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INTRODUO

A Nova Lei de Falncia vem trazer novos paradigmas para o Direito Falimentar Brasileiro, privilegiando a recuperao das empresas a fim de garantir sua permanncia no mercado e, com isso, evitar a reduo de empregos e o desaquecimento econmico. O antigo diploma legislativo (Decreto-Lei n 7.661/45) que regia tal instituto no atendia mais s exigncias de uma economia competitiva e sujeita s presses da globalizao dos mercados. Dessa forma, a nova lei tem como principal preocupao, alm de tentar atender celeridade dos processos falimentares, evitando desgastes no meio empresarial, a preservao da empresa, razo pela qual a legislao tenta fornecer ao devedor em crise todos os instrumentos necessrios sua recuperao, reservando a "falncia propriamente dita" apenas para os devedores realmente irrecuperveis, tendo em vista a busca da justia social. Com tal escopo e sistemtica, a maior beneficiada , sem dvida, a sociedade, a qual eliminar da sua conjuntura econmica apenas aqueles gestores e empresas que realmente no deram certo, ou seja, que s atrasavam ou prejudicavam a vida econmica do pas, mas far permanecer em atividade aqueles empreendimentos que, apesar de determinadas dificuldades, sempre foram capazes de trazer mais benefcios que prejuzos. Com base nas idias acima expostas, busca este trabalho, de uma forma sucinta, mas esclarecedora, abordar o instituto da falncia sob a gide do novo diploma, passando pela anlise de seu conceito, caracterizao, inovaes, procedimento, finalidade, tendo em vista estabelecer o porqu da reformulao legislativa. Ademais, a presente pesquisa tambm tem por escopo analisar uma das principais inovaes da nova lei, qual seja, o surgimento dos institutos da recuperao extrajudicial e judicial. Tais institutos, conforme definio da nova Lei, visam viabilizar a superao de situao de crise econmico-financeira da empresa. A recuperao extrajudicial uma tentativa do devedor solucionar seus problemas com os credores sem que haja grande necessidade da interveno judicial. Em no sendo possvel a recuperao extrajudicial, o prximo passo ser a busca da recuperao judicial. Nesse caso, ocorrer, obviamente, uma maior interveno judicial e o devedor dever apresentar um plano de recuperao judicial, devendo negoci-lo com os credores reunidos em uma assemblia, chamada Assembleia Geral de Credores. No resta dvida que o novel diploma uma evoluo na legislao brasileira, haja vista que, nos atuais tempos, com a poltica que os presentes governos vm tomando no sentido de estimular o emprego, a decretao da falncia deve ser vista com cautela, ou ento se estaria em um caminho totalmente oposto, devendo-se privilegiar, portanto, solues e procedimentos outros que faam da falncia um instituto coadunado com a funo social da empresa, retirando dela aquele carter predominantemente pejorativo de outrora. Percebe-se, ainda, que enquanto a legislao antiga se preocupava somente com aspectos formais para declarar a falncia, a nova lei no to formalista quanto a antiga, pois aquela se preocupa com a finalidade social da empresa dentro do seu meio de atuao. Da a necessidade do presente compndio.

1. ASPECTOS HISTRICOS

Basicamente, pode-se dizer que o processo de falncia surgiu quando se percebeu que uma s pessoa podia dever a muitas, e que essas muitas pessoas podiam se reunir para, quando tivessem o seu direito de crdito resistido pelo devedor, pudessem catalogar os bens do mesmo para a satisfao da dvida. Para se chegar a essa forma de raciocnio, porm, tem-se que acompanhar a histria da execuo, que comea com o Direito Obrigacional de muito tempo atrs, onde a obrigao sempre foi ligada ao conceito de pessoa. Na Antiguidade, houve perodo em que o devedor respondia por suas obrigaes com a prpria liberdade e s vezes com a prpria vida. Na fase mais primitiva do direito romano, antes da codificao da Lei das XII tbuas, o liame entre credor e devedor admitia a addicere, que era a adjudicao do devedor insolvente. Este permanecia em estado de servido com o credor por um perodo de at sessenta dias. Caso o dbito no fosse solvido nesse perodo, o credor podia vend-lo como escravo, ou at mesmo mat-lo, repartindo seu corpo segundo o nmero de credores. Nas Leis de Hamurabi, por exemplo, essa prtica ficava clara em alguns dispositivos, como do 115 ao 118, nos quais tratado o oferecimento de pessoas como garantia de dvidas; um pouco antes, o 54 dispositivo j falava na venda (como escravo) daquele que, condenado a pagar pelos prejuzos decorrentes de ato ilcito, inundao de campo alheio, por exemplo, fruto da negligncia na fortificao do dique de seu campo, no poderia indenizar o gro perdido. Na Grcia, sabe-se, tinha-se a priso do devedor insolvente; Slon terminou com tais prticas em Atenas, mas seguiram sendo executadas em outras pleis . Em Roma, quando do estabelecimento das XII Tbuas (cerca de 450 a.C.) o adimplemento das obrigaes era garantido no pelo patrimnio do devedor, mas por sua pessoa, ou seja, por sua liberdade e vida. A insolvncia, portanto, era hiptese de capitis diminutio maxima, ou seja, do maior decaimento de condio social, perdendo o devedor seu status poltico de cidado, sua liberdade e, s vezes, at a prpria vida. Foi no Direito Pretoriano que se desenvolveu a ideia de que a insolvncia poderia ser resolvida limitando-se apenas ao patrimnio do devedor. Na poca, o papel desenvolvido pelos pretores era de extrema importncia, vez que detinham um poder em muito superior iurisdictio dos juzes contemporneos, j que lhes cabia a faculdade de publicar editos, nos quais faziam constar as frmulas para os pleitos e as condies para a concesso dos pedidos, podendo proteger direitos que no estavam contemplados no Direito escrito, corrigir disposies anotadas em normas legais e, at, insurgir-se contra elas. So esses editos que formaram o chamado Direito Pretoriano, tambm chamado de Direito Honorrio, cuja fora estava justamente na temporariedade do mandato do pretor: um ano. Um novo pretor, assumindo a funo, podia ou no repetir os editos de seu antecessor (pars translatitia, a parte das normas que era repetida, ratificada, sendo translada de um edictum a outro), alm de criar os seus prprios (pars nova, a parte com frmulas inovadoras). O sistema permite uma atualizao constante do direito que, envelhecendo, alterado pelo prximo pretor, que tambm pode corrigir alteraes excessivamente ousadas. Compreende-se, portanto, como a posio jurisprudencial reiteradamente assumida pelos pretores acabou por influenciar a edio da Lex Poetelia Papiria, a qual proibiu o encarceramento, a venda como escravo e a morte do devedor. O direito romano passou a conter regras que consagravam a sua responsabilidade patrimonial, em contraposio s regras de outrora, que o puniam com a pena de responsabilidade pessoal por suas dvidas. Vale ressaltar, todavia, que nesse perodo inicial, o direito falimentar ? se que j podemos assim chamlo ? possua um carter extremamente repressivo, tendo como finalidade precpua a punio do devedor, e no a satisfao dos legtimos interesses dos credores. Na Idade Mdia, quando o direito comercial comea a ser constitudo a partir da compilao dos usos e prticas mercantis, sobretudo nas cidades italianas, a doutrina tambm identifica regras especiais para a execuo dos devedores insolventes, que podem ser vistas como precursoras do atual direito falimentar. Todavia, ainda se tratava de regras que se aplicavam indistintamente a qualquer espcie de devedor, comerciante ou no, e que mantinham seu carter excessivamente repressivo. Luiz XIV inspira-se nessas normas e prticas para introduzir na Frana, em 1673, uma ordenana especfica para o comrcio. No entanto, somente a legislao napolenica deu ao tema um tratamento disciplinar especfico, distinguindo a insolvncia civil da insolvncia empresarial. Foi esta legislao que influenciou, no Brasil, a edio do Cdigo Comercial de 1850. Com o passar dos tempos, a sociedade foi evoluindo juntamente com a economia, a qual avanou numa velocidade incrvel; e como no podia deixar de ser, o direito falimentar viu-se obrigado a acompanhar tais mudanas, tendo de se adaptar aos novos paradigmas. A falncia, at ento considerada como uma certa patologia de mercado inerente aos devedores desonestos, passa a ser vista com outros olhos e

analisada sob novas perspectivas. Com efeito, no sculo XX, depois das grandes guerras mundiais, quando se iniciou o processo de globalizao, importantes mudanas culturais, sociais, ideolgicas, polticas e, sobretudo, econmicas, resultaram em progressos positivos inquestionveis. A conjuntura scio-econmica alterou-se profundamente, o que exigia do operador do direito uma completa reformulao dos princpios e institutos do direito falimentar. Neste momento, tal instituto passa a ser reexaminado: a questo primria deixa de ser o devedor per si para enfocar as conseqncias sociais e econmicas advindas da sua inadimplncia. A noo de insolvncia com um sentido pejorativo comea a ser repensada, e ela passa a ser tratada como um fenmeno natural, inerente ao risco empresarial. A afirmao dos postulados da livreconcorrncia e da livre iniciativa conduz inexorvel constatao de que no apenas os devedores desonestos atravessavam crises econmicas, mas qualquer devedor que estivesse no mercado. O lance final dessa evoluo foi a apresentao ao Congresso Nacional, em 1993, de um projeto de lei de uma nova regulamentao jurdica para a falncia, o que, aps muitas discusses, culminou com a edio da Lei 11.101/05, que neste trabalho se estudar. Tal diploma veio a substituir o antigo decreto regulador de tal instituto, o qual possua ainda muitas regras que no se coadunavam com as mudanas ocorridas nas ltimas dcadas.

2. FALNCIA: CARACTERIZAO E NOVA CONCEPO

2.1 Conceitos do instituto

A palavra "falncia" vem do latim fallere, que significa "faltar", "enganar", no sentido de deixar algum de cumprir uma obrigao. Para efeito de aprendizado, vamos anotar alguns dos diversos conceitos de falncia. Primeiramente, na ideia de Amador Paes de Almeida (2009), podemos conceituar falncia como "processo de execuo coletiva contra devedor insolvente". Outro pensamento sobre falncia, agora do autor Gladston Mamede, aquele que a define como:

O procedimento pelo qual se declara a insolvncia empresarial (insolvncia do empresrio ou sociedade empresria) e se d soluo mesma, liquidando o patrimnio ativo e saldando, nos limites da fora deste, o patrimnio do falido (2009).

Outro juzo de falncia diz que esta " um processo judicial de execuo concursal do patrimnio do devedor empresrio". Essa noo advm dos ensinamentos de Fbio Ulhoa (1997). De acordo com Rubens Requio (1993), a falncia " a soluo judicial da situao jurdica do devedorcomerciante que no paga no vencimento obrigao lquida". Para ser utilizado neste trabalho, apresenta-se como um dos mais acertados conceitos de falncia, no direito ptrio, o apresentado por Sampaio de Lacerda, que afirma que:

A falncia se caracteriza como um processo de execuo coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimnio disponvel, verificar os crditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferncias legais .

Baseado, portanto, no conceito acima esposado, e levando em considerao a nova lei, que se adaptou

s mudanas pelas quais tem passado a sociedade nos ltimos anos (como j abordado no item anterior), pode-se compreender a falncia como o procedimento ensejado quando no h viabilidade de recuperao judicial ou extrajudicial sob a direo do devedor, que se encontra em difcil situao econmico-financeira, que praticou atos proibidos pela lei ou que, sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida superior a quarenta (40) salrios-mnimos. A liquidao da empresa s ocorre em ltimo recurso, quando impossibilitada a recuperao da empresa. Muitos doutrinadores ainda no estabelecem um conceito separado de falncia para o Decreto-Lei e outro para a nova Lei, mas se atm, sobretudo, nas divergncias procedimentais da falncia na lei nova (que teria se tornado mais rpida e efetiva, como, por exemplo, o fato da possibilidade da venda antecipada dos bens e outras alteraes) e de todo o contexto legal em que se insere a falncia, em face dos novos institutos da recuperao judicial e extrajudicial, como outrora dito. Existem dois sistemas preponderantes de falncia. O latino-francs, chamado de restritivo, que s permite a falncia de empresrio individual ou de sociedade empresria; para os civis, caberia apenas a insolvncia civil. O outro sistema o ampliativo, anglo-saxo, que diz que tanto os civis, quanto os empresrios individuais, quanto a sociedade empresria podem falir. O atual sistema, da lei 11.101/2005, adota, de acordo com o seu artigo 1, o sistema restritivo. Seno, veja-se:

Art. 1. Esta lei disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos simplesmente como devedor.

Redefine-se, portanto, o universo de incidncia da lei, recaindo a mesma sobre o empresrio e a sociedade empresria, aproveitando o texto do conceito de empresrio contido no novo Cdigo Civil (art. 966), considerado preciso para restringir o mbito de incidncia da lei aos empresrios e s sociedades empresrias, vez que, segundo o mesmo, "considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios". Na antiga lei, falava-se em "comerciante", conceito ainda bastante ligado teoria dos atos de comrcio, figura ultrapassada, que no mais se coaduna com as novas atividades econmicas relevantes surgidas ao longo dos ltimos tempos. No entanto, conforme dispe o artigo 2 do novel diploma, foram excludas determinadas empresas de sua incidncia, como as empresas pblicas, sociedades de economia mista, instituies financeiras, dentre outras. Quanto s suas finalidades, a falncia serve, de incio, para, de acordo com o par conditio creditorum, proteger os credores. Segundo tal princpio, os credores do devedor que no possui condies de saldar na integralidade todas as suas obrigaes devem receber um tratamento parificado do ordenamento jurdico, dando-se aos que integram uma mesma categoria de crditos iguais chances de efetivao dos mesmos. Alm disso, busca defender, tambm, o prprio devedor falido, porque este tem interesse em ver cumprido o seu processo de falncia, podendo, aps esse cumprimento, voltar atividade empresarial, que, sem o auxlio do Estado, ele jamais poderia realizar. Apresenta tambm como objetivo a eliminao das sociedades empresariais financeira, econmica e patrimonialmente arruinadas, pois as empresas nessas situaes atrapalham o fluxo de riqueza. Outra finalidade seria o consequente saneamento do meio empresarial (art. 75 da lei 11.101/2005). Segundo nos ensina LUIZ TZIRULNIK,

o instituto da falncia vem funcionar como uma defesa para o comrcio e, consequentemente, para o crdito, privando do comrcio aquele que, no fazendo bom uso de suas prerrogativas creditcias, ferem os direitos de seus credores, inadimplindo obrigaes assumidas quer atravs de contratos ou atravs de ttulos de crdito retromencionados.

2.2 Natureza jurdica da falncia

O direito falimentar extremamente complexo, razo pela qual se estabelece, j h muito tempo, instigante polmica acerca da natureza jurdica da falncia. As principais posies doutrinrias concernentes a tal tema so aquelas que caracterizam a falncia ora como instituto de natureza

processual, ora de natureza substancial, ou mesmo atribuem a mesma um carter sui generis. A primeira corrente supracitada baseia-se no fato de a falncia ser um processo de execuo coletiva no qual apurado o ativo e o passivo, pagando-se os credores na preferncia de seus crditos. Assim, a falncia faz parte do direito processual porque, efetivamente, ocorre simplesmente a transferncia do patrimnio do devedor para o do credor, atravs da prestao jurisdicional. Para os doutrinadores que entendem ser a falncia um instituto de direito substancial, deve-se atentar em descrever a falncia pelo que ela , conceituar enfatizando seu aspecto de insolvncia econmica, como fez o art. 1 do Decreto-Lei n 7.661/45, estabelecendo que falido aquele que no paga no vencimento uma obrigao lquida. Todavia, existem aqueles doutrinadores para os quais a falncia um instituto complexo, formado por regras de diferentes ramos do Direito. Assim, possui natureza jurdica sui generis, no havendo prevalncia das normas processuais sobre as objetivas, muito menos destas sobre as administrativas. Embora possua um processo de execuo claramente processual, contm o instituto da falncia inmeros preceitos de direito objetivo. Ora, a natureza jurdica da falncia no pode estar presa mais ao processualismo de outrora. No se pode mais ficar restrito simples liquidao do patrimnio do devedor. Deve ser observada, acima de tudo, a preservao da empresa em crise econmica, a qual estar sujeita ao cumprimento de um plano reorganizatrio. Os interesses individuais de simples soluo de pagamento dos crditos com a correlata extino da empresa, sem verificar a possibilidade de sua reorganizao financeira, no pode mais permanecer como medida legislativa. So os interesses coletivos da sociedade, em manter empregos e gerar tributos, garantindo assim um desenvolvimento global do pas, que devem prevalecer.

3. DO DECRETO-LEI N 7.661/45 NOVA LEI DE FALNCIAS ? MUDANAS SIGNIFICATIVAS

3.1 Anlise das causas de decretao da falncia na lei nova

Antes de adentrarmos anlise das principais inovaes da nova legislao, faz-se necessrio, de incio, procedermos verificao das causas que levam o devedor a se submeter a um processo de falncia. Cumpre destacar que os sujeitos legitimados para o requerimento da falncia constam do rol do artigo 97 da nova lei, compreendendo, portanto, o prprio devedor; o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; o cotista ou o acionista do devedor, na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; e ainda os demais credores. A legislao anteriormente vigente (Decreto-lei 7.661/45) trazia trs situaes que justificavam o pedido inicial de falncia de uma empresa. Correspondiam s hipteses de impontualidade injustificada, execuo frustrada e atos de falncia. E nesse ponto, a nova Lei de Falncias no trouxe relevantes alteraes, como se ver a seguir. A falncia do devedor poder ser decretada quando, consoante o inciso I do artigo 94, sem relevante razo de direito, o mesmo no paga obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salrios mnimos na data do pedido de falncia, fundamentando-se, portanto, em uma impontualidade injustificada. Constata-se, pelo exposto, que no apenas a mera impontualidade perfaz a circunstncia suficiente para o requerimento de falncia do devedor. Ao contrrio, do modo como a matria foi regulada, exsurge a necessidade de preenchimento dos demais requisitos acima vistos, os quais devero ser analisados para o pleno entendimento da figura da impontualidade injustificada como causa para a ao falimentar. Quanto necessidade do protesto, tal se justifica diante da gravidade que representa a propositura de ao falimentar e a eventual decretao da falncia. Tamanho gravame no pode ser oposto ao devedor sem a existncia de prova cabal do descumprimento de suas obrigaes. Assim, a impontualidade injustificada dever vir representada no documento que retrata o protesto. aquilo que os doutrinadores chamam de protesto especial para fins falimentares, sendo este um requisito indispensvel para a propositura da ao falimentar, uma vez que a falncia uma situao bastante sria para o empresrio, e drstica, na maioria das vezes, para a sociedade em geral. Ademais, como diz o inciso II do mesmo artigo supracitado, quando o devedor, executado por qualquer

quantia lquida no paga, no deposita nem nomeia bens suficientes dentro do prazo legal, caracterizando a chamada execuo frustrada, tambm pode ser submetido a processo falimentar, desde que requerida por quem de direito. Para o Direito Falimentar, a execuo frustrada demonstra-se relevante por ser outro meio indicativo da insolvncia do devedor, visto que o descumprimento da ordem judicial executiva entendido pelo legislador como uma impossibilidade material de adimplemento. Da anlise de tal circunstncia, uma observao merece ser ressaltada: para a situao em anlise, o inadimplemento da obrigao passa a ocupar posio secundria. O que de fato tem relevncia na execuo frustrada a demonstrao que, mesmo tendo sido citado em processo executivo, o devedor permanece inerte. Em funo disso, percebe-se logo a desnecessidade de protesto. A nova legislao falimentar, portanto, no acolheu o Protesto de Sentena, como ocorria sob a gide do Decreto-lei 7.661/45. O 4 do art. 94 da nova lei confirma tal afirmao ao esclarecer que:

Art. 94 (...) 4 Na hiptese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falncia ser instrudo com certido expedida pelo juzo em que se processa a execuo.

Referida certido suficiente para fundamentar o pedido de falncia, tornando-se desnecessrio o protesto. Tal certido, obviamente, ser endereada ao juzo competente e o credor dever desistir da execuo originria. Alm dessas causas, o inciso III do mesmo artigo estabelece, em diversas alneas, uma srie de condutas que, uma vez praticadas pelo devedor, podem ensejar tambm o requerimento de sua falncia. So os seguintes:

Art. 94. (...) III ? pratica qualquer dos seguinte atos, exceto se fizer parte do plano de recuperao judicial: a) procede a liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado ou alienao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislao ou a fiscalizao ou para prejudicar credor; e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de recuperao judicial.

So os chamados atos de falncia. Uma vez comprovado que qualquer das circunstncias acima estudadas efetivamente ocorreu, o juiz dever decretar a falncia em sentena, a fim de que se prossiga o procedimento comum de liquidao. Antes disso, porm, foi introduzido pela nova lei um dos mais importantes institutos do direito falimentar, qual seja, a recuperao judicial (bem como a extrajudicial), a qual ser brevemente analisada a seguir.

3.2 Principais alteraes na antiga lei de Falncias e Concordatas

Inquestionvel a importncia de uma empresa para a economia de qualquer sociedade. Sabe-se que, nos dias de hoje, grande parte dos empregos e da produo das riquezas so criadas pela atuao das empresas no contexto regional e mundial. Por conta disso, o antigo complexo normativo do Decreto-Lei, permeado de institutos e tcnicas ultrapassadas, no mais atendia dinmica da vida empresarial nem realidade scio-econmica do nosso pas, quebrando vrias empresas possivelmente viveis. Podemos afirmar que a possibilidade de reorganizao econmica da empresa auxilia na melhor observao de sua funo social, pois atinge o interesse pblico existente na continuao da atividade funcional da empresa (quando possvel, obviamente), como tambm busca incentivar o crescimento do pas, em virtude de um maior desenvolvimento econmico alcanado. Nesse contexto, portanto, a nova Lei de Falncias veio redefinir o Direito Falimentar brasileiro, trazendo como principal inovao o instituto da recuperao judicial, a fim de tentar garantir a permanncia das empresas em crise no mercado e com isso evitar a reduo de empregos e o desaquecimento econmico, o que provocaria excessivos danos sociedade, se imediata a decretao da falncia. O novo texto da Lei de Falncias um projeto que substituiu o antigo Decreto-Lei n 7.661, de junho de 1945, que no atendia mais s exigncias de uma economia competitiva e sujeita s presses da globalizao dos mercados. Desta forma, a nova lei quer facilitar o processo de recuperao das empresas e, consequentemente, gerar mais impostos e fazer justia social. Sem dvida, o novel diploma tambm contribuiu em muito para a reduo das taxas de juros por possibilitar s instituies financeiras maior garantia de que vo receber os valores emprestados. Dentre as principais reformas contidas no diploma, destacam-se as seguintes: h um captulo especial destinado regulao das pequenas e microempresas; pluralidade de formas, sob o manto da flexibilizao, cuidando da recuperao da atividade produtiva; insero de tcnicos e profissionais auxiliando o juzo. A nova lei tambm trata da simplificao dos procedimentos, da reduo dos incidentes processuais, da remodelagem dos prazos. Sobretudo, estabelece a primazia da empresa sobre o empresrio, que poder ser afastado se estiver provada malversao, fraude ou desvio patrimonial. Num momento de aguda crise, no qual as indstrias partem para demisses, com reduo da jornada de trabalho e diminuio salarial atingindo transnacionais, a situao deveras crtica em relao s pequenas empresas e s microempresas. Nasce o instituto da cesso da empresa aps a falncia. Com isso, o legislador, mais uma vez, procura preservar a empresa, ou seja, toda a atividade organizada do empresrio para que ela possa ter continuidade aps a falncia. A Nova Lei de Falncias e a Lei Complementar n 118 eliminam os riscos de sucesso tributria, previdenciria e trabalhista em qualquer modalidade de alienao judicial em processo de falncia. Eliminam, ainda, o risco de sucesso tributria nas operaes de alienao de filiais ou unidades produtivas isoladas em processo de recuperao judicial. Vejamos na Lei 11.101/2005:

Art. 60. (...) Pargrafo nico: O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o disposto no 1o do art. 141 desta Lei.

Esse artigo encontra-se no captulo referente recuperao judicial. Percebe-se que aqui no se fala da sucesso trabalhista. O problema vai ser resolvido com outro artigo da nova Lei de Falncias, que reza o seguinte:

Art. 141. (...) II - o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

J esse dispositivo est transcrito no captulo que se refere falncia, divergindo do outro artigo supracitado (art. 60). Assim, o exame das duas regras deixa evidente uma distino: o art. 60 fala

expressamente em obrigaes de natureza tributria, no havendo referncia expressa s obrigaes de natureza trabalhista, ao contrrio do art. 141, que faz expressa meno s obrigaes tributrias e trabalhistas. Desse modo, surge-se uma dvida: cabe a sucesso trabalhista em sede de recuperao judicial? Entendo que no, pois se assim ocorresse, estar-se-ia privilegiando a falncia no lugar da recuperao judicial, e sabemos que o objetivo maior da nova lei a manuteno da atividade econmica da empresa, atingindo esta, por conseguinte, sua funo social. Dessa maneira, no s na falncia, como tambm na recuperao judicial, inexistir sucesso de obrigaes gerais, inclusive trabalhistas. Da mesma forma entende Jse da Silva Pacheco:

Na hiptese de figurar no plano aprovado, como um dos meios de recuperao da empresa, a venda de alguma filial ou unidade produtiva, essa alienao h de ser feita mediante: a) leilo por lances orais; b) propostas fechadas; c) prego. De acordo com o expressamente determinado pelo pargrafo nico do art. 60, a filial ou unidade produtiva isolada que for alienada a terceiro em hasta pblica, ser por este recebida livre de qualquer nus. O arrematante deve receber o bem que lhe foi alienado sem qualquer nus, no respondendo pelas obrigaes do devedor referentes filial ou unidade adquirida. No sucede o arrematante nas obrigaes do devedor, ainda que se trate de obrigao tributria, de acidente do trabalho ou decorrente da legislao trabalhista.

Assim, tendo em vista o acima explicado, o investidor interessado em adquirir ativos de empresas em dificuldades financeiras ou falidas ter meios legais de se prevenir contra o risco de ter de arcar com dbitos fiscais, previdencirios e trabalhistas do alienante, o que aumentar as possibilidades de recuperao de empresas, alm da manuteno de empregos. No a pessoa jurdica (estabelecimento) que cedida, mas a empresa (atividade econmica), por isso que a sucesso trabalhista e a sucesso tributria desapareceram, permitindo que uma pessoa possa comprar uma empresa sem comprar o passivo da pessoa jurdica. Desta forma, muitos negcios surgiro para investidores que querem comprar empresas falidas sem adquirir o passivo. importante, no entanto, que a atividade seja mantida, caso contrrio, se a empresa for comprada somente para ser extinta, a lei no estar sendo respeitada, uma vez que a finalidade precpua da nova lei a de manter a atividade organizada em funcionamento. A nova Lei busca de imediato a recuperao da empresa; no sendo possvel tal recuperao, o legislador buscou proteger mais os credores para facilitar que o mesmo tenha uma possibilidade de recuperar o que investiu. Como consequncia imediata disto, tendo os credores uma garantia maior, no sendo mais necessrios altos juros, como j relatado, poder vir a ocorrer a queda de juros e, logo, menores preos nas mercadorias, aumento nas vendas e nos empregos etc. A nova lei mais rigorosa no aspecto penal mediante a tipificao de novos crimes, bem como pelo aumento das penas, dando ensejo, inclusive, possibilidade de decretao de priso preventiva do devedor e/ou de seus representantes, j na fase preliminar (1 fase) do procedimento falimentar, no caso de constatao pelo magistrado de prova de cometimento de crime falimentar. Sobre isso, leia-se o artigo 99, inciso VII da lei atual:

Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes (...) VII - determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prtica de crime definido nesta Lei;

respeito do cabimento ou no dessa priso preventiva, muitas dvidas surgem quanto a esse tema. Procura-se saber se o juzo universal da falncia tambm competente para determinar a priso preventiva do devedor no caso de indcios de autoria e materialidade de cometimento de crime falimentar. Perteno a doutrina que no acredita que o juzo falimentar competente para a decretao de priso preventiva do falido, uma vez que este teria seu direito de locomoo restringindo por um juiz cvel, e no criminal, ferindo seus direitos constitucionais, como reza o artigo 5 da Constituio Federal de 1988:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Dessa forma, se o contrrio ocorresse, seria o devedor processado por autoridade incompetente, sendo privado da liberdade sem o devido processo legal, ou seja, teria perdido alguns de seus direitos fundamentais. Isso posto, pode-se dizer que esse problema pode ser resolvido atravs da simples leitura do artigo 183 da Lei 11.101:

Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial, conhecer da ao penal pelos crimes previstos nesta Lei.

Portanto, o juiz cvel deveria informar ao Ministrio Pblico sobre o acontecimento de um suposto crime falimentar, cabendo a este relatar o ocorrido ao juzo criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao judicial, para que este juzo decrete ou no a priso preventiva do devedor empresrio. Com relao aos crimes falimentares, no podemos esquecer ainda que a sentena que declara a falncia ou concede recuperao judicial ou extrajudicial condio objetiva de punibilidade das infraes penais descritas na nova lei de falncias. Isso quer dizer que o devedor s pode ser punido por crime falimentar se, antes disso, sua falncia for declarada ou sua recuperao judicial ou extrajudicial for concedida, ambas por sentena proveniente de processo falimentar. Sobre esse entendimento:

Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei condio objetiva de punibilidade das infraes penais descritas nesta Lei.

Na lei 11.101/2005, h o processo comum da falncia, regulado do artigo 162 a 175, com algumas alteraes em relao ao procedimento comum regido no regulamento passado. No "novo" processo comum, h trs fases. A fase preliminar a primeira, tendo as caractersticas de um processo de conhecimento. J a segunda a fase informativa, na qual se faz um levantamento do passivo e do ativo do falido. Na fase preliminar, h primeiramente o requerimento de falncia, seguido pela resposta do ru (prazo alterado de 24 horas para 10 dias), que, j nesse momento, poder apresentar o pedido de recuperao judicial, como afirma o seguinte artigo:

Art. 98. Citado, o devedor poder apresentar contestao no prazo de 10 (dez) dias.

Na nova lei, logo aps a sentena que porventura reconhea a falncia, o Ministrio Pblico, que passa a ter um papel mais ativo na nova lei, pode j apresentar denncia por crime falimentar, caso haja indcios suficientes de prtica de tais ilcitos; caso contrrio, tal rgo pode pedir a instaurao de um inqurito policial para fins de averiguao. Esses procedimentos da nova lei so diversos do decreto-lei n 7.661 de 1945. Neste o inqurito judicial ocorria no final da segunda fase, isto , na fase investigatria. Assim, no antigo decreto, s era possvel se realizar o inqurito judicial no final da segunda fase. Assim tambm se sucedia com a denncia

realizada pelo Ministrio Pblico sob gide desse decreto. No antiquado decreto, a denncia era pea fundamental que decidia o futuro do processo falimentar. Logo, quando a denncia era recebida, passava-se fase derradeira do procedimento falimentar. Caso ela no fosse recebida, no se podia realizar a fase de liquidao, cabendo nessa hiptese a concretizao da concordata suspensiva. Como se v, isso contribua tambm para deixar esse processo mais moroso. Muitos autores dizem que o processo de falncia era demorado, porquanto tinha de se esperar pelo trmino das 1 e 2 fases para comear a liquidao e, por conseguinte, o pagamento. Hoje no se espera terminar tais fases para dar incio liquidao, que a 3 fase. Dessa maneira, aps a realizao da arrecadao, j se passa fase de liquidao. Para mim, a segunda fase a mais importante das fases do procedimento falimentar, pois nela que se vai saber a real situao do falido, isto , como ele est. Isso acontece atravs da arrecadao dos bens. Ao mesmo tempo, h a verificao e habilitao dos crditos, sabendo-se quem so os credores e quais tipos de crditos existem, estabelecendo-se os privilgios e as preferncias, determinando cada um dos tipos de crditos que existem na falncia. O art. 7 da Nova Lei de Falncias no apresenta correspondente na legislao anterior. Ele prev dispositivos gerais sobre a verificao de crditos. O ponto de partida a publicao da relao dos credores. As obrigaes que eram de responsabilidade do sndico passaram a constituir deveres do administrador judicial, o qual pode contar com o auxlio de profissionais e empresas especializadas. O prazo para apresentao das declaraes de crdito era estipulado na sentena declaratria de falncia, podendo variar entre 10 e 20 dias. Na nova lei, a declarao de crditos denominada habilitao de crditos e deve ser realizada dentro do prazo de 15 dias contados da publicao da relao de credores no Dirio Oficial, na forma de edital. Na lei antiga a intimao dos credores indicados na escriturao do falido era responsabilidade do sndico e era efetivada por via postal ou em mos, enquanto atualmente a via correta o edital, bem mais eficiente e clere, contendo a relao dos credores. O administrador judicial detm maior discricionariedade em relao habilitao dos crditos que o sndico na lei antiga, pois, diante das habilitaes e divergncias apresentadas pelos credores, baseia-se no seu livre convencimento para republicar a relao em novo edital, sem necessidade de apresentar qualquer resposta direta aos credores nem submeter sua deciso ao juiz da falncia. Sobre isso, leia- se o seguinte artigo da lei 11.101:

Art. 7. A verificao dos crditos ser realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contbeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxlio de profissionais ou empresas especializadas. 1. Publicado o edital previsto no art. 52, 1, ou no pargrafo nico do art. 99 desta Lei, os credores tero o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitaes ou suas divergncias quanto aos crditos relacionados. Com relao tramitao da habilitao de credores do art. 9, a nova lei, respaldando a prtica que j se tornara comum, tornou desnecessria a apresentao da declarao em duas vias. A habilitao se processa perante o administrador judicial, no sendo mais um incidente processual a exigir atividade jurisdicional, tornando o processo falimentar bem mais clere. respeito do procedimento da habilitao, importante o estudo da seguinte:

Art. 9. A habilitao de crdito realizada pelo credor nos termos do art. 7, 1, desta Lei dever conter: I ? o nome, o endereo do credor e o endereo em que receber comunicao de qualquer ato do processo; II ? o valor do crdito, atualizado at a data da decretao da falncia ou do pedido de recuperao judicial, sua origem e classificao; III ? os documentos comprobatrios do crdito e a indicao das demais provas a serem produzidas; IV ? a indicao da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; V ? a especificao do objeto da garantia que estiver na posse do credor. Pargrafo nico. Os ttulos e documentos que legitimam os crditos devero ser exibidos no original ou por cpias autenticadas se estiverem juntados em outro processo.

Quanto aos efeitos da perda do prazo do art. 10, no houve grandes inovaes. A habilitao retardatria,

contudo, sofreu mudanas procedimentais. O prazo para impugnaes era de 10 dias, seguido parecer do MP em 3 dias, da viria sentena de mrito por parte do juiz, combatvel mediante apelao sem efeito suspensivo. Os credores retardatrios continuam perdendo o direito a rateios, mas passam a ser expressamente responsveis pelo pagamento das custas e acessrios do novo pedido de habilitao. O credor poder requer a reserva do valor em relao aos crditos retardatrios. A habilitao desses crditos quando realizadas antes da homologao do quadro-geral de credores segue a forma dos artigos 13 a 15. O procedimento para a habilitao posterior o ordinrio do CPC. Acerca disso, cabe o seguinte:

Art. 10. No observado o prazo estipulado no art. 7, 1, desta Lei, as habilitaes de crdito sero recebidas como retardatrias. (...) 3. Na falncia, os crditos retardatrios perdero o direito a rateios eventualmente realizados e ficaro sujeitos ao pagamento de custas, no se computando os acessrios compreendidos entre o trmino do prazo e a data do pedido de habilitao. 4. Na hiptese prevista no 3 deste artigo, o credor poder requerer a reserva de valor para satisfao de seu crdito. 5. As habilitaes de crdito retardatrias, se apresentadas antes da homologao do quadro-geral de credores, sero recebidas como impugnao e processadas na forma dos arts. 13 a 15 desta Lei.

O prazo para eventual impugnao por parte de algum credor ou at mesmo do Ministrio Pblico cresceu de trs para cinco dias. Na nova lei, a contestao da impugnao seguida pela intimao do falido, seu representante legal ou Comit de Credores, para se manifestarem, em cinco dias, sobre as matrias litigiosas. O procedimento da impugnao segue o rito previsto nos artigos 13 a 15 da nova lei. O art. 13 traz redao idntica ao do art. 88 da lei anterior. O juiz deve homologar a relao de credores apresentada com quadro geral de credores, caso transcorra o prazo para impugnaes sem que elas sejam apresentadas. dispensada nova publicao, como vemos a seguir: O art. 15 equivalente em contedo ao art. 92 da lei anterior. O art. 16 trata da reserva para satisfao do crdito impugnado, que no era prevista no regulamento anterior, o que representa mais uma garantia de pagamento aos credores. Pode-se observar a seguir:

Art. 16. O juiz determinar, para fins de rateio, a reserva de valor para satisfao do crdito impugnado. Pargrafo nico. Sendo parcial, a impugnao no impedir o pagamento da parte incontroversa.

Como se v, a nova lei tambm no impede o pagamento da parte incontroversa do crdito impugnado, apresentando-se como uma evoluo benfica aos credores. O art. 17 substituiu o recurso cabvel da deciso de impugnao. Antes se entrava com apelao sem efeito suspensivo. Hoje cabvel o agravo que poder ter efeito suspensivo. O prazo para o recurso contado da publicao da deciso, no mais da publicao do quadro geral de credores. A nova sistemtica fora o habilitante ou impugnante a apresentar o recurso antes de ter uma viso geral do quadro de credores e saber se est, de fato, prejudicado. O art. 18 tambm no inovou em relao lei antiga. J no art. 19, a lei nova trouxe duas importantes modificaes: a) conferiu legitimidade ao Ministrio Pblico para entrar com a ao rescisria do crdito admitido; b) estabelece a prestao de cauo como condio para o credor demandado poder vir a ter seu crdito satisfeito em concurso falimentar. Essas medidas protegem agora no os credores, mas sim os devedores ou falidos, uma vez que foi atribudo ao Ministrio Pblico legitimidade para impetrar ao rescisria contra crdito ilegal, protegendo o devedor e evitando enriquecimento ilcito do suposto credor. Alm disso, estabelece que o credor impugnado deve prestar cauo para poder ter seu crdito satisfeito, sendo assim, mais uma figura de cautela do falido. Sobre esse artigo, leia-se o seguinte:

Art. 19. O administrador judicial, o Comit, qualquer credor ou o representante do Ministrio Pblico poder, at o encerramento da recuperao judicial ou da falncia, observado, no que couber, o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil, pedir a excluso, outra classificao ou a

retificao de qualquer crdito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulao, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na poca do julgamento do crdito ou da incluso no quadrogeral de credores. 1. A ao prevista neste artigo ser proposta exclusivamente perante o juzo da recuperao judicial ou da falncia ou, nas hipteses previstas no art. 6, 1 e 2, desta Lei, perante o juzo que tenha originariamente reconhecido o crdito. 2. Proposta a ao de que trata este artigo, o pagamento ao titular do crdito por ela atingido somente poder ser realizado mediante a prestao de cauo no mesmo valor do crdito questionado.

Por fim, o art. 20 prev que os credores dos scios ilimitadamente responsveis podem se habilitar na falncia como quaisquer outros credores, podendo ser impugnados e seguindo a ordem de preferncia. No regulamento anterior, eles necessariamente recebiam depois dos credores da sociedade. Percebe-se, dessa forma, a proteo conferida aos credores na nova lei de falncias, atuando em prol de um mnimo da sociedade quando no se pode atuar em prol de um mximo, ou seja, quando no possvel a recuperao da empresa. H ainda nessa fase os procedimentos paralelos (processos em que o administrador judicial ou qualquer credor interessado pode atuar para proteger os valores da massa falida), que so o pedido de restituio, os embargos e as aes revocatrias, que so intentadas contra aqueles atos que esto prestes a prejudicar a massa falida. A classificao dos crditos na falncia obedecer seguinte ordem:

Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem: I ? os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado; III ? crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias; IV ? crditos com privilgio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada em garantia; V ? crditos com privilgio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no pargrafo nico do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria desta Lei; VI ? crditos quirografrios, a saber: a) aqueles no previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII ? as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributrias; VIII ? crditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os crditos dos scios e dos administradores sem vnculo empregatcio. 1. Para os fins do inciso II do caput deste artigo, ser considerado como valor do bem objeto de garantia real a importncia efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienao em bloco, o valor de avaliao do bem individualmente considerado. 2. No so oponveis massa os valores decorrentes de direito de scio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidao da sociedade. 3. As clusulas penais dos contratos unilaterais no sero atendidas se as obrigaes neles estipuladas se vencerem em virtude da falncia. 4. Os crditos trabalhistas cedidos a terceiros sero considerados quirografrios.

No se pode olvidar que, antes de obedecer ordem de pagamento elencada acima, devem-se pagar,

primeiramente, os crditos extraconcursais do artigo 84 da nova lei, os crditos de natureza salarial referente aos trs meses de trabalho antes da quebra, at o valor de cinco salrios mnimos, e realizar as eventuais restituies. S aps esses fatos que a ordem do artigo 83 deve ser obedecida. Como j exposto neste trabalho, feita a arrecadao dos bens e a verificao dos crditos, passa-se logo para a liquidao. Diferentemente de antes, onde se esperava a soluo do inqurito policial e mais outros empecilhos, o que deixava o antigo procedimento falimentar bem mais moroso e ineficiente. Com referncia a nulidades dos atos praticados pelo devedor, a nova lei aumenta o prazo que era de 60 para 90 dias do perodo suspeito, tornando indisponvel perante a massa falida certos atos praticados pelo devedor que venham a prejudicar os credores. Reza o seguinte artigo:

Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes: (..) II ? fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

Logo, esse alongamento do prazo garante ainda mais o objetivo da lei de falncia, ao resguardar os direitos dos credores de maneira mais eficaz. Para declarar a ineficcia ou revogar os atos praticados pelo devedor no perodo suspeito (termo legal), o credor ou qualquer outro legitimado deve propor uma ao chamada de revocatria. De todo o exposto, percebe-se que o processo falimentar, tal como regulado na Lei n 11.101/2005, apresenta caractersticas que o tornam mais clere, como as mudanas procedimentais citadas acima. Alm disso, outra importante inovao trazida pela nova lei, em substituio antiga figura da concordata, foi a introduo, em nosso ordenamento, da figura da recuperao judicial, adiante abordada.

3.3 Recuperao Judicial e extrajudicial: principal inovao

Como j afirmado anteriormente, sabe-se j dos novos paradigmas que orientam o direito falimentar moderno. O desenvolvimento das relaes scio-econmicas fez com que o ordenamento jurdico passasse a encarar a crise da empresa de maneira diversa. Nesse diapaso, a falncia, que antes era vista como algo exclusivo de devedores desonestos, passa a ser considerada como um fenmeno normal, natural, decorrente das dificuldades inerentes ao exerccio da atividade econmica, e sabemos, pelo direito laboral, que o risco da atividade econmica recai apenas sobre uma pessoa, sendo esta o empresrio. Tambm j se destacou o fato de que o desenvolvimento econmico verificado, principalmente, aps a Revoluo Industrial do sculo XVIII e intensificado pelo processo de globalizao, tornou clara a importncia das atividades empresariais dentro do ciclo econmico mundial para o progresso da humanidade. Nesse contexto, os operadores do direito passaram a se preocupar com a verdadeira funo social da empresa. Foi com base nesse princpio de grande relevo que vrios pontos relevantes do direito falimentar brasileiro foram alterados pela nova lei, dentre os quais se destaca a substituio da obsoleta figura da concordata pelo instituto da recuperao judicial. Tal instituto encontra-se regulado nos artigos 47 a 72 da Lei n 11.101/2005:

Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmicofinanceira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I ? no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes; II ? no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de recuperao judicial;

III ? no ter, h menos de 8 (oito) anos, obtido concesso de recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste Captulo; IV ? no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Pargrafo nico. A recuperao judicial tambm poder ser requerida pelo cnjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou scio remanescente.

Diante do conceito legal, pode-se conceituar tal instituto como o procedimento judicial regulado pela Lei 11.101 de iniciativa do devedor que exera regularmente suas atividades h mais de 2 anos e atenda aos demais requisitos legais, tendo por objetivo restabelecer a situao econmico-financeira do devedor e, sobretudo, resguardar o meio empresarial, com a finalidade de evitar uma soluo mais drstica, que seria a falncia. Todos os crditos existentes na data do pedido ficam sujeitos ? ainda que no vencidos ? menos os fiscais. O curso da prescrio e de todas as aes e execues so suspensos em face do devedor, com exceo das aes que demandarem quantia ilquida e as de natureza trabalhista. Pode-se entender que o fundamento de tal instituto encontra respaldo na Constituio Federal de 1988, artigo 170, inciso VIII, onde estabelecido que a ordem econmica est fundada no trabalho e na livre iniciativa objetivando assegurar uma existncia digna em busca do pleno emprego.

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) III - funo social da propriedade;

De acordo com a lei 7.661/45 o devedor deveria apresentar em juzo uma proposta de pagamento que seria feita a seus credores. Uma vez preenchidos os requisitos estabelecidos na legislao, o julgador, sem ouvir ningum, determinava a abertura do processo de concordata, que visava resolver a situao econmica de insolvncia do devedor, ou prevenindo e evitando a falncia (concordata preventiva) ou suspendendo a falncia (concordata suspensiva), para proporcionar a recuperao e restaurao da empresa comercial. Com o adimplemento da nova lei, o devedor apresentar seu pedido com um plano detalhado de recuperao e administrao dizendo de que forma ele vai se recuperar e pagar seus credores. Durante esse perodo de observao, o processo de recuperao judicial aberto por uma fase preparatria e conservatria que permite uma anlise profunda da situao econmico, financeira, patrimonial e social da empresa para ver se possvel sua recuperao, com a aprovao do plano de recuperao judicial pela Assembleia Geral de Credores. Pela nova lei, os meios de recuperao judicial so amplos, abarcando concesso de prazos e condies especiais para pagamento das obrigaes vencidas ou vincendas, alteraes do controle societrio; ciso, incorporao, fuso ou transformao da sociedade, constituio de subsidiria integral, ou cesso de cotas ou aes; substituio total ou parcial dos administradores do devedor ou modificao dos seus rgos administrativos; concesso aos credores de direito a eleio em separado de administradores e de poder de veto; aumento do capital social; trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive as sociedades constitudas pelos prprios empregados; arrendamento de estabelecimento, inclusive sociedade constituda pelos prprios empregados; reduo salarial, compensao de horrios e reduo da jornada mediante acordo ou conveno coletiva; constituio de sociedade de credores; venda parcial dos bens; equalizao de encargos financeiros relativos a dbitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuio do pedido de recuperao judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crdito rural; usufruto da empresa; administrao compartilhada; emisso de valores mobilirios e constituio de sociedade de propsito especfico para adjudicar, em pagamento dos crditos, os ativos do devedor. Todos eles esto presentes no artigo cinqenta (50) da nova lei. O plano, bem como suas modificaes, ser aprovado com 2/3 dos votos do total dos credores. Em caso de no aprovao do plano, ser decretada a falncia do devedor. O plano pode ser revisto se houver modificaes substancias na situao econmico-financeira do devedor. O objetivo do processo de recuperao judicial propiciar ao devedor as condies necessrias superao de sua crise econmico-financeira. As medidas propostas no plano, pois, devem ser levadas a cabo para que surtam os efeitos esperados e permitam que a empresa continue em atividade. Sendo

assim, estabelece o art. 63 da nova lei: "Cumpridas as obrigaes vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, o juiz decretar por sentena o encerramento da recuperao judicial [...]. Vale ressaltar, ainda, que a nova lei tambm regula um outro instituto similar: a recuperao extrajudicial. O instituto da recuperao extrajudicial encontra-se previsto nos artigos 161 a 167 da Lei 11.101/05. Trata-se, na verdade, de uma ao judicial cujo fim consiste na homologao, por sentena, de acordo celebrado pelo devedor com determinada(s) espcie(s) ou grupo de credores. Portanto, de acordo com essa definio, pode-se concluir que, atravs desse instituto, o devedor tem a prerrogativa de negociar com seus credores a melhor forma de pagar seus dbitos, no mais constituindo ato de falncia a convocao dos credores para a proposta de dilao, remisso de crditos ou cesso de bens, assim como o era tratado poca do Decreto-Lei 7.661/45. Dessa forma, havendo comum acordo entre os credores a respeito da proposta apresentada, dever o plano de recuperao extrajudicial ser levado a juzo para que seja homologado. Impende destacar que a recuperao extrajudicial no exclui a possibilidade de realizao de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores, conforme esclarece o art. 167, que diz:

Art. 167. O disposto neste Captulo no implica impossibilidade de realizao de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores.

Vale ressaltar que as microempresas e empresas de pequeno porte podero apresentar plano especial de recuperao judicial. Tal plano ser apresentado no prazo previsto no artigo 53, ou seja, 60 (sessenta) dias e dever respeitar as condies estabelecidas nos incisos do artigo 71, da Lei 11.101/05. O artigo 72 disciplina que no ser convocada a assembleia de credores para deliberar sobre o plano de recuperao especial. Neste caso caber ao juiz conceder a recuperao judicial, caso julgue improcedente o pedido decretar a falncia do devedor, nos termos do artigo 55 da lei. Portanto, a nova lei de falncias contemplou duas medidas com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falncia imediata de quem a explora. De um lado, a recuperao judicial; de outro, a recuperao extrajudicial. Os objetivos delas so iguais: saneamento da crise econmico-financeira e patrimonial, preservao da atividade econmica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poder cumprir sua funo social. Apesar das facilidades impostas com o novo regramento, mister ressaltar que a nova legislao tambm foi alvo de duras crticas, especialmente ao outorgar aos credores o poder de deciso quanto ao plano de recuperao apresentado pelo devedor, limitando, dessa forma, as atribuies da autoridade judiciria. Com isso, os credores poderiam aprovar ou rejeitar a recuperao judicial segundo as suas convenincias, dando margem a fraudes e conluios, alm de privilegiar os interesses dos grandes credores, em detrimento dos menores. De qualquer forma, embora ainda com imperfeies, no se pode olvidar que o novo instituto foi fundamental para a economia brasileira, representando, inequivocamente, um enorme avano no tratamento dado s empresas em dificuldade.

CONCLUSO

Procurou-se demonstrar, ao longo desta pesquisa, a nova concepo conferida ao instituto da falncia, vez que a mesma deveria se adaptar aos novos rumos da atividade econmica, a qual tem passado por significativas mudanas nos ltimos anos. Em primeiro lugar, com a alterao da legislao antiga, buscou-se conferir aos processos falimentares caractersticas como a celeridade e a economia processuais mediante procedimentos mais simples e

rpidos. Alm disso, visando ao princpio da funo social da empresa, previu-se um instituto especfico para se recuperar a empresa em si, entendendo-se esta como a atividade efetivamente desempenhada pelo empresrio. Todas essas modificaes tiveram o escopo de proteger no somente o crdito individual de cada credor do devedor em especfico, mas sim o desenvolvimento e a economia nacional, possibilitando, sempre que possvel, a manuteno de atividades econmicas que um dia foram (e at podem ser) lucrativas para toda a sociedade. O Estado, sempre tendo em vista o bem estar da sociedade, deve fomentar e desenvolver cada vez mais a recuperao da empresas, sempre que possvel, logicamente, como forma de atingir e preservar o interesse pblico. Esse foi o principal motivo das alteraes h muito discutidas, mas nunca implementadas. Agora, pode-se dizer que nosso procedimento falimentar se adequa muito mais a diversos princpios constitucionalmente previstos, tornando muito mais clere o procedimento falimentar e mais compatvel com a realidade social que presenciamos em nossos dias atuais. Assim, com a nova lei, revela-se importante a interveno do Estado na economia com o objetivo de proteger a sociedade dela mesma Leia mais em: http://www.webartigos.com/artigos/analise-do-instituto-da-falencia-com-asinovacoes-trazidas-pela-lei-11-101/65752/#ixzz2S9zcMlhQ