Delegado e ilicitude dos atos do APFD: cumprimento de mandado pela PM

Autor: Bruno Zanotti[1] O Delegado de Polcia e a ilicitude dos atos que fundamentam um possvel APFD: o caso do cumprimento de mandado de busca e apreenso pela Polcia Militar So tempos difceis para o constitucionalismo moderno. Mais de duzentos anos aps a Revoluo Francesa, ainda no somos capazes de maximizar a aplicao dos direitos fundamentais, como se existissem esferas de poder que no sofressem ingerncia da fora normativa das normas constitucionais. O constitucionalismo nos mostra que os direitos fundamentais so conquistas histricas, marcadas, em regra, por constantes lutas, como a Revoluo Americana, as consequncias da Revoluo Industrial e as guerras mundiais. A evoluo uma constante e abrange a prpria atuao do Estado em todas as suas funes. A Democracia tardia do Brasil se insere nesse contexto, mas com peculiaridades prprias no que concerne a atuao de alguns cargos estatais. Os Delegados de Polcia, certamente, ainda no compreenderam a importncia de sua funo, mesmo aps vinte anos de vigncia da atual Carta Poltica. Um peculiar exemplo consiste no cumprimento do mandado de busca e apreenso pela polcia militar, requerido pelos prprios policiais militares ou pelo Ministrio Pblico, e deferido pelo magistrado, que, ao final, encaminhado ao Delegado de Polcia para lavrar um auto de priso em flagrante delito em razo de ter sido encontrada certa quantidade de droga, de modo a se caracterizar o trfico de entorpecentes. Partimos desse exemplo para formular o seguinte questionamento: O Delegado de Polcia possui atribuio funcional para no lavrar o APFD no caso citado? Com base nos manuais de processo penal, majoritariamente, a doutrina especializada de terrae brasilis[2] responderia negativamente ao questionamento. O que mais nos surpreende a mesma resposta negativa de diversos Delegados de Polcia pergunta formulada, como se entendssemos que o nosso papel na atual ordem constitucional no fosse analisado a partir das normas garantidoras de direitos fundamentais. Isso, na verdade, decorre da adoo de premissas equivocadas, como algo decorrente de um pensamento amplamente difundido pelos manuais que so escritos por aqueles que no entendem a mudana paradigmtica ocorrida na atividade policial aps a Constituio de 1988, como j tratamos em outro artigo e aprofundamos no livro Delegado de Polcia em Ao, a ser lanado em breve pela Editora Juspodivm, em coautoria com Cleopas Isaas Santos[3]. No entanto, por hora, deixemos o exemplo de lado para tratarmos de outro. Quando lidamos com casos limtrofes, a resposta se mostra mais fcil de ser compreendida. Imagine que um policial militar torture um cidado at que ele confesse um furto e, em seguida, o caso levado a policia civil. O cidado, em seu depoimento, confessa o furto e nega a agresso sofrida, mas o laudo de leso corporal demonstra a existncia de inmeras leses atuais. Concomitantemente, dois cidados comparecem delegacia por terem testemunhado a tortura feita pelos policiais militares. Em face do exposto, repetimos o questionamento: O Delegado de Polcia possui atribuio funcional para no lavrar o APFD no caso citado? Note que o questionamento e os pressupostos em torno das questes levantadas so os mesmos, com algumas peculiaridades que os diferenciam. Possivelmente, mesmo neste segundo exemplo, algumas pessoas entenderiam que no cabe ao Delegado de Polcia analisar a ilicitude de uma prova por ser tal atribuio exclusiva do Poder Judicirio. De certa forma, como se os erros do passado ainda no fossem compreendidos como exemplos de que a inrcia do prprio Estado (nos exemplos narrados, do Delegado de

Polcia) possa violar direitos fundamentais dos cidados. A crena de que necessria uma regra explcita para autorizar o Delegado de Polcia a no lavrar um APFD significa negar o constitucionalismo como um instituto histrico e em constante construo. Uma das principais crises do direito ocorreu quando se verificou que ele no era capaz de regular e prever todas as situaes sociais, em especial pelo pluralismo social e pela certeza de que cada caso nico e irrepetvel. Nesse contexto, foi necessrio abrir o direito a uma interpretao principiolgica, de modo a se concluir pela incapacidade do ordenamento jurdico ser regido unicamente por regras previamente fixadas. Decidir com base em princpio jurdico no significa decidir de forma contrria ao direito ou com fundamento externo ao direito pelo fato deste ser composto por regras e princpios e pela ideia de que mesmo as regras supostamente claras podem ser analisadas por um vis principiolgico, como pontua Menelick de Carvalho Netto:[4] Ainda quando uma lei pretenda esgotar a sua situao de aplicao, no h situao de aplicao no mundo que no seja nica, que no requeira do aplicador imenso trabalho para que uma injustia no seja cometida. O ordenamento necessariamente complexo, porque, se existe o princpio da publicidade, h o da privacidade. E tenho que estar sempre muito preocupado com o oposto daquilo com que estou trabalhando, porque assim que a situao poder me dizer o que vou regulamentar, como vou proceder. Uma anlise crtica de um famoso caso[5], atribudo a Immanuel Kant, nos traz um exemplo de como essa abertura do direito aos princpios um processo sem volta. A filosofia de Kant regida por um imperativo categrico bsico, segundo o qual um cidado deve agir de tal modo que a mxima da sua ao possa se tornar princpio de uma lei universal. Kant entende que todos ns devemos ser regidos por premissas bsicas e universais, igualmente vlidas a todas as pessoas. Kant, professor de Knningsberg, localizada na autoritria Prssia, foi interrompido durante uma aula por um aluno ativista que entrou assustado e afirmou que estava sendo perseguido pela Santa Aliana da monarquia conservadora. O aluno olhou para Kant e perguntou se poderia lhe oferecer proteo. A Prssia vivia uma situao peculiar e a priso do aluno poderia levar tortura e, em alguns casos, morte. Assim, Kant ponderou a crtica situao do aluno e o ofereceu a sua mesa, em baixo da qual o aluno poderia se proteger. Minutos depois, a aula de Kant foi mais uma vez interrompida pela polcia, que comeou a procurar o aluno fugitivo. Sem localiz-lo, os policiais decidiram ir embora, mas, antes, perguntaram a Kant se havia visto o tal aluno. Kant, ento, respondeu positivamente ao questionamento e afirmou que o aluno estava embaixo de sua mesa. Os policiais prenderam o aluno e o levaram embora. O caso , sem dvida, emblemtico. Kant certamente pensou que no mentir era uma mxima universal e vlida para qualquer pessoa, motivo pelo qual no poderia ser outro o desfecho do caso citado. Dentro de um regramento jurdico fechado, no qual a existncia de regras conflitantes importa na excluso de uma delas, somente uma resposta cabvel; e se no mentir considerada a resposta vlida, outra no poderia ser a ao de Kant. No obstante, o direito, atualmente, reconheceu a sua natureza essencialmente interpretativa e argumentativa, ao se abrir a uma leitura pluralista e democrtica de seus fundamentos. Por isso, no mentir j no pode mais ser qualificada como uma regra absoluta e fechada, mas, sim, como um princpio, motivo pelo qual Kant deveria considerar como princpios igualmente vlidos e universais no delatar e no denunciar, os quais, dentro de uma valorao no caso citado, poderiam se mostrar como determinantes para Kant mudar o curso do exemplo e evitar a priso do aluno e sua possvel tortura pelo Estado da Prssia.

 nesse contexto que defendemos a leitura do direito no pode ser feita divorciada de normas principiolgicas, como os direitos fundamentais. De fato, no existe uma regra explcita de que o Delegado de Polcia possa afastar a incidncia de um depoimento, ao fundamento de que o mesmo vai de encontro aos direitos e garantias fundamentais. No entanto, tambm no existe qualquer regra explcita que autorize o Delegado de Polcia a violar direitos e garantias fundamentais, ao simples argumento de ser necessrio aguardar o pronunciamento judicial, mesmo que por curto espao de tempo, como se existissem graus aceitveis de violao aos direitos fundamentais. Ser que, nos casos narrados, no seria mais prudente deixar de lavrar os autos de priso em flagrante delito para se potencializarem princpios e direitos constitucionais? No porque se trata de uma leso ao direito fundamental do cidado por curto perodo de tempo (at o pronunciamento do juiz), que o caso seja menos grave. A leso a um direito fundamental deve ser evitada em qualquer hiptese, independentemente do decurso do tempo em que essa leso se mantenha. nesse contexto que se insere a necessidade de uma conduta ativa do Delegado de Polcia, como o primeiro garantidor da legalidade e da justia[6]. A Constituio Federal, no art. 5, inciso LVI, institui como direito fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, ao mesmo tempo que determina, no 1, do citado artigo, a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Como isso pode ser institucionalizado na anlise de cada fato que chega Autoridade Policial? O desafio est na integrao desta anlise ao conceito de crime. Seja por um prisma tripartite (fato tpico, antijurdico e culpvel), seja por um prisma bipartite (fato tpico e antijurdico), o fato tpico uma constante neste conceito. Dentro do fato tpico, o Delegado de Polcia deve analisar a tipicidade, que, doutrinariamente, qualificada como a subsuno do fato ao tipo penal. Acontece que a anlise deste fato pela Autoridade Policial nada mais do que uma anlise dos documentos que chegam ao seu conhecimento, v.g., o depoimento do conduzido, dos policiais militares e de testemunhas (ou seja, a verso dos fatos a partir de diferentes prismas). Assim, o que existe, na verdade, uma subsuno dos fatos a partir de sua documentao ao tipo penal. justamente nesse ponto que necessitamos aprofundar. Essa mera subsuno, nada mais do que uma incidncia formal e neutra do tipo penal na documentao do fato. Precisamos ir alm. Ou melhor, devemos ir alm. Como afirma Desmond Tutu[7], se voc neutro em situaes de injustia, voc escolhe o lado opressor. O Direito, tal como pretendeu Kelsen, no uma cincia neutra e isolada, como se existisse um mtodo pr-definido capaz de responder todas as questes sociais. A existncia de um modelo fechado e hierarquizado de regras, no permitiu que o direito fosse impregnado pelos princpios. A mudana dessa perspectiva, que ocorreu com o Estado Democrtico de Direito, abriu o Direito a uma leitura principiolgica e pluralista de seus fundamentos. Essa transformao paradigmtica trouxe uma nova concepo e imps como nus uma releitura dos fundamentos de todos os cargos que detm parcela do poder estatal, como o caso do cargo do Delegado de Polcia. Assim, mera subsuno formal da tipicidade deve ser agregado um valor de carter substancial (carter constitucional), no sentido de que a tipicidade ocorra somente nos documentos (fatos documentados), cujo contedo e forma de obteno, estejam de acordo com as normas constitucionais. o mnimo que esperamos de uma teoria constitucionalista que se diz moderna, democrtica e garantidora de direitos fundamentais. No podemos fazer como Kant e fechar os olhos para princpios constitucionais de maior envergadura. O Delegado de Polcia no pode atuar como se uma venda cobrisse os seus olhos para as injustias que

acontecem nos procedimentos que preside; entendimento em sentido contrrio consubstanciaria a ideia de que a atuao da Autoridade Policial no foi impregnada pela fora normativa das normas constitucionais e, pior, consubstanciaria a imagem de que o Delegado de Polcia est acima da prpria Constituio ao negar a sua incidncia no caso concreto. E que no se defenda que essa tese que expomos retira a atribuio constitucional de o juiz relaxar a priso ilegal, tal como previsto no art. 5, inciso LXV, da Constituio Federal, uma vez que essa atribuio s nasce para ele aps a lavratura do auto de priso em flagrante delito pela Autoridade Policial. At esse momento, o que existe a mera captura do cidado, seguida pela sua conduo Delegacia de Polcia para anlise do caso pelo Delegado de Polcia. Por isso, nos dois exemplos citados, seja pela violao da atribuio constitucional da polcia militar, seja pela violao ao direito fundamental de no ser torturado, no deve o Delegado de Polcia lavrar o auto de priso em flagrante delito. Em relao ao tema especfico do artigo cumprimento de mandado de busca e apreenso pela Polcia Militar , citamos Rodolfo Queiroz Laterza[8], em um despacho fundamentado proferido em 2008, que resume a problemtica: Ademais, vale asseverar que muito surpreende a esta Autoridade Policial signatria que a diligncia tenha se iniciado mediante representao de busca e apreenso domiciliar provocada pela Agncia de inteligncia da briosa e heroica Polcia Militar, cujo munus constitucional, previsto no artigo 144, 5, dispe sobre a atribuio daquela instituio para o policiamento ostensivo e preservao da ordem pblica, sendo a atribuio das Polcias Civis a apurao das infraes penais e respectivas autorias, onde a prerrogativa da Autoridade Policial exercida exclusivamente pelos Delegados de Polcia de carreira, conforme exaustivamente estabelecida em nosso ordenamento jurdico-penal, se insere na postulao, mediante representao, de medidas cautelares constritivas de direitos fundamentais que venham a servir persecuo penal preliminar, conduzida, diga-se de passagem, pelas Polcias Civis, salvo no caso, repise-se exausto, de subsistncia de infraes penais propriamente militares, no que a se insere a atividade das chamadas P/2 organicamente estruturadas no mbito da Polcia Militar. Criar legitimidades sem respaldo na legalidade, ainda mais na vulnerao de um direito fundamental a inviolabilidade domiciliar -, consolida uma realidade de normalizao da ilegalidade, em que o prprio Estado, sordidamente, descumpre as normas que edita. Amparar tais medidas sob a escusa das mculas estruturais das Polcias Civis eternizar o fracasso, perpetuar a confuso jurdica e abrir precedentes de srios constrangimentos (muitas vezes irreparveis...) aos direitos fundamentais do indivduo. J que h uma normalizao de subverses s atribuies judicialmente reconhecida em atos decisrios, talvez as Autoridades Policiais possam pleitear a legitimao de certas medidas outrora vigentes em nosso ordenamento, sob pretexto de falta de efetivo do Poder Judicirio ou simples tradio local: busca e apreenso ex officio; incomunicabilidade do indiciado por 3 (trs dias); ao penal deflagrada por portaria em procedimentos sumarssimos ou de contraveno penal... possvel citar, ainda, outro argumento. O STF julgou um habeas corpus no qual a promotoria de justia, diante de um ofcio da polcia militar, dando conta de suposta prtica de crimes de rufianismo, manuteno de casa de prostituio e submisso de menor explorao sexual com envolvimento de autoridades policiais, teria requerido ao juiz a autorizao para interceptao telefnica, a qual fora deferida pelo juzo. O Pretrio Excelso admitiu, excepcionalmente, o cumprimento da medida investigativa pela Polcia Militar, como se observa abaixo, em especial por causa do envolvimento da polcia civil no crime:

Reconheceu-se a possibilidade excepcional de a polcia militar, mediante autorizao judicial, sob superviso do parquet, efetuar a mera execuo das interceptaes, na circunstncia de haver singularidades que justificassem esse deslocamento, especialmente quando, como no caso, houvesse suspeita de envolvimento de autoridades policias da delegacia local.[9] Apesar de ser questionvel o contedo da deciso, cuja anlise deixamos para outro momento, citamos, no mesmo sentido, o seguinte julgado do TJ-RS:[10] HABEAS CORPUS. DEFERIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSO TENDO POR NICA BASE UMA NOTITIA CRIMINIS ANNIMA. SOLICITAO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSO PELO COMANDANTE DA POLCIA MILITAR E EXECUTADO PELA POLCIA MILITAR, EM ATIVIDADE DE INVESTIGAO CRIMINAL DE COmpetncia da justia comum. atribuio da polcia civil. ARTIGO 144 E SEUS PARGRAFOS, DA CONSTITUIO FEDERAL. ILICITUDE PROBATRIA RECONHECIDA. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. No caso concreto, diante de uma notitia criminis annima, o Comandante da Polcia Militar sugeriu ao Ministrio Pblico a solicitao de um mandado de busca e apreenso, quem o requereu autoridade judicial. Deferido, o mandado de busca e apreenso foi entregue polcia militar, quem o executou, em atividade de investigao de atribuio da polcia civil. Ministrio Pblico e polcia civil no acompanharam a execuo. 2. A notitia criminis annima possui entidade para desencadear uma averiguao do fato noticiado, mas no se reveste de potencialidade suficiente para dar suporte a medidas de investigao que interfiram de forma insidiosa em direitos fundamentais, como no caso em tela, com o ingresso em residncia de cidados, sem qualquer outra averiguao a dar credibilidade ao anonimato, vedado pela Constituio Federal. Nesse sentido j decidiu o STF precedente citado no corpo do voto. 3. Segundo o artigo 144 e seus pargrafos, da Constituio Federal, a polcia militar no possui atribuio para investigar infraes criminais, inserindo-se nessa ausncia de funcionalidade, o cumprimento de mandado de busca e apreenso, em atividade investigatria de infrao criminal de competncia da Justia Comum. Com esse posicionamento, conclumos o presente artigo, que serve mais como uma abertura ao debate do tema proposto do que como a sua prpria concluso, pois diversos pontos ainda devem ser tratados, como a exclusividade da Polcia Civil no exerccio da funo de Polcia Judiciria, a funo da polcia militar como uma polcia ostensiva para fins de preservao da ordem pblica, a possibilidade de incidncia do crime de usurpao de funo pblica nos policiais militares que cumprissem o mandado de busca e apreenso, o impacto do posicionamento acima defendido no suposto poder investigativo do Ministrio Pblico, entre muitos outros. Esperamos, portanto, que os Delegados de Polcia se atentem para a relevncia de sua funo no Estado Democrtico de Direito, pois, se, hoje, ns legitimamos a lavratura de um auto de priso em flagrante violador de normas constitucionais, inclusive convalidando atos contrrios a nossa funo constitucionalmente estabelecida, como poderemos, amanh, reclamar e exigir o respeito que nos falta ao exercemos nossa funo? No seria, portanto, o Delegado de Polcia o prprio violador de sua atribuio constitucional? [1] Bruno Zanotti aluno especial no Doutorado em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Especialista em Direito Pblico pela FDV. Professor de Direito Constitucional e Direito Penal. Professor da especializao em Direito Pblico da Faculdade Estcio de S. Delegado da Polcia Civil do Estado do Esprito Santo. Autor dos livros Controle de

Constitucionalidade para Concursos e, no prelo, Delegado de Polcia em Ao: teoria e prtica no Estado Democrtico de Direito. Autor do blog sobre controle de constitucionalidadewww.brunozanotti.blogspot.com.br e colunista do site www.delegados.com.br. [2] Termo muito utilizado por Lenio Streck em sua coluna Senso Incomum, no site Consultor Jurdico. [3] Sobre o autor, conferir o seu currculo lattes http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4294775D4. no link

[4] CARVALHO NETTO, Menelick de. Racionalizao do ordenamento jurdico e democracia. Revista brasileira de estudos polticos, n 88. Belo Horizonte: UFMG PsGraduao da Faculdade de Direito, dezembro de 2003, p. 81-108. [5] CARVALHO NETTO, 2003. [6] Min. Celso de Melo, STF, em sede do HC 84548/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 21/6/2012. [7] Desmond Tutu foi consagrado com o Prmio Nobel da Paz por sua luta contra o Apartheid em seu pas natal. [8] Rodolfo Queiroz Laterza Delegado da Polcia do Estado do Esprito Santo. Psgraduado em Direito Penal e Processo Penal. Ps-graduado em Polticas e Gesto em Segurana Pblica. Docente certificado em ensino policial pelo Instituto de Segurana Pblica. Instrutor da Academia da Polcia Civil do Estado do Esprito Santo. Atualizador do livro Manual do Delegado: Teoria e Prtica, de autoria de Amintas Vidal Gomes. [9] HC 96986, julgado em 15/5/2012, Rel. Ministro Gilmar Mendes, conforme noticiado no Inf. 666 do STF. [10] HC 70047333448, Rel. Desembargador Nereu Jos Giacomolli, julgado em 15/3/2012.