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Em sua obra monumental vertida para o espanhol, Ennecerus T. Kipp & Wolff lembram
que "el contrato o la ley pueden determinar quien tiene que hacer primero la prestación
en un contrato bilateral" (11). Na mesma esteira do primeiro SALEILLES, defende que as
obrigações nestes contratos devem ser uma em razão da outra.
Deve ser essa a razão pela qual os civilistas aconselham que os contratos consignem
com a maior clareza a cronologia das respectivas prestações, pois sem simultaneidade
das prestações não há que se falar em exceptio non adimpleti contractus.
3 - CONDIÇÕES DE APLICAÇÃO
Os unilaterais são aqueles que em sua constituição, são geradas obrigações para apenas
uma das partes. Além do que "o peso" nos contratos unilaterais, no dizer de Venosa,
"onera só uma das partes". Não há reciprocidade de prestações, como ocorre nos
contratos bilaterais, nos quais, existem obrigações para ambas as partes.
Com efeito, o contrato bilateral para fins de aplicação da exceptio são aqueles "que
exigem, para sua caracterização, a presença de prestações e contraprestações
interligadas genética e funcionalmente" (12).
De acordo com o artigo 476 do Código Civil apenas aos contratos bilaterais pode ser
aplicada a exceção do contrato não cumprido. Logo, fica excluída a aplicação aos
contratos unilaterais, tendo como justificativa de que nestes não há contraprestação para
uma das partes.
Assim sendo, a exceção de contrato não cumprido somente poderá ser exercida quando
a legislação ou o contrato não dispuser sobre a quem cabe cumprir primeiro a obrigação.
Pacificado é tal entendimento, pois cada um dos contraente é simultaneamente credor e
devedor um do outro, uma vez que as respectivas obrigações têm por causa as do seu
co-contratante, e, assim, a existência de uma é subordinada a da outra parte" (14).
5 - A EXCEÇÃO DE INEXECUÇÃO DEVE SER UTILIZADA DE ACORDO
COM AS REGRAS DA BOA-FÉ
Esse princípio está cristalino no Código Civil em seu artigo 477, dando autorização ao
devedor para que este peça uma garantia ao outro contratante do cumprimento da
prestação. Para ilustrar o instituto temos o exemplo de Venosa, no qual um contratante
entra com o capital e materiais para o fim de uma empreitada e vem a ter conhecimento
de que o empreiteiro tem costume de envolver-se em operações arriscadas, que colocam
em risco sua credibilidade. Adimplir com o capital nesta ocasião seria correr um enorme
risco de não ver completada a obrigação.
Outra condição a ser observada é o objetivo da exceptio, ou seja, tem esta eficácia
apenas dilatória. Tem o demandado conquista o direito de não cumprimento da sua
prestação até o adimplemento da contraprestação pela parte contrária.
6 - A POSIÇÃO " EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO" EM FACE A
OUTROS INSTITUTOS A ELE SIMILARES POR CERTO ASPECTO.
Na exceção de contrato não cumprido, o credor retém o pagamento da sua prestação até
que o outro contratante realize a que lhe incumbe; enquanto no direito de retenção
decorre exclusivamente de um credito originário da própria coisa a restituir, a exceção
do contrato não cumprido pressupõe um vínculo bilateral entre duas obrigações que
podem ser realizadas ao mesmo tempo, sendo dessa maneira uma solução preparatória
para o contrato; já no direito de retenção é uma garantia específica determinadas
relações indicadas pela lei.
Na compensação para que se opere é necessário que as duas dívidas recíprocas sejam
fungíveis entre si; na exceção de contrato não cumprido nada mais se exige senão que se
trate de uma relação bilateral com as prestações já exigíveis " trait pour trait", enquanto
a compensação opera "sine facto hominis".
Essa cláusula age em sentido contrário a exceção do contrato não cumprido, pois a
exceção age no sentido de paralisar a ação do autor condicionando o pagamento da
outra prestação devida ao réu, sendo que a "solve et repete" paralisa qualquer oposição
do réu, que nessas condições não outra saída terá de solver o debito, com a possibilidade
de que em outra ação possa reaver o que indevidamente pagou.
A "solve et repete" foi uma modalidade contratual nascida da jurisprudência, que foi
introduzida na pratica de assegurar ao contraente, que se desapossa da coisa, que
executa de imediato a sua prestação a possibilidade de receber seguramente a
contraprestação em determinado lapso de tempo.
De acordo com Giorgi, compete ao réu provar que o autor não cumpriu sua obrigação,
ou a cumpriu imperfeitamente.
Enneccerus, sustenta que não é dever do réu provar o seu direito de exceção, que,
segundo ele, se funda por si mesmo na medida em que seu nascimento se dá com o
surgimento mesmo do contrato bilateral alegado pelo autor, restando a este a
incumbência de se contrapor à exceção, por meio de contra-exceção. Esta é a posição
adotada por Serpa Lopes.
Orlando Gomes entende que, quando o inadimplemento for total, compete ao contraente
que não cumpriu a prestação provar o contrário, ao passo que, quando a execução for
incompleta o dever de sua prova recai sobre quem invoca a exceção. Conclui, portanto,
que, não obstante a exceptio non rite adimpleti contractus seja, essencialmente, uma
exceptio non adimpleti contractus – pois cumprimento parcial, inexato ou defeituoso
equivale a inadimplemento -, os efeitos gerados por elas são diferentes.
Esse primeiro caso relata os problemas havidos entre promitente vendedora (ENCOL) e
promitente compradora (BRANCA LUIZA), com relação a um imóvel em que a
primeira era a incorporadora e construtora do empreendimento e a segunda adquirente
de uma das unidades do referido empreendimento.
A construtora, tendo entregue o imóvel considerou que sua obrigação principal, qual
seja, a de entregar o imóvel em condições de habitabilidade, estava cumprida, motivo
pelo qual pleiteava o recebimento do valor devido.
Dessa forma só poderia a adquirente recorrer à exceção de contrato não cumprido como
forma de defesa, após o cumprimento de sua parte na obrigação, com relação ao valor
contratado.
No caso, entretanto, não se deve ater apenas à exceptio non adimpleti contractus, mas
também a outros institutos da teoria geral dos contratos e das obrigações. A exceção do
contrato não cumprido deve ser situada, também, com relação aos princípios gerais dos
contratos.
Por fim, deve-se lembrar que no julgamento do caso, ainda foi mencionada a
EQÜIDADE das obrigações entre as partes. O desequilíbrio pode causar diminuição no
patrimônio de uma das partes – agora previsto no art. 477, CC – e o enriquecimento
ilícito da outra (também previsto com a entrada em vigor do novo código).
Pelo relator, durante o julgamento do caso, é apresentada uma linha de pensamento com
origem no direito germânico, acerca das obrigações. Acredita, não existir uma
hierarquia entre obrigações dentro de um mesmo contrato, mas sim uma lateralidade,
uma linha, na qual após o cumprimento de uma obrigação passa-se a outra, não
existindo, portanto, obrigações secundárias ou principais.
Tomando por verdadeira a afirmação de que existe lateralidade das obrigações e não
hierarquia, chega-se à conclusão que estas devem ser entendidas como um "ente
unitário".