales.
b) Garantizar proteccin a los pueblos indgenas y tribales,
basada en el respeto de las culturas, formas de vida, tradi-
ciones y costumbres propias de estos pueblos.
c) La conviccin de que los pueblos indgenas y tribales tie-
nen derecho a continuar existiendo sin perdida de su pro-
pia identidad y con la facultad de determinar por s mismos
la forma y ritmo de su desarrollo, as como su prioridades
en dichos procesos.
Estos fundamentos son los que dan forma al Convenio N
169 OIT y, que generan de manera resumida, tres ideas centra-
les
63
:
* Reconocimiento de los pueblos indgenas como sujetos de dere-
cho que deben perdurar y reproducir su cultura dentro de sus
respectivos pases, sine exclusiones, discriminaciones ni imposi-
ciones.
63
Per: Informe Alternativo 2008. Sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la
OIT. Versin abreviada. Lima Per. Setiembre del 2008.
165
* Reconocimiento del derecho
de los pueblos indgenas
a vivir libremente en sus
tierras y territorios, mante-
niendo la propiedad colec-
tiva de estos territorios para
sus generaciones y gozando
de protecciones especiales
para que no se degraden
ni se pierdan sus espacios
de vida y para que puedan
aprovechar de sus recursos.
* Medidas para enfrentar
la situacin de exclusin y
marginacin que han sufri-
do los pueblos indgenas en
sus respectivos pases.
1.7.3. El Convenio N 169
OIT en el Per
Habindose dennido los aspectos fundamentales que emanan del
propio Convenio N 169 OIT, resulta relevante referirnos al tra-
tamiento que se le ha otorgado a este instrumento internacional
en el mbito interno y los efectos que este produce o debe produ-
cir en el Per, en lo que se renere a su implementacin, aplicacin
y, principalmente, cumplimiento.
El Convenio N 169 OIT fue adoptado por la asamblea
general de la Organizacin Internacional del Trabajo el 27 de ju-
nio de 1989, aprobado por el Per en el Congreso Constituyente
Democrtico (CCD) el 26 de noviembre de 1993 mediante Re-
165
solucin Legislativa N 26253, publicada el 05 de diciembre de
1993. El depsito (registro) internacional se hizo el 02 de febrero
de 1994 y adquiri vigencia en nuestro pas desde el 02 de febrero
del ao 1995, es decir a un ao del registro de la ratincacin.
Los Estados parte pueden denunciar o retirarse del Con-
venio cada diez aos. En caso de que no lo hagan, el Convenio
seguir vigente automticamente. Cuando un Estado denuncia
este Convenio, el retiro opera al ao de la denuncia del mismo.
En el caso del Per, como no denunci el Convenio entre el 02-
02-2005 y el 02-02-2006, qued vigente por otros 10 aos ms,
es decir hasta el 2015.
Por otro lado, a efectos de establecer la aplicacin del
Convenio N 169 OIT en el Per, resulta necesario explicar la
naturaleza jurdica del Convenio, as como su jerarqua legal y
fuerza normativa.
1.7.3.1. Naturaleza jurdica del Convenio
Es un tratado internacional de derechos humanos, referido a los
pueblos indgenas y tribales, jurdicamente vinculante una vez
que ha sido ratincado. Su naturaleza de Tratado de Derechos Hu-
manos se denne por su objeto y por sus fundamentos:
a) Por su objeto, es una norma internacional dirigida a ga-
rantizar la proteccin de derechos fundamentales de los
pueblos indgenas y tribales, tales como el derecho a existir
como pueblos, a la vida, a la identidad tnica y cultural, a
la igualdad, no discriminacin, a la paz, a la tranquilidad
as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
desarrollo de su vida.
b) Por sus fundamentos, este tratado se basa principalmente
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el
167
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, as como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
Conforme a su artculo 33, el Convenio N 169 OIT,
dispone que cuando un Estado ratinca el Convenio, ste se obli-
ga hacerlo efectivo, es decir incorporarlo, asegurndose de hacer
una adecuacin normativa interna as como una implementacin
institucional a travs de las medidas correspondientes, en coope-
racin con los pueblos indgenas. Lo que quiere decir, que luego
de ratincado el Convenio N 169 OIT por el Estado, ste est
obligado a aplicarlo. La particularidad de este Convenio es que en
los planes de implementacin del mismo deben participar los pueblos
indgenas.
La aplicacin del Convenio N 169 OIT es nscalizada
por los rganos de control de la Organizacin Internacional del
Trabajo. Es as por ejemplo, que en el caso del Per, la Comisin
de Expertos en Aplicacin de Convenio y Recomendaciones de
la OIT, viene dando seguimiento a la aplicacin del Convenio en
este pas, habiendo emitido varios informes donde ha observado
respecto de la implementacin y aplicacin del Convenio N 169
OIT en el Per
64
, su violacin compromete la responsabilidad
internacional del Estado, por tal razn esta Comisin ha instado
al gobierno peruano a cumplir lo previsto en el Convenio.
Mediante la ratincacin por parte del Congreso de la
Repblica, el Convenio N 169 OIT ha sido incorporado en el
derecho interno, por lo tanto sus disposiciones son exigibles ante
los tribunales nacionales e internacionales.
64
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomen-
daciones. Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per
(ratifcacin: 1994) Observacin, CEACR 2008/ 79 reunin (publicacin febrero
de 2009).
167
El Convenio N 169 OIT fue aprobado en el marco de la
Constitucin de 1979 (artculos 102 y 186 inc. 3). Esta nor-
ma en su artculo 105 dispona que los Tratados de Derechos
Humanos se les consideren incorporados a nuestra legislacin
constitucional.
El artculo 55 de la vigente Constitucin de 1993, seala
que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.
En este contexto, respecto de la naturaleza jurdica del
Convenio N 169 OIT, podemos concluir resumiendo que es
un tratado de derechos humanos debidamente incorporado en la
legislacin peruana, por haber sido ratincado por el Congreso de
la Repblica.
1.7.3.2. Jerarqua legal del Convenio
El Tribunal Constitucional ha sealado (...) debe destacarse que
nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de
derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin. Por lo tanto, tales tratados cons-
tituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y
libertades (...) Asimismo, este Tribunal ha afrmado que los tratados
internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro
ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional
65
.
Luego de esta contundente anrmacin por parte del Tri-
bunal Constitucional, complementariamente podemos ampliar
la informacin, sealando que de manera general en la doctrina
internacional sobre recepcin de tratados al derecho interno, se
tiene dos corrientes; el dualismo y el monismo.
65
Sentencia Expediente N 03343-2007-PA/TC. 19 de febrero de 2009.
169
El Monismo, entiende que las normas del derecho inter-
nacional y las del derecho interno, forman un nico sistema
jurdico; de esta forma, el derecho interno de un Estado estara
integrado por sus normas de derecho interno y adems por las
normas del derecho internacional. Si bien se anrma la existencia
de un nico sistema jurdico, en esta corriente pueden diferen-
ciarse dentro de aquellos que otorgan preferencia al derecho
interno con relacin al derecho internacional (monismo con
primaca en el derecho interno -Wenzel-) y aquellos que otorgan
preferencia al derecho internacional con relacin al derecho
interno (monismo con primaca en el derecho internacional -Kel-
sen).
Al desarrollar esta corriente, se propone que para integrar
una norma de derecho internacional al derecho interno, es nece-
saria una Ley de Aprobacin. Pero los monistas con primaca en el
derecho internacional, creen que la norma internacional integra
per se (de pleno derecho) el derecho interno.
El Dualismo, sostiene que no existe un nico sistema
jurdico sino que existen dos, completamente separados e inde-
pendientes: el derecho internacional y el derecho interno. Tanto
uno como el otro rigen distintos mbitos y distintos sujetos,
mientras que el derecho internacional rige las relaciones de
Estado-Estado, en el derecho interno rige las relaciones Estado-
Individuos.
Una norma de derecho internacional deber ser trans-
formada en norma de derecho interno para poder invocarla y
aplicarla en el derecho interno. Para llevar a cabo dicha trans-
formacin debern dictarse dos leyes: una Ley de Aprobacin
(igual que para los monistas) y una Ley Reglamentaria de imple-
mentacin.
169
La Constitucin de 1979 del Per, estaba adherida a la
concepcin monista
66
.
De otro lado, Csar Landa Arroyo, sobre la posicin de
los Tratados en general, en la Constitucin, sostiene la existencia
de cinco tesis que pueden ser vistas de la Constitucin: Tesis de
rango supraconstitucional, constitucional, supralegal, legal y ad-
ministrativo
67
. Asimismo sostiene que la posicin constitucional
de los tratados en la Constitucin de 1993 no se encuentra exenta
de asumir una opcin mixta, es decir una posicin que contiene
tanto, elementos monistas como dualistas, por ser stas (posicio-
nes) que caracterizan al derecho internacional como un derecho
de integracin, en base a la responsabilidad internacional.
Finalmente, concluye Landa que esta opcin mixta es re-
levante, ya que permite una solucin razonada y adecuada a las
circunstancias; es decir, que unas veces la norma internacional
prevalecer sobre la norma interna, o en otras la norma nacional
prevalecer sobre la norma internacional, en funcin de la nor-
ma que mejor proteja a la persona humana y a su dignidad, de
conformidad con el principio democrtico in dubio pro homine
o favor libertatis, que postula el artculo 1 de la Constitucin de
1993: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fn supremo de la sociedad y del Estado. Esta apreciacin
nos permite anrmar que un Tratado que versa sobre Derechos
Humanos, como lo es el Convenio N 169 OIT, es de un rango
superior a las leyes internas.
66
Magdiel Gonzales Ojeda. Ponencia Convenio N 169 De La OIT su Natura-
leza Jurdica y Jerarqua Normativa. Seminario taller Consulta previa, derecho
fundamental de los pueblos indgenas e instrumento de gestin estatal para el
fortalecimiento de la democracia. Congreso de la Repblica, Per.27 de enero
del 2009.
67
Vase Csar Landa Arroyo. Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Red de Informacin Jurdica. Comisin Andina de Juris-
tas.
171
La jerarqua normativa se sustenta en el principio de su-
premaca constitucional, por lo tanto, consideramos que para
establecer la jerarqua normativa de los derechos humanos colec-
tivos de pueblos indgenas no contenidos expresamente en ambos
textos constitucionales (1979 y 1993), pero s en instrumentos
internacionales (Convenio N 169 OIT), resulta importante
valorar la disposicin comn denominada Clusula Abierta o
Numerus Apertus (Art. 3 de la Constitucin de 1993), as como
la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de
1993, las mismas que permitiran establecer dicha jerarqua de los
derechos de los pueblos indgenas en la actual Constitucin.
Conforme hemos sealado anteriormente, el principio de
supremaca constitucional estuvo presente en el artculo 87 de la
Constitucin de 1979, y actualmente se sostiene en la Constitu-
cin de 1993 a travs del artculo 51: la Constitucin prevalece
sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua,
y as sucesivamente (...). Este principio permite que, adems de
sustentar al Estado Moderno, determine que todas las normas del
sistema jurdico nacional encuentren su legitimidad en la Cons-
titucin.
De acuerdo a lo sostenido por Landa Arroyo y Gonzales
Ojeda, as como lo sealado por el Tribunal Constitucional,
podemos concluir este sub captulo sealando categricamente
que el Convenio N 169 OIT, en su condicin de Tratado de
Derechos Humanos de los pueblos indgenas, es una norma de
rango constitucional.
1.7.3.3 Fuerza normativa del Convenio
Para efectos de establecer la fuerza normativa del Convenio N
169 OIT, es preciso previamente determinar la obligatoriedad
171
del cumplimiento de los tratados, en este caso, como derechos
humanos de pueblos indgenas y tribales.
Para lograr un mayor esclarecimiento del tema, Landa
Arroyo sostiene que todas las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratincadas por el Per.
Asimismo, precisa que si la posicin que la Constitucin
asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos
68

como categora de fuente de interpretacin de los derechos fun-
damentales, plantea el dilema de reconocer a dichos tratados un
nivel de norma de cumplimiento obligatorio. O, tan slo con-
siderarlos como principios generales del derecho o del derecho
consuetudinario, que se aplican supletoriamente ante el vaco o
duda en la aplicacin de una norma constitucional o legal posi-
tiva?
Al respecto, Landa Arroyo parte sealando que en la Cons-
titucin peruana, la enumeracin de los derechos fundamentales
no excluye los dems que la Constitucin garantiza y los incor-
porados en los tratados internacionales de derechos humanos, ni
otros derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la digni-
dad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del
Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de go-
bierno, segn dispone el artculo 3 de la Constitucin de 1993.
Seala adems el autor, que existe un antiguo debate sobre
la naturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos
o morales o, como derechos objetivos, subjetivos o intersubjeti-
68
Siguiendo al art. 10-2 de la Constitucin espaola
173
vos. Pero que, si se parte de reconocer de acuerdo a la teora cons-
titucional institucional el doble carcter de los derechos humanos, se
puede sealar que los derechos humanos son tanto exigencias ticas,
como tambin forman parte de un ordenamiento jurdico-positivo,
es decir que los tratados internacionales de derechos humanos
suscritos por el Per forman parte del derecho nacional (Art. 55
de la Constitucin), consecuentemente, son normas jurdicas de
cumplimiento obligatorio para los rganos constitucionales y los
ciudadanos.
()los tratados internacionales a los cuales alude la
cuarta disposicin fnal y transitoria, exigen la inter-
pretacin de los derechos fundamentales por parte de los
rganos judiciales nacionales; ya sea directamente o en
funcin de los tratados internacionales, como a travs
de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la
justicia internacional haya establecido para la tutela
de los derechos humanos. De esta forma se cumplen los
artculos 27 y 26 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (1969), segn los cuales, una
parte no puede invocar las disposiciones de su derecho
interno como justifcacin de su incumplimiento de
un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor
obliga a las partes pacta sunt servanda- y, que debe ser
cumplido por ellas de buena fe bona fde-.
Bajo este criterio hermenutico, los tratados internacio-
nales son normas jurdicas de aplicacin directa e inme-
diatas self executing-; es decir que, no son meros dere-
chos morales de naturaleza tica, a la cual se encuentran
sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen
los derechos fundamentales de la Constitucin; sino que,
173
son normas jurdicas vinculantes y de aplicacin obli-
gatorias por los poderes pblicos y de respeto por los po-
deres privados, en la medida que contenga normas ms
favorables a los derechos fundamentales de la persona
demandante, que las contenidas en la Constitucin.
69
.
En ese sentido, la posicin que la Constitucin asigna a los
tratados internacionales sobre derechos humanos, como catego-
ra de fuente de interpretacin de los derechos fundamentales y
como normas jurdicas de aplicacin directa, implica reconocer a
dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio. Es
decir que el Convenio N 169 OIT, constituye una disposicin
de orden constitucional y por lo tanto asume todos los caracte-
res de la Constitucin, lo que quiere decir que todas sus normas
o disposiciones son vinculantes a todo el aparato estatal, a los
operadores pblicos y en general a todas las personas naturales y
jurdicas.
En ese contexto, las normas constitucionales relativas a
derechos como la identidad y diversidad cultural, tierras, auto-
noma organizativa, idiomas propios, representacin poltica de
comunidades y pueblos originarios, derecho consuetudinario
y jurisdiccin especial de comunidades campesinas, nativas y
rondas campesinas, entre otros, deben interpretarse a la luz del
Convenio N 169 de la OIT.
Sin embargo, no obstante de existir esta obligacin, desde
que el Estado ha ratifcado el mencionado convenio, por el cual ha
aceptado el contenido del mismo y se ha obligado al cumplimiento
de su contenido;... el Estado, NO HA CUMPLIDO con adecuar su
69
Csar Landa Arroyo, Ex Presidente del Tribunal Constitucional. Los tratados in-
ternacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima, 15 de enero
de 2000. Ver en: http// www.amag.edu/Files/Landa
175
normatividad interna de acuerdo al contenido de este tratado, que
bsicamente versa sobre derechos [humanos] de los pueblos indgenas;
adecuacin que debi realizarse con el objeto de evitar colisiones de
normas jurdicas de distintos rangos con la Constitucin y con nor-
mas de carcter supra legal, ergo, los diferentes Tratados de Derechos
Humanos
70
.
As, Gonzales Ojeda seala que, el Estado est obligado a
que el Sistema compatibilice con las disposiciones del Convenio. Debe
dictar polticas pblicas orientadas a fomentar los cambios necesarios
para la aplicacin del Convenio
71
.
Tambin la Corte Superior de Justicia de Lima, ha conside-
rado que el Convenio N 169 OIT es perfectamente aplicable de
manera directa y que conforme a los artculos 2 y 4 de el Convenio,
se desprende que existe un mandato directo, claro, concreto y vigente,
dirigido al Estado peruano, a efectos de que ste procure el desarrollo
legislativo correspondiente tomando en cuenta sus parmetros; por lo
que en consecuencia, el proceso de cumplimiento se convierte en la
garanta constitucional idnea para verifcar el cumplimiento de di-
cho mandato, ello, en el entendido de que el proceso de cumplimiento
no puede tener como fnalidad el examen sobre el cumplimiento
formal del mandato contenido en una norma legal o acto admi-
nistrativo, sino, ms bien, el examen sobre el cumplimiento efcaz de
tal mandato, por lo que si en un caso concreto se verifca la existencia
de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto,
70
Ver Handersson Casafranca Valencia. Convenio 169 OIT Querer y no poder? o
poder y no querer? Norma de contenido programtico o de aplicacin directa
qu dice el Poder Judicial. Ver en: http://mx.groups.yahoo.com/group/AHuA/
message/22887
71
Ver Magdiel Gonzales Ojeda. Ponencia Convenio N 169 De La OIT su Natu-
raleza Jurdica y Jerarqua Normativa. Seminario taller Consulta previa Derecho
fundamental de los pueblos indgenas e instrumento de gestin estatal para el
fortalecimiento de la democracia. Congreso de la repblica, Per.27 de enero
2009
175
el proceso de cumplimiento servir para exigir a la autoridad admi-
nistrativa precisamente el cumplimiento efcaz de lo dispuesto en el
mandato
72
Complementariamente debemos sealar lo sostenido por
el Tribunal Constitucional (STC 03343-2007-PA/TC) en una de
las pocas sentencias que se renere al Convenio N 169 OIT, cuyo
colegiado fundamenta que:
(...) habindose aprobado el Convenio N 169 me-
diante Resolucin Legislativa N 26253, publicada el
5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte
del derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55
de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplica-
cin por todas las entidades estatales. Por consiguiente,
en virtud del artculo V del ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, el tratado internacional viene
a complementar normativa e interpretativamente- las
clusulas constitucionales sobre los pueblos indgenas
que, a su vez concretizan los derechos fundamentales y
las garantas institucionales de los pueblos indgenas y
sus integrantes (...)
Queda claro entonces, que el Tribunal Constitucional al
otorgarle validez y vigencia directa al Convenio N 169, le est
asignando una fuerza normativa vinculante y de rango constitucio-
nal, de la que goza por s solo en mrito a la propia Constitu-
cin- por lo tanto, ste es de obligatorio cumplimiento para el
Estado peruano.
72
Resolucin N 07, del 10.04.2008, Exp. en Sala N 13-2008. citada por Handers-
son Casafranca Valencia. Convenio 169 OIT Querer y no poder? o poder y no
querer? Norma de contenido programtico o de aplicacin directa qu dice el
Poder Judicial.
177
Finalmente, debemos mencionar que la Constitucin Pol-
tica vigente de 1993, ha determinado dos sistemas de proteccin
jurisdiccional de los derechos fundamentales: a) una jurisdiccin
constitucional a nivel nacional, mediante el Tribunal Constitu-
cional y el Poder Judicial y; b) otra jurisdiccin supranacional,
mediante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos).
Considerando como pilares de la proteccin de los dere-
chos humanos a las instituciones sealadas en el prrafo anterior,
podemos parafrasear a Landa, quien sostiene que lentamente se ha
iniciado una etapa de control constitucional del poder y de proteccin
jurisdiccional nacional e internacional de los derechos fundamentales.
En este sentido, los derechos humanos colectivos de los
pueblos indgenas son sujetos de proteccin a nivel interno (Tri-
bunal Constitucional y Poder Judicial) y a nivel externo, en el
Sistema Interamericano (CIDH y Corte IDH).
177
1.7.4. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indgenas
En este sub ttulo, conviene hacer un breve anlisis de la Declara-
cin de la Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos In-
dgenas, primero sealando aspectos de carcter general, princi-
palmente al origen y la importancia de este documento, as como
la participacin del Estado peruano en su adopcin. En segundo
lugar, trataremos los alcances e implicancias jurdicas que tendra
este documento en la aplicacin e implementacin del Convenio
N 169 OIT en el Estado peruano.
1.7.4.1. Aspectos generales de la Declaracin
Siendo la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas un documento internacio-
nal, que versa sobre la proteccin
de los derechos de los pueblos ind-
genas, para efectos de desarrollar el
tema referido a la Consulta Previa,
es conveniente conocer los alcances
que tiene esta declaracin en cuanto
a la proteccin de derechos y a las
obligaciones del Estado que de sta se
desprenden.
As, los derechos colectivos perte-
necen a grupos, cuyos integrantes estn
vinculados por caractersticas comunes,
en el caso de los pueblos indgenas, fac-
tores culturales, tnicos, lingsticos, po-
Consideramos que los
derechos colectivos
(especialmente de las
minoras), vienen atravesando
por un proceso de evolucin
en la proteccin a los derechos
humanos, es decir que aquella
proteccin que inicialmente
comprenda solamente a los
derechos individuales de
los seres humanos, se viene
extendiendo a una proteccin
grupal de los derechos de
los individuos que, por un
conjunto de caractersticas
propias del grupo corresponde
hacerlo as, entre ellas las
exigencias sociales que se
viven en la actualidad.
179
lticos, sociales, contribuyen al nacimiento de sus derechos colectivos
(...)
73
Respecto de la proteccin de los derechos de los pueblos
indgenas, en los ltimos aos en el mbito internacional se han
producido cambios sustantivos respecto a la proteccin de los
pueblos indgenas, tanto a nivel normativo como a nivel inter-
pretativo.
Una muestra del avance normativo es la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
que fuera adoptada en Nueva York el 13 de setiembre del 2007
durante la 61 sesin de la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
Haciendo una referencia de desarrollo histrico de este im-
portante documento, podemos hacer las siguientes precisiones:
Conforme se seal, la Asamblea General de la Organizacin de
las Naciones Unidas, en el Sexagsimo primer perodo de sesio-
nes
74
, aprob con voto favorable de 147 pases, la Declaracin de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
en adelante la Declaracin.
Debemos sealar que la Declaracin es el resultado de un
proceso de ms de 22 aos de elaboraciones y debates. La idea se
origin en 1982 cuando el Consejo Econmico y Social de las
Naciones Unidas estableci su Grupo de Trabajo sobre Poblacio-
nes Indgenas, como resultado del estudio del relator especial Jos
R. Martnez Cobo sobre el problema de la discriminacin sufrida
por los indgenas. Con la tarea de fomentar la proteccin de los
derechos humanos de los indgenas, en 1985 el grupo de trabajo
73
Handersson Casafranca Valencia. Ponencia Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indgenas. Seminario A los 60 aos de la De-
claracin de los derechos humanos. Congreso de la Repblica. Diciembre 2008.
74
Realizada el 13 de setiembre de 2007.
179
comenz a elaborar el bosquejo de una Declaracin sobre los De-
rechos de los Pueblos Indgenas, que culmin con la presentacin
de un borrador en 1993, el cual fue sometido a la Subcomisin
para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de Mino-
ras, que le dio su aprobacin al ao siguiente.
En esta carrera histrica, el borrador de la Declaracin fue
entonces enviado a la Comisin de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, la cual estableci otro Grupo de Trabajo para
analizarlo. Ese grupo se reuni en once oportunidades para exa-
minar y annar el texto y sus disposiciones.
El progreso fue lento, porque varios gobiernos expresaron
sus reservas, principalmente sobre el derecho a la autodetermina-
cin y sobre el control de los pueblos indgenas sobre los recursos
naturales en sus territorios. La versin nnal de la Declaracin fue
adoptada el 29 de junio del 2006 por los integrantes del Conse-
jo de Derechos Humanos (sucesor de la Comisin de Derechos
Humanos), por 30 votos a favor, 2 en contra, 12 abstenciones y
3 ausencias.
Posteriormente la Declaracin no alcanz el consenso
necesario para ser adoptada por la Asamblea General, principal-
mente por las preocupaciones de algunos pases africanos.
Una iniciativa de consulta impulsada por Mxico, Per y
Guatemala con estos pases, logr el apoyo de stos (con excep-
cin de tres, que se abstuvieron), pero a cambio de la inclusin
de nueve enmiendas, entre otras una que aclara que nada en la
Declaracin se interpretar en el sentido de que autoriza o fo-
menta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar,
total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica
de Estados soberanos e independientes.
Las enmiendas fueron incluidas sin consultar a los repre-
sentantes indgenas y no contaron con su acuerdo, por lo que
181
organizaciones indgenas de diferentes pases expresaron su enr-
gica protesta; pero a pesar de ello, el Caucus Indgena en la ONU
decidi mantener su apoyo a la adopcin de la Declaracin.
En el seno de la Asamblea General, se obtuvo el voto de
143 pases a favor, 4 votaron en contra (Australia, Canad, Nueva
Zelanda y Estados Unidos) y hubo 11 abstenciones (Azerbaijan,
Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Ni-
geria, Rusia, Samoa y Ucrania). Se debe sealar que 34 Estados
no estuvieron presentes en la votacin. Los cuatro gobiernos que
votaron en contra
75
, expresaron serias reservas al texto nnal de la
declaracin.
La delegacin de Australia se manifest contra el manteni-
miento de los sistemas jurdicos tradicionales indgenas y consi-
der que debe haber solamente una ley para todos los australianos
y no debemos mantener como reliquia, prcticas legales que no son
aceptables en el mundo moderno. Se tiene conocimiento que lti-
mamente Australia ha decidido adherirse a la Declaracin.
Canad fue ms all y dijo que aunque apoya el espritu de
la declaracin, ella contiene aspectos fundamentalmente incom-
patibles con la Constitucin del Canad y seal en particular
el artculo 19, que requiere que los gobiernos celebren consultas
con los indgenas, antes de adoptar y aplicar medidas legislativas
y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento
libre, previo e informado; y el artculo 26 y que podra permitir
reclamaciones sobre los territorios indgenas histricos. Algunos
funcionarios describieron el documento como irrealizable en
una democracia occidental bajo gobierno constitucional.
75
Todos anglfonos y antiguos integrantes del Imperio Britnico, con signifcativa
poblacin aborigen
181
Nueva Zelanda consider que hay cuatro artculos que no
puede aceptar y en particular mencion que el artculo 26 pare-
ce requerir el reconocimiento de las derechos indgenas a tierras
ahora posedas legalmente por otros ciudadanos, lo cual segn el
gobierno no hace caso de realidad contempornea y sera imposible
poner en ejecucin.
El portavoz de Estados Unidos, Benjamn Chang se justin-
c diciendo que lo que se hizo no est claro. El camino est ahora
sujeto a mltiples interpretaciones y no se estableci un principio uni-
versal claro. La delegacin estadounidense public el documento
Observations of the United States with respect to the Declaration on
the Rights of Indigenous Peoples, que detalla todas las objeciones
de su gobierno, muchas de las cuales estn basadas en los mismos
puntos que las de los otros tres pases, pero se enfatiza en que
segn el gobierno estadounidense la Declaracin no tiene una
clara dennicin del concepto de pueblos indgenas ni de lo que
exactamente intenta abarcar.
En contraste con lo anrmado por estos cuatro gobiernos,
muchos otros pases y los altos funcionarios de Naciones Unidas
expresaron su satisfaccin por la adopcin de la Declaracin.
El Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-
Moon, anrm que se trata de un momento histrico en que
los Estados integrantes de la ONU y los pueblos indgenas, se
han reconciliado tras una penosa historia y han resuelto avanzar
juntos en la trayectoria de derechos humanos, de la justicia y del
desarrollo para todos.
1.7.4.2. Contenido y alcances jurdicos de la Declaracin
La Declaracin precisa los derechos colectivos e individuales de
los pueblos indgenas, especialmente sus derechos a sus tierras,
183
bienes, recursos vitales, territorios y recursos, a su cultura, iden-
tidad y lengua, al empleo, la salud, la educacin y a determinar
libremente su condicin poltica y su desarrollo econmico.
Enfatiza en el derecho de los pueblos indgenas a mantener
y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones, y a
perseguir libremente su desarrollo de acuerdo con sus propias ne-
cesidades y aspiraciones; prohbe la discriminacin contra los in-
dgenas y promueve su plena y efectiva participacin en todos los
asuntos que les conciernen y su derecho a mantener su diversidad
y a propender por su propia visin econmica y social.
As, Louise Arbour, la Alta Comisionada de Naciones Uni-
das para los Derechos Humanos, ciudadana canadiense, sostiene
que:
La Declaracin establece un marco universal de estn-
dares mnimos para la supervivencia, dignidad, bienes-
tar y derechos de los pueblos indgenas del mundo. La
Declaracin aborda, entre otras temticas los derechos
individuales y colectivos incluyendo aspectos referentes
a la identidad cultural, la educacin, el empleo y el
idioma. La Declaracin tambin condena la discrimi-
nacin contra los pueblos indgenas y promueve su ple-
na y efectiva participacin en todos los asuntos que les
ataen. De igual manera, la declaracin garantiza su
derecho a la diferencia y al logro de sus propias priorida-
des en cuanto al desarrollo econmico, social y cultural.
La declaracin estimula explcitamente las relaciones de
cooperacin entre los Estados y los Pueblos Indgenas.
76
76
http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/declaration.htm
183
En el mbito del Derecho Internacional, existe una je-
rarqua normativa establecida. Esta estructura prelativa est
encabezada por las Normas Imperativas de Derecho Internacional
o JUS COGENS, las mismas que constituyen normas referidas a
los principios del derecho internacional considerados de mayor
importancia, gozando por ello de preferencia y prioridad sobre
otros principios de derecho, basado en los tratados y el derecho
consuetudinario.
Asimismo, en esta estructura se ubican luego los instrumen-
tos internacionales, los mismos que constituyen acuerdos entre
Estados y organismos intergubernamentales (OIG) o declaracio-
nes de principios de los OIG llamadas a su vez Declaraciones o
Resoluciones.
Las Declaraciones o Resoluciones constituyen instrumen-
tos redactados y aprobados por los OIG, son declaraciones de
principios, con efecto legal variado y tratan generalmente temas
que interesan a los OIG, tales como los derechos humanos, desa-
rrollo, medio ambiente, pueblos indgenas, etc.
A diferencia de los Tratados, que son obligatorios para los
Estados que los han suscrito y/o ratincado, las Declaraciones,
con ciertas excepciones, son meramente recomendaciones para que
los Estados las sigan o las ignoren a su discrecin. La excepcin se da
cuando una declaracin repite principios existentes de derecho inter-
nacional o contiene normas de derecho internacional consuetudina-
rio, y es por ello de carcter obligatorio, al menos con respecto a la(s)
disposicin (es) relevante(s).
77

En esencia, las declaraciones sealan que los Estados
interpretarn el lenguaje de las disposiciones de un tratado de
77
Fergus Mackay. Los Derechos de los Pueblos Indgenas en el Sistema Internacio-
nal. Lima, 1999.
185
una manera determinada. As por ejemplo, en el caso del Per,
la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de
1993, seala que Las normas relativas a los derechos y a las liberta-
des que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifcados por
el Per..
Esta disposicin permitira que la Declaracin de las Na-
ciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas sea
comprendida como un acuerdo internacional de observancia
obligatoria en la interpretacin del Convenio N 169 OIT, como
parte del bloque constitucional, complementando su aplicacin
a casos concretos, es decir la Declaracin coadyuvar a una inter-
pretacin ms encaz del Convenio.
Por otro lado, aunque esta declaracin no es un instrumen-
to coercitivo del derecho internacional, s representa el desarrollo
progresista internacional de las normas legales y reneja el com-
promiso de la Organizacin de Naciones Unidas y los Estados
miembros para con los pueblos indgenas.
En este contexto, la Declaracin recoge las aspiraciones de
los pueblos indgenas del mundo y establece los parmetros que
deben seguirse para la proteccin de sus derechos, aunque no sea
vinculante jurdicamente, obliga tica y polticamente a todos los
pases miembros a obrar por su plena implementacin con buena
voluntad y en concordancia a los compromisos con la Organiza-
cin de las Naciones Unidas.
Para el caso del Per, Mxico y Guatemala, este instrumen-
to internacional los compromete tica y moralmente, al haber
sido promotores para que se adopte esta declaracin, conforme
sealramos anteriormente.
185
II. Consulta Previa a los Pueblos Indgenas
El desarrollo de los captulos anteriores, denominados como
Antecedentes (sociales y jurdicos), nos han llevado a identincar
aspectos fundamentales que servirn en el propsito de entender
la necesidad y obligacin de la aplicacin de la Consulta Previa a
los Pueblos Indgenas.
Es as que, aspectos identincados tales como: la diversidad
tnica y cultural del Per, la historia social y constitucional de
exclusin que han vivido los pueblos indgenas, la conservacin
de su propia identidad por parte de estos pueblos, el actual re-
conocimiento constitucional -como derecho fundamental- de la
identidad tnica y cultural, as como la propia naturaleza jurdica
y rango constitucional del Convenio 169 OIT, sirven como so-
portes fundamentales donde se pernlar la Consulta Previa, que a
su vez descansa sobre sus propios pilares y principios.
2.1.- Consulta Previa en el Convenio 169 OIT
Para efectos de comprender la Consulta Previa, como una institu-
cin jurdica del Convenio N 169 OIT, es necesario que se escu-
drien todos los aspectos relevantes que envuelven a sta, prime-
ro como una institucin jurdica propiamente dicha (Principio
y Derecho: subjetivo y procesal) y luego como una institucin
social con relevancia poltica, en cuanto a los efectos que dicha
institucin provocara en el Estado y en la propia relacin de los
pueblos indgenas con la sociedad nacional.
2.1.1.- Naturaleza y fundamentos de la Consulta Previa
De toda la gama de derechos protegidos por el Convenio 169
OIT, el espritu de la Consulta y Participacin, constituyen la
187
piedra angular de dicho tratado internacional
78
, sobre la cual se
basan todas las dems disposiciones, es decir no solamente es un
derecho exigible, sino adems, un principio fundamental del
Convenio. Es as que el Comit de Expertos de la OIT ha estable-
cido que las disposiciones sobre consulta, y en particular el Artculo
6, son las disposiciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa
la aplicacin de las dems disposiciones
79
.
La doble naturaleza de la Consulta implica que, por un
lado, sea un derecho independiente y con un contenido sustan-
tivo propio basado en la dignidad de los pueblos y de otro lado,
que pretenda viabilizar otros derechos contenidos en el Convenio
169 OIT, en base a la igualdad y a su propia capacidad.
Respecto de los fundamentos del derecho a la Consulta, se
pueden encontrar algunos sustentos que resultan importantes
citarlos, as por ejemplo, Raquel Yrigoyen
80
dice:
Los derechos de participacin, consulta y consentimien-
to se fundan en el principio de que los pueblos indgenas
tienen igual dignidad a todos los pueblos y culturas, y
tienen igual capacidad a todos los pueblos para contro-
lar sus instituciones y determinar libremente sus formas
de vida y modelo de desarrollo.
Este principio sienta nuevas bases para la relacin entre
el Estado y los pueblos indgenas, las que permiten supe-
rar el modelo de tutela indgena basado en la ideologa
colonial de la minoridad o incapacidad indgena.
78
Conclusin extrada del Seminario taller Consulta Previa: Derecho Fundamental
de los Pueblos Indgenas e Instrumento de Gestin Estatal para el Fortaleci-
miento de la Democracia. Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y
Recomendar la Solucin a la Problemtica de los Pueblos Indgenas. Congreso
de la Repblica. 27 de enero del 2009.
187
De lo expuesto por Yrigoyen Fajardo, podemos proponer
que dentro de estos fundamentos se combinan a su vez, tres prin-
cipios fundamentales:
Igualdad, en cuanto los pueblos indgenas tienen iguales
derechos y libertades reconocidas a los otros pueblos (oc-
cidentales), incluyendo el derecho a igual trato y a benen-
ciarse, como cualquier ciudadano del estado en que viven,
del desarrollo econmico y del progreso de otra ndole.
Tambin deben renejar las aspiraciones de los pueblos in-
dgenas de proteger, mantener y desarrollar sus culturas e
identidades, costumbres, tradiciones e instituciones
81
.
Dignidad, en cuanto al cuestionamiento y rechazo de un
modelo tutelar a los pueblos indgenas que los disminuye y
limita como pueblos, como producto de polticas asimila-
cionistas, excluyentes y discriminatorias; siendo el respeto
del ser humano y la dignidad de ste, el nn supremo de las
sociedades y los Estados, corresponde robustecer y darle
contenido a este principio, en cuanto a su aplicacin a los
pueblos indgenas; y
Autodeterminacin, por el reconocimiento a las aspiracio-
nes de los pueblos indgenas a controlar sus instituciones,
formas de vida y modelos de desarrollo. Conforme a las Di-
rectrices sobre los Asuntos de los Pueblos Indgenas, elaboradas
por el Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo en
79
Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega
el incumplimiento por Mxico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales,
1989 (num. 169) presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT
por el Frente Autntico del Trabajo (FAT), GB. 283/17/3 (2001), prrafo 83.
80
Raquel Yrigoyen. De la Tutela a los derechos de libre determinacin del desarro-
llo, participacin, consulta y consentimiento- Fundamentos, balance y retos para
su implementacin-. Lima enero 2009.
81
ONU. Directrices sobre los asuntos de los pueblos indgenas. Grupo de las Na-
ciones Unidas para el Desarrollo. Febrero 2008.
189
febrero del 2008, la consulta es una expresin del derecho a
la libre determinacin
82
, que debe ser promovido por todo
Estado a travs de diversas medidas, con observancia de los
derechos humanos.
Sin embargo, consideramos que la autodeterminacin de
los pueblos indgenas se ve limitada por el propio Convenio N
169 OIT, e inclusive por la Declaracin sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas, el primero en el Art. 1.3 al sealar que, el
trmino de pueblos no deber interpretarse en el sentido de que
tenga implicancia alguna respecto de los derechos que se conne-
ren a dicho trmino en el derecho internacional; y la segunda,
en su Art. 46, cuando determina que nada de lo sealado en la
declaracin se debe interpretar en el sentido de conferir a un
Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en
una actividad o realizar actos contrarios a la Carta de las Naciones
Unidas, ni el sentido de que autoriza o fomenta acciones para el
quebrantamiento o menoscabo de la integridad territorial o la
unidad poltica de los Estados soberanos e independientes.
Estas disposiciones han sido recogidas por el Tribunal
Constitucional al sealar que: Tal autodeterminacin, sin embar-
go, no debe ser confundida con pretensiones autrquicas, separatistas
o antisistmicas, puesto que deben considerarse juntamente con el
principio de unidad de gobierno e integridad territorial del estado
...la libre autodeterminacin es la capacidad de los pueblos indgenas
de organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole
poltica o econmica por parte de terceros, y la facultad de aplicar
82
La libre determinacin es un principio fundamental del derecho internacional,
consagrado en el Artculo 1 de la carta de las Naciones Unidas; artculo 1 del
pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; artculo 1
del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculo 3 de la Declara-
cin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas.
189
su derecho consuetudinario a fn de resolver los confictos sociales
surgidos al interior de la comunidad (...) (STC Exp. N 03343-
2007-PA/TC).
En este contexto de interpretacin restringida, la autode-
terminacin, entendida como principio, se exterioriza y toma
forma, de alguna manera, a travs de la participacin, la consulta
y el consentimiento (...) En efecto, el derecho de participacin y
consulta, con un derecho implcito y a la vez independiente de de-
cidir sus propias prioridades de desarrollo y a la participacin en la
gestin del mismo, de alguna manera albergan el tan temido derecho
a la autodeterminacin (...).
83
2.1.2. Dennicin de la Consulta Previa
Existen diversas denniciones sobre la Consulta Previa, que los
diferentes grupos de inters sostienen, cada quien de acuerdo a
sus propios intereses y convicciones.
Mientras que las entidades estatales consideran a la Con-
sulta como un mero acto informativo de las decisiones tomadas
por el gobierno y las organizaciones indgenas reiteran su posi-
cin de que una verdadera consulta solicitara la aprobacin
o no, a los pueblos indgenas, de los proyectos legislativos,
administrativos o de inversin; el sector empresarial considera
innecesarias este tipo de consultas. No obstante la existencia de
diferencias sustanciales, entre las posiciones del gobierno y la de
los pueblos indgenas, ambos han considerado como un factor de
la Consulta, el dilogo.
84

83
Handersson Casafranca. El Tribunal Constitucional y el Convenio 169 de la OIT -A
propsito de la Sentencia sobre el Lote 103 y el rea de Conservacin Regional
Cordillera Escalera-.Lima marzo 2009. Ver. http://hcasafranca.blogspot.com/
84
Ver a Emily Greenspan. Estrategias para mejorar las Consultas del Estado con
los Pueblos Indgenas de la Amazona. Abril 2006
191
En el trabajo de Emily Greenspan
85
, denominado Estrate-
gias para mejorar las Consultas del Estado con los Pueblos Indgenas
de la Amazona
86
, realiza algunas citas referidas a la consulta:
La consulta con el propsito de slo informar puede en
ocasiones llevar a una mayor rentabilidad en el corto
plazo, pero el desarrollo sostenible debe basarse en la
inclusin de todas las partes
87
KIVU Inc.
La Consulta es una relacin de dos vas en la cual los
ciudadanos brindan retroalimentacin al gobierno
88

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico.
Aunque no exista una defnicin estndar del trmino
consulta, generalmente signifca ms que simplemente
proporcionar informacin sobre lo que una agencia pla-
nea hacer, permitiendo que las personas involucradas
comenten. Por el contrario, consulta generalmente sig-
nifca que debe hacer una comunicacin de dos vas.
89

Gua de Consultas y Colaboracin con Gobiernos
Tribales.
La Consulta Previa no cuenta con una dennicin oncial,
sin embargo, los expertos comparten la visin de que la consulta
85
Candidata a Maestra en Poltica Pblica. John F. Kennedy School of Govern-
ment. Universidad de Harvard.
86
Presentado a Elizabeth Anderson. Proyecto Global Water for Sustainability. Abril
2006.
87
Alan R. Emery, Guidelines: Integrating Indigenous Knowledge in Project Plan-
ning and Implementation, KIVU Nature Inc., February 2000, p. 120.
88
Marc Gramberger, Citizens as Partners: Information, Consultation, and Public
Participation in Policy Making, Organization for Economic Cooperation and
Development, 2001, p. 21.
89
Guide on Consultation and Collaboration with Indian Tribal Governments and
the Publics Participation of Indigenous Groups and Tribal Members in Environ-
mental Decision Making, National Environmental Justice Advisory Council,
Indigenous Peoples Subcommittee, November 2000.
191
signinque ms que una provisin de informacin y creen que el
trmino implica que cada parte involucrada debera considerar
el punto de vista del otro, an cuando nnalmente sea el Estado
quien tome la decisin nnal de la implementacin del proyec-
to
90
.

El Convenio N 169 OIT, hace referencia expresa a la
Consulta en dos artculos de esta norma, Art. 6 la Consulta en
general, y Art. 15.2 la Consulta y los Recursos Naturales, sin em-
bargo, en ninguno de estos artculos denne la Consulta. En este
90
Ibd. 51
193
sentido, la OIT nexibiliza una interpretacin de este derecho,
pero encaminndolo sobre ciertos parmetros que establece para
su ejercicio y cumplimiento, y adems, precisando claramente la
nnalidad de la consulta: llegar a un acuerdo o lograr el consenti-
miento acerca de las medidas propuestas.
Artculo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos debern:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a tra-
vs de sus instituciones representativas, cada vez
que se prevean medidas legislativas o administra-
tivas susceptibles de afectarles directamente; (...)
2. Las Consultas llevadas a cabo en aplicacin de este
Convenio debern efectuarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la fnali-
dad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas. (...)
Artculo 15. (...)
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad
de los minerales o de los recursos del subsuelo, o
tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos debern establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fn de determinar si los intereses de
esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospeccin o explotacin de los recursos existentes
en sus tierras. Los pueblos interesados debern par-
ticipar siempre que sea posible en los benefcios que
reporten tales actividades, y percibir una indemni-
193
zacin equitativa por cualquier dao que puedan
sufrir como resultado de esas actividades.
De los preceptos contenidos en las normas citadas, pode-
mos entender que existiran al menos tres tipos de Consulta:
o Para medidas legislativas.
o Para medidas administrativas, y
o Para nnes de exploracin y explotacin de recursos na-
turales.
La sola existencia de estos tipos de consulta, sin men-
cionar la relativa a los conocimientos colectivos de los pueblos
indgenas que se hace mencin en el Convenio de Diversidad
Biolgica, hacen que no sea posible establecer un procedimiento
estndar, para todas las consultas, sino que, conforme expresa la
misma norma, se realicen diferentes procedimientos de consulta
de acuerdo a las circunstancias debiendo considerar el ms apro-
piado a cada una de estas.
De manera general y aproximativa podemos dennir el de-
recho a la Consulta Previa, como aquella facultad que tienen los
pueblos indgenas para que, dentro de un proceso de dilogo intercul-
tural, puedan escuchar al Estado sobre los proyectos que el gobierno
tiene pensado aplicar, con el objeto de evaluar, estudiar y analizar los
posibles cambios, benefcios y/o perjuicios que dicho proyecto tendra
sobre su vida y cultura. Dentro de este marco, los pueblos indge-
nas podrn expresar su consentimiento al proyecto consultado o
hacer llegar sus observaciones y alternativas, para que el Estado,
en muestra de equidad y respeto, considere las propias opciones de
desarrollo de los pueblos indgenas, en aras de llegar a un acuerdo
con dichos pueblos.
De la dennicin alcanzada, implcitamente se desprende la
obligacin del Estado de iniciar el proceso de dilogo intercultu-
ral con los pueblos indgenas, a efectos de darles a conocer en for-
195
ma previa y anticipada las medidas que piensa adoptar, cualquiera
sea su campo o mbito de accin (econmico, social, poltico,
cultural, educativo, laboral, salud, justicia, etc.).
Ubicando a la Consulta dentro de un proceso de dialogo,
sta no puede circunscribirse a actos de naturaleza electoral, es
decir la Consulta no busca determinar mayoras y minoras, sino
ms bien consensos (acuerdos o consentimiento). Por lo que,
procesalmente la consulta podra dennirse como el conjunto de
actos previos, a una medida estatal, que el gobierno promueve
con el objeto de lograr el consentimiento de los pueblos indge-
nas o llegar a un acuerdo sobre la aplicacin de dicha medida.
Dependiendo de la medida que se piense aplicar, la consul-
ta podr darse en uno o varios momentos, por ejemplo si la me-
dida es legislativa ser realizada la consulta en un solo momento,
mientras que si se trata de una medida que implique actividad
extractiva, esta se har en cada etapa determinante del proceso
extractivo.
2.1.3.- Consulta y participacin
Es preciso en esta etapa sealar que, aunque diferenciados, los
derechos a la consulta y participacin tienen un estrecho vnculo
que se entrelazan, por lo menos normativamente en el Convenio
169 OIT y, que ocasiona frecuentemente una confusin a las
partes interesadas, a quienes no les ha sido posible distinguir un
derecho del otro.
La participacin implica un tema donde se conjuga el
respeto, la inclusin, la contribucin y la responsabilidad de los
pueblos indgenas en el desarrollo y adopcin de polticas, planes,
programas, proyectos y actividades, en la medida que estos pue-
dan afectar el desarrollo de sus vidas y culturas.
195
A travs de la participacin, se les reconoce a los pueblos
indgenas la capacidad poltica y jurdica de intervenir directa-
mente en los diversos procesos de desarrollo que les importe,
desde su elaboracin hasta su ejecucin.
Para determinar la efectividad de la participacin de los
pueblos indgenas, deber generarse espacios adecuados y apro-
piados que permitan a dichos pueblos integrarse, involucrarse y
comprometerse con las decisiones de su propio desarrollo, lo que
hace que el derecho a la participacin sea continuo y permanente,
es decir se da en todos los momentos del ciclo de desarrollo; a dife-
rencia de la consulta que est prevista ocasionalmente o de manera
concreta cada vez que se tenga prevista alguna medida que los
pueda afectar directamente.
A nuestro entender, el derecho a la participacin es un
derecho de mayor amplitud que el de la consulta, en tanto que,
conforme seala el mismo Convenio N 169 OIT, el primero
est referido a intervenir en las decisiones que corresponden a los
propios pueblos indgenas como una garanta para su desarrollo,
mientras que en la consulta la decisin nnal a la medida concreta
prevista aplicar le corresponde al Estado.
En efecto, el Grupo de las Naciones Unidas para el Desa-
rrollo
91
, seala que la participacin implica ir ms all de la mera
consulta y debe llevar a la apropiacin concreta de proyectos por
parte de los pueblos indgenas.
En un anlisis que Raquel Yrigoyen hace sobre la Sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del
caso Saramaka vs. Surinam, seala: La sentencia permite que el
91
Ibd. 49.
197
debate ya no se quede centrado en el derecho de consulta previa, al
desarrollar el derecho al consentimiento (que exige la aceptacin), y
el de la participacin (que posibilita intervenir en la toma de decisio-
nes). Al trasladarse el tema de la consulta al derecho de participacin,
se permite que la discusin no se centre en las medidas concretas a ser
ejecutadas por el Estado, sino en los programas y polticas que darn
marco posterior a las medidas concretas objeto de consulta.
92
.
De acuerdo a lo analizado por Yrigoyen, nos demuestra
que el derecho a la participacin, supera las limitaciones que
alcanzan al derecho de consulta, pero que en el anhelo de llegar
a los objetivos que la participacin propone, frecuentemente se
confunden entre s estos dos derechos y tambin con el derecho
al consentimiento, conforme se detallar ms adelante.
Parafraseando a Emily Greenspan, podemos sealar que
muchos pueblos (indgenas) se quejan, que con la Consulta sola-
mente se les pregunta por dnde pasar la carretera o cmo hacer
una exploracin y/o explotacin minera o petrolera, pero no se
considera la realizacin misma de dichas actividades, esto se debe
principalmente porque no est en cuestin la poltica de desarro-
llo de comunicaciones o la poltica minera o petrolera.
93
En este sentido, es preciso que los pueblos indgenas y las
organizaciones que los representan, identinquen plenamente y
diferencien estos derechos, a efectos de que, al momento de la
implementacin de los derechos de participacin y consulta, los
puedan ejercitar de una manera apropiada que pueda garantizar el
respeto independiente de lo que cada uno de ellos trae consigo.
92
Ver: Raquel Yrigoyen Fajardo. Ponencia: Tomando en serio y superando el Dere-
cho de Consulta Previa: El Consentimiento y la participacin A propsito de la
integracin de la Declaracin y el Convenio 169 OIT por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam-. Presentada en el curso
sobre Consulta Previa. V Congreso de la Red Latinoamericana de Antropolo-
ga Jurdica. Bogot -Octubre 2008.
197
Conforme mencionramos, los derechos de participacin
y consulta se entrelazan en determinados momentos, pero siendo
la participacin un derecho mucho ms extenso, amerita que ste
sea tratado de una manera independiente en el cual se puedan ex-
poner ampliamente sus principios y fundamentos, adems que su
implementacin en el Estado sobrepasa a una exigencia jurdica.
2.1.4 Consulta y consentimiento
El Consentimiento es un derecho independiente al derecho a la
consulta, que es abordado por el Convenio 169 OIT y est pre-
visto para determinadas circunstancias. Sin embargo, al igual que
la participacin, ste tiene mucha relacin con la consulta, sobre
todo en cuanto a los resultados de sta ltima.
De acuerdo al Convenio 169 OIT, de manera general, den-
tro de un proceso de Consulta el consentimiento es considerado
como la nnalidad de la consulta y podra darse de manera alterna-
tiva con el acuerdo, es decir que, existira una nexibilidad entorno
a los nnes de la consulta. Sin embargo, el mismo Convenio prev
que para el caso de traslado de los pueblos indgenas de las tierras
que ocupan, deber existir previamente el consentimiento libre e
informado de los pueblos indgenas que sern trasladados
94
.
El derecho de consulta obliga al Estado a instaurar,
de buena fe, procedimientos orientados hacia (con la
fnalidad /para) el logro de dicho acuerdo o consen-
timiento, pero no exige que dicho consentimiento se
produzca para que pueda tomar una decisin. As ha
sido comprendido el derecho de consulta previa por los
93
Ibd. 58.
94
Convenio 169 OIT Artculo 16.2.
199
rganos de control de la OIT, que el Estado cumple su
deber de garantizar el derecho de consulta al implemen-
tar, de buena fe, procedimientos que busquen o propi-
cien llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de
los pueblos respecto de las medidas propuestas, pero no
se requiere que efectivamente se llegue a dicho acuerdo
o consentimiento.
95
Es decir, que dentro del Convenio N 169 OIT, el consen-
timiento resulta alternativo (con el acuerdo) excepto en el caso de
traslados de pueblos indgenas de sus tierras, donde s es obliga-
torio y determinante
96
.
No obstante lo precisado, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en adelante la Corte, en el caso Saramaka
vs. Surinam, ha sealado que el consentimiento es necesario, no
solamente en el caso de traslados y reubicaciones sino tambin en
algunos otros casos, fundamentalmente en aquellos que se traten
de planes de desarrollo o inversin a gran escala que tendran un
mayor impacto dentro del territorio indgena.
97

Es decir, la Corte considera que existen algunas acciones
estatales que tienen un mayor impacto que otras sobre los pue-
blos indgenas, entendindose mayor impacto a la naturaleza de
los derechos que vaya a afectar; en efecto, en el fundamento 137
(Sentencia Saramaka vs. Surinam) la Corte hace mencin a la
naturaleza y el contenido de los derechos en cuestin, en este sentido
95
Ibd. 58
96
Se entendera que es determinante pero no vinculante, puesto que el mismo
Art. 16.2 seala: Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y
la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados
establecidos por la legislacin nacional (...) ; esto quiere decir que an cuando
no haya consentimiento el traslado si podra producirse, previo procedimiento
especial.
97
Ver Fundamento 135 de la sentencia de Saramaka.
199
entenderamos la indispensable concurrencia del consentimiento,
cuando se trate de afectaciones graves.
Dentro del contexto establecido por la Corte, podemos
manifestar que se tratara de derechos humanos (fundamentales)
colectivos de los pueblos indgenas lo que se pretende proteger,
como el derecho a existir o el derecho a su integridad fsica y cul-
tural, derechos que resultan fundamentales tanto a nivel colectivo
como individual.
A pesar de que la sentencia de Saramaka integra interpreta-
tivamente la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas al Convenio N 169 OIT, al menos res-
pecto de los derechos de participacin, consulta y consentimiento,
ha surgido una tendencia interpretativa por parte de algunos
sectores, que consideran el derecho a la consulta como un simple
mecanismo procesal para garantizar el derecho al consentimiento
previo, libre e informado.
Esta interpretacin utilizada de manera general en todas las
circunstancias, estara confundiendo no solamente la consulta y
la participacin, sino adems tambin con el consentimiento, que
conforme se desprende del Convenio N 169 OIT y de la Sen-
tencia de Saramaka, el consentimiento es un derecho independien-
te al de la consulta y excepcional en cuanto a su ejercicio.
Si bien es cierto que la Declaracin, elimina la excepcin
prevista en el Convenio N 169 OIT para el ejercicio del con-
sentimiento, y lo convierte en aplicacin general, esto no quiere
decir que el derecho a la consulta, en cuanto contiene y como
institucin haya pasado a ser solo un instrumento ms que un nn
en s mismo.
Lo previsto por el Art. 19 de la Declaracin, como ins-
trumento de interpretacin de los derechos contenidos en el
Convenio N 169 OIT y en la Constitucin Poltica, Los Es-
201
tados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos
indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas
antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que
los afecten, a fn de obtener su consentimiento libre, previo e infor-
mado, partiendo desde la premisa de que la consulta no generar
un derecho a veto y dentro de un esquema de interpretacin sis-
temtica e integral del Convenio N 169 OIT , la Constitucin y
la Declaracin, podra entenderse como un recorte a las opciones
previstas para los pueblos indgenas en el Art. 6.2 del Convenio
N 169 OIT (acuerdo o consentimiento).
Sin embargo, utilizando los principios de interpretacin de
los derechos fundamentales de las personas, no podemos anrmar
que la Declaracin niega la posibilidad a los pueblos indgenas de
llegar a un acuerdo (parcial o total) con el Estado, sino ms bien
que, dentro de las aspiraciones que implica este instrumento, bus-
ca un consenso total entre el Estado y los pueblos indgenas sobre
las medidas que el primero piensa aplicar y que pudieran afectar
a estos ltimos, la Declaracin buscara un respeto irrestricto a los
derechos de igualdad y dignidad de los pueblos indgenas, por
parte del Estado.
Respecto al derecho a veto, Dvila Puno y Gutirrez Laya
en el anlisis de un caso, sealan que por las condiciones jurdi-
cas y polticas actuales, la Consulta no tiene efecto vinculante, es
decir que mediante este procedimiento no tienen capacidad de
vetar o impedir que el Gobierno aplique la medida legislativa o
administrativa consultada
98
.
98
Julio Dvila Puno y Oscar Gutirrez Laya, Racimos de Ungurahui. El Punto de
Inicio. Libre Determinacin. Estudio de un caso de Per. Informe para Forest
Peoples Programme. 2007
201
Es decir que ni el Convenio ni la Declaracin hacen referen-
cia a la facultad de los pueblos indgenas de vetar las decisiones
del Estado, asimismo tampoco la Corte se ha pronunciado al
respecto en la Sentencia de Saramaka, y constitucionalmente es
incompatible con los principios que sustentan al Estado peruano;
adems de que, en la remota posibilidad de entender el derecho
al Consentimiento como un derecho a veto amparado por la De-
claracin, debemos sealar que el derecho a veto es contrario al
artculo 46 de la Declaracin
99
, que garantiza la soberana
100
de
los Estados, situacin que es entendida as por los propios orga-
nismos intergubernamentales
101
.
Realmente, de acuerdo a nuestra actual estructura estatal
y al marco constitucional vigente, el veto no es posible. Esto ha
dado lugar que se confunda el derecho a vetar, la vinculancia para
el Estado de los resultados de la Consulta y la obligatoriedad de
cumplir acuerdos.
Si bien la respuesta a la Consulta a que se renere el tratado
no tiene un carcter vinculante stricto sensu si tiene una connotacin
jurdica especial que se encarga de precisarla el acpite segundo
del artculo 6 del Convenio.
102
99
Artculo 46. 1. Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en
el sentido de que confere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno
a participar en una actividad o realizar actos contrarios a la Carta de las naciones
Unidas, ni se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna
encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad terri-
torial o la unidad poltica de estados soberanos e independientes.
100
Dentro del contexto de la Teora General del Estado y la Ciencia Poltica, la
soberana es conceptualizada como la facultad estatal de ejercer su poder de
decisin. En el campo de la doctrina del Derecho Internacional, la Soberana es
un principio clave para respetar las facultades de los estados para ejercer sus
poderes.
101
Ver respuesta de la OIT a la Defensora del Pueblo sobre Derecho a veto.
102
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de Agosto de 2000, Consi-
derando 7.
203
En efecto, podemos acotar que conforme ya mencionamos
el derecho de los pueblos indgenas a vetar las decisiones del
Estado no es posible. Sin embargo, los compromisos asumidos
por el Estado, en el marco de un acuerdo (uno de los objetivos
de la Consulta) y plasmados en un documento (Acta), deben ser
cumplidos o en todo caso obligados a cumplir, por cuanto, para
el logro de los acuerdos se emplean mecanismos del derecho co-
mn, concurriendo los mismos requisitos para la validez de un
acto jurdico.
103

Por razones de estructura y de fundamentos propios, los
acuerdos pueden constituir para el Poder Ejecutivo de un Esta-
do, una exigencia legal en algunos casos, hasta judicial podra
resultar la exigencia-. Sin embrago, para el Poder Legislativo esto
no es posible, debido a las instituciones y fundamentos polticos,
sociales y jurdicos que revisten a dicho Poder del Estado, tales
como el mandato representativo, soberana legislativa, ausencia
de responsabilidad de votos y opiniones, las propias funciones
parlamentarias y fundamentalmente, el actual marco constitucio-
nal vigente en el que se erige dicho poder del Estado.
Finalmente con relacin a la Consulta y la exigencia de los
pueblos indgenas de que exista consentimiento previo, libre e
informado, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situa-
cin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los indgenas, ha sealado que la elaboracin de principios en los
instrumentos y jurisprudencia internacionales responden a una
historia en que se ha negado repetidamente a los pueblos indge-
nas la participacin en la toma de decisiones que les han afectado
profundamente.
103
Ver Teora del Acto Jurdico.
203
Los principios de consulta y consentimiento intentan re-
vertir esta pauta histrica, para evitar en el futuro la imposicin a
los pueblos indgenas de nuevas condiciones de vida, de manera
consonante con el derecho a la libre determinacin. Pero con este
propsito los principios de consulta y consentimiento no dan
lugar a que los mismos pueblos indgenas impongan su voluntad
sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses
legtimos que estn en juego. Al oponerse a la imposicin de una
parte sobre la otra, los principios de consulta y consentimiento
buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la
toma de decisiones
104
.
104
Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relacin con la Reforma
Constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile. 24 de
abril de 2009. Prrafo 32. Pg. 8 y 9.
205
2.1.5 Aplicacin actual de la Consulta Previa en el Per
En mrito al Artculo 55 y a la Cuarta Disposicin Final y Transi-
toria de la Constitucin, el Per se encuentra obligado a cumplir
con el deber de consultar a los pueblos indgenas tal como se es-
tablece en los tratados internacionales ratincados por este pas, a
la luz de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y otros
tratados y acuerdos pertinentes, como el Convenio 169 OIT.
Emily Greenspan en Estrategias para mejorar las Consultas
del Estado con los Pueblos Indgenas de la Amazona
105
, sostiene
que, basados en los reglamentos de consulta y participacin ciu-
dadana existentes para la aprobacin de los Estudios Ambientales
en el sector de Energa y Minas, los diferentes grupos de inters
de este sector, consideran que las consultas del gobierno, ante
todo, se enfocan en la provisin de informacin por parte del
gobierno sobre cmo se llevar a cabo un proyecto y resaltan la
necesidad de registrar la reaccin de los locales, es decir existe la
percepcin de que los talleres informativos son equivalentes a las
consultas.
Asimismo, Greenspan considera que para algunos repre-
sentantes de la sociedad civil (ONG), las consultas ciertamente
han terminado siendo solamente una oportunidad para proveer
informacin, existiendo la necesidad de que el gobierno est ms
dispuesto a recibir contribuciones indgenas as como ha empren-
der dilogos productivos.
Es decir que los sectores del Estado que creen estar efecti-
vizando el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, la han
equiparado con los talleres informativos, lo cual es un error, por
105
Ibd. 53.
205
cuanto el objeto de los talleres informativos es dar a conocer una
medida que ya ha sido decidida, mientras que la consulta implica
solicitar un parecer u opinin antes de decidir la medida.
James Anaya
106
, seala que en la medida en que consti-
tuyen un trmite prescriptivo en relacin con la planincacin
y adopcin de las medidas legislativas o administrativas que les
afecten, las consultas deben responder a procedimientos ms o
menos formalizados, sistemticos, replicables y transparentes
107
.
Teniendo presente que la obligacin del Estado de consul-
tar alcanza a todos los sectores y niveles del Estado, es evidente
que en la actualidad en el Per no se cumple con el proceso de la
participacin y consulta previa a los pueblos indgenas, y menos des-
de la perspectiva del Convenio N 169 OIT, an cuando en los
textos y/o consideraciones de algunos reglamentos
108
de consulta
y participacin del sector de Energa y Minas digan lo contrario,
ya que este cumplimiento debe ser encaz y no nicamente for-
mal, en tanto de que esto da lugar a que el cumplimiento sea
aparente, parcial, incompleto e imperfecto.
Asimismo, conforme se precis anteriormente, la obli-
gatoriedad de consultar a los pueblos indgenas cada vez que se
prevean medidas legislativas, administrativas y actos relativos a
la exploracin y explotacin de recursos naturales, alcanza no so-
lamente al Poder Ejecutivo, a sus Ministerios y diversos organis-
mos pblicos, sino tambin al Poder Legislativo y a los gobiernos
regionales y locales, quienes dentro del marco de sus funciones
deben consultar a dichos pueblos cada vez que vaya a tomar al-
guna medida que los afecta, razn por la cual en cumplimiento
106
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indgenas.
107
Ibd. 101. Prr. 34. Pg. 9.
108
D.S. 012-2008-EM y D.S. 028-2008-EM.
207
del Convenio 169 OIT debern implementar la consulta previa
a los pueblos indgenas mediante procedimientos adecuados a la
decisin que se pretende adoptar y al organismo que las propone,
con el objeto de que estos procesos sean los ms apropiados y
garanticen la encacia de su cumplimiento.
III Implementacin de la Consulta Previa en el aparato estatal
3.1. Consulta Previa: Derecho y obligacin
En febrero del 2009, la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones de la OIT, mediante la Observa-
cin CEACR 2008/79 reunin, ha instado al gobierno peruano
para que, con la participacin y consulta de los pueblos intere-
sados adopte sin demora las medidas necesarias para garantizar
la participacin y consulta de los pueblos indgenas de manera
coordinada y sistemtica a la luz de los artculos 2, 6, 7, 15 y 33
del Convenio N 169 OIT.
En efecto, la Consulta previa constituye un derecho funda-
mental de los pueblos indgenas, que les permite a travs de ste
garantizar la proteccin de otros derechos colectivos. Es tambin
una obligacin ineludible del Estado, en tanto de que proviene
de una norma legal vinculante. Es decir que la implementacin
de la consulta previa en el aparato estatal se deriva de la obligacin
contenida en el mismo Convenio 169 OIT y en la Constitucin
Poltica del Per.
Sin embargo, existen otros factores que sustentan la rela-
cin derecho-obligacin y que ameritan ser considerados, en tan-
to de que stos constituyen factores coadyuvantes para efectivizar
la consulta previa a los pueblos indgenas:
207
a) La diversidad tnica y cultural, de acuerdo la Constitu-
cin Poltica de 1993, el Per es un pas pluritnico, multicultu-
ral y multilinge. En efecto, de acuerdo a la verincacin objetiva
de nuestra realidad y al ultimo censo del INEI
109
, en el Per exis-
ten ms de 71 etnias y 67 lenguas, que lo hace el pas ms diverso
culturalmente en Latinoamrica.
Esta pluralidad de etnias, lenguas y culturas del Per, rene-
ja la coexistencia de todos los pueblos y grupos tnicos. Dentro
de los pueblos indgenas, su organizacin es generalmente en
pueblos andinos y amaznicos, que poseen conocimientos cient-
ncos, tecnolgicos, medicina tradicional, valores culturales, idio-
ma, formas de organizacin poltica y social, modelos de desarro-
llo socio-econmico, maneras de administrar recursos naturales,
diferentes prcticas de ejercer autoridad y administrar justicia,
conservar sus tierras y territorios, y muchas otras caractersticas
que los diferencian entre ellos.
Todos estos pueblos y grupos tnicos, renejan la heteroge-
neidad cultural de nuestro pas. Si consideramos al ltimo Mapa
Etnolingstico Oncial del Per, tenemos que en el pas existen
71 etnias, 7 ubicadas en el rea andina y 65 en el rea amaznica,
las cuales se agrupan en 14 familias lingsticas indgenas
110
.
Los registros del Ministerio de Agricultura, sealan que los
pueblos indgenas del Per estn organizados mayoritariamente
en 5,826 comunidades campesinas
111
-andinas y costeas- recono-
109
Ver www. inei.gob.pe. Nota de prensa N 014 de febrero de 2009.
110
Familia lingstica es el conjunto de lenguas emparentadas entre s que tienen un
origen comn, las cuales son habladas por los pueblos o etnias.
111
Comunidades Campesinas: Organizaciones reducidas de pueblos indgenas de
los andes y costa del Per, con personera jurdica, cuya actividad principal se
desarrolla en base a la Agricultura y Ganadera.
209
cidas
112
y 1,265 comunidades nativas
113
-amaznicas- inscritas
114
.
Adems, en la Amazona peruana tambin habitan una cantidad
indeterminada de pueblos indgenas en aislamiento voluntario
y en contacto inicial, caracterizados por no seguir un patrn de
vida sedentario, no viven en un solo lugar o asentamiento, sino
que se desplazan por el bosque amaznico y entre ellos existe una
poblacin an no identincada.
Sin embargo, los pueblos indgenas abarcan ms all de las
organizaciones previstas como comunidades, ya que la autoiden-
tincacin prevista en el Convenio N 169 OIT, posibilita que
miembros de pueblos indgenas no organizados en comunidades,
se consideren como tal. En efecto, se estima que en el Per, ms
de la tercera parte de su poblacin somos indgenas, sin contar
a quienes sindolo, por diversas razones niegan su procedencia
indgena, con lo cual el nmero se hace mayor.
En este sentido, no queda duda que en el Per existe una
gran diversidad cultural que coexiste en un mismo territorio, lo
que amerita mecanismos y procesos de desarrollo diferentes a los
que utilizan los pases culturalmente homogneos, situacin que
resulta una tarea compleja porque la relacin entre culturas no se ha
procesado de manera armoniosa y en un ambiente de respeto mutuo
y de dilogo, todo lo contrario: se ha negado, excluido o resistido a
travs de mecanismos de subordinacin
115
.
112
Directorio de Comunidades Campesinas del Per. PETT. Ministerio de Agricultu-
ra (Informacin a octubre de 2001).
113
Las poblaciones indgenas amaznicas no slo se agrupan bajo la forma legal
de comunidades nativas, sino que teniendo en cuenta su organizacin territorial
y socio cultural frente a la sociedad nacional, minoritariamente tambin pueden
ser reconocidas y analizadas con la tipologa siguiente: pueblos indgenas aisla-
dos; poblaciones indgenas remotas y dispersas; poblaciones indgenas rurales
dislocadas y fragmentadas; poblaciones ribereas; e indgenas urbanos /OIT:
Moore).
114
Directorio de Comunidades Nativas del Per. PETT. Ministerio de Agricultura
(Informacin a diciembre de 1999).
115
Defensora del Pueblo. Informe N 134-DP.
209
b) Historia de exclusin a los pueblos indgenas, esta situacin
hemos podido apreciarla tanto desde la perspectiva social, como
desde la perspectiva jurdica. Conforme hemos desarrollado, a lo
largo de la historia de los pueblos indgenas en la poca republi-
cana, han sido sujeto de vejaciones y violaciones de sus derechos
fundamentales.
Las Constituciones peruanas, aunque demuestran una des-
proteccin hacia los pueblos indgenas, no renejan la verdadera
situacin que socialmente estos pueblos vivieron, ya que, fue casi
un patrn caracterstico de nuestra normatividad, su incoheren-
cia con la realidad objetiva.
La Defensora del Pueblo
116
, citando a Ziga y Ansin,
seala que las personas estn sumergidas en relaciones intercul-
turales de hecho y el reconocimiento o rechazo de la cultura del
otro va a depender de su prestigio en la sociedad
117
.
Esta historia de exclusin a los pueblos indgenas debe
ser superada, mediante mecanismos que respeten e integren a
dichos pueblos y promuevan su reconocimiento e inclusin en
el desarrollo de nuestro pas, siendo la consulta una herramienta
idnea para el acercamiento del Estado a los pueblos indgenas,
especialmente los ms alejados.
c) Falta de institucionalizacin en el Estado de procesos de
decisin con participacin de la poblacin indgena. An cuando
en muchos lugares del Per, la poblacin indgena est entremez-
clada con sociedades occidentalizadas, mediante la convivencia
urbana e inclusive algunas veces mediante autoridades indgenas
al frente a gobiernos locales y regionales, los pueblos indgenas an
116
Ibd.
117
Ziga Madeleine y Juan Ansin. Interculturalidad y Educacin en el Per. Foro
Educativo. Lima, 1997
211
no gozan de la participacin en sus procesos de desarrollo, debido
a una falta de institucionalizacin en las entidades estatales.
La igualdad e integracin de los pueblos indgenas, supone
a un Estado elaborando polticas pblicas para estos pueblos, le-
gislando normas adecuadas a su realidad, pero sobre todo institu-
cionalizando la direccin de las polticas pblicas y la supervisin
del cumplimiento de dichas leyes, todo esto en coordinacin con
los pueblos interesados.
En las Observaciones, CEACR 2008/79 reunin (publi-
cacin de febrero del 2009), la Comisin de Expertos en Aplica-
cin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, hace hincapi
a la falta de institucionalizacin. En efecto, seala que para una
correcta aplicacin del artculo 2 se debe incluir la participacin
de los pueblos indgenas, para lo cual es necesaria la creacin de
instituciones o mecanismos apropiados contempladas en el art-
culo 33 del Convenio. Dicha observacin es efectuada ya que
la entidad encargada de otorgar estas garantas como organismo
participativo, INDEPA, pese a que cuenta con un Consejo Di-
rectivo conformado por representantes de pueblos indgenas, no
gozan de plena participacin, situacin que ha sido perjudicada
an ms con la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, que excluye a
los pueblos indgenas en el desarrollo y elaboracin de polticas
pblicas que los afectan.
Si bien es cierto que esta falta de institucionalizacin en
el Estado es general, pueda notarse con mayor claridad en los
gobiernos regionales y locales, quienes estn ms cercanos a la
poblacin, pero carecen de las herramientas legales necesarias que
les permitan desarrollar esta institucionalizacin a travs de pro-
cesos de participacin y consulta.
211
3.2. Consulta Previa: Oportunidad para desarrollar una cultu-
ra de dilogo
Conforme a lo sealado en el acpite 4.1, un factor que contribu-
ye a la necesidad de implementar la consulta previa en el Per, es
la diversidad tnica y cultural existente en nuestro pas.
En un pas homogneo o heterogneo culturalmente, la
convivencia entre sus miembros se hace posible a travs proce-
dimientos de dilogo, entre el Estado con los ciudadanos y entre
los ciudadanos mismos. Diversos estudios han incidido en que
la comunicacin es un aspecto bsico en las relaciones en el in-
terior de un Estado o entre los mismos Estados, as por ejemplo
el pensador, socilogo y nlsofo alemn Jrgen Habermas
118
ha
118
Ver Teora de la accin comunicativa, 1981; El discurso flosfco de la moderni-
dad, 2008 y El derecho internacional hacia un escenario posnacional, 2008.
213
desarrollado toda una investigacin que le ha permitido concluir
respecto de la importancia del dilogo y la comunicacin, en la
existencia, desarrollo y relaciones humanas.
En un pas diverso cultural y tnicamente, la importan-
cia del dilogo se acrecienta an ms, puesto que son diferentes
patrones y caracteres culturales que han de coexistir de manera
conjunta. En este tipo de relaciones (sociedades) el dilogo se
convierte en un dilogo intercultural.
La Defensora del Pueblo, por medio del Informe N 134
La salud de las Comunidades Nativas: Un reto para el Estado,
entiende la interculturalidad, como un proceso social interactivo
con reconocimiento y respeto de las diferencias existentes entre una o
varias culturas, que promueve el despliegue de las potencialidades y
contribuye a la revalorizacin de la autoestima de las personas y la
autenticidad de las culturas. Es as que una visin intercultural im-
pulsa en cada cultura su capacidad de reproducir elementos nuevos
provenientes de otras culturas en un proceso de constante renovacin
y enriquecimiento, bajo la concepcin de que las culturas pueden
ser diferentes entre s pero igualmente vlidas, no existiendo culturas
superiores ni inferiores.
Por otro lado, en el informe de la Defensora del Pueblo
para la memoria del Estado Peruano a la Organizacin Interna-
cional del Trabajo sobre la implementacin del Convenio N
169
119
, se hace mencin que:
(...) el dilogo entre el Estado y los ciudadanos adquie-
re especial relevancia en el proceso de debate y aproba-
cin de leyes por parte del Congreso de la Repblica,
en virtud de la condicin que ostenta dicha instancia
estatal como seno de la representacin poltica del pas y
119
Ver Ofcio N 012-2008/DP-PCN
213
en atencin al alcance general e impacto nacional que
tienen las leyes que aprueba. (...)
La Consulta no debe ser entendida solamente como una
obligacin derivada del Convenio 169 de la Organiza-
cin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas
y Tribales en pases independientes, sino ms bien como
parte de la cultura de dialogo que debe primar en la
gestin del Estado para el fortalecimiento de la gober-
nabilidad democrtica.
El derecho a la consulta de los pueblos indgenas implica
un procedimiento para que ellos puedan dialogar con el
Estado a travs de sus instituciones representativas (...)
con la fnalidad que los pueblos indgenas participen en
la gestin del Estado y puedan ver que ste garantiza sus
propias opciones de desarrollo.
En efecto, la diversidad cultural es un factor de suma im-
portancia para que en Estados (diversos culturalmente), se esta-
blezcan mecanismos de dilogo. Es decir que, del mismo Estado
debe partir la necesidad de implementar mecanismos que permi-
tan a los pueblos indgenas interactuar con el Estado, sobretodo
en aspectos que les son relevantes a estos pueblos para determinar
sus prioridades y proyectos de desarrollo.
Esta cultura de dilogo permitir no solamente un acerca-
miento del Estado a los pueblos indgenas, sino que adems per-
mitir que el contenido de las decisiones estatales que se piensan
aplicar, sean adecuados a la realidad poltica, social y econmica
de dichos pueblos, con el plus (adicional) de que stos calzan a
sus propias necesidades planteadas por los propios miembros de
los pueblos indgenas.
La cultura de dilogo que el Estado debe plasmar a travs
de la consulta y participacin de los pueblos indgenas, garantiza
215
las opciones de desarrollo de estos pueblos y adems constituye
un instrumento para fortalecer la gobernabilidad democrtica del
pas, en tanto que el dilogo con los pueblos indgenas permite,
dentro de un concepto de Democracia, escuchar y respetar la opi-
nin de las minoras y no nicamente imponer las decisiones de
las mayoras.
La cultura de dilogo, a travs de la Consulta y participacin,
trae consigo herramientas que permiten al Estado ejercer su gestin
en un marco moderno y democrtico, siempre y cuando se conside-
re la interculturalidad como un principio normativo, que permita
asumir de manera responsable la diversidad cultural del Per.
3.3. Consulta Previa: Instrumento de gestin estatal
Conforme se ha hecho mencin, la Consulta dentro del desarrollo
de una cultura de dilogo en un pas, constituye un instrumento
ideal para la gestin estatal democrtica.
Sin embargo, existen algunas ideas que han sido desarrolla-
das, principalmente, desde concepciones antagnicas a los dere-
chos de los pueblos indgenas, las que han hecho que, siendo el
Per un pas diverso tnica y culturalmente y, estando sometidos
a obligaciones ineludibles de respeto a los derechos de los pueblos
indgenas, la consulta no haya podido implementarse en ningn
sector del Estado, al menos encazmente y no slo de manera for-
mal o referencial en algunos reglamentos sectoriales.
Estas ideas a las que hacemos referencia en el prrafo ante-
rior, tienen su origen en los siguientes puntos que a continuacin
se detallan:
Hay un escaso (casi ningn) conocimiento de la existencia
de los derechos de los pueblos indgenas y el Convenio N
169 OIT, por parte de las autoridades estatales y la socie-
215
dad civil, siendo el Convenio una norma vinculante en el
Per desde hace aproximadamente quince aos.
Predomina una muy dbil comprensin de la diversidad
cultural de nuestro pas, se cree que la unidad de gobier-
no es sinnimo de homogeneidad cultural. Se conoce de
la existencia de pueblos indgenas en el Per, pero no se
asimila el verdadero signincado de lo que implica la diver-
sidad tnica y cultural.
No existe una preparacin para el dilogo intercultural por
parte de las autoridades estatales, ni de los mismos ciuda-
danos (indgenas y no indgenas), a lo que se suma la poca
voluntad y la intolerancia entre los diversos miembros del
Estado, para poder crear canales de dilogo con diferentes
posiciones (fundamentalmente) culturales.
Se cree que el dilogo intercultural o los procesos de consul-
ta y participacin de los pueblos indgenas, sern inencaces
y lentos, sobre todo en los procesos de toma de decisiones
que incluyen la participacin de la poblacin. Esta percep-
cin de inencacia y lentitud, generalmente la atribuyen a
las dincultades de idioma y cultura. Sin embargo, estas va-
loraciones de encacia son asociadas a cuestin de tiempos y
no precisamente de resultados, por lo que son camunadas
con argumentos relativos a oposiciones ideolgicas.
Todas estas situaciones han contribuido para que el Estado
no implemente la consulta a los pueblos indgenas, descuidando
revisar el verdadero contenido y la gran importancia, de un ins-
trumento como la Consulta, para el dilogo intercultural y para la
encacia estatal en el fortalecimiento de la democracia.
Vista la Consulta como un instrumento de gestin estatal,
presenta varias cualidades para la contribucin a un Estado De-
mocrtico:
217
Instrumento de modernizacin: El Estado peruano ha inicia-
do un proceso de modernizacin estatal, amparada en la Ley N
27658 -Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado-,
se ha establecido principios y bases normativas para modernizar
todas las entidades estatales en todas sus instancias, as como
los procedimientos que de ellas se desprenden. La nnalidad de
la modernizacin estatal responde a mejorar la gestin pblica y
construir un Estado democrtico, descentralizado y al servicio del
ciudadano.
120

La Consulta previa a los pueblos indgenas, constituye un
instrumento moderno que todo pas culturalmente diverso debe
tener, en principio como una muestra de respeto a su diversidad
(tnica y cultural) y luego, porque este instrumento encaja perfec-
tamente en los nnes del proceso de modernizacin de la gestin
del Estado, es decir la obtencin de mayores niveles de enciencia
del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atencin a
la ciudadana, priorizando y optimizando el uso de los recursos
pblicos. Priorizando su objetivo de alcanzar un Estado:
i. Al servicio de la ciudadana.
ii. Con canales efectivos de participacin ciudadana.
iii. Descentralizado y desconcentrado.
iv. Transparente en su gestin.
v. Con servidores pblicos calincados y adecuadamente
remunerados.
vi. Fiscalmente equilibrado.
La consulta como instrumento moderno de gestin estatal,
permitir al Estado llegar a los diversos sectores de la poblacin
que, por falta de instrumentos apropiados no los ha incluido,
adecuada ni encientemente, en el proceso de desarrollo del Pas.
120
Art. 1.1 Ley N 27658
217
Instrumento de Prevencin de Confictos: Independiente-
mente de que la consulta es un instrumento de modernizacin
del Estado, es un mecanismo que conjuntamente con la partici-
pacin, son provistos por el Convenio N 169 OIT como medios
que sirven para la prevencin y resolucin de connictos.
En efecto, al mes de octubre de 2008
121
, del total de con-
nictos activos existentes en el Per, casi el 40% involucran a po-
blaciones y comunidades indgenas, siendo el mayor porcentaje
los connictos socio-ambientales
122
.
El origen de los connictos socio ambientales entre el Estado,
las empresas y los pueblos indgenas, radica principalmente, en la
ausencia de la participacin y consulta a los pueblos indgenas en las
decisiones que el Estado ha tomado y que dichos pueblos sienten
que las decisiones afectan sus vidas y sus culturas. As, las buenas
intenciones que pudiera tener el Estado para el desarrollo del pas,
incluidos los pueblos indgenas, se ven deslegitimadas por la au-
sencia de la participacin y consulta a los pueblos indgenas.
La implementacin de adecuados procedimientos de con-
sulta y participacin de los pueblos indgenas, reduciran enorme-
mente la existencia de connictos socio ambientales, tanto en su
prevencin como en la resolucin de los connictos existentes, ya
que la naturaleza conciliadora de la consulta (llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento) permitira que las acciones del Es-
tado provengan de un consenso con los pueblos indgenas o al
menos con pleno conocimiento de las afectaciones que, dichos
pueblos consideran, tendran si se aplicar determinada medida
121
Segn Reporte de Confictos Sociales N 56, de octubre 2008, emitido por la
Unidad de Confictos Sociales de la Defensora del Pueblo.
122
Ver el Informe Diagnstico Preliminar sobre la problemtica de los pueblos
indgenas. Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la
Solucin a la Problemtica de los Pueblos Indgenas. Noviembre 2008.
219
legislativa, administrativa o de desarrollo econmico basado en la
explotacin de recursos naturales.
Instrumento de gestin poltica- econmica: Otra faz de la
consulta previa, es su utilizacin como un instrumento de gestin
poltica y econmica que el Estado puede utilizar para efectivizar
polticas y optimizar recursos econmicos.
Este instrumento de gestin poltica-econmica, articula
todas las fases de la consulta, con el objeto de enmarcar al Estado
en un contexto democrtico, participativo, respetuoso, equitativo
que busca el bienestar general de toda su poblacin
La Consulta como un instrumento de gestin, permitir
que este cuente con caractersticas propias y legtimas de un
Estado democrtico, moderno y adems diverso tnica y cul-
turalmente. Estas caractersticas renejarn un planeamiento de
desarrollo consensuado con los pueblos interesados. Esta faz de la
consulta, permitir que la gestin estatal sea:
1. Estratgica, en tanto de que la elaboracin de polticas,
planes, programas, proyectos y actividades de desarrollo,
estarn basadas en las propias prioridades de desarrollo de
estos pueblos y respondern a sus necesidades.
2. Moderna, responde a las caractersticas, nnes y objetivos
del proceso de modernizacin del Estado, ponderando
este instrumento haca la coexistencia y entendimiento de
varias etnias, lenguas y culturas que conforman la hetero-
geneidad del Per.
3. Efcaz, la consecuencia de una gestin estratgica deriva
en una gestin encaz, puesto que las polticas de desarro-
llo socio-econmico responden a las propias necesidades
de los pueblos interesados, es decir a una realidad obje-
tiva. Est gestin ser encaz en la medida de que los re-
sultados sean asumidos responsablemente por los pueblos
219
interesados que participaron en la elaboracin de dichas
polticas.
4. Democrtica, la consulta es vista como expresin de un acto
democrtico del gobierno, en tanto de que permitira que
el Estado llegue a las minoras que nunca han sido escu-
chadas ni tomadas en consideracin para la elaboracin y
ejecucin de polticas de desarrollo.
5. Transparente, la gestin estatal transparente es uno de los
elementos que le otorga legitimidad a las acciones de los
gobiernos, sin embargo a lo largo de nuestra historia, este
elemento ha estado ausente en las polticas de gobierno. La
transparencia en la gestin estatal, adems de dar credibi-
lidad a los actos estatales, permite a los ciudadanos, ejercer
sus derechos ampliamente, ya que la transparencia se en-
tender como una muestra de que los derechos fundamen-
tales y colectivos de los ciudadanos y pueblos interesados
estn debidamente garantizados.
6. Participativa, por la naturaleza de la consulta y su estrecha
relacin con el derecho a la participacin, es un instrumen-
to que promueve la inclusin social, alienta la contribucin
de los pueblos interesados mediante aportes y opiniones,
destinadas al consenso y, establece una responsabilidad en
el Estado y en los mismos pueblos, an cuando en el caso
de la consulta la decisin a tomar corresponda al propio
Estado.
221
En este marco, la Consulta deber darse en un proceso de
proteccin de derechos humanos de los pueblos indgenas, que
garantice el derecho a dennir sus prioridades de desarrollo y a
participar en la elaboracin, aplicacin y evaluacin de polticas y
programas nacionales, regionales o locales que vayan a afectarles.
Deber convertirse en un mecanismo para erradicar la discrimina-
cin y promover inclusin de los pueblos indgenas, asimismo de-
ber servir para institucionalizar el dialogo y prevenir connictos.
Los procesos de consultas deben efectuarse:
1 En todos los sectores y niveles del Estado.
2 En un contexto general de equidad y respeto.
3 En un marco oportuno y transparente de dilogo intercul-
tural.
4 De buena fe y de manera apropiada a las circunstancias.
5 Valorando y respetando los intereses, necesidades y priori-
dades de los pueblos indgenas.
6 Respetando los derechos de libertad, igualdad e identidad
de los pueblos indgenas.
221
10 Respetando los idiomas, tradiciones, usos, costumbres,
valores y saberes culturales de los pueblos indgenas.
11 Respetando la representatividad, legitimidad y responsa-
bilidad de las instituciones que representan a los pueblos
indgenas.
12 Proporcionando a los pueblos indgenas, informacin anti-
cipada, adecuada y veraz.
13 Considerando que los criterios de evaluacin de los pue-
blos indgenas en principio aseguren la renexin y toma
de decisin interna, as como la participacin efectiva, de
acuerdo a sus propios usos y costumbres.
IV. Incorporacin de la Consulta Previa en el Reglamento
del Congreso de la Repblica.
Siendo el objetivo principal de este trabajo, verincar la viabilidad
y compatibilidad de la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas
con los principios constitucionales actuales, que permitan in-
corporarla en el Reglamento del Congreso de la Repblica, es
necesario previamente conocer algunos aspectos relevantes que
componen el Poder Legislativo en el Estado peruano.
Asimismo, dado que la obligacin que se desprende del
Convenio N 169 OIT radica en que antes de adoptar una medi-
da legislativa (leyes o resoluciones legislativas) -que pueda afectar
directamente a los Pueblos Indgenas- previamente se les consul-
te, tambin resulta necesario abordar el procedimiento legislativo
que se sigue para aprobar una Ley y qu instrumentos, etapas,
fases y condiciones se requieren para dicho efecto.
Finalmente, en esta etapa del trabajo es conveniente desa-
rrollar una secuencia lgica, viable y compatible entre los Prin-
223
cipios Constitucionales que
rigen al Estado peruano y
los Principios Internacionales
Aplicables a la Consulta, que
permitan explicar cmo po-
dra desarrollarse la Consulta
Previa en el Congreso antes
de aprobar una ley.
4.1. Poder Legislativo
Constitucionalmente la es-
tructura del Estado peruano,
se basa en la separacin de
poderes o divisin de po-
deres
123
: Poder Legislativo,
Poder Ejecutivo y Poder Ju-
dicial, la misma que constituye un ordenamiento y distribucin
de las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una
de ellas es connada a un rgano u organismo pblico distinto,
siendo esta separacin una caracterstica del Estado de Derecho
moderno.
La teora de la separacin de poderes fue comn a diversos
pensadores del siglo XVIII que la enunciaron durante la Ilus-
tracin, como Alexander Hamilton, John Locke, Jean-Jacques
Rousseau y Montesquieu, aunque con diferentes matices entre
los autores y a partir del antecedente en la Grecia clsica de Aris-
tteles y su obra Poltica.
123
En latn la Trias Politica
223
Conforme se sintetiza de la visin ilustrada de muchos
pensadores, el Estado existe con la nnalidad de proteger al hom-
bre de otros hombres, por la que el hombre sacrinca una comple-
ta libertad por la seguridad de no ser afectado en sus derechos
(a la vida, integridad, libertad y la propiedad).
Sin embargo, generalmente la existencia de ese Estado no
garantizara la defensa de los derechos de la persona. En efecto,
muchas veces el hombre se encuentra protegido contra otros
hombres, pero no contra el propio Estado, el cual podra opri-
mirlo impunemente mediante las facultades coercitivas que le ha
otorgado la propia colectividad.
A efectos de evitar que una rama del poder se convirtiera en
suprema, as como para inducirlas a cooperar, los sistemas de go-
bierno que emplean la separacin de poderes se crean tpicamente
con un sistema de checks and balances (pesos y contrapesos).
Este trmino proviene del Derecho Constitucional anglosajn,
pero, como la propia separacin de poderes, es generalmente
atribuida a Montesquieu
124
.
Los estudiosos constitucionalistas anglosajones encuen-
tran su origen (de la separacin de poderes) en la Carta Magna,
aplicndose en la prctica en las luchas entre la monarqua y el
parlamento en las guerras civiles inglesas del siglo XVII. Mientras
que Montesquieu, en el siglo XVIII, realiz ms bien la formula-
cin terica de lo que los ingleses haban aplicado en la prctica
el siglo anterior, proponiendo en su clebre libro El espritu de las
124
El espritu de las Leyes (De lesprit des lois). 1748. La formulacin defnitiva es
debida al barn Charles Louis de Secondat de Montesquieu en su obra Del
Espritu de las Leyes en la que se defne el poder a la vez como funcin y como
rgano. En la obra se describe la divisin de los Poderes del Estado en el poder
legislativo, el ejecutivo y el judicial y se promueve que su titularidad se encargue
respectivamente al Parlamento o Congreso, al Gobierno y los Tribunales de Jus-
ticia.
225
leyes, que era necesario que las funciones del Estado se dividieran
entre distintos poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), para que
mediante unos arreglos de las caractersticas el poder se autocon-
trole, a nn de evitar la tirana.
Al momento de su formulacin clsica, las funciones del
Estado consideradas como necesarias para la proteccin del ciu-
dadano eran fundamentalmente las de dar las Leyes, la de poner
en prctica stas leyes en forma general y ms particularmente,
con la nnalidad de resolver connictos y la administracin del apa-
rato de gobierno, funciones que durante el Antiguo Rgimen
eran monopolizadas en la sola entidad de la monarqua absolutis-
ta a la cual se le atribua la prctica del despotismo.
El Poder Legislativo elabora y modinca las leyes existentes
de acuerdo a la opinin de los ciudadanos
125
; es una de las tres
ramas en que tradicionalmente se divide el poder de un Estado.
Su funcin especnca es la aprobacin de las leyes. Generalmente,
est a cargo de un cuerpo deliberativo (congreso, parlamento o
asamblea de representantes). Existen pases con parlamentos bi-
camerales y pases que cuentan con una sola cmara legislativa.
Nuestra Constitucin Poltica de 1993, seala que el Poder
Legislativo reside en el Congreso de la Repblica, el cual consta
de Cmara nica y est compuesto por 120 congresistas que
representan a la Nacin y tienen principalmente funciones legis-
lativas y de control poltico.
Ral Chanam
126
, denne al Congreso como una Instancia
deliberativa a travs de representantes, y adems seala que: En la
125
En los Tratados de Roma, la intervencin del Parlamento en el proceso legislativo
se limitaba a la formulacin de dictmenes sobre algunas propuestas de la Comi-
sin. (Ral Chanam. Diccionario de Derecho Constitucional. 5ta edicin. 2008)
126
Ral Chanam. Diccionario de Derecho Constitucional. 5ta edicin. 2008.
225
organizacin del Congreso del Per se distingue el mbito de organi-
zacin y trabajo de los Congresistas que se denomina Organizacin
Parlamentaria y el de los rganos de asesora y apoyo administrativo
que se denomina Servicio Parlamentario.
El Reglamento del Congreso seala que la organizacin
parlamentaria tiene los siguientes rganos: El Pleno, el Consejo
Directivo, la Presidencia, la Mesa Directiva y las Comisiones (or-
dinarias, de investigacin y especiales).
El Art. 3 del Reglamento del Congreso, desarrollando la
Constitucin, seala que: El Congreso es soberano en sus funciones.
Tiene autonoma normativa, econmica, administrativa y poltica..
Acadmicamente, la Soberana Parlamentaria, Supremaca
227
Parlamentaria, o Supremaca Legislativa, es un concepto del
Derecho Constitucional, que se aplica a algunas democracias par-
lamentarias. Bajo la soberana parlamentaria, el poder legislativo
tiene absoluta soberana, que signinca que es supremo por sobre
todas las otras instituciones gubernamentales.
Respecto de las funciones del Congreso, clsicamente se
han determinado las funciones: Legislativa, de Control y de Re-
presentacin; sin embargo para Luis Cazorla Prieto las funciones
del Congreso convergen en la creacin de normas jurdicas, el
control, la direccin poltica, la publicidad y explicacin e inte-
gracin pblica de los intereses.
En ese mismo sentido Fernando Santaolalla Lpez, sostie-
ne que las funciones del Congreso son: Legislativas, Financieras
y presupuestarias, Control, Direccin poltica, Jurisdiccional
y de expresin o representacin. Mientras que Cesar Delgado
Guembes, clasinca las funciones del Congreso en: Legislativas,
Direccin Poltica, Control Poltico, Informacin, Presupuestal,
Legitimidad, Representacin y Deliberativa.
Existe una coincidencia en todos los autores citados, en
sealar como una funcin preponderante del Congreso de la
Repblica, a la funcin Legislativa. Dicha funcin ha sido re-
cogida constitucionalmente y desarrollada en el Reglamento del
Congreso.
En este contexto, corresponde atender un tem dedicado
exclusivamente a la funcin legislativa del Congreso, por cuanto
representa una signincativa importancia para el presente trabajo.
4.1.1 Mandato Representativo
Dentro de un Sistema Representativo, donde el pueblo es el titular
de la soberana y que la ejerce de manera indirecta mediante sus
227
representantes, como el que el Per ha adoptado, existe una rela-
cin directa entre los electores y los elegidos, esto como parte de
una democracia parlamentaria.
127
Lo que busca la Representatividad es tratar de reproducir a
la sociedad civil dentro del Parlamento, por medio de los repre-
sentantes que esta elige (congresistas). La ausencia de sta, impide
a los electores controlar a sus representantes polticos.
Si no hay representacin poltica de los electores por
medio de sus congresistas, tampoco existe control poltico del
poder, y por consiguiente, no hay libertad poltica. General-
mente, la representatividad se consigue por medio de sistemas
de gobierno y electorales que garanticen la relacin: una persona,
un voto.
Un sistema poltico es legtimo y verdadero, an cuando
no sea justo, si cumple dos requisitos primordiales: a) el repre-
sentativo de la sociedad civil y b) no ser simblico como el arte
modernitario- de otros smbolos abstractos (pueblo, nacin,
comunidad, monarqua, repblica), sino de realidades concretas
o susceptibles de ser concretadas (electores, cuerpo electoral, go-
bernados)
128
.
El artculo 93 de la Constitucin peruana de 1993, dis-
pone que:
Los congresistas representan a la Nacin. No estn su-
jetos a mandato imperativo ni a interpelacin.
No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdic-
cional alguno por las opiniones y votos que emiten en el
ejercicio de sus funciones. (...).
127
Ver. Ral Chanam Orbe. Representacin Poltica Representativo Sistema. Dic-
cionario de Derecho Constitucional. 5ta edicin. 2008
128
Ver. Antonio Garca Trevijano Forte. Artculo Correspondencia entre lo civil y lo
poltico. Blog La Repblica Constitucional. Antonio Garca-Trevijano. Agosto
2006.
229
Este dispositivo constitucional garantiza la representativi-
dad poltica de los congresistas, an cuando por diversas razones
la representacin sea defectuosa (simblica, segn Garca-Trevi-
jano Forte). Esta funcin en la prctica resultara una de las ms
importantes del Congreso, en tanto que se les otorga la represen-
tatividad de la Nacin, es decir la funcin de representatividad no
se limita al lugar donde los congresistas fueron elegidos, sino que
dicha funcin es de mbito nacional.
Por otro lado, si bien es cierto que en el campo de accin
de la poltica, la idea de representacin poltica va ligada a la idea
de un mandato obligatorio, el mismo dispositivo legal (Art.
93 Constitucin) establece que los congresistas no estn sujetos
a mandato imperativo. Estas dos nguras: representatividad e in-
dependencia imperativa se conjugan en el ejercicio de la funcin
congresal. Como seala Chanam Orbe, citando a Pedro de la
Vega, si la esencia de la poltica parlamentaria es la deliberacin,
y sta no es posible bajo la forma de mandato imperativo alguno,
el mandato representativo constituye una exigencia ineludible del
sistema
129
.
El mandato imperativo se caracteriza por la eleccin de un
representante por parte de una colectividad (distrito electoral),
con la nnalidad de que ste traslade su opinin y denenda sus
intereses en los rganos de poder para los que ha sido elegido.
El mandato imperativo exige que el elegido sea un canal de
transmisin de la voluntad de sus electores, ya que est obligado a
votar en el sentido que stos le hayan indicado, para lo cual debe
estar en continuo contacto con ellos. El tipo de mandato impera-
tivo obliga a que las circunscripciones electorales sean reducidas,
129
Ral Chanam Orbe. Comentarios a la Constitucin. 5ta edicin. 2008
229
con el nn de que los electores puedan utilizar procedimientos
asamblearios para expresar sus opiniones a su parlamentario (di-
putado, senador o congresistas), el cual se limitar a trasladarlas
y a votar, si fuera necesario, en el mismo sentido que lo han
hecho los electores a los rganos de representacin poltica.
La diferencia entre mandato imperativo y mandato repre-
sentativo, radica en que, quien representa con mandato impera-
tivo ha de cumplir exactamente con lo que le ordena que cumpla
su representado, sin la probabilidad de tomar decisiones propias.
Mientras que en el mandato representativo si se tiene esa capaci-
dad de tomar decisiones propias en la representacin.
En este contexto, son notas distintivas de nuestra demo-
cracia representativa, de un lado, que los representantes no son
simples portavoces de sus representados, sino conformantes de
un rgano con capacidad autnoma e independiente de decisin,
previa deliberacin; y de otro, que lo son no de simples intereses
particulares (policys), sino generales (politics). (Ral Chanam
Orbe. Comentarios a la Constitucin).
El artculo. 93 de la Constitucin, permite y garantiza
que los congresistas no se encuentren obligados a votar de una
manera predeterminada, condicionada o impuesta, sino que sus
votos y opiniones obedecen a sus propias convicciones polticas
o morales.
No obstante lo sealado, en cuanto a la exencin consti-
tucional de la responsabilidad de los congresistas por sus votos y
opiniones, en el campo poltico predomina la rendicin de cuen-
tas, que dentro de ese contexto poltico signinca, la obligacin
de las autoridades de dar cuentas, explicar y justincar sus actos a
su comunidad, que es el ltimo depositario de la soberana en una
democracia, asimismo, es el requerimiento para que los repre-
sentantes den cuenta y respondan frente a los representados sobre
231
uso de sus poderes y responsabilidades, acten como respuesta a
las crticas o requerimientos que les son sealados y acepten su
responsabilidad en caso de errores, incompetencia o engao.
4.2. Funcin Legislativa
Constitucionalmente le est asignado al Congreso de la Rep-
blica funciones legislativas, funciones de control y funciones
especiales.
El Congreso de la Repblica representa, en la terminologa
de John Locke, al primer poder del Estado; conforme precisra-
mos su funcin original (remitindonos a la historia de Inglate-
rra) se relaciona ms con el control, la nscalizacin y la regulacin
de los actos del gobierno. Mientras que la produccin de las leyes
estaba encomendada a la labor de los Tribunales.
231
Favio Len Lecca, seala:
Nuestro marco institucional sin embargo, ha evolu-
cionado en diferente forma a la realidad inglesa por la
infuencia que ejerci sobre nuestros pueblos la tradicin
jurdica continental especfcamente el Derecho Francs
de la cual copiamos.
Al haber absorbido el Derecho Romano tardo, es decir
el Derecho Romano codifcado despus de Justiniano, se
deforma el ideal democrtico otorgndole al legislador
(poder legislativo) no slo la funcin de controlar y fs-
calizar las acciones del gobierno de turno, sino funda-
mentalmente la de producir leyes (...).
130
La funcin legislativa se ha dennido como aquella por la
cual el Estado promulga las leyes, es decir, establece su propio ordena-
miento jurdico. Esta funcin comprende el debate y la aprobacin
de reformas de las Constitucin, las leyes y Resoluciones legislativas,
as como su interpretacin, modifcacin y derogacin de acuerdo con
los procedimientos establecidos por la Constitucin Poltica y el Re-
glamento del Congreso.
131

La funcin legislativa corresponde, en primer orden, al
Congreso de la Repblica, pudiendo ste excepcionalmente dele-
gar al Poder Ejecutivo sus funciones de legislar sobre materias es-
pecncas. Doctrinalmente lo que se entiende es que, el Legislativo
no abdica de su funcin ni de su potestad nacida por el voto po-
pular- para legislar, sino que, de manera extraordinaria concede al
gobierno la capacidad de agilizar el dictado de ciertas normas que
pueden tener especial prioridad o impacto en el bien social.
132
130
Favio Len Lecca. Repensando la Funcin Legislativa. Revista ADVOCATUS 5.
p.331
131
Ibd.
132
Ibd. 92
233
Segn Chanam Orbe, el Parlamento es por antonomasia,
el rgano que expide las leyes; su origen histrico y su organiza-
cin institucional estn ligados a esta actividad: ejerce la iniciativa
sobre las materias a legislar, las debate y aprueba.
En sntesis, la funcin legislativa, se expresa por medio de
la dacin de leyes que regulen y ordenen la actividad del Estado,
su relacin con la sociedad y las relaciones dentro de ella misma.
Al respecto, Len Lecca citando a Bruno Leoni
133
, seala
que Cuando decimos que el Congreso tiene como funcin producir
leyes, debe quedar claro que el legislador no crea, no inventa ni di-
sea las leyes apelando a su genialidad o la de sus asesores, sino es un
proceso mucho ms complejo y de gran responsabilidad: su funcin
no es crear la ley sino descubrirla, es decir hacer explcita una norma
espontneamente respetada en el cotidiano quehacer de la gente.
134
En este sentido podramos concluir sealando que la fun-
cin legislativa, en efecto, pasa por la dacin de leyes pero en s,
el procedimiento es ms complejo que simplemente crear leyes,
sino fundamentalmente descubrirlas en la realidad y plasmarlas
en una norma que garantice la efectividad recproca entre la ley
y la realidad.
4.3. Procedimientos Parlamentarios
Sobre los procedimientos parlamentarios, Chanam Orbe sea-
la: Para desarrollar sus funciones, los reglamentos de las asambleas
representativas contienen normas de orden procesal, que resultan
una garanta para los derechos de las diferentes fuerzas polticas que
133
Leoni Bruno. La Libertad y la Ley. Centro de Estudios de la Libertad. Buenos Aires
- Argentina.
134
Ibd. 85
233
actan en su seno. Sin embargo, el sistema de fuentes aplicable al
Derecho Parlamentario admite los precedentes y la jurisprudencia
como formas de creacin de reglas procesales internas..
135
El artculo 64 del Reglamento del Congreso denne al Pro-
cedimiento Parlamentario como: el conjunto de actos sucesivos e
integrados que se realizan para promover el debate y los acuerdos del
Congreso destinados a producir leyes y resoluciones legislativas, actos
de control poltico y designaciones y nombramientos (...).
Asimismo, el Reglamento clasinca a los Procedimientos
Parlamentarios en: Procedimientos Legislativos, Procedimientos
del Control Poltico y Procedimientos Especiales.
De manera muy sintetizada podemos sealar algunos te-
mas que corresponden al Procedimiento de Control Poltico: la
Investidura del Consejo de Ministros, Interpelacin, Invitacin
a Ministros, Estacin de preguntas, Solicitudes de informacin,
Mocin de Censura y Cuestiones de connanza, Investigaciones,
Daciones de cuenta, Antejuicio poltico.
Mientras que dentro de los Procedimientos Parlamentarios
Especiales podemos citar: Designacin de Contralor, Eleccin
de Defensor del Pueblo, Eleccin de los miembros del Tribunal
Constitucional, la Eleccin de 3 miembros del directorio del
Banco Central de Reserva, la Ratincacin del Presidente del Di-
rectorio del Banco Central de Reserva, la Ratincacin del Super-
intendente de Banca y Seguros.
Respecto del Procedimiento Legislativo, conforme a la
orientacin de nuestro tema, corresponde tratar de manera
amplia e independiente a efectos de ubicar claramente la etapa
de este procedimiento, donde se ubicar la consulta previa a los
pueblos indgenas.
135
Ibd. 84
235
4.4. Instrumentos Procesales Parlamentarios
El Reglamento del Congreso, en su artculo 65, establece que
son instrumentos procesales parlamentarios: las proposiciones
parlamentarias y los dictmenes e informes de las Comisiones.
Conforme se observa, en el Reglamento del Congreso no
existe una dennicin sobre los instrumentos procesales parlamen-
tarios, pero s se menciona cules son los instrumentos procesales
parlamentarios.
Haciendo un anlisis de los dispositivos legales referidos
a los instrumentos procesales parlamentarios, stos resultan
de suma importancia en el procedimiento parlamentario,
por cuanto no sera factible arribar a decisiones polticas en
el Congreso si no se contara con los medios adecuados para
dicho nn, para lo cual se hace necesario acudir a dichos ins-
trumentos que posibilitan la realizacin de los procedimientos
parlamentarios.
Casi todos los instrumentos para el procedimiento parla-
mentario, estn constituidos por diversos documentos formales
(escritos) que han sido elaborados en los organismos de decisin
del Parlamento; constituyen tambin instrumentos, los docu-
mentos hechos por los propios representantes y otros organismos
que se encuentran facultados para actuar en el procedimiento
parlamentario.
Hay que resaltar en este tema que, el nico medio real y
formal de vinculacin funcional del Parlamento con las otras ins-
tancias de gobierno e instituciones pblicas, son los instrumentos
parlamentarios, pues en ellos se plasman las decisiones internas
del Parlamento para posteriormente seguir el curso establecido
en las leyes. Del mismo modo ingresan al Parlamento las deci-
siones tomadas en otras instancias del Estado que luego sern
235
procesadas al interior del Parlamento en los rganos destinados
para dicho nn.
136

Las Proposiciones o propuestas parlamentarias, son instru-
mentos destinados a promover el desarrollo de los procedimientos
parlamentarios, pueden ser: proposiciones de ley, proposiciones
de resolucin legislativa, mociones de orden del da y pedidos de
informacin
137
. En general, este primer grupo de proposiciones
parlamentarias son documentos elaborados por los Congresistas
ya sea de manera individual o grupal, excepto las proposiciones
de ley o resolucin legislativa, que tambin puede ser elaborada y
presentada por quienes gozan del derecho a iniciativa legislativa.
Los dictmenes, son aquellos documentos que contienen
una exposicin documentada, precisa y clara de los estudios que
realizan las Comisiones sobre las proposiciones de ley y sobre las
resoluciones legislativas, as como de los decretos legislativos,
decretos de urgencia y tratados internacionales ejecutivos, de los
que el Poder Ejecutivo da cuenta, que son sometidos a su conoci-
miento, adems de las conclusiones y recomendaciones derivadas
de dicho estudio. Los dictmenes debern incluir una sumilla de
las opiniones que sobre el proyecto de ley hubiesen hecho llegar
las organizaciones ciudadanas
138
.
Es decir que los dictmenes son aquellos documentos fun-
damentados sobre las proposiciones legislativas o de resolucin
legislativa y otros, pero con el agregado de que han pasado por un
proceso de anlisis y de decisin al interior de una Comisin. Son
de tres clases en relacin a los resultados: en mayora, en minora
y por unanimidad.
136
Ver: Curso II Procedimientos Parlamentarios. II Leccin. Ofciala Mayor y Direc-
cin de participacin ciudadana. Congreso de la Repblica.
137
Reglamento del Congreso Art. 66, 67, 68 y 69.
138
Ver: Manual de Comisiones. Ofciala Mayor y Direccin de Comisiones y docu-
mentacin. Congreso de la Repblica 2006.
237
Finalmente, los Informes son documentos generalmente ms
extensos que contienen una exposicin detallada del estudio rea-
lizado, de lo actuado y las conclusiones y recomendaciones de las
Comisiones de Investigacin y de las que se conforman con una
nnalidad especnca. Las comisiones ordinarias tambin pueden
emitir informes sobre cualquier asunto que se les consulte, los mis-
mos que debern ser bien fundamentados, precisos y breves
139
.
Para efectos del presente trabajo, es conveniente considerar
al resultado de la Consulta Previa como un instrumento suscepti-
ble de producir efectos en el procedimiento parlamentario, para
la cual es necesario que el documento que contenga el resultado
de la Consulta Previa, sea un instrumento procesal parlamentario.
Esta situacin es perfectamente vlida y posible, por cuanto cons-
tituira un documento susceptible de ser debatido y deliberado,
tanto en las Comisiones como en el Pleno del Congreso, tal como
los actuales instrumentos procesales del Parlamento, adems de
que este documento cumple con las caractersticas que dennen el
Instrumento Procesal Parlamentario, principalmente la vincula-
cin funcional del Congreso con las Instituciones Representativas de
4.5. Procedimiento Legislativo
Segn Jess Rivera Or, mediante el procedimiento legislativo se
persigue aprobar leyes de carcter general y resoluciones legisla-
tivas.
140

Francisco Martnez Vzquez, citando a Prez Serrano, den-
ne que el procedimiento legislativo puede ser entendido como la
139
Ver artculo 71 Reglamento del Congreso.
140
Ver Jess Antonio Rivera Or. El Procedimiento Legislativo. Revista del Foro. P.
315
237
serie de trmites que han de seguirse para que un texto determinado
adquiera jurdicamente fuerza obligatoria de Ley.
Por su parte Berln Valenzuela, seala que son los pasos
fases determinadas en la Constitucin- Ley Fundamental que
deben seguir los rganos de gobierno para producir una ley.
141
El procedimiento legislativo trata sobre una de las funcio-
nes bsicas del Parlamento que, inclusive conforme sealramos,
es una de sus funciones originarias, que tuvo especial importancia
en el siglo de oro de los parlamentos (S. XIX) por estar referida a
la creacin del derecho.
El procedimiento legislativo debe entenderse como un
conjunto de acciones dinmicas que comprende una serie de
etapas o fases con sus propios instrumentos, a efectos de aprobar
leyes y resoluciones legislativas.
El Reglamento del Congreso, an cuando no denne al
procedimiento legislativo, precisa el contenido de ste, as el Art.
64 seala:
(...) Comprende el debate y aprobacin de leyes ordi-
narias, leyes orgnicas, leyes autoritativas para ejercer la
legislacin delegada, leyes presupuestales y fnancieras,
leyes de demarcacin territorial, leyes de reforma de la
Constitucin Poltica, del Reglamento del Congreso y de
resoluciones legislativas.
Todos estos componentes (clases de normas) son el resul-
tado o producto de una serie de procedimientos que conllevan al
cumplimiento de la funcin legislativa.
142
141
Ver. Berln Valenzuela, Francisco. Diccionario Universal de Trminos Parlamenta-
rios. Mxico DF 2ed. Cmara de Diputados del Congreso de la Unin. 1998, p.
560.
142
Ibd. 101.
239
El artculo 72 desarrolla el conjunto de normas que tratan
los procedimientos legislativos, las que han sido desarrolladas
especncamente con el nombre de variantes del procedimiento
legislativo:
Mediante el procedimiento legislativo se persigue apro-
bar leyes de carcter general y resoluciones legislativas,
las mismas que pueden ser:
a) Leyes ordinarias;
b) Leyes de reforma de la Constitucin;
c) Leyes orgnicas;
d) Leyes presupuestales y fnancieras, incluyendo las de
tratamiento tributario especial a que se refere el ltimo
prrafo del Artculo 79 de la Constitucin Poltica;
e) Leyes autoritativas de legislacin delegada;
f ) Leyes de amnista;
g) Leyes demarcatorias;
h) Resoluciones legislativas; y,
i) Resoluciones legislativas de aprobacin de las normas
reglamentarias internas del congreso
El artculo 73 del Reglamento, aborda las etapas del pro-
cedimiento legislativo, entendindose como etapas a cada una de
las estaciones en la que repara el procedimiento legislativo, con-
formado por los pasos que se siguen en los rganos competentes
de la organizacin parlamentaria y del servicio parlamentario
desde la presentacin hasta la aprobacin de una proposicin
legislativa en el Congreso.
Actualmente no existe un consenso para determinar el n-
mero de las fases del procedimiento legislativo. Para Pedro Planas
existen tres etapas principales:
Las fases del procedimiento legislativo suelen reducirse
a sus etapas ms notorias: los debates y votaciones en
239
el pleno y el debate y votacin en las comisiones. Sin
embargo, con la tecnifcacin de las materias de ley, el
procedimiento legislativo ha debido reconocer una etapa
previa: impulso legislativo.
143
Para la mayora de tratadistas e investigadores
144
, el pro-
cedimiento legislativo se concibe en tres etapas: a) Iniciativa, b)
Constitucin, y c) Encacia.
Sin embargo, consideramos como la ms acertada, la tesis
que prev que el procedimiento legislativo estara mejor estructu-
rado si se divide en etapas, sub etapas y variantes
145
:
ETAPAS SUB ETAPAS VARIANTES
1. Iniciativa
Legislativa
- Presentacin
- Publicacin
- (Envo a Comisiones)
2. Discusin - (Estudio en Comisiones)
- (Publicacin del Dictamen)
- (Inclusin en la Agenda)
- Sustentacin
- (Debate)
- En el Pleno; o en la
Comisin Permanente.
3. Aprobacin - En una votacin
- (En dos votaciones)
4. Promulgacin - Observacin o promulgacin
- Publicacin
- Por el Presidente de la
Repblica;
- Por el Presidente del
Congreso.
5. Vigencia - Al da siguiente de la
publicacin.
- Diferida.
143
Ibd. 101.
144
Elice Navarro Jos. El procedimiento legislativo y la Tcnica Legislativa en el
Per. Maestra de Ciencia Poltica de la PUCP, Lima 2008. pp2-9.
Garca Montero Mercedes. El procedimiento legislativo en Amrica Latina. Am-
rica latina Hoy, Salamanca. Vol. 38, diciembre 2004. p 19.
145
Forno Flores Giovanni, Segunda clase de Curso de Procedimiento Legislativo.
Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Enero 2009.
241
El Parlamento peruano, considera seis fases en el procedi-
miento legislativo
146
:
1 Iniciativa Legislativa;
2 Estudio en Comisiones;
3 Publicacin de los dictmenes;
4 Debate en el Pleno;
5 Aprobacin por doble votacin;
6 Promulgacin.
Debemos precisar que no siempre una proposicin legisla-
tiva tiene que pasar por todas estas etapas, sino que stas pueden
ser dispensadas por el mismo Reglamento del Congreso o por
acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no
menos de tres quintos de los miembros del Congreso.
Conforme al reglamento, el procedimiento legislativo co-
mienza con la etapa de la Iniciativa Legislativa, sta fase es activa-
da con la presentacin de las proposiciones parlamentarias, a su
vez el derecho de iniciativa legislativa constituye la prerrogativa
que gozan los ciudadanos e instituciones sealadas por la Consti-
tucin, para proponer leyes. La iniciativa legislativa puede ser:
Iniciativa individual: Presidente de la Repblica, Congre-
sistas, Contralor, Defensor del Pueblo, Superintendente de
Banca y Seguros, ONPE, RENIEC.
Iniciativa Colectiva: Congresistas y ciudadanos.
Iniciativa Orgnica: Corte Suprema, Ministerio Pblico,
Consejo nacional de la Magistratura, Gobiernos Regiona-
les, Gobiernos Locales, Banco Central de Reserva, Jurado
Nacional de Elecciones, Tribunal Constitucional, Colegios
Profesionales.
146
Art. 73 Reglamento del Congreso.
241
Las proposiciones debern incluir una justincacin debi-
damente fundamentada, un anlisis costo benencio de la futura
norma legal y cuando corresponda un comentario sobre su in-
cidencia ambiental. (Art. 75 Reglamento del Congreso). Las
propuestas legislativas una vez ingresadas debern ser registradas
y publicadas, previa verincacin de los requisitos formales por
parte de una oncina especializada de la Onciala Mayor.
Para la etapa de Estudio en Comisiones, Onciala Mayor,
luego de informar y consultar a la Vicepresidencia encargada de
procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones, aplicando el
criterio de especialidad, enva la iniciativa a una o dos Comisio-
nes, como mximo, para su estudio y dictamen.
Doctrinariamente se dice que las asambleas son cuerpos
esencialmente deliberantes: su modus operandi es la deliberacin,
la discusin sobre los asuntos polticos que afectan a una comuni-
dad humana
147
. Siendo los parlamentos instituciones numerosas,
resulta necesario que los debates congresales sean sobre cuestiones
ya concretas, por lo tanto es benencioso estructurar el Parlamen-
to, de tal forma que las cuestiones a tratar previamente sean es-
tudiadas, analizadas abierta y profundamente y, debatidas en un
rgano interno y de mayor viabilidad (numricamente), antes de
pasar al debate en el pleno del Parlamento o asamblea.
Las comisiones no son otra cosa que una articulacin inter-
na de las cmaras parlamentarias para que stas puedan satisfacer
las exigencias a las que se deben. La trascendencia de las deci-
siones a cargo del Parlamento exige que haya una fase que acte
a modo de nltro, esto es, que permita considerar las iniciativas
en tramitacin en todas sus implicaciones y facilitar la adopcin
147
Fernando Santaolalla. Ponencia en el I Congreso de Derecho Parlamentario.
Lima noviembre 2005.
243
racional de acuerdos; dicha articulacin interna permite escrutar
una propuesta determinada, estudiarla desde distintos puntos de
vista para as llegar a una conclusin sobre su oportunidad y con-
tenido. Esa conclusin servir despus a las cmaras para decidir
con mayor fundamento
148
.
En el Parlamento peruano, las Comisiones constituyen gru-
pos de trabajo especializados, integrados por congresistas, cuyas
funciones se circunscriben en el seguimiento y nscalizacin del
funcionamiento de los rganos estatales, el estudio y dictamen de
los proyectos de ley, resoluciones legislativas o resoluciones legis-
lativas del Congreso; y la absolucin de consultas sobre asuntos
que son puestos en su conocimiento, de acuerdo a su especialidad
o materia. Las comisiones pueden ser Ordinarias, Investigadoras,
Especiales y de tica Parlamentaria. Tambin existen la Comisin
de Levantamiento de Inmunidad y la Subcomisin de Acusacio-
nes Constitucionales
149
(Arts. 16, 34 y 89 del Reglamento del
Congreso).
Corresponde a las Comisiones ordinarias, emitir dict-
menes sobre las proposiciones de ley, de acuerdo a sus funciones
legislativas y de control.
La etapa de Estudio en Comisiones, es la etapa ms rica y
benenciosa del procedimiento legislativo, puesto que implica un
amplio anlisis del caso concreto, el mismo que normalmente
suele ser complementado con las opiniones e informes de perso-
nas, organizaciones civiles y entidades pblicas o privadas, que
dan a conocer a las comisiones sobre asuntos e implicancias de la
materia a legislar.
148
Ibd.
149
Ibd. 101. p.19
243
En el papel, las Comisiones tienen treinta das hbiles para
dictaminar, plazo que casi nunca se cumple, debido a la dincultad
que implica un concienzudo estudio de una proposicin legisla-
tiva.
La Comisiones pueden emitir un Dictamen, que constitu-
ye la resolucin de la Comisin sobre el proyecto, el mismo que
puede concluir con el archivamiento o con dictamen aprobato-
rio. El archivamiento pone nn a la proposicin legislativa, que en
esta etapa se da de plano (por incumplimiento de algn requisito
de fondo) o por votacin mayoritaria de no aprobacin.
Los dictmenes pueden ser por unanimidad, en mayora
y en minora y; que a su vez pueden concluir en: Recomendar
la aprobacin de la proposicin en sus propios trminos (con el
mismo texto legal); Recomendar la aprobacin de la proposicin
con modincaciones (presenta un proyecto sustitutorio); Reco-
mendar la no aprobacin de la proposicin (archivamiento); Re-
comendar la inhibicin de la Comisin por no tener competencia
en la materia de la proposicin; Recomendar la conformacin de
una Comisin Especial de estudio (tcnico) del asunto materia de
dictamen; Solicitar un plazo adicional para dictaminar y; Reco-
mendar la adhesin al dictamen de otra Comisin (por prctica
parlamentaria).
La publicacin de los Dictmenes, constituye la etapa por la
cual, a travs del portal web del Congreso, La Gaceta del Congre-
so o el diario oncial El Peruano, se da a conocer el resultado del
estudio en Comisiones, siendo un requisito para su debate en el
pleno el realizarse por lo menos siete das hbiles antes del debate,
salvo dispensa de la Junta de Portavoces.
La etapa de debate en el Pleno, se realiza previa inclusin en
Agenda del Pleno y luego de la sustentacin del dictamen a cargo
del presidente, vicepresidente o secretario de la Comisin. Si la
245
proposicin hubiera sido estudiada en dos comisiones, se debate
primero el de la Comisin Principal.
El reglamento del Congreso prev que ninguna propo-
sicin de ley puede ser debatida en el Pleno, si no cuenta con
dictamen, salvo dispensa aprobada por la Junta de Portavoces,
situacin que generalmente ocurre con los proyectos urgentes
que enva el Poder Ejecutivo.
El debate en el Pleno, constituye el acto de deliberacin
parlamentaria que se ejerce en su rgano mximo y de manera
pblica. En el debate cada bancada interviene de acuerdo con sus
tiempos, sustentando su posicin respecto del dictamen (es).
Generalmente los dictmenes en el Pleno se aprueban
con mayora simple, salvo casos especiales donde se requiera un
nmero especnco de votos. Los dictmenes que no alcancen la
mayora requerida se archivan y no pueden ser presentados de
idntica manera hasta el siguiente periodo.
En esta etapa, se podr acordar la conformacin de una
Comisin de redaccin, a efectos de verincar y revisar la redac-
cin del dictamen aprobado, denominado autgrafa. Asimismo,
se puede presentar un cuarto intermedio, que consiste en la sus-
pensin del debate, a efectos de sistematizar sugerencias y aportes,
que se rena y concerte con los autores del dictamen en minora o
con la Comisin que ha presentado un dictamen alternativo, con
la nnalidad de presentar al Pleno un texto legal nnal. El cuarto
intermedio puede ser breve y agotarse en la misma sesin o puede
extenderse por una o ms sesiones plenarias.
En la etapa de aprobacin por doble votacin, consiste en que
la aprobacin de todos los dictmenes necesariamente requiere
de una doble votacin, pudiendo excepcionalmente solicitarse
la dispensa de la segunda votacin. Sin embargo, esta excepcin
actualmente la prctica legislativa la ha convertido en casi una
245
regla general, que es usada en todas las aprobaciones, excepto
para aquellos dictmenes que expresamente se les est impedido
acudir a la excepcin de doble votacin.
Redactada la autgrafa de Ley, es enviada al Presidente de
la Repblica para su promulgacin.
En la etapa de promulgacin, dentro de los 15 das, el Presi-
dente de la Repblica puede actuar de tres formas:
1. No promulgar ni observar, en cuyo caso corresponde pro-
mulgar la ley al Presidente del Congreso (o de la Comisin
Permanente segn corresponda).
2. Observar la ley, cuyas observaciones ingresan al Congreso
como cualquier proposicin y corren con el expediente
que dio origen a la ley observada. Una vez ingresadas a las
Comisiones, stas podrn considerar las siguientes alterna-
tivas: Allanarse o Insistir. Por otro lado, la reconsideracin
de la ley observada requiere para su aprobacin el voto de
ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congre-
so (aplicable sta votacin solo para la insistencia).
3. Promulgar la ley, ordenando su publicacin, la misma que
adquiere vigencia al da siguiente de la publicacin.
247
GRFICO 2
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO
Grfco Elaborado y presentado por el Dr. Giovanni Forno. Seminario taller Consulta Previa:
Derecho fundamental de los pueblos indgenas e instrumento de gestin estatal para el fortale-
cimiento de la democracia. Congreso de la Repblica, Per.27 de enero 2009
4.6. Desarrollo de la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en
el Procedimiento Legislativo Peruano
El artculo 6 del Convenio 169 OIT -al igual que en algunos
otros pases
150
-, tiene carcter de autoejecutable o de aplicacin
directa dentro de nuestro sistema legal interno, que incorpora
una norma jurdica obligatoria que debe ser aplicada en la pro-
duccin de las leyes.
En razn de que, el Convenio 169 OIT (febrero 1995) es
una norma de rango constitucional y de mayor antigedad que el
Reglamento del Congreso (junio 1995), de no incluir la Consulta
Previa en ese procedimiento de dacin de leyes, sta ltima norma
citada podra ser considerada como inconstitucional.
150
Chile. Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de agosto 2000.
Considerando 7.
247
Si bien es cierto que en los Parlamentos de algunos pases,
se han establecido comisiones parlamentarias especncas sobre
asuntos indgenas, con responsabilidades como llevar a cabo las
consultas con los pueblos indgenas y otros actores interesados,
actualmente no existe un mecanismo vinculado con el Congreso
constituido especncamente para consultar con los pueblos in-
dgenas
151
. En este respecto, el Congreso podra optar por esta-
blecer procedimientos especiales de consulta que funcionaran a
travs de sus comisiones existentes, asegurando la participacin
efectiva de representantes de organizaciones y pueblos indgenas
siguiendo criterios transparentes
152
.
En ese contexto, conforme se desprende de la obligacin
contenida en el artculo 6 del Convenio N 169 OIT, es preciso
incorporar en el complejo procedimiento legislativo peruano, la
Consulta Previa a los pueblos indgenas.
Esta obligacin implica tener que desarrollar una especie
de subproceso, dentro del procedimiento legislativo general,
aplicable cada vez que se prevean aprobar proyectos de ley que
puedan afectar directamente a dichos pueblos.
Para efectivizar la Consulta Previa en el procedimiento
legislativo, el Congreso deber tomar la iniciativa, dando a co-
nocer a los pueblos indgenas (sus entidades representativas) de
manera previa y anticipada, el contenido del proyecto de ley que
podra afectarles. Es decir la Consulta debe realizarse con carcter
previo
153
.
151
Comisiones de Asuntos Indgenas de Mxico y Venezuela, la Comisin de Asun-
tos tnicos de Nicaragua, del Comit de Asuntos Indios del Senado de Estados
Unidos, de la Comisin de Asuntos Aborgenes y de Desarrollo en el Norte de
Canad, del Comit Permanente sobre Asuntos Aborgenes y de los Isleos de
Torres Strait de Australia o del Comit sobre Asuntos Maories de Nueva Zelanda.
152
Principios Internacional Aplicables a la Consulta en Relacin con la Reforma
Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indgenas en Chile. Prr.
56. Abril 2009. James Anaya
153
Ibd. 151. Prr. 18, 19 y 20.
249
De acuerdo a la dennicin de Consulta Previa ensayada en
el presente trabajo, se entiende por afectacin directa a todos los
posibles cambios, benencios y/o perjuicios que dicho proyecto
tendra sobre la vida y cultura de los pueblos indgenas, enten-
dindose de manera amplia como vida y cultura: a su misma
existencia propiamente dicha, fsica, social o cultural, individual
o colectiva; a la calidad de vida y salud de estos pueblos, a su bien-
estar fsico y espiritual y, a sus propias creencias; a la integridad
fsica, psicolgica, tnica, social, cultural, espiritual y econmica
de los pueblos indgenas; a su propia organizacin y a sus institu-
ciones y, especialmente a la interaccin y relacin con sus tierras,
territorios y recursos naturales de los que gozan o tienen acceso
de acuerdo a sus propias costumbres y tradiciones.
Siendo la Consulta un proceso que busca, principalmente,
la construccin de consen-
sos, para una mayor efecti-
vidad en el Parlamento y
de acuerdo a sus principios
de autonoma, es necesario
que la consulta sea realiza-
da por el mismo Congreso,
ya que ste ser en denniti-
va la entidad encargada de
aprobar la medida legislati-
va susceptible de afectar a
dichos pueblos indgenas.
A travs de la Con-
sulta, los pueblos indgenas
tendrn la oportunidad de
escuchar y ser escuchados,
es decir que, en un marco
249
de interculturalidad podrn dialogar directamente con los congre-
sistas, de manera conjunta evaluarn y analizarn las afectaciones
que el proyecto de ley trae consigo para dichos pueblos, con la
nnalidad de que los pueblos indgenas puedan dar su consen-
timiento al proyecto consultado o en todo caso, stos puedan
incidir sobre los parlamentarios para lograr cambios en el pro-
yecto de ley, debiendo ponerse de acuerdo con los congresistas para
incorporar o suprimir algunos aspectos considerados relevantes
para dichos pueblos.
Cuando los pueblos indgenas no hayan logrado incidir
en los congresistas, la decisin de estos ltimos deber estar
desprovista de arbitrariedad, autoritarismo o populismo, es de-
cir, deber ser objetiva, razonable y proporcionada a la nnalidad
constitucional que le exige al Estado la proteccin y garanta de
la identidad tnica y cultural, as como el respeto a la autonoma
organizativa, social, cultural, econmica y administrativa de los
pueblos indgenas.
Los congresistas no estn obligados a incorporar o suprimir
directamente los aspectos sealados por los pueblos indgenas; sin
embargo por equidad y respeto a dichos pueblos, debern por lo
menos someter a votacin dichas consideraciones para su inclu-
sin en el dictamen, quedando de esta manera abierta y pblica
su responsabilidad poltica frente a sus electores.
De acuerdo al contenido del artculo. 6 del Convenio N
169 OIT, en el Congreso, la Consulta Previa corresponde que
se realice una sola vez por cada proyecto de ley que pretende apro-
barse, excepto cuando ste, habiendo sido aprobado ya, ha sido
observado por el Presidente de la Repblica y las observaciones
han sido consideradas (por las comisiones), en tanto de que, no
obstante de ser el mismo proyecto de ley, habra sufrido cambios
que pueden ser sustanciales para los pueblos indgenas.
251
El procedimiento legislativo se inicia con la presentacin
de la proposicin legislativa, sin embargo para una mejor identin-
cacin de las posibles afectaciones a los pueblos indgenas que pu-
dieran tener stos, es necesario que el proyecto legislativo considere
un comentario especial, adems del ambiental, sobre su incidencia
social, especialmente a los pueblos indgenas. Este comentario de
los aspectos sociales (pueblos indgenas) preferentemente deber
contener, entre otras cosas, los pareceres y opiniones hechas a
priori por las instituciones representativas de los pueblos intere-
sados. Esta situacin prev que en cuanto que el carcter previo
de la Consulta exige que la nueva medida legislativa objeto de la
consulta a los pueblos indgenas sea consultado en las fases pre-
vias a su tramitacin parlamentaria
154
. (Cuadro 7)
El cumplimiento de esta obligacin requiere cauces insti-
tucionales adecuados para la consulta con los pueblos indgenas
en los trminos establecidos en el Convenio N 169 OIT
155
. Por
lo que en principio, para determinar si un proyecto de ley afecta
o no a los pueblos indgenas, es preciso que ste, adems de la
evaluacin formal de la Onciala Mayor y de la Vicepresiden-
cia correspondiente, sea evaluado por una instancia que le d
un enfoque desde la perspectiva de los derechos de los pueblos
indgenas, y que adems, pueda cumplir la funcin de establecer
condiciones para el proceso de Consulta Previa, es decir deber
identincar a las instituciones representativas de los pueblos ind-
genas a quienes se les consultar, verincar su representatividad
y organizar la Consulta propiamente dicha. (Cuadros 2, 3, 4, 5
y 6).
154
Ibd. 151. Prr. 57.
155
Ibd. 151. Prr. 52, 53, 54 y 55.
251
Esta instancia debe ubicarse dentro de la Organizacin Par-
lamentaria y deber tambin responder a los intereses de las di-
versas bancadas del Parlamento, por lo que, es recomendable que
sea de naturaleza multipartidaria y que cuente con una asistencia
tcnica especializada en pueblos indgenas, que le den al proyecto
de ley una lectura social integral y no nicamente jurdica o pol-
tica. (Cuadros 2, 3, 4, 5 y 6)
La etapa idnea para efectuar la Consulta Previa es la del
Estudio en Comisiones, donde despus de calincar, estudiar, ana-
lizar, recibir aportes y opiniones, las comisiones aprueban un
dictamen. Es sobre ste dictamen que deber efectuarse la Con-
sulta a los pueblos indgenas, a efectos de que una vez realizada
la consulta, d la opcin de someter a votacin la incorporacin
o supresin de los aspectos que segn los pueblos indgenas los
afectan, teniendo como resultado un Dictamen Final para su de-
bate en el pleno. Esto quiere decir que, la instancia encargada de
efectivizar la Consulta es la propia (s) Comisin (es) que emitir
(n) el dictamen (es), con el apoyo y coordinacin de la instancia
(Comisin) multipartidaria que consider la realizacin de la
Consulta. (Cuadros 7, 8 y 9)
El resultado de la consulta previa a los pueblos indgenas,
que puede ser plasmado en un Acta, por la importancia de su
nnalidad y para el logro de sus objetivos, deber ser considerada
como un instrumento procesal parlamentario, de tal manera que
habindose efectuado la consulta, sin lograr el consentimiento
de los pueblos indgenas ni llegar a un acuerdo con ellos, este
resultado pueda ser sustentado en el Pleno del Congreso, -en
calidad de mximo rgano de deliberacin del Parlamento- con-
juntamente con el Dictamen, a efectos de que el Pleno decida en
ultima instancia, si se consideran o no las opiniones de los pue-
blos indgenas. Correspondiendo dicha sustentacin al rgano
253
multipartidario que determin y acondicion la consulta previa.
(Cuadros 8 y 9)
Siendo los alcances de las medidas legislativas, que emite el
Congreso, usualmente de carcter general, se deber prever que
la Consulta no sea focalizada en una determinada regin o zona
geogrnca, excepto cuando as corresponda por la naturaleza del
proyecto de ley que se pretende aprobar. Ello no implica que no
se garantice la desconcentracin de los procesos de Consultas.
De acuerdo al artculo 6 del Convenio N 169 OIT, el
Congreso de la Repblica puede consultar a los pueblos indge-
nas a travs de sus instituciones representativas, que en la prc-
tica se denominan organizaciones indgenas, las mismas que de
acuerdo a los criterios previstos en el Convenio para identincar
a los pueblos indgenas, deben considerarse como tales al con-
junto de personas naturales y/o jurdicas, comunidades, grupos
tnicos, pueblos o cualquier otra forma de agrupacin que de
acuerdo a sus usos, costumbres, tradiciones, prcticas, nnes y
objetivos y, cualquiera sea su situacin jurdica, son consideradas
indgenas.
Para el reconocimiento de las organizaciones indgenas es
preciso que se elabore un padrn oncial de dichas organizaciones,
teniendo en cuenta que para la identincacin de pueblos indge-
nas se debe emplear los criterios establecidos en el Convenio N
169 OIT, es necesario que para la inscripcin de una organizacin
indgena en el padrn oncial, sta acredite su constitucin de he-
cho o de derecho con una antigedad igual o mayor a la vigencia
del Convenio en el Per, a la fecha de la inscripcin. Asimismo,
la organizacin indgena deber acreditar a que sector o sectores
de los pueblos indgenas representan. Dicho padrn deber ser
proporcionado al Congreso de la Repblica por el Instituto Na-
cional de Desarrollo de los Pueblos Indgenas INDEPA-, quien
253
de acuerdo a sus funciones, de manera desconcentrada, elaborar
dicho padrn.
En la realizacin de la Consulta Previa, se deber contar
preferentemente con la presencia de la Defensora del Pueblo y
del INDEPA, quienes de acuerdo a sus propias funciones y atri-
buciones, podrn asistir a los procesos de Consulta, con el objeto
de aportar en la construccin de consensos.
La Consulta Previa a los pueblos indgenas, deber efectivi-
zarse a travs de Sesiones Especiales de Consulta, las mismas que
se efectuarn dentro de la Comisin que dictaminar el proyecto
de ley, por lo que corresponde la aplicacin general de las reglas
establecidas para el qurum y votacin de las sesiones ordinarias.
Cuando sea ms de una, la Comisin que tiene a su cargo el pro-
yecto de ley, podrn celebrar las sesiones de consulta de manera
conjunta, conservando cada una sus propias reglas de qurum y
votacin, sin embargo esta sesin deber ser dirigida por el presi-
dente de la Comisin principal. (Cuadros 8 y 9).
Las sesiones especiales de Consulta, debern realizarse lue-
go de haberse aprobado el dictamen sobre el proyecto de ley, que
para efectos de la Consulta Previa se considerar como dictamen
preliminar, el mismo que luego de efectuada la consulta recin
adquirir el carcter de Dictamen contenido en el artculo 70
del Reglamento del Congreso. (Cuadro 9)
La realizacin de las sesiones especiales de Consulta, no
implica que las Comisiones prescindan de las opiniones formales
que se requieren en la etapa de estudio en Comisiones, en tanto
que las opiniones emitidas por las organizaciones indgenas, ga-
rantizarn su participacin y facilitarn que en el momento de la
Consulta se lleguen a consensos y acuerdos con mayor facilidad
y rapidez. As, James Anaya seala que la consulta no es incom-
patible para que, tanto el Gobierno como el Congreso puedan
255
recavar, en cualquiera de las fases del proceso legislativo, la opi-
nin por escrito de representantes de los pueblos, comunidades
y organizaciones indgenas, subrayando que ello no sustituye al
proceso de consulta
156
.
Las sesiones especiales de Consulta, se iniciarn luego de ve-
rincado el qurum reglamentario y la constatacin de la asistencia
de las organizaciones representativas de los pueblos indgenas que
hayan sido convocadas. La Consulta se inicia con la sustentacin
del dictamen preliminar a cargo del presidente de la Comisin
dictaminadora, acto seguido las organizaciones indgenas que lo
consideren, podrn solicitar las aclaraciones necesarias y presentar
sus aportes u observaciones sobre el dictamen preliminar. Una vez
hechas las aclaraciones y levantadas las observaciones, las organiza-
ciones podrn dar su consentimiento al dictamen, en caso de que
la mayora de organizaciones coincidan en dar su consentimiento,
se tendr por concluida la consulta, para lo cual se elaborar un
Acta, que deber incluir tambin las posiciones de las organizacio-
nes que no han consentido. (Cuadro 9).
En el caso de que las organizaciones indgenas mayorita-
riamente nieguen su consentimiento al dictamen, stas podrn
alcanzar propuestas alternativas que adicionen o eliminen los as-
pectos relevantes que consideran los afectan, sustentando de qu
forma y en qu medida los afecta. El presidente de la Comisin
someter a votacin la inclusin de las consideraciones plantea-
das por las organizaciones, de ser aprobada, adems de incluirla
en el Dictamen Final, constar en el Acta, donde se precisar
los acuerdos, las reservas y constancias que los congresistas y las
organizaciones consideren, con lo cual se dar por concluida la
consulta.
156
Ibd. 151. Prr. 60 y 61.
255
Si efectuada la votacin correspondiente para incluir las
consideraciones planteadas por las organizaciones, estas no al-
canzaran votacin aprobatoria, se deber elaborar un Acta que
precise claramente las consideraciones planteadas por las orga-
nizaciones, asimismo deber expresarse que no se ha logrado el
consentimiento ni se ha llegado a acuerdo alguno con las organi-
zaciones indgenas, en cuyo caso dicha Acta deber pasar al Pleno
del Congreso conjuntamente con el Dictamen para su debate.
Las consideraciones planteadas por las organizaciones indgenas,
que constan en el Acta, debern ser sustentadas ante el Pleno por
el presidente de la Instancia Multipartidaria encargada de la Con-
sulta Previa, quien adems de haber acondicionado la Consulta,
ha asistido a las sesiones de consulta.
Al momento de elaborarse el Acta de Consulta Previa, el
Congreso de la Repblica presume de buena fe, que las posi-
ciones de las organizaciones indgenas sobre el proyecto de ley
consultado, expresan la voluntad y el asentimiento del sector de
los pueblos indgenas a quienes representan, para lo cual dichas
organizaciones asumen la responsabilidad frente a sus representa-
dos, por las decisiones que hayan tomado.
La instancia multipartidaria encargada de la Consulta
Previa en el Congreso de la Repblica, deber asegurarse que
una vez determinada la necesidad de realizar la Consulta Previa,
a la brevedad posible, las organizaciones cuenten con una copia
ndedigna, clara y legible del Proyecto de Ley que dar lugar a
la Consulta, a efectos de promover su participacin y garantizar
que las organizaciones indgenas, de acuerdo a sus propias formas
y costumbres, puedan transmitir la informacin a sus represen-
tados, con el objeto de avanzar el estudio, anlisis, renexin y
discusin interna de las decisiones y/o posiciones que tomarn
frente al eventual dictamen del Proyecto de Ley.
256 257
Del mismo modo debern preveer que, una vez aprobado
el dictamen preliminar materia de consulta, este sea puesto a co-
nocimiento de las organizaciones indgenas a quienes se consulta-
r, debiendo considerar un tiempo prudencial hasta la realizacin
de la Sesin de Consulta, de tal manera que se garantice una
adecuada participacin de los pueblos indgenas en el proceso de
consulta. Asimismo, la Instancia Multipartidaria encargada de la
Consulta Previa, deber asegurarse que en las sesiones de con-
sulta, las organizaciones indgenas que as lo consideren, gocen
de la asistencia de traductores que garanticen la transparencia y
comprensin en el dilogo.
Todo este proceso de dilogo intercultural que comprende
la Consulta Previa, podra plasmarse en una frmula legislativa
que, respetando los Principios Constitucionales Parlamentarios y
los Principios Internacionales de la Consulta, la incorporen en el
Reglamento del Congreso. (Ver ANEXO 1).
256 257
Conclusiones
Del desarrollo del presente informe se puede concluir lo siguien-
te:
1 El Per es un pas pluritnico, pluricultural y multilinge,
donde conviven varios Pueblos Indgenas u Originarios,
conjuntamente con las dems personas que componen la so-
ciedad nacional. La Constitucin Poltica protege y reconoce,
como derecho fundamental de las personas, la Identidad t-
nica y Cultural.
2 Los Pueblos Indgenas u Originarios, preexisten al Estado
peruano como tal y, en la actualidad la existencia de estos
pueblos, est basada en organismos sociales dinmicos que
cambian y se desarrollan de acuerdo a sus propias necesidades
y prioridades.
3 El Convenio N 169 de la OIT es un tratado internacional de
Derechos Humanos, que brinda un marco legal internacional
de proteccin integral a los Pueblos Indgenas. Es una norma
de rango constitucional, autoaplicativa y sus disposiciones
son de obligatorio cumplimiento para el Poder Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, as como para todo el resto del aparato
estatal, incluyendo gobiernos regionales y locales.
CONCLUSIONES 258 CONCLUSIONES 259
4 La Consulta Previa, contenida en el artculo 6 del Convenio
N 169 es una obligacin ineludible del Estado peruano y un
derecho fundamental de los Pueblos Indgenas. Tiene una do-
ble naturaleza, como Principio y como derecho, lo que permite
garantizar la proteccin de los dems derechos colectivos de
5 La Consulta Previa a los Pueblos Indgenas, deber estar
basada en procesos de Dilogo Intercultural que garanticen
los principios de igualdad, dignidad, equidad y respeto a la
autonoma que la Constitucin Poltica garantiza a las comu-
nidades campesinas y nativas, como parte de los Pueblos Ind-
genas u Originarios del Per, as como el derecho que tienen
estos pueblos a decidir sobre sus prioridades y su modelo de
desarrollo social.
6 No obstante que las disposiciones del Convenio N 169 de la
OIT estn vigentes desde 1995, el Estado peruano no cumple
con efectuar la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Ori-
ginarios de acuerdo a lo dispuesto por dicho Convenio inter-
nacional. La falta de mecanismos que permitan efectivizar la
Consulta Previa, no es causal de justincacin para el Estado,
en tanto de que sta proviene de su propia inactividad.
7 El Estado y las esferas de autoridad econmica y poltica del
Per se encuentran rezagadas en la aplicacin de las disposi-
ciones constitucionales del Convenio Internacional N 169
OIT, no reconocen la vigencia y uso del quechua y los dems
idiomas andino amaznicos y an se practican polticas de
discriminacin
157
. Por lo que es importante sealar que cual-
quier proceso de Consulta deber hacerse respetando y garan-
157
Conclusin alcanzada por la Congresista Mara Sumire, en la sesin de la Comi-
sin 26.05.2009.
tizando el uso de los propios idiomas de los pueblos indgenas
que sean consultados.
8 La Consulta Previa debe hacerse efectiva en el Per, en tanto
que existe una gran diversidad tnica y cultural que la Cons-
titucin reconoce y, principalmente, porque los Pueblos Ind-
genas u Originarios histricamente siempre han sido sujetos
de exclusin por parte del Estado peruano.
9 Existe una confusin, tanto en el Estado, como en las organi-
zaciones que representan a los Pueblos Indgenas u Origina-
rios, respecto del derecho a la Consulta con el derecho de par-
ticipacin y el derecho al consentimiento. La participacin es
un derecho ms extenso que la Consulta, que comprende el
acompaamiento de los Pueblos Indgenas al Estado desde la
elaboracin hasta la ejecucin de las medidas que se adopta-
rn. Por otro lado, el consentimiento es un derecho que se da
para situaciones especncas y de acuerdo a la naturaleza de los
derechos que se vayan a afectar.
10 La Consulta Previa no busca determinar mayoras, sino cons-
truir y generar consensos entre el Estado y los Pueblos Ind-
genas, basados en el Dilogo Intercultural.
11 La nnalidad de la Consulta Previa es, alternativamente, lograr
el consentimiento libre e informado de los pueblos indge-
nas o, en todo caso, llegar a un acuerdo entre el Estado y los
pueblos indgenas sobre la medida a tomar, cuyos acuerdos,
conforme a ley, debern cumplirse. Sin embargo, la Consulta
no otorga a los Pueblos Indgenas el derecho a vetar las deci-
siones del Estado
158
.
158
Conclusin concordante con las observaciones y recomendaciones propuestas
por el Congresista Toms Cenzano Sierralta. Ofcio N 152-2009-ATCS/CR. Reco-
mendacin N 4.
12 La Consulta Previa permitir la construccin de una Cultura
de Dilogo en el Per. Adems, constituye un instrumento
moderno de gestin estatal, que permitir prevenir y solucio-
nar connictos sociales, as como contribuir a que la gestin
pblica pueda ser encaz, estratgica, transparente, participati-
va y coadyuvar al fortalecimiento de la democracia.
13 No existe un procedimiento estndar de Consulta Previa. El
mismo deber darse de acuerdo a las circunstancias y se con-
siderar el ms apropiado. Del Convenio N 169 OIT, se des-
prende que por lo menos existiran 3 tipos de procedimientos
de Consultas: a) Para medidas legislativas, b) Para medidas
administrativas y c) Para nnes de exploracin y explotacin de
Recursos Naturales; pudiendo existir otros, como el procedi-
miento de consulta a los Pueblos Indgenas para el uso de sus
conocimientos colectivos tradicionales.
14 Es necesario el desarrollo legislativo de los diferentes tipos de
consulta. Asimismo, la Consulta Previa deber implementar-
se en todos los niveles de gobierno y en todos los sectores del
Estado. El Poder Ejecutivo est obligado a implementar el
Convenio a travs de los diferentes Ministerios o dependen-
cias, con participacin y consulta de los pueblos indgenas,
mientras que al Poder Judicial le corresponde observar las
formalidades y garantas que establece el Convenio N 169
OIT, especialmente sobre la Consulta Previa.
15 El Poder Legislativo est obligado a adecuar su Reglamento
al Convenio N 169 OIT
159
; en tanto que el Reglamento del
Congreso es de fecha posterior a la vigencia del Convenio N
169 de la OIT; al no contemplar la Consulta Previa, podra
159
Ibd. 156. Recomendacin N 2.
ser considerada como una norma incompatible con el Conve-
nio y por ende con la Constitucin.
16 El Estado tiene la obligacin de reconocer a las diversas orga-
nizaciones indgenas constituidas, cualquiera sea su situacin
jurdica, como instituciones representativas de los Pueblos
Indgenas.
17 Para la efectiva aplicacin de la Consulta Previa, tanto el Es-
tado como las organizaciones que representan a los Pueblos
Indgenas, adems de fortalecer sus capacidades tcnicas,
debern tambin fortalecer sus capacidades de dilogo y en-
tendimiento intercultural.
18 La incorporacin de la Consulta Previa en el procedimiento
legislativo, deber efectuarse respetando los principios que ri-
gen al Poder Legislativo (Soberana parlamentaria, Mandato
representativo, Ausencia de responsabilidad por votos y opi-
niones emitidas, etc.), en cuyo caso, los resultados de la Con-
sulta se condicionan a la decisin mayoritaria del Parlamento,
quien a su vez deber orientar sus decisiones a la nnalidad
constitucional que le exige al Estado, la proteccin y garanta
de la identidad tnica y cultural.
263
263
Recomendaciones
E
n virtud de lo expuesto y conforme a lo sealado en los art-
culos 35 inciso c) y 71 del Reglamento del Congreso de la
Repblica, a la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar
y Recomendar la Solucin a la Problemtica de los Pueblos Ind-
genas, corresponde:
1. Recomendar al Congreso de la Repblica:
1.1 A travs de la Comisin de Constitucin y Reglamento,
modincar, el artculo 35 del Reglamento del Congreso,
incorporando el inciso e), que comprende la creacin de
una Comisin Multipartidaria Encargada de la Consulta
Previa a los Pueblos Indgenas
160
.
1.2 A travs de la Comisin de Constitucin y Regla-
mento, modincar, el artculo 65 del Reglamento del
Congreso, incorporando como instrumento procesal
parlamentario, el Acta de Consulta Previa, el mismo que
160
A solicitud de la Congresista Gabriela Prez del Solar. Ofcio N 070-GPDS/2008-
2009-CR y del Congresista Toms Cenzano Sierralta. Ofcio N 152-2009-ATCS/
CR.
RECOMENDACIONES 264 RECOMENDACIONES 265
deber contener los resultados de la Consulta a los Pue-
blos Indgenas
161
.
1.3 A travs de las Comisiones de Constitucin y Regla-
mento y, de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afrope-
ruanos, Ambiente y Ecologa, modincar a la brevedad
posible, el Reglamento del Congreso, incorporando
en el Procedimiento Legislativo un sub proceso espe-
cial, que desarrolle la realizacin de las Consultas a los
Pueblos Indgenas. Dicho Sub proceso, deber observar
estrictamente los Principios Internacionales de la Con-
sulta Previa, as como los Principios Constitucionales del
Estado peruano.
1.4 A travs de la Comisin de Pueblos Andinos, Amazni-
cos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa, en el marco
de sus facultades, considere dictaminar las iniciativas le-
gislativas relativas a establecer una Ley Marco de Consul-
ta Previa a los Pueblos Indgenas para todos lo sectores
del Estado peruano, distinguiendo los diversos tipos de
consulta que prev el Convenio 169 OIT y otras normas
nacionales e internacionales, ponderando la nnalidad de
la Consulta y observando estrictamente los Principios
Internacionales de la Consulta Previa.
1.5 A travs de las diversas Comisiones Ordinarias y del
Servicio Parlamentario del Congreso de la Repblica,
fortalecer las capacidades de los Congresistas, asesores y
tcnicos parlamentarios, con el objeto de prepararlos en
temas relativos a derechos de los Pueblos Indgenas y,
en la apertura y sostenimiento del Dilogo Intercultural
con dichos pueblos.
161
A solicitud de la Congresista Mara Sumire de Conde. Ofcio N 576-2008-2009-
MCSC/CR.
2. Recomendar al Poder Ejecutivo:
2.1 A travs de la Presidencia del Consejo de Ministros-
PCM y de los Ministerios de todos los sectores, REI-
TERAR, que en el uso de sus facultades, desarrollen
e implementen polticas y mecanismos de Dilogo
Intercultural Oportuno entre el Estado y los Pueblos
Indgenas, a efectos de conservar la paz social entre los
miembros de nuestro pas.
2.2 A travs del Consejo de Ministros, REITERAR, que
en el uso de sus facultades ordinarias y extraordinarias,
observen y respeten los derechos colectivos e individua-
les de los miembros de los Pueblos Indgenas del Per,
conforme a lo dispuesto en la Constitucin y en el Con-
venio 169 OIT.
2.3 A travs del Consejo de Ministros, REITERAR, que en
el uso de sus facultades los diversos Ministerios y enti-
dades estatales, adecuen su normatividad sectorial admi-
nistrativa, en lo pertinente a las disposiciones contenidas
en el Convenio N 169 OIT, e implementen la Consul-
ta Previa, Libre e Informada, contenida en los artculos
6, 7, 15, 16 y 17 de dicho convenio, observando los
Principios Internacionales de la Consulta Previa.
2.4 Al Instituto de Desarrollo de Pueblos Andinos Amazni-
cos y Afroperuanos INDEPA, en el uso de sus faculta-
des, identincar, reconocer y elaborar un Padrn Oncial de
Organizaciones Representativas de los Pueblos Indgenas,
respetando principalmente las propias formas de organi-
zacin de los diversos pueblos indgenas del Per, con el
objeto de proporcionar dicho Padrn Oncial a las diversas
entidades del Estado para sus procesos de Consulta.
3. Recomendar a los Gobiernos Regionales y Locales:
3.1 A travs de las diversas Presidencias, Alcaldas, Consejos
Regionales y Municipales, que en el uso de sus facultades,
adecuen su normatividad administrativa, en lo pertinente a
las disposiciones contenidas en el Convenio N 169 OIT e
implementen la Consulta Previa, Libre e Informada, conte-
nida en los artculos 6, 7, 15, 16 y 17 de dicho convenio,
observando los Principios Internacionales de la Consulta Pre-
via.
4. Remitir el presente Informe a: la Presidencia del Congreso
de la Repblica, a las Comisiones de: Constitucin y Re-
glamento y Pueblos Andinos, Amaznicos, Afroperuanos,
Ambiente y Ecologa, a la Presidencia del Consejo de Minis-
tros, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MIMDES
e INDEPA, a los Gobiernos Regionales y Municipalidades
Provinciales y Distritales del Per, as como a las organizacio-
nes representantes de los Pueblos Indgenas.
5. A la Presidencia del Congreso de la Repblica, autorizar la
publicacin y difusin del presente informe, a travs los dife-
rentes medios de comunicacin.
Lima 26 de mayo del 2009
De los seores Congresistas que no frmaron este informe es bueno
precisar los detalles, de acuerdo al acta respectiva:
-Karina Beteta Rubn, estuvo con licencia
-Rolando Retegui Flores, no frm
-Jos Macedo Snchez, no frm
-Gabriela Prez del Solar, no frm
-Eduardo Pelez Bardales, estuvo con licencia
-Alfredo Cenzano Sierralta, falt a la sesin respectiva
269
269
Anexos
ANEXO 1
FRMULA LEGAL PROPUESTA POR LA COMISIN
Implementa Consulta Previa a los Pueblos Indgenas
en el Procedimiento Legislativo
FRMULA LEGAL
El Congreso de la Repblica
Ha dado la Resolucin Legislativa siguiente:
RESOLUCIN LEGISLATIVA QUE IMPLEMENTA LA
CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDGENAS EN
EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Y MODIFICA DI-
VERSOS ARTCULOS DEL REGLAMENTO DEL CON-
GRESO DE LA REPBLICA
Artculo 1.- Objeto
Es objeto de la presente Resolucin Legislativa, implementar en
el procedimiento legislativo la Consulta Previa a los Pueblos Ind-
genas del Per, establecida en el Artculo 6 del Convenio N 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo, con la nnalidad de
ANEXOS 270 ANEXOS 271
consultar a dichos pueblos antes de aprobar una medida legislati-
va que los pueda afectar directamente.

Artculo 2.- Defniciones y Principios del procedimiento de
Consulta Previa a los Pueblos Indgenas
Son denniciones y principios aplicables al procedimiento de
Consulta Previa a los Pueblos Indgenas, los siguientes:
a) El derecho a la Consulta Previa, es la facultad que tienen los
pueblos indgenas para que, dentro de un marco de intercul-
turalidad, puedan dialogar directamente con los Congresistas
y de manera conjunta evaluar y analizar las afectaciones que
un Proyecto de Ley podra traer consigo para dichos pueblos,
con la nnalidad de que los pueblos indgenas puedan dar su
consentimiento al proyecto consultado o en todo caso, stos
puedan incidir sobre los parlamentarios para lograr cambios
en el Proyecto de Ley, debiendo ponerse de acuerdo con
los Congresistas para incorporar o suprimir algunos aspectos
considerados relevantes para dichos pueblos.
En el caso de que los Pueblos Indgenas no hayan logrado
incidir en los Congresistas, la decisin de estos ltimos
deber estar desprovista de arbitrariedad, autoritarismo o
populismo, es decir, deber ser objetiva, razonable y propor-
cionada a la nnalidad constitucional que le exige al Estado
la proteccin y garanta de la identidad tnica y cultural, as
como el respeto a la autonoma organizativa, social, cultural,
econmica y administrativa de los pueblos y comunidades
indgenas.
Los Congresistas no estn obligados a incorporar o suprimir
directamente los aspectos sealados por los Pueblos Indge-
nas, sin embargo por equidad y respeto a estos pueblos,
debern someter a votacin dichas consideraciones para su
inclusin en el Dictamen que pasar al Pleno para su discu-
sin y debate.
b) Para efectos de la presente norma, se considera que un Pro-
yecto de Ley o Resolucin Legislativa afecta directamente a
Pueblos Indgenas, cuando ste contiene, total o parcialmen-
te aspectos susceptibles de producir posibles cambios, bene-
ncios y/o perjuicios sobre la vida y cultura de estos pueblos.
Deber entenderse de manera amplia y no restrictiva, como
vida y cultura de los Pueblos Indgenas a: su existencia fsica,
social o cultural, individual o colectiva; a la calidad de vida
y salud de estos pueblos, a su bienestar fsico y espiritual,
y a sus propias creencias; a la integridad fsica, psicolgica,
tnica, social, cultural, espiritual y econmica de los Pueblos
Indgenas; a su propia organizacin y a sus instituciones; y
especialmente a la interaccin y relacin con sus tierras, te-
rritorios y recursos naturales de los que gozan o tienen acceso
de acuerdo a sus propias costumbres y tradiciones.
c) El proceso de Consulta, busca principalmente, la construc-
cin de consensos entre el Poder Legislativo y los Pueblos
Indgenas, est compuesto por el conjunto de actos previos
a la aprobacin de un Proyecto de Ley o Resolucin Legis-
lativa en el Pleno, que el Congreso promueve con el objeto
de efectivizar el derecho a la Consulta Previa de los Pueblos
Indgenas.
De acuerdo al contenido del Art. 6 del Convenio 169 OIT,
en el Congreso, la Consulta Previa corresponde que se realice
una sola vez por cada Proyecto de Ley que pretende aprobar-
se, excepto cuando ste, habiendo sido aprobado ya, ha sido
materia de observacin por el Presidente de la Repblica y
dichas observaciones han sido consideradas por las Comisio-
nes, en tanto de que, no obstante de ser el mismo Proyecto de
Ley, habra sufrido cambios que pueden ser sustanciales para
d) Por la naturaleza y alcance de las leyes, la Consulta Previa
a los Pueblos Indgenas en el procedimiento legislativo, se
realizar a travs de sus instituciones representativas, confor-
madas por las Organizaciones Indgenas.
Se considerarn Organizaciones Indgenas, al conjunto de
personas naturales y/o jurdicas, comunidades, grupos t-
nicos, pueblos o cualquier otra forma de agrupacin que de
acuerdo a sus usos, costumbres, tradiciones, prcticas, nnes u
objetivos y, cualquiera sea su situacin jurdica, son conside-
radas indgenas.
Para el reconocimiento de las Organizaciones Indgenas
por parte del Congreso de la Repblica, stas debern estar
inscritas en un Padrn Oncial de Organizaciones Indgenas.
El Padrn Oncial deber ser proporcionado al Congreso de
la Repblica por el Instituto Nacional de Desarrollo de los
Pueblos Indgenas INDEPA-, quien de acuerdo a sus fun-
ciones, de manera desconcentrada, elaborar dicho padrn,
teniendo en cuenta que para la identincacin de los pueblos
indgenas se debe emplear los criterios establecidos en el
Convenio 169 de la OIT.
Es necesario que, para el reconocimiento del Congreso de la
Repblica del Padrn Oncial, las organizaciones indgenas
acrediten su constitucin, de hecho o de derecho, con una
antigedad igual o mayor a la vigencia del Convenio 169
de la OIT en el Per a la fecha de entrada en vigencia de la
presente norma. Asimismo, la Organizacin Indgena deber
acreditar a qu sector o sectores de los pueblos indgenas re-
presenta.
e) El proceso de Consulta Previa a los Pueblos Indgenas deber
efectuarse respetando los siguientes principios y considera-
ciones:
i) En un contexto general de Equidad y Respeto.
ii) En un marco Oportuno y Transparente de Dialogo In-
tercultural.
iii) De Buena Fe y de manera apropiada a las circunstan-
cias.
iv) Valorando y Respetando los intereses, necesidades y
prioridades de los pueblos indgenas.
v) Respetando los derechos de Libertad, Igualdad e Identi-
dad de los pueblos indgenas.
vi) Respetando los idiomas, tradiciones, usos, costumbres,
valores y saberes culturales de los pueblos indgenas.
vii) Respetando la representatividad, legitimidad y responsa-
bilidad de las instituciones que representan a los pueblos
indgenas.
viii) Proporcionando a los pueblos indgenas, Informacin
Anticipada, Adecuada y Veraz.
ix) Considerando que los criterios de evaluacin de los pue-
blos indgenas en principio aseguren la renexin y toma
de decisin interna, as como la participacin efectiva,
de acuerdo a sus propios usos y costumbres.
x) En todo el proceso de Consulta Previa deber diferen-
ciarse y respetarse el derecho de Participacin de los
Pueblos Indgenas.
xi) Observando el Mandato Representativo de los Congre-
sistas.
xii) Observando y respetando los dems principios y dispo-
siciones que la Constitucin Poltica del Per prev.
Artculo 3.- Creacin de la Comisin Multipartidaria Encarga-
da de la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas
Por la presente Resolucin Legislativa, crase la Comisin Multi-
partidaria Encargada de la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas
en el Congreso de la Repblica, que tendr carcter permanente
y estar conformada de manera proporcional por Congresistas de
todos los Grupos Parlamentarios, la conformacin de esta Comi-
sin se regir por las mismas reglas, criterios y principios que se
aplican para la conformacin de las Comisiones Ordinarias.
La Comisin Multipartidaria Encargada de la Consulta
Previa a los Pueblos Indgenas del Congreso de la Repblica,
cumplir las siguientes funciones:
a) Calincar y Determinar qu Proyectos de Ley y/o Reso-
lucin Legislativa, debern ser consultados a los Pueblos
Indgenas.
b) Identincar a qu Organizaciones Indgenas se les consultar
y, Verincar que stas cuenten con los requisitos necesarios
de representatividad;
c) Organizar el proceso de consulta entre las Comisiones Dic-
taminadoras y las Organizaciones Indgenas implicadas, de
acuerdo al procedimiento y;
d) Otras, que de acuerdo a su naturaleza se consideren necesa-
rias para el cumplimiento encaz de la Consulta Previa a los
Pueblos Indgenas.
Artculo 4.- Modifcatoria
Modifquense los siguientes artculos del Reglamento del Con-
greso de la Repblica:
Artculo 27.- La organizacin parlamentaria del
Congreso tiene los siguientes rganos:
()
e) Las Comisiones, que pueden ser ordinarias, de in-
vestigacin, especiales y la Comisin Multipartida-
ria Encargada de la Consulta Previa a los Pueblos
Indgenas. ().
Artculo 35.- Existen cinco clases de Comisiones:
()
e) Comisin Multipartidaria Encargada de la Con-
sulta Previa a los Pueblos Indgenas; encargada de
determinar si un proyecto de ley debe ser consultado
a los pueblos indgenas; identifcar y verifcar que las
organizaciones indgenas ha consultar cuenten con los
requisitos necesarios de representatividad y; organizar el
proceso de consulta entre las comisiones dictaminadoras
y los representantes indgenas implicados. ()
Artculo 65.- Son instrumentos procesales parlamen-
tarios las proposiciones parlamentarias, las Actas de
Consulta Previa a los pueblos indgenas y los dict-
menes e informes de las Comisiones.
Las Actas de Consulta Previa a los pueblos indge-
nas, se defnen y elaboran de acuerdo a lo estable-
cido en su propio procedimiento especial. ()
Artculo 70.-
()
Los dictmenes pueden concluir: ()
b) En la recomendacin de aprobacin de la proposi-
cin con modifcaciones. Para este efecto se acompaa
el respectivo proyecto sustitutorio. En este ltimo
se deber incluir los acuerdos arribados con las
organizaciones indgenas contenidos en el Acta
de Consulta Previa a los pueblos indgenas, que
hayan sido aprobados por la Comisin.
El Presidente de la Comisin dictaminadora remite al
Pleno la documentacin completa de la aprobacin del
dictamen. ()
Artculo 73.- El procedimiento legislativo se desarro-
lla por lo menos en las siguientes etapas: ()
Estn exceptuados de este procedimiento los proyectos
con trmite distinto, previsto en el presente Reglamento
o los que hubieran sido expresamente exonerados del
mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con
el voto que represente no menos de tres quintos de los
miembros del Congreso.
En el caso de que la Junta de Portavoces haya
exonerado de alguna etapa del procedimiento le-
gislativo o del Dictamen, proyectos de ley que afec-
ten directamente a los pueblos indgenas, stos,
cualquiera sea su etapa, a solicitud del Presidente
de la Comisin Multipartidaria Encargada de la
Consulta Previa, debern pasar por dicho proce-
dimiento antes de su debate y aprobacin por el
Pleno del Congreso.
Artculo 75.- Las proposiciones de ley deben con-
tener una exposicin de motivos donde se expresen
sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma
que se propone sobre la legislacin nacional, el anli-
sis costo-benefcio de la futura norma legal incluido,
cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia
ambiental y social, especialmente sobre los pueblos
y comunidades indgenas, cuando as lo amerite.
De ser el caso, la frmula legal respectiva que estar
dividida en ttulos, captulos, secciones y artculos. Estos
requisitos slo pueden ser dispensados por motivos excep-
cionales. ()
Artculo 77.- ()
De no existir observaciones, el Ofcial Mayor con
el objeto de enviar la proposicin recibida y regis-
trada a una o dos Comisiones, como mximo, para
su estudio y dictamen, luego de consultar con el
Vicepresidente encargado, remitir dicha propo-
sicin a la Comisin Multipartidaria Encargada
de la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas con
el objeto de califcar y determinar si amerita o no
Consulta Previa a los pueblos indgenas, la misma
que, luego de efectuada la califcacin enviar la
proposicin a la Comisin o Comisiones seala-
das, adjuntando el informe de la califcacin. En
la remisin de las proposiciones a Comisiones se
aplica el criterio de especializacin. En el decreto
de envo se cuida de insertar la fecha, el nmero
de la proposicin y el nombre de la Comisin a
la que se enva. En el caso de envo a ms de una
Comisin, el orden en que aparezcan en el decreto
determina la importancia asignada a la Comisin
en el conocimiento del asunto materia de la pro-
posicin.
La solicitud para que una Comisin adicional asuma
la competencia sobre un proyecto de ley se resuelve por
el Consejo Directivo, el que puede acceder a la peticin
en forma excepcional, adems de acordar ampliar el
plazo para dictaminar desde la fecha en que la segunda
Comisin conoce el proyecto y por no ms de treinta das
tiles.
En el caso de que una proposicin haya sido
asignada a una o dos Comisiones diferentes a la
Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afro-
peruanos, Ambiente y Ecologa y que, la Comisin
Multipartidaria Encargada de la Consulta Previa
a los Pueblos Indgenas haya determinado la nece-
sidad de la Consulta, indispensablemente el Con-
sejo Directivo deber establecer la competencia de
la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y
Afroperuanos, Ambiente y Ecologa, como primera
o segunda Comisin, segn considere conveniente.
Las Comisiones tienen un mximo de treinta das tiles
para expedir el dictamen respectivo, salvo el caso pre-
visto en los prrafos precedentes. La Comisin com-
petente califca la admisibilidad de los proyectos de ley,
verifcando que la proposicin cumpla con lo establecido
en los artculos 75 y 76 del Reglamento del Congreso,
as como su compatibilidad constitucional, estando fa-
cultada para rechazarla de plano y archivarla. El acuer-
do de archivamiento o inadmisibilidad es informado
a la Ofciala Mayor. Si son varias las Comisiones,
pueden presentar dictamen conjunto.
Cuando se trata de un dictamen de reenvo de la pro-
posicin legislativa por efecto de la aprobacin de una
cuestin previa o reconsideracin, por observacin for-
mulada por el Presidente de la Repblica, el plazo para
dictaminar no puede exceder de treinta das tiles. En
caso de que las observaciones afecten a los pueblos
indgenas, deber efectuarse una nueva Consulta
Previa.
El Consejo Directivo dispone que se incluyan los dic-
tmenes en la agenda, a propuesta del Presidente,
debiendo ser distribuidos a los Congresistas por correo
electrnico con anticipacin de veinticuatro horas antes
de que se considere el proyecto, sin perjuicio de su publi-
cacin en el Portal del Congreso. Solo en los casos en que
se justifque la distribucin se hace en forma fsica y, en
los casos de suma urgencia, a criterio del Presidente se
puede disponer la entrega fsica domiciliaria.
Artculo 78.- No se puede debatir ningn proyecto de
ley que no tenga dictamen, ni ningn dictamen que no
haya sido publicado en el Portal del Congreso, o en la
Gaceta del Congreso o en el Diario Ofcial El Peruano,
por lo menos siete (7) das calendario antes de su debate
en el Pleno del Congreso, salvo dispensa de uno de estos
requisitos o de ambos, aprobada en la Junta de Portavo-
ces, con el voto que represente no menos de tres quintos
de los miembros del Congreso.
En caso de tratarse de una proposicin de ley o reso-
lucin Legislativa que ha sido sometida a Consulta
Previa de los Pueblos Indgenas, cuyo resultado, a
criterio de la Comisin, no ha sido considerado en
el dictamen, el Acta de Consulta deber ser debati-
da en el Pleno conjuntamente con dicho dictamen,
para su incorporacin o no en el mismo. Cualquie-
ra sea el resultado, concluye defnitivamente con el
proceso de Consulta.
Si la proposicin de ley o resolucin legislativa es re-
chazada, el Presidente ordenar su archivo. No podr
presentarse la misma proposicin u otra que verse sobre
idntica materia hasta el siguiente periodo anual de
sesiones, salvo que lo acuerde la mitad ms uno del
nmero legal de Congresistas. ()
Artculo 5.- Del procedimiento de Consulta Previa a los Pue-
blos Indgenas.
Incorprese en la Seccin Tercera del Reglamento del Con-
greso de la Repblica, el Artculo 95-A, con el siguiente texto:
SECCIN TERCERA
Los Procedimientos Especiales ()
Del Procedimiento de Consulta Previa a los Pue-
blos Indgenas
Artculo 95-A.-
Para efectivizar la Consulta Previa en el procedi-
miento legislativo, el Congreso de la Repblica de-
ber seguir el siguiente procedimiento:
a) Todos los Proyectos de Ley y/o Resolucin Legis-
lativa, sin excepcin, debern ser sometidos a cali-
ncacin por parte de la Comisin Multipartidaria
Encargada de la Consulta Previa a los Pueblos
Indgenas, en adelante la Comisin Multipartida-
ria, a efectos de determinar si ameritan o no ser
consultados a los Pueblos Indgenas.
b) Recibida la Proposicin de Ley o de Resolucin
Legislativa, en adelante el Proyecto, la Comisin
Multipartidaria en el plazo ms breve, evaluar y
elaborar un Informe que considere la implican-
cia o no del Proyecto sobre los pueblos indgenas,
para lo cual someter dicho informe a votacin
en el seno de la Comisin. En caso de que sta
haya determinado que el Proyecto no requiere de
Consulta Previa, al da siguiente de la votacin
lo remitir a la Comisin o Comisiones sealadas
para su estudio y discusin.
Las Organizaciones Indgenas que consideren
que el Proyecto dispensado de Consulta Previa
los afecta directamente, podrn solicitar una re-
consideracin, la misma que ser atendida por la
propia Comisin Multipartidaria, cuyo pronun-
ciamiento ser ltimo y dennitivo.
c) Cuando la Comisin Multipartidaria determine
que el Proyecto calincado, amerita de Consulta
Previa a los Pueblos Indgenas, remitir el Pro-
yecto a la Comisin sealada para su estudio y
discusin, adjuntando el Informe aprobado que
sustenta su decisin. Asimismo, proporcionar a
la Comisin, una relacin de las Organizaciones
Indgenas a quienes se les deber consultar, que
han sido previamente identincadas y verincados
los requisitos de representatividad por la Comi-
sin Multipartidaria.
d) Remitidos el Informe sustentatorio y el Proyecto
a la Comisin encargada de su estudio y discu-
sin, la Comisin Multipartidaria se asegurar
de que las organizaciones indgenas a quienes se
les consultar, reciban de manera anticipada una
copia ndedigna, clara y legible del Proyecto que
dar lugar a la Consulta, a efectos de promover su
participacin y garantizar que dichas organiza-
ciones indgenas, de acuerdo a sus propias formas
y costumbres, puedan transmitir la informacin
a sus representados, con el objeto de avanzar el
estudio, anlisis, renexin y discusin interna de
las decisiones y/o posiciones que tomarn frente
al eventual Dictamen del Proyecto.
e) La Consulta Previa a los Pueblos Indgenas se rea-
lizar en la Etapa de Estudio en Comisiones, sien-
do la misma Comisin que emitir el dictamen la
instancia encargada de efectivizar dicha Consulta,
con el apoyo y coordinacin de la Comisin Mul-
tipartidaria.
La Comisin encargada de dictaminar el Proyecto
materia de consulta, deber garantizar el derecho
de participacin de las Organizaciones Ind-
genas, a quienes deber solicitar sus opiniones,
independientemente del proceso de consulta,
dichas opiniones debern ser valoradas por la Co-
misin al momento de dictaminar, en tanto que,
estas valoraciones contribuirn a los resultados
esperados del proceso de Consulta Previa.
f ) La Comisin despus de calincar, estudiar, anali-
zar, recibir aportes y opiniones, aprobar un dic-
tamen, que, solamente en los casos de Consulta
Previa, se denominar Dictamen Preliminar.
El Dictamen Preliminar ser sometido a Consulta
Previa a los Pueblos Indgenas. La Comisin que
dictamin deber poner dicho instrumento a
conocimiento de las organizaciones indgenas a
quienes se consultar, por un tiempo prudencial
hasta la realizacin de la Sesin de Consulta, de
tal manera que les permita a dichas organizacio-
nes trasmitir la informacin a sus representados,
garantizando la participacin de los propios
pueblos indgenas y asegurando un adecuado
anlisis del documento puesto a consideracin. La
Comisin Multipartidaria deber asegurar el cum-
plimiento de lo previsto en el presente prrafo.
g) La Comisin que dictamin, a solicitud de la
Comisin Multipartidaria y de acuerdo a la natu-
raleza y complejidad del Dictamen Preliminar,
sealar la fecha para la realizacin de la Sesin
de Consulta Previa a los Pueblos Indgenas. A la
Sesin de Consulta, corresponde la aplicacin de
las reglas generales establecidas para el qurum y
votacin de las sesiones ordinarias.
Con el objeto de garantizar la nnalidad y los
objetivos de la Consulta Previa, de acuerdo a las
circunstancias sta podr realizarse en una o varias
sesiones continuadas, que para efectos del presen-
te procedimiento constituirn integralmente la
Sesin de Consulta Previa a los Pueblos Indge-
nas.
h) La Sesin de Consulta Previa a los Pueblos Ind-
genas, se iniciar luego de que el Presidente de
la Comisin dictaminadora verinque el qurum
legal de congresistas para las sesiones. Asimismo,
deber verincar la presencia de las organizacio-
nes indgenas citadas y de los miembros de la
Comisin Multipartidaria, especialmente de su
Presidente quien tiene la obligacin de asistir a
todas las Sesiones de Consulta que se realicen,
pudiendo designar anticipadamente a otro miem-
bro directivo, en caso de no poder asistir a dicha
sesin.
La Comisin Multipartidaria, deber asegurarse
que en las Sesiones de Consulta, las organizacio-
nes indgenas, que as lo consideren, gocen de la
asistencia de traductores y dems condiciones que
garanticen la transparencia y comprensin en el
dialogo.
i) El Presidente de la Comisin dictaminadora
comenzar la Sesin, sustentando el Dictamen
Preliminar. Una vez terminada la sustentacin,
correr traslado a las organizaciones indgenas
para que, de manera ordenada, puedan solicitar
las aclaraciones necesarias o presentar las observa-
ciones que tengan sobre el Dictamen Preliminar.
Realizadas las aclaraciones y levantadas las obser-
vaciones, las Organizaciones Indgenas podrn
expresar su Consentimiento al Dictamen Preli-
minar, con lo que concluir el procedimiento de
Consulta Previa a los Pueblos Indgenas. Dicho
Consentimiento ser plasmado en el Acta de
Consulta Previa, el mismo que contendr todos
los actos y ocurrencias realizadas en la Sesin de
Consulta.
Se entender que hay Consentimiento de los
Pueblos Indgenas, cuando la mayora de las or-
ganizaciones indgenas consultadas aceptan en
su integridad el Dictamen Preliminar puesto a
consulta, debiendo hacerlo constar as en el Acta,
que deber incluir tambin las posiciones de las
organizaciones que no han consentido.
j) Cuando las organizaciones indgenas consultadas,
mayoritariamente nieguen su consentimiento al
Dictamen Preliminar, stas podrn alcanzar pro-
puestas alternativas que adicionen o eliminen los
aspectos relevantes que consideran los afectan,
sustentando de qu forma y en qu medida los
afecta.
Posteriormente, el Presidente de la Comisin
dictaminadora someter a votacin las considera-
ciones planteadas por las organizaciones. De ser
aprobadas, adems de incluirlas en el Dictamen
Final, constar en el Acta, donde se precisar los
acuerdos, las reservas y constancias que los Con-
gresistas y las organizaciones indgenas conside-
ren, con lo cual se dar por concluida la Consulta
Previa.
k) Si efectuada la votacin correspondiente, sobre
las consideraciones planteadas por las organiza-
ciones indgenas consultadas, stas no alcanzarn
votacin aprobatoria, se deber elaborar el Acta
de Consulta Previa, que precise claramente las
consideraciones planteadas por dichas organi-
zaciones, asimismo deber expresarse que no se
ha logrado el consentimiento ni se ha llegado a
acuerdo alguno con las organizaciones indgenas
consultadas, en cuyo caso dicha Acta deber pasar
al Pleno del Congreso conjuntamente con el Dic-
tamen Final para su debate.
Las consideraciones planteadas por las organi-
zaciones indgenas, que constan en el Acta de
Consulta Previa, debern ser sustentadas ante el
Pleno, por el Presidente de la Comisin Multipar-
tidaria, luego de que el Presidente de la Comisin
dictaminadora sustente el Dictamen Final. De
considerarlo pertinente y de existir Dictamen en
minora, las consideraciones de las organizaciones
indgenas, podrn ser incorporadas en ste.
l) Al momento de elaborarse el Acta de Consulta
Previa, el Congreso de la Repblica presume de
buena fe que, las posiciones de las organizaciones
indgenas sobre el Proyecto y/o Dictamen consul-
tado, expresan la voluntad y el asentimiento del
sector de los pueblos indgenas a quienes repre-
sentan, para lo cual dichas organizaciones asumen
la responsabilidad frente a sus representados, por
las decisiones que hayan tomado.
m) Siendo los alcances de las medidas legislativas,
que emite el Congreso, usualmente de carcter
general, se deber prever que las Sesiones de
Consulta Previa no sean focalizadas en una deter-
minada regin o zona geogrnca, excepto cuando
as corresponda por la naturaleza del proyecto de
ley que se pretende aprobar. Esto no implica que
en caso necesario, no se garantice la desconcentra-
cin de los procesos de Consultas.
n) En la realizacin de la Consulta Previa, se deber
contar preferentemente con la presencia de la
Defensora del Pueblo y del INDEPA, quienes de
acuerdo a sus propias funciones y atribuciones,
podrn asistir a la Sesin de Consulta Previa, con
el objeto de aportar en la construccin del con-
senso.
) Cuando sea ms de una, la Comisin que tiene a
su cargo el Proyecto de Ley o Resolucin Legis-
lativa, podrn celebrar la Sesin de Consulta de
manera conjunta, conservando cada una sus pro-
pias reglas de qurum y votacin. Sin embargo,
est Sesin de Consulta conjunta, ser dirigida
por el presidente de la Comisin principal.
o) La realizacin de las Sesiones de Consulta, no
implica que las Comisiones dictaminadoras pres-
cindan de las opiniones formales que se requieren
en la etapa de Estudio en Comisiones, en tanto de
que las opiniones emitidas por las organizaciones
indgenas, garantizarn su participacin y facili-
tarn que en la Sesin de Consulta, se lleguen a
consensos y acuerdos con mayor facilidad y rapi-
dez.
Artculo 6.- Vigencia
La presente Resolucin Legislativa entrar en vigencia al da si-
guiente de su publicacin en el Diario Oncial El Peruano.
ANEXO 2
CUADRO 2
INSTANCIA ACTUAL DE CALIFICACIN DE
PROYECTOS DE LEY PARA ENVO A COMISIONES
CUADRO 3
ANEXO 3
INCORPORACIN DE INSTANCIA DE CALIFICACIN ESPECFICA PARA
CONSULTA PREVIA
CUADRO 4
INSTANCIA ENCARGADA DE LA CONSULTA PREVIA
CUADRO 5
Grfco elaboracin propia
ANEXO 4
FLUJOGRAMA DE LA CONSULTA PREVIA
EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
CUADRO 6
FLUJOGRAMA DE LA CONSULTA PREVIA EN EL PROCEDIMIENTO
LEGISLATIVO
CUADRO 7
Grfco Elaboracin propia
ANEXO 5
PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA
CUADRO 8
ANEXO 6
PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA
CUADRO 9
ANEXO 7
ANTECEDENTES GENERALES Y CRONOLOGA DEL INFORME
El da 20 de agosto de 2008, el Presidente del Congreso de
la Repblica suscribi un Acta de Acuerdo con los represen-
tantes de los Pueblos Indgenas Amaznicos con participacin
de los seores Congresistas de las diferentes bancadas. En dicha
acta, los suscribientes acordaron:
(...)
Levantar hasta las 15.00 horas del da de hoy la medida de
fuerza adoptadas por la poblacin indgena amaznica en
diferentes partes del pas.
Luego de levantada la medida de fuerza a que se refere el
punto anterior, el Presidente del Congreso se compromete en
convocar al Pleno del Congreso para el da viernes 22 de agosto
del presente ao, a las 9.00 horas, para debatir lo siguiente:
o El Dictamen recado en el Proyecto de Ley N 2440,
referido a la derogatoria de los Decretos Legislativos
Nro. 1015 y 1073.
o La conformacin de una Comisin Multipartidaria
con representacin proporcional de los Grupos Par-
lamentarios, encargada de estudiar y recomendar la
solucin a la problemtica de los pueblos indgenas,
con participacin de sus representantes.
Promover un proyecto de modifcacin del Reglamento del
Congreso de la Repblica con el propsito de incorporar el
procedimiento de consulta prevista en el Convenio N 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
Gestionar ante el Poder Ejecutivo la derogatoria del Decreto
Supremo N 058-2008-PCM, que declara en estado de emer-
gencia diferentes zonas del pas.
162

En fecha 25 de agosto de 2008, se present la Mocin de
Orden del da N 5191, por la que se acuerda conformar
una Comisin Multipartidaria con participacin propor-
cional de los Grupos Parlamentarios encargados de evaluar
y recomendar los lineamientos y las polticas destinadas a
brindar solucin a la problemtica de los pueblos indgenas
amaznicos y comunidades campesinas. El 11 de setiembre
de 2008, se aprueba en el pleno la mocin.
El 21 de setiembre, el Congreso promulg la Ley N
29261, que deroga los decretos legislativos 1015 y 1073,
restituyendo la vigencia de los artculos 10 y 11 de la Ley
26505.
El da 26 de setiembre del mismo ao, se instal la Co-
misin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer
Soluciones a la Problemtica Indgena, quedando a cargo
de la presidencia, la congresista Gloria Deniz Ramos Pru-
dencio.
Del 21 de octubre al 18 de noviembre de 2008, la Comi-
sin Multipartidaria ha recepcionado las exposiciones y
propuestas de las organizaciones indgenas de representati-
vidad nacional, as como las demandas de sus problemas.
La Comisin Multipartidaria ha considerado de manera
preliminar que, entre otras, una de las probables causas
de la problemtica actual de los pueblos indgenas, es la
162
Acta de Acuerdo entre el Presidente del Congreso y los representantes de los
Pueblos Indgenas Amaznicos con participacin de los seores Congresistas de
las diferentes bancadas, suscrito el 20.08.08
falta de la implementacin del Convenio N 169 OIT en
el Estado peruano, especialmente lo referido a la Consulta
Previa.
En la sesin ordinaria del 13 de enero de 2009, se aprob
el cronograma de actividades de la Comisin Especial para
el ao 2009.
Actividades para el informe de Consulta Previa
Como parte del trabajo especnco de la Consulta Previa se rea-
lizaron diversas actividades, que contaron con la participacin
directa de la presidenta de la comisin congresista Gloria Ramos
Prudencio y de los asesores de la comisin Abg. Handersson Bady
Casafranca Valencia y Antrop. Yndira Aguirre Valdeyglesias, los
mismos que tuvieron a su cargo la planincacin y ejecucin de
las siguientes actividades:
A) Seminario-Taller Consulta Previa
Da 27 de enero de 2009
Sala Grau Congreso de la Repblica
Objetivo. Difundir entre los participantes el derecho de
Consulta Previa de los Pueblos Indgenas, recogiendo los
diversos criterios e interpretaciones de este derecho que
permitan a la Comisin Multipartidaria proponer y ejecu-
tar acciones destinadas a profundizar y orientar la imple-
mentacin y aplicacin del derecho a la Consulta Previa.
Expositores:
Dr. Magdiel Gonzales Ojeda Ex Magistrado del Tribunal
Constitucional
Dra. Saana Saarto - Oncina Sub-regional de la Organiza-
cin Internacional del Trabajo para los pases andinos.
Dr. Yonhy Lescano Ancieta - Congresista de la Repblica
Dra. Alicia Abanto Cabanillas Jefa del Programa de Pue-
blos Indgenas de la Defensora del Pueblo
Dr. Giovanni Forno Asesor del Congreso de la Repblica
Prof. Segundo Alberto Pizango Chota Presidente de la
Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana
- AIDESEP
Sr. Mario Palacios Panz Presidente de la Confederacin
Nacional de las Comunidades Campesinas del Per Afec-
tadas por la Minera - CONACAMI
Se cont con la asistencia de 145 participantes.
B) Mesa de trabajo con los miembros del Consejo Consul-
tivo y Especialistas
Da martes 04 de febrero de 2009.
Sala Jos Incln del Congreso de la Repblica.
Participacin de 17 personas entre miembros del consejo
consultivo y especialistas.
Objetivo: Presentar la propuesta de inclusin de la Consul-
ta previa del Convenio N 169 de la OIT dentro del pro-
ceso legislativo, con la nnalidad de recibir observaciones,
apreciaciones y aportes sobre el planteamiento propuesto.

Asistencia de:
Sr. Felipe Pacuri AIDESEP
Sr. Oseas Barbarn - CONAP
Sra. Mercedes Manrquez - CONAP
Sr. Vctor Antazu CONAP
Sra. Marlene Canales CONACAMI
Sr. Empi Wachapa Lder Awajum
Sra. Alicia Abanto Defensora del Pueblo
Sr. Henry Ros Defensora del Pueblo
Sr. Jos lvarez Alonso IIAP
Sr. Henry Carhuatocto - CAEDI
Sr. Fernando Fuenzalida - Antroplogo
Sr. Perci Gmez Merino - APRODE
Sr. Vladimir Pinto - Solsticio
Sr. James Matos San Marcos
Sr. Francisco Glvez Montero - PUCP
Sr. Cesar Aylln Valdivia - PUCP
Sr. Vctor Surez Palacios - PUCP
C) Audiencia Pblica Descentralizada en Puno
Da vienes 13 de febrero
Auditorio Municipal de Puno
Objetivo: Difundir entre los participantes el proyecto para
la implementacin de la Consulta Previa del Convenio N
169 OIT en el Reglamento del Congreso de la Repbli-
ca, recogiendo los diversos criterios e interpretaciones de
este derecho que permitan a la Comisin Multipartidaria
proponer y ejecutar acciones destinadas a profundizar y
orientar la implementacin y aplicacin del derecho a la
Consulta Previa.

Participacin de 140 personas entre lderes de las diferentes
organizaciones quechuas y aymaras y poblacin en gene-
ral.
Exposiciones de:
Dr. Luis Salas - Defensora del Pueblo de Puno.
Ing. Luis Vilca Pachn - Gerente de Desarrollo Social del
Gobierno Regional Puno.
Sr. Mateo Limachi - Presidente de la Federacin Agraria
del Departamento de Puno RUMIMAKI base CNA.
Sr. Nstor Rivera - Secretario General de la Federacin
Departamental Campesina de Puno base CCP
D) Reunin de trabajo de asesores de la Comisin con De-
fensora del Pueblo:
Da 13 de marzo de 2009.
Oncina de la Comisin Multipartidaria Congreso de la
Repblica.
Objetivos: Intercambiar ideas sobre el proceso de la Con-
sulta Previa en el Congreso de la Repblica.
E) Jornada de capacitacin: Congreso e Identidad Indgena
Da 27 de marzo de 2009.
Sala Jos Incln Congreso de la Repblica.
Objetivos: Capacitar a congresistas, asesores y trabajadores
parlamentarios en el tema de Identidad Indgena.
Participacin de 30 psersonas.
Exposiciones de:
Dr. Wilfredo Ardito - APRODEH
Antrop. Ramn Pajuelo Centro Bartolom de las Casas
Sra. Jessica Peanor OXFAM Amrica.
F) Aportes por escrito:
Consejo Consultivo de la Comisin Multipartidaria (Vc-
tor Surez, Olenka Ochoa, Cesar Aylln y Francisco Gl-
vez Montero)
AIDESEP
CONACAMI
CCP
DEFENSORA DEL PUEBLO
G) Reuniones con asesores de los miembros de la Comi-
sin:
Los asesores de la Comisin, Abg. Handersson Casafranca
y Antrop. Yndira Aguirre, se reunieron en tres oportunida-
des con los seores asesores de los miembros de la Comi-
sin.
Reunin 17.04.09, asistieron 10 asesores.
Reunin 21.04.09, asistieron 09 asesores
Reunin 24.04.09, asistieron 08 asesores.
Objetivos: Analizar y consensuar el Informe Preliminar de
Consulta Previa, con especial nfasis en la frmula legal.
Diseo y diagramacin elaborados en la imprenta
del Congreso de la Repblica
Mayo 2011

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1.2.- Pueblos Indgenas

COMISIN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR Y RECOMENDAR LA SOLUCIN A

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