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CARLOS HENRIQUE DA SILVA ZANGRANDO

Advogado no Rio de Janeiro, Membro do AB - nstituto dos Advogados Brasileiros - Membro do


BDSCJ - nstituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jnior, Ex-Professor de Direito do Trabalho da
Faculdade de Direito Cndido Mendes - Centro, no Rio de Janeiro, Professor Especialista nos Cursos de
Ps-Graduao em Direito do Trabalho e Previdncia Social da Universidade Estcio de S, no Rio de
Janeiro.
A Reviso dos Enunciados da Smula de
Jurisprudncia Uniforme do Tribunal Superior
do Trabalho
I) Introitus
Jurisprudncia (do latim jurisprudentia), a interpretao reiterada dos
Tribunais, acerca de um conflito de interesses, levado soluo do Poder
Judicirio.
No Direito do Trabalho, a jurisprudncia sempre exerceu um importante
papel.
Na sua redao original a CLT facultava Procuradoria da Justia do
Trabalho promover o pronunciamento prvio da Cmara de Justia do Trabalho
sobre a interpretao de qualquer norma jurdica, se reconhecesse que sobre
ela ocorria divergncia de interpretao entre os Conselhos Regionais do
Trabalho (CLT, art. 902, na sua redao original).
Dessa atividade surgiam os "prejulgados da Justia do Trabalho, os
quais possuam natureza vinculante (CLT, art. 902, 4, na sua redao
original).
Tudo isso se dava, claro, pois a Constituio de 1937 permitia a
delegao de atribuies legislativas rgos do Poder Executivo (CF/1937,
art. 63).
Em 1939, WALDEMAR FERRERA j escrevia que "podendo, no regime
poltico atual, os tribunais trabalhistas e outros rgos, estatais ou no, exercer
funes delegadas do poder pblico - de espantar no seria que se lhes
conferisse poder bastante para interpretar genericamente as leis, cujas
aplicaes lhes incumba, e a essa interpretao se atribusse fora
obrigatria.
1

O instituto do prejulgado, apesar de gerado no seio do mais alto regime
autoritrio, conseguiu atravessar diversas fases polticas da Nao, alternando-
1
FERRERA, Waldemar - Princpios de Legislao Social e Direito Judicirio do Trabalho, vol. , 1939, p.
303.
Av. Alm. Barroso, 139, sala 1203 Tel: (21) 3974-6200
Rio de Janeiro - RJ 20031-005 Fax: (21) 2240-4122
Brasil Email: zangrando@martinsrj.adv.br
se entre regimes de exceo e de abertura poltica, mas no sem sofrer
crticas.
J em 1953, durante o Congresso Brasileiro do Direito Social,
realizado em Salvador, foi aprovada tese declarando a inconstitucionalidade
dos aludidos "prejulgados.
Por fim, em 1977 o Supremo Tribunal Federal decidiu pela
inconstitucionalidade dos prejulgados, quando do julgamento da
Representao n. 946-DF, sendo relator o ento Ministro Xavier de
Albuquerque. Em decorrncia, os prejulgados foram extintos pela Lei n. 7.033,
de 5.10.1982.
Pela Resoluo Administrativa n. 102, de 6.10.1982, o TST considerou
extintos os prejulgados, e aproveitou seus enunciados como componentes da
Smula de Jurisprudncia Uniforme desse tribunal.
2
Bem se nota que os ditos "prejulgados" originam-se de uma poca em
que o Pas estava sob a gide da Constituio "Polaca" de 1937, ou seja,
durante um perodo em que sequer existia norma constitucional garantindo o
acesso ao Judicirio ou o respeito ao direito adquirido. No de se espantar,
portanto, que tais "prejulgados" possussem a clara funo de impedir a defesa
das partes em juzo, j que esse um dos pressupostos bsicos da auto-
manuteno de qualquer ditadura.
A Smula trabalhista, por sua vez, se originou de emenda ao Regimento
nterno do TST, no ano 1970 (Emenda n 16).
Estranhamente, podemos notar que da mesma forma que os malfadados
"prejulgados", a Smula teve origem numa poca de arbtrio poltico.
De fato, a funo da smula de estabelecer uma "jurisprudncia
uniforme", mas no possui, e nem poderia possuir "poder vinculativo" ou
consubstanciar-se em bice para a livre apreciao das lides levadas ao
Judicirio.
A CLT expressa entendimento de que, na lacuna legal, podero as
autoridades administrativas e judiciais valer-se da jurisprudncia, realizando a
integrao da norma e suprindo, assim, a omisso legal (CLT, art. 8).
No entanto, essa atitude razoavelmente perigosa. Na lio de
GUSTAV RADBRUCH:
"Cada poca v sempre deslocarem-se os limites que separam os fatos
verdadeiramente histricos dos fatos que s tm valor para os antiqurios; - ou
ainda: cada poca recomea sempre, por assim dizer, a Histria de novo. E
sendo isto assim, no pode estranhar-se que cada nova poca tenha tambm
que refazer e levantar a cada passo, de novo, a sua cincia jurdica. por isso
que KRCHMANN, na sua clebre conferncia sobre nenhum valor da
jurisprudncia como cincia, julgava poder deitar facilmente pela borda fora o
carter cientfico da jurisprudncia com estas memorveis palavras: - " ... trs
2
BATALHA, Wilson de Souza Campos - Tratado de Direito Judicirio do Trabalho, 2 ed., vol. , ed. LTr,
SP, 1995, p. 678.
2
palavras da lei! a corri"ir um te#to! e eis $ue bibliotecas inteiras ficaro
redu%idas a um monto de pap&is inteis".
3
Sabemos que o Direito cincia dinmica, que se transforma e modifica,
posto que filho da Sociedade, dela retirando sua fora vital e concedendo, em
retorno, meios para sua prpria existncia. No foi sem razo que ultrapassou-
se o chamado "perodo formulrio" do Direito Romano.
As Smulas de Jurisprudncia Uniforme dos tribunais tm como escopo
estabelecer uma "uniformidade", mas no possuem, e nem poderiam possuir
"poder vinculativo", vindo a consubstanciar-se em bice para a livre apreciao
dos casos levados ao Poder Judicirio.
A utilizao dos "enunciados da smula" de modo dogmtico transforma
o Direito numa estrutura rgida e cristalizada, onde nada importa seno a cega
obedincia conceitos pr-fabricados, quer estes se adaptem ou no aos fatos
sociais, criando srios riscos de ferimento de direitos, interpretaes errneas e
injustias! Assim j alertava ningum menos que FRANCESCO CARNELUTT,
do alto de sua ctedra incontestvel:
"...do exposto, parecem claramente as razes da aspirao chamada
uniformidade ou const'ncia da jurisprudncia. Contudo, necessrio expor,
antes de mais nada, o balano de suas vantagens e de seus inconvenientes.
Trata-se de um balano fcil, porque seus termos so os do conhecido conflito
entre a justia e a certeza; a chamada uniformidade da jurisprudncia serve
exatamente a certeza, mas quanto sofre com isso a justia? O perigo baseia-se
em que adormea, se que no extingue, a contnua indagao dos juzes,
que dia aps dia, atravs dos caminhos da interpretao, afina as normas
vigentes, tornando-as sempre mais idneas para a sua funo. O milagre do
Cdigo napolenico, que subsiste em sua estrutura fundamental h mais de
cem anos, no se deve somente sua bondade, mas a este trabalho dirio,
que o mantm vivo. O certo que essas incertezas e esses contrastes da
jurisprudncia, contra os quais os incultos lanam sua imbelle telum, so como
os poros atravs dos quais o Direito respira a Justia; e quando pelo fetichismo
da uniformidade, os juzes se acomodam s solues adquiridas, e o conjunto
de mximas adquire na prtica o valor de um Cdigo desmesurado, fecha-se a
via normal renovao do Direito".
4
No mesmo sentido a lio de PERO CALAMANDRE, num discurso
direto, que parece estabelecer um dilogo com o leitor:
"Paremos um momento a observar como nascem em nossa prtica as
mximas jurisprudenciais. Na origem delas h sempre um procedimento
indutivo: um remontar-se do caso singular a um juzo que se pretende ser de
carter geral. Assim nasce o que se chama a mxima; a deciso , na realidade,
tem nascido da conscincia sobre a medida daquele caso singular, e tem sido
um descobrimento individual realizado pelo sentimento; mas no se pode
confessar assim, e necessrio ento, de qualquer jeito, mediante engenhosos
esforos indutivos, traduzir esse descobrimento a termos gerais e abstratos.
Nada de mal haveria se a mxima ficasse a: mas o mal est em que a mxima
comea a viver por si s, se difunde nos repertrios, se consolida: e ento
acontece que chega o momento no qual ela se impe, por tirnica fora de
inrcia, a outros juzes, que encontrando-as formulada em termos gerais, ficam
aprisionados nela como numa engrenagem, e se sentem induzidos a aplic-la
3
RADBRUCH, Gustav - Filosofia do Direito, 6 ed., trad. Prof. L. Cabral de Moncada, Armenio Amado,
Editor, Coimbra, 1997, p. 247.
4
CARNELUTT, Francesco - Sistema de Direito Processual Civil, vol. , 1 ed., trad. Hiltomar Martins
Oliveira, Ed. Bookseller, SP, 2000, p. 901.
3
tambm a casos que, mesmo que formalmente entrem no mesmo esquema
tpico, no se fundamentem, mesmo assim, nas razes de eqidade individual
pelas quais aquela mxima havia sido sugerida a primeira vez. E ocorre ento
que, devido a esta que poderamos denominar "logicizao da eqidade", uma
mxima, que nasceu para justificar as razes de eqidade apropriadas a um
caso determinado, se encontra sendo aplicada no futuro, por obsquio
coerncia formal, a um caso no qual a eqidade mais apropriada a ele sugeriria
outra soluo distinta, e at, talvez, diametralmente oposta".
5
O Direito tambm tem as suas pocas, fases e influncias. Tudo muda,
com o passar do tempo. Este fenmeno, alis, muito mais evidente no sculo
XX onde, a partir de meados da centria, as mudanas sociais, polticas e
econmicas se seguiram numa velocidade alucinante. E nada de diferente se
pode esperar para o sculo XX, seno mais e mais rpidas mudanas. sso
reflexo da prpria evoluo da Humanidade. Na sua sapincia antiga e
incomparvel, K'ONG-TSEU (551-479 a.C.) j afirmava que "a$uele $ue deseja
a prosperidade deve acostumar(se com constantes mudan)as".
Na esteira do pensamento dos Mestres peninsulares, tambm se
manifestou, entre ns, o douto JOS CARLOS BARBOSA MORERA:
"A fixao de uma tese jurdica reflete entendimento necessariamente
condicionado por diversas circunstncias. Mutvel que a realidade social,
compreende-se que mude tambm, com o correr do tempo, o entendimento
das normas de direito, ainda quando permanea invarivel o respectivo teor
literal. Nada mais natural, assim, que a evoluo da jurisprudncia atravs da
constante reviso de teses jurdicas fixadas. Na inrcia do legislador - atestam-
no conhecidos e abundantes exemplos histricos -, ela funciona como
respiradouro indispensvel para permitir o progresso do direito e impedir a
fossilizao dos textos normativos. Conforme se l em obra clssica, " seria
absurdo desejar que a jurisprudncia, que por sua mutabilidade no tempo
mais sensvel e mais preciosa registradora das oscilaes mesmo leves da
conscincia jurdica nacional, fosse cristalizada e contida em sua liberdade de
movimento e de expanso".
6
De fato, Estranha justia seria essa, que pesasse com a mesma medida
uma questo decidida h trinta anos, e outra, a ser decidida no momento atual.
Por outro lado, a admisso de "fora vinculante s "smulas" sempre se
apresentou to perniciosa aos interesses maiores da Justia, quanto aos
interesses dos jurisdicionados.
Bom exemplo foi o que ocorreu com o E. Tribunal Superior do Trabalho.
Aps emitir os Enunciados da Smula n 316, 317 e 323, que tentaram
petrificar a orientao das cortes trabalhistas sobre os malfadados "Planos
Econmicos", milhares de aes trabalhistas surgiram com base nestes
enunciados, somente para verem os reclamantes perecer suas expectativas,
com as recentes decises em sentido contrrio.
Comprovados, portanto, os pssimos resultados que advm da tentativa
de se "amarrar" a liberdade com que os rgos judicantes devem analisar os
fatos e aplicar o direito.
5
CALAMANDRE, Piero - Direito Processual Civil, vol. , 1 ed., trad. Luiz Abezia e Sandra Drina
Fernandez Barbery, Ed. Bookseller, SP, 1999, p. 200/202.
6
MORERA, Jos Carlos Barbosa - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V., 7 ed., Ed. Forense,
RJ, 1998, p. 4.
4
A jurisprudncia assume, desta forma, uma importncia relativa,
devendo servir apenas como um orientador, e nunca como "resposta pronta",
"remdio para todos os males", ou luva que se cala a qualquer mo.
Atento esse fato, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, reunido
em 28 de outubro de 2003, processou a uma reviso geral nos Enunciados da
Smula de Jurisprudncia Uniforme, cancelando uma grande quantidade de
enunciados que se opunham ou j haviam sido superados pela legislao
atual, e dando nova redao outros tantos, refletindo as mudanas no
entendimento jurisprudencial ocorrida nos ltimos anos (Resoluo n
121/2003).
Foram cancelados os Enunciados de n. 2, 3, 4, 5, 11, 26, 34, 35, 38, 40,
41, 42, 49, 56, 59, 64, 66, 75, 76, 78, 79, 94, 95, 103, 104, 105, 116, 121, 123,
130, 131, 133, 134, 137, 141, 142, 144, 145, 147, 150, 151, 154, 167, 169, 174,
175, 177, 179, 180, 181, 183, 185, 195, 196, 205, 210, 223, 224, 227, 231, 233,
234, 235, 236, 237, 238, 249, 250, 252, 255, 256, 260, 267, 271, 272, 273, 281,
284, 290, 292, 302, 306, 335 e 359.
Foi restaurado o Enunciado n 17.
Por seu turno, foram revisados os Enunciados de n. 14, 16, 28, 32, 69,
72, 73, 82, 83, 84, 85, 115, 122, 128, 146, 159, 164, 171, 176, 186, 189, 191,
192, 204, 206, 214, 221, 228, 229, 244, 253, 258, 261, 263, 268, 274, 275, 287,
295, 297, 303, 327, 337, 338, 340, 353, 362 e 363.
Assim, passemos a analisar cada um dos Enunciados que tiveram sua
redao revisada e atualizada, tecendo rpidos comentrios a respeito.
1. Enunciado n 14 - Culpa !c"poca
*ova reda)o + Reconhecida a culpa recproca na resciso do contrato
de trabalho ,art- ./. da 01T2! o empre"ado tem direito a 345 ,cin$6enta por
cento2 do valor do aviso pr&vio! do d&cimo terceiro sal7rio e das f&rias
proporcionais-
Reda)o anterior+ Reconhecida a culpa recproca na resciso do
contrato de trabalho ,art- ./. da 01T2! o empre"ado no far7 jus ao aviso
pr&vio! 8s f&rias proporcionais e 8 "ratifica)o natalina do ano respectivo-
0ulpa recproca uma modalidade especial de resciso do contrato de
trabalho, quando ambas as partes tm responsabilidade conjunta pelo ocorrido.
Nesse caso, o Direito do Trabalho seguiu caminho prprio, permitindo a
compensa)o de culpas, e, por isso, reduzindo metade as indenizaes
devidas pela dispensa injustificada (CLT, art. 484).
Alis, o Novo Cdigo Civil brasileiro j determinava a compensao das
culpas, no caso da vtima ter concorrido culposamente para o evento danoso
(NCC, art. 945), disposio ausente no antigo Cdigo Civil de 1916.
5
No obstante a clareza da disposio legal, difcil ao julgador
estabelecer a reciprocidade entre as culpas do empregado e do empregador.
Atento ao fato, NLO RES props trs critrios para auxiliar o julgador a
solucionar o problema:
7
a) concomit'ncia as culpas devem ocorrer ao mesmo tempo, e mais,
devem ter origem num mesmo fato;
b) determin'ncia a conduta das partes dever ser a causa eficiente
da resciso;
c) e$uivalncia as culpas devem guardar proporo entre si, caso
contrrio a maior absorver a menor, convolando-se em punio unilateral.
Como a antiga indenizao trabalhista existir apenas para os
empregados que adquiriram estabilidade at 4.11.1988, modernamente a culpa
recproca tem como alvo principal a indenizao de 40% sobre o saldo do
FGTS (Lei n. 8.036/1990, art. 18), reduzindo-a para 20% (idem, 2). Porm,
isso no exclua sua incidncia junto aos demais direitos trabalhistas de
natureza indenizatria devidos ao empregado, quando da resilio contratual.
Verificamos que inexistia fundamento jurdico para que o empregado,
que teve seu contrato de trabalho rescindido por culpa recproca, simplesmente
"perdesse o direito s frias proporcionais, ao aviso prvio e gratificao
natalina. Especialmente aps a promulgao da Constituio de 1988, a qual
elevou esses direitos categoria de Direitos Fundamentais, e bem como aps
a entrada em vigor da Conveno OT n. 132 (Decreto n 3.197, de 5 de
outubro de 1999, publicado no DOU de 6 de outubro de 1999), que dispe
sobre o direito de frias e expressamente garante a indenizao das frias em
todas as modalidades de resciso de contrato de trabalho (Conveno OT n.
132, art. 4, pargrafo 1).
Certo , que ao intrprete cabe a mxima cautela na anlise do caso
concreto, a fim de impedir a burla da responsabilizao integral do empregado
e do empregador pelos seus atos.
#. Enunciado n 1$ - Notificao
*ova reda)o+ 9resume(se recebida a notifica)o ./ ,$uarenta e oito2
horas depois de sua posta"em- seu no(recebimento ou a entre"a ap:s o
decurso desse pra%o constitui ;nus de prova do destinat7rio-
Reda)o anterior+ 9resume(se recebida a notifica)o ./ ,$uarenta e
oito2 horas depois de sua re"ular e#pedi)o- seu no(recebimento ou a
entre"a ap:s o decurso desse pra%o constituem ;nus de prova do destinat7rio-
No Processo do Trabalho a citao chamada de "notifica)o,
abrangendo na verdade trs institutos distintos: a cita)o, a intima)o e a
notifica)o propriamente dita.
7
RES, Nlio Alterao do Contrato de Trabalho, 4 ed., Ed. Freitas Bastos S/A, 1969, p. 329.
6
0ita)o o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim
de se defender (CPC, art. 213), sendo ato indispensvel para a validade do
processo, sem a qual este ser nulo ab initio (CPC, art. 214).
A notificao trabalhista efetuada normalmente, pela via postal (CLT,
art. 841), por meio de ato da secretaria da Vara do Trabalho ou cartrio do
juzo de Direito.
Assevere-se que a notificao trabalhista no pessoal, presumindo-se
recebida se entregue no efetivo endereo ou local onde o empregador exera
suas atividades, sendo desnecessrio que seja recebida pelo scio ou gerente,
mas sim por qualquer empregado. No entanto, para a prpria segurana e
manuteno do sistema simplificado da citao no Processo do Trabalho mister
se faz que alguma rigidez seja observada. clara e indubitavelmente nula a
notificao postal entregue em endereo errado, ou onde o ru no mais
exera suas atividades, bem como a notificao recebida pelo prprio
reclamante, enquanto ainda empregado da empresa.
8
No caso do enunciado em questo, substituiu-se a expresso "depois de
sua regular expedio por "depois de sua postagem, a qual traz maior
preciso cronolgica ao entendimento. Assim, a data da postagem da
notificao, devidamente registrada por carimbo ou outro meio idneo
qualquer, dar incio a contagem do prazo para que a parte pratique o ato
processual que lhe competir.
O nus probatrio ainda se encontra sob os ombros da parte a quem foi
destinada a intimao postal. Ou seja, caber esta provar que no recebeu a
notificao, ou que esta foi entregue em endereo errado, ou ainda extraviada,
prova essa, alis, assaz complexa, como a prtica nos ensinou.
%. Enunciado n #& - Ind!ni'a()o
*ova reda)o+ *o caso de se converter a reinte"ra)o em indeni%a)o
dobrada! o direito aos sal7rios & asse"urado at& a data da primeira deciso
$ue determinou essa converso-
Reda)o anterior+ *o caso de se converter a reinte"ra)o em
indeni%a)o dobrada! o direito aos sal7rios & asse"urado at& a data da
senten)a constitutiva $ue p<e fim ao contrato-
O artigo 496 da CLT determinava que, quando a reintegrao do
empregado estvel for desaconselhvel, dado o grau de incompatibilidade
resultante do dissdio, especialmente quando for o empregador pessoa fsica, o
Tribunal do Trabalho poder converter aquela obrigao em indenizao paga
em dobro.
8
TST, SD, ROAR 80.489/1993, rel. Min. Cna Moreira, DJ de 17.2.1995, p. 2.915; TST, 2 T., RR
118.336/1994-01, rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, DJ de 21.6.1996, p. 22.528; TST, 3 T., RR
1.413/1984, rel. Min. Mendes Cavaleiro, DJ de 9.8.1985; TRT 1 Reg., SED, AR 87/1990, rel. Juiz Murilo
Antnio de Freitas Coutinho, DJ/RJ de 2.7.1993.
7
O artigo em questo encontra-se inserto no Captulo V do Ttulo V da
CLT, o qual tratava do antigo sistema da estabilidade decenal, praticamente
inexistente nos dias atuais.
Temos que toda a mecnica prevista no aludido Captulo V do Ttulo V
da CLT foi prejudicada com o advento da Constituio de 1988, a qual no
previu um sistema de estabilidade geral, mas apenas o FGTS e a uma tal
"proteo contra a dispensa arbitrria, a qual ainda no recebeu a necessria
regulamentao (CF, art. 7, e ).
Todas as hipteses de estabilidade no emprego existentes neste
momento, a par de rarssimas previses em Regulamentos de Empresa, so
meramente tempor7rias (p. ex.: empregada gestante, presidente da CPA,
dirigente sindical, ets.), e no conferem ao empregado direito absoluto ao
emprego.
De fato, j alertava FRANCSCO ANTNO DE OLVERA que "o
Enunciado ora em comento est com seus dias contados, posto que dentro de
alguns anos no haver mais estabilitrios, salvo aqueles que conseguirem a
estabilidade por via contratual.
9
No entanto, as normas da CLT podem ser utilizadas, analogicamente,
nos casos de estabilidade prevista em contrato ou no Regulamento de
Empresa, ou ainda nos casos de estabilidade provisria no emprego. Talvez
por essa razo tenha o Tribunal Superior mantido o Enunciado em questo,
apenas revisando sua redao, clarificando que, os salrios por ventura
devidos, o sero apenas at a data de prolao da deciso judicial (de primeiro
ou segundo graus), que determinou a converso do direito de reintegrao em
indenizao dobrada.
Alis, quando se fala em obrigao de dar coisa certa, ou de fazer,
determina o Novo Cdigo Civil que, tornando-se a mesma impossvel, deve a
obrigao ser convolada em indenizao por perdas e danos (NCC, art. 248),
sendo este eco do artigo 879 do Cdigo Civil de 1916.
No h portanto, em verdade, nenhuma inovao jurdica. A nova
redao do Enunciado apenas fixa com maior preciso o dies ad $uem do
clculo da indenizao.
4. Enunciado n %# - A*andono d! !+p!,o
*ova reda)o+ 9resume(se o abandono de empre"o se o trabalhador
no retornar ao servi)o no pra%o de =4 ,trinta2 dias ap:s a cessa)o do
benefcio previdenci7rio! nem justificar o motivo de no o fa%er-
Reda)o anterior+ 0onfi"ura(se o abandono de empre"o $uando o
trabalhador no retornar ao servi)o no pra%o de =4 ,trinta2 dias ap:s a
cessa)o do benefcio previdenci7rio! nem justificar o motivo de no o fa%er-
9
OLVERA, Francisco Antonio de Comentrios aos Enunciados do TST, 5 ed., Ed. RT, SP, 2001, p.
92.
8
O Enunciado em foco foi originalmente aprovado pela Resoluo
Administrativa n. 57/70, e est diretamente ligado ao artigo 475 da CLT, o
qual,por sua vez, estabelece que o empregado que for aposentado por
invalidez ter suspenso o seu contrato de trabalho, durante o prazo fixado pela
lei previdenciria para a efetivao do benefcio.
A aposentadoria por invalidez, a despeito de poder se prolongar por
perodo indeterminado de tempo, no permanente. Ela no acarreta extino
do contrato de trabalho, mas sim a sua suspenso (Lei n. 8.213/1991, art. 42 e
segs.), podendo ser cancelada a qualquer tempo, verificando-se que o
segurado possui condies de retornar atividade (idem, art. 47). Entretanto, a
lei trabalhista mantm o direito patronal de rescindir o contrato de trabalho,
salvo se o empregado adquiriu estabilidade antes de concedida a
aposentadoria (CLT, art. 475, 1 e Enunciado n. 160).
A troca da expresso "confi"ura(se por "presume(se, apesar de
parecer relativamente indiferente, tem implicaes jurdicas.
A presun)o uma deduo, a qual parte de um fato conhecido para
admitir como verdadeiro outro, desconhecido. , portanto, um exerccio
dedutivo que se inicia a partir de um ou mais fatos gerais j conhecidos para,
por meio de uma subsuno lgica, reconhecer a existncia de outro fato.
A doutrina jurdica reconhece dois gneros de presuno:
a) presun)o simples resulta do raciocnio comum das pessoas, pelo
qual a partir de um elemento ou fato conhecido se deduz a existncia de outro,
desconhecido;
b) presun)o le"al que se divide em absoluta e relativa. A presuno
legal absoluta (tambm chamada de presuno juris et de jure) aquela que
surge por expressa determinao legal, no admitindo prova em contrrio
(CPC, art. 334, V). A presuno legal relativa (juris tantum) aquela que,
ainda que determinada por lei, admite prova em contrrio.
Como exemplo de presuno simples, temos as anotaes na Carteira
de Trabalho e Previdncia Social do empregado pelo empregador, que geram
presuno legal relativa da veracidade das mesmas, mas podem ser elididas
por prova contrria (Enunciado n 12).
Como exemplo de presuno legal, temos a decretao da revelia, onde
presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor (CPC, art. 319).
O disposto no Enunciado no se trata de presuno legal, mas sim de
mera presuno simples, a qual, de fato e de direito, no consiste em
fundamento irreparvel ou irretocvel, sendo passvel de contestao judicial
ou extrajudicial, admitindo, claro, a prova em contrrio.
-. Enunciado n. $. - R!/ci/)o do con0a0o
*ova reda)o + A partir da 1ei n> ?4-@A@! de 43-4B-@44?! havendo
resciso do contrato de trabalho e sendo revel e confesso $uanto 8 mat&ria de
9
fato! deve ser o empre"ador condenado ao pa"amento das verbas rescis:rias!
no $uitadas na primeira audincia! com acr&scimo de 345 ,cin$6enta por
cento2-
Reda)o anterior+ Cavendo resciso contratual e sendo revel e
confesso o empre"ador $uanto 8 mat&ria de fato! deve ser condenado ao
pa"amento em dobro dos sal7rios incontroversos ,01T! art- .DA2-
A Lei n. 10.272/2001, de 5.9.2001, deu nova redao ao art. 467 da
CLT, determinando que, em audincia, o empregador est obrigado a pagar ao
empregado as verbas rescisrias incontroversas, sob penas de pag-las com
um acrscimo de 50%.
Anteriormente, esse artigo mandava pagar as verbas "em dobro, da a
necessria reviso do texto do Enunciado n. 69.
Encontroversas, para o Direito Processual, so aquelas questes de fato
e de direito sobre as quais no h dissenso, ou seja, ambas as partes
concordam.
Assim, as verbas rescisrias requeridas pelo Autor, e no impugnadas
ou expressamente reconhecidas pelo Ru, devem ser pagas em primeira
audincia, sob pena de pag-las com o acrscimo de 50%, quando da
execuo da sentena.
ncluem-se como verbas rescisrias lato sensu, o eventual saldo de
salrios, bem como benefcios, gratificaes, prmios ou quaisquer outros
direitos trabalhistas recebidos pelo empregado, por fora do contrato de
trabalho.
A penalidade, que tem natureza de verdadeira multa le"al trabalhista em
favor do empregado, pois no repe perda, mas sim pune o descumprimento
do comando imperativo da lei, ser aplicada pelo juiz na sentena, e objeto de
execuo, juntamente dos demais direitos porventura reconhecidos como
devidos.
$. Enunciado n 1# - Apo/!n0adoia
*ova reda)o+ prmio(aposentadoria institudo por norma
re"ulamentar da empresa no est7 condicionado ao disposto no F @>
do art- ?. da 1ei n> /-4=D! de ??-43-?BB4-
Reda)o anterior ( prmio(aposentadoria institudo por
norma re"ulamentar da empresa no est7 condicionado ao disposto no
F => do art- ?A da 1ei n-> 3-?4AGDD-
Trata-se de atualizao legislativa.
O 2 do art. 14 da Lei n. 8.036/1990 (FGTS) determina que a
indenizao pelo tempo de servio anterior promulgao da Constituio
10
Federal poderia ser transacionada entre empregado e empregador, respeitado
o limite mnimo de 60% (sessenta por cento) da indenizao prevista em lei.
O prmio aposentadoria no tem natureza salarial. um benefcio
institudo para premiar a dedicao do empregado ou mesmo para ajudar na
renovao do quadro de pessoal da empresa, com a contratao de
empregados mais jovens.
O que o Enunciado determina , no caso da empresa estipular prmio-
aposentadoria por norma regulamentar, ser essa norma - e nenhuma outra,
mesmo que de origem estatal - que reger sua concesso, no havendo
qualquer limite para o clculo do prmio devido.
Saliente-se que o 2 do art. 14 da Lei n. 8.036 se destina queles
empregados que adquiriam a estabilidade decenal antes da promulgao da
Constituio de 1988, nada tendo a ver, e nem servindo como analogia, para
aplicao de norma interna corporis da empresa.
1. Enunciado n. 1% - D!/p!dida. 2u/0a cau/a
*ova reda)o+ A ocorrncia de justa causa! salvo a de abandono de
empre"o! no decurso do pra%o do aviso pr&vio dado pelo empre"ador! retira do
empre"ado $ual$uer direito 8s verbas rescis:rias de nature%a indeni%at:ria-
Reda)o anterior+ Halta "rave! salvo a de abandono de empre"o!
praticada pelo empre"ado no decurso do pra%o do aviso pr&vio! dado pelo
empre"ador! retira 8$uele $ual$uer direito a indeni%a)o-
A rigor, justa causa e falta grave so expresses de igual significado
(toda justa causa uma falta grave, e vice-versa). No entanto, a Consolidao
veio a sistematizar a questo de forma diferenciada :
a) justa causa direciona-se a qualquer trabalhador, e so aqueles atos
especficos capazes de anular a confiana geral depositada pelo empregador
no empregado (CLT, art. 482);
b) falta "rave direciona-se especificamente ao empre"ado est7vel, e
consubstancia-se pela repetio na prtica dos atos indicados no art. 482 da
CLT, que por sua natureza, representem sria violao dos deveres e
obrigaes do empregado (CLT, art. 493 e Smula STF n. 197). O Estatuto do
Trabalhador Rural estabelece disposio similar (Lei n. 5.889/1973, art. 96).
A diferena de definies acima indicada j foi corretamente tachada de
"incua, bizantina e contraproducente.
10
No entanto, entende-se pelo simples
fato da lei tratar com maior benignidade o empregado garantido pela
estabilidade. Assim, para a dispensa do empregado estvel, a doutrina e a
jurisprudncia passaram a exigir a ocorrncia de fato "ravssimo (falta grave), e
no apenas um acontecimento isolado, mesmo que este se encontre capitulado
no art. 482 da CLT. No entanto! a repeti)o de atos faltosos confi"ura a falta
10
MORAES Fl., Evaristo de A Justa Causa na Resciso do Contrato de Trabalho, 2 ed., Ed. Forense,
RJ, 1968, p. 78.
11
"rave do est7vel, atraindo a resciso culposa do contrato de trabalho (CLT, art.
493).
A nova redao do Enunciado traz novas luzes a questo, e tambm
novas sombras.
De fato, agora parece dar a entender o Tribunal Superior do Trabalho
que, em qualquer hiptese de resciso contratual por justa causa (seja, o
empregado estvel ou no), haver a perda das parcelas rescisrias tidas
como "indenizatrias, excerto se a resciso se deu por "abandono de
emprego.
Outrossim, lembremos que o aviso prvio tanto pode ser concedido pelo
empregador, quanto pelo empregado. Assim, nada impede, pelo menos em
tese, que no curso de aviso prvio concedido pelo empregado ao empregador,
venha aquele a cometer ato faltoso capaz de rescindir o contrato de trabalho
por justo motivo. Dessa forma, o entendimento do Enunciado se aplica tanto no
caso de demisso pelo empregador, quanto pelo empregado.
O art. 491 da CLT determina que empregado que, durante o prazo do
aviso prvio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas
para resciso, perde o direito ao restante do respectivo prazo.
Assim, no decorrer do perodo de aviso prvio, se o empregado comete
ato justificador da resciso do contrato, essa se dar imediatamente aps o
empregador tomar conhecimento do ato praticado, perdendo o empregado o
direito ao que porventura sobejar do prazo de aviso, bem como aos salrios
correspondentes, e tambm a contagem desse prazo perdido nos demais
direitos trabalhistas.
E quais so essas verbas rescisrias de "natureza indenizatria ?
Podemos indicar algumas:
a) a indenizao de 40% do FGTS tem natureza nitidamente
indenizatria, pois existe como substituto transitrio do direito previsto no inciso
do art. 7 da CF (CF, ADCT, art. 10, ).
b) a indenizao do art. 9 da Lei n. 7.238/1984;
c) a indenizao pelo despedimento voluntrio (Smula STJ n. 215 e
Precedente SD- n. 207);
d) a indenizao pela supresso do trabalho extraordinrio habitual
(Enunciado n. 291 e Lei n. 5.811/1972, art. 9);
e) as frias vencidas e no gozadas possuem natureza indenizatria,
como j reiteradamente decidiu o E. Superior Tribunal de Justia (Smula STJ
n. 125).
11
As frias proporcionais pagas na resciso tem natureza salarial (CLT,
art. 148).
11
STJ, 2 T., RESP 298.321/SP, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 13.8.2001, p. 107; STJ, 2 T., REsp
248.672/SP, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de13.8.2001, p. 94; STJ, 1 T., REsp 218.818/AL, rel. Min.
Garcia Vieira, DJ de 11.10.1999, p. 50, STJ, 2 T., REsp 165.890/SP, rel. Min. Peanha Martins, DJ de
3.8.1988, p. 207; STJ, 1 T., REsp RESP 49.661/SP, rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 22.8.1994, p. 21.237.
12
O problema o direito ao recebimento da indenizao relativa s frias
vencidas, mesmo para o empregado demitido por justa causa, se encontra
previsto expressamente no art. 146, caput, da CLT.
Por outro lado, a Conveno OT n. 132, expressamente garante a
indenizao das frias em todas as modalidades de resciso de contrato de
trabalho (Conveno OT n. 132, art. 11).
Assim, vemos uma ilegalidade no Enunciado, no momento em que
poderia ser utilizado como esteio para a decretao da perda do direito a
indenizao referente as frias vencidas e no gozadas, no caso de resciso
por justa causa, quando a lei nacional, e Conveno internacional (que tambm
lei dentro deste Pas), determinam justamente o oposto.
&. Enunciado n. &# A//i/03ncia
*ova reda)o+ A interven)o assistencial! simples ou adesiva! s: &
admissvel se demonstrado o interesse jurdico e no o meramente econ;mico-
Reda)o anterior+ A interven)o assistencial! simples ou adesiva! s: &
admissvel se demonstrado o interesse jurdico e no meramente econ;mico
perante a justi)a onde & postulada-
Assistncia o ato pelo qual, na pendncia de uma causa entre duas ou
mais pessoas, um terceiro, que possui interesse jurdico em que a sentena
seja favorvel a uma delas, intervm no processo para assisti-la (CPC, art. 50).
A doutrina e a jurisprudncia j haviam se firmado que o puro interesse
econmico no suficiente para habilitar ao terceiro ingressar na lide como
assistente, devendo haver interesse jurdico comprovado.
Efetivamente, o terceiro s ser tido como juridicamente interessado se
tem de atender ao julgado dado entre as partes. sto , se a sentena
reconhece ou atribui direito, pretenso ou ao a uma das partes e isso
corresponde a negao ou perda de algum direito, pretenso ou ao do
terceiro, este encontra-se na clara posio de juridicamente interessado.
Assim, quem podia ser litisconsorte facultativo e no se apresentou, seja por
qual motivo for (inclusive ausncia de citao, citao nula ou do prprio
desconhecimento da existncia da lide), pode intervir no processo como
assistente, e at mesmo propor ao rescisria, se a sentena j transitou em
julgado.
12
Por exemplo, o scio no poder figurar na lide como assistente na ao
em que a sociedade em que faz parte seja demandada. O interesse jurdico,
neste caso, da sociedade, restando ao scio o simples interesse econmico.
12
MRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de Tratado da Ao Rescisria, Tratado da Ao Rescisria,
1 ed., Ed. Bookseller, SP, 1998, p. 151. Veja-se como exemplo o seguinte acrdo: "A legitimao para a
rescisria dos que foram parte no processo em que se prolatou a sentena rescindenda, como tambm
dos que sejam sucessores destas partes, dos terceiros interessados e do Ministrio Pblico (STF, Pleno,
Ac. unnime, AR 887-SP, rel. Min, Antnio Neder, julg. em 24.5.1978, RTJ 86/748).
13
A assistncia tem lugar em qualquer grau de jurisdio, e em qualquer
tipo de procedimento, sendo que o assistente recebe o processo no estado em
que se encontra (CPC, art. 50, pargrafo nico).
Os sindicatos, tanto de empregados quanto de empregadores, podem
intervir no processo como assistentes, embora tal prtica no seja comum (Lei
n 5.584/1970).
O assistente atuar como auxiliar da parte principal, exercendo os
mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos nus processuais (CPC, art.
52). A assistncia no obsta que a parte principal reconhea a procedncia do
pedido, desista da ao ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que,
terminando o processo, cessa a interveno do assistente (CPC, art. 53).
Na ao direta de inconstitucionalidade no se admitir assistncia a
qualquer das partes (RSTF, art. 169, 2).
A nova redao do Enunciado no trouxe nenhuma novidade, seno
corrigir a estranha e atcnica sentena final, pois ningum prope ao e nem
postula nada perante a "justia... No mximo, faz-mo-lo perante um Tribunal,
um Juzo ou uma Corte de Justia.
.. Enunciado n. &% - A()o !/ci/4ia
*ova reda)o+ *o procede o pedido formulado na a)o rescis:ria por
viola)o literal de lei se a deciso rescindenda estiver baseada em te#to le"al
infraconstitucional! de interpreta)o controvertida nos Tribunais-
Reda)o anterior+ *o cabe a)o rescis:ria por viola)o literal de lei
$uando a deciso rescindenda estiver baseada em te#to le"al de interpreta)o
controvertida nos Tribunais-
O inciso V do art. 485 do CPC acolhe como causa capaz de determinar
a resciso da sentena ter sido esta proferida com literal violao de texto de
lei.
Uma deciso judicial pode violar tanto uma norma de ordem material,
quanto formal. Alm disso, o juiz tanto pode decidir contra le"em quanto
praeter le"em. Da a necessidade de se estabelecer uma ordem lgica: o que
se depreende como "violao literal de texto de lei ?
Para responder a essa indagao, socorremo-nos da lio de PONTES
DE MRANDA:
"Quanto "literal disposio de lei, o que est no art. 485, V, temos
sempre mostrado que no se pode acolher opinio apegada ao adjetivo. Letra,
literal, est a, como expresso, revelado. O art. 4 da Lei de ntroduo do
Cdigo Civil no pode ser postergado: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do
direito. Ii%er(se $ue! ao sentenciar! invocando costume ou princpio "eral do
direito! o jui%! $ue o ofende! apenas erra in procedendo! & erradssimo-
Senten)as proferidas contra al"um costume! $ue se aponta como e#istente!
14
escritvel ou j7 escrito ,JliteralK2! ou contra al"um princpio "eral do direito! ou
contra o $ue! por analo"ia! se havia de considerar re"ra jurdica! so senten)as
rescindveis- Ao juiz da ao rescisria que cabe dizer se existe ou no existe
a regra de direito consuetudinria, ou o princpio geral de direito ou a regra
jurdica analgica. Se o juzo rescindente se encontra diante de opinies
divergentes quanto a regra jurdica de costume, ou a interpretao por
analogia, ou determinado princpio geral do direito, ele que tem de dizer qual
a opinio que a verdadeira, salvo se h imposio legal da observncia de
alguma atitude assumida pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior
Tribunal de Justia ou por outro tribunal.
13
Como explicado com a habitual maestria, entendemos das palavras
acima que se admitssemos como hiptese de cabimento da ao rescisria a
"violao literal de lei apenas a violao de texto expresso de lei, estaramos
cometendo gravssimo erro, pois o costume, os princpios gerais do Direito e
at mesmo outras normas, aplicadas por analogia, tambm podem ser violados
pela deciso judicial.
No apenas a "lei, stricto senso, capaz de ser violada por deciso
judicial.
A Smula n. 343 do Supremo Tribunal Federal j orientava no sentido
do descabimento da ao rescisria, se o texto de lei tido como violado era de
interpretao controvertida nos tribunais.
De fato, a sentena poder ofender literalidade da lei, no s
diretamente (deciso contrria lei), mas tambm indiretamente, por meio da
deciso que nega a lei (error in judicando) ou da deciso que no observa os
modos e formas estabelecidos na lei (error in procedendo).
Aqui no se cogita de "injustia da deciso, a qual s pode ser apurada
nos limites do subjetivismo, mas sim de ofensa direta ao texto legal, ou aos
princpios basilares que o orientam.
De incio, a ofensa disposio literal de lei, a atrair a rescisria,
aquela contrariedade estridente com o dispositivo legal, e no a simples
interpretao do Tribunal, que venha a divergir da interpretao de outro rgo
do mesmo, ou de outro Tribunal.
A interpretao "razovel, importa que a deciso no tenha negado
aquilo que o legislador consentiu, ou consentido naquilo que ele negou; ou
ainda que no se traduza na violao dos princpios gerais do Direito, bem
como dos Costumes.
O problema no to simples, como pensam alguns. verdade que h
o Recurso de Revista se o Tribunal suja deciso se quer rescindir deu lei
federal interpretao divergente da que lhe tenha atribudo outro Tribunal (CLT,
art. 896). Porm, e se a interpretao dada pelo prprio Tribunal Superior do
Trabalho ou por outro Tribunal for posterior ao trnsito em julgado da deciso
rescindenda ?
13
MRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de - Tratado da Ao Rescisria, 1 ed., Ed. Bookseller, SP,
1998, p. 267/268.
15
Pior... Como resolver se, por exemplo, a deciso rescindenda se baseia
em lei a qual o Senado Federal suspendeu a execuo, aps o Supremo
Tribunal Federal t-la declarado inconstitucional, em deciso definitiva ?
Haveria razoabilidade, portanto, em tais situaes, a ponto de negar a
proposio da ao rescisria ?
Se respondermos negativamente, teramos que admitir que no existe
ideal de Justia, e que a lei existiria per si, no servindo como propsito de
obteno da paz e harmonia sociais. Teramos ento que admitir que a lei
seria, nica e exclusivamente, produto de interesses momentneos.
mister sempre lembrar que a busca pela Justia transcende o Direito,
a Lei e o prprio Homem, enquanto ser imperfeito. Passados todos esses
milnios, nele nada mudou de verdade: a Justi)a ainda & a$uela vontade
constante e perp&tua de dar a cada um o $ue & efetivamente seu.
14
Tentando colocar algum limite objetivo no que diz respeito a
"controvrsia, o Tribunal Superior do Trabalho j tinha decidido que
considera-se controvertida a matria at o momento em que seja a mesma
objeto de pacificao, pela sua incluso na Orientao Jurisprudencial do TST
(Precedente SD-2 n. 77).
Certo , no entanto, que os tribunais vinham admitindo que o
entendimento esposado pelo enunciado em questo seria aplicvel apenas
quando se trata de texto de lei ordinria, no de preceito constitucional.
15

O prprio Tribunal Superior do Trabalho assim tambm vinha
entendendo, tanto que fez incluir o Precedente n. 29, na Orientao
Jurisprudencial da Subseo de Dissdios ndividuais.
Assim, o novo texto do Enunciado em comento apenas sacramenta
aquilo que j se encontrava no conjunto de decises jurisprudenciais, no
servindo, e nem pretendendo servir, no entanto, como esteio da NJUSTA, o
que s viria a refletir negativamente sobre toda a Sociedade, e sobre o Poder
Judicirio, em especial, pois deste a Sociedade espera no a pura e fria
aplicao de leis, enunciados, precedentes ou o que o valha, mas sim a
constante busca pelo ideal da JUSTA !.
15. Enunciado n &4 - Adicional !,ional
*ova reda)o+ adicional re"ional! institudo pela 9etrobr7s! no
contraria o art- A>! LLLEE! da 0HG?B//-
Reda)o anterior+ adicional re"ional! institudo pela 9etrobr7s! no
contraria o art- ?D3! item LMEE! da 0onstitui)o-
14
"Eustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cui$ue tribuendi" (ULPANO, L. 10, Dig. de Eustitia
et de iure).
15
RTJ 108/1365, RTJ 114/361, e RTJ 125/267 e Precedente SD-2 n. 29.
16
Esse um daqueles momentos em que o Tribunal Superior do Trabalho
emite jurisprudncia uniforme a qual diz respeito a uma empresa especfica.
Decerto no negamos a importncia da Petrobrs na economia nacional.
No entanto, entendemos que questes interna corporis de empresas, ainda que
estatais e mui importantes, devem ser resolvidas no como questes de
interesse nacional, mas sim por outras decises internas,ou ento pela atuao
de seus igualmente influentes sindicatos. Os Tribunais do Trabalho devem ser
deixados para resolver questes de interesse geral dos trabalhadores e
empregadores do Brasil, e no de uma ou outra empresa especfica.
Em princpio, proibida a distino entre trabalho manual, tcnico e
intelectual. Todo trabalho digno, e confere ao trabalhador a mesma
importncia e dignidade humanas, independentemente de ter sido feito com as
mos, com mquinas ou com a mente (CF, art. 7, XXX). O mesmo princpio
j se encontrava na Constituio de 1967 (art. 165, XV).
Trata-se de princpio de cunho histrico, pois houve um tempo em que
os homens eram desiguais, de acordo com sua origem. A Revoluo Francesa,
de 1789, ao estabelecer os pilares bsicos do movimento revolucionrio
&"alit&! fraternit& et libert& ps fim, pelo menos sob a forma de princpio,
discriminao pessoal fundada na dicotomia social entre plebe e nobreza,
existente desde tempos remotssimos.
A Petrobrs prev, nas convenes coletivas firmadas com o Sindicato
dos Petroleiros, a concesso de um adicional (normalmente sem natureza
salarial), referente aos perodos de confinamento e transferncia. Esse
adicional varia de acordo com as regies do Pas onde se encontra o
empregado.
A Constituio Federal, ao prever a inexistncia de diferena entre
trabalho manual, tcnico e intelectual, no se deseja quer nivelar a diversidade
de trabalho.
O que se deseja assegurar uma igualdade de tratamento aos diversos
tipos de trabalhadores, rompendo de vez com a vetusta diferenciao que uma
vez imperou entre os que compunham a "nobreza, normalmente ligada
atividades intelectuais e artsticas, e aqueles que compunham a "plebe, cujo
labor era efetuado fisicamente, com o suor de seu rosto.
No se tolera a discriminao arbitrria, fundada em valores subjetivos.
Os salrios encontram apoio no s na natureza do trabalho, como tambm
nos costumes e correlatas condies de natureza socioeconmica.
De fato, nenhuma novidade essencial na redao atual do Enunciado
em comento, exceto a atualizao legislativa.
11. Enunciado n &- - Co+p!n/a()o d! 6o7io
*ova reda)o+ A compensa)o de jornada de trabalho deve
ser ajustada por acordo individual escrito! acordo coletivo ou
17
conven)o coletiva- no(atendimento das e#i"ncias le"ais no
implica a repeti)o do pa"amento das horas e#cedentes! sendo devido
apenas o respectivo adicional-
Reda)o ori"inal+ no(atendimento das e#i"ncias le"ais
para a ado)o do re"ime de compensa)o de hor7rio semanal no
implica a repeti)o do pa"amento das horas e#cedentes! sendo
devido! apenas! o adicional respectivo-
A nova redao do Enunciado em comento resolve dois problemas
antigos.
De fato, andaram mal os constituintes de 1988, quando redigiram o
inciso X do art. 7.
Numa leitura apressada, parece que a compensao de jornada s pode
ser efetuada por instrumento coletivo de trabalho. Na verdade, a melhor
interpretao que a obrigatoriedade diz respeito apenas "reduo da
jornada, expresso que imediatamente anterior determinao da
negociao coletiva.
Porm, a jurisprudncia j se colocou em posio contrria, elucidando a
questo. Veja-se o seguinte acrdo, do Tribunal Regional do Trabalho da
Primeira Regio:
"Acordo de compensao. nterpretao do art. 7, X da CF/88.
Nenhuma interpretao razovel do art. 7, X da CF/88 pode induzir
concluso de que a jornada de compensao s vlida se ajustada mediante
acordo coletivo ou conveno coletiva. Abstrado o gosto pelas discusses
desimportantes, o que h completa ignorncia das regras gramaticais.
Acordo e conveno so substantivos; o primeiro, do gnero masculino, e o
segundo, do gnero feminino. Substantivos variam em nmero, gnero e grau.
Havendo na orao dois ou mais substantivos de gneros diferentes, o adjetivo
ou verbo vo para o masculino plural. Se o legislador constitucional quisesse
dizer que o acordo de compensao de jornada s seria vlido se firmado
atravs de acordo coletivo ou de conveno coletiva teria escrito "acordo ou
conven)o coletivos.
(TRT 1 Reg., 6 T., RO 13.882/1996, rel. juiz Jos Geraldo da
Fonseca, DO/RJ de 2.12.1998, p. 170).
O prprio Tribunal Superior do Trabalho j havia pacificado seu
entendimento quanto ao assunto, por intermdio do Precedente Jurisprudencial
SD- n. 182.
O acordo deve ser expresso, no sendo admitido acordo tcito
(Precedente SD- n. 223).
A ilao bvia: se a empresa pode fazer acordo individual com seus
empregados para prorrogao de jornada (que o "mais), pode fazer acordo
de compensao (que o "menos).
A validade do acordo coletivo ou conveno coletiva de compensao
de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde de inspeo prvia da
autoridade competente em matria de higiene do trabalho (CF, art. 7, X e
art., 60 CLT c/c Enunciado n. 349). Entretanto, a prestao de horas
18
extraordinrias habituais descaracteriza o acordo de compensao de horas de
trabalho. Nessa hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada normal
semanal devem ser pagas como horas extras e, quanto quelas destinadas
compensao, deve ser pago a mais apenas o adicional pelo trabalho
extraordinrio (Precedente SD- n. 220).
De qualquer modo, se as horas "compensadas foram remuneradas,
ento, na hiptese de nulidade da compensao, seria devido aos
trabalhadores apenas o adicional correspondente, pois o valor bsico da hora
laborada j foi remunerado.
1#. Enunciado n 11- - Hoa/ !80a/. Ga0i9ica(:!/ /!+!/0ai/
*ova reda)o+ valor das horas e#tras habituais inte"ra a
remunera)o do trabalhador para o c7lculo das "ratifica)<es semestrais-
Reda)o anterior+ valor das horas e#tras habituais inte"ra o
ordenado do trabalhador para c7lculo das "ratifica)<es semestrais-
Quando, no Direito do Trabalho, se fala que uma determinada verba
"integra" o salrio para todos os fins, quer-se dizer que essa verba, apesar de
no necessariamente denominada "salrio", tem natureza "salarial", ou seja,
contraprestao pelo trabalho.
Assim, essa verba, para os efeitos jurdicos, tambm "salrio" em
sentido amplo, e como tal servir de base de clculo do FGTS, da gratificao
natalina das frias, etc.
Assim tambm acontece com a remunerao correspondente s horas
de jornada extraordinria laboradas pelo empregado, de modo no-eventual.
O valor da hora extra composto do valor da hora normal, integrado por
parcelas de nature%a salarial (o que exclui as gorjetas Enunciado n. 354) e
acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, conveno coletiva ou
sentena normativa (Enunciado n. 264). nexistindo acordo escrito para
prorrogao da jornada de trabalho, o adicional referente s horas extras
devido na base de 50% (Enunciado n. 215 c/c CF, art. 7, XV).
O clculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em
verbas trabalhistas, observar o nmero das horas e#tras efetivamente
prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salrio-hora da poca do pagamento
daquelas verbas (Enunciado n. 347).
De novo, a redao do enunciado em comento apenas substituiu a
expresso lusitana "ordenado, por "remunerao, mais apropriada a tcnica
jurdica brasileira.
1%. Enunciado n 1## - A0!/0ado +;dico. R!<!lia
19
*ova reda)o+ 9ara ilidir a revelia! o atestado m&dico deve declarar
e#pressamente a impossibilidade de locomo)o do empre"ador ou de seu
preposto no dia da audincia-
Reda)o anterior+ 9ara elidir a revelia! o atestado m&dico deve
declarar e#pressamente a impossibilidade de locomo)o do empre"ador ou
seu preposto! no dia da audincia-
Nenhuma modificao no texto do enunciado, seno para substituir a
expresso "elidir, que significa "fazer eliso; eliminar, suprimir, por "ilidir, que
melhor significa "rebater, contestar, refutar.
Revel o ru que, devidamente citado, no apresenta contestao
(CPC, art. 319). No Processo do Trabalho, o no comparecimento do
reclamado na audincia inaugural importa a pena de revelia e confisso quanto
a matria de fato (CLT, art. 844).
Tambm revel o ru que, apesar de comparecer audincia (atitude
comissiva), no apresenta defesa (atitude omissiva), seja oral ou escrita.
A revelia decorre da ausncia de defesa, e no da prpria ausncia
fsica do reclamado. Realmente, se o advogado do ru comparece portando a
defesa e a procurao, no haveria o que se falar em revelia. Entretanto, o
Tribunal Superiro do TRabalho j se orientou no sentido de que o ru ausente
audincia revel, ainda que comparea seu advogado munido de procurao e
contestao (Precedente SD-1 n 74). Baseado nisso, vrios juzes sequer
permitem ao advogado apresentar sua contestao o que, na verdade, no tem
fundamento em lei e viola claramente a garantia constitucional do contraditrio
e ampla defesa (CF, art. 5, LV), atraindo a nulidade do processo.
Da revelia decorrem trs conseqncias:
a) a confisso quanto a matria de fato (CPC, art. 319);
b) a fluio dos prazos contra o revel independente de intimao (CPC,
art. 322); e
c) o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, ).
No litisconsrcio simples, a ausncia de contestao por parte de um
dos rus acarretar a aplicao da pena de revelia apenas para este. No
litisconsrcio unitrio, se apenas um dos rus contestar a ao, esta
aproveitar a todos os outros, no havendo que se falar em revelia (CPC, art.
320, );
Contra o revel correro os prazos independentemente de intimao.
Poder ele, no entanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no
estado em que se encontra (CPC, art. 322).
r&u revel ser7 sempre notificado da senten)a por meio de re"istro
postal! independentemente de possuir advo"ado constitudo (CLT, art. 852).
Assim, tomando conhecimento da sentena, dever opor o competente recurso
20
ordinrio, alegando e comprovando os vcios de citao, se existentes, para
tanto juntando os documentos necessrios.
14. Enunciado n 1#& - D!p4/i0o !cu/al. Co+pl!+!n0a()o d!<ida.
Aplica()o da In/0u()o No+a0i<a n %= II= D2 1#.5%.1..%
*ova reda)o+ N ;nus da parte recorrente efetuar o dep:sito le"al!
inte"ralmente! em rela)o a cada novo recurso interposto! sob pena de
deser)o- Atin"ido o valor da condena)o! nenhum dep:sito mais & e#i"ido
para $ual$uer recurso-
Reda)o anterior+ Ia mesma forma $ue as custas! o dep:sito da
condena)o deve ser complementado at& o limite le"al se acrescida a
condena)o pelo ac:rdo re"ional! sob pena de deser)o-
Havendo condenao em pecnia das empresas nos dissdios
individuais, os recursos interpostos das decises s sero recebidos se
efetuada uma garantia prvia da execuo. Esta garantia se d mediante o
dep:sito recursal trabalhista (CLT, art. 899, 1).
O depsito recursal trabalhista tem como escopo "arantir previamente a
e#ecu)o do jul"ado, e, por via indireta, evitar recursos meramente
protelatrios. Se o valor da condenao for indeterminado, prevalecer, para
fins de depsito, o valor arbitrado pelo juiz (CLT, art. 899, 2).
A Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as autarquias ou
fundaes de direito pblico federais, estaduais e municipais que no explorem
atividade econmica, a massa falida, a herana jacente e a parte beneficiada
pela concesso de justia gratuita no esto sujeitas a prvio pagamento de
custas, nem a depsito da importncia da condenao para o processamento
do recurso (Dec.-Lei n 779/1969, art. 1, V, Enunciados n 4 e 86 e item N n
03/1993, item X ).
No processo de conhecimento, o valor deste depsito variar de acordo
com as seguintes hipteses (nstruo Normativa TST n 03/1993):
a) no havendo condenao em pecnia, no haver nenhum depsito
recursal (Enunciado n 161);
b) havendo condenao pecuniria e sendo esta de valor inferior a R$
4.169,33, o depsito recursal ser efetuado no valor da condenao (CLT, art.
899, 1 e 2, com alteraes pela Lei n 8.177/1991, art. 40, Lei n
8.542/1992, art. 8 e Ato GDGCJ.GP.N 294/2003;
c) havendo condenao pecuniria e sendo esta de valor superior a R$
4.169,33 o depsito recursal (recurso ordinrio) estar limitado a R$ 4.169,33;
d) em sendo indeterminado o valor da condenao, o depsito ser
equivalente ao valor arbitrado para as custas, limitado a R$ 4.169,33 para o
recurso ordinrio, e R$ 8.338,66 para cada um dos recursos subseqentes, isto
, de revista, e embargos (ditos erroneamente infringentes) e extraordinrio,
para o STF;
21
e) para a interposio de recurso no caso de condenao em ao
rescisria, o valor do depsito ser de R$ 8.338.66;
f) no ser exigido depsito recursal para a interposio dos recursos de
agravo de instrumento, embargos de declarao, agravo regimental e pedido
de reviso.
Os valores acima indicados sero reajustados periodicamente pela
variao acumulada do NPC do BGE, por intermdio de ato da Presidncia do
TST (Lei n 8.177/1991, art. 40, 4, com redao dada pela Lei n 8.542/1992,
art. 8).
Podemos observar as seguintes caractersticas:
a) depositado o valor total da condenao, nenhum valor ser exigido
nos recursos das decises posteriores, salvo se o valor da condenao vier a
ser ampliado;
b) quando o valor depositado para garantia do primeiro recurso, embora
dentro do limite legal, for inferior ao valor da condenao, ser devida
complementao no depsito, para a interposio de recurso posterior
(Precedente SD-1 n 139);
c) havendo acrscimo ou reduo na condenao, em grau recursal, o
juzo prolator da deciso arbitrar novo valor condenao, quer para a
exigibilidade do depsito ou complementao do j depositado para garantia do
recurso subseqente, quer para liberao do valor excedente decorrente da
reduo da condenao (Enunciado n 128);
d) com o trnsito em julgado da deciso condenatria, os valores que
tenham sido depositados e seus acrscimos sero considerados na execuo;
e) com o trnsito em julgado da deciso que absolveu o demandado da
condenao, ser-lhe- autorizado o levantamento do valor depositado e seus
acrscimos.
O depsito recursal deve ser efetuado na conta vinculada do FGTS do
reclamante (CLT, art. 899, 4).
Nas aes em que o Sindicato, Federao ou Confederao figurarem
como parte, perseguindo direito prprio, ou quando atuarem como substituto
processual, o depsito recursal dever obrigatoriamente ser efetuado por meio
de guia de recolhimento do FGTS (N/TST n 15/1998, e Circular CEF n
151/1998, DOU de 20.10.1998).
Nas aes em que seja reclamante empregado domstico, o depsito
recursal dever ser efetuado por meio de guia expedida pela Vara do Trabalho,
salvo na hiptese do ex-empregador ter optado pelo depsito do FGTS do
domstico, quando ento dever atender as suas regras especficas (Lei n
5.859/72, art. 3-A, com redao dada pela Lei n. 10.208/2001).
1-. Enunciado n 14$ - >a*al6o !+ do+in,o/ ! 9!iado/= n)o
co+p!n/ado
22
*ova reda)o+ trabalho prestado em domin"os e feriados! no
compensado! deve ser pa"o em dobro! sem preju%o da remunera)o relativa
ao repouso semanal-
Reda)o anterior+ trabalho reali%ado em dia feriado! no
compensado! & pa"o em dobro! e no em triplo-
A Constituio determina que todos os trabalhadores tm direito ao
repouso semanal remunerado, o qual dever coincidir, preferencialmente, com
o domingo (CF, art. 7, XV).
No entanto, foroso admitir que existem servios em que o repouso
semanal no poder coincidir com o domingo. Estes servios esto em extensa
relao anexa ao Regulamento da Lei n. 605/1949, e recentemente foi
ampliada pela incluso do com&rcio varejista em geral (Lei n. 10.101/2000, art.
6).
Para satisfazer as necessidades de trabalho em dias feriados e nos
domingos, o empregador dever estabelecer uma escala de reve%amento,
mensalmente organizada, de modo a proporcionar a cada empregado um dia
de descanso por perodo de sete dias (Dec. n. 27.048/1949, art. 6, 2). Por
ser mais vantajosa, devemos tambm aplicar a novel determinao para que
dentro de cada perodo mximo de $uatro semanas, um dos dias de repouso
deva recair num domin"o (Lei n. 10.101/2000, art. 6, pargrafo nico).
Quanto a remunerao dos feriados e dias de repouso laborados, e que,
porventura, no tenham sido compensados, a situao mudou radicalmente.
A despeito das interpretaes adversas, a jurisprudncia se consolidara
no sentido de que a remunerao desses dias seria apenas dobrada, ou seja,
duas vezes o salrio correspondente a um dia de trabalho, nos termos do art.
9, da Lei n. 605/1949.
Entretanto, ha alguns anos comeou a ressurgir a discusso anterior,
agora sob um novo argumento.
A idia bsica seria de que, no caso do salrio pago mensalmente, os
domingos e feriados j se encontram remunerados pelo salrio normal, cuja
base de clculo 30 dias.
Assim, se o empregado labora no dia destinado ao repouso, ser-lhe-ia
devido um plus salarial, consubstanciado na "dobra a que se refere o art. 9 da
Lei n. 605/49, o que no significaria estar diante da hiptese de pagamento
triplo.
16
O entendimento parte do princpio que a mens le"is no sentido de que
o empregado descanse pelo menos 01 (um) dia em cada semana. Assim, no
se concebe que fosse estabelecer a lei o pagamento do trabalho em dia que
deveria ser destinado ao repouso, da mesma forma que o trabalho realizado
em dias normais. A remunerao dobrada do dia de repouso serve de
desestmulo a que o empregador descumpra a lei, impondo ao empregado o
16
TST, E-RR-6791/86, DJ 06.08.93, Relatora Ministra Cna Moreira.
23
trabalho em dia que devia ser destinado ao repouso. Alis, no fosse assim,
sequer estar-se-ia respeitando o mandamento constitucional (art. 7, inciso
XV) que determina o pagamento das horas extras com adicional de 50%. sto
porque quando se trabalha a semana toda e mais ainda no dia de repouso,
estar-se- trabalhando mais de 44 horas na semana, e, portanto, trabalhando
em horas extraordinrias.
17
Em outras palavras, quando o empregador exige trabalho do empregado
em dia feriado, dever remunerar de forma dobrada o trabalho prestado neste
dia, sem prejuzo do pagamento do repouso remunerado.
Dessa feita, teramos a remunerao do dia de repouso trabalhado e
no compensado sendo composta de TRS elementos, duas vezes o valor do
salrio dirio, mais o valor do repouso semanal remunerado.
Esse entendimento sagrou-se vitorioso, e acabou por ser admitido como
o Precedente SD- n. 93.
Trata-se de um erro conceitual.
Primeiramente, o entendimento s se aplica ao empregado remunerado
de forma mensal, no explicando o que aconteceria no caso do empregado ser
remunerado por hora, por pea ou tarefa, bem como aos que trabalham a
domiclio, cujo salrio, de ordinrio, no incorpora antecipadamente o
pagamento do repouso semanal remunerado (Lei n. 605/1949, art. 7, 2).
Por outro lado, inconcebvel que quando uma lei diga "dobro, essa
"dobra seja interpretada se modo a significar "triplo.
A direito social previsto na Constituio Federal - repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos - exatamente o mesmo direito
regulamentados desde antanho, pela vetusta Lei n. 605, de 1949. No se trata
de "outro direito, mas sim de um mesmo direito, o qual alou assento
constitucional, como tantos outros direitos trabalhistas, alis.
Assim, a situao atual que, temos o direito ao repouso semanal
remunerado previsto na Constituio Federal, o qual regulamentado pela Lei
n. 605/49, que em nada conflita com a Carta Magna.
A Lei n. 605, ao determinar a dobra, deixa claro que essa incidir sobre
a remunerao correspondente ao repouso ! Ou seja, dirige-se para si mesma !
Quem deve "dobrar a prpria remunerao devida no repouso semanal,
conforme previsto no art. 7 da mesma lei.
A remunerao a ser paga ao empregado pelo dia de repouso
trabalhado, seria, portanto, simplesmente duas vezes o valor do repouso
semanal remunerado, calculado conforme previsto no art. 7 da Lei n.
605/1949.
Alis, se bem evidente que "dobro no pode ser confundido com
"triplo, quando a lei determina pena que se soma a um valor originalmente
17
TST-E-RR-198.573/95, DJ 21.11.97, Relator Ministro Vantuil Abdala.
24
devido, o faz de modo expresso, como por exemplo, no caso da clusula penal,
cujo valor no pode exceder ao da obrigao principal, mas que esta se
soma (NCC, art. 412).
Assim, se o dia de repouso no foi gozado pelo trabalhador, nem
compensado com uma folga noutro dia, deveria ser remunerado EM DOBRO
apenas (o valor do dia de repouso, multiplicado por dois), e no em TRPLO,
como vaticina a atual redao do Enunciado em comento.
1$. Enunciado n. 1-.- Su*/0i0ui()o.
*ova reda)o+ En$uanto perdurar a substitui)o $ue no tenha car7ter
meramente eventual! inclusive nas f&rias! o empre"ado substituto far7 jus ao
sal7rio contratual do substitudo-
Reda)o anterior+ en$uanto perdurar a substitui)o $ue no tenha
car7ter meramente eventual! o empre"ado substituto far7 jus ao sal7rio
contratual do substitudo-
Sal7rio(substitui)o uma construo jurisprudencial baseada no
princpio da isonomia salarial.
De fato, exercendo as mesmas funes, e inexistindo nenhuma das
hipteses de impedimento previstas em lei ou norma coletiva, os empregados
devem receber salrio igual (CLT, art. 461).
Da ter vicejado o entendimento que essa isonomia salarial tambm
seria devida naqueles casos em que um empregado substitui,
temporariamente, outro empregado, que recebe salrio superior.
Dessa forma, saiu vencedora a tese de que enquanto perdurasse a
substituio que no tenha car7ter meramente eventual, o empregado
substituto far jus ao mesmo salrio do substitudo.
o caso de empregados que substituem outros que se ausentam por
frias, doena, e outros motivos que pela sua durao no podem ser tidos
como meramente eventuais. A substituio em faltas e ausncias espordicas
eventual e no confere direito a diferenas salariais.
A discusso se a substituio do empregado em "frias gerou alguma
controvrsia.
De fato, temos que lembrar que as frias podero concedidas num
momento qualquer, aps seu vencimento, a critrio exclusivo do empregador
(CLT, art. 134), podendo at mesmo no ser concedidas (arcando o
empregador com o nus da decorrente).
Da se inferir alguma incerteza quanto ao momento em que o
empregado efetivamente gozar suas frias, uma vez que depender do
25
critrio escolhido pelo empregador. Algumas decises chegaram mesmo a
decidir que a substituio nas frias era eventual.
18
No entanto, incerte%a no influi, de imediato, imprevisibilidade ou
eventualidade. O que incerto, pode ser perfeitamente previsvel (p.ex.: a
estimativa da inflao do ano de 2004); e mesmo aquilo que certo, pode
muito bem ser imprevisvel (p. ex.: a morte).
De qualquer modo, o Precedente SD- n. 96 j havia indicado que as
frias no poderiam ser tidas como um fato eventual, uma vez que eram
previsveis., no adentrando na lea da eventualidade.
Porm, em se tratando duma espcie de equiparao salarial, embora
temporria, mister se faz que estejam presentes os pressupostos gerais da
isonomia salarial, previstos no art. 461 da CLT.
Alm disso, tambm essencial que no existam quaisquer dos
impeditivos equiparao, conforme previstos no pargrafo 1 do artigo 461 da
CLT !
D.M.V. das opinies em contrrio, esta uma condio sine $ua non,
estabelecida pela prpria LE ORDNRA TRABALHSTA como REGRA
GERAL para toda e qualquer questo envolvendo equiparao salarial,
fundada no princpio da isonomia de tratamento.
Ento, para configurar o direito mister a satisfao dos seguintes
requisitos:
a) e#erccio das mesmas fun)<es do substitudo - se o empregado
exercer apenas algumas ou parte das funes no h razo para receber
qualquer diferena salarial (p. ex. : gerente que sai de frias e divide suas
funes entre diversos subordinados);
b) contemporaneidade entre e$uiparandos (no "substituto, e sim
"sucessor, o empregado que sucede outro, cujo contrato de trabalho se
extinguiu - Precedente SD- n. 112);
c) no eventualidade da substitui)o (p. ex.: a substituio por doena
do substitudo eventual, enquanto a substituio por frias no);
d) diferen)a de tempo de servi)o entre substituto e substitudo inferior a
2 (dois) anos na funo.
Outrossim, como tambm bvio, as parcelas de cunho personalssimo
(p. ex.: comisses sobre vendas, prmios ou gratificaes ajustadas em
contrato, adicional por tempo de servio, etc.) nunca sero devidos ao
"substituto", pois que no se comunicam com o mero exerccio da funo, e
sim com qualidades pessoais e/ou negcios jurdicos firmados diretamente
entre o empregador e o "substitudo".
A diferena salarial devida pela substituio sempre tempor7ria,
vigorando enquanto permanecer a substituio, diferentemente da diferena
18
"Salrio do substituto. A lei no menciona o prazo de substituio que d direito ao empregado
substituto diferena salarial. O Enunciado 159 fala no descabimento em caso de substituio eventual.
de se concluir que nas frias a substituio eventual. (TRT 2 Reg., 4 T., RO 02870197424, rel. juiz
Jos Ribamar da Costa, Rev. Synthesis, n 10/90, p. 272).
26
devida pela e$uipara)o salarial, a qual pode causar alterao permanente do
salrio.
O direito ao salrio-substituio independe da existncia de quadro de
carreiras na empresa.
11. Enunciado n. 1$4 - ?ocua()o. 2un0ada
*ova reda)o+ no(cumprimento das determina)<es dos FF ?> e @>
do art- 3> da 1ei n> /-B4D! de 4.-4A-?BB. e do art- =A! par7"rafo nico! do
0:di"o de 9rocesso 0ivil importa o no(conhecimento de recurso! por
ine#istente! e#ceto na hip:tese de mandato t7cito-
Reda)o anterior+ no cumprimento das determina)<es dos FF ?> e
@> do arti"o A4! da 1ei n-> .-@?3! de @A de abril de ?BD=! e do arti"o =A! e
par7"rafo nico! do 0:di"o de 9rocesso 0ivil! importa no no conhecimento de
$ual$uer recurso! por ine#istente! e#ceto na hip:tese de mandato t7cito-
No Processo Civil, as partes no podero demandar em juzo
pessoalmente, salvo excees legais (CPC, art. 36). Via de regra, as partes
sero representadas por um procurador judicial ou processual.
19
Na cincia jurdica, o procurador processual (advogado) nunca se
confunde com a parte a quem representa, salvo quando atua em causa
prpria.
20
O Processo do Trabalho, por sua vez, tem como regra a possibilidade da
postulao das partes em juzo pessoalmente, o chamado jus postulandi (CLT,
arts. 791 e 839). No entanto, a praxe judiciria vem transformando a postulao
pessoal em acontecimento raro. Devemos nos ater rapidamente
representao processual por advogado.
Para representar a parte em juzo o advogado dever estar munido do
instrumento de mandato a procura)o ad judicia (CPC, art. 38). Poder,
entretanto, mesmo sem mandato, em nome da parte, intentar ao, a fim de
evitar a decadncia ou a prescrio, bem como intervir no processo para
praticar atos urgentes. Neste caso, o advogado se obrigar,
independentemente de cauo, a exibir o instrumento de mandato no prazo de
15 dias, prorrogvel por mais 15, por despacho do juiz (CPC, art. 37). Os atos
no ratificados dentro do prazo sero tidos como inexistentes, respondendo o
advogado por perdas e danos (pargrafo nico).
A rigor, no obrigatria a exibio dos estatutos da empresa em juzo,
como condio de validade do mandato outorgado ao advogado, salvo se
houver impugnao pela parte contrria (Precedente SD-1 n. 255).
19
REZENDE Fl., Gabriel - Curso de Direito Processual Civil, vol. , 9 Ed., Ed. Saraiva, SP, 1968, p. 250.
20
MRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. , 3 ed.,
Ed. Forense, RJ, 1995, p. 423.
27
A procurao ad judicia no necessita de reconhecimento de firma
(CPC, art. 38). Trata-se de mandato especial (judicial), afastando
completamente a aplicao do art. 654 do CC, que trata de contrato de
mandato em geral. Assim j decidiu o E. STF.
21
O mandato pode se dar em trs formas distintas:
a) mandato e#presso aquele declarado ou formalizado de modo
inequvoco, tanto por meio de um documento escrito quanto por meio de
autorizao verbal (CC, art. 656), ou quaisquer outros meios que o
demonstrem (inclusive por meio de declarao efetuada pela parte e constante
na prpria ata ou termo de audincia, perante o juiz do processo mandato
apud acta);
b) mandato t7cito aquele que, apesar de inexistir qualquer prova
escrita ou oral, deduzido, resultando dos atos praticados pelo mandatrio em
nome e proveito do mandante, sem oposio deste. Alguns acreditam que esta
forma de mandato s pode se dar por pessoa fsica, nunca jurdica, o que
efetivamente no possui fundamento legal (CC, art. 656). No entanto, no caso
de mandato tcito, incabvel o substabelecimento (Precedente SD-1 n. 200);
c) mandato le"al quando a autorizao para a prtica de um ato em
nome de terceiro deriva da lei (p. ex.: autorizao legal para o sindicato propor
ao de dissdio coletivo, CLT, art. 857).
Resta configurado o mandato tcito quando o advogado, apesar de no
possuir o instrumento de mandato expresso, participa de, pelo menos, uma
audincia no curso da instruo do processo, ficando tal fato registrado em ata,
apresentando contestao e praticando os demais atos que se faam
necessrios, independente da existncia de mandato prvio a outro
advogado.
22
Saliente-se que tambm est cimentado na jurisprudncia que a
regularizao do mandato na fase recursal inaplicvel na Justia do Trabalho
(Precedente SD-1 n 149), bem como que a ausncia de poderes para
substabelecer no mandato no invalida os atos praticados pelo substabelecido
(Precedente SD-1 n 108). O Procurador da Unio, dos Estados, dos
Municpios e do Distrito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas no
necessita juntar instrumento de mandato nos autos (Precedente SD-1 n 52).
Trata-se de atualizao legislativa, fazendo remisso o novo texto ao
atual Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/1994).
1&. Enunciado n. 111 - @;ia/ popocionai/. Con0a0o d! 0a*al6o.
E80in()o
21
STF, AR (AgRg) 1.508-SC e 1.512-CE, rel. Min. lmar Galvo, julg. 13.9.2000, nformativo STF n. 202,
de 11.9.2000.
22
TST, 3 T., RR 7.672/1990, rel. Min. Antnio Amaral, DJ de 21.6.1991, p. 8.558; TST, SED, E-RR
60.692/1992, rel. Min. Euclides Alcides Rocha, DJ de 1.12.1995, p. 41.836; TST, SBD-1, E-RR
288.246/1996, rel. Min. Nelson Antnio Daiha, DJ de 14.8.1998, p. 143.
28
*ova reda)o+ Salvo na hip:tese de dispensa do empre"ado por justa
causa! a e#tin)o do contrato de trabalho sujeita o empre"ador ao pa"amento
da remunera)o das f&rias proporcionais! ainda $ue incompleto o perodo
a$uisitivo de ?@ ,do%e2 meses ,art- ?.@! par7"rafo nico! combinado com o art-
?=@! da 01T2-
Reda)o anterior+ Salvo na hip:tese de dispensa do empre"ado por
justa causa! a e#tin)o do contrato de trabalho ! com mais de um ano! sujeita o
empre"ador ao pa"amento da remunera)o das f&rias proporcionais! ainda
$ue incompleto o perodo a$uisitivo de do%e meses ,arti"o ?.@! par7"rafo
nico! combinado com o arti"o ?=@ da 01T2-
Determina a CLT que ocorrendo a cessao do contrato de trabalho, por
qualquer motivo, ser devida ao empregado a remunerao das frias, simples
ou em dobro, correspondente ao perodo cujo direito tenha adquirido (CLT, art.
146).
O enunciado em questo antigo (data do tempo dos "prejulgados) e
d a entender que o empregado demitido sem justa causa que tenha tempo de
servio inferior a 12 meses tem direito ao recebimento das frias proporcionais,
quando da resciso do contrato de trabalho.
No caso de demisso por justa causa, o empregado com tempo de
servio inferior a 12 meses perderia o direito a remunerao pelas frias
proporcionais.
Acontece que com a entrada em vigor da Conveno OT n. 132,
restaram alteradas as conseqncias da cessao do contrato de trabalho nas
frias.
De fato, a Conveno determina que a aquisio do direito a frias se d
aps um perodo de 12 meses de vigncia do contrato de trabalho, respeitado
um tempo de servio efetivo mnimo verbis:
ARTGO 4
Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano
determinado, um perodo de servio de durao inferior ao perodo necessrio
obteno de direito totalidade das frias prescritas no Artigo terceiro acima
ter direito, nesse ano, a frias de durao proporcionalmente reduzidas.
ARTGO 5
Um perodo mnimo de servio poder ser exigido para a obteno de
direito a um perodo de frias remuneradas anuais.
Cabe autoridade competente e ao rgo apropriado do pas
interessado fixar a durao mnima de tal perodo de servio, que no dever
em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses.
Entendemos que o "perodo de servio a que se refere a Conveno diz
respeito ao perodo de trabalho efetivo, ou seja, excluem-se da contagem as
faltas no justificadas, os perodos de suspenso contratual, etc. Assim, para
aquisio ao direito de frias integrais anuais, o empregado deveria ter
efetivamente laborado no mnimo 6 meses, num perodo de 12.
29
Por outro lado, a Conveno OT n. 132, expressamente garante a
indenizao das frias, independente da causa da resciso de contrato de
trabalho, verbis+
ARTGO 11
Toda pessoa empregada que tenha completado o perodo mnimo de
servio que pode ser exigido de acordo com o pargrafo 1 do Artigo 5 da
presente Conveno dever ter direito em caso de cessao da relao
empregatcia, ou a um perodo de frias remuneradas proporcional durao
do perodo de servio pelo qual ela no gozou ainda tais frias, ou a uma
indenizao compensatria, ou a um crdito de frias equivalente.
Assim, ressalvado melhor juzo, parece-nos que o empregado demitido
por justo motivo antes de completar um ano de servio, desde que possua mais
de 6 meses no emprego, far jus s frias proporcionais indenizadas quando
do seu afastamento.
Assim, vemos uma ilegalidade no Enunciado, no momento em que
poderia ser utilizado como esteio para a decretao da perda do direito a
indenizao referente as frias proporcionais, no caso de resciso sem justa
causa do contrato por iniciativa do empregado que possua tempo de servio
inferior a 12 meses, bem como no caso da resciso por justa causa.
1.. Enunciado n. N 11$ - @undo d! ,aan0ia. L!<an0a+!n0o do
d!p4/i0o.
*ova reda)o+ A Justi)a do Trabalho s: tem competncia para
autori%ar o levantamento do dep:sito do Hundo de Oarantia do Tempo de
Servi)o na ocorrncia de dissdio entre empre"ado e empre"ador-
Reda)o anterior+ A Justi)a do Trabalho s: tem competncia para
autori%ar o levantamento do dep:sito do Hundo de Oarantia do Tempo de
Servi)o! na ocorrncia de dissdio entre empre"ado e empre"ador e ap:s o
tr'nsito em jul"ado da senten)a-
sabido que o conjunto das contas vinculadas que compem o Fundo
de Garantia do Tempo de Servio tm profunda importncia nas polticas
estatais, especialmente no que diz respeito a habitao popular, saneamento
bsico e infra-estrutura urbana.
A redao original do enunciado havia sido influenciada pelos arts. 110 e
125 da Constituio Federal de 1967, com redao dada pela EC n. 1, de
1969.
Naquela Constituio, bem como na atual, a competncia para conhecer
e julgar dissdios havidos onde figurassem a Unio, entidades autrquicas ou
empresas pblicas federais, era exclusiva da Justia Federal.
30
Com o advento da Constituio de 1988, a competncia da Justia do
Trabalho se revelou cristalina, restringindo-se aquelas lides surgidas entre
empregados e empregadores (CF, art. 114, caput).
O FGTS administrado por um Conselho Curador, o qual decerto no
nem autarquia, nem empresa pblica. Mas tambm no o Conselho Curador
o "empregador do reclamante.
Da ainda ter se mantido a limitao de competncia da Justia do
Trabalho, pois numa lide entre um trabalhador e o Gestor do FGTS, no
estamos em face de relao empregatcia, a repelir a competncia jurisdicional
da Justia laboral.
Para as aes movidas pelos trabalhadores, visando a movimentao da
conta vinculada, ou ainda a aplicao de correo monetria e/ou juros aos
depsitos do FGTS, impe-se a presena da CEF no plo passivo da
demanda, por ser ela gestora do fundo, o que estabelece a competncia da
Justi)a Hederal (CF, art. 109, e Smula STJ n. 82).
23
#5. Enunciado n. 1&$ - Lic!n(a-p3+io. Con<!/)o !+ p!cAnia.
R!,ula+!n0o da !+p!/a
*ova reda)o+ A licen)a(prmio! na vi"ncia do contrato de trabalho!
no pode ser convertida em pecnia! salvo se e#pressamente admitida a
converso no re"ulamento da empresa-
Reda)o anterior+ A licen)a(prmio no pode ser convertida em
pecnia! salvo se e#pressamente admitida no re"ulamento da empresa-
1icen)a(prmio um perodo de repouso concedido ao empregado por
fora de norma regulamentar empresarial, ou por fora de previso contratual
ou norma coletiva de trabalho.
Por exemplo, nada impede que o Regulamento da Empresa conceda ao
empregado um perodo de licena remunerada, para cada "x anos de tempo
de servio, sem prejuzo das frias e demais direitos previstos em lei. Trata-se
pura e simplesmente de ato unilateral da empresa, o qual beneficia o
trabalhador, e deve, somente por isso, ser totalmente apoiado.
A questo toma vulto apenas nos casos em que se pretende alterar o
disposto no regulamento da empresa.
Da mesma forma que os contratos de trabalho so feitos para perdurar,
os regulamentos de empresa tambm so atos jurdicos de durao, No
entanto, a alterao dos estados de fato ou de direito que nortearam sua
elaborao podem fazer surgir a necessidade de sua alterao ou reviso, e
estas acarretam efeitos jurdicos nos contratos de trabalho dos empregados.
23
STJ, 1 Seo, CC 3.681/RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 1.2.1993, p. 426.
31
No que diz respeito a validade, liberdade e conseqncias na alterao
do regulamento da empresa, devemos observar duas modalidades distintas de
regulamentos: os jurdicos e os t&cnicos. Na acertada viso de LUG DE
LTALA:
"1os primeros son a$uellos $ue declaran los derechos de las partes
contratantes! las condiciones de trabajo al desarrolarse la relaci:n ,admisi:n al
trabajo! estipendios P salarios! interrupciones! cesaci:n de la relaci:n por
despido o dimisi:n! promociones! etc-2Q los se"undos! en cambi! contienen las
normas relativas a la disciplina del trabajo desde el punto de vista t&cnico! en
cuanto refleja la "esti:n del establecimiento P la forma de trabajo en los
sistemas t&cnicos aplicables a ella- En cuanto a los primeros! tiene aplicaci:n
el principio de $ue es necesario el assentimento al re"lamento o el
conocimiento del mismo! mientras para los se"undos! es evidente $ue el
asentimiento no es necesario! P $ue los mismos pueden ser modificados por el
dador de trabajo! a su criterio por$ue los mismos no se atienen a la esfera de
intereses de la masa trabajadora! P los establecimientos tienen! o deben tener!
un poder discrisional en el cambio de los criterios t&cnicos de producci:n! P en
la re"ulaci:n de las normas con las $ue debe actuarse la producci:n.
24
A lei no exige que o regulamento de empresa seja aprovado pelo
Ministrio do Trabalho, ou qualquer outro rgo pblico. A empresa tem o
direito de oferecer a seus empregados um regulamento com vantagens outras,
sem qualquer limitao, seno aquelas derivadas do poder de comando
empresarial e vontade do instituidor. Desde que o regulamento no limite
qualquer direito mediato ou imediato, deve ser acolhido como condio mais
favorvel ao trabalhador.
25
Os benefcios concedidos pelo empregador por meio de regulamento ou
norma interna ho de ser interpretados restritivamente, dentro dos limites
impostos e das condies estipuladas, observando-as como parte integrante da
norma.
26
No que diz respeito validade, liberdade e conse$6ncias na altera)o
do re"ulamento da empresa, devemos observar duas modalidades distintas de
regulamentos:
a) re"ulamentos jurdicos - por se inserirem na esfera de direitos dos
empregados, devem ser objeto de seu conhecimento e assentimento.
Outrossim, tm a capacidade de se consolidarem em direitos ad$uiridos dos
empregados, no sendo possvel a alterao posterior in pejusQ
b) re"ulamentos t&cnicos - encontram-se sob a total discricionariedade
do empregador, j que dizem respeito especificamente ao exerccio do poder
diretivo. No entanto, h de se fazer uma ressalva no que diz respeito aos
empregados altamente especializados pois, neste caso, estes tambm cabe
a direo tcnica de seus trabalhos. Assim, razovel conceder a estes
empregados especializados a capacidade de efetuar algumas alteraes nos
regulamentos tcnicos, ou oporem-se, justificadamente, s alteraes
desejadas pelo empregador ou seus prepostos, sempre observando os
interesses da empresa, e da sociedade.
24
LTALA, Luigi El 0ontrato de Trabajo, Trad. Santiago Sentis Melendo, 2 ed., Editores Lopez &
Etchegoyen, Buenos Aires, 1946, p. 91/92.
25
TST, 1 T., RR 85.481/1993, rel. Min. Ursulino Santos, DJ de 27.6.1997.
26
TST, 1 T., RR 107.733/1994, rel. Min. ndalcio Gomes Neto, DJ de 30.9.1994.
32
O consenso geral que as clusulas regulamentares que revoguem, ou
alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores
admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento (Enunciado n. 51).
No entanto, esta interpretao deve ser feita com cautela. A moderna
jurisprudncia do TST tem se orientado no sentido de que deve ser observada
a capacidade de livre adeso do empregado ao novo regulamento empresarial,
a fim de configurar o efetivo prejuzo causado pela alterao.
27
Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do
empregado por um deles no tem efeito jurdico de renncia s regras do outro
(Precedente SD- n. 163).
Embora inexista regra obrigatria, recomendvel que os regulamentos
sejam fruto do debate entre as partes, ou comisses por estas indicadas, de
conhecimento pblico (dentro da empresa) e votados de maneira democrtica,
tanto para a sua criao quanto para a sua alterao.
O que o Enunciado d conta uma hiptese menos terica, e mais
terrena. O empregado tem direito a licena-prmio, mas por motivo de
necessidade de manuteno do trabalho, o empregador lhe prope a troca da
licena pelo pagamento equivalente.
Nesse momento, entendimento que prevalecer exclusivamente o
previsto no Regulamento. Se este contiver norma vaticinando essa
possibilidade, e essa norma era pr-existente no momento de admisso do
empregado, ento observar-se- o que ela contiver.
No entanto, em sendo omisso o Regulamento, cabe cogitar se
estaramos diante de alterao unilateral in pejus em relao ao empregado.
Se positivo, claro que estaramos diante de alterao nula.
Entretanto, cabe verificar tambm a vontade do empregado. Se lhe
interessar a converso em pecnia! sua vontade deve ser levada em A1TA
considera)o. Afinal, ELE, o trabalhador, o senhor do direito.
De fato, a razoabilidade faz crer que apenas naqueles casos em que a
converso fosse flagrantemente prejudicial ao empregado, que se poderia
cogitar de nulidade.
Ningum pode negar que a Sociedade moderna tambm tutela a
prerrogativa suprema do homem, que a liberdade.
Na lio de CARLOS MAXMLANO:
"nterpretam-se estritamente as disposies que limitam a liberdade,
tomada esta palavra em qualquer das suas acepes: liberdade de locomoo,
trabalho, trnsito, profisso, indstria, comrcio, etc.
28
Por essa razo, se a limitao da liberdade no certa, se oferece
margem a dvidas, se apresenta falta de clareza ou impropriedade de
linguagem, interpreta-se contra a restrio, a favor da liberdade.
27
TST, 1 T., RR 486.671/1998, rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJ de 16.4.1999, p. 119.
28
MAXMLANO, Carlos - Hermenutica e Aplicao do Direito, 12 ed., Ed. Forense, RJ, 1992, p. 231.
33
Essas regras antigas ainda hoje refletem a clareza e a certeza de que
toda interpreta)o! jurdica ou no! deve pautar(se em respeitar o bem m7#imo
do homem! $ue & a liberdade, a qual, ainda assim, apesar de toda essa
redoma protetora, constantemente violada, por atos e pensamentos, todos os
dias, em todos os lugares.
#1. Enunciado n. 1&. G!<! - Co+p!03ncia da 2u/0i(a do >a*al6o.
A*u/i<idad!
*ova reda)o+ A Justi)a do Trabalho & competente para declarar a
abusividade! ou no! da "reve-
Reda)o anterior+ A Justi)a do Trabalho & competente para declarar a
le"alidade ou ile"alidade da "reve-
Oreve, num sentido amplo, qualquer perturbao no processo
produtivo, com absteno temporria do trabalho, ou sem ela.
29
Em sentido um tanto mais estrito, a greve entendida como a cessao
do trabalho, acertada por um grupo de trabalhadores, com o objetivo de
defender seus interesses profissionais.
30
A greve uma manifestao tpica do sistema de explorao do trabalho
humano. um meio de fora utilizado pelos empregados para obter uma
soluo rpida e favorvel s suas reivindicaes. No se pode negar que a
greve , em si mesma, um ato de violncia, entretanto a sociedade,
excepcionalmente, consente com a sua existncia, tendo em vista os seus fins
relevantes.
O avano tecnolgico propiciado pela Primeira Revoluo ndustrial (fins
do sc. XV) aumentou alarmantemente o nmero de desempregados,
especialmente com o trmino das Guerras Napolenicas, em 1815, deixando o
operariado em situao desesperadora.
Culpando as novas mquinas pela sua terrvel situao, os
trabalhadores rebelaram-se, destruindo-as, num movimento que ficaria
conhecido como 1uddismo. Outras prticas violentas se verificam, como a
sabota"em (de sabot, um calado de madeira jogado dentro das mquinas
para quebrar-lhes as peas), o boicote e o pi$uete.
A represso governamental era intensa. A greve era considerada um
crime em quase todos os ordenamentos jurdicos.
Durante a greve geral de Chicago, em 1 de maio de 1886, uma bomba
explodiu durante o discurso do lder sindical SAMUEL FELDEN, matando 8
29
LPEZ-MONZ, Carlos O Direito de Greve, Experincias nternacionais e Doutrina da OT, Ed.
LTr/BRART/OT, 1986, p. 11.
30
CASTLLO, Santiago Prez O Direito de Greve, trad. Maria Stella Penteado G. de Abreu, Ed. LTr,
1994, p. 20.
34
policiais e 80 grevistas. Apesar das investigaes no terem descoberto quem
atirou a bomba, cinco dos organizadores do movimento (ALBERT PARSONS,
AUGUST SPES, ADOLPH FSCHER, GEORGE ENDEM e LOUS LNGG)
foram condenados morte por enforcamento, sendo a sentena cumprida em
11 de novembro de 1887, exceto para LNGG, que cometeu suicdio s
vsperas da execuo.
No Brasil, a greve tambm era delito. Apesar disso, o incio do sculo XX
marcado por uma sucesso de movimentos grevistas, insuflados
especialmente pelo anarco-sindicalismo. Com o advento do Dec. lei n.
9.070/1946, a greve foi descriminalizada. A Carta Magna do mesmo ano
recepcionou a norma. Posteriormente, a Lei n. 4.330/1964 veio a regulamentar
a greve, com normas mais restritivas. A Constituio de 1988 assegurou o
direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exerc-lo, e sobre os interesses que devam por meio dele defender (CF, art.
9). Ficou estabelecida a liberdade de greve, inclusive para os servidores
pblicos e servios essenciais, exceto os militares (CF, art. 42, 5).
Aps a enorme onda grevista que assolou o Pas nos anos de 1985 a
1989, foi promulgada a Lei n. 7.783, de 28.6.1989, regulamentando o exerccio
do direito de greve.
Essa lei prev que, na ocorrncia de greve, qualquer das partes
interessadas, bem como o Ministrio Pblico do Trabalho proporo de imediato
o dissdio de greve, e a Justia do Trabalho decidir sobre a procedncia total
ou parcial, ou improcedncia das reivindicaes, publicando de imediato o
acrdo (Lei n. 7.783/1989, art. 8).
A alterao da redao do Enunciado pode parecer acaciana, mas no o
. Abuso de direito no se confunde com ilegalidade, pura e simplesmente.
Abuso de Iireito o uso do direito para objetivos contrrios ou
desvirtuados de seu fim precpuo (NCC, art. 187). Pode se dar por ao ou por
omisso, tanto dos sindicatos, quanto dos trabalhadores. O abuso de direito
ainda pode ser formal, quando desrespeitadas as formalidades legais; ou
material, consubstanciando-se por meio dos atos praticados pelos agentes.
Constituir abuso de direito de greve a inobservncia das normas
contidas na Lei de Greve, bem como a manuteno da paralisao aps a
celebrao de acordo, conveno ou deciso da Justia do Trabalho (Lei n.
7.783/1989, art. 14).
Tambm abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define
como sendo essenciais comunidade, se no assegurado o atendimento
bsico das necessidades inadiveis dos usurios do servio, na forma da lei
(Precedente SDC n. 38).
A responsabilidade pelos atos ilcitos praticados ou crimes cometidos no
curso da greve, conforme o caso, ser apurada e penalizada nos termos da lei
trabalhista (dispensa por justa causa), civil (responsabilidade civil e reparao
civil) e penal (tipificao do ato como crime, enquadramento dos agentes
responsveis e aplicao da pena correspondente).
35
A Justia do Trabalho competente para processar e julgar ao de
responsabilidade civil proposta por empregador contra ex-empregados em
decorrncia de abusos e de ilcitos civis praticados durante paralisaes no
servio.
31
Declarada a abusividade da greve, cessa o movimento, passando os
grevistas a, simplesmente, faltar ao trabalho, tornando-se passveis da
dispensa por justa causa.
##. Enunciado n. 1.1 - Adicional. ?!iculo/idad!. Incid3ncia
*ova reda)o+ adicional de periculosidade incide apenas sobre o
sal7rio b7sico e no sobre este acrescido de outros adicionais- Em rela)o aos
eletricit7rios! o c7lculo do adicional de periculosidade dever7 ser efetuado
sobre a totalidade das parcelas de nature%a salarial-
Reda)o anterior+ adicional de periculosidade incide! apenas! sobre
o sal7rio b7sico! e no sobre este acrescido de outros adicionais-
Adicional de periculosidade o suplemento salarial determinado por lei
para a remunerao do trabalho em condies perigosas vida, assim
considerados os servios prestados em contato permanente com explosivos,
inflamveis, eletricidade e radiaes ionizantes (CF, art. 7, XX, CLT, art.193,
NR-16, Lei n. 7.369/1985 e Portaria MTb n. 3.393/1987).
No h diferena entre a primeira parte da nova redao do Enunciado,
e a redao anterior. Desde ha muito se sabe que o adicional de periculosidade
incide apenas sobre o salrio bsico do empregado, ou seja, o salrio
contratual., excludos quaisquer outros adicionais.
A novidade vem no sentido da insero de regra de clculo para o
adicional dos eletricitrios.
E isso se deu apenas porqu a Lei n. 7.369/1985, ao criar o adicional
de periculosidade para os eletricitrios, o fez de modo impreciso, mandando
que o mesmo incidisse "sobre o salrio que perceber o empregado.
bem verdade que a lei trabalhista nunca foi apurada na diferenciao
entre os conceitos de "salrio e " remunerao. Assim, no vemos
fundamento para interpret-la literalmente como querendo dizer mais do que
realmente disse.
Todos os trabalhadores expostos a condies periculosas de trabalho
merecem um tratamento igualitrio. O perigo que corre o trabalhador com
combustveis o mesmo que corre o eletricitrio. Se um poder morrer
queimado num incndio, outro pode morrer queimado numa descarga eltrica.
31
STJ, 2 Seo, CC 22.327/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 29.11.1999, p. 118.
36
O "perigo (morte ou leso sria), em si, o mesmo. Por qual razo, portanto,
um teria tratamento diferenciado em relao ao outro ?
Porm, a interpretao extensiva que lhe foi dada faz entender que
apenas no caso dos eletricitrios, o adicional dever incidir excepcionalmente
sobre todas as parcelas salariais que receber (p.ex.: adicional de tempo de
servio, horas extraordinrias, adicional noturno, etc.).
O efeito integrativo, verdadeira bola-de-neve, causado pela interpretao
esposada pelo enunciado, alm de violar o princpio da isonomia de tratamento
(pois concede aos demais empregados que laboram em condies periculosas
um tratamento diferenciado sem qualquer justificativa razovel), tambm
contribuir apenas para a diminuio da oferta de empregos no setor.
#%. Enunciado n. 1.# - A()o !/ci/4ia. Co+p!03ncia
*ova reda)o+
E ( Se no houver o conhecimento de recurso de revista ou de
embar"os! a competncia para jul"ar a)o $ue vise a rescindir a deciso de
m&rito & do Tribunal Re"ional do Trabalho! ressalvado o disposto no item EE-
EE ( Ac:rdo rescindendo do Tribunal Superior do Trabalho $ue no
conhece de recurso de embar"os ou de revista! analisando ar"6i)o de
viola)o de dispositivo de lei material ou decidindo em conson'ncia com
enunciado de direito material ou com iterativa! not:ria e atual jurisprudncia de
direito material da Se)o de Iissdios Endividuais ,Enunciado n> ===2! e#amina
o m&rito da causa! cabendo a)o rescis:ria da competncia do Tribunal
Superior do Trabalho-
Reda)o anterior+ *o sendo conhecidos o recuso de revista e de
embar"os! a competncia para jul"ar a)o $ue vise a rescindir a deciso de
m&rito & do Tribunal Re"ional do Trabalho-
Trata o enunciado sobre a especificao da competncia para conhecer
e julgar a Ao Rescisria, no Processo do Trabalho.
A Justia do Trabalho ser competente para conhecer e julgar as aes
rescisrias opostas contra os seus julgados.
A ao rescisria daqueles feitos de competncia originria dos
Tribunais. Na Justia do Trabalho esta competncia caber:
a) ao Tribunal Re"ional do Trabalho referente aos julgados dos Juzos
de 1 grau ou dos acrdos prolatados pelo prprio Tribunal, quando eventual
recurso de revista ou de embargos, interpostos no processo original, no
tenham sido conhecidos pelo TST;
b) ao Tribunal Superior do Trabalho referente aos acrdos do rgo
Especial, das Sees Especializadas e das Turmas, observadas para o
julgamento as regras alusivas competncia dos respectivos rgos judicantes
(RTST, art. 207).
37
As aes rescisrias referentes a sentenas proferidas pelos Juzos de
Direito imbudos da jurisdio trabalhista so de competncia do Tribunal
Regional do Trabalho.
#4. Enunciado n. #54 - Banc7io. Ca,o d! con9ian(a.
Caac0!i'a()o.
*ova reda)o+ A confi"ura)o! ou no! do e#erccio da fun)o de
confian)a a $ue se refere o art- @@.! F @>! da 01T! dependente da prova das
reais atribui)<es do empre"ado! & insuscetvel de e#ame mediante recurso de
revista ou de embar"os-
Reda)o anterior+ RAs circunst'ncias $ue caracteri%am o banc7rio
como e#ercente de fun)o de confian)a so previstas no art- @@.! F @> da 01T!
no e#i"indo amplos poderes de mando! representa)o ou substitui)o do
empre"ador! de $ue co"ita o art- D@! alnea RbR! consolidado-
O art. 224 da CLT concede ao empregado de casas bancrias o
benefcio da jornada de trabalho diria de 6 horas.
Entretanto, no 2 do mesmo artigo indica uma exceo, ao determinar
que essa jornada especial no se aplicam aos empregados que exercem
funes de direo, gerncia, fiscalizao, chefia ou equivalentes, ou que
desempenhem outros cargos de confiana, desde que o valor da gratificao
no seja inferior a um tero do salrio do cargo efetivo.
De fato, o "cargo bancrio de confiana", previsto no art. 224, 2 da
CLT caracteriza-se simplesmente pelo recebimento da gratificao de funo, a
qual remunera exatamente a 7 e 8 horas trabalhadas, e no pelo exerccio de
"funes de confiana.
Alm desse, os Enunciados n. 166, 232, 233, 234, 238 e 343 do TST
tambm se manifestavam sobre o assunto, deixando claro que o bancrio
exercente de funo a que se refere o 2 do art. 224 da CLT e que recebe
gratificao no inferior a um tero do seu salrio, cumpre jornada de oito
horas, sendo extraordinrias as trabalhadas alm da oitava."
A melhor doutrina tambm j se manifestou a respeito. Nas palavras do
saudoso VALENTM CARRON:
"Os cargos de superviso em geral, desde que remunerados com
acrscimo de 1/3 do salrio do cargo-base, no usufruem os privilgios de
jornada reduzida.... A expresso cargo de confiana no tem aqui o alcance
prprio que se lhe d habitualmente no direito do trabalho, aquele cujo
ocupante substitui o empregador perante terceiros, o represente e demissvel
ad nutum, tal como previsto para o gerente (art. 62). sso evidente no s
porque o texto legal menciona funes que no so de confiana no sentido
restrito, mas porque ainda o legislador acrescentou "e outros. Tem que se
concluir que qualquer cargo de superviso preenche a exigncia.
32
32
CARRON, Valentim - Comentrios CLT, 16 ed., Ed. RT, SP, 1993, p. 184/185.
38
E na lapidar lio de MOZART VCTOR RUSSOMANO:
"H outro ponto - a propsito do controvertido 2 do art. 224 - que tem
sido objeto de dissidncias profundas, na aplicao da lei sobre bancrios,
quanto a natureza do cargo capitulado naquele preceito.
H dois equvocos correntemente praticados. Pelo primeiro, s se
enquadra naquela norma o bancrio que tenha poderes de gesto e comando
disciplinar na empresa. esse engano resulta de se confundir os cargos
enumerados, a ttulo exemplificativo, no 2, do art. 224, com o cargo de
gerente, consoante a definio do art. 62, j estudado.
O segundo equvoco - abandonando a tese anterior - vincular a
aplicao do art. 224, 2 ao art. 499, considerando os cargos indicados de
confiana estrita do empregador, mesmo sem poderes de mando e gesto. Na
verdade, isso no acontece. Como se considerar - sem srios prejuzos para o
trabalhador - como cargo de confiana estrita o simples chefe de seo ou de
servio, a que alude, de modo taxativo, o citado 2 ?
Como sublinhamos nos comentrios ao art. 62, preciso distinguir
quatro graus de "confiana", no sistema da lei trabalhista brasileira: a) a
confiana geral em que repousa qualquer contrato de trabalho; b) confiana
especial do 2 do art. 224, que resulta da natureza da atividade bancria e do
comissionamento do trabalhador; c) confiana estrita, do art. 499; d) confiana
excepcional, do art. 62 (gerentes). nesses termos que se deve entender o art.
224."
33
A jurisprudncia do TRBUNAL SUPEROR DO TRABALHO, bem como
a lio dos Mestres era bem clara: o cargo bancrio de confiana daqueles
onde se deposita mera CONFANA ESPECAL, no se revelando necessria
a fidcia e#trema, a que alude, por exemplo, o inciso do art. 62 da CLT.
Sobre o assunto, veja-se a modernssima jurisprudncia que segue:
"ESE*TA RECURSO DO RECLAMANTE. ESTABLDADE
CONTRATUAL - NDENZAO EM DOBRO. O regulamento de pessoal do
BNCC no retirou do empregador o poder potestativo de resilio contratual;
limitou-se a assegurar ao empregado com mais de dez anos de efetivo servio,
acusado de falta grave, o direito ampla defesa, por meio de apurao de falta
em inqurito especial. Ademais, se a inteno fosse assegurar a estabilidade, a
disposio seria expressa e no estaria prevista no captulo das penalidades.
Assim, afastada a hiptese de estabilidade, no h falar em indenizao, ainda
mais dobrada, por absoluta falta de previso legal. No conhecer.
EQUPARAO SALARAL COM O BANCO DO BRASL e ADCONAL DO
DECRETO-LE N 1971/82. Quanto aos temas em referncia, o recurso
circunscreve-se ao mbito de reapreciao do conjunto ftico-probatrio dos
autos, o que vedado em sede extraordinria, luz do Enunciado n 126 do
TST. No conhecer. HORAS EXTRAS NCORPORADAS - PRESCRO. A
prescrio do direito de rever a incorporao das horas extras alcana,
igualmente, o reexame do adicional devido, porquanto o art. 61, 2, da CLT
s assegura ao trabalhador o direito de perceber do empregador uma parcela a
ttulo de adicional de horas extras no caso da prestao de trabalho
suplementar. No conhecer. CARGO DE CONFANA. STMA E OTAVA
HORAS COMO EXTRAS. Nos termos do Enunciado n 204 desta corte, as
circunstncias que caracterizam o bancrio como exercente de funo de
confiana so as previstas no art. 224, 2, da CLT, no exigindo amplos
poderes de mando, representao e substituio do empregador, de que cogita
o art. 62, alnea "c", da CLT. Assim, o simples fato de o empre"ado no possuir
poderes de mando e "esto no descaracteri%a o car"o de confian)a! haja
33
RUSSOMANO, Mozart Victor - Comentrios CLT, 13 ed., Ed. Forense, RJ, 1990, p. 234.
39
vista $ue o en$uadramento do empre"ado banc7rio na e#ce)o do art- @@. da
01T se d7 pelo e#erccio de fun)o de maior responsabilidade e pelo
recebimento de "ratifica)o de fun)o. Destarte, estando o reclamante
enquadrado nesta categoria, tem jornada de trabalho de oito horas dirias,
sendo devidas como extras somente as que excederem esse nmero, nos
termos do Enunciado n 166 do TST. No conhecer. RECURSO DA
RECLAMADA. DEVOLUO DE DESCONTOS A TTULO DE SEGURO DE
VDA. A matria encontra-se pacificada no Enunciado n 342 do TST, segundo
o qual descontos salariais efetuados a ttulo de seguro, em benefcio do
empregado e dos dependentes, no afrontam o art. 462 da CLT, desde que
sejam autorizados previamente e por escrito pelo reclamante. No conhecer.
(TST, 1 T., RR 282.216/1996, 10 Reg., rel. Min. Ronaldo Leal, julg.
18.12.2001, DJ de 15.03.2002).
De fato, o que a nova redao do enunciado em comento fez no foi "!
modificar o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. *a verdade! o
entendimento anterior continua intocado.
Tanto & verdade! $ue essa mesma reforma deu nova reda)o ao
Enunciado n-> @/A! reconhecendo $ue a jornada de trabalho do empre"ado de
banco "erente de a"ncia & re"ida pelo art- @@.! F @>! da 01T- Tuanto ao
"erente("eral de a"ncia banc7ria, presume-se o exerccio de encargo de
gesto, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.
Deixa claro o Enunciado n. 287 a diferena efetuada entre os conceitos
de "empregado bancrio de confiana, a que alude o 2 do art. 224 da CLT,
e o "empregado de confiana de que alude o art. 62 da CLT.
O que a nova redao do enunciado n. 204 faz deixar claro que essa
questo depreende o reexame de fatos e provas, o que no admissvel no
Recurso de Revista, como estabelece o Enunciado n. 126.
Dessa forma, a discusso sobre eventual incluso ou no do bancrio
na exceo prevista no 2 do art. 224 da CLT ser travada nos graus de
jurisdio ordinria, apenas.
#-. Enunciado n. #14 - D!ci/)o in0!locu04ia. I!coi*ilidad!
*ova reda)o+ *a Justi)a do Trabalho! as decis<es interlocut:rias
somente ensejam recurso imediato $uando suscetveis de impu"na)o
mediante recurso para o mesmo Tribunal ou na hip:tese de acolhimento de
e#ce)o de incompetncia! com a remessa dos autos para Tribunal Re"ional
distinto da$uele a $ue se vincula o ju%o e#cepcionado! consoante disposto no
art- ABB! F @>! da 01T-
Reda)o anterior+ As decis<es interlocut:rias! na Justi)a do Trabalho!
s: so recorrveis de imediato $uando terminativas do feito! podendo ser
impu"nadas na oportunidade da interposi)o de recurso contra deciso
definitiva! salvo $uando proferidas em ac:rdo sujeito a recurso para o mesmo
Tribunal-
40
Os atos do juiz no processo constituem-se em sentenas, decises
interlocutrias e despachos (CPC, art. 162):
Ieciso interlocut:ria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo,
decide questo incidente.
De ordinrio, no processo trabalhista as decises interlocutrias so
irrecorrveis de imediato, devendo ser objeto de impugnao por via do recurso
cabvel da deciso (CLT, art. 893, 1).
A nova redao do Enunciado em comento resolveu algumas celeumas
antigas, porm NO SE ATEVE as mudanas legislativas atuais, bem como
deixou escapar at mesmo a questo do "pedido de reviso de alada,
previsto na Lei n. 5.584/70, cuja natureza recursal, indubitavelmente, como
j alertava WAGNER GGLO:
"... a taxatividade da lei se dirige ao intrprete, e no ao legislador. Este
no se contrange pela disposio de lei ordinria, como a CLT, mas apenas se
submete 'a legislao constitucional. Assim apesar da limitao do artigo 893
da CLT, a Lei n. 5.584, de 26 de junho de 1970, criou um outro recurso, com
caractersticas especiais, sem que seus autores tivessem a cautela de inclu-lo
no rol do art. 893, como seria de boa tcnica legislativa.
34
Atualmente, as excees ao princpio geral da irrecorribilidade das
decises interlocutrias no Processo do Trabalho so as seguintes:
a) a deciso da impugnao do valor dado causa pelo juiz, que poder
ser objeto do recurso conhecido como "pedido de reviso (Lei n 5.584/70, art.
2, 1);
b) a deciso que acolhe a exceo de suspeio ou incompetncia,
extinguindo o feito, pode ser objeto de recurso ordinrio (CLT, art. 799, 2 c/c
art. 895, a);
c) a deciso que nega seguimento a recurso ordinrio por lhe faltar um
dos re$uisitos e#trnsecos , a qual pode ser atacada pelo recurso de embargos
de declarao (CLT, art. 897-A).
Dessa forma, vemos que o enunciado em questo continua incompleto,
ainda que o TST entendesse que o "pedido de reviso no tenha natureza
recursal.
#$. Enunciado n ##1 - R!cu/o/ d! !<i/0a ou d! !+*a,o/.
In0!p!0a()o a'o7<!l. Ad+i//i*ilidad! <!dada
*ova reda)o+ Enterpreta)o ra%o7vel de preceito de lei! ainda $ue no
seja a melhor! no d7 ensejo 8 admissibilidade ou ao conhecimento de recurso
de revista ou de embar"os com base! respectivamente! na alnea c do art- /BD
e na alnea b do art- /B. da 01T- A viola)o h7 de estar li"ada 8 literalidade do
preceito-
34
GGLO, Wagner Drdla Direito Processual do Trabalho, 12 ed., Ed. Saraiva, SP, 2002, p. 410.
41
Reda)o anterior+ Enterpreta)o ra%o7vel de preceito de lei! ainda $ue
no seja a melhor! no d7 ensejo 8 admissibilidade ou ao conhecimento dos
recursos de revista ou de embar"os com base! respectivamente! nas alneas
JbK dos arti"os /BD e /B. da 0onsolida)o das 1eis do Trabalho- A viola)o h7
$ue estar li"ada 8 literalidade do preceito-
O Enunciado em comento foi originalmente editado pela Resoluo n.
14/84 (DJ de 19.9.1985), quando ainda vigia a redao antiga da CLT.
Posteriormente, o art. 894 foi tacitamente revogado pela Lei n.
7.701/88, e o art. 896 teve nova redao dada pela Lei n. 9.756/1998 e pela
Lei n. 9.957/2000. Da a necessidade de atualizao das indicaes
legislativas, restando inclume o entendimento bsico de que a interpretao
"razovel de preceito de lei no desafia o recurso tcnico, nem o de embargos.
O Recurso de Revista era originalmente denominado "recurso
extraordinrio. Na verdade, suas funes mui se aproximam atualmente do
"Recurso Especial, do Processo Civil (CF, art. 105, ).
No entanto, entendeu o legislador que a existncia de dois recursos com
o mesmo nome poderia causar confuso, e decidiu renomear o recurso
trabalhista como "Recurso de Revista, nomenclatura essa tambm utilizada
pelo Cdigo de Processo Civil de 1939.
Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, o Recurso de
Revista cvel foi extinto, remanescendo apenas a nomenclatura utilizada no
Processo do Trabalho.
Porm, de fato, o Recurso de Revista possui natureza de "recurso
extraordinrio sim, pois de aplicabilidade restrita, visando a uniformizar a
jurisprudncia dos tribunais trabalhistas, e tendente a dirimir apenas as
questes meramente jurdicas pertinentes aplicabilidade ou interpretao de
dispositivos legais, normativos, regulamentares ou contratuais.
35
O recurso de revista objetiva $uest<es meramente jurdicas (norma
a"endi).
36
Por esta razo chamado de recurso t&cnico. No servir para
revolver questes envolvendo fatos e provas (Enunciado n 126).
O que realmente lana preocupao o conceito de "interpretao
razovel", o que, com a devida vnia, nos parece bastante incerto.
Ra%o7vel aquilo que est conforme com a ra%o. Decidido conforme o
raciocnio lgico, dentro dos parmetros que norteiam o comportamento so e
consciente do homo medius, numa dada sociedade, num certo momento
temporal.
Tudo aquilo que foge esses parmetros, no "razovel.
35
COSTA, Carlos Coqueijo Torreo da Direito Processual do Trabalho, 4 ed., Ed. Forense, RJ, 1996, p.
507.
36
NASCMENTO, Amauri Mascaro Curso. De Direito Processual do Trabalho, 17 ed., Ed. Saraiva, SP,
1997, p. 489.
42
Com palavras que bem explicitam a ra%oabilidade, o eminente Prof. LUZ
ROBERTO BARROSO assevera que:
"O princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do
Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente
a todo ordenamento jurdico: a justia. Sendo mais fcil de ser sentido do que
conceituado, o princpio se dilui em um conjunto de proposies que no o
libertam de uma dimenso excessivamente subjetiva. N ra%o7vel o $ue seja
conforme a ra%o! supondo e$uilbrio! modera)o e harmonia! o $ue no seja
arbitr7rio ou caprichoso! o $ue corresponda ao senso comum! aos valores
vi"entes em dado momento ou lu"ar.
.37
Mas estar em conformidade com a razo no o suficiente. A tambm
que se respeitar a proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade , na verdade, antigo, e vindo a ser
redescoberto nas ltimas duas centrias, especialmente pelo labor dos tericos
alemes.
A adoo do princpio da proporcionalidade constitui-se talvez a nota
mais caracterstica do Estado de Direito Moderno, o qual, com a sua aplicao,
tornou-se extremamente fortalecido.
Mas o que esse princpio? Valemo-nos da lio de PAULO
BONAVDES:
"Em sentido amplo, entende MULLER que o princpio da
proporcionalidade a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que
exercem quanto os que padecem o poder.
Numa dimenso menos larga, o princpio se caracteriza pelo fato de
presumir a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins
determinados e os meios com que so levados a cabo.
*esta ltima acep)o! entende SU11ER $ue h7 viola)o do princpio
da proporcionalidade! com ocorrncia de arbtrio! toda ve% $ue os meios
destinados a reali%ar um fim no so por si mesmos apropriados e ou $uando a
despropor)o entre meios e fim & particularmente evidente! ou seja! manifesta.
O princpio da proporcionalidade (MerhUltnismUssi"Veit) pretende, por
conseguinte, instituir como acentua GENTZ, a relao entre fim e meio,
confrontando o fim e o fundamento de uma interveno com os efeitos desta
para que se torne possvel um controle do excesso (" eine WbermassVontrolle").
38
Em palavras qui mais simplificadas, o princpio vaticina que os meios
utilizados pelo Estado devem obedecer a um sentido lgico instrumental, ou
seja, devem ser capazes de, satisfatoriamente e dentro do sistema de
legalidade imperante, garantir e permitir o fim a que se destinam, evitando-se
os excessos e abusos de poder (d&tournement de pouvoir).
Se tivssemos que estipular um exemplo, poderamos dizer que toda
deciso judicial que se oponha ao entendimento majoritrio dos Tribunais sobre
um mesmo tema, apresenta-se, portanto, no-razovel.
37
BARROSO, Luiz Roberto - nterpretao e Aplicao da Constituio", 2 ed., Saraiva, SP, 1998, p.
204/205
38
BONAVDES, Paulo -Curso de Direito Constitucional, 7 ed., Malheiros Editores, SP, 1997, p. 357.
43
Da mesma forma, a deciso judicial que foge proporcionalidade,
tambm no razovel, sendo nada mais que gritante expresso de arbtrio.
Lembremos sempre que na aplicao da Lei, o magistrado deve ter
sempre em mente o atendimento dos FNS SOCAS e o fomento do BEM
COMUM (LCC, art. 5).
Assim, de fato, a "interpretao razovel a que se refere o enunciado
em comento tem seus limites delineados pelos princpios da proporcionalidade
e razoabilidade, devendo a autoridade prescrut-los, inicialmente, dentro dos
autos, verificando a existncia ou no de um relacionamento harmonioso entre
as alegaes, o direito aplicvel, as provas produzidas e a deciso proferida.
Num segundo momento, essa mesma autoridade dever guiar-se pela
ponderao inteligente sobre os reflexos sociais da deciso, alm de
questionar sempre se essa deciso proporcionar o bem comum, ou apenas o
bem de um ou de alguns, em detrimento de outros.
No um exame afoito da causa, por bvio, que far com que
alcancemos a certeza da existncia ou no da tal " interpretao razovel.
Como tudo na vida, a ponderao, tambm nesse momento, se faz
imprescindvel, sob pena de fomentar-se a discrdia, a insegurana e o
descrdito do Poder Judicirio.
#1. Enunciado n. ##& - Adicional d! in/alu*idad!. Ba/! d! c7lculo.
*ova reda)o+ percentual do adicional de insalubridade incide sobre
o sal7rio mnimo de $ue co"ita o art- AD da 01T! salvo as hip:teses previstas
no Enunciado n> ?A-
Reda)o anterior+ percentual de adicional de insalubridade incide
sobre o sal7rio mnimo de $ue co"ita o art- AD da 0onsolida)o das 1eis do
Trabalho-
O entendimento do Enunciado em comento no novo, e j foi
devidamente rebatido pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
De fato, o art. 192 da CLT manda que o adicional de insalubridade seja
calculado sobre o valor do salrio mnimo.
Porm, o Supremo Tribunal Federal j reiteradamente decidiu que o
salrio mnimo no pode ser utilizado como elemento vinculativo do clculo do
adicional de insalubridade. Assim decidiu o STF, em acrdo relatado pelo Min.
Seplveda Pertence:
"Ementa. Adicional de insalubridade: vinculao ao salrio mnimo,
estabelecida pelas instncias ordinrias, que contraria o disposto no art. 7, V,
da Constituio.
(STF, 1 T., RExt 236.396/MG, Relator Min. Seplveda Pertence, julg.
em 02.10.1998, DJ de 20.11.1998, p. 024, Ementrio Vol: 1932-10, p. 2.140).
44
Se entendermos revogada a disposio celetista, o adicional de
insalubridade deveria incidir sobre o sal7rio b7sico do empregado, ou sobre
seu piso salarial profissional, no caso deste estar definido em norma coletiva de
trabalho (CLT, art. 8 e Enunciado n. 17).
Acreditamos, no entanto, que a melhor interpretao do dispositivo
constitucional que a vedao diz respeito utilizao do salrio mnimo como
inde#ador de obri"a)<es e contratos, e no como simples base de clculo de
parcelas ou adicionais salariais. Afinal, o adicional de insalubridade tambm
salrio !
Porm, entendemos a postura do Supremo Tribunal, a qual visa a
garantir que a fixao do salrio mnimo no seja afetada por argumentos que,
confiando na velha histria dos "custos sociais, venha a diminuir-lhe o valor
real.
#&. Enunciado n ##. - So*!a<i/o. El!0ici07io/.
*ova reda)o+ 9or aplica)o anal:"ica do art- @..! F @>! da 01T! as
horas de sobreaviso dos eletricit7rios so remuneradas 8 base de ?G= sobre a
totalidade das parcelas de nature%a salarial-
Reda)o anterior+ 9or aplica)o anal:"ica do arti"o @..! F @>! da
0onsolida)o das 1eis do Trabalho! as horas de sobreaviso dos eletricit7rios
so remuneradas Xa ra%o de ?G= ,um ter)o2 do sal7rio normal-
Jornada de sobreaviso o perodo integrante da jornada de trabalho
normal, em que o empregado ferrovirio permanece em sua residncia,
aguardando a qualquer momento a chamada para o servio (CLT, art. 244,
2).
Originariamente previsto especificamente para os ferrovirios, este
preceito foi estendido aos trabalhadores que laborem em condies idnticas,
pelo entendimento jurisprudencial (Enunciado n. 229). Algumas profisses
regulamentadas possuem disposies similares, como o aerovi7rio (Dec.-lei n.
18/1966, art. 18), o aeronauta (Lei n. 7.183/1984, arts. 23 e 25), e o
petro$umico (Lei n. 5.811/1972, arts. 5 e 8).
O caso dos eletricitrios, no entanto, vem a ser diferenciado pelo fato da
Lei n. 7.369/1985, ao criar o adicional de periculosidade para os eletricitrios,
o fez de modo impreciso, mandando que o mesmo incidisse "sobre o sal7rio
$ue perceber o empregado.
Assim, enquanto um trabalhador normal tem suas horas de sobreaviso
calculadas na razo de 1/3 de seu salrio bsico, os eletricitrios foram
agraciados com o clculo sobre todas as parcelas de natureza salarial,
somadas.
45
Mais um benefcio interpretativo sem fundamento em lei, concedido a
uma categoria de trabalhadores, em detrimento de todos os demais
trabalhadores em igualdade de condies.
#.. Enunciado n. #44 - G!/0an0!. Gaan0ia d! !+p!,o.
*ova reda)o+ A "arantia de empre"o 8 "estante s: autori%a a
reinte"ra)o se esta se der durante o perodo de estabilidade- Io contr7rio! a
"arantia restrin"e(se aos sal7rios e demais direitos correspondentes ao
perodo de estabilidade-
Reda)o anterior+ A "arantia de empre"o 8 "estante no autori%a a
reinte"ra)o! asse"urando(lhe apenas o direito a sal7rios e vanta"ens
correspondentes ao perodo e seus refle#os-
Em boa hora o Enunciado em comento foi revisado.
De fato, a gestante tem garantia no emprego, desde a confirmao da
gravidez at cinco meses aps o parto, no mnimo (CF, ADCT, art. 10, , b). E
que "garantia de emprego seria essa que no permitia a reintegrao ?
Na verdade, a redao anterior do Enunciado n. 244 estava em franca
dissonncia com a norma Constitucional.
Por outro lado, a nova redao tambm obedece a lgica: se a
estabilidade da gestante provisria, e tem termo inicial e final fixado na
Constituio, sua "reintegrao s pode se dar se ocorrer dentro do prazo de
estabilidade.
Uma vez escoado o perodo estabilitrio, a empregada, de ordinrio, no
possui qualquer garantia de emprego, no podendo, por isso, ser "reintegrada.
No entanto, devemos relembrar sempre o bvio: a garantia
Constitucional se destina a manuteno do EMPREGO, e no no recebimento
da salrio sem trabalho.
Assim, se a empregada grvida demitida injustamente realmente desejar
obter o benefcio que lhe garantido pela Constituio, dever propor ao
com pedido de reintegrao dentro do perodo de estabilidade que ainda lhe
sobejar.
Se no o faz, porqu est mais interessada em auferir enriquecimento
sem causa, o que vedado pela Moral e pelos Princpios Gerais do Direito.
%5. Enunciado n. #-% - Ga0i9ica()o /!+!/0al. R!p!cu//:!/.
46
*ova reda)o+ A "ratifica)o semestral no repercute no c7lculo das
horas e#tras! das f&rias e do aviso pr&vio! ainda $ue indeni%ados- Repercute!
contudo! pelo seu duod&cimo na indeni%a)o por anti"uidade e na "ratifica)o
natalina-
Reda)o anterior+ A "ratifica)o semestral no repercute nos c7lculos
das horas e#tras!m das f&rias e do aviso pr&vio! ainda $ue indeni%ados-
A nova redao do Enunciado n. 253 resulta da fuso da sua redao
antiga, com a do Enunciado n. 78, que foi cancelado pelo mesmo ato.
As frias e o aviso prvio devem ser calculados tomando-se por base o
salrio do empregado, nos termos dos arts. 129 e 488 da CLT.
Vale dizer que a gratificao semestral no pode refletir nos direitos
ligados diretamente unidade de tempo.
Se a gratificao semestral incidisse sobre o clculo das frias e do
aviso prvio, estaramos frente a um bis in idem, pois a gratificao semestral
de origem contratual, regimental ou normativa, j faz parte do salrio do
empregado.
Por outro lado, determina o Enunciado n. 115 que as horas
extraordinrias habituais devem ser integralizadas para o clculo da
gratificao semestral.
Assim, se a gratificao semestral j ampliada pelas horas extras,
essas no podem ser ampliadas pela gratificao semestral, pois novamente
estaramos incorrendo em bis in idem.
%1. Enunciado n. #-& - Sal7io-u0ilidad!. ?!c!n0uai/
*ova reda)o+ s percentuais fi#ados em lei relativos ao sal7rio in
natura apenas se referem 8s hip:teses em $ue o empre"ado percebe sal7rio
mnimo! apurando(se! nas demais! o real valor da utilidade-
Reda)o anterior+ s percentuais fi#ados em lei relativos ao sal7rio in
natura apenas pertinem 8s hip:teses em $ue o empre"ado percebe sal7rio
mnimo! apurando(se! nas demais! o real valor da utilidade-
O salrio devido ao empregado pode ser pago tanto em pecnia, como
tambm, de modo complementar, por meio de bens e servi)os.
Esse salrio pago em bens e servios conhecido como sal7rio(
utilidade ou sal7rio in natura.
47
Trata-se de um complemento do salrio pecunirio, utilizando-se bens
ou servios de natureza econmica. Assim, o salrio de determinado
empregado pode ser composto de um valor "x em pecnia, e um valor "y
referente a parcela in natura.
As prestaes in natura compreendem a alimentao, a habitao, o
vesturio ou outras prestaes que o empregador, por fora do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado (CLT, art. 458).
As utilidades podem ser fornecidas sob as mais diversas modalidades
de bens e servios. A enunciao legal meramente indicativa (CLT, art. 458 e
2). Nessa linha de pensamento, podem ser considerados salrio in natura
vrios benefcios, tais como viagem anual de frias, aluguel de casas e/ou
apartamentos, pagamento de contas pessoais, vagas de garagem, utilizao
de veculos fora do servio, etc. O essencial que estejam reunidas as
caractersticas da habitualidade, da contraprestatividade, e da onerosidade
unilateral, bem como tambm se observe o bom senso, a finalidade do bem ou
servio e se efetivamente representou "anho econ;mico para o empregado.
Alis, recomendvel todo cuidado ao julgador, pois que a interpretao
benfica aos interesses individuais de um empregado queixoso pode
facilmente tornar-se extremamente prejudicial ao restante da comunidade
operria, dentro e fora da empresa r.
De qualquer modo, os valores atribudos s prestaes in natura
devero sempre ser justos e razoveis, no podendo exceder, em cada caso,
os dos percentuais das parcelas componentes do salrio mnimo (CLT, art.
458, 1).
Por exemplo, um empregado contratado mediante o pagamento de um
salrio mnimo de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), o qual ser pago
parcialmente em pecnia, e parcialmente mediante uma prestao in natura,
referente a habitao.
Para apurao do valor dessa parcela in natura, tomaremos por base o
percentual fixado em lei : 25% do salrio contratual (CLT, art. 458, 3).
Assim, esse empregado receber em pecnia, o valor de R$ 180,00,
correspondente ao salrio mnimo contratual (R$ 240,00) deduzido o valor da
parcela in natura (25% - R$ 60,00).
Para o clculo do FGTS, do recolhimento previdencirio, do desconto do
imposto de renda, bem como clculo da gratificao natalina, frias, do
adicional de periculosidade e at mesmo das horas extras, ser utilizado o
salrio contratual (R$ 240,00).
Se o empregado recebe salrio mnimo, os percentuais correspondentes
s prestaes in natura sero os mesmos utilizados no clculo do prprio
salrio mnimo, e que j se encontram indicados na Lei (CLT, art. 458, 3).
Entretanto, o problema surge quando o empregado recebe salrio
superior ao mnimo. Como fixar a proporcionalidade das utilidades porventura
fornecidas ?
48
De fato, o Enunciado em comento veio justamente solucionar essa
celeuma, indicando que os valores atribudos s prestaes in natura devero
observar o valor real da utilidade, sempre dentro da razoabilidade e no
podendo exceder, em cada caso, os percentuais das mesmas parcelas que por
ventura componham o clculo do salrio mnimo.
Um novo exemplo deixar clara a situao.
Um empregado foi contratado mediante um salrio mensal de R$
3.000,00 (trs mil reais), o qual composto de uma parcela em pecnia, e
outra em utilidades, a saber: alimentao e habitao.
Para descobrirmos quanto do salrio mensal corresponder as parcelas
in natura, devemos encontrar o valor real da alimentao fornecida, bem como
o valor real da habitao.
Digamos que, depois de apurado, descobrimos que a alimentao
fornecida pelo empregador, num ms de trabalho, corresponde a R$ 300,00
(trezentos reais).
A habitao, por sua vez, pode ser calculada tomando por base o valor
mdio do aluguel de um imvel do mesmo nvel e na mesma regio.
Admitamos, e# hiphotese, que esse valor de R$ 900.00 (novecentos reais)
mensais.
Resta saber, agora, o valor percentual de cada parcela in natura, em
relao ao salrio do empregado:
Para um salrio de R$ 3.000,00, a parcela in natura referente a
alimentao (R$ 300,00), corresponde a 10% (dez por cento).
De seu turno, para o mesmo salrio de R$ 3.000,00, a parcela in natura
referente a habitao (R$ 900,00) corresponde a 30% (trinta por cento).
A lei limita o percentual referente a habitao em 25% do salrio, e o
referente a alimentao, a 20% do salrio contratual (CLT, art. 458, 3).
Assim, teramos a seguinte situao:
Salrio contratual R$ 3.000,00
Valor a ser recebido em dinheiro R$ 1.950,00
Parcela in natura alimentao (10%) R$ 300,00
Parcela in natura- habitao (25%) R$ 750,00
No exemplo acima, o valor da alimentao se encontra dentro do
percentual mximo fixado por lei, No entanto, o valor da habitao ultrapassou
o limite mximo de 25%, sendo portanto este reduzido.
Respeitado tambm foi o disposto no art. 82, pargrafo nico, da CLT,
pois o valor em pecnia recebido pelo empregado superior a 30% (trinta por
cento) do salrio mnimo.
49
Toda essa complexa situao, a qual, por experincia, sabemos ser
dificilmente compreendida no s pelos empregadores como tambm pelos
empregados, poderia muito bem ser melhor clarificada por intermdio de uma
simples atualizao legislativa. No entanto, as alteraes do art. 458 da CLT,
promovidas pelas Leis n. 8.860/1994 e 10.243/2001 em nada melhoraram o
entendimento e aplicao de to importante instituto do direito laboral.
%#. Enunciado n. #$1 - @;ia/ popocionai/. ?!dido d! d!+i//)o.
Con0a0o <i,!n0! 67 +!no/ d! u+ ano
*ova reda)o+ empre"ado $ue se demite antes de completar ?@
,do%e2 meses de servi)o tem direito a f&rias proporcionais-
Reda)o anterior+ empre"ado $ue! espontaneamente! pede
demisso! antes de completar ?@ ,do%e2 meses de servi)o! no tem direito a
f&rias proporcionais-
Trata-se de mudana radical no entendimento jurisprudencial trabalhista.
Com efeito, baseado na interpretao restritiva do art. 147 da CLT,
sempre foi consenso que o empregado com menos de 12 meses de tempo de
servio na empresa s receberia o pagamento das frias proporcionais no caso
de ser dispensado sem justa causa, ou quando dispensado pelo trmino do
contrato por tempo determinado.
De fato, nunca houve razo jurdica suficiente para fundamentar essa
discriminao. O Douto FRANCSCO ANTONO DE OLVERA j alertava que:
"No vemos motivo de ordem lgica para que no se paguem frias
proporcionais ao empregado com menos de doze meses de casa, pelo simples
fato de o art. 147 falar em dispensa sem justa causa. sso no elimina aquele
trabalhador que pede dispensa.
No se pode dar tratamento igual a desiguais (princpio da igualdade).
E isso aconteceria se igualssemos aquele empregado que pede demisso,
exercitando um ato de vontade, e aquele outro que fora dispensado por justa
causa. A tanto se ope o art. 5, da LCC.
As frias constituem benefcio irrenuncivel, posto que seu gozo
necessrio para que as toxinas sejam expelidas. O empregado que venha a
pedir demisso de dois ou mais empregos ter acumulado toxinas e no
gozar frias por haver deixado o emprego mas tambm no ter nenhuma
paga, entendimento sem dvida injusto e que se reverte em ltima anlise em
prol do empregador.
39
Se isso no bastasse, a Conveno OT n. 132, expressamente garante
a indenizao das frias, independente da causa da resciso de contrato de
trabalho (Conveno OT n. 132, art. 11).
39
OLVERA, Francisco Antnio Comentrios aos Enunciados do TST, op- cit., p. 691/692.
50
%%. Enunciado n #$% - ?!0i()o inicial. Ind!9!i+!n0o. In/0u()o
o*i,a04ia d!9ici!n0!.
*ova reda)o+ Salvo nas hip:teses do art- @B3 do 090! o
indeferimento da peti)o inicial! por encontrar(se desacompanhada de
documento indispens7vel 8 propositura da a)o ou no preencher outro
re$uisito le"al! somente & cabvel se! ap:s intimada para suprir a irre"ularidade
em ?4 ,de%2 dias! a parte no o fi%er-
Reda)o anterior+ indeferimento da peti)o inicial! por encontrar(se
desacompanhada de documento indispens7vel Xa propositura da a)o ou no
preencher outro re$uisito le"al! somente & cabvel se! ap:s intimada para suprir
a irre"ularidade em de% dias! a parte no o fi%er-
A petio inicial, alm de estar necessariamente acompanhada de todos
os documentos capazes a provar as alegaes firmadas pela parte, tambm
deve ser apta, permitindo o perfeito entendimento da causa de pedir e do
pedido, permitindo assim que o Ru possa exercitar amplamente seu direito de
defesa, e tambm permitindo que o juiz aplique corretamente o direito, ao
prolatar a sentena (CLT, art. 840 c/c CPC, art. 283).
Da se dizer que, quando a petio inicial no atende os preceitos
mnimos de inteligibilidade e racionalidade, esta inepta.
Considera-se inepta a petio inicial quando (CPC, art. 295, pargrafo
nico):
a) lhe faltar pedido ou causa de pedir como exemplo citamos o caso de
empregado que requer o pagamento de horas extraordinrias, mas no
explicita a jornada laborada, nem os motivos do trabalho extraordinrio;
b) da narra)o dos fatos no decorrer lo"icamente a concluso o
caso do empregado que narra fatos caracterizadores de uma resciso indireta
(CLT, art. 483), e mesmo assim, no requer a declarao da resciso do
contrato de trabalho;
c) o pedido for juridicamente impossvel o caso do empregado que
requer a declarao de sua estabilidade no emprego no estando amparado
por nenhuma norma em especial;
d) contiver pedidos incompatveis entre si o empregado confessa ter
dado justo motivo para sua demisso e, mesmo assim, requer o pagamento de
aviso prvio.
ndeferida a inicial, o processo extinto sem julgamento do mrito (CPC,
art. 267, ). Desta deciso, no Processo do Trabalho, poder o autor interpor
recurso ordinrio (CLT, art. 895). facultado ao juiz, no entanto, no prazo de
48 horas, reformar sua deciso. No sendo reformada a deciso, os autos
sero encaminhados ao Tribunal (CPC, art. 296).
Mesmo admitindo a manuteno do jus postulandi no Processo do
Trabalho (CLT, art. 791), temos que, na prtica, o mesmo quase inexistente
nos dias atuais. Outrossim, no momento em que a parte prefere o patrocnio da
causa por profissional do Direito, este possui o DEVER de expor com preciso
51
jurdica no s os fatos como o direito aplicvel, e deve efetuar pedidos
imediatamente decorrentes dos fatos que narrou.
Dessa forma, se existe razoabilidade em conceder uma oportunidade
para que a parte junte aos autos os documentos imprescindveis propositura
da ao trabalhista, no existe uma mnima razo para conceder "prazo para a
retificao da inicial, quando a mesma for manifestamente inepta. Qualquer
deciso nesse sentido ofende ao princpio do tratamento isonmico das partes
no processo (CPC, art. 125, ). Apesar disso, procedimentos como esse so
comuns em nossa Justia Especializada.
%4. Enunciado n #$& - ?!/ci()o. In0!up()o. A()o 0a*al6i/0a
aCui<ada
*ova reda)o+ A a)o trabalhista! ainda $ue ar$uivada! interrompe a
prescri)o somente em rela)o aos pedidos idnticos-
Reda)o anterior+ A demanda trabalhista! ainda $ue ar$uivada!
interrompe a prescri)o-
A "ao, como direito pblico subjetivo, autnomo e abstrato que ,
nunca pode ser "arquivada. Tampouco a "demanda pode sofrer arquivamento,
pois no possui corpo fsico. O que enviado ao arquivo judicial, so os autos
do processo.
Porm, a despeito da leve erronia tcnica, a nova redao do enunciado
em comento veio a findar uma discusso estril : se a interrupo da prescrio
das pretenses se dava em razo de todos os direitos oriundos do negcio
jurdico trabalhista havido entre empregado e empregador, ou se apenas em
relao quelas pretenses especificamente constantes do pedido.
De fato, a prescrio ordinria mat&ria de defesa, devendo ser
invocada por aquele a quem aproveita (NCC, art. 193).
A prescrio poder tambm ser interrompida, recomeando a correr da
data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper
(NCC, art. 202, pargrafo nico).
Entretanto, a prescrio j consumada direito adquirido da parte a
quem aproveita e, se argida, dever ser declarada pelo Juiz, sob pena de
ofensa a garantia constitucional (CF, art. 5, XXXV).
As causas interruptivas da prescrio acabam por exercer uma restrio
ao direito daquele a quem a prescrio beneficia, e justamente por isso deve
ser interpretada de modo estrito.
Ora, a simples propositura de reclamatria no interrompe a prescrio
em relao aquelas pretenses que, embora possam at ter origem na mesma
relao jurdica, no foram objeto do pedido na primeira ao.
52
Todavia, toda evidncia, isso no significa que a parte recalcitrante
ter o benefcio de uma interrupo indefinida da prescrio. Ainda vigora o
instituto da perempo, e a parte que der causa ao duplo arquivamento de
seus processos dever sofrer a restrio a que se refere o art. 732 da CLT.
Outrossim, a perempo no interrompe a contagem da prescrio, como
indicava o artigo 175 do Cdigo Civil de 1916.
Nem se diga que haveria ferimento ao "direito de ao. Todo exerccio
de direito, inclusive o de propor ao judicial, pressupe o seu uso dentro da
racionalidade e da boa-f.
O mau uso do direito de ao, apesar de suas qualidades gerais e
abstratas, consubstancia-se em verdadeiro abuso de direito, o que o Poder
Judicirio deve coibir, com toda a firmeza.
E ainda, a premiao do perempto no prejudicaria apenas o Ru, mas
sim toda a estrutura do Poder Judicirio brasileiro, pois vem prejuzo daqueles
que efetivamente possuem direitos violados e que necessitam recorrer
Justia para v-los satisfeitos.
%-. Enunciado n. #14 - ?!/ci()o pacial. ECuipaa()o /alaial !
Enunciado n. #1- - ?!/ci()o pacial. D!/<io d! 9un()o
Enunciado n-> @A.-
*ova reda)o+ *a a)o de e$uipara)o salarial! a prescri)o s:
alcan)a as diferen)as salariais vencidas no perodo de 3 ,cinco2 anos $ue
precedeu o ajui%amento-
Reda)o anterior+ *a demanda de e$uipara)o salarial a prescri)o s:
alcan)a as diferen)as salariais vencidas no perodo anterior aos @ ,dois2 anos
$ue precederam o ajui%amento-
Enunciado n-> @A3+
*ova reda)o+ *a a)o $ue objetive corri"ir desvio funcional! a
prescri)o s: alcan)a as diferen)as salariais vencidas no perodo de 3 ,cinco2
anos $ue precedeu o ajui%amento-
Reda)o anterior+ *a demanda $ue objetive corri"ir desvio funcional! a
prescri)o s: alcan)a as diferen)as salariais vencidas no perodo anterior aos
@ ,dois2 anos $ue precederam o ajui%amento-
Os Enunciados acima enumerados devem ser comentados em conjunto,
pois que apesar de tratarem de hipteses diversas, desafiam a mesma soluo
jurdica, pois se tratam de prestaes peridicas, cuja violncia renova-se
continuamente, atraindo no a prescrio total, mas a penas a prescrio
parcial das pretenses.
A contagem do prazo prescricional se dar, primariamente, a partir da
leso do direito! ou! nos casos previstos em lei- a partir do seu conhecimento
pelo titular ,actio nata2. Entretanto, ocorrendo a resciso contratual, surge outro
53
prazo prescricional (2 anos), dentro do qual dever ser proposta a reclamao
trabalhista.
Por intermdio da Emenda Constitucional n. 28/2000 (DOU de
26.5.2000), o prazo prescricional trabalhista foi finalmente unificado.
Todo empregado, urbano ou rural, tem direito de reclamar os crditos
resultantes da relao de emprego dentro de um prazo de 5 anos a partir de
sua violao, limitado, entretanto, at 2 anos aps o trmino da relao laboral
(CF, art. 7, XXX, com redao dada pela EC n. 28/2000).
Os prazos indicados no texto constitucional devem assim ser
interpretados:
a) na vigncia da relao de emprego, tanto o empregado urbano quanto
o rural podem reclamar seus direitos lesionados durante os ltimos 5 anos
anteriores a data da distribuio da petio inicial da reclamao (Precedente
SD- n. 204);
b) extinto o contrato de trabalho, tanto o trabalhador urbano quanto o
rural tm o prazo de 2 anos para reclamar seus direitos na Justia, sob pena de
prescrio total do direito de ao. O prazo prescricional ento retroagir 5
anos, contados da data da distribuio da petio inicial.
Apresentada a reclamao Comisso de Conciliao Prvia (se
existir), ou protocolada a reclamao da Justia do Trabalho, a prescrio
estar interrompida (CLT, art. 625-G e CPC, art. 219).
Observe-se igualmente que contra o menor de dezoito anos no corre o
prazo prescricional (CLT, art. 440).
Argindo o ru, na contestao, a prescrio, apenas os direitos
violados nos ltimos cinco anos, contados retroativamente a partir da data da
distribuio da reclamao, podero ser conhecidos pela sentena. Assim,
para garantir o ressarcimento do mximo de seus direitos lesionados, dever o
trabalhador propor a reclamao trabalhista no momento mais breve possvel,
ainda na constncia do contrato de trabalho ou imediatamente aps a sua
ruptura.
A Lei n. 9.658/1998 deu nova redao ao art. 11 da CLT. Entretanto, a
EC n. 28/2000 unificou os prazos prescricionais para trabalhadores urbanos e
rurais, ab-rogando o citado artigo, neste ponto.
No caso a que diz respeito o Enunciado em comento, julgado
procedente o pedido de diferenas salariais pela equiparao salarial ou pelo
desvio funcional, a prescrio alcanar as diferenas salariais vencidas no
perodo de 3 anos imediatamente anteriores ao protocolo da peti)o inicial ,
uma vez que no Processo do Trabalho no h despacho do juiz mandando
citar o Ru, sendo esse ato praticado automaticamente pela Secretaria da Vara
(CLT, art. 841).
54
%$. Enunciado n. #&1 - 2onada d! 0a*al6o. G!!n0! *anc7io
*ova reda)o + A jornada de trabalho do empre"ado de banco "erente
de a"ncia & re"ida pelo art- @@.! F @>! da 01T- Tuanto ao "erente("eral de
a"ncia banc7ria! presume(se o e#erccio de encar"o de "esto! aplicando(se(
lhe o art- D@ da 01T-
Reda)o anterior+ "erente banc7rio! en$uadrado na previso do F @>
do art- @@. consolidado! cumpre jornada normal de oito horas! somente no
tendo jus 8s horas suplementares! e#cedentes da oitava! $uando! investido em
mandato! em forma le"al! tenha encar"os de "esto e usufrua de padro
salarial $ue o distin"a dos demais empre"ados-
Uma confian)a "eral (confian)a mediata) depositada pelo empregador
em todos os seus empregados. Lembremos que a fidcia e a boa-f so
elementos inarredveis de qualquer relao social, seja contratual ou no.
No entanto, o nvel de fidcia depositado pelo empregador num ou mais
empregados em especial ,confian)a especial ou confian)a imediata), e o modo
como se d a colaborao destes para a administrao da empresa poder
transform-los em empregados especiais, os chamados empre"ados de
confian)a-
Na valiosa lio do saudoso JOS MARTNS CATHARNO :
"O empregador , por excelncia, o organizador e quem dirige o
trabalho alheio dentro da empresa. A unidade de comando, dentro desta,
uma verdadeira necessidade, bem como a unidade volitiva nas suas relaes
exteriores, seja o empregador pessoa natural ou jurdica, que no possui o dom
da ubiqidade. Juridicamente, a estrutura cnica e hierrquica da empresa
reflete-se atravs de seus rgos intestinos mxime nas sociedades
annimas, e por meio da representao. Representar fazer as vezes. mplica
algum agir como se outro fosse, em regime de colabora)o: o alter e"o
aristotlico. Pois bem, alm da dissociao entre o dirigir e o executar, que
exige subordinao, mesmo o dirigir, principalmente nas empresas de mdio
ou grande porte, est sujeito a uma diviso de trabalho. Esta que determina a
existncia dos colaboradores do empregador, empregados ou no. Quando a
intensidade da colaborao suplanta inteiramente a subordinao, no plano
jurdico, desaparece a relao de emprego. Quando, porm, a subordinao
apenas afetada pela colaborao jurdica, que a reduz com o conseqente
acrscimo na autonomia do trabalho, d-se uma atenuao da primeira,
embora no ao ponto extremo de desqualificar a relao de emprego. Esta a
situao em que se acham os altos empregados, co-participadores das tarefas
empresrias a cargo do empregador, quase empre"adores(colaterais, os quais,
por fora das suas funes, so menos empregados, e dos simples
empregados se distinguem at psicologicamente.
40
Verifica-se na argcia do mestre baiano a definio de duas situaes
distintas:
a) os empregados que deixam de s-lo, para se tornar verdadeiros
empregadores (...$uando a intensidade da colabora)o suplanta inteiramente
a subordina)o! desaparece a rela)o de empre"o...);
40
CATHARNO, Jos Martins - Contrato de Emprego, 2 ed., Ed. Trabalhistas S/A, RJ, 1965, p. 457.
55
b) os altos empregados (...a subordina)o apenas & afetada pela
colabora)o jurdica! $ue a redu% com o conse$6ente acr&scimo na autonomia
do trabalho...), ou seja, aqueles que ocupam lugar de destaque na estrutura da
empresa, mas no perdem completamente a subordinao jurdica inerente ao
empre"ado
No primeiro grupo encontram-se os empregados que so eleitos
diretores, ou aqueles que so alados condio de s:cio, com efetivo poder
de deciso e comando. No mais sero empregados, e a estes no mais se
aplicar a legislao laboral.
No segundo grupo, encontram-se os empre"ados de confian)a, aos
quais se aplica a legislao laboral, mas apenas com algumas limitaes e
especialidades. So estes ltimos que nos interessam no momento.
A nova redao dada ao art. 62 da CLT pela Lei n. 8.966/1994, ao
mesmo tempo, restringiu e ampliou a caracterizao do empregado de
confiana. Restringiu, pois retirou os "trabalhadores da estiva e capatazia da
exceo legal. Ampliou, pois no mais exige o "mandato legal. Esta ltima
exigncia j vinha sendo paulatinamente abrandada pela doutrina e
jurisprudncia, uma vez que pode se dar tambm tacitamente (CC, art. 656).
So caractersticas modernas dos empregados de confiana :
a) exerccio de car"os de "esto;
b) percepo de salrio (incluindo gratificao de funo, se houver)
superior ao valor do sal7rio efetivo acrescido de 40% ;
Assevere-se que errnea e exagerada a interpretao em que o
empregado de confiana deve ser detentor de tais poderes que seja verdadeiro
alter e"o do empregador. empre"ado $ue se i"ualar absolutamente ao
empre"ador dei#a de ser empre"ado e passa a ser empre"ador Y E, neste
caso, sequer "empregado de confiana seria, e sim verdadeiro empre"ador!
ainda $ue de fato, devendo por isso estar sujeito aos mesmos benefcios, nus
e riscos inerentes atividade empresarial, e esta certamente no foi a inteno
da lei que, ao estipular as normas gerais, subentende e espera que sejam
aplicadas a um empre"ado, ainda que especialssimo.
A concluso anterior acarreta outra: para a caracterizao do
empregado de confiana, indiferente se este se encontrava subordinado aos
altos comandos da empresa ou aos interesses societrios. N $ue na empresa
moderna no mais se pode admitir um ditador plenipotenci7rio- Todos! desde o
maior mandat7rio at& o mais humilde dos oper7rios esto subordinados! no
mnimo! aos interesses do ne":cio! ou 8$ueles da sociedade em "eral (CF, art.
5, XX). Resta verificar a posio do empregado na hierarquia da empresa,
ou seja, quanto mais prximo do topo, mais caracterizado o exerccio do cargo
de confiana, e menos sensvel se torna a subordinao, ainda que esta, na
verdade, nunca desaparea inteiramente, sob pena de deixar de existir um
"empregado para existir um "empregador.
O gerente bancrio (gerente de contas, gerente de negcios, gerente
administrativo, etc.), no , necessariamente, um "empregado de confiana
56
como pretende qualificar o art. 62 da CLT. Na verdade, a nica diferena para
com o empregado bancrio dito "comum a jornada de trabalho, que no seu
caso ser de oito horas, e a percepo, justamente por causa disso, de uma
gratificao de funo.
Apenas os bancrios que efetivamente exercem cargos de gesto (p.
ex.: gerente-geral, o superintendente-geral, o "gerente de plataforma, etc.)
que, em princpio, podem ser classificados como empregados de confiana,
sujeitos portanto a excludente do inciso do art. 62 da CLT, no estando
sujeitos a controle de jornada, e nem possuindo o direito de receber
remunerao pela jornada extraordinria.
O que o Enunciado fez foi colocar em ordem o entendimento anterior,
numa redao muito mais acurada, mas sem verdadeira alterao na sua
essncia.
%1. Enunciado n. #.- - Apo/!n0adoia !/pon0Dn!a. D!p4/i0o do
@G>S. ?!"odo an0!io E op()o
*ova reda)o+ A cessa)o do contrato de trabalho em ra%o de
aposentadoria espont'nea do empre"ado e#clui o direito ao recebimento de
indeni%a)o relativa ao perodo anterior 8 op)o- A reali%a)o de dep:sito na
conta do Hundo de Oarantia do Tempo de Servi)o! de $ue trata o F => do art-
?. da 1ei n> /-4=D! de ??-43-?BB4! & faculdade atribuda ao empre"ador-
Reda)o anterior+ A cessa)o do contrato de trabalho em ra%o de
aposentadoria espont'nea do empre"ado e#clui o direito ao recebimento de
indeni%a)o relativa ao perodo anterior Xa op)o- A reali%a)o de dep:sito na
conta do Hundo de Oarantia por Tempo de Servi)o! co"itada no F @> do arti"o
?D da 1ei n-> 3-?4AGDD! coloca(se no campo das faculdades atribudas ao
empre"ador-
No Brasil o preceito da estabilidade no emprego, adquirida quando o
empregado atingisse 10 anos de tempo de servio na mesma empresa (CLT,
art. 492), foi modificado com a instituio do Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (Dec. -lei n. 5.107/1966), e paulatinamente se tornou avis rara no
cenrio das relaes trabalhistas brasileiras.,
O golpe de misericrdia veio com a promulgao da Constituio de
1988, a qual erigiu duas garantias contra o despedimento arbitrrio: uma
indenizao compensatria para o despedimento arbitrrio (que at hoje no
foi regulamentada), e o FGTS (CF, art. 7, e ).
Ressalvada a situao dos poucos no-optantes pelo FGTS, que
tenham adquirido a estabilidade decenal pelo antigo sistema da CLT antes da
promulgao da Constituio de 1988, podemos afirmar, sem erro, $ue o
HOTS & hoje a nica verdadeira Jindeni%a)oK pela resciso injustificada do
contrato de trabalho.
57
Para os pouqussimos "no-optantes, que sobreviveram as dcadas de
1970 e 1980, a Lei n. 8.036/90 traz um preceito especfico:
Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que,
data da promulgao da Constituio Federal de 1988, j tinham o direito
estabilidade no emprego nos termos do Captulo V do Ttulo V da CLT.
1 O tempo do trabalhador no-optante do FGTS, anterior a 5 de
outubro de 1988, em caso de resciso sem justa causa pelo empregador,
reger-se- pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT.
2 O tempo de servio anterior atual Constituio poder ser
transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mnimo de
60 (sessenta) por cento da indenizao prevista.
3 N facultado ao empre"ador desobri"ar(se da responsabilidade da
indeni%a)o relativa ao tempo de servi)o anterior 8 op)o! depositando na
conta vinculada do trabalhador! at& o ltimo dia til do ms previsto em lei para
o pa"amento de sal7rio! o valor correspondente 8 indeni%a)o! aplicando(se ao
dep:sito! no $ue couber! todas as disposi)<es desta lei.
4 Os trabalhadores podero a qualquer momento optar pelo FGTS
com efeito retroativo a 1 de janeiro de 1967 ou data de sua admisso,
quando posterior quela.
De fato, a "faculdade prevista no 3 do art. 14 da Lei n. 8.030/90 no
pode NUNCA ser interpretada como uma "obrigao, mesmo para os nefitos
do Direito.
Mesmo assim, apesar de to cristalina disposio legal, inmeras aes
judiciais foram distribudas por empregados estveis que se aposentavam,
pleiteando justamente esse depsito.
Numa atitude que deixa clara a m-f postulatria do "vamos arriscar!
pois no tenho nada a perder--- que vigora em nosso Pas, os ex-empregados
pleiteavam tal indenizao, pois, no sistema da estabilidade decenal, quando o
empregado era demitido injustamente, deveria receber uma indenizao
correspondente ao tempo de servio anterior, indenizao essa paga pelo
empregador.
No entanto, providencialmente se esqueciam os postulantes que a
resciso do contrato de trabalho pela aposentadoria no parte do empregador !
Pelo contrrio, no Brasil, historicamente, as Leis de Previdncia Social
sempre exigiram o rompimento do liame empregatcio para a concesso do
benefcio de aposentadoria por tempo de servio ou por idade.
A Lei Orgnica da Previdncia Social (Lei n. 3.807/1960) era silente
quanto a obrigatoriedade ou no do desligamento do empregado para
obteno da aposentadoria, mas a Lei n. 5.890/1973 que introduziu alteraes
na Previdncia Social veio a dispor que :
Art. 10. ....
3. A aposentadoria por tempo de servi;co ser devida:
58
- a partir da data do desli"amento do empre"ado ou da cessao da
atividade, quando requerida at 180 dias aps o desligamento;
- a partir da data da entrada do requerimento, quando solicitada aps
decorrido o prazo estipulado no item anterior.
Neste nterim foi alterado o art. 453 da CLT, por intermdio da Lei n.
6.204, de 29 de abril de 1975, a qual deu-lhe a seguinte redao:
Art. 453. No tempo de servio do empregado, quando readmitido, sero
computados os perodos, ainda que no contnuos, em que tiver trabalhado
anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave,
recebido indenizao legal ou se aposentado espontaneamente.
Comentando o artigo j com sua redao atual, assim manifestou-se
MOZART VCTOR RUSSOMANO:
"Cabe, aqui, pequena referncia final ao art. 453. Ele tinha enorme
importncia no sistema clssico da Consolidao, porque da contagem do
tempo de servio efetivo dependiam a aquisio do direito maior da
estabilidade e clculo do valor das indenizaes por despedida injusta. Tudo
girava em torno da antiguidade do empregado na empresa. O advento e,
sobretudo, a generalizao do sistema do FGTS reduziu a muito pouco a
relevncia do art. 453, que se aplicar a casos estritos, como, v. g., o direito a
frias, e isso em condies muito especiais".
41
Em 1980, a Lei n. 6.887, de 10 de dezembro, pretendendo simplificar os
procedimentos para requerimento da aposentadoria (Programa de
Desburocratizao) veio a permitir que o segurado, aposentado por tempo de
servio ou por idade, voltasse ao servio, ou continuasse em atividade.
Na sucesso legiferante, e em meio a uma crise sem precedentes na
Previdncia Social brasileira, foi promulgada a Lei n. 6.950, de 4 de novembro
de 1981, a qual determinada que:
Art. 3. A aposentadoria dos segurados empregados sujeitos ao regime
da Consolidao das Leis do Trabalho ser devida:
- a partir da data do comprovado desli"amento do empre"o, quando
requerida antes dessa data, ou at 180 dias aps o desligamento;
- a partir da data da entrada do requerimento, quando requerida aps
o prazo estipulado no item anterior.
Na vigncia do antigo Decreto n. 89.312/1984 (Consolidao das Leis
da Previdncia Social), a aposentadoria por tempo de servio fazia cessar
obrigatoriamente o vnculo laboral (CLPS, art. 32, 1, , a).
No ano de 1991, a Lei n. 8.213, que regulamentou os benefcios da
Previdncia Social, trazendo a seguinte disposio:
Art. 49. A aposentadoria por idade ser devida :
- ao segurado empregado, inclusive o domstico, a partir:
41
RUSSOMANO, Mozart Victor - Comentrios CLT, vol. , 17 ed., Ed. Forense, RJ, 1997, p. 497.
59
a) da data do desli"amento do empre"o, quando requerida at essa
data ou at 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando no houver desligamento do
emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na alnea "a";
- para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Art. 54. A data do incio da aposentadoria por tempo de servio ser
fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto
no art. 49.
Tentando resolver a questo, foi promulgada a Lei n. 9.528, de 10 de
dezembro de 1997, a qual trazia alterao no art., 453 da CLT, dando-lhe a
seguinte e atual redao:
Art. 3 Os arts. 144, 453, 464 e 465 da Consolidao das Leis do
Trabalho (Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943) passam a vigorar com
a seguinte redao:
"Art. 453...................................................................
1 Na aposentadoria espontnea de empregados das empresas
pblicas e sociedades de economia mista permitida sua readmisso desde
que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XV, da Constituio,
e condicionada prestao de concurso pblico.
2 ato de concesso de benefcio de aposentadoria a empre"ado
$ue no tiver completado trinta e cinco anos de servi)o! se homem! ou trinta!
se mulher! importa em e#tin)o do vnculo empre"atcio-
Essa lei surgiu da converso da Medida Provisria n. 1.595-14, de 10
de novembro de 1997, e foi objeto de uma Ao Direta de nconstitucionalidade
movida pelo Partido dos Trabalhadores, pelo Partido Democrtico Trabalhista e
pelo Partido Comunista do Brasil (ADN n. 1.721-3 DF), que teve liminar
deferida em 19.12.1997, determinando que:
"... suspender, at a deciso final da ao, a eficcia do 2 do art. 453
da Consolidao das Leis do Trabalho, introduzido pelo art. 3 da Lei n. 9.528,
de 10.12.1997, em que se converteu a Medida Provisria n. 1.596-14, de
10.11.1997, vencidos os Ministros Nelson Jobim, Octvio Gallotti, Sydney
Sanches e Moreira Alves, que o indeferiam".
Fato que o caput do art. 453 no foi tocado pela liminar concedida.
A questo do efeito da aposentadoria no contrato de trabalho j foi
analisada por vrios doutrinadores. Nas palavras de JOO DE LMA TEXERA
FLHO:
"O art. 49, inciso , da Lei n. 8,213/91, concernente a empregado,
prev a concesso do benefcio de prestao continuada havendo (alnea a) ou
no (alnea b) o desligamento do trabalhador. Mas a continuidade ou no no
emprego repercute apenas e to-somente sobre o dies a $uo do deferimento
da prestao previdenciria. Nenhum reflexo novo produz sobre o contrato de
trabalho, que continua a extinguir-se quando deferida a aposentadoria,
havendo ou no o afastamento do trabalhador do servio, por fora do que
dispe o art. 453 da CLT. A opo que a Lei n. 8.213/91 assegurou ao
trabalhador, quanto ao modo de se aposentar, produz efeitos circunscritos aos
procedimentos previdencirios. No h desbordamento desse campo para
60
produzir efeitos sobre a forma de cessao do contrato de trabalho, que
cumpriu seu ciclo vital.
Etimologicamente, aposentar-se vem do verbo latino intransitivo
'pausare', que significa pousar, parar, cessar, descansar, tomar aposento.
Corresponde, em francs, ao verbo 'retirer' ou 'retraiter', cujo sentido retirar-
se, isolar-se, recolher-se em casa, e em ingls, ao verto Zto retireZ: ir-se
embora , recolher-se. Como se v, tanto no latim antigo como nas lnguas
modernas, aposentar-se tem sempre o sentido de ir para os aposentos, isto ,
cessar atividades quotidianas, afastar-se dos compromissos, dos negcios ou
da profisso.
Do etimolgico ao jurdico no h metamorfose. Aposentadoria, em
termos trabalhistas, o exerccio de um direito pblico subjetivo de que titular
o empregado, cuja conseqncia inarredvel o exaurimento das obrigaes
contratuais at ento vigentes. Extingue-se, pois, o contrato de trabalho no
momento em que a aposentadoria concedida."
42
E no dizer do j citado ARNALDO SSSEKND:
"Precisamente porque a aposentadoria definitiva extingue o contrato de
trabalho que a Lei n 6.024, de 1975 complementou o art. 453 da CLT para
afirmar que o trabalhador espontaneamente aposentado, se vier a ser
readmitido no emprego, no computar o tempo de servio anterior
aposentadoria, isto , no restabelece o contrato desfeito com a
aposentadoria".
43
Nas palavras de AMAUR MASCARO NASCMENTO:
"A CLT (art. 453) impede a soma do tempo de servio do aposentado
que volta a trabalhar para o mesmo empregador, com o que d suporte a tal
entendimento. Com a aposentadoria cessa o contrato de trabalho. nicia-se um
novo vnculo jurdico entre as partes.
A aposentadoria, como forma de extino do contrato de trabalho, no
um ato instantneo. um ato complexo. O empregado pode aguardar no
servio o desfecho do seu requerimento dirigido ao NSS para obter
aposentadoria por tempo ou idade. O NSS faz a comunicao do deferimento
ao empregador. Este, por sua vez, informa e desliga o empregado, momento
em que estar extinto o contrato. Caso resolva o empregado no aguardar no
emprego o resultado de seu requerimento, a extino se consumar
evidentemente na ocasio do seu afastamento.
A Lei n. 8.213/1991 (art. 49, , b) autoriza o aposentado
espontaneamente a continuar na mesma empresa, o que deve ser interpretado
no como proibio do seu desligamento na concesso da aposentadoria pelo
NSS, mas como mera possibilidade de resciso do contrato de trabalho
anterior com direito aos pagamentos prprios da aposentadoria e a automtica
constituio de novo contrato de trabalho com o mesmo empregador aps a
extino resultante do vnculo que existia.
44
Desde h muito GOMES e GOTTSCHALK assim se manifestavam:
"No obstante opinies adversas, a aposentadoria definitiva dissolve o
vnculo contratual.
42
TEXERA Fl., Joo de Lima - nstituies de Direito do Trabalho, vol. , 19 ed., Ed. LTr, SP, 2000, p.
613.
43
SSSEKND, Arnaldo - Extino do Contrato de Trabalho decorrente da aposentadoria definitiva, Revista LTr
137/94, p. 761/762.
44
NASCMENTO, Amauri Mascaro niciao ao Direito do Trabalho, 27 ed., Ed. LTr, SP, 2001, p.
464/465.
61
Quanto a aposentadoria voluntria, ou por tempo de servio, a doutrina
tem vacilado no a respeito da extino do contrato, mas sim a propsito da
volta do aposentado ao emprego, e conseqente contagem do tempo de
servio anterior ao novo contrato. Uns articulistas entendem que essa
contagem se justifica, nos termos da Lei n. 6.887, de 10.12.1980, que teria
revogado a Lei n. 6.204, de 29.04.1975 (C. A. Paulon); outros afirmam que a
aposentadoria voluntria , por fora de lei (art. 453 da CLT), causa impeditiva
da contagem de tempo de servio em perodos descontnuos,
conseqentemente a referida Lei n. 6.887 no revogou a de n., 6.204 (Nestor
Balbino).
Com efeito, a Lei n. 6.887 declaradamente lei de previdncia social,
alterativa da Lei Orgnica da Previdncia Social, e visou dar uma disciplina
legal aos inmeros casos de regresso atividade do aposentado, amparando-
lhe na mesma empresa onde trabalhava, ou noutra, com um peclio corrigido
monetariamente e com juros (4%). No , assim, lei que regulou a mesma
matria de que trata o art. 453 da CLT, o qual no foi atingido pela mesma.
45
Quanto a jurisprudncia, esta se inclina, na sua grande maioria, a admitir
a tese clssica do Direito do Trabalho: a aposentadoria do emprego extingue o
contrato de trabalho.
No Tribunal Superior do Trabalho a questo j se encontra pacificada
pelo Precedente SD - n. 177, de 8.11.2000, assim redigido:
177. APOSENTADORA ESPONTNEA. EFETOS.
A aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo
quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do
benefcio previdencirio. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em
relao ao perodo anterior aposentadoria.
Por diversas vezes aquele Tribunal assim decidiu. Vejamos alguns
exemplos:
APOSENTADORA ESPONTNEA. CONTRATO DE TRABALHO.
EXTNO. MULTA DO FGTS
A aposentadoria um benefcio previdencirio que possibilita ao
empregado, aps determinado nmero de anos de prestao de servios,
encerrar suas atividades laborais e garantir sua sobrevivncia, mediante a
percepo de proventos de aposentadoria. Logo, ela uma das causas da
extino do contrato de trabalho, pois conceitualmente se lhe ope, o qual se
caracteriza pela prestao de servios, sendo a atividade, e no a inatividade,
o pressuposto bsico que determina sua existncia. O advento da Lei n
8.213/91, a par de sua natureza previdenciria, no modificou o sistema
vigente, mas traduziu um avano no sentido de facultar ao empregado a
permanncia na empresa. Nestes termos, indevida a multa de 40% sobre o
FGTS pelo perodo anterior aposentadoria. Recurso conhecido e desprovido.
(TST, SBD 1, E-RR 343207/1997. rel. Min. Jos Luiz Vasconcellos,
julg. 25.9.2000).
Alguns Tribunais Regionais, inclusive, atendendo aos ditames do art.
896 da CLT, fizeram compor suas Smulas de Jurisprudncia uniforme, sendo
que pelo menos dois Tribunais j pacificaram a jurisprudncia sobre o assunto:
De acordo com a smula de jurisprudncia do TRT 4 Regio:
45
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson Curso de Direito do Trabalho, 1 ed., Ed. Forense, RJ,
1990, p. 387/388.
62
Enunciado n 17: APOSENTADORA VOLUNTRA. EXTNO DO
CONTRATO DE TRABALHO.
A aposentadoria espontnea do empregado extingue o contrato de
trabalho (Resoluo Administrativa n 13/99 - Publ. DOE-RS dias 14, 15 e 16
de junho de 1999).
E para o TRT da 15 Regio:
Smula 17: APOSENTADORA ESPONTNEA. CAUSA DE
EXTNO DO CONTRATO DO TRABALHO. Ainda que no ocorra o
desligamento do trabalhador, com a aposentadoria espontnea extingue-se
automaticamente o contrato de trabalho do empregado, originando-se, caso
permanea na empresa, um novo liame.
O que bem se nota, na verdade, no dissenso, e sim consenso.
Eventuais decises em contrrio so apenas reflexo de rebeldia intil e
impensada, ou ento pior, de desconhecimento dos preceitos bsicos de
interpretao e autonomia da norma jurdica.
%&. Enunciado n #.1 - ?!Cu!/0iona+!n0o. Opo0unidad!.
Con9i,ua()o.
*ova reda)o+
?- Ii%(se pre$uestionada a mat&ria ou $uesto $uando na deciso
impu"nada haja sido adotada! e#plicitamente! tese a respeito-
@- Encumbe 8 parte interessada! desde $ue a mat&ria haja sido
invocada no recurso principal! opor embar"os declarat:rios objetivando o
pronunciamento sobre o tema! sob pena de precluso-
=- 0onsidera(se pre$uestionada a $uesto jurdica invocada no recurso
principal sobre a $ual se omite o Tribunal de pronunciar tese! no obstante
opostos embar"os de declara)o-
Reda)o anterior+ Ii%(se pre$uestionada a mat&ria $uando na deciso
impu"nada haja sido adotada! e#plicitamente! tese a respeito- Encumbe 8 parte
interessada interpor embar"os declarat:rios objetivando o pronunciamento
sobre o tema! sob pena de precluso-
A nova redao do Enunciado em comento vem resolver dvidas
doutrinrias e dissenso jurisprudencial sobre a no muito ntida figura do
"prequestionamento.
inegvel o ideal presente na comunidade jurdica de se buscar,
sempre que possvel, a simplificao do processo, sentimento este que
esbarra, por vezes, em frmulas processuais burocrticas, com as quais os
profissionais do direito so obrigados a conviver, dia a dia. Algumas dessas
frmulas tambm servem como verdadeiras barreiras processuais, criadas para
impedir a sobrecarga dos Tribunais.
o que ocorre com o pre$uestionamento. Trata-se de instituto erigido
pela doutrina e pela jurisprudncia dominantes como requisito para a
interposio dos recursos extraordinrio e especial, no Processo Civil, e do
Recurso de Revista, no Processo do Trabalho, mas que, apesar de sua
importncia, no tem merecido a devida ateno.
63
Uma das maiores dvidas hoje existentes no tocante ao
prequestionamento est no seu prprio conceito, no que vem a ser este
instituto.
Doutrina e jurisprudncia apresentam pelo menos trs concepes a
respeito: prequestionamento como atividade das partes, perante o Tribunal
inferior; prequestionamento como manifestao do Tribunal; e
prequestionamento como a soma da postulao das partes com a
manifestao do Tribunal a respeito.
O termo $uesto no se aplica somente quando h contestao de
ponto alegado por uma das partes, mas tambm quando o prprio juiz tenha
suscitado a dvida sobre determinado ponto. Desse modo, haver $uesto
federal ou constitucional sempre que o juiz aplicar a lei federal ou a
Constituio hiptese, seja em decorrncia de as partes terem controvertido
acerca de determinado ponto, tornando-o questo a ser resolvida pelo rgo
julgador, seja quando o prprio rgo julgador identificar o ponto, coloc-lo em
dvida e sobre ele decidir.
mporta, sob esse prisma, portanto, que a questo tenha sido resolvida
pelo juiz, seja ou no em virtude de provocao da parte.
Essa viso acerca do vocbulo $uesto encontra amparo no prprio
sentido vernacular do termo, pois questionar discutir, fazer questo,
controverter, e o que importa para os recursos excepcionais, que a $uesto
esteja na deciso recorrida.
Somando-se a palavra $uestionar ao termo pre que d a idia de
antecedncia, antecipao -, infere-se que o prequestionamento, em seu
sentido literal, significa o ato de discutir ou controverter, antecipadamente,
acerca de algum assunto.
Ora, se a questo constitucional ou federal deve estar na deciso
recorrida, logicamente o prequestionamento deve ocorrer antes da deciso
recorrida, porquanto essa deciso que poder ser alvo do recurso.
Desse modo tem-se o prequestionamento, analisando seu sentido literal,
como atividade das partes ou do prprio juiz, perante o Tribunal inferior, onde
emitido entendimento explcito sobre a aplicao ou no, bem como sobre a
violao ou no de norma jurdica imperativa, seja esta ordinria ou
constitucional.
Certo , no entanto, que o objetivo do instituto do prequestionamento
fazer com que determinada questo seja esgotada nas instncias inferiores, de
modo a no tornar as Cortes Superiores uma terceira instncia, fazendo com
que STF, o STJ e o TST possam exercer seus papis de forma devida, ou seja,
analisar, to somente, se houve afronta a lei constitucional ou federal,
respectivamente.
Em virtude deste objetivo, portanto, tem-se que o prequestionamento,
como um instituto jurdico-processual, estar configurado sempre que o
64
Tribunal inferior decidir acerca de determinada matria, uma vez que havero
hipteses em que o rgo julgador decidir questes no levantadas pelas
partes, sendo certo que bastar a oposio dos embargos declaratrios,
conforme veremos, para preencher o requisito necessrio para conhecimento
dos recursos excepcionais.
Apesar de raramente presente nos livros de curso, assim como ausente
da legislao em vigor, um instituto habitualmente empregado, porm, muito
mal explicado. Como corolrio da m compreenso do instituto, muitos
recursos interpostos para os Tribunais Superiores no chegam a ser julgados
em seu mrito, porquanto no ultrapassam o juzo de admissibilidade.
Carente de qualquer sistematizao, mesmo doutrinria, poder-se-ia
dizer que a melhor soluo para o problema seria a elaborao de legislao
especfica sobre o assunto, que regulamentasse suas hipteses de incidncia,
a admissibilidade do prequestionamento implcito, a possibilidade de se
prescindir do mesmo na hiptese de nulidades, etc.
Apenas exemplificativamente, vale mencionar o fato de que se discute
se a exigncia do prequestionamento constitucional, ou no, sem se
determinar, de modo especfico, o que essa exigncia. De igual modo,
discute-se acerca da admissibilidade do prequestionamento implcito. Mas aqui
tambm a diversidade de entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais se
manifesta, no havendo acordo sequer quanto ao conceito de
prequestionamento implcito. A vantagem da previso legal deste instituto
estaria, portanto, no fato de que divergncias como estas seriam dirimidas.
O requisito do prequestionamento tem suas razes no [rit of error norte-
americano, que influenciou o recurso extraordinrio brasileiro, como lembre o
prof. ENRCO TULO LEBMAN:
"O recurso extraordinrio, notoriamente inspirado no exemplo norte
americano do [rit of error, nasceu como elemento integrante da forma
constitucional federal. Teve uma finalidade preponderantemente poltico-
constitucional. Na multiplicidade dos poderes judicirios, reciprocamente
autnomos, impunha-se que um rgo superior velasse pela observncia dos
limites postos atividade de cada um deles. Conferido aos tribunais locais o
exerccio, de modo autnomo, da funo jurisdicional, era necessrio encontrar
um remdio contra a possibilidade de que, naquele exerccio deixassem ele de
reconhecer a autoridade das leis e da Constituio Federal.
46
.
Dispe o JudiciarP Act de 24 de setembro de 1789 que:
"Um julgamento
47
final em qualquer processo no mais alto Tribunal de
um Estado, no qual a deciso do processo podia ser proferida, em que posta
em questo a validade de um tratado ou lei, ou um poder (authoritP) exercido
em nome da Unio Federal e a deciso contrria a sua validade; ou que
posta em questo a validade de uma lei ou de um poder exercido em nome de
um Estado, com fundamento em ser contrrio Constituio, tratados ou leis
da Unio Federal e a deciso favorvel a sua validade; ou em que um ttulo,
direito, privilgio ou imunidade reclamado com amparo na Constituio, ou
46
LEBMAN, Enrico Tlio - nota s "nstituies de Direito Processual Civil, de GUSEPPE
CHOVENDA,1 ed., Ed. Bookseller, SP, 1998, p. 345.
47
O texto fala em Jjud"ement or decreeK. Este ltimo vocbulo designa o julgamento proferido nas J0ourts
of E$uitPK(Tribunais de equidade).
65
em tratado, ou lei, ou poder detido ou exercido
48
em nome da Unio Federal e a
deciso contrria ao ttulo, direito, privilgio ou imunidade especialmente
invocados ou pretendido por qualquer das partes com amparo na Constituio,
tratado, lei ou poder
49
, pode ser revisto e reformado ou confirmado pela
Suprema Corte num [rit of error.
50
O prequestionamento surgiu no direito brasileiro, a partir da
interpretao das primeiras Constituies da Repblica, as quais, ao tratar do
recurso extraordinrio, usavam o verbo "questionar.
Teve, portanto, sua primeira apario atravs do Decreto n. 510 de
22.6.1890 (que valeu como primeira Constituio republicana), o qual aludia ao
cabimento de "recurso" (artigo 58, 1, "a"), desde que se R$uestionasse sobre
a validade ou aplicabilidade de tratados e leis federais! e a deciso do Tribunal
do Estado for contra elaR
51
.
O recurso a que se refere o artigo supramencionado o antigo recurso
extraordinrio, que passou por todas as Constituies brasileiras - na de 1891,
em seu artigo 59, 1, "a"; na de 1934, em seu artigo 76, inciso , e letras "a"
e "d"; na de 1937 em seu artigo 101, inciso e letras "a" e "d"; na de 1946
tambm em seu artigo 101, inciso e letras "a" e "d"; na de 1967, artigo 114,
inciso e letras "a" e "d" e artigo 119, inciso e letras "a" e "d" com redao
da EC 1/69. - atravs de um molde que pouco variou, at constituir-se no
modelo que veio representar grande parte da competncia recursal do Superior
Tribunal de Justia, merc da criao do recurso especial, na Constituio
Federal de 1988.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, foi criado o STJ. O
antigo recurso extraordinrio foi, ento, desmembrado em recursos
extraordinrio e especial.
O TST continuou competente para conhecer e julgar seu "recurso
extraordinrio, que o Recurso de Revista (CLT, art. 896).
Os textos presentes nas Constituies Federais at a de 1946,
indicavam elementos comuns, possibilitando o delineamento do perfil do
recurso extraordinrio e, por desdobramento, do recurso especial: a deciso ou
sentena sobre a qual recairia o recurso havia de ser definitiva, sendo certo
$ue a $uesto atacada havia de ter sido necessariamente $uestionada e
efetivamente decidida.
J nas Constituies Federais de 1967 e de 1988 no havia disposio
explcita acerca da necessidade de questionamento da matria objeto do
recurso extraordinrio e especial, o que ficou a cargo das smulas de cada um
dos Tribunais Superiores.
O fato de ter sido sempre exigido, para o cabimento dos recursos
especial, extraordinrio de revista, que a deciso houvesse sido efetivamente a
48
No original, Jcomission held or authoritP e#ercisedK-
49
No original Jcomission or authoritPK.
50
Traduo livre do texto inserido no "Cdigo Procesal, de TERESA VECLLAS e CARLOS E. M.
VLLEGAS (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, Anexo M, pg. 984).
51
ALVM, Jos Manuel Arruda, in Revista de Processo n. 58, Abr/Jun 90, p. 71.
66
respeito de lei federal, explica o enunciado das smulas 279, 280, 282 e 356 do
STF.
52
De outra parte, se o Tribunal local tivesse o dever de decidir sobre uma
questo, mas no o tivesse feito e, portanto, a questo federal no se
encontrasse decidida, ou seja, no constasse do acrdo, necessrio que
viesse a estar no acrdo, depois de decididos os embargos de declarao,
como passou a constar expressamente da smula 356 do STF.
53
Vale ressaltar que a deciso objeto do recurso extraordinrio haveria de
ser final ou definitiva, representando o pensamento necessariamente final da
Corte ordinria, o que, a seu turno, significa que teria de ter havido
esgotamento dos recursos possveis de serem interpostos na instncia local.
Apesar da falta de exigncia legal, o STJ, o STF e o TST, no entanto,
no conhecem, sistematicamente, daqueles recursos em que no tiver havido o
prequestionamento, nos graus inferiores, da questo submetida queles
Tribunais.
Esta orientao tanto mais grave porque afasta o julgamento final at
de matria constitucional, prevalecendo, assim, o vcio na deciso recorrida.
D-se, nesse momento, mais importncia ao aspecto formal do que
natureza relevante da questo, sendo certo que este aspecto formal ainda no
tem seu emprego estabelecido de modo incontroverso e uniforme, conforme
veremos.
Aquela diretriz, conforme j exposto, vem sendo adotada sob o pretexto,
alis comum em situaes similares, de aliviar o servio daqueles Tribunais.
O requisito do prequestionamento exigido pelo STF, STJ e TST para
conhecimento dos recursos figura em smulas por eles editadas.
A smula, no entanto, no lei. Trata-se apenas da condensao de
um entendimento jurisprudencial, passveis de revogao, reforma e reexame.
Sem dvida, ao juiz permitido decidir de modo a preencher as lacunas
da lei, da a edio de smulas. No se pode, todavia, utiliz-las de forma a
sobrep-las aos preceitos legais e constitucionais.
Ocorre, porm, que o pressuposto do "prvio questionamento foi
eliminado nas Constituies posteriores de 1946. Como legitimar-se,
portanto, continue ele a ser reclamado?
Comentando o dispositivo do prequestionamento, escreveu PONTES DE
MRANDA:
52
Smula 279: "Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio". Smula 280: "Por
ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Smula 282: " inadmissvel o recurso
extraordinrio, quando no ventilada na deciso recorrida, a questo federal suscitada
53
Smula 356: "O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no
pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento".
67
" preciso que se haja questionado, ainda que nos ltimos momentos
do julgamento, sobre a validade, que se haja levantado a questo da validade
da lei federal? Se se no questionou, no se argiu a validade, mas se se
deixou de aplicar por no ter validade, cabe recurso extraordinrio? Sim,
porque, desde que se invocou lei e o julgamento foi contrrio sua validade em
face da Constituio, os prprios juizes transformaram a invocao em
controvrsia, em questo. No se lhes nega a decretao de
inconstitucionalidade de ofcio, de modo que, decretando-a, est composto o
requisito. (....) H quem pense ter havido a discusso, a controvrsia renhida, a
argumentao contra e a favor, para que se satisfaa a exigncia do texto
constitucional, verbis: "quando se questionar sobre a validade de lei federal.
Ora, podem ocorrer de trs espcies: (A) A parte invocou lei federal (invocao
implcita ou explcita, no importa) e a outra implcita ou explicitamente a
reputou por no-vlida como lei, ou pela incidncia que se sustenta. (B) A parte
no articulou contra a validade da lei federal, mas o ato judicial trouxe-a baila
e houve discusso, ou pelo menos, no-concordncia da outra parte, ou da que
fez o pedido, com o julgamento pela negativa de aplicao. (C) O recurso
extraordinrio interposto exatamente da deciso que, sem se ter falado em
no-validade, a proclamou. o caso extremo, porque no houve oportunidade
para a manifestao da disputa. A despeito da expresso "quando se
questionar sobre a validade de lei federal, o recurso extraordinrio tem de ser
admitido em qualquer dos trs casos, tanto mais quanto, se comparamos os
textos de 1891, 1934, 1937 e 1946, facilmente ressalta que os legisladores
constituintes de todos os quatro momentos nunca exigiram o ter-se
questionado e sim, to-s, questionar-se.
54
PONTES DE MRANDA, diante da modificao do texto constitucional,
com a supresso do verbo "questionar e, ao coment-lo, advertiu:
"O Supremo Tribunal Federal deixou-se levar, algumas vezes, pela
superficial anlise de alguns juristas e juzes que no atenderam ao que acima
escrevemos. Mas a Constituio de 1967 atendeu nossa crtica e retirou
qualquer aluso a controvrsia: o que se exige apenas ter havido, na deciso
recorrida, enunciado de inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal. No
se fala de se ter questionado, nem se questionar.
55
Desaparecida a base constitucional do prequestionamento, cabe, agora,
indagar do assento legal e jurisprudencial das smulas, como preceitos
normativos genricos.
Conforme j exposto, o artigo 479 do CPC e seu pargrafo tratam da
criao das smulas.
Comentando o preceito, disse JOS CARLOS BARBOSA MORERA:
"REGMENTO NTERNO E SMULA A smula de jurisprudncia
dominante do supremo Tribunal Federal, (...) criao do seu Regimento
nterno, cujo texto em vigor contm a disciplina da matria. O Cdigo estendeu
a prtica aos outros tribunais do pas, cada um dos quais poder ter a sua
prpria smula. Registre-se, a bem da verdade, que a invocao parece ter
sido recebida com escasso entusiasmo e quase cado no vazio: at agora, os
nossos tribunais pouca pressa vm mostrando em elaborar smulas de
jurisprudncia. Seja como for, cabe aos regimentos internos dispor a respeito,
inclusive quanto aos efeitos que se ho de atribuir, na medida
constitucionalmente vivel, s proposies compendiadas, sempre com
54
MRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de - Comentrios Constituio de 1946, vol. , Ed. Forense,
RJ, p. 263, n. 34.
55
MRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de - Comentrios Constituio de 1967-69, vol. V, Ed.
Forense, RJ, 1987, p. 155, n. 35.
68
observncia do requisito de quorum estabelecido para a incluso na smula,
pelo artigo 479, caput.
56
Anteriormente ao tpico transcrito, advertiu, severamente, este brilhante
processualista, de que Jas proposi)<es $ue o Tribunal assente! pelo voto da
maioria de seus membros! no se convertem! com a incluso da smula! em
normas le"aisK.
57
Nem seria possvel esse absurdo sob pena de quebra do dogma
constitucional da independncia dos Poderes, previsto no artigo 2 da
Constituio Federal.
nobstante a falta de previso legal do prequestionamento, a sua
imprescindibilidade para conhecimento dos Recursos Extraordinrio, de
Revista e Especial j se tornou assente perante nossos Tribunais. Resta,
agora, entre outros pontos, discutir em que momento dever ser cumprido pela
parte.
No h dvidas quanto a impossibilidade de levar s Cortes Superiores
matria que no tenha sido discutida pelos Tribunais inferiores, de modo que
no ser aceita como prequestionada a matria que tenha surgido to somente
nos embargos declaratrios opostos ao acrdo proferido pelo Tribunal ad
$uem-
3/
Se formos pensar no princpio dispositivo, pelo qual o julgador ter de se
ater quilo que foi questionado pelo recorrente, o prequestionamento somente
se dar caso a parte levante a matria que futuramente servir como base ao
apelo Extraordinrio e/ou Especial, antes mesmo da prolao da sentena,
quando, limitando-se ao que foi postulado pela parte, o magistrado julgar de
modo a violar algum dispositivo legal ou constitucional, o que, caso no sanado
pelo julgador de segunda instncia, acarretar na interposio de Recurso ao
STF e/ou ao TST.
Neste caso, defendendo a violao a preceito legal ou constitucional
pela sentena recorrida, quando da interposio de recurso ordinrio, e, se
manifestando o Tribunal ad $uem a respeito da alegada violao, no restaro
dvidas quanto observncia do requisito do prequestionamento pela parte
Recorrente.
Nesta linha de raciocnio, poderamos concluir que no haver o
prequestionamento se a matria no tiver sido levantada antes da sentena,
pelo simples fato de que, no podendo o julgador extrapolar os limites do que
foi postulado pela parte, no poder o recorrente, somente na apelao,
levantar a violao a determinado artigo de lei ou da Constituio que esteja
sendo citado, implcita ou explicitamente, pela primeira vez.
56
MORERA, Jos Carlos Barbosa - Comentrios ao CPC, vol. V, 5 ed., Ed. Forense, RJ, 1999, p. 31.
57
MORERA, Jos Carlos Barbosa Comentrios .ao CPC, op- cit., 6 ed., p. 25.
58
STF, AGRAG 297466/PB, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 06/04/2001, p. 91.
STF, ERE 46704/GB, Rel. Min. Antonio Villas-Boas, DJ 05/10/1966.
STJ, RESP 190184/PE, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.02.2001, p. 150.
"A falta de prequestionamento da matria impede a sua apreciao em instncia recursal extraordinria.
A interposio de embargos declaratrios para levantar matria nova e forar seu prequestionamento, por
si s, no configura prequestionamento (STJ, AGA 299491/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 28.08.2000,
p. 133).
69
No tendo o julgador extrapolado os limites do pedido, no ter ele, a
princpio, violado qualquer lei federal ou constitucional antes no ventilada pela
parte.
Havero situaes, todavia, onde a matria pode ser conhecida de ofcio
pelo rgo do qual emana a deciso objeto dos recursos excepcionais, ou
onde, com "surpresa para as partes
59
, decidir o rgo questo a cujo respeito
no houvessem as partes controvertido, tudo conforme adiante veremos.
Existe, ainda, situao na qual o juiz, para decidir, no se fundamentar,
obrigatoriamente, nas leis indicadas pelas partes, mas poder indicar outras,
podendo, at mesmo, interpretando corretamente a lei invocada pelas partes,
trazer outra a lume para embasar seu pronunciamento, caso em que no
estaria, de forma alguma, ferindo o princpio dispositivo.
Deste modo, a exigncia de prequestionamento desde as instncias
ordinrias se torna uma questo delicada.
A atual Carta Poltica, sabiamente deixou de impor a necessidade
irrestrita de prequestionamento na instncia inferior, assim como a nossa
jurisprudncia uma vez que as partes dificilmente poderiam prever em que lei
poderia o rgo julgador se basear para proferir deciso que, depois, poderia
ser alvo dos recursos extraordinrios.
Dessa forma, chegamos, no imposio de prequestionamento desde
as instncias ordinrias, mas a uma situao onde, sem dvida alguma, no
pode a parte trazer questo nova com o intuito de recorrer extraordinariamente
sem que tenha sido, ou por ela questionada anteriormente, ou pelo rgo
julgador decidida.
Assim sendo, somente poder o recorrente alegar, em apelao,
violao a algum dispositivo legal ou constitucional que tenha sido mencionado,
implcita ou explicitamente, antes da prolao da sentena, ou que tenha
surgido de forma correta, legal e cabvel na deciso proferida pelo rgo
julgador.
Salvo rarssimas excees admitidas pelo STF, o momento prprio de
prequestionar os temas federais, a matria constitucional, ou qualquer outra,
no recurso ordinrio, nas contra-razes ou no recurso adesivo.
No suscitada a $uaestio no recurso ordinrio, dificilmente aceitar o
Tribunal, aps o julgamento, seja a matria ventilada atravs de embargos de
declarao, uma vez que a Suprema Corte entende que Jos embar"os
declarat:rios! isoladamente! no so o meio pr:prio para suscitar o tema do
pre$uestionamentoK-
D4
Suscitada a questo, e tendo permanecido silente o Tribunal sobre a
mesma o cabe parte interpor o recurso de Embargos de Declarao.
59
Expresso hoje amplamente utilizada, teve sua primeira apario nos dizeres de EPTCO PESSOA.
60
STF, AG 111.136-4/SP. Rel. Min. Rafael Mayer, DJ 23.06.1986, p. 11092.
70
Se a deciso regional simplesmente adota os fundamentos da deciso
de primeiro grau, necessrio se faz a interposio dos embargos para
prequestionamento (Precedente SD-1 n 151).
Se os embargos forem acolhidos,e sanada a omisso quanto a questo
suscitada, perfeito se encontra o prequestionamento.
Entretanto, no incomum o Tribunal, a despeito da interposio dos
embargos de declarao, negar-lhes provimento, dizendo no haver omisso,
obscuridade ou contradio. Nesse caso, persistindo o vcio, so cabveis
novos embargos de declarao, e assim sucessivamente, at que o vcio seja
sanado pelo Tribunal.
H limites de variada ordem para a interposio sucessiva de mais de
um recurso de embargos de declarao. Vendo que o Tribunal est irredutvel,
no reconhecendo a existncia do vcio, compete parte ou interessado
interpor o competente recurso. sto porque, ao deixar de suprir a omisso, a
obscuridade ou a contradio, negando provimento aos embargos de
declarao, o Tribunal, no mnimo, negou vigncia ao artigo 535 do CPC,
seno feriu de morte o inciso do art. 5 e o inciso X do art. 93 da CF.
61
Se o Tribunal se escusa de emitir juzo sobre a questo suscitada, no
pode ficar a parte interessada merc de sua inrcia. Da ter a atual redao
do enunciado em comento bem indicado que j se considera pre$uestionada a
$uesto jurdica invocada no recurso principal sobre a $ual se omite o Tribunal
de pronunciar tese! no obstante opostos embar"os de declara)o-
Em outras palavras, o Tribunal Superior do Trabalho deu a melhor
interpretao ao tema, no condicionando o conhecimento do recurso de
revista ao provimento dos embargos de declarao, como erroneamente
procedeu o Superior Tribunal de Justia (Smula STJ n 211).
O prequestionamento no ser necessrio quando o rgo julgador
tenha exarado um juzo explcito, discutindo o tema e chegando a uma
concluso sobre a matria veiculada no recurso, despiciendo seja citada
expressamente o dispositivo legal tido como violado (Precedente SD-1 n 118).
No mesmo sentido, ser inexigvel se a violao nasceu da prpria deciso
recorrida (Precedente SD-1 n 119).
No recurso extraordinrio, o prequestionamento essencial, ainda que a
matria discutida seja sobre incompetncia absoluta (Precedente SD-1 n 62).
%.. Enunciado n %5% - @a'!nda ?A*lica. Duplo ,au d! Fui/di()o.
*ova reda)o+ Est7 sujeita ao duplo "rau de jurisdi)o! mesmo na
vi"ncia da 0HG?B//! deciso contr7ria 8 Ha%enda 9blica! salvo+
61
"O Tribunal, ao negar a manifestao sobre teses jurdicas, com a rejeio dos embargos, obsta a
abertura da via especial, cumprindo parte veicular a violao do art. 535, do CPC, tendo em vista no
suprida a exigncia do prequestionamento (STJ, RESP 263735/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJ 11/12/00, p. 211).
71
a2 $uando a condena)o no ultrapassar o valor correspondente a D4
,sessenta2 sal7rios mnimosQ
b2 $uando a deciso estiver em conson'ncia com deciso plen7ria do
Supremo Tribunal Hederal ou com enunciados de Smula ou rienta)o
Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho-
Reda)o anterior+ est7 sujeita ao duplo "rau de jurisdi)o! mesmo na
vi"ncia da 0onstitui)o Hederal de ?B//! deciso contr7ria 8 Ha%enda
9blica-
Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno
depois de confirmada pelo tribunal, a sentena proferida contra a Unio, o
Estado e o Municpio, bem como aquela que julgar improcedente a execuo
de dvida ativa da Fazenda Pblica (CPC, art. 475, e Dec.-Lei n 779/1969).
Esse benefcio excepcional pode ser facilmente explicado. O patrimnio
gerido pelo administrador pblico no pode ser tratado da mesma forma que
aquele do administrador privado. Este ltimo tem livre disposio de seu
patrimnio, aquele, no. O poder de disposio do patrimnio pblico pelo seu
administrador praticamente inexistente, vinculado que est a previso
expressa em lei especial de desafetao de bens. Dessa forma, o
administrador pblico est regrado pelo princpio da indisponibilidade.
62
Da a necessidade de uma maior severidade no tratamento da coisa
pblica, pois seria muito fcil que as partes, em coluso, obtivessem sentena
visando lesar ao patrimnio pblico. Nesse momento, a remessa e# officio
minora sobremaneira essa possibilidade. Lembremos sempre que o Poder
Pblico brasileiro sempre foi conhecido pelos contnuos escndalos de mal-
versao da coisa pblica. Um maior rigor, nesse caso, se faz evidente.
Nestes casos, o juiz, de ofcio, ordenar a remessa dos autos ao
tribunal, a despeito de haver ou no recurso voluntrio da parte vencida; no o
fazendo, poder o Presidente do Tribunal avoc-los (CPC, art. 475, 1).
A Emenda Constitucional n 37/02 acrescentou o art. 87 no Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, definindo provisoriamente, para os
efeitos do que dispe o 3 do art. 100 da Constituio Federal, que, at que
se d a publicao oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da
Federao, observado o disposto no 4 do art. 100 da Constituio Federal,
so considerados de pequeno valor os dbitos ou obrigaes consignados em
precatrio judicial que tenham valor igual ou inferior a 40 salrios-mnimos
perante a Fazenda Estadual e do Distrito Federal, e 30 salrios-mnimos em
face da Fazenda dos Municpios.
Nada se falou quanto a Fazenda Federal.
Entretanto, a Lei n. 10.352/2001 reformou o CPC, fazendo constar
expressamente que no se aplica a remessa de ofcio (CPC, art., 475, 2 e
3):
a) quando a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo
no excedente a 60 salrios mnimos;
62
CARVALHO Fl, Jos dos Santos - Direito Administrativo, 8 ed., Ed. Lumen Juris, RJ, 2001, p. 20.
72
b) quando da procedncia dos embargos de devedor na execuo de
dvida ativa do mesmo valor;
c) quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do
STF ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Ab-rogado, portanto, o Dec. Lei n. 779/1969.
Tambm no esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio obrigatrio as
sentenas proferidas contra a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas,
quando a respeito da controvrsia o Advogado-Geral da Unio ou outro rgo
administrativo competente houver editado smula ou instruo normativa
determinando a no interposio de recurso voluntrio (MP n. 2.180-35, de
24.8.2001, art. 12, mantida em vigor pela EC n. 32).
Assevere-se que a remessa e# officio se d apenas do primeiro para o
segundo grau de jurisdio. No caso de a sentena condenatria ser mantida,
ser necessrio que a parte vencida oponha voluntariamente o recurso cabvel
ao grau superior.
Nos casos em que a ao de competncia originria do tribunal (ao
rescisria, mandado de segurana, etc.), a remessa se dar para o Tribunal
Superior do Trabalho, para que, em grau recursal, confirme ou reforme o
acrdo.
S cabvel a remessa necessria em mandado de segurana quando
for impetrante o Poder Pblico, nas hipteses em que a deciso lhe foi
desfavorvel, total ou parcialmente.
63
A remessa de ofcio s cabvel no Processo de Conhecimento e no
Cautelar. No Processo de Execuo, que no compe a "instncia ordinria,
no aplicvel o preceito especial, devendo a parte interessada propor os
recursos cabveis espontaneamente.
64
45. Enunciado n. %#1 - Co+pl!+!n0a()o do/ po<!n0o/ d!
apo/!n0adoia. Di9!!n(a. ?!/ci()o pacial.
*ova reda)o+ Tratando(se de pedido de diferen)a de
complementa)o de aposentadoria oriunda de norma re"ulamentar! a
prescri)o aplic7vel & a parcial! no atin"indo o direito de a)o! mas! to(
somente! as parcelas anteriores ao $6in$6nio-
Reda)o anterior+ em se tratando de pedido de diferen)a de
complementa)o de aposentadoria oriunda de norma re"ulamentar! a
prescri)o aplic7vel & a parcial! no atin"indo o direito de a)o! mas to(
somente! as parcelas anteriores ao binio-
O Enunciado n. 326 do TST diz : "Em se tratando de pedido de
complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais
63
TST, SBD-2, REO 219.297/1995, rel. Min. Vantuil Abdala, DJ de 6.12.1996, p. 48.981.
64
TRT 18 Reg., Pleno, AP 315/1995, rel. Juiz Octvio Jos de Magalhes, DJ/GO de 16.12.1996, p. 56.
73
paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel a total, comeando a fluir o
binio a partir da aposentadoria.
Ambos esto intimamente ligados.
Outrossim, sua manuteno demonstra a insistncia do Tribunal
Superior do Trabalho em considerar a complementao de aposentadoria
como uma espcie de clusula acessria do contrato de trabalho em qualquer
situao, a qual, com a devida vnia, no possui mais suporte jurdico.
A partir da edio da Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998, a
situao sofreu grande modificao, de vez que a nova redao dada ao 2
do artigo 202 da Constituio Federal deixou clara a separao entre a
previdncia complementar, e as relaes trabalhistas, nos seguintes termos:
"As contribuies do empregador, os benefcios e as condies
contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das
entidades de previdncia complementar no integram o contrato de trabalho
dos participantes, assim como, exceo dos benefcios concedidos, no
integram a remunerao dos participantes, nos termos da lei."
s benefcios de 9revidncia 0omplementar! como re"ra portanto! no
se inte"ram ao contrato de trabalho dos empre"ados e! assim! no constituem
parte de sua remunera)o-
Resta verificar se, alm dos benefcios pagos aos empregados pelas
entidades de previdncia complementar, as contribuies dos empregadores
tambm se sujeitam ao regime trabalhista e ao conceito de remunerao.
O dispositivo constitucional no traz qualquer exceo nesse sentido e,
ao contrrio, expresso no sentido de dizer que as contribuies feitas pelo
empregador ao plano no integram a remunerao do empregado.
Regulamentando o texto constitucional, a LC n. 109 determinou que:
Art. 68 - As contribuies do empregador, os benefcios e as condies
contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das
entidades de previdncia complementar no inte"ram o contrato de trabalho
dos participantes! assim como! 8 e#ce)o dos benefcios concedidos! no
inte"ram a remunera)o dos participantes.
1 - Os benefcios sero considerados direito adquirido do
participante quando implementadas todas as condies estabelecidas para
elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano.
2 - A concesso de benefcio pela previdncia complementar no
depende da concesso de benefcio pelo regime geral de previdncia social.
Corroborando este entendimento, o inciso V do 2 do art. 458 da CLT,
introduzido pela Lei n. 10.243/2001, fez afirmar que a os planos e benefcios
de previdncia privada no possuem natureza de salrio in natura;
Assim! podemos afirmar $ue as contribui)<es feitas a planos de
previdncia privada pelas empresas em favor de seus empre"ados no tm
nature%a salarial e no inte"ram a remunera)o desses! para $uais$uer efeitos
74
le"ais! no "erando $uais$uer implica)<es trabalhistas! salvo comprova)o de
fraude evidente! cujo onus probandi recair7 sobre o eventual reclamante ,01T!
arts- B>! .D/ e /?/2-
No entanto, as questes a respeito da Previdncia complementar podem
ou no se inserir na competncia geral da Justia do Trabalho.
No caso das Entidades de 9revidncia 0omplementar Abertas, que no
so consideradas como Rcomplementares do sistema oficial de previdncia e
assistncia socialR (o que ocorre apenas com as entidades fechadas, no regime
do antigo artigo 34 da Lei n 6.435/77), no havia, como no h, qualquer
fundamento para considerar tais planos e benefcios como clusulas
acessrias do contrato de trabalho. Dessa forma, o entendimento claro e
preciso de que no se trata de relao jurdica derivada do contrato de
trabalho, afastando por completo a competncia da Justia do Trabalho.
No caso de Entidades de 9revidncia 0omplementar Hechadas $ue no
foram criadas pelo empre"ador, com intuito exclusivo de propiciar o benefcio
aos seus empregados, mas sim por outras instituies (p. ex.: fundaes,
associaes, etc.), que apesar de guardar conexo com o empregador,
constituem-se de modo independente, possuindo inclusive administrao e
rendas prprias, e onde a adeso decorre de ato de vontade individual do
empregado, a Justia do Trabalho tambm ser incompetente, como j decidiu
a jurisprudncia:
"Exsurge a incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar e julgar
o presente conflito de interesses, pois a reclamada taipu Binacional jamais se
obrigou, diretamente e por fora de contrato de trabalho, a complementar a
aposentadoria dos empregados, tendo criado pessoa jurdica, com
personalidade e patrimnio prprios, para tal finalidade. O benefcio perseguido
pela autora no decorre da relao de trabalho, na forma do que estabelece o
art. 114 da Constituio Federal, mas sim da livre opo que a levou a
associar-se Fibra - Fundao taipu-BR de Previdncia e Assistncia Social e
a contribuir para o seu departamento de benefcios. nteligncia da Lei n
6435/77. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST, 1 T., RR 522.152/1998, rel. Min. Ronaldo Leal, DJ de 30.6.2000,
p. 656).
"A matria em discusso diz respeito atualizao da aposentadoria
complementar e a ao foi ajuizada somente contra a Seguradora. O pleito
vindicado, nos presentes autos, decorre da livre opo que levou o empregado
a aderir ao Plano de Previdncia Privada institudo pela Fundao CELESC de
Seguridade Social, entidade fechada de previdncia privada, que goza de
personalidade jurdica prpria. A natureza jurdica desse vnculo, portanto, no
caso dos autos, puramente civil, no havendo que se falar em inter-relao
com o contrato de trabalho, em razo da natureza previdenciria tpica do
pedido. Neste contexto, a Justia do Trabalho incompetente para apreciar e
julgar o feito. nteligncia do artigo 114 da Constituio Federal. Recurso de
revista conhecido e provido.
(TST, 3 T., RR 5963-2001-001-12, rel. Juza Convocada Terezinha
Clia Kineipp Oliveira, DJ de 19-12-2002).
No caso de Entidades de Previdncia Complementar Fechadas que
foram criadas pelo empregador com intuito exclusivo de propiciar o benefcio
exclusivo dos seus empregados, entendimento cimentado na jurisprudncia
que os benefcios constituem clusula acessria ao contrato de trabalho, como
75
comprova o Enunciado n. 9 do TST, bem como a macia jurisprudncia
daquele mesmo rgo jurisdicional:
"Enunciado n 9: nstituda complementao de aposentadoria, por ato
da empresa, expressamente dependente de sua regulamentao, as condies
desta devem ser observadas como parte integrante da norma."
"Tendo o direito perseguido, relativamente reincluso em plano de
assistncia mdico-hospitalar, nascido da relao de emprego havida entre as
partes, inafastvel reconhecer-se a competncia da Justia do Trabalho,
mesmo que o benefcio seja de responsabilidade de entidade de previdncia
privada fechada, instituda, mantida e controlada pelo empregador. Recurso de
revista no conhecido.
(TST, 1 T., RR 581.971/1999, 1 Reg., rel. Min. Georgenor de Souza
Franco Filho, DJ de 7.2.2003).
"A Justia do Trabalho competente para processar e julgar aes
trabalhistas em que se objetiva a complementao de aposentadoria
entidade privada instituda pelo empregador, pois a lide origina-se do contrato
de trabalho. O pedido do Reclamante tem origem no vnculo empregatcio
mantido com o Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A pelo que a obrigao
de complementar a aposentadoria.
(TST, 3 T., ARRRR 694.139/2000, 1 Reg., rel. Min. Carlos Alberto
Reis de Paula, DJ de 13/12/2002
"Se a fonte da obrigao decorreu do contrato de trabalho, insere-se no
mbito da competncia desta Justia Especial conhecer e julgar a matria.
Ainda que se trate de obrigao de natureza previdenciria formalmente devida
por entidade de previdncia privada, no se pode deixar de reconhecer que a
Fundao embargante foi instituda e mantida pelo ex-empregador, que se
obrigou mediante o contrato de trabalho a complementar, por interposta
pessoa, os proventos de aposentadoria. nexistncia de ofensa ao art. 114 da
Constituio Federal, revelando-se, por outro lado, inespecfica a jurisprudncia
colacionada. Embargos no conhecidos.
(TST, SBD 1, ERR 510.040/1998, 9 Reg., rel. Min. Wagner Pimenta,
DJ de 16/08/2002).
Verificamos, portanto, que a competncia da Justia do Trabalho
depender do tipo de entidade a qual o empregado aderiu. Derivando o
benefcio diretamente do contrato de trabalho, a Justia do Trabalho ser
competente. No entanto, se a entidade aberta, ou fechada, mas tendo se
originado de modo autnomo, a Justia do Trabalho incompetente para
conhecer qualquer demanda a respeito (CF, art. 114).
Retornando ao Enunciado em comento, este faz distino entre a
prescrio originada por violao de direito consubstanciada em ato nico, e
aquela originada pela violao em atos sucessivos.
Na ocorrncia de violao de direito consubstanciada por um ato nico
patronal, a prescrio ser sempre total, sujeita ao prazo qinqenal, na
constncia do contrato de trabalho; ou bienal, aps a resciso.
A doutrina ainda no encontrou uma definio satisfatria para o ato
nico. Para isso temos que analisar a natureza das prprias obrigaes
sucessivas.
76
Se as obrigaes sucessivas so originadas de um ou mais atos ou
negcios jurdicos independentes, cuja validade no se questiona, a prescrio
atingir cada obrigao, separadamente, j que possuem existncia e eficcia
jurdica individuais, no se consubstanciando em meros acessrios, mas sim
em obrigaes separadas. Exemplo tpico o salrio, que uma obrigao
sucessiva, mas que s nasce aps a prestao do trabalho pelo empregado
(princpio da postnumeratio). Assim, prestado o trabalho do perodo acertado
(ms, semana ou quinzena), o salrio torna-se devido. Prestado o trabalho do
perodo seguinte, novo salrio devido, sem qualquer vinculao ou
dependncia jurdica entre ambos.
Mas, se as obrigaes, ainda que adimplidas em prestaes sucessivas,
decorrem de um ato jurdico nico, vlido ou nulo, claro que, prescrito o
direito de a)o em rela)o a este ato! prescritas esto todas as presta)<es ou
direitos $ue dele se ori"inaram! sejam sucessivos ou acess:rios. No
possvel julgar prescritas apenas as prestaes, separadamente, porque
prescreveu a ao para o garantia do direito do qual decorrem. Prescrita a
causa, prescritos esto seus acessrios.
Ato nico, portanto, aquele ato jurdico cuja causa no se repete,
acarretando a violao imediata de um direito, a despeito de suas
conseqncias terem ou no efeito continuado, ou que venham a refletir num
momento futuro qualquer.
So caractersticas do ato nico:
a) a causa do ato no se repete;
b) para a sua apreciao necessrio perquirir-se sobre a validade do
prprio ato impugnado;
c) ser necessrio declarar-se a nulidade do ato praticado;
d) o ato lesionar o direito, de modo direto, e no apenas seus
acessrios.
Exemplo de ato nico, com prescrio total, a alterao contratual com
a supresso ou alterao dos critrios do pagamento das comisses
(Precedente SD- n. 175).
Dessa forma, o Enunciado em comento deve ser assim interpretado: nos
casos em que o conhecimento e deciso sobre o benefcio previdencirio
complementar for de competncia da Justia do Trabalho, tratando-se de
pedido de diferena de complementao de aposentadoria a prescrio
aplicvel a parcial, comeando a fluir o prazo a partir do inadimplemento de
cada obrigao, individualmente, limitando-se as diferenas porventura devidas
ao qinqnio anterior aposentadoria.
Todavia, se o benefcio jamais foi pago, a prescrio aplicvel a total,
comeando a fluir o prazo a partir da aposentadoria.
77
41. Enunciado n. %%1 - Co+po<a()o d! di<!,3ncia
Fui/pud!ncial. R!cu/o/ d! !<i/0a ! d! !+*a,o/
*ova reda)o+
9ara comprova)o da diver"ncia justificadora do recurso! &
necess7rio $ue o recorrente+
E ( Junte certido ou c:pia autenticada do ac:rdo paradi"ma ou cite a
fonte oficial ou o reposit:rio autori%ado em $ue foi publicadoQ e
EE ( Transcreva! nas ra%<es recursais! as ementas eGou trechos dos
ac:rdos tra%idos 8 confi"ura)o do dissdio! demonstrando o conflito de teses
$ue justifi$ue o conhecimento do recurso! ainda $ue os ac:rdos j7 se
encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso-
Reda)o anterior+
9ara comprova)o da diver"ncia justificadora do recurso! &
necess7rio $ue o recorrente+
E \ junte certido ou c:pia autenticada do ac:rdo paradi"ma ou cite a
fonte oficial ou reposit:rio autori%ado em $ue foi publicadoQ
EE \ transcreva! nas ra%<es recursais! as ementas eGou trechos dos
ac:rdos tra%idos 8 confi"ura)o do dissdio! mencionando as teses $ue
identifi$uem os casos confrontados! ainda! $ue os ac:rdos j7 se encontrem
nos autos ou venham a ser juntados com o recurso-
Trata-se de mera indicao de forma, no Recurso de Revista.
O entendimento esposado pelo Enunciado indica que no basta fazer
simples referncia ao acrdo j juntado aos autos, ou trazido colao, com o
recurso.
O recorrente dever indicar expressamente o conflito de teses entre os
acrdos paradigmas e o acrdo recorrido. Por exemplo, se no acrdo
recorrido h condenao em honorrios advocatcios, por entender aplicvel o
art. 133 da Constituio Federal, h que se demonstrar o conflito dessa tese
com aquelas presentes nos acrdo paradigma, transcrevendo seus trechos
onde se encontre meno de que na Justia do Trabalho ainda vigora o jus
postulandi, previsto no at. 791 da CLT, que no restou revogado pelo art. 133
da Constituio Federal.
So fontes oficiais de publicao dos julgados o Dirio da Justia da
Unio e dos Estados, a Revista do Tribunal Superior do Trabalho, as revistas
publicadas pelos Tribunais Regionais do Trabalho e os repositrios autorizados
publicao da jurisprudncia trabalhista (RTST, art. 232, 2).
E se a parte olvidar essa formalidade ?
Decerto ver seu recurso "trancado ainda no juzo de admissibilidade do
Tribunal ad $uem, ou no o ter conhecido pelo TST, na remota hiptese de
seu recebimento.
Outra formalidade foi imposta ao Recurso de Revista, por intermdio da
RESOLUO N 118/2003 (DJ 14/08/2003), foi cancelada a nstruo
Normativa n 22 e editada a nstruo Normativa n 23, dispondo sobre
peties de recurso de revista, recomendando que sejam destacados os
78
tpicos do recurso e, ao demonstrar o preenchimento dos seus pressupostos
extrnsecos, sejam indicadas as folhas dos autos em que se encontram:
a) a procurao e, no caso de elevado nmero de procuradores, a
posio em que se encontra(m) o(s) nome(s) do(s) subscritor(es) do
recurso;
b) a ata de audincia em que o causdico atuou, no caso de mandato
tcito;
c) o depsito recursal e as custas, caso j satisfeitos na instncia
ordinria;
d) os documentos que comprovam a tempestividade do recurso
(indicando o incio e o termo do prazo, com referncia aos documentos
que o demonstram).
Foi explicitado que nus processual da parte demonstrar o
preenchimento dos pressupostos intrnsecos do recurso de revista, indicando:
a) qual o trecho da deciso recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvrsia trazida no recurso;
b) qual o dispositivo de lei, smula, orientao jurisprudencial do TST ou
ementa (com todos os dados que permitam identific-la) que atrita com a
deciso regional.
Alm disso, reiteraram as exigncias do Enunciado em comento.
Dessa forma, o Recurso de Revista na Justia do Trabalho tomou
aparncia de ma"num opus, olvidando a simplicidade que deveria regular o
Processo do Trabalho (CLT, art. 899).
4#. Enunciado n. %%& - 2onada. R!,i/0o. Gnu/ da po<a
*ova reda)o+ N ;nus do empre"ador $ue conta com mais de ?4 ,de%2
empre"ados o re"istro da jornada de trabalho na forma do art- A.! F @>! da
01T- A no apresenta)o injustificada dos controles de fre$6ncia "era
presun)o relativa de veracidade da jornada de trabalho! a $ual pode ser
elidida por prova em contr7rio-
Reda)o anterior+ A omisso injustificada por parte da empresa de
cumprir determina)o judicial de apresenta)o dos re"istros de hor7rio ,01T!
art- A.! F @>2 importa em presun)o de veracidade da jornada de trabalho
ale"ada na inicial! a $ual pode ser elidida por prova em contr7rio-
Com efeito, dispe o art. 74, 2 da CLT sobre a obrigatoriedade das
empresas que possuem mais de dez empregados em possuir registro de
horrio de trabalho, manual, mecnico ou eletrnico, conforme as instrues a
serem emitidas pelo Ministrio do Trabalho, devendo ser pr-assinalados os
perodos de repouso.
No entanto, a norma legal tem caracterstica eminentemente
administrativa. Na lio do saudoso EDUARDO GABREL SAAD:
79
"Semelhante controle tem duplo fim: o da empresa saber quantas horas
o empregado trabalhou e o de o empregado verificar se o seu salrio
corresponde s horas efetivamente trabalhadas."
65
Observamos que a norma no tem natureza processual trabalhista !
A prpria CLT prev, pela infrao da norma, MULTA
ADMNSTRATVA, de competncia da nspeo do Trabalho (CLT, art. 75).
a inexistncia de controle de ponto, apesar de obrigatrio, ocasiona
sano administrativa, apenas, mas no poderia gerar a presuno de
veracidade de afirmaes e pedidos lanados pela parte em processo judicial !
Na verdade, para o processo judicial trabalhista, a Lei prev de forma
bem clara e ntida que a prova das alegaes incumbe parte que as fizer
(CLT, art. 818).
nexiste provimento cominatrio de "presuno legal" em favor do
empregado, ou de qualquer pessoa ! Se o ordinrio pode, em certos
momentos, ser at mesmo presumido, o extraordinrio no admite qualquer
presuno !
O prprio TST j havia decidido nesse respeito:
"A obrigao inscrita no 2 do art. 74 da CLT, do empregador anotar o
horrio da jornada de seus empregados por meio de registro manual, e
mecnico ou eletrnico, surgiu da necessidade de solucionar-se questo da
fiscalizao da jornada de trabalho, assim como viabilizar a comprovao
processual do horrio exercido efetivamente durante o pacto laboral. Neste
diapaso, consagrou-se na legislao consolidada que a prova da jornada de
trabalho estabelecia-se pela apresentao pelo empregador do registro de
freqncia. Todavia, a no apresentao no resulta em presuno absoluta
em prejuzo de outras provas."
(TST, SD, E-RR-33.906/91.9, DJU de 20.10.95, p. 35.421).
"Horas extras - cartes de ponto - artigo 74, 2 da CLT - Presuno
de veracidade do horrio alegado na inicial.
A circunstancia de o empregador no trazer aos autos o controle de
horrio no tem o condo de assegurar o reconhecimento da prestao de
servio suplementar, conforme alegado na inicial.
O artigo 74, 2, da Consolidao trabalhista, a despeito de impor uma
obrigao ao empregador, no pode conferir-lhe o nus probatrio da
comprovao das horas extras, se no foi expressamente intimado para tanto,
pois no se trata de norma de natureza processual e sim material, implicando,
sua infrao, em sano de natureza administrativa, no dando ensejo, de per
si, condenao em horas extras, necessrio se fazendo observar as demais
provas dos autos.
(TST, 3 T., RR 187.385/1995, 6 Reg., rel. Min. Jos[e Luiz
Vasconcellos, DJ de 09.08.1996, p. 27.349).
"Horas extras. nus da prova. Exibio dos cartes de ponto. O artigo
74, 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho no contm norma
imperativa, obrigando o empregador a exibir, espontaneamente, os cartes de
ponto. A inverso do nus da prova da jornada de trabalho s se verifica
65
SAAD, Eduardo Gabriel - CLT Comentada, 31 ed., Ed. LTr, SP, 1999, p. 102.
80
quando, requerida na inicial a juntada dos cartes de ponto e feita a
determinao judicial para tal fim, o empregador deixa de apresentar nos autos
a prova documental que tem em seu poder. Com efeito, o artigo 74, 1 da
Consolidao das leis do trabalho, por si s, no inverte o nus do autor provar
sua alegao quando contestada pelo ru. Esse dispositivo visa a uma
obrigao administrativa e no processual."
(TST., 5 T., RR 103.911/94.9, DJU de 22.08.94, p. 21.369).
Verifica-se a evidente interpretao excessivamente ampliativa das
normas legais atinentes, especialmente aquela do 2 do art. 74 da CLT, e
suas conseqncias jurdicas, a atrair a ilegalidade do Enunciado.
4%. Enunciado n %45 - Co+i//ioni/0a. Hoa/ !80a/.
*ova reda)o+ empre"ado! sujeito a controle de hor7rio! remunerado
8 base de comiss<es! tem direito ao adicional de! no mnimo! 345 ,cin$6enta
por cento2 pelo trabalho em horas e#tras! calculado sobre o valor(hora das
comiss<es recebidas no ms! considerando(se como divisor o nmero de
horas efetivamente trabalhadas-
Reda)o anterior+ empre"ado! sujeito a controle de hor7rio!
remunerado 8 base de comiss<es! tem direito ao adicional de! no mnimo! 345
,cin$6enta por cento2 pelo trabalho em horas e#tras! calculado sobre o valor
das comiss<es a elas referentes-K
J era pacfico o entendimento que o empregado remunerado apenas a
base de comisso no faz jus percepo das horas excedentes a sua jornada
normal de trabalho como extra, mas simplesmente dever receber o adicional
equivalente s horas extras trabalhadas, porque as vendas realizadas alm do
horrio normal j esto remuneradas pelas comisses respectivas.
66
O pagamento de comisso, a que ttulo for, j traz implcito o
auferimento de uma vantagem salarial que dever ser percebida pelo
trabalhador, quando da venda do produto. Essa forma de remunerao tem por
escopo o incentivo produtividade. O fato do empregado comissionista
permanecer maior tempo disposio do empregador, efetuando suas vendas,
reverte tambm em seu prol, na medida em que seu ganho auferido no pela
quantidade de tempo, mas sim pela qualidade de dispor desse tempo,
vendendo o produto de seu empregador.
67
O problema maior, contudo, era o seu clculo, quando chegava a fase
de liquidao da sentena.
Para atender exatamente o entendimento da redao anterior do
enunciado em comento, era necessrio estabelecer "quais vendas foram
efetuadas em horrio extraordinrio, e isso assomava-se quase impossvel,
especialmente porqu a maioria das notas de vendas no possuam a "hora
em que a mesma foi realizada, salvo alguns processos informatizados.
66
TRT 1 Reg., 6 T., RO 5847/96, rel. juiz Aloysio Corra da Veiga, DO/RJ de 11.08.1998, p. 144
67
TST, 3 T., Ac. 07923/93 JLV/MSM, RR n. 283191/96.8, rel. Min. Jos de Vasconcellos, DJ de
22.11.1996.
81
Agora, basta que tomemos o valor total da comisso percebida num
determinado ms, dividi-lo pelo nmero de horas normalmente laboradas por
ms (p. ex. 220 horas) ), multiplicar pelo nmero de horas extraordinrias e
sobre esse montante, aplicar 50%, se percentual superior no foi previsto em
norma coletiva.
ndiquemos um exemplo prtico:
Total da comisso no ms R$ 5.000,00
Carga horria normal 220 horas
Valor comisso/hora 5.000/220 = R$ 22,72
Quantidade de horas extras no ms 20
Adicional devido pelas horas extras (22,72 x 20) x 50% = R$ 227,00
Entendemos que esse procedimento dever ser adaptado, para ser
aplicado queles empregados que recebem salrio misto, composto de uma
parcela fixa e outra, varivel.
Nesse caso, a nica sada justa seria efetuar uma diviso: comisses
devidas pelas vendas realizadas em jornada extraordinria, e comisses
devidas pelas vendas realizadas dentro da jornada contratada, tornando o
clculo deveras complexo.
44. Enunciado n %-% - E+*a,o/. A,a<o. Ca*i+!n0o.
*ova reda)o+ *o cabem embar"os para a Se)o de Iissdios
Endividuais de deciso de Turma proferida em a"ravo! salvo para ree#ame dos
pressupostos e#trnsecos do recurso a $ue se dene"ou se"uimento no Tribunal
Superior do Trabalho-
Reda)o ori"inal+ *o cabem embar"os para Se)o de Iissdios
Endividuais contra deciso de Turma proferida em a"ravo de instrumento e em
a"ravo re"imental! salvo para ree#ame dos pressupostos e#trnsecos dos
a"ravos ou da revista respectiva-
Embar"os so uma espcie genrica de recurso cabvel apenas das
decises proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento dos
recursos de revista e das decises dos processos de sua competncia
originria (CLT, art. 894).
A finalidade dos embargos provocar a unificao das decises do TST,
pela eliminao de decises divergentes entre as Turmas. So recursos
t&cnicos, devendo tratar apenas de questes de direito ou da interpretao ou
aplicao de leis, no servindo para revolver matria ftica (Enunciado n 126).
Certo que, para propiciar o recurso de embargos, a divergncia
jurisprudencial dever se dar apenas entre as decises das Turmas ou do
SED do TST, diferentemente da divergncia ensejadora do recurso de revista,
82
que demonstrada entre julgados dos Tribunais Regionais ou destes com
julgado da SED do TST.
A Lei n 7.701/1988 disps sobre a organizao das Turmas do TST,
eliminou o recurso de "embargos para o Pleno do TST (revogando o
Enunciado n 183) e disciplinou as hipteses do cabimento do recurso de
embargos, nomeando-os especificamente.
Segundo a nova orientao dada pela lei, temos os seguintes recursos e
hipteses de cabimento:
a) embar"os infrin"entes que so cabveis das decises no unnimes
proferidas pela Seo Especializada em Dissdios Coletivos, nos processos de
Dissdios Coletivos de competncia originria do Tribunal, salvo se a deciso
atacada estiver em consonncia com precedente jurisprudencial do TST, ou da
smula de jurisprudncia uniforme (Lei n 7.701/1988, art. 2, , c! e RTST, art.
240);
b) embar"os de diver"ncia interponveis das decises das Turmas ou
da Seo Especializada em Dissdios ndividuais proferidas no julgamento dos
processos de sua competncia, nas seguintes hipteses (Lei n 7.701/1988,
art. 3, , b) :
quando a deciso da Turma divergir de julgados das outras Turmas;
quando a deciso da Turma divergir de julgados da SED;
quando a deciso da Turma contrariar enunciado da smula do TST;
quando a deciso da Turma violar literalmente preceito de lei federal
ou da Constituio da Repblica (alguns tratadistas denominam
"embargos de nulidade ao recurso interposto nesta hiptese).
So pressupostos extrnsecos de todos os recursos:
a) tempestividade o recurso deve ser interposto dentro do prazo legal;
b) preparo o recurso deve ser preparado com o pagamento das custas
e efetuao do "depsito recursal para garantia da execuo, exceto se
no houver condenao em pecnia (CLT, art. 789 e segs., art. 899,
1, e Enunciado n 161);
c) sin"ularidade da mesma deciso no se admite mais de um recurso
simultaneamente (princpio da unirrecorribilidade);
d) ade$ua)o para a impugnao de cada deciso dever-se- utilizar o
recurso prprio previsto em lei. Poder o juiz receber um recurso por
outro, salvo nas hipteses de m-f ou erro grosseiro (princpio da
fungibilidade);
e) le"alidade a parte sucumbente no tem o poder de "inventar
recursos ao seu alvedrio. O recurso interposto dever estar previsto em
lei.
No ser admitida a divergncia de julgados da mesma Turma do TST
(Precedente SD-1 n 95).
A deciso da Turma que, examinando premissas concretas de
especificidade da divergncia colacionada nos embargos, conclui pelo
conhecimento ou desconhecimento do recurso, no viola o preceito do art. 896
83
da CLT, que especifica o recurso de revista para essa funo (Precedente SD-
1 n. 37).
O prazo para a interposio dos embargos de 8 dias (RTST, art. 239).
No recurso de embargos, necessria a indicao expressa do
dispositivo legal violado (Precedente SD-1 n 94).
Os pressupostos objetivos e subjetivos do recurso de embargos so os
mesmos dos recursos em geral. No que diz respeito s custas processuais,
estas sero devidas apenas no caso de embargos interpostos das decises
prolatadas em processos de competncia originria do TST (dissdios coletivos
que extrapolem a competncia territorial dos Tribunais Regionais bem como
aes de extenso ou reviso das sentenas normativas nestes prolatadas,
aes rescisrias contra julgados do prprio TST, mandados de segurana
contra ato da Presidncia do Tribunal, das Turmas ou de qualquer dos
Ministros integrantes, etc.), ou na hiptese de a deciso recorrida ter alterado o
valor da condenao ou invertido o nus da sucumbncia (Enunciado n 25).
Quanto ao depsito recursal, este ser devido nas hipteses
supracitadas (exceto dissdios coletivos), bem como no caso de a deciso
recorrida ter alterado o valor da condenao, ou ainda na hiptese de os
depsitos previamente efetuados para garantia do recurso ordinrio e do
recurso de revista ainda no terem alcanado o valor da condenao expresso
na sentena de 1 grau (N/TST n 03/93, item ).
Os embargos devero ser recebidos no efeito meramente devolutivo.
A comprovao da divergncia dos julgados ser feita por certido ou
cpias autnticas dos acrdos apontados como divergentes da interpretao
adotada pela deciso recorrida ou pela citao da fonte oficial ou repositrio
autorizado de jurisprudncia em que foram publicados (RTST, art. 232).
Em todo caso o embargante dever transcrever nas razes recursais as
ementas ou trechos dos acrdos trazidos configurao do dissdio,
mencionando as teses que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados, ainda que os acrdos j se encontrem nos autos ou venham a
ser juntados com o recurso.
Registrado na petio o protocolo e encaminhada Secretaria do rgo
julgador competente, ser aberta vista dos autos parte contrria, para
impugnao, no prazo legal. Transcorrido o prazo, o processo ser remetido
Secretaria de Distribuio para ser imediatamente distribudo (RTST, art. 241).
Admitidos os embargos, dar-se- vista parte contrria pelo prazo de 8
dias, para oferecer contra-razes (CLT, art. 900).
No se conhecer dos embargos quando a deciso recorrida resolver
determinado item do pedido por diversos fundamentos, e a jurisprudncia
transcrita no abranger a todos (Enunciado n 23).
84
A interpretao razovel da lei, ainda que no seja a melhor, no
autoriza o acolhimento do recurso de embargos. A violao dever estar ligada
literalidade do preceito legal (Enunciado n 221).
No ensejam o conhecimento do recurso de embargos decises
superadas por iterativa, notria e atual jurisprudncia da Seo de Dissdios
ndividuais do TST (Enunciado n 333).
Da deciso dos embargos so cabveis os recursos de embargos de
declarao e o extraordinrio, nas hipteses legais.
4-. Enunciado n. %$# - @G>S. ?!/ci()o
*ova reda)o+ N trinten7ria a prescri)o do direito de reclamar contra o
no(recolhimento da contribui)o para o HOTS! observado o pra%o de @ ,dois2
anos ap:s o t&rmino do contrato de trabalho-
Reda)o anterior+ e#tinto o contrato de trabalho! & de dois anos o
pra%o prescricional para reclamar em ju%o o no(recolhimento da contribui)o
do Hundo de Oarantia do Tempo de Servi)o-
O Enunciado em comento deve ser interpretado em conjunto com os de
n 95 e 206, os quais encontram-se assim redigidos:
Enunciado n-> B3- 9rescri)o trinten7ria
N trinten7ria a prescri)o do direito de reclamar contra o no
recolhimento da contribui)o para o Hundo de Oarantia do Tempo de Servi)o-
Enunciado n-> @4D- HOTS- Encidncia sobre parcelas prescritas-
A prescri)o da pretenso relativa 8s parcelas remunerat:rias alcan)a
o respectivo recolhimento da contribui)o para o HOTS-
Alis, ambos receberam nova redao, pela Resoluo n. 121/2003.
Entende o TST que a prescrio do FGTS trintenria em relao
pretenso de recolhimento do Fundo sobre parcelas remuneratrias
efetivamente pagas (Enunciado n 362). Fala-se em prescrio qinqenal
apenas quando a parcela do FGTS reveste-se de carter acessrio verba
cuja condenao se requer. Nessa hiptese, a prescrio aplicvel no a do
FGTS, mas, sim, a da verba, cuja exigibilidade falece com o transcurso de 5
anos (Enunciado n 206).
68
Com a devida vnia, trata-se de um erro, que resulta da confluncia de
opinies diversas e decises jurisprudenciais cronologicamente
descompassadas.
Vamos analisar a questo detidamente, ponto a ponto.
68
TST, ERR 387.343/1997, 4 Reg., rel. Min. Maria Cristina rigoyen Peduzzi, DJ de 11.10.2002.
85
Primeiramente, a principal alegao de que o FGTS teria natureza de
contribuio social, a qual afastaria a incidncia da prescrio geral tributria,
prevista no art. 177 do Cdigo Tributrio Nacional.
Esse entendimento teve origem no julgamento do Recurso
Extraordinrio n. 110.249, sendo relator o eminente Ministro OSCAR
CORRA, assim ementado:
Ementa. Fundo de garantia por tempo de servio. Sua natureza
jurdica. Constituio, art. 165, X. Lei n. 5.107, de 13.9.1966.
As contribuies para o FGTS no se caracterizam como crdito
tributrio ou contribuies a tributo equiparveis. Sua sede esta no art. 165,
X, da Constituio. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de
garantia equivalente. Dessa garantia, de ndole social, promana, assim, a
exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na
forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. D-lhe o estado
garantia desse pagamento. A contribuio pelo empregador, no caso, deflui do
fato de ser ele o sujeito passivo da obrigao, de natureza trabalhista e social,
que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuao do estado,
ou de rgo da administrao pblica, em prol do recolhimento da contribuio
do FGTS, no implica torn-lo titular do direito a contribuio, mas, apenas,
decorre do cumprimento, pelo poder pblico, de obrigao de fiscalizar e tutelar
a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. No exige o Estado,
quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao errio, como
receita pblica. no h, da, contribuio de natureza fiscal ou parafiscal. Os
depsitos do FGTS pressupem vinculo jurdico, com disciplina no Direito do
Trabalho. No se aplica as contribuies do FGTS o disposto nos arts. 173 e
174, do CTN. Recurso extraordinrio conhecido, por ofensa ao art. 165, X, da
Constituio, e provido, para afastar a prescrio quinquenal da ao.
(STF, Pleno, RE 100.249/SP, relato Min. Oscar Corra, rel. acrdo
Min. Neri da Silveira, julgamento em 02.12.1987, DJ de 01.07.1988, pg. 16.903,
Ementrio vol-01508-09, p. 1.903
De fato, a natureza jurdica das contribuies sociais um tema que tem
sido debatido pela doutrina especializada, pelo mnimo nos ltimos 40 ou mais
anos.
Vrias teorias sobre a matria podem ser identificadas.
69
Destas, a mais
consolidada a chamada Teoria Fiscal, a qual sustenta que a contribuio
social uma obrigao tributria, ou seja, uma prestao pecuniria compulsria
paga ao Estado (lato sensu), com a finalidade de constituio de fundo
econmico destinado ao fomento do Sistema de Seguridade Social. Assim, a
contribui)o social nada mais & $ue um tributo.
De incio, devemos destacar que as contribuies sociais no so
estranhas nem infensas s normas e princpios do Direito Tributrio.
Por exemplo, observemos a questo do lanamento previdencirio, que
vai ao Cdigo Tributrio Nacional buscar suas normas de aplicao subsidiria
(CTN, art. 142). Da mesma forma, os arts. 45 e 46 da Lei n 8.212, que
abordam decadncia e prescrio em sede de crdito previdencirio, e nada
mais que repetem o disposto nos artigos 173 e 174 do CTN, apenas se
limitando a alterar os prazo prescricionais e decadenciais.
69
dentificamos seis: Teoria do Prmio de Seguro; Teoria do Salrio Diferido; Teoria do Salrio Social;
Teoria do Salrio Atual; Teoria Fiscal; Teoria Parafiscal e Teoria da exao sui "eneris-
86
Ainda, s contribuies sociais so aplicados outros institutos do Direito
Tributrio, como o do fato gerador (CTN, art. 144), da obrigao tributria
(CTN, art. 113), do sujeito ativo (CTN, art. 119), do sujeito passivo (CTN, art.
121), da incidncia, da base de clculo, dos contribuintes, etc.
A promulgao da Constituio de 1988 sacramentou a natureza
tributria das contribuies sociais, e aps vrias Emendas, esta assim
determina:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies
sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias
profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas
reas, observado o disposto nos arts. 146, , e 150, e , e sem prejuzo do
previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o
dispositivo.
1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro
contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes,
do regime previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior
da contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio (reda)o
dada pela Emenda 0onstitucional n> .?! ?B-?@-@44=).
2 As contribuies sociais e de interveno no domnio econmico
de que trata o caput deste artigo: ,par7"rafo includo pela Emenda
0onstitucional n> ==! de ??G?@G@44?2
- no incidiro sobre as receitas decorrentes de exportao;
- podero incidir sobre a importao de petrleo e seus derivados,
gs natural e seus derivados e lcool combustvel;
- incidiro tambm sobre a importao de produtos estrangeiros ou
servios; (reda)o dada pela Emenda 0onstitucional n> .@! de ?B-?@-@44=).
- podero ter alquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor
da operao e, no caso de importao, o valor aduaneiro;
b) especfica, tendo por base a unidade de medida adotada.
3 A pessoa natural destinatria das operaes de importao poder
ser equiparada a pessoa jurdica, na forma da lei. ,9ar7"rafo includo pela
Emenda 0onstitucional n> ==! de ??G?@G@44?2-
4 A lei definir as hipteses em que as contribuies incidiro uma
nica vez. (par7"rafo includo pela Emenda 0onstitucional n> ==! de
??G?@G@44?2-
Art. 149-A Os Municpios e o Distrito Federal podero instituir
contribuio, na forma das respectivas leis, para o custeio do servio de
iluminao pblica, observado o disposto no art. 150, e . (Artigo includo
pela Emenda Constitucional n 39, de 191!!""!H.
Pargrafo nico. facultada a cobrana da contribuio a que se
refere o caput, na fatura de consumo de energia eltrica. (#ar$grafo includo
pela Emenda Constitucional n 39, de 191!!""!H.
VTTORO CASSONE, referindo-se a uma exposio do eminente
Ministro Moreira Alves, lembrou:
87
"Quando a Constituio de 88 diz, no art. 148, que a Unio-Estados-
Distrito Federal-Municpios podem instituir os seguintes tributos (mpostos,
Taxas e Contribuies de Melhoria), no implica afirmao nenhuma que no
haja outras espcies tributrias, por que certo que nem Emprstimos
Compulsrios nem Contribuies Sociais podem ser institudos por todas essas
entidades que integram a federao, sendo os Emprstimos Compulsrios e as
Contribuies Sociais figuras autnomas. Conseqentemente, temos 5
espcies de TRBUTOS: impostos, taxas, contribuies de melhoria,
emprstimos compulsrios e contribuies sociais. Tal como o Min. Moreira
Alves e como ns, ves Gandra Martins de h muito vem defendendo a diviso
qinqipartida dos tributos."
70
Verifica-se que, pelo menos desde a promulgao da Constituio de
1988, o Sistema Tributrio Brasileiro rompeu com a concepo tripartida na
classificao dos tributos. E isso se seu deu pela necessidade de fortalecer a
Seguridade Social, indubitavelmente.
A vetusta classificao tripartida das espcies tributrias cedeu espao
classificao qinqipartida. Nesse sentido, a lio de Srgio Pinto Martins:
"No nosso entender, o art. 149 da Constituio consagra contribuies
de natureza tributria, ao prever que compete exclusivamente Unio instituir
contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das
categorias profissionais ou econmicas, observados certos dispositivos
constitucionais, e sem prejuzo do disposto no 6 do art. 195 da Constituio,
quanto s contribuies a que alude aquele preceito legal...As contribuies
sociais previstas neste artigo tm natureza tributria, pois esto includas no
captulo da Constituio que versa sobre o sistema tributrio nacional."
71
Por todo o exposto, constata-se a evidncia da nature%a tribut7ria das
contribuies sociais, tese consagrada pela doutrina e jurisprudncia ptrias.
No entanto, mesmo sendo uma espcie de tributo, a contribuio social
no se confunde com o "imposto, que outra espcie de tributo.
Assim, em termos de "Direito Tributrio, o entendimento esposado pelo
STF ainda se encontra correto.
No entanto, existe um pequeno detalhe que vm escapando aos
julgadores e doutrinadores.
A Con/0i0ui()o d! 1.&& 9oi a ?RIIEIRA d! 0oda/ a/ Con/0i0ui(:!/
*a/il!ia/ a 0a0a do 0!+a ?RESCRIJKO DOS DIREI>OS ORIUNDOS DA
RELAJKO DE EI?REGO.
Por isso, fomos investigar se a questo j havia sido analisada pelo
Supremo Tribunal Federal, de alguma forma.
No mesmo sentido do RE 110.249, temos os seguinte acrdos, em
ordem cronolgica de publicao no Dirio Oficial:
1. RE 95.180/85 RJ, 2 T., rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de
19.12.1985, p. 23.626, Ementrio Vol. 01405-03, p. 0551;
70
CASSONE, Vittorio - Direito Tributrio, 9 ed., Atlas, SP, 1996, p. 60/61.
71
MARTNS, Srgio Pinto - Direito da Seguridade Social, 9 ed., Atlas, 1998, p. 89.
88
2. RE 110.146/87 MG, 1 Turma, rel. Min. Afrnio Costa, convocado,
DJ de 05.02.1988, p. 1.383, Ementrio Vol-01488-02, p. 0338;
3. RE 110.012/88 AL, 1 T., rel. Min. Sydney Sanches, DJ de
11.03.1988, p. 4.745, Ementrio Vol. 01493-03, p. 502;
4. RE 114.252/88 SP 1 T., rel. Min. Moreira Alves, DJ de
11.03.1988, p. 4.747, Ementrio Vol. 01493-04, p. 0658;
5. RE 115.979/98 SP, 1 T., Min. Sydney Sanches, DJ de 10.06.1988,
p. 14.406, Ementrio Vol. 01505-03, p. 0517;
6. RE 120.939/97 SP, 1 T., rel. Min. Octavio Galotti, DJ de
07.02.1997, p. 1.351, Ementrio Vol. 01856-02, p. 0397;
7. RE 134.328/93 DF, 1 T., rel. Min. lmar Galvo, DJ de 19.02.1993,
p. 2.038, Ementrio Vol. 01692-05, p. 0906;
8. RE 0120189/99 SC, 2 T., rel. Min. Marco Aurlio, DJ de
19.02.1999, p. 036, Ementrio Vol. 01939-02, p. 0255;
nvestigamos esses acrdos, e descobrimos um fato deveras
relevante: !0iando o/ !cu/o/ Ful,ado/ !+ ;poca an0!io E
po+ul,a()o da Con/0i0ui()o d! 1.&&= pod!+o/ <!i9ica Cu! 0odo/ o/
ou0o/ !cu/o/ di'ia+ !/p!i0o a co*an(a p!lo an0i,o IA?AS= d! d;*i0o/
d! @G>S n)o !col6ido po !+p!/a/= !9!!n0! a 9a0o/ ,!ado!/
ocoido/ ainda na <i,3ncia da Con/0i0ui()o d! 1.$..
72
N!n6u+ d!//!/ poc!//o/ l!<ado/ ao ci<o do Sup!+o >i*unal
@!d!al di'ia !/p!i0o a co*an(a d! di9!!n(a/ d! @G>S po !+p!,ado=
!+ 9ac! d! /!u !+p!,ado= d!<ido/ p!la !la()o Fu"dica !+p!,a0"cia.
Perplexos com essa descoberta, fomos investigar todos os outros
acrdos do Supremo Tribunal Federal, desde 1988 at essa data, que diziam
respeito ao FGTS, contribuies sociais ou prescrio trabalhista.
73
E ainda mais perplexos ficamos, pois descobrimos que a questo da
anlise se a prescrio prevista no inciso XXX do art. 7 da CF/88 tambm se
aplica ao FGTS - questo constitucional de alta relevncia - ainda no foi
analisada pelo Supremo.
De fato, encontramos muitas decises no sentido de que a prescrio
prevista no inciso XXX do art. 7 da CF tanto aambarca a "parcialquanto a
"total. Outras tantas, diziam respeito a aplicao da prescrio aos direitos dos
servidores pblicos celetistas que tiveram seu regime jurdico alterado. Teses
que, sem dvida, no interessam a massa trabalhador do Brasil.
As pouqussimas decises que versam sobre a aplicao do prazo
prescricional constitucional ao FGTS no so conhecidas, pois a violao
constitucional tida como "reflexa, como o caso desse acrdo.
EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento.
72
O RE 120.939 foi distribudo no STF em 24.8.1989, o RE 134.328 foi distribudo em 3.4.1990, e o RE
120.189 foi distribudo em 8.5.1989. Todos contavam como parte recorrente o nstituto de Administrao
Financeira da Previdncia Social (APAS), exceto o de n. 120.189, onde era parte recorrente o nstituto
Nacional do Seguro Social. Tratavam-se de aes de cobrana de FGTS movida pelo rgo arrecadador,
junto a Justia Federal, em face de duas pessoas jurdicas e uma pessoa fsica. Todos se
fundamentavam na violao dos arts. 165, X, 62, 2 e 122, da Constituio Federal de 1969. Em
suma, nenhum deles dizia respeito a relao entre empregado e empregador.
73
Foram pesquisados nada menos que 135 acrdos diferentes.
89
2. Fundo de Garantia por Tempo de Servio - FGTS. Prescrio. Prazo
trintenrio. Precedentes.
3. Art. 7, XXX, "a", da CF/88 (redao anterior Emenda
Constitucional n. 28/2000). Prazo prescricional para a propositura da ao.
Crditos resultantes da relao de trabalho. Prazo prescricional. Legislao
infraconstitucional.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, 2 T., A 378.222 AgR/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
01.10.2002, DJ de 31.10.2002, p. 0034, Ementrio Vol. 02089-05, p. 0823).
Pois ... O Supremo Tribunal Federal, guardio e intrprete da
Constituio, ainda no conheceu nem julgou recurso a fim de pronunciar-se
sobre a aplicao ou no do prazo prescricional previsto no inciso XXX do art.
7 da Constituio, ao FGTS.
Esse fato demonstra quo falha pode ser a simples observncia da
jurisprudncia, sem a detida reflexo e anlise de sua insero num contexto
histrico.
Torna-se assim, evidente, a erronia daqueles que continuam afirmando
que a interpretao do STF sobre a matria seria aplicvel aos casos
modernos, pois NO O SO !
Repetindo a advertncia de KRCHMANN, citado por RADBRUCH, e
que foi indicada no prembulo deste trabalho:
" trs palavras da lei! a corri"ir um te#to! e eis $ue bibliotecas inteiras
ficaro redu%idas a um monto de pap&is inteis".
74
Na verdade, o regramento Constitucional atual sobre os temas
absolutamente indito e contm normas que sequer cogitava as Constituies
anteriores.
De fato, o inciso XXX do art. 7 da Constituio Federal, ao determinar
os prazos prescricionais dos direitos sociais que garantiu, no e#cepciona o
HOTS! previsto no inciso EEE do mesmssimo arti"o.
Mesmo assim, a confuso continua. E o novo texto do Enunciado em
comento em nada contribuiu para solucion-la.
Se verdade que devemos interpretar a norma jurdica em seu conjunto,
observando tratar-se de um todo harmnico, deflui logicamente que a
prescrio aplicvel ao FGTS, incidente sobre todos os direitos trabalhistas,
qinqenal, e no a trintenria.
A Constituio a ordenao sistemtica e racional da comunidade
poltica por intermdio de um documento escrito no qual se declaram as
liberdades, garantias e direitos e se fixam os limites do poder poltico.
75
Modernamente, quase no se pode conceber Estado sem uma
Constituio que no contenha em seu seio direitos e garantias relativas ao
74
RADBRUCH, Gustav - Filosofia do Direito, 6 ed., trad. Prof. L. Cabral de Moncada, Armenio Amado,
Editor, Coimbra, 1997, p. 247.
75
CANOTLHO, J.J. Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4 ed., Ed. Livraria
Almedina, Coimbra, Portugal, 2000, p. 52.
90
trabalho subordinado. O Direito do Trabalho se constitucionalizou a ponto de
ser hoje um dos principais captulos de qualquer Carta moderna e democrtica.
Veja-se, a exemplo, a enorme importncia dada aos direitos trabalhistas na
Constituio de 1988, que os colocou no ttulo destinado aos "Direitos e
Garantias Fundamentais" (Ttulo , arts. 6 a 11).
Porm, toda norma jurdica admite interpretao, e as normas
constitucionais no se constituem exceo.
A Constituio, entretanto, merece interpretao diferenciada no
contexto das leis, pois suas normas possuem singularidades que no so
encontradas nas normas ordinrias. Dentre as singularidades da norma
constitucional, podemos apontar as seguintes:
76
a superioridade hierrquica;
a natureza da linguagem;
o contedo especfico;
o carter poltico.
A superioridade da norma constitucional a marca mais essencial no
processo de interpretao. Ela lhe confere a natureza subordinante de todo o
ordenamento jurdico num Estado de Direito. No entanto, a superioridade no
o nico critrio. ALEXANDRE DE MORAES, fundado em CANOTLHO, adverte
que, na interpretao da norma constitucional, devemos observar os seguintes
princpios:
da unidade da constitui)o: a interpretao constitucional deve ser
realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas;
do efeito inte"rador: na resoluo dos problemas jurdico-
constitucionais, dever ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da
integrao poltica e social, bem como ao reforo da unidade poltica;
da m7#ima efetividade e da eficincia: a uma norma constitucional
deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda;
da juste%a ou da conformidade funcional: os rgos encarregados da
interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que
subverta, altere ou perturbe o esquema organizatrio-funcional
constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originrio;
da concord'ncia pr7tica ou da harmoni%a)o: exige-se a
coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o
sacrifcio total de uns em relao aos outros;
da for)a normativa da constitui)o: entre as interpretaes possveis,
deve ser adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e
permanncia das normas constitucionais.
77
Dos princpios acima enumerados, assoma-se de importncia o do efeito
inte"rador: toda interpreta)o constitucional deve ter em mente o
favorecimento dos crit&rios de inte"ra)o poltica e social! bem como do
refor)o da unidade poltica.
76
BARROSO, Lus Roberto - nterpretao e Aplicao da Constituio, 2 ed., Ed. Saraiva, SP, 1998, p.
101.
77
MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional, 5 ed., Ed. Atlas, SP, 1999, p. 42/43.
91
A linguagem da norma constitucional naturalmente principiolgica,
aberta e esquemtica, apresentando maior grau de abstrao, e menor
detalhismo jurdico.
Nossa Constituio contempla, lado a lado, normas de conduta e
normas de or"ani%a)o. As primeiras prevem um fato ou ato, e lhe atribuem
efeitos jurdicos. As segundas, tm um carter puramente instrumental, e
precedem, por bvio, a incidncia das demais.
As normas de or"ani%a)o, alm de estruturarem o Estado, disciplinam
a criao e a aplicao das normas de conduta. No possuem a previso
abstrata de um fato, no se apresentando como juzos hipotticos, possuindo,
sim, um efeito constitutivo imediato das situaes que enunciam. No sendo,
em princpio, geradoras de direitos subjetivos, essas normas no so
interpretadas e aplicadas em igualdade de condies com as normas de
conduta.
Juntamente das normas de conduta e de organizao, nossa
Constituio tambm apresenta normas pro"ram7ticas. Essas normas
pro"ram7ticas contm disposies indicadoras de valores a serem preservados
e de fins sociais a serem alcanados. Seu objeto estabelecer determinados
princpios e fixar programas de ao. Sua caracterstica essencial que elas
no especificam qualquer conduta a ser seguida pelo Poder Pblico, apenas
apontando linhas diretoras.
78
Por fim, patente na doutrina e na jurisprudncia que as palavras, numa
Constituio, devem ser interpretadas em seu sentido comum. sso significa
dizer que, tratando-se de um texto emanado do povo, ainda que
simbolicamente, seus termos devem ser entendidos no sentido habitual.
Entretanto, a Constituio brasileira de 1988, a par das Constituies
modernas, surgiu no da elucubrao de umas poucas cabeas pensantes,
mas sim de um amplo processo dial&tico! povoado de debates e discuss<es!
marchas e contramarchas, cuja conseqncia se faz sentir no fato das mesmas
dificilmente possurem uma linguagem jurdica tecnicamente acurada, uniforme
e rigorosa. Torna-se necessrio interpret-la segundo o sentido "eral e comum
da lin"ua"em, mas tomando cuidado para ressalvar os momentos em que o
constituinte desejou observar o rigorosismo tcnico-jurdico.
Todavia! a lin"ua"em deve fi"urar como um limite 8 atividade criadora
do int&rprete- As palavras e e#press<es possuem um sentido co"noscvel
mnimo! $ue no pode dei#ar de ser observado pelo int&rprete- Assim! se a
norma di% R7"uaR! no se pode admitir $ue seja interpretada como RpedraR-
Outrossim, a norma jurdica deve ser sempre interpretada tendo-se em
mente o seu conjunto, pois forma um todo harm;nico, o qual assim deve ser
entendido e aplicado. Desde h muito se sabe que no correto julgar ou
responder apenas sobre uma parte da lei, sem examin-la na sua integridade.
79
Acrescentaramos ainda que o intrprete deve sempre considerar os
78
BARROSO, Luis Roberto - nterpretao..., op- cit-, p. 103/104.
79
Desta forma j orientava o jurisconsulto CELSO: "Encivile est! nisi tota le"e perspecta! una ali$uia
particula eius proposita! iudicare! vel respondere (CELSO, 24, Dig. de Legibus).
92
interesses e a situa)o da coletividade em que se inserem os trabalhadores
interessados, e no a de um elemento isolado.
Entendemos que a Constituio estabeleceu prazos prescricionais para
o exerccio do direito de ao $uanto a pretenso correspondente aos cr&ditos
resultantes da rela)o de empre"o (CF, art. 7, XXX). Como o FGTS um
destes crditos, ao mesmo se aplica o prazo prescricional constitucional. A
melhor doutrina no discrepa de nossa opinio.
80

nclusive, um desses mestres, nosso amigo e correspondente, o douto
JOS ALBERTO COUTO MACEL, retomou a discusso, em recente trabalho
publicado:
"Creio que a prescrio dos crditos relativos ao Fundo de Garantia do
Tempo de Servio segue tambm os prazos prescricionais impostos pelo art.
7, inciso XXX, da Constituio da Repblica.
Os valores depositados pelos empresrios, quer em nome dos
empregados optantes, quem em seus prprios nomes, mas relativos a
empregados no optantes, tm uma natureza jurdica comum: so simples
contas bancrias congeladas e que s podero ser movimentadas na
ocorrncia de determinadas condies previstas em lei.
Os valores depositados na conta-optante, ou vinculada, propriamente
dita, ingressam de imediato NO PATRMNO DO EMPREGADO, que da
aludida conta o titular.
de se verificar que no houve nenhuma deciso judicial, nem
entendimento doutrinrio no sentido de que os depsitos do FGTS no seriam
crditos do trabalhador, quando a ele devidos.
Por essa razo entendo que, com o advento da Constituio de 1988,
algumas alteraes nela inseridas levam concluso de que, a partir de sua
vigncia, o prazo prescricional quanto a reclamaes contra o no-
recolhimento da contribuio do FGTS passou a ser de cinco anos, limitada a
reclamao em dois anos aps a extino do contrato de trabalho.
indiscutvel que a contribuio do FGTS um direito social; no h
dvidas que se constitui como um crdito, decorrente das relaes de trabalho,
sendo certo, assim, que esta contribuio social deve ser regida pelo inciso
acima citado, no que concerne ao prazo prescricional.
de se ressaltar que tal posio no contrria ao entendimento do
Supremo Tribunal Federal sobre a natureza de contribuio social do FGTS,
mas, aps o advento da Constituio de 1988, este crdito passou a reger-se,
quanto ao prazo prescricional, por norma prpria decorrente do referido texto.
Assim, sendo crdito e decorrente da relao de emprego, pouco
importa a natureza da contribuio.
preciso mesmo que a Justia aprecie a amplitude dos termos do
inciso XXX do art. 7 da Constituio, atualmente j compondo a nova redao
do artigo 11 consolidado.
81
80
So partidrios da aplicao da prescrio qinqenal, dentre outros, EDUARDO G. SAAD (in:
Comentrios Lei do FGTS, Ed. LTr, SP, 1991, p. 363), OCTVO B. MAGANO E ESTVO MALLET
(in: O Direito do Trabalho na Constituio, Ed. Forense, RJ, 1993, p. 83) e ARNALDO SSSEKND (in:
Direito Constitucional do Trabalho, 1 ed., Ed. Renovar, RJ, 1999, p. 293/294).
81
MACEL, Jos Alberto Couto Ensaios de Direito do Trabalho, Ed. Consulex, DF, 2002, p. 93/96.
93
Decises nesse sentido, embora no sejam maioria, podem ser
encontradas em alguns Tribunais do Trabalho. Para tanto citamos apenas
alguns exemplos:
"Para o trabalhador os recolhimentos do FGTS tm carter
exclusivamente trabalhista, prevalecendo o prazo prescricional, no tocante
sua integralidade, que flui da extino do contrato de trabalho, haja vista que o
Fundo substitui a indenizao por tempo de servio".
(TRT 1 Reg., 2 T., RO 22708/98, rel. juza Glria Regina Ferreira
Mello, DJ/RJ de 18.9.2000, p. 207).
"Aps a vigncia da atual Carta Magna, que em seu elenco arrola o
FGTS como direito trabalhista, artigo 7, inciso , o pleito referente ao
pagamento das parcelas do FGTS, quando no recolhidas, est sujeito
prescrio bienria, quando extinto o contrato de trabalho, e quinqenal, em
no tendo ocorrido o rompimento deste, conforme disposio naquele diploma
legal no artigo 7, inciso XXX, letra "a.
(TRT 1 Reg., 3 T., RO 5.728/98, rel. juza Ndia de Assuno Aguiar,
DJ/RJ de 9.5.2000, p. 138).
At o prprio TST j havia decidido reiteradamente decidiu dessa forma:
"Por tratar-se o FGTS de crdito de natureza trabalhista, tem o
empregado apenas cinco anos para reclamar contra o no recolhimento da sua
contribuio, e dois anos apos a extino do contrato de trabalho, conforme
disciplina o artigo 7, inciso XXX, alnea "a", da Constituio Federal. O prazo
de trinta anos destina-se to-somente Unio nos casos de fiscalizao,
autuao e imposio de multas quanto apurao dos dbitos e das infraes
praticados pelos empregadores ou tomadores de servios, a teor do artigo 23,
pargrafo 5, da Lei n. 8.036/90.
Recurso de revista do reclamado provido.
(TST, 5 T., RR 296.572/96, acrdo n 296.572, rel. Min. Armando de
Brito, julg. em 09.02.1999, DJ de 14.05.1999, p. 0227).
82
A9i+a+o/ inaplic7<!l= po0an0o= ao/ c;di0o/ d!co!n0!/ da
!la()o d! !+p!,o= o pa'o p!/cicional p!<i/0o no L - do a0. #% da
L!i n. &.5%$M.5= po con9on0a-/! co+ di/po/0o no inci/o NNIN do a0. 1
da Con/0i0ui()o @!d!al d! 1.&&.
Por outro lado, mesmo que no se entenda dessa forma, o prprio
Tribunal Superior do Trabalho admite que, prescrita o crdito salarial, prescrito
tambm se encontra o direito ao FGTS, como se observa pelo Enunciado n.
206.
Assim, a soluo prtica da celeuma, pelo menos por enquanto, est em
a parte a quem interessar, argir a prescrio qinqenal na defesa, quando
cabvel, evidentemente.
4$. Enunciado n %$% - Con0a0o nulo. E9!i0o/
82
Outros acrdos: TST, 5 T., RR 271.674/1997, rel. Min. Armando de Brito, DJ de 28.08.1998;
TST, 5 T., RR 298.992/1996, 12 Reg., rel. Min. Armando de Brito, DJ de 12.02.1999, p. 316;
TST, 5 T., RR 256.477/1996, 10 Reg., rel. Min. Armando de Brito, DJ de 21.08.1998, p: 450.
94
*ova reda)o+ A contrata)o de servidor pblico! ap:s a 0HG?B//! sem
pr&via aprova)o em concurso pblico! encontra :bice no respectivo art- =A! EE
e F @>! somente lhe conferindo direito ao pa"amento da contrapresta)o
pactuada! em rela)o ao nmero de horas trabalhadas! respeitado o valor da
hora do sal7rio mnimo! e dos valores referentes aos dep:sitos do HOTS-
Reda)o anterior+ A contrata)o de servidor pblico! ap:s a
0onstitui)o federal de ?B//! sem pr&via aprova)o em concurso
pblico!encontra :bice no seu art- =A! EE! e F @>! somente conferindo(lhe direito
ao pa"amento dos dias efetivamente trabalhados! se"undo a contrapresta)o
pactuada-
A Constituio de 1988 erigiu como regra geral a aprovao em
concurso pblico como elemento necessrio para a ascenso cargo pblico.
Com isso desejou-se colocar um fim na prtica deveras comum de
contratao de servidores pblicos como meio de conquista de favores
polticos, ou como meio de pagamento de dvidas polticas.
Se por esse lado a exigncia veio favorecer a moralidade do servio
pblico, por outro favoreceu igualmente a violao dos mais comezinhos
direitos trabalhistas.
De fato, mesmo aps a promulgao da Constituio de 1988, vimos um
florescer de contrataes efetuadas por rgos pblicos Municipais e
Estaduais, sob o apangio da "contratao de mo-de-obra.
No Rio de Janeiro, por exemplo, notria a utilizao, pelo Estado e
pelo Municpio, de mo-de-obra supostamente "terceirizada, nas mais variadas
atividades, instituies e empresas pblicas, exercendo estes trabalhadores
cargos que deveriam ser preenchidos por servidores. Vrios escndalos se
sucedem, mas a prtica continua.
Se por um lado, a atuao dos Poderes Executivos Estaduais e
Municipais no se encontra em sintonia com os ideais da Constituio, por
outro lado no devemos deixar de analisar a questo sob a tica do trabalhador
brasileiro.
O Direito do Trabalho um direito de proteo. Existe para salvaguardar
o trabalhador e seus interesses da explorao patronal. Ele um fenmeno
caracterstico das sociedades em que a humanizao alcanou grau
considervel, substituindo a busca do bem-estar individual pelo bem-estar
social.
No mais se pode admitir, como outrora, a figura do trabalhador como
um "locador da sua fora de trabalho. E negar tudo isso pretender um
retorno aos tempos do laisser faire, com inegvel prejuzo para as classes
menos favorecidas.
O empregado utiliza de suas energias na produo do trabalho, qual
no lhe retorna em nenhuma hiptese, repercutindo a favor do empregador,
que a recebe e fica com os lucros do negcio, o qual no passa da "energia de
trabalho" transformada.
95
A teoria civilista das nulidades no pode ser friamente aplicada ao
Direito do Trabalho, visto que, se assim fosse, normalmente viria em proveito
do enriquecimento ilcito do empregador. Por isso que, mesmo sendo
absolutamente nulo, o contrato de trabalho gera seus efeitos quanto
remunerao do empregado pelos servios prestados, sendo esta devida pelo
empregador (princpio da irretroatividade das nulidades).
O contrato de trabalho considerado nulo produz seus efeitos trabalhistas
at o momento da declarao de sua nulidade, ainda que absoluta.
Ningum, nem mesmo o Estado, possui o direito de locupletar-se sobre
aqueles que lhe prestam servios, sejam eventuais ou no, de forma
estatutria ou celetista.
Cmoda seria a situao perpetrada pelo Estado, se no fosse
contrria aos princpios universais do Direito do Trabalho e da MORAL ! Ora,
bastaria arregimentar um grupo de trabalhadores quaisquer, efetuar contratos
de trabalho (que sabe a autoridade serem nulos) e depois denunciar tais
"contratos", utilizando-se da prpria torpeza e da letra fria da lei para locupletar-
se.
Como bem se sabe, na Teoria Geral do Direito Civil, se absolutamente
nulo o contrato, e na impossibilidade de retroagir as partes ao statu $uo ante,
cabe a indenizao (CC, art. 182). Tal motivo, alis, o determinante da
prpria existncia de verbas trabalhistas de natureza tipicamente indenizatria
(apesar de fixadas a forfait) tal como o aviso prvio indenizado.
No Direito do Trabalho, no entanto, o ato nulo "era efeitos,
especialmente no que diz respeito ao pagamento de salrios e outros direitos
trabalhistas devidos como contrapartida do trabalho prestado na forma
acordada.
Este interpretao (sui "eneris) da Teoria das Nulidades no Direito do
Trabalho visa a justia social e afirma sua autonomia frente aos outros ramos
do Direito.
No h como negar que a pura e simples declarao de "nulidade da
avena laboral, sem produo de nenhum efeito jurdico, nem mesmo a
indenizao trabalhista, fere de morte no s a letra dos arts. 2, 3 e 9 da
CLT, do art. 186 do Novo Cdigo Civil Brasileiro e do art. 243 do Cdigo de
Processo Civil, mas tambm todos os princpios que informam o Direito do
Trabalho.
a prpria Constituio que, ao indicar os direitos e garantias
individuais, pe em destaque os direitos dos trabalhadores, e l se v, logo no
item V do art. 1, que um dos fundamentos da repblica federativa do brasil &
justamente o valor social do trabalho e da livre iniciativa! al&m da di"nidade da
pessoa humana Y
96
Os atos praticados pelas autoridade imbudas do poder pblico so
presumidamente legtimos. Sobre o assunto a lio do saudoso HELY
LOPES MERELLES:
"Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espcie,
nascem com a presuno de legitimidade, independentemente de norma legal
que a estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade da
Administrao, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuao
governamental. Alm disso, a presuno de legitimidade dos atos
administrativos responde s exigncias de celeridade e segurana da atividade
do Poder Pblico, que no poderiam ficar na soluo de impugnao dos
administrados, quando legitimidade de seus atos, para, s aps, dar-lhes
execuo.
A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo ou
operatividade dos atos administrativos, mesmo que argidos de vcios ou
defeitos que os levem invalidade...
Outra conseqncia da presuno de legitimidade a transferncia do
nus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-
se de argio de nulidade do ato, por vcio formal ou ideolgico, a prova do
defeito apontado ficar sempre a cargo do impugnante, e at a sua anulao o
ato ter plena eficcia.
83
Bem se nota, portanto, na lio do velho mestre, que aos olhos do
cidado, o ato administrativo exarado pela autoridade competente possui a
presun)o de le"itimidade, no cabendo primariamente ao cidado questionar
sua validade, mas sim cumpri-lo.
Como se pode querer que o cidado comum seja versado nas mais
complexas teorias jurdicas constitucionais, e saber de antemo que o ato
administrativo praticado pela autoridade competente seria possivelmente
inconstitucional ?!? Soa absurdo...
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Afronta os critrios mnimos de tica, justia e moral a idia de que
algum, ainda que munido do mnus publico, se valha de sua prpria torpeza
para eximir-se de cumprir obrigao assumida de pleno direito ! esta , em
resumo, a atitude do ru nesta questo em especial !
Ora, estranhamente nota-se que os nicos "apenados" no processo de
denunciao dos contratos de trabalho firmados com entes pblicos so os
trabalhadores.
Pela nova redao, ao trabalhador que teve anulado seu contrato, sero
devidos o saldo de salrios e o FGTS.
83
MERELLES, Hely Lopes- Direito Administrativo Brasileiro, 9 ed., Ed. RT, SP, 1983, p.112.
84
Assim, j decidiu a jurisprudncia: "Havendo ilegalidade na contratao, no deve ser apenado o
trabalhador, *ES A1TEREUS HA0T 9RAEORAMARE IE]ET, mas sim o Administrador que no
atentou para as normas constitucionais que buscam garantir a observncia dos princpios da legalidade e
da moralidade que devem nortear os atos do administrador pblico. E neste caso, poder a
Administrao Publica, de ofcio ou no, buscar a reparao devida e os prejuzos causados, ou mesmo o
Poder Judicirio, atravs da ao popular e ao civil pblica, pode condenar os responsveis ao
pagamento de perdas e danos ao Errio. A nulidade do contrato, se houver, no decorre da ilicitude do
objeto (no h ilcito em simplesmente trabalhar), e portanto, ter direito o empregado a ser pago pelo
trabalho e ser devidamente indenizado, sob pena de enriquecimento sem causa do empregador (Ente
Pblico, que no pode escusar-se, alegando sua condio especial), da inobservncia dos princpios
gerais do direito, da Equidade e das garantias fundamentais que, erigidas categoria de normas
constitucionais, pregam a valorizao do trabalho humano. (TRT 1 Reg., 8 T., RO 32245/94, rel. juiz
Evandro Pereira Valado, DO/RJ de 06/03/97, p. 76).
97
A nova redao do Enunciado em comento vem corrigir essa injustia
que vinha sendo cometida. De fato, foi aumentado o leque de direitos devidos
ao trabalhador, apesar da nulidade de seu contrato de trabalho, firmado sem a
necessria aprovao em concurso pblico.
No entanto, ficaram ao largo os demais direitos trabalhistas previstos a
prpria Constituio, e j reconhecidos como clusulas ptreas pelo Supremo
Tribunal Federal.
Qui, num futuro prximo, este Enunciado venha a ser novamente
revisado, fazendo inserir os direitos ao pagamento do repouso semanal
remunerado, horas extraordinrias, adicionais salariais, bem como a
indenizao pelas frias e gratificao natalina, que ainda no so
reconhecidos.
IIH ?ala<a 9inal
Temos 363 Enunciados da Smula de Jurisprudncia do Tribunal
Superior do Trabalho. Somando-se estes cerca de 230 outros Enunciados
sobre matria trabalhista do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justia e at do extinto Tribunal Federal de Recursos, temos nada menos que
539 entendimentos jurisprudenciais.
Se adicionarmos os Precedentes Jurisprudenciais do Tribunal Superior
do Trabalho, tanto em matria de direito coletivo, quanto de direito individual e
processual do trabalho, teremos ento mais 479 entendimentos
jurisprudenciais.
Num total, temos 842 entendimentos.
A Consolidao das Leis do Trabalho, originariamente, possua 921
artigos, quando promulgada, em 1 de maio de 1943.
Somente esses nmeros j permitem ver com claridade a impreciso e a
absoluta desatualizao da legislao trabalhista brasileira.
De fato, no precisamos de mais "enunciados, tampouco precisamos de
mais "remendosna CLT, ou em qualquer outra lei trabalhista.
Precisamos de LE NOVA !
Precisamos de um Cdigo do Trabalho, moderno, abrangente e capaz
de responder as necessidades das relaes de trabalho modernas !
Por muitas vezes, ele foi tentado, e sempre foi relegado segundo
plano. Seja porqu o Pas encontrava-se em regime de exceo, seja porqu
atravessava crise econmica.
98
Ora, sejamos bem francos. O Brasil est em "crise econmica desde a
dcada de 1970, e se formos aguardar o seu fim para efetuarmos uma reforma
trabalhista REAL, ento melhor esquecer tudo, e continuar remando o barco.
Mas o nosso barco est indo rio acima, e contra a forte correnteza. No
temos remos suficientes, e em breve os remadores estaro to cansados que
no conseguiro manter o rumo.
Esperamos sinceramente que em algum momento desse sculo que se
inicia, algum tenha a coragem de apontar esse problema com dedo em riste, e
realmente se preocupe com uma soluo.
Talvez, no estejamos sequer aqui para testemunhar esse fato, mas
certo que as geraes se sucedem, e nosso dever legar para nossos filhos
um Pas melhor do que aquele que recebemos e no qual vivemos.
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